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Preliminares

© Lino Enrique Palacio © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2633-6 SAP 41998136 Palacio, Lino Enrique Manual de derecho procesal civil. - 21a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. 1040 p.; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2633-6 1. Derecho Procesal Civil. 2. Manuales. I. Título CDD 47.05

ADVERTENCIA VIGÉSIMA PRIMERA EDICIÓN La presente edición del Manual de Derecho Procesal Civil de Lino Enrique Palacio recepta el texto de la anterior, actualizada por los hijos del autor, Lino Alberto y Luis Enrique Palacio. En esta oportunidad, tal versión ha sido compatibilizada con el Código Civil y Comercial argentino cuya entrada en vigencia se produjo el 1 de agosto del año 2015. De tal modo, se reemplazaron las referencias al derecho privado derogado (básicamente, el Código Civil de Vélez y el Código de Comercio) por las equivalentes (cuando existen) del nuevo digesto. En los casos en que el establecimiento de tal equivalencia no fue posible, se mantuvo el texto legal no vigenteindicándose tal circunstancia. Cuando fue necesario incorporar pasajes o párrafos completos, tales textos se volcaron en itálica. Obran mencionadas, asimismo, las reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ciertos aspectos novedosos del derecho procesal —tales como los relativos al trámite electrónico— y se ponen al día algunas referencias bibliográficas. El actualizador manifiesta su profundo agradecimiento por haber sido convocado para la realización de la tarea, que permite poner en valor esta obra fundamental del recordado y querido profesor Lino Palacio. CARLOS ENRIQUE CAMPS 



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Manual de derecho procesal civil 21a Ed.

Capítulo XXV - La sentencia definitiva (cont.)………………………………………………698 Capítulo XXVI - Otras formas de terminación del proceso……………………………….715

Tabla de Contenido

Capítulo XXVII - Los recursos……………………………………………………………….752

Portada-………………………………………………………………………………………………..1

Capítulo XXVIII - Los recursos (Cont.)……………………………………………………..784

Manual de derecho procesal civil. - 21a ed.............................................................................2

Capítulo XXIX - Procedimiento ante los Tribunales Superiores…………………………833

Preliminares……………………………………………………………………………………………4

Capítulo XXX - Procesos de ejecución……………………………………………………..864

Capítulo I - Nociones preliminares………………………………………………………………….7

Capítulo XXXI - Ejecución de sentencias………………………………………………….893

Capítulo II - Historia y fuentes…………………………………………………………………….25

Capítulo XXXII - Juicio ejecutivo……………………………………………………………919

Capítulo III - El proceso……………………………………………………………………………73

Capítulo XXXIII - Ejecuciones especiales………………………………………………….982

Capítulo IV - La función pública procesal………………………………………………………..111

Capítulo XXXIV - Medidas cautelares e incidentes………………………………………1008

Capítulo V - Objeto del proceso…………………………………………………………………..124

Capítulo XXXV - Procesos especiales…………………………………………………….1052

Capítulo VI - La organización judicial y los porganos públicos procesales………………….170

Capítulo XXXVI - Procesos especiales (Cont.)…………………………………………..1087

Capítulo VII - La competencia…………………………………………………………………….250

Capítulo XXXVII - Proceso sucesorio……………………………………………………..1130

Capítulo VIII - Las partes………………………………………………………………………….294

Capítulo XXXVIII - Proceso arbitral…………………………………………………………1171

Capítulo IX - Las partes (cont.)…………………………………………………………………..321

Capítulo XXXIX - Procesos voluntarios…………………………………………………….1203

Capítulo X - Procesos con partes múltiples…………………………………………………….362 Capítulo XI - Actos procesales…………………………………………………………………..382



Capítulo XII - Actos procesales (cont.)………………………………………………………….406 Capítulo XIII - Procesos de conocimiento………………………………………………………436 Capítulo XIV - Iniciación del proceso de conocimiento……………………………………….451 Capítulo XV - La defensa…………………………………………………………………………468 Capítulo XVI - La defensa (cont.)………………………………………………………………..486 Capítulo XVII - La Prueba…………………………………………………………………………503 Capítulo XVIII - La prueba (cont.)………………………………………………………………..521 Capítulo XIX - Prueba documental……………………………………………………………….544 Capítulo XX - Prueba de informes……………………………………………………………….572 Capítulo XXI - Prueba de confesión…………………………………………………………….580 Capítulo XXII - Prueba de testigos………………………………………………………………608 Capítulo XXIII - Prueba pericial, de presunciones y de reconocimiento judicial…………..632 Capítulo XXIV - La sentencia definitiva………………………………………………………..656 5

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CAPÍTULO I - NOCIONES PRELIMINARES SUMARIO: I. EL DERECHO PROCESAL: 1. El derecho procesal desde el punto de vista de la teoría general del derecho.— 2. El derecho procesal en sentido estricto.— 3. Contenido del derecho procesal.— 4. Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal civil.— 5. Naturaleza y caracteres del derecho procesal.— II. LAS NORMAS PROCESALES: 6. Concepto.— 7. Clasificación de las normas procesales.— 8. Eficacia de las normas procesales en el tiempo.— 9. Eficacia de las normas procesales en el espacio.

I. EL DERECHO PROCESAL(1)

1. El derecho procesal desde el punto de vista de la teoría general del derecho a) Entre los más significativos aportes de la Teoría Pura del Derecho, propiciada por KELSEN, figura la demostración de que toda norma jurídica, desde el punto de vista formal, reconoce su fundamento de validez en la circunstancia de haber sido creada por el órgano y de conformidad con el método específico prescripto por una norma jerárquicamente superior. Tal conclusión es válida respecto de toda clase de normas, sean ellas generales, como las leyes, oindividuales, como las sentencias judiciales y los actos administrativos. En ese orden de ideas la Constitución, que se halla ubicada en el grado superior del ordenamiento jurídico, designa cuáles son los órganos habilitados para crear normas generales y determina, asimismo, el procedimiento o procedimientos que esos órganos deben observar a tal fin: es así como instituye un Poder Legislativo facultado para emitir ese tipo de normas y prescribecómo ellas deben sancionarse (iniciativa, votación, mayorías necesarias, etc.). También la Constitución puede determinar —como ocurre con la que rige en nuestro país (art. 30)— el procedimiento a seguir para su propia reforma. Las leyes, a su turno, cumplen frente a las sentencias y actos administrativos un papel sustancialmente semejante al de la Constitución con respecto a ellas, con la sola diferencia de que gravitan en mayor medida sobre el contenido (elemento material) de las normas individuales. "La relación entre la legislación y la jurisdicción o la administración —observa KELSEN— es así, de manera general, semejante a la que existe entre la constitución y la legislación. La única diferencia reside en la manera en que la norma superior determina a la norma inferior. En un caso el elemento formal prepondera sobre el elemento material, en el otro los dos elementos se equilibran". b) Como quiera, pues, que la creación de toda norma jurídica es el resultado de uno o de variosprocedimientos cumplidos por un órgano del Estado provisto de competencia para ello, se comprende que desde el punto de vista de la teoría general del derecho, el derecho procesal puede ser definido como aquella rama

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de la ciencia jurídica que se refiere al proceso en sentido amplio, entendiendo por tal a la actividad desplegada por los órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas generales o individuales (AFTALIÓN y VILANOVA). En esa línea de reflexiones, y sobre la base de las etapas más notorias a través de las cuales se desenvuelve el proceso de individualización y concreción de normas jurídicas, ese derecho procesal en sentido amplio sería susceptible de dividirse en: derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derecho procesal administrativo y derecho procesal judicial. Sólo este último, sin embargo, reviste suficiente autonomía como para ser objeto de una disciplinaindependiente con relación a los diversos sectores en que se divide el llamado derecho material. El estudioautónomo de los restantes "procesos" precedentemente mencionados no podría intentarse sin riesgo de mutilar, sin beneficios científicos apreciables, los derechos constitucional y administrativo. Corresponde observar, no obstante, que en algunos países, como Italia y España, se viene propiciando desde hace algún tiempo laautonomía de ciertos procesos de carácter administrativo, particularmente del proceso tributario.

tanto por la similitud extrínseca que presenta con el proceso judicial propiamente dicho, cuanto por la índole de las pretensiones que pueden originarlo, no se justifica que el proceso arbitral quede al margen de un adecuado concepto del derecho procesal. Tampoco es aceptable la asociación exclusiva de dicho concepto a la idea de jurisdicción —como es corriente en la doctrina—, pues ello comporta excluir de él a la actividad judicial desarrollada en los procesos llamados de jurisdicción voluntaria, en los cuales, como se verá infra, nº 44, existe ejercicio de función administrativa, y no jurisdiccional. Por lo demás, igualmente reviste carácter administrativo gran parte de la actividad que los jueces y tribunales de justicia despliegan en los procesos contenciosos (providencias de mero trámite). b) También forma parte del derecho procesal, aunque a título secundario, el estudio de numerosas actividades vinculadas con la organización y funcionamiento interno de los órganos judiciales, cuyo objeto consiste en facilitar el desarrollo de las actividades precedentemente mencionadas. Dentro de este sector se encuentran comprendidas las diversas funciones de orden administrativo y reglamentario conferidas a los tribunales de justicia (designación, remoción, etc., de funcionarios y empleados; expedición de reglamentos, etc.).

2. El derecho procesal en sentido estricto a) La disciplina que tradicionalmente se conoce bajo la denominación de derecho procesal, estudia por un lado el conjunto de actividades que tienen lugar cuando se somete a la decisión de un órgano judicial o arbitral la solución de cierta categoría de conflictos jurídicos suscitados entre dos o más personas (partes), o cuando se requiere la intervención de un órgano judicial para que constituya, integre o acuerde eficacia a determinada relación o situación jurídica. Es éste, sin duda, el sector más importante del derecho procesal, y dentro del cual, como se verá oportunamente, corresponde ubicar la idea de proceso en sentido estricto. Cuadra asimismo hablar, como se hizo precedentemente, de la actividad que desarrollan los órganos judiciales y arbitrales, porque

a) Muchas son las materias que, no obstante interesar al derecho procesal, pertenecen también a otros sectores del conocimiento jurídico. Son notorias, por ejemplo, las interferencias de aquél con el derecho constitucional (sistemas de designación de los jueces, delimitación de la competencia federal, etc.) y con el derecho administrativo (nombramiento, situación, remoción, etc., de los funcionarios y empleados judiciales).

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3. Contenido del derecho procesal

b) Asimismo, es fácil advertir la existencia de zonas comunes entre el derecho procesal y el derecho material, como son, entre

otras, las referentes a las clases de acciones, a las pruebas y a la cosa juzgada. Esa circunstancia determinó que se propusiera, por Goldschmidt, el reconocimiento de una categoría jurídicaintermedia entre ambos derechos, denominada Derecho Justicial Material, dentro de la cual se incluirían las normas reguladoras de los presupuestos, contenido y efectos de la pretensión de tutela jurídica, cuya característica primordial estaría dada por el hecho de contemplar, no el "proceder" del juez, que sería materiaexclusiva del derecho procesal, sino el "cómo" de la decisión judicial. c) Pero aparte de que la experiencia jurídica no tolera fácilmente esa discriminación, no parece razonable ni científicamente beneficioso restringir en esa medida el contenido del derecho procesal, que resulta de tal manera reducido a la condición de un mero derecho ritual, desconectado de gran parte de los elementos que inciden en la etapa fundamental de la creación normativa, como es la decisión. De allí que resulte preferible una delimitación "extensiva" del derecho procesal, pues tal criterio permite que aquél, aun compartiendo el estudio de ciertas materias límites con otras disciplinas jurídicas, aporte a su respecto un punto de vista propio, pero aprovechable para la teoría general del derecho. d) En general, existe acuerdo doctrinario en asignar al derecho procesal el estudio de las siguientes materias: 1º) Jurisdicción y competencia de los órganos judiciales, y régimen jurídico a que se hallan sometidos losintegrantes de estos últimos (facultades, deberes, etc., de los jueces y de sus auxiliares). Desde el mismo punto de vista orgánico, también forma parte del derecho procesal lo concerniente a la capacidad, designación y recusación de los árbitros y amigables componedores. 2º) Régimen jurídico de las partes y peticionarios y de sus representantes y asistentes. A este punto se halla vinculado el estudio de la pretensión procesal y de la petición procesal extracontenciosa, que constituyen, respectivamente, el objeto de los procesos contencioso y voluntario.

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3º) Requisitos, contenido y efectos de los actos procesales y trámite del proceso a través de los distintosprocedimientos que lo integran.

4. Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal civil a) En el derecho positivo argentino sólo cabe reconocer a dos tipos de procesos judiciales —el civil y el penal— suficiente autonomía como para justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal. Debe sin embargo repararse en que tal autonomía no implica negar la coincidencia esencial que ofrecen el proceso civil y el proceso penal en aspectos básicos referidos, entre otros, a los conceptos de jurisdicción, acción, pretensión, sujetos y actos procesales, circunstancia que legitimaría, pese a la contraposición existente entre algunos de los principios que informan a uno y otro proceso, la construcción de una teoría general. Pero la variedad y diversificación que conforme a la legislación vigente exhiben muchas de sus respectivas instituciones, tornan científicamente desaconsejable, una vez agotada la formulación de la base conceptual común, el tratamiento conjunto de las mencionadas ramas del derecho procesal. b) El derecho procesal civil se ocupa del estudio de todos aquellos procesos cuyo objeto consiste en una pretensión o petición fundada en el derecho privado (civil y comercial). En nuestro país, sin embargo, es aún habitual incluir en el marco de aquella disciplina al proceso laboral, pues no obstante la índole específica de los conflictos que en él se ventilan, la mayor parte de los principios del proceso civil mantiene vigencia a su respecto. La misma reflexión cabe en relación con los procesos judiciales originados en pretensiones fundadas en normas constitucionales, administrativas y tributarias.

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5. Naturaleza y caracteres del derecho procesal a) La doctrina acepta, corrientemente, la idea de que el derecho procesal se halla emplazado en un ámbitosecundario con relación al denominado derecho sustancial o material. Se arguye, en apoyo de esa tesis, que las normas que regulan el proceso carecen de un fin en sí mismas y constituyen sólo un medio para lograr la realización de los intereses tutelados por las normas sustanciales. Estas últimas serían, así, normas primarias, mientras que las normas procesales serían normas-medio, instrumentales o secundarias. CALAMANDREI resume esa concepción en los siguientes términos: "Se comprende así lo que se quiere decir cuando, en contraposición al derecho sustancial, el derecho procesal se encuentra calificado como instrumental o también como formal: instrumental, en cuanto la observancia del derecho procesal no es fin en sí misma sino que sirve como medio para observar el derecho sustancial; formal, en cuanto el derecho procesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado la garantía de aquel goce". Pese a su indudable mérito didáctico, esta tesis es susceptible de numerosas objeciones. Entre ellas cabe mencionar las siguientes: 1º) Las normas jurídicas carecen, en rigor, de finalidad, pues no son más que conceptos a través de los cuales es posible interpretar una determinada realidad de conducta; 2º) Aunque se aceptase la idea de que las normas procesales carecen de un fin en sí mismas, cabría observar que lo mismo ocurre con las numerosísimas normas mediante las cuales el llamado derecho sustancial o material establece, por ejemplo, requisitos formales de los actos jurídicos. Tales normas —como la que dispone, v.gr., que deben ser hechos por escritura pública los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo (Cód. Civ., art. 1184)— participarían del mismo carácter instrumental que la doctrina mayoritaria asigna a las 13

normas procesales, porque, igual que ellas, tampoco regularían directamente "el goce de los bienes de la vida", sino que se limitarían a establecer el medio adecuado para obtener ese goce (convertirse, en el caso del ejemplo, en titular de los derechos que emergen del contrato); 3º) El esquema normativo completo de que el juez se vale para dictar sentencia, se halla irremisiblemente integrado por disposiciones contenidas tanto en las leyes procesales cuanto en las leyes sustanciales, pues unas y otras concurren, coordinadas en un pie de igualdad, a acordar el sentido jurídico de la norma individual en que aquélla consiste. A ello cabe añadir que, de la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, y, por consiguiente, de las normas procesales que sirven para interpretarla, depende, en definitiva, la aplicabilidad o inaplicabilidad de las correspondientes normas materiales. De lo dicho se sigue que no existen razones válidas que justifiquen la pretendida subordinación del derecho procesal al derecho material, ya que dentro de los sectores de conducta a que respectivamente se refieren, tan "primario" es uno como otro. b) El derecho procesal constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica. Y ello no es así por razones contingentes y variables, según ocurre con otros sectores del ordenamiento jurídico, sino porque opera dentro de un ámbito de conductas fundamentalmente distinto del que conceptualizan las normas de derecho material. Aun sin recurrir a la tesis que explica la naturaleza jurídica del proceso caracterizándolo como una relación jurídicaindependiente con respecto a la relación de derecho material (infra, nº 24), la finalidad específica de las actividades que en él se cumplen explica que los vínculos jurídicos que surgen entre el juez y las partes, así como los requisitos y efectos de los actos procesales, se encuentren regidos por principios propios, ajenos a los del derecho material. Así, por ejemplo, a diferencia de lo que ocurre en la esfera de los negocios jurídicos del derecho privado, el mínimo esquema formal necesario para asegurar el rápido y expedito desenvolvimiento del proceso excluye la indagación de las motivaciones subjetivas que determinan el cumplimiento de los actos procesales; el principio de preclusión, fundado en razones de

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seguridad jurídica, descarta la existencia de nulidades procesales absolutas, etcétera. c) El derecho procesal pertenece al derecho público. No obsta a ello la circunstancia de que los preceptos aplicables a las relaciones jurídicas que se controvierten en el proceso civil correspondan, como regla, al derecho privado, por cuanto la inclusión del derecho procesal dentro de aquel cuadro de las disciplinas jurídicas está dada por la posición preeminente que en el proceso asume el Estado a través de sus órganos judiciales. Éstos, en efecto, no se hallan al nivel de las partes o de los terceros, sino por encima de ellos, a quienes pueden imponer,unilateralmente, la observancia de determinadas conductas. Consecuencia de este carácter del derecho procesal es que las partes no se encuentren habilitadas para regular el desenvolvimiento del proceso de acuerdo con su voluntad. Es inadmisible, en suma, el proceso convencional; lo que no es óbice, sin embargo, para que ciertas normas específicas (normas dispositivas), acuerden a las partes la facultad de regular aspectos particulares del proceso (infra, nº 7).

II. LAS NORMAS PROCESALES(2)

6. Concepto a) Es sabido que las normas procesales no se encuentran ubicadas exclusivamente en los Códigos de Procedimientos y en las leyes sobre organización y competencia de los órganos judiciales. También las hay —yen número considerable— en la Constitución Nacional, en los Códigos de fondo a que se refiere 15

el art. 75, inc. 12 de dicha Constitución, y en los ordenamientos jurídicos nacionales y provinciales de la más diversa índole. De allí que resulte inapropiado determinar la naturaleza procesal de una norma sobre la base de su contingente ubicación legal, y que sea necesario, para ello, atender a otros criterios. b) La doctrina ha enunciado varios. CARNELUTTI, por ejemplo, divide a las normas, desde el punto de vista de lafinalidad a que sirven, en materiales e instrumentales, y sostiene que mientras las primeras componeninmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligación y atribuyendo eventualmente un derecho(subjetivo) (por ej.: "Si un fundo está rodeado por otros, deberá dejarle paso a la vía pública el fundo colindante a través del que sea más corto el acceso"), las segundas componen el conflicto mediatamente, atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente una sujeción (v.gr.: "Si un fundo está rodeado por otros, el juez decidirá cómo haya de tener acceso a la vía pública"). Los ejemplos con que dicho autor ilustra su tesis constituyen, sin embargo, esquemas normativosincompletos, pues a poco que se medite acerca de las posibilidades de conducta que encierran tales proposiciones se llega a la conclusión de que toda norma sería, al mismo tiempo, material e instrumental. Piénsese, por ejemplo, que en el caso de ser demandado el propietario del fundo colindante por incumplimiento de la obligación impuesta en la norma, surgirá el poder del juez para componer el conflicto y la eventual sujeción del demandado a lo que la sentencia decida. Y adviértase, asimismo, que en el supuesto de la segunda norma el ejercicio del poder constituye, como el propio CARNELUTTI lo reconoce, una obligación del juez, a la que corresponde un derecho de las partes. Por lo demás, el autor mencionado admite la existencia de normas instrumentales en el ámbito del derecho civil, según ocurre, por ejemplo, con la contenida en el art. 1123 del Código Civil italiano (equivalente al 1197 del Cód. Civ. argentino) que reconoce fuerza de ley al contrato, pues mediante ella se atribuye a las partes un poderpara componer intereses en conflicto; y sostiene, finalmente, que no todas las normas procesales soninstrumentales, pues no revisten tal carácter aquellas que instituyen obligaciones y 16

derechos (subjetivos) procesales, como sucede con la que impone al vencido la obligación de pagar las costas del proceso, la que establece la obligación del testigo de narrar al juez los hechos que conozca, etcétera, obligaciones de las que son correlativos el derecho del vencedor, el de la parte frente al testigo reticente, etcétera. Ello demuestra que la idea de la instrumentalidad no es apta, por excesivamente genérica, para determinar la naturaleza de las normas procesales. Recuérdese, asimismo, lo que se dijo supra, nº 5, acerca del carácterinstrumental que también revestirían las normas del derecho civil referentes a los requisitos formales de los actos jurídicos. c) Igualmente merece destacarse el intento de diferenciación emprendido por James Goldschmidt, y posteriormente completado por Roberto Goldschmidt. Parte de la existencia de un derecho justicial, al que se concibe como la disciplina que tiene por objeto una relación jurídica constituida entre la justicia estatal y los súbditos y se divide en derecho justicial formal y material según que, respectivamente, regule el proceder del juez o el cómo de la decisión judicial. Las normas procesales se hallarían incluidas dentro de la primera categoría, que sólo contempla el aspecto "formal" de aquella relación. En la experiencia jurídica, sin embargo, resultan difícilmente escindibles tales aspectos formal y material, por cuanto la mayor parte del "proceder" judicial se exterioriza a través de decisiones. Es, en cambio, perfectamente posible discernir entre el cómo y el qué de la decisión, y advertir, en consecuencia, que el primero corresponde íntegramente al derecho procesal. Por otra parte las normas procesales concurren, con las llamadas materiales, a la determinación del contenido de la decisión, bastando pensar, para demostrarlo, en el caso frecuente del litigante que resulta vencido por no haber ofrecido su prueba dentro del plazo, o por haber sido declarado negligente en su producción. d) La complejidad de la experiencia jurídica descarta la posibilidad de formular una distinción categórica desde el punto de vista del funcionamiento de las normas. Pero atendiendo al contenido de ellas, pueden denominarse normas materiales (en 17

sentido estricto) a las que en razón de mentar el modo o los modos de ser de la conducta preprocesal de las partes, son invocadas por éstas como fundamento de sus pretensiones, peticiones o defensas. Constituyen normas procesales, en cambio, aquellas que conceptualizan: 1º) La clase de órganos habilitados para intervenir en los procesos, su competencia y los derechos, deberes, etcétera, de las personas físicas que los integran; 2º) La actuación de dichos órganos, de las partes de los auxiliares de aquéllos y de éstas y de los terceros durante el desarrollo del proceso, así como los requisitos y efectos de los actos procesales y el orden en que éstos deben cumplirse; 3º) Cómo debe comportarse el órgano judicial (o arbitral), en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, para determinar el modo o los modos de ser de la relación o situación jurídica que motivó el proceso. En consecuencia, mientras las normas materiales regulan normalmente el qué de la decisión, o sea, elcontenido de la sentencia, las normas procesales determinan el quién y el cómo de dicho acto, comprendiendo, desde luego, a la actividad que lo precede. Pero tales consideraciones no excluyen, como se advirtió más arriba, la necesaria incidencia que también tienen las normas procesales en el contenido de la decisión.

7. Clasificación de las normas procesales a) Las normas procesales han sido clasificadas desde distintos puntos de vista. Se distingue, por ejemplo, entre normas orgánicas y normas procesales propiamente dichas, según que, respectivamente, regulen la organización y competencia de los órganos judiciales o los actos del proceso y el desarrollo del procedimiento. También entre normas procesales formales y materiales: mientras las primeras regulan las condiciones de forma, tiempo y lugar de los actos procesales, las segundas determinan los requisitos de capacidad y legitimación, el contenido y los efectos de esos actos. 18

b) Mayor importancia práctica reviste la clasificación de las normas procesales en absolutas (o necesarias) ydispositivas (u optativas o voluntarias). Son normas absolutas aquellas que deben aplicarse siempre que concurra el supuesto para el que han sido dictadas, de modo tal que el juez no puede prescindir de ellas aunque las partes lo pidan de modo concordante. Participan de este carácter, por ejemplo, las normas que determinan la competencia por razón de la materia, del valor y del grado; las que establecen los requisitos de la demanda; las que prohíben la admisión de una prueba; etcétera. Son normas dispositivas aquellas de cuya aplicación cabe prescindir, sea por mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido, sea por la omisión consistente en no poner de relieve su inobservancia. Ejemplo del primer caso es el art. 155 del CPN, en cuya virtud "los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de partes con relación a actos procesales determinados". Ejemplo del segundo caso es la prórroga de la competencia territorial, la que se produce, entre otras hipótesis, cuando el demandado ante juezincompetente contesta la demanda sin cuestionar la competencia (CPN, art. 2º). c) En aquellos casos en que no existan disposiciones expresas, es desde luego materia de interpretación determinar si una norma es absoluta o dispositiva. Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la inobservancia de normas absolutas puede subsanarse en el supuesto de no plantearse la nulidad en el momento oportuno, pues todas las nulidades procesales son relativas.

8. Eficacia de las normas procesales en el tiempo La materia se halla reservada al arbitrio del legislador, con la sola limitación derivada de la existencia dederechos adquiridos. En ausencia de normas reguladoras del régimen intertemporal de las leyes procesales, corresponde formular las siguientes distinciones: 19

1º) Una ley procesal nueva no puede válidamente, por lo pronto, aplicarse a aquellos procesos que, a la fecha de su entrada en vigencia, se encuentren concluidos por sentencia firme. Lo contrario implicaría una manifiesta violación de la garantía constitucional de la propiedad (CN, art. 17), la cual es comprensiva de los derechos reconocidos mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. 2º) Por el contrario, la nueva ley debe aplicarse a los procesos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigencia, prescindiendo del tiempo en que se constituyeron las relaciones jurídicas sobre que ellos versen. Si, por ejemplo, una ley modifica, respecto de una determinada relación jurídica, el tipo de proceso judicial existente a la fecha en que aquélla se constituyó (como ocurriría si se sustituyese la vía sumaria por la ordinaria o viceversa), las partes no podrían invocar el derecho de ser juzgadas de acuerdo con las reglas del tipo de proceso sustituido. La doctrina no es uniforme, en cambio, con respecto a la aplicabilidad de las normas que regulan laadmisibilidad de la prueba. El problema consiste en determinar qué norma debe aplicarse en el proceso cuando, por ejemplo, hallándose vigente al tiempo de celebrarse un contrato una norma que permite acreditarlo por cualquier medio de prueba, se sanciona con posterioridad otra norma que sólo autoriza la utilización de determinado elemento probatorio. Chiovenda entiende que corresponde aplicar la norma vigente en el momento en que la prueba debeproducirse, pues sólo ella puede determinar, en razón de su índole procesal, el medio idóneo para formar laactual convicción del juez (en el mismo sentido, Costa y Jofré). La tesis contraria parece, sin embargo, más justa y acorde con la seguridad jurídica, por cuanto las mayores o menores precauciones que las partes adoptan al celebrar un acto jurídico dependen, como es lógico, de los elementos probatorios de que podrían valerse en ese momento (Satta, Podetti, Alsina, etc.). 3º) Los procesos en trámite pueden ser alcanzados por la ley nueva siempre que ello no importe afectar a los actos procesales cumplidos, y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior. Si la nueva ley, por ejemplo, suprime un recurso, ella 20

puede aplicarse al proceso pendiente en el cual, si bien el recurso ya ha sidointerpuesto, no existe providencia judicial que lo haya concedido. La aplicación de la nueva ley a los actos procesales cumplidos afectaría el principio de preclusión (infra, nº 30), comprometiendo incluso la garantía constitucional de la propiedad. El principio enunciado es aplicable tanto a las leyes que rigen al procedimiento propiamente dicho, como a las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia de los órganos judiciales. En las llamadas "disposiciones transitorias", las leyes procesales suelen disponer que ellas se aplicarán a todos los asuntos que en lo sucesivo se promuevan y a los pendientes con excepción de los trámites, diligencias y plazos que hubieran tenido principio de ejecución o comenzado a correr (v.gr. CPN, art. 812). Consagran, de tal manera, una regla coincidente con el criterio precedentemente enunciado, pues no cabe hablar de principio de ejecución si no existe una providencia firme o consentida que constituya el punto de partida de un determinado trámite.

9. Eficacia de las normas procesales en el espacio a) Las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de la territorialidad de la ley. Sólo tienen vigencia, por lo tanto, dentro del ámbito territorial del Estado que las dictó, y se aplican tanto a los procesos íntegramente tramitados ante los órganos judiciales de ese Estado cuanto a las diligencias procesales particulares cumplidas por aquéllos a requerimiento de órganos judiciales extranjeros. PODETTI expresa, explicando el fundamento de tal principio en materia procesal, que "siendo la función judicial una de las tres potestades del gobierno, o sea el ejercicio de uno de los poderes del Estado, es natural que la organización, la competencia y el procedimiento mediante los cuales se ejerce esta función sean determinados por las leyes nacionales para todos quienes habiten el país". 21

b) Se rigen por la lex fori, en consecuencia, la organización y competencia de los órganos judiciales y los diversos actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y extingue el proceso. El principio reconoce, sin embargo, las siguientes excepciones: 1º) En materia de capacidad de las partes el Cód. Civ. y Com., cuyas disposiciones son aplicables a la capacidad para estar en juicio, consagra el principio de que la capacidad de las personas humanas se rige por el derecho de su domicilio y que el cambio de éste no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida (art. 2616); 2º) Tanto las formas de actos jurídicos como el mandato, como las solemnidades requeridas, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado (locus regit actum) (Cód. Civ. y Com., art. 2649); 3º) En cuanto a la prueba, es menester distinguir la admisibilidad de los medios de prueba, delprocedimiento probatorio. El primer aspecto se halla regido por las normas vigentes en el lugar en que se llevó a cabo el acto jurídico (lex loci actus). Tal es la solución admitida —como vimos— por el Cód. Civ. y Com. con respecto a la forma de los actos jurídicos (art. 2649 cit.). En cuanto a los contratos, el derecho aplicable puede ser elegido por las partes en las condiciones del art. 2651 o, en su defecto, se aplicará el derecho del lugar del cumplimiento según lo establece el art. 2652. Ello en tanto no se trate de relaciones de consumo (sistema regulado con particularidades en el art. 2655). Este conjunto de reglas debe considerarse extensivo a los medios de prueba en razón de la íntima conexión práctica existente entre la forma y la prueba de los actos jurídicos. Concordantemente, el art. 2º del Tratado de derecho procesal de Montevideo de 1888, celebrado entre la República Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay (ratificado por ley 3192), así como el suscripto en la misma ciudad en 1940 (aprobado por el decreto ley 7771/56) disponen que "las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico, materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio". El procedimiento probatorio, en cambio, se rige por la lex fori, de modo que, por ejemplo, si la ley del lugar en el cual se celebró el acto jurídico admite que éste se pruebe por medio de testigos, el 22

juez que entiende en el correspondiente proceso debe atenerse a dicha ley aun en el caso de que las normas locales descarten la admisibilidad del referido medio probatorio, pero debe aplicar esas normas en cuanto regulan los requisitos de lugar, tiempo y forma a que se hallan sujetos el ofrecimiento y la producción de la prueba testimonial. c) En lo que respecta a la operatividad de las leyes extranjeras, el Cód. Civ. y Com establece que cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos (art. 2595).

en éste se determine expresamente la forma de practicar la diligencia, con transcripción de la disposición legal en que se funda. En caso de colisión de normas el tribunal al que se dirige el oficio resolverá la legislación a aplicar y la diligenciará". El art. 4º de dicho convenio establece, asimismo, que "el tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento, dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución. El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no dará curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local. No podrá discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza (v.gr. negligencia en la producción de la prueba). Las de competencia, sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante". 

d) En materia de oficios entre jueces de la República, se hallan en principio regidos por la lex fori los requisitos de tiempo, lugar y forma de los actos procesales cuyo cumplimiento se delega a través de aquel medio de comunicación. No así los requisitos atinentes a la admisibilidad intrínseca y eventual valoración de dichos actos, que están sujetos a la ley procesal del lugar donde tramita el juicio, salvo que contraríen manifiestamente el orden público local. Tales conclusiones han sido expresamente recogidas por el convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Santa Fe con fecha 19 de octubre de 1979 (aprobado por ley 22.172), y al cual se han adherido las restantes provincias, cuyo art. 2º dice: "La ley del lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su tramitación, salvo que 23

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CAPÍTULO II - HISTORIA Y FUENTES SUMARIO: I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO Y DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL: 10. El proceso civil romano.— 11. El proceso germánico.— 12. El proceso común.— 13. Formación del proceso civil contemporáneo.— 14. Evolución de la legislación procesal argentina.— II. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL: 15. Concepto y clases.— 16. La Constitución.— 17. Las leyes procesales.— 18. Los reglamentos y acordadas judiciales.— 19. La costumbre.— 20. La jurisprudencia.— 21. La doctrina.

§ I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO Y DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL(1)

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10. El proceso civil romano a) El proceso civil atravesó en Roma por dos grandes períodos: el del ordo iudiciorum privatorum (desde los orígenes hasta el siglo III de nuestra era) y el de la extraordinaria cognitio (desde el siglo III hasta el final). Dentro del primero, sin embargo, es menester diferenciar dos épocas: la de las legis actiones (que se prolonga hasta la mitad del siglo II a. J.C.), y la del procedimiento formulario. Característica común a ambas épocas es la división del procedimiento en dos etapas: in jure y apud iudicem o in iudicio. La primera tiene lugar ante un magistrado que ejerce los poderes inherentes a la jurisdicción, pero carece de facultades decisorias, y la segunda ante unjuez privado (iudex unus), que es designado por las partes de común acuerdo y a quien incumbe la facultad de resolver la controversia, aunque carece del imperium necesario para hacer cumplir su decisión. b) Las legis actiones son fórmulas orales solemnes y gestos simbólicos que deben pronunciarse y cumplirse con estricta sujeción a los términos utilizados por la ley. Según GAYO, las acciones de la ley son cinco:sacramentum, iudicis postulatio, condictio, manus iniectio y pignoris capio. Mediante las tres primeras el reclamante persigue el reconocimiento del derecho invocado, y se hallan comprendidas en el ámbito 26

de lo que actualmente se denomina proceso de conocimiento. Las dos últimas son pretensiones ejecutivas que pueden ejercerse cuando el actor obtiene una sentencia a su favor o una confesión del demandado ante el magistrado. En el sistema de las legis actiones la instancia in iure se cierra con la litis contestatio, que es el acto mediante el cual, a través del trueque de las fórmulas orales quedan determinados, en presencia de testigos (de ahí el nombre), los límites y el estado de la cuestión litigiosa que ha de someterse al iudex. En sus dos etapas el procedimiento es, durante este período histórico, exclusivamente oral. c) Ciertas circunstancias —entre las que suelen señalarse los inconvenientes de todo orden que provocaba elexcesivo formalismo de las legis actiones y el riesgo que representaba el hecho de que los testigos presenciales de la litis contestatio no estuviesen en condiciones de referir fielmente al juez lo ocurrido ante el magistrado— determinan la promulgación de la ley Aebutia (130 a. J.C.), la cual, de acuerdo con el sistema utilizado por el pretor peregrino en los litigios suscitados entre extranjeros, autoriza el uso de una instrucción escrita (fórmula)librada por el magistrado al iudex a los fines de la ulterior tramitación y decisión de la causa, aunque dejando al ciudadano opción entre este sistema y el de las legis actiones. Posteriormente la Lex Julia iudiciorum privatorum(probablemente de la época de Augusto), suprime definitivamente el sistema de las antiguas acciones y consagra la vigencia exclusiva del procedimiento formulario, que coincide con la época de oro del derecho romano. La fórmula constituye una instrucción escrita mediante la cual el magistrado designa al juez y fija los elementos 27

que deben ser tenidos en cuenta por éste al dictar sentencia, esto es: el derecho invocado por el actor, el objeto litigioso y las defensas del demandado. Contiene, por lo tanto, el "programa procesal", y con su otorgamiento por el magistrado al actor (actionem dare), su entrega por éste al demandado (actionem cedere) y su aceptación por este último (actionem accipere), se verifica el tránsito de una a otra etapa del proceso. Consta la fórmula de partes principales (ordinarias) y accesorias (extraordinarias). Las primeras son, según las Instituciones de GAYO: 1º) La demonstratio, que contiene la enunciación de los hechos que motivan el litigio y a veces se encuentra implícita en la intentio; 2º) La intentio, que condensa la pretensión del demandante; 3º) La adiudicatio, que sólo se encuentra en las llamadas acciones divisorias y persigue la atribución a una de las partes en propiedad de lo que correspondía indivisamente a varias; 4º) La condemnatio, que autoriza al juez a condenar o absolver de acuerdo con el resultado de la prueba. Son partes accesorias de la fórmula la praescriptio, que se antepone a ella y tiene por objeto limitar su contenido, y la exceptio, que constituye una salvedad incluida a favor del demandado y condiciona la condena ("si es verdad esto [intentio], y siempre que no sea verdad también esto otro [exceptio], condena"). El proceso, que se inicia mediante una citación personal (in ius vocatio) y cuya desatención, por parte del demandado, faculta en los primeros tiempos al actor para obtener la comparecencia forzosa (obtorto collo) yautoriza luego a colocarlo en posesión de los bienes del demandado (missio in possessionem), puede concluir sin entrarse en la etapa in iudicio, sea porque el pretor, en 28

razón de faltar algún presupuesto procesal, rehúseautorizar el litigio (denegatio actionis) o porque el demandado se allane a la pretensión del actor mediante laconfessio in iure, que produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada. En la etapa in iudicio, al pronunciamiento de la sentencia precede una exposición de las partes sobre los hechos controvertidos (perorationes) y la práctica de la prueba, cuyo resultado valora el juez de acuerdo con su libre convicción. Al actor incumbe la carga de probar los hechos por él afirmados en la intentio (actori incumbit probatio) y al excepcionante la de los hechos en que funda sus excepciones (reus in exceptione actor est). No caben recursos contra la sentencia, pero sí la acción de nulidad y la restitutio in integrum. En el caso de que el vencido no cumpla voluntariamente la sentencia, debe pedirse su ejecución al magistrado, mediante el ejercicio de la actio iudicati.

El impulso de parte se sustituye por el impulso oficial, la prueba adquiere mayor formalismo y sufren un pronunciado debilitamiento los principios de oralidad y publicidad. La sentencia, que se extiende por escrito, es impugnable mediante la appelatio y por recursos extraordinarios (supplicatio y restitutio in integrum).

11. El proceso germánico

d) La escisión del procedimiento en dos etapas, propia de los sistemas precedentemente descriptos, desaparece con la implantación, probablemente por obra de Diocleciano, de la extraordinaria cognitio o sistemaextraordinario, que se había aplicado paralelamente con aquéllos en la jurisdicción administrativa y en virtud del cual el proceso se sustancia en su totalidad y se resuelve por un magistrado único, que ya no es un juez privado sino un funcionario estatal. Durante la vigencia de este sistema la demanda se presenta por escrito (conventionis), el demandado es oficialmente citado a comparecer y debe contestar a la demanda también por escrito (libellum contradictionis). Lalitis contestatio subsiste nominalmente, pues pierde el sentido contractual que tenía en los sistemas precedentes.

a) En los pueblos germanos el proceso se halla configurado como una lucha entre partes y tiene lugar ante las asambleas populares, en las cuales reside el poder jurisdiccional, limitándose la función del juez a dirigir formalmente el debate y a proclamar o "promulgar" la sentencia dictada a propuesta de una comisión de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces permanentes especiales (scabini) durante el denominado período franco (siglos V a XII de nuestra era). El proceso se desarrolla, a grandes rasgos, de la siguiente manera: citado el demandado por el propio demandante (mannitio) y constituido el tribunal, se interpone la demanda mediante la utilización de palabrasexactamente prescriptas e invocación a la divinidad, debiendo el demandado contestarla, sea allanándose o negándola en su totalidad. En el segundo caso, la asamblea dicta la denominada sentencia probatoria, mediante la cual se coloca al demandado en la alternativa de justificarse, probando la sinrazón de la

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demanda, o de satisfacer la pretensión del actor. De allí que la prueba, en tanto comporta un ofrecimiento formulado al adversario para demostrarle que carece de razón, reviste dos caracteres fundamentales, a saber: 1º) se dirige al adversario, y no al tribunal; 2º) configura un beneficio, no una carga, que corresponde ordinariamente al sujeto atacado, o sea al demandado. Las pruebas, que no tienen por objeto formar la convicción judicial sino provocar el juicio de la divinidad, se reducen, esencialmente, al juramento de purificación prestado por lo común con conjuradores, que son miembros de la misma tribu que declaran sobre la credibilidad que merece el demandado, y a los juicios de Dios (pruebas de fuego o hierro candente, agua fría, ordalías aleatorias y duelo), consistentes en diversas experiencias en cuyo resultado se cree descubrir la intervención divina. La sentencia —cuyos efectos, dada la forma pública en que es acordada, alcanzan no sólo a los contendientes, sino a todos los presentes en la asamblea— es susceptible de ejecución privada, mediante apoderamiento particular de bienes o prenda extrajudicial. b) En los períodos franco (siglo V a XII de nuestra era) y feudal (siglo XII hasta la recepción de los derechosextranjeros) subsisten numerosos aspectos de ese proceso, pero aparecen importantes innovaciones, tales como una mayor injerencia del órgano jurisdiccional, tanto en la etapa de conocimiento como en la de ejecución, la citación oficial del demandado, la admisión de la prueba documental y de testigos, la atenuación de las ordalías, etcétera.

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12. El proceso común a) A raíz de la invasión de los bárbaros penetra en Italia el derecho germánico, que desplaza al derecho romano de la época imperial en la medida en que se extiende y consolida el dominio longobardo. Pero a partir del siglo XI comienza a operarse un resurgimiento cada vez más intenso del proceso romano, fenómeno que obedece, fundamentalmente, a la subsistencia del derecho romano en importantes regiones de la península, al reflorecimiento del estudio de las fuentes romanas por obra de la escuela jurídica de Boloña, a las exigencias del tráfico mercantil y a la extensión cada vez mayor de la jurisdicción de la Iglesia, que se valía de un procedimiento judicial esencialmente modelado sobre el tipo romano. No se retorna, sin embargo, al proceso romano puro u originario, sino que comienza a desenvolverse un tipo especial de proceso —denominado proceso común, romano-canónico o ítalo-canónico— que es el resultado de la infiltración de elementos germánicos en el proceso romano. Tal infiltración respondió entre otras, a las siguientes circunstancias: 1º) Los glosadores, postglosadores, comentadores y prácticos que sucesivamente trabajaron, entre los siglos XIII y XIV, en la elaboración científica del proceso romano, no pudieron substraerse a lainfluencia del proceso vigente en su época, que era de raíz sustancialmente germánica, y se encontraron a menudo predispuestos a desinterpretar los textos romanos, de suyo difíciles, tratando de adaptarlos ainstituciones 32

procesales que les eran familiares y se hallaban excesivamente arraigadas en las costumbres de entonces; 2º) El derecho canónico, no obstante hallarse estructurado sobre bases esencialmente romanas, había receptado numerosas instituciones del derecho germánico; 3º) El elemento germánico era generalmente el dominante en las instituciones procesales reguladas por los estatutos de los municipios y por las constituciones de los príncipes. b) El proceso común —así llamado porque regía en cuanto no lo derogasen leyes especiales escritas— se halla dominado por el principio del orden consecutivo, o sea por la división del procedimiento en diversas etapas o estadios, destinado cada uno de ellos al cumplimiento de un acto procesal o serie de actos semejantes. A la demanda del actor, que debe formularse por escrito, el demandado puede oponer defensas previas (terminus ad omnes diliatorias et declinatorias proponendas), que son examinadas en un estadio anterior a la discusión sobre el fondo del asunto, e invocar después las restantes excepciones posibles en oportunidad de contestar la demanda. Con posterioridad a la litis contestatio (que carece del sentido que tenía en el proceso romano clásico) se presta el juramento de malicia, que persigue el doble objeto de certificar la buena fe del litigante y de fijar los términos del litigio. Sigue a ella — precedida por la práctica de la confesión mediante absolución de posiciones— el diligenciamiento de la prueba, que se halla sometida a rigurosas reglas en cuanto a su clase y valoración. Recibidas las pruebas, y luego de plantear las partes sus últimas alegaciones (terminus ad concludendum), el juez cita a aquéllas para sentencia (citatio ad sententiam), que es dictada en forma pública y oral, procediendo contra ella la apellatio en caso 33

de considerársela injusta y la querella nullitatis en el supuesto de objetársela por razones formales, sin perjuicio de los recursos extraordinarios (restitutio in integrum, supplicatio ad principem, revisio). Debe destacarse finalmente que este proceso, en virtud de la costumbre de documentar todas las actuaciones en él producidas, termina por convertirse en un proceso exclusivamente escrito. Observa CHIOVENDA que si bien los principios fundamentales que dominan el proceso común —como los referentes al objeto de la prueba y a la sentencia— son de origen romano, la influencia germánica se advierte en numerosas instituciones, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, como son, por ejemplo, laquerella nullitatis (origen del recurso de casación), la prueba legal (entendida como conjunto de normas vinculantes de la convicción judicial), la división del proceso en dos estadios, antes y después de la contestación de la litis, y la división del procedimiento en una serie de fases preclusivas. c) La excesiva lentitud que fue adquiriendo el proceso común determina la introducción, por la Clementina Saepe continget (1306), de un tipo de proceso sumario indeterminado, en el cual rigen los principios de concentración y oralidad y se amplían los poderes de dirección del juez. Junto a él surgen otros procesos determinados y especiales, que constituyen el origen de los actuales procesos de ejecución.

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13. Formación del proceso civil contemporáneo A partir del siglo XIV el proceso común pasa de Italia a los demás países de la Europa continental, a raíz del llamado "fenómeno de la recepción". La adaptación de ese tipo de proceso, y sus modificaciones posteriores, se operan de distinta manera en cada país. En Alemania se arraiga notablemente en los territorios meridionales y occidentales, en los que alcanza vigencia el llamado proceso cameral, que es tributario de los defectos e inconvenientes más acentuados del proceso ítalo-canónico; mientras que es resistido en el norte del país, por obra de la escuela sajona. Pero a partir de la sanción del Corpus iuris fridericianum (1681) se inicia un movimiento reformador tendiente a la simplificación del proceso. En España la recepción del proceso común se produce a partir de la baja Edad Media, siendo sus principios recogidos en la tercera de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1258). Durante la Edad Moderna, los ordenamientos procesales que se suceden se mantienen fieles a aquel tipo de proceso. Tal lo que ocurre con el Ordenamiento de Montalvo (1480), las Ordenanzas de Madrid (1499), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1805). En Francia también tiene lugar la recepción del derecho común (particularmente en la zona meridional), pero por obra de los Parlamentos, especialmente el de París, se desenvuelve un tipo especial de proceso que si bien reconoce bases romano-canónicas, con influencia de elementos consuetudinarios germánicos, ofrece características que lo diferencian del proceso vigente en el resto de Europa. Las costumbres judiciales de los Parlamentos, que son recogidas y sistematizadas por la 35

doctrina, constituyen el punto de partida de la intensa actividad legislativa llevada posteriormente a cabo por las Ordenanzas reales referentes a la administración de justicia, como las de 1539 (Villers-Cotterêts), 1566 (Moulins), 1579 (Blois), que culminan con la famosaOrdonnance civile de Luis XIV (1667) y las que luego dicta Luis XV en 1737 y 1738. Producida la Revolución se intenta, mediante diversas leyes, una transformación radical de la justicia y del proceso. Pero la reforma fracasa en la práctica y el Consulado, por ordenanza del 18 fructidor del año 1800, restablece la de 1677, cuyas disposiciones se caracterizan por la sencillez que imprimen al procedimiento y por la consagración de los principios de oralidad y publicidad. Es sobre la base de esta ordenanza que se redacta el proyecto de lo que llega a ser el Code de procédure civile, que entra en vigor el 1º de enero de 1807. Este ordenamiento fue objeto de diversas reformas parciales, particularmente en 1971, 1972, 1973, 1975 y 1981, posteriormente integradas en un Nouveau Code de Procédure Civile que mantiene, en lo fundamental, el sistema del Código de 1807. Dicho Código estuvo vigente en muchas partes de Italia durante la ocupación francesa, y fue tomado como modelo por los Códigos que se dictaron con posterioridad a la restauración, como los de Nápoles (1819), Módena (1852) y los sardos de 1854 y 1859. Proclamado el Reino de Italia, se promulga el Código de Procedimiento Civil de 1865, que responde sustancialmente a los principios del Código francés. Luego de diversas tentativas de reforma, una comisión integrada por el ministro de justicia DINO GRANDI, los profesores CARNELUTTI, REDENTI yCALAMANDREI y el 36

magistrado de la Corte de Casación LEOPOLDO CONFORTI, redactó un proyecto que dio lugar a la sanción, en 1940, del nuevo Codice di procedura civile, en vigor desde 1942, y luego parcialmente modificado en 1950, 1955 y 1990. También fue decisiva la influencia del Código francés en la elaboración de la legislación procesal alemana del siglo XIX. Tal ocurrió con el reglamento procesal civil de Hannover (1850) y con las ordenanzas posteriores de Baden (1864) y Wütemberg (1868). La misma influencia se advierte en la Zivilprozessordnung de 1877, que todavía constituye la base del derecho procesal civil vigente en Alemania. Esta ley influye en la redacción de la Ordenanza austríaca de 1895 (obra de FRANZ KLEIN), y ambas en numerosas leyes procesales europeas (Dinamarca, Suecia, Noruega, Hungría, etc.). A partir de la Constitución de 1812 se sancionan en España diversos ordenamientos procesales destinados a sustituir a las antiguas leyes. La codificación íntegra se concreta recién con la sanción de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, que fue posteriormente sustituida por la ley del mismo nombre de 1881. El sistema de ambos ordenamientos respondió, en lo esencial, al del proceso común, y se mantuvo por consiguiente fiel a una tradición de la que pudo sustraerse la restante legislación procesal europea. Si bien, por último, la Ley de Enjuiciamiento Civil fue parcialmente modificada en 1984 y no instituyó nuevos tipos de procesos informados por el principio de oralidad, el nuevo ordenamiento introdujo diversas medidas encaminadas a dotar de mayor celeridad al procedimiento y a estructurar una administración de justicia menos formalista en cuanto, fundamentalmente, redujo los plazos, estimuló la autocomposición, amplió el ámbito de los

procesos plenarios rápidos, introdujo la audiencia preliminar y reformó la casación con sentido antiformalista.

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14. Evolución de la legislación procesal argentina a) A partir del descubrimiento se aplica en América, a través de las llamadas leyes de Indias, la legislación procesal vigente en España. La necesidad de ordenar el profuso material normativo acumulado durante la época colonial determina que, en el año 1680, se promulgue la llamada Recopilación de Indias, que dedica el libro segundo a la justicia y establece el orden de prelación de las leyes que debían regir en América (1º, cédulas, provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias; 2º, leyes españolas desde el ordenamiento de Alcalá de 1348 hasta la Nueva Recopilación de 1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes mediante aplicación del Fuero Real, los fueros municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de Partidas). La administración de justicia se halla distribuida, durante la época colonial, entre los siguientes órganos: 1º) La justicia de primera instancia es administrada, en lo civil y criminal, por dos alcaldes ordinarios (de primero y segundo voto), que son designados por el Cabildo y duran un año en el ejercicio de sus funciones. Junto a ellos existen los alcaldes de Hermandad, que ejercen funciones de carácter policial en la campaña.

2º) Los gobernadores, aparte de presidir los Cabildos y de ejercer funciones políticas y administrativas dentro de sus provincias, tienen competencia para conocer en grado de apelación de las resoluciones de los alcaldesordinarios. En los últimos años de la Colonia esa competencia se transfiere al gobernador intendente. 3º) Son tribunales superiores de justicia de la Colonia las Reales Audiencias, que conocen en tercerainstancia de las apelaciones deducidas contra los fallos que dictan los gobernadores o intendentes u otros jueces en todo el territorio de su jurisdicción. Además de esa competencia apelada la tienen también originaria en los denominados "casos de Corte", que están dados por la índole de ciertos delitos (muerte segura, mujer forzada, camino quebrantado, alevosía, traición, etc.), por la calidad de las personas intervinientes en los juicios (pleitos contra corregidor o alcalde ordinario) o por circunstancias que implican una inferioridad en la posibilidad de defensa (procesos de menores, viudas, iglesias y comunidades). La Real Audiencia de Buenos Aires fue creada por Real Cédula del 2 de noviembre de 1661, suprimida en 1671 y restablecida el 14 de abril de 1783. Se le acordó competencia territorial en las provincias del Río de la Plata, Paraguay, Tucumán y Cuyo y estaba compuesta, aparte de otros funcionarios de menor jerarquía, por el virrey como presidente, un regente, cuatro oidores (que eran los verdaderos jueces de esos tribunales) y un fiscal. 4º) Con el propósito de lograr "la más breve y fácil administración de justicia en los pleitos mercantiles" y proveer "lo más conveniente al bien y prosperidad del comercio", la Real Cédula del 30 de enero de 1704 crea el Real Consulado de Buenos Aires. Se lo integra con un 39

prior, dos cónsules, nueve conciliarios, un síndico, un secretario, un contador y un tesorero y se lo divide en dos secciones: el Tribunal del Consulado, a quien se halla confiada la administración de justicia en los pleitos suscitados entre comerciantes, y funciona con el prior y dos cónsules, y la Junta del Consulado, cuya tarea consiste en dictar medidas referentes a la agricultura y el comercio, y se halla integrada por todo el personal del Consulado. En los pleitos de más de mil pesos las sentencias del Tribunal del Consulado son apelables para ante la Alzada de Comercio, tribunal compuesto por el oidor decano de la Real Audiencia y dos colegas (comerciantes) elegidos por él entre los que propone cada litigante. 5º) El Consejo Superior de Indias, creado en el año 1524 como un desprendimiento del Consejo de Castilla, es un organismo residente en España cuyas funciones comprenden todo lo concerniente al gobierno de las colonias americanas en los aspectos político, administrativo y judicial. Como tribunal de justicia, el Consejo de Indias tiene competencia privativa en los juicios de residencia y en las visitas, y competencia apelada en los asuntos provenientes de las Reales Audiencias cuyo monto exceda de seis mil pesos, así como en las causas criminales graves. Conoce, asimismo, en instancia extraordinaria, de los recursos de segunda suplicación y de nulidad e injusticia notoria, deducidos contra las sentencias pronunciadas en revista por las Audiencias. b) Entre los principales ordenamientos procesales dictados durante el período que suele denominarse "derecho patrio" (que comienza con la Revolución de Mayo 40

y termina en la época de la codificación), merecen destacarse los reglamentos de 1812, 1813, 1815 y 1817, y en lo que al objeto de este libro concierne, ciertos ordenamientos dictados con posterioridad para regir en la provincia de Buenos Aires. Interesa mencionar, entre las más trascendentes reformas introducidas por el Reglamento de Administración de justicia del 23 de enero de 1812, la supresión de la Real Audiencia de Buenos Aires y su reemplazo por una Cámara de Apelaciones a la que se atribuye competencia en las instancias de apelación, segunda suplicación, recursos ordinarios y extraordinarios por nulidad o injusticia notoria y demás que por leyes y ordenanzas conocían las Audiencias de América, y la creación del Tribunal de Concordia, cuya función consiste en procurar el avenimiento de los litigantes y dictar, ante el fracaso de esa gestión, "formal sentencia sobre si resulta o no mérito a un litigio de buena fe por duda mayor o menor de hecho o de derecho", de manera tal que ningún juez puede admitir una demanda sin que dicho tribunal acuerde el "pase" correspondiente. En su sesión del 21 de mayo, la Asamblea General Constituyente de 1813 decreta la extinción de la Real Audiencia de Charcas, reemplazándola por una Cámara de Apelaciones con jurisdicción en todo el territorio que comprendía aquel tribunal. Dicha Asamblea aprueba, el 6 de setiembre del mismo año, un "Reglamento de Administración de Justicia", entre cuyas innovaciones más importantes cabe mencionar la unificación de los procedimientos a seguir en las cámaras de Buenos Aires y Charcas, la admisión de la prueba pericial en las cuestiones complejas, la imposición de las costas al litigante temerario y la institución de un Supremo Poder

Judicial para conocer de los recursos de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria, disponiéndose que hasta tanto se estableciera ese Poder Supremo debían conocer de tales recursos las Cámaras de Apelaciones de Buenos Aires y Charcas. En la sección dedicada al poder judicial, el estatuto provisional de 1815 consagra el principio de laindependencia de los jueces, suprime el Tribunal de Concordia y encomienda la decisión de los recursosextraordinarios de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria a juntas especiales, compuestas de cinco letrados designados por el Director Supremo y que cesan en sus funciones una vez dictado el respectivo pronunciamiento. El Reglamento provisorio de 1817 mantiene, en lo sustancial, la organización hasta entonces vigente, pero admite la suspensión de los magistrados por el Director, cuando medie justa causa, con cargo de dar cuenta al Congreso, y los gobernadores, intendentes y tenientesgobernadores quedan excluidos del ejercicio de la jurisdicción civil y criminal, disponiéndose que, en su lugar, "sería nombrado por el Director del Estado, en cada capital de provincia, a propuesta en terna de la Cámara de apelación, un letrado que ejerciera las funciones de Juez de Alzada de toda ella". Aparte de los ordenamientos ya citados, merecen señalarse la ley del 24 de diciembre de 1821, que suprime los alcaldes y crea los juzgados de paz; el decreto del 5 de marzo de 1830, mediante el cual se completa la organización de la Cámara de Apelaciones, tribunal que recibe el nombre de Cámara de Justicia y que la Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1854 convierte en Superior Tribunal de Justicia; el decreto del 20

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de octubre de 1829, que modifica los recursos de segunda suplicación; el decreto del 16 de setiembre de 1853, sobre sustanciación de los juicios civiles y ordinarios; la ley del 30 de setiembre de 1857, que divide al Superior Tribunal de Justicia en una sala civil y otra criminal, debiendo conocer ambas, alternativamente, de las causas comerciales; la del 2 de noviembre de 1860, sobre juicios ejecutivos y tercerías; la del 5 de octubre de 1870, sobre comparecencia en juicio, fijación de domicilio y pacto de cuota litis; la del 4 de setiembre de 1871, que divide al Superior Tribunal de Justicia en dos cámaras para lo civil y otra para lo criminal, debiendo alternarse en el conocimiento de las causas mercantiles, y la Constitución de la provincia de Buenos Aires del 21 de octubre de 1873, que crea un Poder Judicial compuesto por una Suprema Corte de Justicia, cámaras de apelaciones y juzgados de primera instancia. Al producirse la federalización de la ciudad de Buenos Aires se dicta la ley 1144sobre organización de los tribunales de la Capital, aunque hacía ya varios años que había comenzado el período de la codificación. El 14 de setiembre de 1863 se había sancionado, en efecto, la ley 50 de procedimiento federal, y se contaba, desde el 18 de agosto de 1880, con el Código de Procedimiento Civil y Comercial, ordenamiento que fue sancionado para regir en la provincia de Buenos Aires y que, con diversas reformas, tuvo vigencia en la Capital Federal hasta el 1º de febrero de 1968, fecha en que fue reemplazado tanto en dicho distrito cuanto en toda la justicia federal por el CPN, aprobado por ley 17.454. Por último, dicho Código fue parcialmente modificado por laley 22.434, promulgada el 16 de marzo de 1981, que rige desde el 24 de julio de ese mismo año.

Luego de la ley 22.434, el texto del CPN se ha visto modificado por la siguiente normativa: decreto 1042/1981 del 27/8/1981; ley 23.377 del 13/2/1987; ley 23.850 del 31/10/1990; ley 24.432 del 10/1/1995; ley 24.441 del 16/1/1995; ley 24.454 del 7/3/1995; ley 24.573 del 27/10/1995; ley 24675 del 17/9/1996; ley 24.760 del 13/1/1997;ley 25.097 del 24/5/1999; ley 25.453 del 31/7/2001; decreto 1387/2001 del 2/11/2001; resolución 114/2001 de la Procuración del Tesoro de la Nación del 5/11/2001; ley 25.488 del 22/11/2001; ley 25.561 del 7/1/2002; resolución 1/2002 de la Procuración del Tesoro de la Nación del 10/1/2002; ley 25.563 del 15/2/2002; ley 25.587 del 26/4/2002; ley 25.595 del 18/6/2002; ley 25.624 del 7/8/2002; decreto 2415/2002 del 28/11/2002; ley 25.934 del 4/10/2004; ley 25.935 del 4/10/2004; resolución 60/2005 del Consejo de la Magistratura del 5/4/2005; resolución 132/2005 del Consejo de la Magistratura del 19/4/2005; ley 26.061 del 26/10/2005; disposición 3105/2005 de la Dirección General de Recursos de la Seguridad Social-AFIP del 30/12/2005; acordada 18/2006 de la Cámara Nacional de Apelaciones Contencioso Administrativo Federal de la Capital del 28/8/2006; acordada 2/2007 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 7/2/2007; acordada 4/2007 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 21/3/2007; ley 26.536 del 27/11/2009; ley 26.546 del 27/11/2009; ley 26.589 del 6/5/2010; ley 26.790 del 4/12/2012; ley 26.854 del 30/4/2013; ley 26.853 del 17/5/2013; acordada 16/2014 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 19/5/2014; acordada 27/2014 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 19/9/2014 y acordada 28/2014 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 19/9/2014.

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§ II. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL(2)

15. Concepto y clases a) Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que, en razón de expresar la valoración de la comunidad, o de sus órganos, acerca de una determinada realidad de conducta, pueden serinvocados por los jueces para esclarecer el sentido jurídico de las conductas que deben juzgar durante el desarrollo del proceso. b) En escala decreciente de obligatoriedad constituyen fuentes del derecho procesal: 1º) la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria; 2º) la jurisprudencia no obligatoria; 3º) la doctrina. Conviene aclarar que si bien la palabra "ley" se utilizó en sentido amplio, es decir, entendida como toda norma general formulada en formaexpresa y reflexiva por un órgano competente, al estudiarse las fuentes del derecho procesal civil en particular, se analizarán separadamente las normas contenidas en la Constitución Nacional, en las leyes procesales propiamente dichas y en los reglamentos y acordadas judiciales. 45

Corresponde agregar que mientras la ley y la costumbre son fuentes primarias, la jurisprudencia y la doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan subordinadas a géneros legales o consuetudinarios preestablecidos. c) Sin perjuicio de lo que señala PALACIO respecto de las fuentes del derecho procesal, cabe poner de relieve que el nuevo Código Civil y Comercial contempla expresamente la cuestión de las fuentes del derecho —y, con íntima vinculación, la de las reglas de interpretación de la ley— en los arts. 1º y 2º en los siguientes términos: "Art. 1º.— Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho". "Art. 2º.— Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". Si bien estas previsiones rigen en forma inmediata para el derecho privado, su alcance impacta —entendemos— de modo indirecto al derecho procesal destinado a regular los trámites donde se ventilen pretensiones de esta naturaleza.

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16. La Constitución a) La Constitución Nacional contiene diversas normas atinentes a la administración de justicia, y en general, a ciertos derechos y garantías que conciernen directamente a la regulación del proceso civil. b) Entre las primeras cabe citar las que disponen la obligación de las provincias de asegurar su administración de justicia (art. 5º); la fe que merecen los procedimientos judiciales de cada provincia en las demás (art. 7º); la incompatibilidad entre el cargo de juez federal y el de juez provincial (art. 34); la forma de designar a los magistrados judiciales (art. 99, inc. 4º); la constitución y competencia del Poder Judicial de la Nación (arts. 108 a 117); la prohibición de que el presidente de la República ejerza funciones judiciales (art. 109); la autonomía y composición del ministerio público (art. 120), etcétera. c) Entre las segundas cuadra mencionar las que establecen: 1º) La supresión de los fueros personales (art. 16), garantía en cuya virtud la condición de la persona no puede ser tenida en cuenta, en general, como elemento susceptible de justificar la admisibilidad de un fuero judicial de excepción, cuando el hecho en sí mismo corresponde a la competencia de los jueces comunes. Conforme a ese principio general, la jurisprudencia ha declarado que la existencia de la jurisdicción militar no afecta el principio constitucional de abolición de los "fueros personales", por 47

cuanto aquélla no comporta un fuero de excepción establecido en razón de la simple condición o estado de las personas, sino un fuero real o de causa basado en la naturaleza de los actos que sirven de fundamento a los respectivos juicios (falta o delito esencialmente militar). 2º) La prohibición de que nadie sea juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18). Se trata de una garantía ajena, por lo pronto, a la distribución de la competencia entre los jueces permanentes que integran el poder judicial de la Nación y de las provincias, razón por la cual no sufre menoscabo porque uno u otro de ellos intervenga en el proceso con arreglo a lo que disponga la respectiva legislación (Fallos de la CSN, 234146; 235-672). Tal garantía, en rigor, tiene por objeto asegurar a los habitantes del país una justicia imparcial, a cuyo efecto prohíbe sustraer arbitrariamente una causa a la competencia del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuirla a uno que no la tiene, pues ello comportaría instituir, indirectamente, una comisión especial disimulada. Por lo tanto, ella no resulta afectada por la intervención de nuevos jueces incluso en los juicios pendientes, como consecuencia de reformas operadas en la organización de la justicia o en la distribución de la competencia (Fallos, 234-482; 236-528; 237-673). 3º) La inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, garantía constitucional que se analizará al estudiar el principio de contradicción (infra, nº 27).

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17. Las leyes procesales a) A partir del año 1862 se han dictado numerosas leyes relativas a la organización y a la competencia de la justicia federal, las cuales, en su mayor parte, fueron objeto de una o de diversas modificaciones. Entre ellas corresponde mencionar la ley 27, del 16 de octubre de 1862, sobre organización de los tribunales federales; la ley 48, del 14 de setiembre de 1863, sobre jurisdicción y competencia de los tribunales federales y relaciones de éstos con los tribunales de provincia; la ley 927, del 3 de setiembre de 1878, que excluye de la competencia de los jueces de sección los juicios universales de concurso de acreedores y sucesorios, así como las causas en que el objeto demandado no exceda de quinientos pesos; la ley 4055, del 11 de enero de 1902, sobre reformas a la organización de los tribunales nacionales y creación de las cámaras federales de apelaciones; las leyes 4074, del 4 de junio de 1902; 5011 del 4 de octubre de 1906, y muchas otras relativas a la creación de nuevos juzgados y cámaras federales en las provincias; la ley 13.998, del 6 de octubre de 1950, sobre organización de la justicia nacional; etcétera. Las leyes mencionadas continúan vigentes en todos aquellos aspectos que no hayan sido objeto de expresa derogación por leyes posteriores y por el decreto ley 1285 del 4 de febrero de 1958, que es el último cuerpo legal de carácter orgánico e integral sobre la justicia nacional y ha sufrido diversas reformas parciales. 49

El procedimiento ante los tribunales federales se hallaba reglamentado por la ley 50, que fue sancionada el 14 de setiembre de 1863 sobre la base de un proyecto que elaboró la Corte Suprema tomando como modelo, entre otras, la ley de procedimiento civil del Cantón de Ginebra de 1819 y las leyes españolas de enjuiciamiento comercial de 1830 y de enjuiciamiento civil de 1855. Esta ley fue objeto de diversas reformas parciales, y finalmente derogada por el CPN, vigente desde el 1º de febrero de 1968 (art. 820). b) En lo que concierne a la Capital Federal, el Código de Procedimiento derogado por la ley 17.454 fue sancionado el 18 de agosto de 1880 (cuando dicho distrito era capital de la provincia de Buenos Aires) mediante la adopción del proyecto presentado por una comisión integrada por los doctores ANTONIO BERMEJO, CEFERINO ARAUJO, ÁNGEL BLANCO, E. CASARES, JOSÉ M. BUSTILLO y LUIS CORREA LARGUÍA, quienes trabajaron sobre la base de un proyecto redactado por la Suprema Corte de la provincia que fue sancionado el 22 de octubre de 1878 y que se basó, a su vez, en el proyecto presentado por el doctor José L. Domínguez diez años antes. Luego de producida la federalización de la ciudad de Buenos Aires (ley 1029 del 21 de setiembre de 1880), laley 1144 sobre organización de los tribunales dispuso que, hasta tanto se dictaran las leyes de procedimiento para la Capital, continuarían rigiendo las leyes vigentes en la provincia. Posteriormente, la ley 1893, sancionada el 12 de noviembre de 1886 y conocida con el nombre de Ley Orgánica de los Tribunales de la Capital, incluyó en su articulado una disposición similar (art. 318), "hasta tanto se dicten por el Congreso las que hayan de subrogarlas". No 50

obstante los numerosos proyectos que se sometieron a su consideración desde entonces, el Congreso nunca llegó a sancionar un nuevo Código Procesal en reemplazo del sancionado para la provincia de Buenos Aires en 1880, el cual sólo fue objeto de sucesivas reformas parciales, entre las cuales se destacaron las introducidas por la ley 4128 del 3 de octubre de 1902, por la ley 14.237 del 24 de setiembre de 1953, y por el decreto ley 23.398 del 31 de diciembre de 1956. Con posterioridad, una comisión creada por resolución de la entonces Secretaría de Justicia del 15 de diciembre de 1966 e integrada por los doctores CARLOS ALBERTO AYARRAGARAY, NÉSTOR DOMINGO CICHERO, CARLOS JOSÉ COLOMBO, MARÍA LUISA ANASTASI DE WALGER, JOSÉ J. CARNEIRO y el autor de esta obra, redactó el CPN, aprobado luego por ley 17.454. Dicho Código, en vigencia a partir del 1º de febrero de 1968, fue parcialmente reformado porley 22.434, cuyo contenido, en lo fundamental, responde al proyecto que por encargo del ministro de Justicia de la Nación elaboraron los doctores CARLOS J. COLOMBO, NÉSTOR D. CICHERO y JAIME L. ANAYA, quienes tomaron como base para la reforma las disposiciones de la derogada ley 20.497, de efímera vigencia. Luego la ley 24.573, además, de introducir un procedimiento extrajudicial de mediación obligatoria previa a todo juicio, modificó formalmente sólo seis artículos del Código, pero alteró implícitamente la eventual aplicación de otras normas contenidas en aquél, generando un estado de incertidumbre difícilmente superable. Finalmente, la ley 25.488 incorporó al Código numerosas modificaciones, entre las que importa mencionar la eliminación del proceso sumario como categoría intermedia entre el proceso ordinario y el

proceso sumarísimo, el mejor ordenamiento de la audiencia preliminar y la regulación de nuevas modalidades de notificación personal (acta notarial, carta documento y telegrama con copia certificada). El Código en vigor, con las modificaciones introducidas por las leyes precedentemente mencionadas, consta de siete libros dedicados, respectivamente, a las disposiciones generales, a los procesos de conocimiento, a losprocesos de ejecución, a los procesos especiales, a los procesos universales, al proceso arbitral, y a losprocesos voluntarios. Cada uno de esos libros se halla compuesto de diversos títulos y cada uno de éstos, a su vez, se divide en varios capítulos, algunos de los cuales se hallan divididos en secciones. En el libro I el título I se denomina órgano judicial y cuenta con cinco capítulos en los cuales se reglamentan la competencia, las cuestiones de competencia, las recusaciones y excusaciones, los deberes y facultades de los jueces y los secretarios y oficiales primeros. El título II se halla dedicado a las partes y consta de once capítulos sobre los siguientes puntos: reglas generales, representación procesal, patrocinio letrado, rebeldía, costas, beneficio de litigar sin gastos, acumulación de acciones y litisconsorcio, intervención de terceros, tercerías, citación de evicción y acción subrogatoria. El título III se refiere a los actos procesales y contempla, en diez capítulos, las actuaciones en general, los escritos, las audiencias, los expedientes, los oficios y exhortos, las notificaciones, los traslados yvistas, el tiempo de los actos procesales (capítulo dividido en dos secciones relativas al tiempo hábil y a losplazos), las resoluciones judiciales y la nulidad de los actos procesales. El título IV comprende

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las contingencias generales y en cuatro capítulos reglamenta los incidentes, la acumulación de procesos, las medidas cautelares(donde en ocho secciones se contemplan las distintas medidas de aquella índole que son procedentes respecto de los bienes y de las personas) los recursos (capítulo dividido en ocho secciones dedicadas a los distintos recursos y a los procedimientos ante los tribunales superiores) y el título V se refiere a los modos anormales de terminación del proceso, hallándose dividido en cinco capítulos dedicados respectivamente al desistimiento, alallanamiento, a la transacción, a la conciliación y a la caducidad de la instancia. Dentro del libro II (Procesos de conocimiento), el título I trata sobre las Disposiciones generales y se divide en dos capítulos dedicados a las clases de procesos de conocimiento y a las diligencias preliminares. El título II reglamenta el proceso ordinario y se halla dividido en cinco capítulos sobre la demanda, la citación del demandado, las excepciones previas, la contestación a la demanda y reconvención y la prueba (capítulo dividido en siete secciones relativas a las normas generales, a los distintos medios probatorios, y a la conclusión de la causa para definitiva). El título III versa sobre el proceso sumarísimos y consta actualmente de un capítulo único destinado a regular dicho proceso. El libro III (Procesos de ejecución) se halla dividido en tres títulos: el primero se ocupa de la ejecución de las sentencias, y dentro de él existen dos capítulos que se refieren a las sentencias de tribunales argentinos y a lassentencias de tribunales extranjeros y laudos de tribunales arbitrales extranjeros; el segundo se encuentra dedicado al juicio ejecutivo y se compone de tres capítulos

sobre disposiciones generales, embargo yexcepciones y cumplimiento de la sentencia de remate; el tercero, finalmente, se denomina ejecuciones especiales y se compone de dos capítulos: uno sobre disposiciones generales y otro sobre disposiciones específicas, dentro del cual, en cuatro secciones, se reglamentan las ejecuciones hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal. El libro IV (Procesos especiales) está integrado por los siguientes títulos: interdictos y acciones posesorias,denuncia de daño temido y reparaciones urgentes (dividido a su vez en ocho capítulos relativos a los interdictos, al interdicto de adquirir, al interdicto de retener, al interdicto de recobrar, al interdicto de obra nueva, a lasdisposiciones comunes a los interdictos, a las acciones posesorias y a la denuncia de daño temido y oposición de la ejecución de reparaciones urgentes); procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación (el que se divide en tres capítulos dedicados a la declaración de demencia, a la declaración de sordomudez y a ladeclaración de inhabilitación); alimentos y litisexpensas; rendición de cuentas; mensura y deslinde (dividido en dos capítulos); división de cosas comunes y desalojo. El libro V se compone de un único título referido al Proceso sucesorio, que se divide en siete capítulos que versan sobre disposiciones generales, sucesiones ab intestato, sucesión testamentaria, administración,inventario y avalúo, partición y adjudicación y herencia vacante. El libro VI (Proceso arbitral) consta de tres títulos denominados: Juicio arbitral, Juicio de amigables componedores y Juicio pericial.

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El libro VIII (Procesos voluntarios y disposiciones transitorias) trata, en el título I, de los procesos voluntarios, el cual se divide en seis capítulos, dedicados a la autorización para contraer matrimonio, el discernimiento de tutela y curatela, a la copia y renovación de títulos, a la autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, al examen de libros por el socio y al reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías, y en el título II, de lasdisposiciones transitorias. c) En lo que concierne a la organización judicial de la Capital, con posterioridad a la ley 1893 se dictaron, entre otras, las siguientes: nº 7055, de agosto 17 de 1910, sobre reorganización de los tribunales de la Capital, que crea una nueva Cámara de Apelaciones en lo Civil, convierte a la entonces llamada Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial en Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, instituyendo una nueva cámara de cinco miembros para los asuntos comerciales, determina el modo de integrarse las cámaras en caso de impedimento o recusación de algunos de sus miembros, así como la forma de solucionarse los conflictos de competencia que pudieran producirse entre ellas, y fija el número de jueces de primera instancia en los distintos fueros de la Capital; nº 11.924, de octubre 22 de 1934, que creó la justicia de paz letrada y reglamentó asimismo el procedimiento aplicable en ella; el decreto ley 33.347/44 (ratificado por la ley 12.948) sobre organización, competencia y procedimiento de la jurisdicción del trabajo; nº 13.998, de octubre 6 de 1950, que estableció el carácter nacional de los jueces de la Capital Federal, haciendo así desaparecer la diferencia que hasta entonces existía en ese distrito entre jueces ordinarios o locales y jueces federales; el decreto ley 1285/58 que, como se dijo, constituye el ordenamiento que 55

actualmente rige, con algunas modificaciones, la organización de la justicia nacional y, por ende, de la Capital Federal; la ley 18.345, sobre organización y procedimiento de la justicia nacional del trabajo; la ley 22.172 sobre comunicaciones entre tribunales de la república; la ley 23.637 sobre unificación de la justicia civil; la ley 23.774 sobre aumento del número de miembros de la Corte Suprema y reformas a los arts. 280 y 285 del CPN; las leyes 24.937, 24.939 y 26.080 sobre el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, y otros múltiples ordenamientos referentes a la creación de órganos judiciales. d) Cuadra finalmente señalar que la República Argentina aprobó o adhirió a diversos tratados, convenios y convenciones internacionales sobre cuestiones de derecho procesal civil. Entre ellos cabe citar los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 sobre aplicación interespacial de las leyes procesales y ejecución de sentencias y laudos, respectivamente aprobados por la ley 3192 y el decreto ley 7771/56; el Tratado celebrado con Italia en 1887 sobre diligenciamiento de exhortos y ejecución de sentencias, aprobado por ley 3983; el Convenio celebrado con la República Oriental del Uruguay en 1980 sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos, aprobado por la ley 22.410; las Convenciones aprobadas por las Conferencias de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre Procedimiento civil de 1954 y de obtención de pruebas en el extranjero de 1970, respectivamente aprobadas por las leyes 23.502 y 23.480; la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero adoptada por la I Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado y aprobada por ley 23.481; etcétera. 56

e) A los fines de reformar el CPN para modernizar sus contenidos, incorporar figuras que tiendan a una mayor efectividad procesal y recoger los lineamientos que aporta el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación desde su entrada en vigencia el 1 de agosto de 2015, se ha presentado —ese mismo año— a la comunidad científica el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación del profesor Mario E. Kaminker.

18. Los reglamentos y acordadas judiciales a) A fin de facilitar el mejor funcionamiento de la administración de justicia, y frente a la imposibilidad de prever los múltiples problemas de orden práctico que la actividad procesal puede suscitar, las leyes suelen conferir a los tribunales superiores la facultad de dictar normas generales, destinadas a complementar los textos legales referentes a ciertos aspectos de la organización judicial y a la regulación de los procedimientos. Según versen sobre diversas materias o sobre un punto determinado, tales ordenamientos de tipo general se denominan respectivamente, reglamentos judiciales y acordadas reglamentarias, aunque corresponde señalar que todos los reglamentos judiciales se dictan mediante "acordadas". Éstas constituyen resoluciones judiciales, y se las llama así para diferenciarlas de las sentencias, con las que, en ocasiones, tienen en común la circunstancia de configurar normas "individuales", si bien exclusivamente referidas a las 57

materias comprendidas dentro de las facultades de superintendencia que competen a los tribunales superiores. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando éstos disponen designar, remover o conceder licencia a un empleado o funcionario. b) Las disposiciones legales que instituyen la referida facultad reglamentaria son, en el orden nacional, el art. 18 de la ley 48, que autoriza a la Corte Suprema para "establecer los reglamentos necesarios para la ordenada tramitación de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las prescripciones de la ley de procedimientos"; elart. 10 de la ley 4055, que aparte de establecer la superintendencia de la Corte Suprema sobre los tribunalesinferiores de la justicia federal, dispone que dicho tribunal debe "dictar los reglamentos convenientes para procurar la mejor administración de justicia"; el art. 102 de la ley 1893, que autoriza a las cámaras de apelaciones de la Capital para dictar "los reglamentos convenientes para la mejor administración" y el art. 21 del decreto-ley 1285/58, que —reproduciendo el mismo artículo de la ley 13.998— prescribe que la Corte Suprema "dictará su reglamento interno y económico y el reglamento para la justicia nacional, estableciendo las facultades de superintendencia de la Corte Suprema y tribunales inferiores". El CPN, por su parte, contiene diversas normas que, en relación con aspectos específicos del trámite procesal, remiten a las reglamentaciones que dicten los tribunales superiores (v.gr. arts. 120, 148, 152, etc.). c) Mediante Acordada del 17 de diciembre de 1952, y en reemplazo del anterior Reglamento para la justicia federal y letrada de los territorios nacionales, de marzo 3 58

de 1948, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el Reglamento para la Justicia Nacional, parcialmente modificado luego por diversas acordadas. Este ordenamiento regula todo lo concerniente al nombramiento, ascenso, remoción, deberes, facultades eincompatibilidades de los funcionarios y empleados de la Justicia Nacional, a ciertas formalidades de los actos procesales, al funcionamiento de la Corte, de las cámaras nacionales de apelaciones y de los juzgados de primera instancia y a la organización de los cuerpos técnicos periciales. Por su parte, y en cumplimiento de la norma contenida en el art. 102 de la ley orgánica, las cámaras de apelaciones de la Capital han dictado numerosos reglamentos relativos, por ejemplo, al turno de los juzgados de primera instancia y de las propias cámaras, a los requisitos para la anotación de embargos e inhibiciones en el Registro de la Propiedad, a la devolución de escritos ilegibles, a la traducción de documentos redactados en idioma extranjero, a la obligación de los empleados notificadores de enunciar el día y la hora del diligenciamiento en el duplicado de las cédulas que se dejan a los interesados, a la publicación de edictos; etcétera. Todos estos ordenamientos son válidos en tanto no contraríen lo dispuesto por el Reglamento para la Justicia Nacional (RJN, art. 104). Debe empero recordarse que la reforma constitucional sancionada en 1994 atribuye al denominado Consejo de la Magistratura, entre otras funciones, las consistentes en "dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación del servicio de justicia" (CN, art. 114, inc.

6º). La ley 24.937 —del 10/12/1997, BO del 6/1/1998— vino a regular la creación y funcionamiento de este organismo. Es obvio que tal régimen normativo, a la hora de precisar el alcance de los "reglamentos" a que alude el art. 114, inc. 6º de la CN, debe hacerse cargo del hecho de que la Corte Suprema continúa siendo, aún con posterioridad a la reforma, el órgano que ejerce la jefatura del Poder Judicial de la Nación.

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d) El alcance de los reglamentos judiciales depende de los términos de la norma legal que concede la facultad reglamentaria. Por ejemplo, el art. 13 del decreto-ley 1285/58, en tanto dispone que el "nombramiento y remoción de los funcionarios y empleados que dependan de la Justicia de la Nación se hará por la autoridad y en la forma que establezcan los reglamentos de la Corte Suprema", acuerda a dicho tribunal un amplio margen de arbitrio para regular la materia, sólo limitado por el art. 12 del mencionado decreto-ley, que determina los requisitos para ser designado secretario o prosecretario de los tribunales nacionales, y por el art. 14 del mismo ordenamiento, que condiciona la remoción de los funcionarios y empleados de la justicia nacional a la comprobación de ineptitud o mala conducta, y a la sustanciación de un sumario previo con audiencia del interesado. En lo que respecta a la reglamentación de las normas referentes al procedimiento propiamente dicho, la función normativa de los tribunales debe cuidar, según lo expresa el art. 18 de la ley 48, de no "repugnar" a las prescripciones contenidas en la ley procesal, o sea que debe limitarse a regular la actividad que ODERIGOdenomina "de detalle", sin imponer, por lo tanto, el cumplimiento de requisitos sustanciales que aquélla no exija. No cabría, así,

que por vía reglamentaria se impusiere al actor la carga de incluir, en el escrito de demanda, la enunciación de circunstancias no previstas expresamente por el art. 330 del CPN; pero sí, en cambio, exigir que en el escrito se utilice exclusivamente tinta negra, o que los abogados y procuradores que los suscriben indiquen el tomo y folio o el número de la matrícula de su inscripción, pues en tales casos no se halla afectada la esencia misma del acto, sino sus aspectos exclusivamente materiales.

cédulas de notificación, (costumbres extra legem).

oficios

y exhortos

2º) En la vigencia de ciertas "prácticas judiciales" desarrolladas en ausencia de específicas reglamentaciones sobre aspectos secundarios del trámite procesal. Tales, por ejemplo, las referentes a la forma en que deben redactarse ciertos actos de transmisión, como

3º) Por la caída en desuso de numerosas normas contenidas en los Códigos y leyes procesales, que terminan así por desaparecer de la vida jurídica (costumbres contra legem). Ocurre, en efecto, que de hecho, y con el asentimiento tácito de las partes, los jueces y demás funcionarios judiciales ordenan o conducen la actividad procesal, en ciertos casos, con prescindencia de expresas prescripciones normativas. Durante la vigencia del Código derogado constituían realidades fácilmente verificables, entre otras, el incumplimiento por parte de los secretarios, del deber que les imponía el art. 188 en el sentido de abrir las audiencias de prueba de testigos con la lectura del escrito en que se ofrece la prueba y del auto que la admite; la inveterada eximición de costas a los jueces no obstante la norma que disponía imponérselas en el supuesto de ciertas nulidades de procedimiento (art. 240); etcétera. Por lo demás, son varias las normas contenidas en el CPN que han caído prácticamente en desuso, como son, entre otras, la que otorga a los jueces la potestad de impulsar de oficio el procedimiento (art. 36, inc. 1º); la que imponía a los jueces el deber de asistir a las audiencias de absolución de posiciones (art. 125 bis, derogado ya por la ley 25488); la que impone a las partes y a sus apoderados la obligación de notificarse expresamente de ciertas resoluciones (art. 142); etcétera. Tales costumbres derogatorias constituyen fuentes del derecho procesal en la medida en que los jueces puedan invocarlas para objetivar el sentido jurídico de un caso determinado. No obsta a reconocerles tal carácter el hecho de que los jueces, por motivos muy explicables, se

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19. La costumbre La costumbre —entendida como toda norma general creada espontáneamente a través de la repetición de determinadas conductas, y a cuyo respecto media el convencimiento comunitario de su obligatoriedad— seexterioriza, en el proceso civil, mediante las siguientes modalidades: 1º) Por la remisión que a ella hacen las normas legales (costumbre secundum legem). Tal es el caso del art. 565 del CPN, según el cual el martillero, en las subastas judiciales, percibirá la comisión establecida por la ley, y en defecto de ésta, por la costumbre.

abstengan de declarar expresamente que determinada norma ha caído en desuso, aunque ello ha ocurrido algunas veces, como cuando, por ejemplo, se decidió que pese al principio establecido por el art. 53 del Código de la provincia de Buenos Aires (hoy derogado), "los tribunales jamás lo aplican respecto a términos que podrían reputarse perentorios como el de prueba" (C2ªCC La Plata, J.A., 1946-III-401). Lo importante es que la reiterada inobservancia de una norma, por parte de los órganos encargados de aplicarla, pone de manifiesto que ha desaparecido el signo positivo de las valoraciones jurídicas expresadas por ella, y que ha nacido una costumbre, expresiva de un nuevo sentido comunitario, y susceptible, por lo tanto, de acordar a una resolución judicial suficiente fuerza de convicción. Desde luego que no obsta a la conclusión precedentemente expuesta la norma contenida en el art. 1º in fine del Cód. Civ. y Com., ya que sus prescripciones, como las de cualquier otra norma, resultan inoperantes frente a laexperiencia jurídica real.

justificar el carácter jurídicamente objetivo que deben revestir sus decisiones y constituyen por consiguiente, fuentes del derecho. Pero a diferencia de lo que ocurre con las fuentes antes examinadas, la jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, pues su función consiste en establecer especies que se incluyen o excluyen del marco genérico de aquélla. De lo cual se sigue, asimismo, que hallándose asentada la autoridad de la jurisprudencia en la fuerza de convicción que le acuerda la reiteración de los fallos y la consecuente aceptación comunitaria de la doctrina que éstos consagran, ella carece del grado de obligatoriedad que reviste la ley.

a) Jurisprudencia significa, en su acepción más difundida, la forma concordante en que los órganos judiciales se pronuncian en oportunidad de resolver casos similares. El conjunto de fallos así dictados determina la creación de normas o reglas que, como expresión de valoraciones vigentes, son utilizadas por los jueces para

b) Distinto es el caso en que la ley, por razones de seguridad jurídica y sin desconocer su carácter de fuente primaria, disponga la obligatoriedad de la doctrina establecida en los fallos de determinados tribunales(jurisprudencia obligatoria). Tal era régimen instituido por el CPN —hoy derogado por la ley 26.853— que tras establecer que a iniciativa de cualquiera de sus salas las cámaras de apelaciones podían reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias (art. 302), disponía: Lainterpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será de aplicación obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303). Por otra parte, el art. 288 del mismo Código instituía el recurso de inaplicabilidad de la ley contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez años anteriores a la

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20. La jurisprudencia

fecha del fallo recurrido y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento. Tal sistema hoy se encuentra derogado por la referida ley 26.853 que, en su lugar, crea los recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión. Como se advierte, existía en la Capital Federal (y en el orden nacional) dos modos de unificar la jurisprudencia: a iniciativa de alguna de las salas de una cámara, o por medio del recurso de inaplicabilidad de la ley. En materia procesal, el primero de los medios mencionados era el que mayores posibilidades ofrecía a los fines de lograr la uniformidad jurisprudencial, pues no revistiendo la mayor parte de las resoluciones judiciales de índole estrictamente procesal el carácter de sentencias definitivas, el recurso de inaplicabilidad de ley no era admisible respecto de ellas. Debe tenerse en cuenta, además, que existiendo en la Capital Federal cuatro cámaras de apelaciones que debían aplicar un mismo Código Procesal (en lo civil y comercial federal, en lo contencioso-administrativo federal, en lo civil y en lo comercial), el procedimiento unificador establecido resultaba ciertamente limitado, por cuanto las decisiones plenarias dictadas por aquéllas sólo tenían efectos en relación con los magistrados que integraban el fuero respectivo en ambas instancias. Otro tanto sucedía con las cámaras federales con asiento en las provincias. Luego de la reforma de la ley 26.853, la búsqueda de la unificación de la jurisprudencia se habrá de realizar mediante los referidos recursos de casación e inconstitucionalidad previstos en los arts. 288 a 296.

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21. La doctrina a) A diferencia de lo que acontece con las fuentes precedentemente analizadas, la doctrina de los autores carece de fuerza vinculatoria para el juez. En aquéllas — dicen AFTALIÓN, GARCÍA OLANO y VILANOVA— "el sentido general que goza de acatamiento comunitario está directamente dado en la comunidad (costumbre), o en sus órganos (ley y jurisprudencia) a los que respalda el apoyo comunitario. De aquí su carácter obligatorio. En la doctrina, en cambio, no ocurre así. El juez acude voluntariamente a ella para encontrar el sentido objetivo del caso y señala en ella la intersubjetividad necesaria, pero no se encuentra constreñido a ella por la comunidad directa o indirectamente". En un orden de ideas similar expresa ODERIGO que la gravitación de la doctrina "no se produce por razones institucionales, sino simplemente morales, en función de su mérito; porque únicamente se ha de seguir las enseñanzas de la teoría, la doctrina de los teóricos, en cuanto convenza de la bondad de los caminos que propone para alcanzar la finalidad que se persigue". b) El estudio de la evolución de la doctrina procesal muestra la sucesiva preeminencia de dos orientaciones fundamentales en el modo de encarar los problemas que el proceso plantea: la exegética y la científica osistemática. La primera —de inspiración francesa— se caracterizó por el hecho de exponer la disciplina a través de comentarios formulados a los preceptos legales, 66

generalmente de acuerdo con el orden en que aquéllos se encuentran establecidos en los Códigos, sin afrontar, por lo tanto, el análisis de las instituciones y de los principios procesales en su esencia y conexiones. Autores representativos de esta escuela son, en España, GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN (Tratado académico forense de procedimientos judiciales, 1856); HERNÁNDEZ DE LA RÚA (Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, 1856); MANRESA y REUS (Ley de enjuiciamiento civil comentada y explicada, 1865); MANRESA y NAVARRO (Ley deenjuiciamiento civil, 1908); etcétera, y pese a exceder el simple comentario de la ley de Enjuiciamiento, también debe ser ubicado dentro de esta orientación el célebre Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, que publicó en 1856 don JOSÉ VICENTE Y CARAVANTES. En Italia corresponde citar, entre los principales autores pertenecientes a esta tendencia, a BORSARI (Il Codice italiano di procedura civile annotato, 1872), RICCI (Commento al codici di procedura civile italiano, 1876), y Cuzzeri (Il codice italiano di procedura civile illustrato, 1908). Las obras de MATTIROLO (Trattato di diritto giudiziario civile, 1902-1906) y de Mortara (Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, s/f., y Manuale della procedura civile, 1916), en cambio, si bien presentan muchos puntos de contacto con la escuela de la exégesis, y permanecen ajenas al movimiento que ya había adquirido intenso desarrollo en Alemania, se inclinan hacia la corriente sistemática. La orientaciónexegética alcanzó notable arraigo entre los autores franceses (CUCHE, GARSONNET y CEZAR BRU, GLASSON, etc.), y puede decirse que, con excepción de las tentativas parcialmente logradas de JAPIOT (Traité

élémentaire de procédure civile et commerciale, 1916 y 1935), MOREL (Traité élémentaire de procédure civile, 1932), y SOLUS yPERROT (Droit judiciaire privé, 1961), la doctrina procesal no ha alcanzado aún en Francia el período estrictamente sistemático. En el último tercio del siglo pasado, a raíz de los trabajos publicados por WACH, BÜLOW, KOHLER y muchos otros, surgió en Alemania una nueva escuela de derecho, a la que caracterizó su preocupación por explicar lasinstituciones procesales a través de un complejo de ideas básicas vinculadas, principalmente, a la naturaleza de la acción y del proceso, figuras jurídicas éstas que comenzaron a concebirse con arreglo a nuevas pautas, ajenas a las suministradas por el derecho privado. Tal fue el origen de la llamada orientación sistemática de la doctrina procesal a la que permanecieron fieles los autores alemanes del siglo XX como BUNSEN, ENGELMANN,FITTING, VON NORMAN, WEISSMANN, KISCH, GOLDSCHMIDT, STEIN, RICHARD SMITH, BAUMBACH, BOOR, SCHÖNKE, ROSENBERG y otros. Esa orientación fue introducida en Italia por CHIOVENDA, quien, a partir de la conferencia pronunciada en la Universidad de Boloña en 1903 sobre La acción en el sistema de los derechos, se dio a la tarea de estructurar una teoría sistemática del proceso, de la cual constituyen bases fundamentales sus concepciones de la acción como derecho potestativo y del proceso como relación jurídica autónoma. El rumbo abierto por CHIOVENDA fue seguido por insignes procesalistas italianos, entre los cuales merecen destacarse los nombres de CARNELUTTI, CALAMANDREI, REDENTI, BETTI, ALLORIO, SATTA, ROCCO,

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ZANZUCCHI, LIEBMAN, COSTA, BELLAVITIS, CRISTOFOLINI, SEGNI, ANDRIOLI, MICHELI y CAPPELLETTI. En lo que respecta a España, se advierte el influjo de las modernas concepciones procesales en autores como BECEÑA, PRIETO CASTRO, ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, DE LA PLAZA, FENECH, FAIRÉN GUILLÉN, GUASP, GÓMEZ ORBANEJA, HERCE QUEMADA, VIADA, ARAGONESES, MORÓN PALOMINO, DE LA OLIVA, MONTERO AROCA, RAMOS MÉNDEZ, GIMENO SENDRA, SERRA DOMÍNGUEZ, ALMAGRO NOSETE y otros. En la República Argentina fue TOMÁS JOFRÉ quien, en su Manual de procedimiento civil y penal (1919), hizo conocer en el país las concepciones de CHIOVENDA, pues las obras escritas con anterioridad —como las deMANUEL ANTONIO DE CASTRO, ESTÉVEZ SAGUI, CASARINO, RODRÍGUEZ, SILGUEIRA, CALVENTO, DE LA COLINA, y PARODI— no comprueban, en general, otra influencia que la de los comentaristas de las leyes españolas y la de algunosautores franceses. Durante la década de 1930 a 1940 se publicaron diversos trabajos, entre los cuales cabe mencionar los Comentarios al Código de procedimiento civil de Mendoza, de PODETTI; el Proyecto de Código de procedimiento civil, redactado por el Instituto de Altos Estudios Jurídicos de La Plata, bajo la dirección de DAVID LASCANO; la Teoría de las diligencias para mejor proveer, del profesor uruguayo EDUARDO J. COUTURE, que acusan una marcada influencia de la orientación sistemática preconizada por la escuela italiana de derecho procesal y de cuya difusión en el Río de la Plata fue índice demostrativo el Primer Congreso de Ciencias Procesales, celebrado en Córdoba en 1939. La adhesión a las modernas doctrinas se concreta definitivamente con la publicación, en 1941, del Tratado teórico práctico de

derecho procesal civil y comercial, de HUGO ALSINA, al que siguen, ese mismo año, Jurisdicción y competencia, de DAVID LASCANO, y, en el año 1942, Teoría técnica del proceso civil, de J. RAMIRO PODETTI, y Fundamentos del derecho procesal civil, de EDUARDO J. COUTURE. La producción procesal argentina ha proseguido sobre esa línea, sea en obras generales o en trabajos monográficos. Entre las primeras corresponde citar el Derecho procesal civil, comercial y laboral, de JOSÉ RAMIRO PODETTI, del cual aparecieron ocho Tratados con anterioridad a la muerte del autor, ocurrida en 1955, ocupándoseexitosamente de su actualización, a partir de 1968, VÍCTOR A. GUERRERO LECONTE, quien hasta la fecha ha logrado publicar la segunda edición de los tratados correspondientes a la competencia, a las ejecuciones, a las medidas cautelares y a la tercería; el Derecho procesal civil, de RICARDO REIMUNDÍN, publicado en 1956 (2 tomos); laIntroducción al estudio del Derecho procesal civil, de EDUARDO B. CARLOS, publicada en 1959; las Lecciones de derecho procesal, de MARIO A. ODERIGO, que comenzaron a publicarse en 1959; el Manual de derecho procesal, deLEONARDO J. AREAL y CARLOS E. FENOCHIETTO, del que se han publicado dos volúmenes en 1966 y 1970, respectivamente, las Instituciones de derecho procesal, de CLEMENTE A. DÍAZ (fallecido en 1973), obra de la cual se publicó el primer volumen en 1969 y el segundo en 1972 y el Derecho procesal civil de OSVALDO A. GOZAÍNI, del cual se publicaron los dos primeros volúmenes en 1992. También corresponde incluir en esta categoría al Código de procedimientos civiles y comerciales concordado y comentado, de RAYMUNDO L. FERNÁNDEZ (del que existen tres ediciones), y al Código de Procedimiento Civil y Comercial anotado y comentado, de CARLOS J. COLOMBO,

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publicado en 1964 (reeditado en 1969 bajo el título de Código Procesal y Comercial de la Nación, anotado y comentado), pues pese al método formalmente exegético con que han sido redactados responden, en lo compatible, a la corriente sistemática. Entre los autores de trabajos monográficos cabe recordar, entre otros, y aparte de los precedentemente citados, a MANUEL IBÁÑEZ FROCHAM, AMÍLCAR A. MERCADER, AUGUSTO MARIO MORELLO, JOSÉ SARTORIO, SANTIAGO SENTÍS MELENDO, JUAN CARLOS HITTERS, OSCAR J. MARTÍNEZ, ADOLFO ARMANDO RIVAS, ALÍ JOAQUÍN SALGADO, EDUARDO DE LÁZZARI, ROBERTO G. LOUTAYF RANEA Y FERNANDO DE LA RÚA. Deben añadirse las colaboraciones en revistas jurídicas debidas a ADOLFO ALVARADO VELLOSO, ISIDORO EISNER, CÉSAR DOMINGO YÁÑEZ, ENRIQUE M. FALCÓN, ALFREDO J. DI IORIO, CARLOS E. FENOCHIETTO, ROLAND ARAZI, GUALBERTO L. SOSA, ROBERTO BERIZONCE, JUAN PEDRO COLERIO, JUAN JOSÉ AZPELICUETA, ALBERTO J. TESSONE, JORGE L. KIELMANOVICH, ATILIO CARLOS GONZÁLEZ, JORGE W. PEYRANO, EPIFANIO CONDORELLI, EDUARDO OTEIZA, EFRAÍN QUEVEDO MENDOZA, CARLOS A. NOGUEIRA, JORGE A. ROJAS y otros. Existen, asimismo, diversas obras de valor científico y utilidad práctica destinadas al comentario y explicación de los Códigos y leyes procesales. Tales La ley 50 y sus complementarias de procedimiento federal, de JOSÉ SARTORIO; el Código Procesal Civil y Comercial y leyes complementarias, de OSCAR SERANTES PEÑA y JAVIER CLAVELL BORRÁS; el Código de Procedimiento Civil y Comercial, de JOSÉ O. D'ALESSIO y CÉSAR DOMINGO YÁÑEZ; elCódigo Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, de SANTIAGO C. FASSI (luego actualizado por CÉSAR DOMINGO YÁÑEZ); los Códigos procesales en lo

civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, de AUGUSTO MARIO MORELLO, GUALBERTO L. SOSA y ROBERTO BERIZONCE; el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado de ENRIQUE M. FALCÓN; el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado de CARLOS E. FENOCHIETTO y ROLAND ARAZI y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado con los Códigos provinciales de ROLAND ARAZI y JORGE A. ROJAS. En otros países latinoamericanos la escuela sistemática cuenta con destacados representantes: ADOLFO GELSI BIDART, ENRIQUE VESCOVI, DANTE BARRIOS DE ANGELIS, ENRIQUE E. TARIGO, LUIS A. VIERA, LUIS TORELLO, JAIME TEITELBAUM, JAIME GREIF, ÁNGEL LANDONI y otros, en la República Oriental del Uruguay; ALFREDO BUZAID, DA COSTA CARVALHO, MOACIR AMARAL SANTOS, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA Y ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, en el Brasil; F. ALESSANDRI Y M. CASARINO VITERVO, en Chile; JOSÉ CASTILLO LARRAÑAGA, HUMBERTO BRISEÑO SIERRA Y EDUARDO PALLARES, en México;ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG, JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA Y JOSÉ SARMIENTO NÚÑEZ, en Venezuela; HERNANDO DEVIS ECHANDÍA Y HERNANDO MORALES MOLINA, en Colombia; etcétera.

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11 CAPÍTULO III - EL PROCESO SUMARIO: I. GENERALIDADES: 22. Concepto y objeto del proceso.— 23. Elementos del proceso.— 24. El problema de la naturaleza jurídica del proceso.— II. LOS PRINCIPIOS PROCESALES: 25. Concepto.— 26. El principio dispositivo.— 27. El principio de contradicción.— 28. El principio de escritura.— 29. El principio de publicidad.— 30. El principio de preclusión.— 31. El principio de economía procesal.— 32. El principio de adquisición.— 33. Otros principios procesales.— III. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS: 34. Generalidades.— 35. Procesos judiciales y arbitrales.— 36. Procesos contenciosos y voluntarios.— 37. Procesos de declaración, de ejecución y cautelares.— 38. Proceso ordinario y procesos especiales.— 39. Procesos singulares y universales.

§ I. GENERALIDADES(1)

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22. Concepto y objeto del proceso a) El vocablo proceso (processus, de procedere) significa avanzar, marchar hasta un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos. Desde el punto de vista de la teoría general del derecho aquella expresión denota, según se señaló supra, nº 1, la actividad que despliegan los órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas, sean éstas generales o individuales. La terminología jurídica tradicional, sin embargo, utiliza la designación de que se trata como sinónimo de proceso judicial, aunque no excluye a la actividad que se desarrolla por y ante los árbitros y amigables componedores, siempre que éstos cumplan esa actividad dentro del mismo ámbito de competencia en el que pueden intervenir los órganos judiciales. b) Partiendo de estos conceptos, cabe definir al proceso como el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención. c) La doctrina, en general, define al proceso como el conjunto de actos que tienen por objeto la decisión de un conflicto o de un litigio, y existen autores que, compartiendo en mayor o menor medida ese concepto, incorporanexpresamente a sus definiciones las ideas de acción, pretensión y jurisdicción. Sin embargo estas últimas nociones, por sí solas, carecen de relevancia como notas definitorias del proceso. La acción, según se verá más adelante, no es más que un supuesto de la actividad procesal. El concepto de pretensión, en tanto supone una manifestación de voluntad formulada frente a un sujeto distinto al autor de esa manifestación, 74

es ajeno al ámbito de los llamados procesos voluntarios, cuyo objeto consiste en una mera petición dirigida al órgano judicial. También debe descartarse la idea de jurisdicción, porque la actividad que despliegan los órganos judiciales en ese tipo de procesos reviste carácter administrativo y no jurisdiccional (infra, nº 36 y nº 44). d) Es en virtud de tales consideraciones que la definición propuesta se limita a aludir, como finalidad del proceso, a la creación de una norma individual destinada a regir un aspecto específico de la conducta de determinados sujetos, poniendo de resalto, asimismo, la extraneidad de aquéllos en relación con el órgano. Tal definición es por lo pronto comprensiva de todas las modalidades que es susceptible de revestir el acto con que culmina cualquier clase de proceso judicial o arbitral (especificación, con referencia a un caso concreto, de alguna o algunas de las menciones contenidas en una norma general). Además, la extraneidad de los sujetos en relación con el órgano decisor constituye una nota que sólo se presenta, con carácter permanente einvariable, en los procesos judiciales y arbitrales. Ello no sucede en los que se desarrollan en el ámbito de la Administración, donde puede ocurrir que los sujetos afectados por la norma formen parte del órgano (sanciones disciplinarias aplicadas a funcionarios o empleados). Lo mismo sucede con motivo de la actividad que cumplen los tribunales de justicia en el supuesto contemplado, supra, nº 2, b), así como en todo proceso legislativo, cualquiera que sea la naturaleza del órgano que en él intervenga. e) Aunque a veces se utilizan como sinónimos los términos proceso y juicio corresponde destacar, sin embargo, que ellos se encuentran en relación de género a especie, pues el segundo supone la existencia de una controversia o, por lo menos, de un conflicto entre partes, supuestos que no se configuran, respectivamente, en los procesos contenciosos cuando media rebeldía o allanamiento, y en los denominados procesos voluntarios. f) Tampoco cabe términos proceso y procedimiento. El 75

identificar los proceso representa el

conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la creación de una norma individual. El procedimiento, en cambio, constituye cada una de las fases o etapas que el proceso puede comprender. Así, al procedimiento de primera instancia puede seguir, en caso de apelación, un procedimiento de segunda instancia, en cuyo caso el proceso se integra con dos procedimientos; o, por el contrario, el proceso puede comprender menos de un procedimiento en el caso de que, por ejemplo, se extinga con anterioridad al pronunciamiento de la decisión de primera instancia. Por ello dice CARNELUTTI que para distinguir mejor entre proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el procedimiento es la decena; el proceso es el número concreto, el cual puede no alcanzar la decena o bien comprender más de una.

23. Elementos del proceso a) Todo proceso consta de un elemento subjetivo y de un elemento objetivo, e importa, asimismo, una determinada actividad. b) El elemento subjetivo se halla representado por las personas facultadas para iniciarlo, impulsarlo,extinguirlo y decidirlo. En los procesos contenciosos son sujetos primarios el órgano judicial (o arbitral) y las partes. El primero, como titular de un poder público (o eventualmente equiparado a tal), se encuentra en un plano supraordinado con relación a las segundas (supra, nº 5). En esos mismos procesos existen, necesariamente, dos partes: la actora y la demandada. La primera es la persona que formula la pretensión que debe ser satisfecha por el órgano, y la segunda, la persona frente a quien se formula dicha pretensión, encontrándose ambas, por debajo del órgano, en una posición jerárquicamente igualitaria. Sin embargo, como consecuencia de la acumulación subjetiva de pretensiones, la intervención de terceros, la acumulación de procesos y la sucesión procesal, el proceso

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contencioso puede desarrollarse mediante la participación de varios actores o demandados (litisconsorcio, ver infra, nº 130). En los procesos voluntarios, los sujetos primarios que se encuentran por debajo del órgano judicial, pudiendo ser uno o más, se denominan peticionarios. Finalmente, el cumplimiento integral de las funciones procesales requiere la intervención de otras personas que actúan en el proceso como auxiliares (internos o externos) del órgano (secretarios, ujieres, oficiales de justicia, peritos, martilleros, etc.), o de las partes o peticionarios (abogados, procuradores y consultores técnicos), a las que cabe denominar sujetos secundarios. c) El elemento objetivo del proceso puede hallarse constituido por una pretensión o por una peticiónextracontenciosa, según que, respectivamente, la intervención del órgano sea requerida para definir un conflicto (proceso contencioso) o para constituir, integrar o acordar eficacia a una relación jurídica (proceso voluntario). d) La actividad, por último, comprende el conjunto de actos que deben cumplir los sujetos procesales desde el comienzo del proceso hasta la decisión que le pone término, escindiéndose en dimensiones de lugar, tiempo y forma.

24. El problema de la naturaleza jurídica del proceso a) La doctrina se viene aplicando, desde antiguo, a esclarecer la calificación que corresponde al proceso dentro del cuadro general de las figuras jurídicas, consistiendo el motivo de esa preocupación en desentrañar la índole de las vinculaciones que aquél genera. Entre las principales teorías que se han enunciado acerca de este problema merecen destacarse la contractualista y cuasicontractualista, la de la relación jurídica, la de la situación jurídica y la de la institución. Ellas serán brevemente examinadas a continuación. 77

b) La teoría contractualista se inspira fundamentalmente en las modalidades y efectos de que se hallaba revestida la litiscontestatio en el derecho romano (supra, nº 10). Tanto durante el período de las legis actionescomo en la época del procedimiento formulario, la litiscontestatio constituía la actuación procesal en cuya virtud quedaba cerrado el procedimiento in iure ante el magistrado, se determinaba el contenido y alcance del litigio y se lo sometía al iudex. Se trataba de un contrato formal entre las partes, cuyo efecto más importante era el de novar el derecho invocado por el actor en un nuevo derecho, consistente en la obtención de una sentencia dentro del ámbito asignado a la cuestión litigiosa. De allí que la litiscontestatio "consumiese" la acción, impidiendo que ella fuese renovada en otro proceso. Durante la época del procedimiento extraordinario la litiscontestatio perdió sus efectos más relevantes y, particularmente, su sentido contractual, pues la sujeción de las partes al imperium del magistrado durante todo el desarrollo del proceso tornó superfluo cualquier acuerdo de voluntades tendiente a ese fin. No obstante la total desaparición de las circunstancias políticas en las que se desenvolvió el derecho romano clásico, algunos autores de los siglos XVIII y XIX (POTHIER, DEMOLOMBE, AUBRY y RAU, COLMET DE SANTERRE)intentaron revivir la figura del contrato judicial de la litiscontestatio, remitiendo la explicación de fenómenos trascendentes del proceso, como, por ejemplo, el relativo a los límites de cosa juzgada, a la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, tendiente a someter al juez la solución de sus diferencias. Son diversos y decisivos los argumentos que cabe oponer a dicha concepción del proceso. En primer lugar, en el Estado moderno no se concibe la prestación de la actividad judicial como el resultado de un previo acuerdo de partes, sino como el ejercicio de un poder, inherente a la soberanía, y al cual las partes se encuentran sujetas con prescindencia de su voluntad. En segundo lugar, mientras el contrato requiere el consentimiento de ambas partes, el proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del demandado, e incluso enausencia de él (proceso en rebeldía). Además, ni la iniciación del proceso ni la

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sentencia que lo decide producen la novación del derecho controvertido. La asimilación del proceso a un cuasicontrato fue ideada para salvar los inconvenientes que importaba, en la concepción contractualista, la circunstancia de que el proceso pudiese tener lugar pese a no mediar el libre consentimiento de ambas partes. Esta tesis alcanzó una difusión totalmente desproporcionada a su acierto: la sostuvieron ARNAULT DE GUENYVEAU en Francia, los prácticos españoles (SALGADO DE ZOMOZA, CARLEVAL, CONDE DE LA CAÑADA) y autores posteriores de la misma nacionalidad (CARAVANTES, DE LA SERNA y MONTALBÁN), MATTIROLO en Italia, PEREIRA y SOUSA en Portugal; etc., y la mayor parte de los procedimentalistas argentinos (DE LA COLINA, PARODI, RODRÍGUEZ, etc.), siendo común, todavía hoy, que algunas sentencias judiciales hagan referencia al "cuasi contrato de la litiscontestatio". Como señala COUTURE, la tesis del cuasicontrato ha procedido por simple eliminación, eligiendo, dentro de las distintas fuentes de las obligaciones, la menos imperfecta; pero dejando de lado a una de ellas —la ley—, que es precisamente la que crea las supuestas obligaciones cuyo origen se busca. Por lo demás, son aplicables a esta tesis los restantes reparos formulados a la teoría contractualista. c) La concepción del proceso como una relación jurídica es la que cuenta, incluso en la actualidad, con mayor número de adeptos, aunque dista de existir uniformidad de criterio acerca de la forma en que dicha relación se constituye. El primer expositor sistemático de esta teoría fue Oscar BÜLOW. En Italia fue adoptada por CHIOVENDA, que hizo del concepto de relación jurídica uno de los pilares de su sistema. Partiendo de la base de que con anterioridad al pronunciamiento definitivo sobre la procedencia de la demanda las partes tienen deberes y derechos, expresa CHIOVENDA, siguiendo el pensamiento de BÜLOW, que el proceso civil contiene una relación jurídica, y que todos los actos mediante los cuales el proceso se manifiesta revisten trascendencia jurídica en cuanto pertenecen a esa relación fundamental, que es: 1º) autónoma, porque nace y se desarrolla conindependencia de la relación de derecho material; 2º) compleja, porque comprende un conjunto indefinido de derechos, vinculados 79

no obstante por un fin común, que consiste en la actuación de la voluntad de la ley mediante el pronunciamiento de una resolución jurisdiccional definitiva; 3º) de derecho público, porque deriva de normas que regulan el ejercicio de una potestad pública. En cuanto al contenido de esa relación, observaCHIOVENDA que existe, por un lado, un deber del órgano jurisdiccional en el sentido de proveer a las peticiones de las partes, el cual se halla garantizado mediante sanciones penales y civiles, agregando que es inútil discutir si dicho deber (que corresponde fundamentalmente al juez frente al Estado) existe también respecto de las partes, pues es suficiente advertir que éstas tienen frente al juez, como persona, el poder jurídico de ponerlo (con sus demandas) en la necesidad jurídica de actuar. Las partes tienen, por otro lado, deberes respecto del juez y entre sí (deber de comunicación de documentos, de no retrasar por negligencia la instrucción o resolución del pleito, de no exagerar la defensa con actos culposamente inútiles, etc.). CALAMANDREI, por su parte, no obstante adherir sustancialmente a la concepción chiovendiana, observa que las obligaciones que el proceso genera a cargo de las partes son obligaciones a favor del Estado, no de la contraparte, como ocurre cuando el ordenamiento jurídicoexige a aquellas que observen en el proceso un cierto comportamiento en interés de la justicia, aun cuando sea contrario a su interés individual, y acompaña ese mandato con sanciones especiales (v.gr., deberes de lealtad y probidad, de no usar expresiones inconvenientes u ofensivas, de no jurar en falso, etc.). Advierte, sin embargo, que la obligación procesal de las partes es, en el proceso civil, una figura excepcional, pues en la mayor parte de los casos las llamadas obligaciones de las partes se hallan absorbidas por la figura de la carga procesal. Conforme al pensamiento de quienes propician la teoría analizada, son sujetos de la relación procesal el juez, por un lado y las partes (actor y demandado), por otro, aunque es posible que ingresen a ella otros sujetos, como consecuencia de la intervención voluntaria o forzosa. La relación procesal se constituye mediante la notificación de la demanda al demandado, pero también es necesario que concurran los llamados presupuestos procesales(competencia del juez, capacidad de las partes, etc.), pues de lo contrario no nace la obligación del 80

juez de pronunciarse sobre el mérito de la demanda. El desarrollo de la relación procesal tiene lugar a través de los distintos actos que deben cumplir las partes y el tribunal, y su fin ocurre, normalmente, en ocasión de la sentencia que se pronuncia sobre el fondo del asunto. Pero como se anticipara más arriba, no existe uniformidad de criterios acerca de la forma como se constituye la llamada "relación jurídica procesal". Si bien la construcción triangular, recién descripta, es la que cuenta con mayor número de adherentes, también se la ha concebido como un vínculo constituido solamente entre las partes (KOHLER) y como la fusión de dos relaciones jurídicas entre el juez y cada una de las partes (ZANZUCCHI,ROCCO), o sea de la relación que media entre el actor y el Estado (relación jurídica de acción) y de la relación que media entre el demandado y el Estado (relación jurídica de excepción), las cuales se hallan estrechamente ligadas porque coinciden en el sujeto de la obligación (Estado). CARNELUTTI, por su parte, entiende que el proceso no es una relación jurídica, sino un complejo de relaciones jurídicas, constituidas por los poderes y deberes que la ley instituye en favor o a cargo de los agentes que en élintervienen (partes, defensores, oficiales, encargados, terceros). d) GOLDSCHMIDT ha negado, terminantemente, la conclusión de que el proceso contenga una relación jurídica. En primer lugar porque, en su entender, no media relación alguna de índole procesal entre el juez y las partes: el deber de administrar justicia, en efecto, se basa en el derecho público, y sólo engendra para el juez, en caso deincumplimiento, responsabilidades penales o civiles que deben hacerse efectivas fuera del proceso. En segundo lugar, porque no existe una verdadera obligación de las partes de someterse a la jurisdicción estatal, sino unestado de sujeción que no tiene origen en el proceso sino en la relación general que liga al ciudadano con el Estado. El punto cardinal de la tesis de GOLDSCHMIDT reside en la distinta función que a su juicio cumplen las normas jurídicas según sea el punto de vista desde el cual se las examine. Así, en su función extrajudicial (consideraciónestática), las normas representan imperativos dirigidos a los ciudadanos, siendo deber y 81

derecho, respectivamente, la sujeción a un imperativo y el poder sobre un imperativo. En su función judicial (consideracióndinámica), en cambio, las normas constituyen medidas con arreglo a las cuales el juez debe juzgar la conducta y el estado de los ciudadanos, de manera tal que, hallándose pendiente el proceso, aquéllas pierden el carácter de imperativos para asumir el de promesas o amenazas de determinada conducta del juez. El proceso genera, de tal suerte, nuevos nexos jurídicos, que se hallan referidos a la sentencia judicial que las partes esperan: sonexpectativas de una sentencia favorable o perspectivas de una sentencia desfavorable. No es por lo tanto el proceso una relación jurídica, sino una situación jurídica, la que es definida por GOLDSCHMIDT como el estado en que una persona se encuentra desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas jurídicas. Esa situación se concreta en actos u omisiones determinados: así, la expectativa de una sentencia favorable depende, por lo general, de la realización de un acto procesal exitoso, aprovechando para ello la existencia de una posibilidad u ocasión procesal (por ejemplo, las posibilidades de fundamentar la demanda, de probar, de replicar, etc.); y por otro lado, la perspectiva de una sentencia desfavorable depende siempre de la omisión de un acto procesal, razón por la cual, y a fin de evitar el perjuicio que ello importa, incumbe a las partes el cumplimiento de una carga procesal (v.gr., la de comparecer, a fin de no ser declarado en rebeldía; la de declarar, para no ser tenido por confeso, etc.). El proceso engendra, de tal manera, conforme a la teoría analizada, nuevas categorías jurídicas de carácter netamente procesal, aunque paralelas a las del derecho material: esas categorías son los derechos y las cargas procesales. Son derechos procesales: a) la expectativa de una ventaja procesal, y, en último término, de una sentencia favorable; b) la dispensa de una carga procesal (por ejemplo, la admisión de los hechos por parte del demandado releva al actor de la carga de la prueba); y c) la posibilidad de llegar a aquella situación mediante la realización de un acto procesal. La carga procesal, a su turno, constituye la necesidad de una determinada actuación para prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia desfavorable. A 82

diferencia de los deberes, que siempre representan imperativos impuestos en el interés de un tercero o de la comunidad, las cargas son imperativos del propio interés. "Como la carga procesal — dice GOLDSCHMIDT— es un imperativo del propio interés, no hay frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Al contrario, el adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su carga de fundamentar, de probar, de comparecer, etcétera. Se encuentra aquí el fenómeno paralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay obligación. En cambio, existe una relación estrecha entre las cargas procesales y las posibilidades, es decir, los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a las partes la carga de aprovecharla con el objeto de prevenir su pérdida. Puede establecerse el principio: la ocasión obliga, o más bien, impone una carga, y la más grave culpa contra sí mismo es dejar pasar la ocasión". e) GUASP, por su parte, considera que verificándose en el proceso más de una correlación de deberes y derechos jurídicos, aquél contiene, en rigor, una multiplicidad de relaciones jurídicas que debe reducirse a una unidad superior y que tal unidad sólo la proporciona la figura de la institución. Dicho autor entiende por institución al conjunto de actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva a la que figuran adheridas, sea ésa o no su finalidad individual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes proceda aquella actividad. El proceso, en el concepto de GUASP, participa de esas características, y es, por lo tanto, una verdadera institución: la idea común y objetiva que en él se observa es la de la satisfacción de una pretensión, y a ella adhieren el juez en su fallo, el actor en su pretensión y el demandado en su oposición, pues todos ellos tratan de satisfacer la reclamación que engendra el proceso, pese a que cada uno entienda de una manera particularmente distinta el contenido concreto que en cada caso debe integrar la satisfacción que se persigue. Agrega el autor mencionado que el proceso exhibe los caracteres naturales propios de toda institución jurídica, que son: 1º) Respecto de los sujetos la jerarquía, pues aquéllos se encuentran, en el proceso, no en un plano de igualdad o 83

coordinación, sino en un plano de desigualdad o subordinación; 2º) Respecto del objeto suinmodificabilidad u objetividad, pues la voluntad de los sujetos no es susceptible de alterar el esquema objetivo común que el proceso comporta; 3º) Respecto de la actividad su universalidad en cuanto al espacio (el proceso no reconoce variaciones territoriales dentro de los límites de la soberanía de un ordenamiento jurídico); su permanencia en cuanto al tiempo (pueden nacer y extinguirse continuamente procesos concretos, pero la idea de satisfacción de pretensiones perdura indefinidamente en el futuro) y su elasticidad en cuanto a la forma (el proceso se adapta a la realidad de cada momento, sin sujeción a estructuras formales como las que se advierten en el derecho privado). f) Corresponde ahora formular el análisis crítico de las diversas concepciones precedentemente enunciadas, con excepción de la contractualista y cuasicontractualista, respecto de las cuales ya se han expuesto las razones que impiden su actual aceptación. Corresponde comenzar destacando, entonces, que si por relación jurídica se entiende el nexo normativoexistente entre un deber jurídico y una facultad jurídica, o, en otras palabras, la peculiar correlación que media entre la conducta de un sujeto obligado frente a la conducta de un sujeto pretensor, no parece discutible que el proceso contenga no ya una, sino diversas relaciones jurídicas. Existe, por lo pronto, una relación de esa índole entre el juez y las partes, cuyos términos están dados por eldeber que incumbe al primero en el sentido de proveer, lo que en derecho corresponda, a las peticiones que las segundas formulen, en ejercicio del derecho de acción. El juez, por lo tanto, es sujeto pasivo de una relación con las partes, y en tal carácter se halla obligado, frente a ellas y sin perjuicio de la vinculación que lo une al Estado, a llevar a cabo todos los actos que la ley le impone cumplir, con miras al desarrollo y conclusión del proceso. La circunstancia de que la responsabilidad del juez omiso o negligente revista carácter civil o penal no resulta decisiva para negar la existencia de la mencionada relación jurídica, en tanto ésta tiene su origen en el proceso yexhibe una rigurosa correlación entre los términos facultad-deber y

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consiguiente sanción para la hipótesis deincumplimiento del segundo. Asimismo las partes, como se verá oportunamente, tienen deberes frente al juez o tribunal (infra, nº 105). El proceso también comprueba la existencia de relaciones jurídicas entre las partes, como es, por ejemplo, la que se configura con motivo de la obligación al pago de las costas que puede pesar sobre el vencido en el juicio, y del consiguiente derecho de la parte contraria. Pero importa advertir que este tipo de nexos se halla reducido a proporciones mínimas, ya que, por regla general, el cumplimiento de los actos procesales responde a la imposición de cargas (imperativos del propio interés). Los terceros, finalmente, son también sujetos de relaciones procesales. El testigo, v.gr., tiene a su cargo diversos deberes frente al órgano judicial (comparecer, declarar, etc.). No obstante ser científicamente correctas, no se advierte, sin embargo, que las teorías de la relación jurídica, o de la pluralidad de relaciones jurídicas revistan mayor utilidad práctica a los efectos de la adecuada comprensión de los fenómenos procesales. Para justificar tal utilidad se ha argüido, por ejemplo, que sólo concibiendo al proceso como una relación jurídica unitaria se explica que la nulidad de un acto procesal vicia todos los actos cumplidos después, o que sea posible la sucesión dentro del proceso (CHIOVENDA, ROSENBERG). No se trata, sin embargo, de ejemplos convincentes. En cuanto al primero, si se tiene presente que la coordinación recíproca que exhiben los actos procesales responde a la circunstancia de hallarse ligados entre sí por vínculos de imputación, parece obvio que, sin necesidad de recurrir a la idea de relación jurídica se impone, por una razón de simple lógica normativa, la conclusión de que la nulidad de un acto procesal produce la de los actosconsecutivos. Y en cuanto al fenómeno de la sucesión procesal basta advertir que es de la esencia de toda sucesión, como observa REDENTI, que un sujeto sustituya a otro en las posiciones o situaciones jurídicas que ocupa frente a otros sujetos de derecho, siendo indiferente que se trate de derechos, obligaciones o sujeciones efectivamente existentes, o de simples posibilidades jurídicas cuyo éxito eventual no sea posible prever. Con prescindencia, pues, de toda idea de relación jurídica, el simple

hecho de la controversia judicial coloca a las partes en una determinada posición jurídica que, como tal, es susceptible de transmitirse a sus sucesores. La teoría de la situación jurídica constituye, en realidad, una excelente descripción de los procesos dominados por el principio dispositivo, en los cuales la idea de carga reemplaza en medida fundamental al concepto de deber, pues la realización de la mayor parte de los actos con que aquéllos se integran obedece a la necesidad de asumir una posición ventajosa o de prevenir un perjuicio, y no a la existencia de un derecho instituido a favor del Estado o de la contraparte. Sin embargo, ni la explicación referente a los nexos que el proceso crea, ni la conclusión de que éste entraña una situación jurídica, son suficientes para perfilar la autonomía del fenómeno procesal en el ámbito del derecho. No es exacta, por lo pronto, la afirmación de GOLDSCHMIDT en el sentido de que en su función extrajudicial (consideración estática), las normas se hallen exclusivamente representadas por imperativos, pues éstas constituirían, en todo caso, la consecuencia de haberse observado determinados requisitos que el ordenamiento jurídico prevé como simples posibilidades, susceptibles de asumirseautónomamente por los súbditos. No existe, por ejemplo, ninguna obligación de observar la forma prescripta para un determinado contrato, por cuanto la ineficacia del negocio contrario a las prescripciones legales no comporta un "entuerto" que justifique la aplicación de sanciones, sino, simplemente, la pérdida de los beneficios que el ordenamiento jurídico condiciona al cumplimiento de aquella clase de requisitos. Se advierte entonces que éstos cumplen, en el ámbito del derecho privado, una función sustancialmente idéntica a la de las cargas procesales, ya que serían, como éstas, "imperativos del propio interés". En segundo lugar, tampoco parece ser un fenómeno privativo del proceso la existencia de las perspectivas y expectativas a que se refiere GOLDSCHMIDT. Desde que, en efecto, el sentido jurídico de toda sucesión de actos humanos se encuentra pendiente hasta el momento final, y depende, naturalmente, de lo que los partícipes hagan o dejen de hacer, es claro que mientras se desarrolla esa "totalidad sucesiva", aquéllos se hallan en una particular situación con respecto al efecto jurídico que persiguen, en

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la que median expectativas de un efecto jurídico favorable y perspectivas de un efecto jurídico desfavorable. No es dudoso, finalmente, que el proceso sea una institución y que revista, como tal, las características queGUASP señala, pero la excesiva generalidad del concepto, que ha sido utilizado para caracterizar las más disímiles realidades sociales y jurídicas lo priva, en el caso, de utilidad científica y práctica. Las reflexiones que preceden reafirman la conclusión de que es inadecuado encasillar al proceso dentro de otras figuras jurídicas, y estéril el intento de adosarle un rótulo que lo identifique, tanto más cuanto que todas las calificaciones que se han propuesto por la doctrina adolecen, como se ha visto, de una generalidad que las desvirtúa. Es que el proceso constituye, como observa SATTA, un fenómeno único en el mundo del derecho, y debe entonces ser explicado, como tal proceso, mediante la ley que lo regula, desde que, como dice PODETTI, "tanto el deber-derecho de la jurisdicción, como los llamados deberes y derechos de los sujetos o cargas yexpectativas para la doctrina de la situación jurídica no emanan de un contrato, de un cuasicontrato, de una relación jurídica simple o compleja o de la aludida situación jurídica, sino de la ley".

§ II. LOS PRINCIPIOS PROCESALES(2)

25. Concepto a) Llámanse principios procesales las directivas u orientaciones generales en que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal. Aunque muchos de ellos son comunes a la legislación procesal moderna, el primado de uno u otro responde a las circunstancias 87

históricas, políticas y sociales vigentes en la comunidad de que se trate. De allí que, como dice PODETTI, "los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y actual, estructurando lasinstituciones procesales que de ellos resulten e interpretándolos en un sentido armónico con las necesidades de la justicia en relación al tiempo y al pueblo donde han de aplicarse". b) Los principios procesales cumplen, fundamentalmente, las siguientes funciones: 1º) Sirven de bases previas al legislador para estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido; 2º) Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesales actualmente vigentes, así como el de los que rigieron en otras épocas; 3º) Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor. c) Aunque no existe acuerdo entre los autores acerca del número y de la individualización de los principios procesales, a continuación se han de analizar particularmente los de disposición, contradicción, escritura, publicidad, preclusión, economía procesal y adquisición, sin perjuicio de dar luego una somera noticia de otros principios.

26. El principio dispositivo Llámase principio dispositivo a aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del juez. La vigencia de este principio se manifiesta en los siguientes aspectos: iniciativa, disponibilidad del derecho material, impulso procesal, delimitación del thema decidendum, aportación de los hechos y aportación de la prueba. Cada uno de ellos se examinarán seguidamente. a) Iniciativa. El proceso civil sólo puede iniciarse a instancia de parte (nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio). Este

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principio está consagrado explícitamente en la ley 27 (art. 2º), e implícitamente surge del contexto del CPN. b) Disponibilidad del derecho material. Una vez iniciado el proceso, el órgano judicial se halla vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes relativas a la suerte de aquél o tendientes a la modificación o extinción de la relación del derecho material en la cual se fundó la pretensión. Es así como el actor se encuentra facultado para desistir de la pretensión (requiriéndose la conformidad del demandado cuando el desistimiento es posterior a la notificación de la demanda [CPN, art. 304]), o del derecho (CPN, art. 305). También el demandado está facultado para allanarse a la pretensión del actor (CPN, art. 307), y ambas partes para transigir (CPN, art. 308),conciliarse (CPN, art. 309), o someter el pleito a la decisión de jueces árbitros (CPN, art. 736) o de amigables componedores (CPN, art. 766). Cuadra sin embargo señalar que cierta clase de relaciones jurídicas, en las cuales existe un interés social comprometido, imponen la necesidad de que respecto de los procesos en que ellas se controvierten prevalezcan los poderes del juez sobre las facultades dispositivas de las partes. Tal es lo que sucede con los procesos relativos a "derechos en los que está comprometido el orden público" y a "derechos irrenunciables" donde no está permitida la transacción (Cód. Civ. y Com., art. 1644). Tampoco pueden ser objeto de transacción —dice ese mismo artículo— los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, el Código admite pactar.

dispositivo. Pero debe entenderse que el principio de impulso de parte es una consecuencia del mencionado principio dispositivo. A diferencia de lo que ocurría en el Código vigente hasta 1968 y aun después de la sanción de la ley 14.237 y del decreto-ley 23.398/56, que otorgaron a los jueces una mayor injerencia en aspectos particulares del impulso procesal, el CPN concede a aquéllos, como norma general, el poder de impulsar de oficio el proceso. En ese sentido el art. 36, inc. 1º, dispone que aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales podrán "tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso", a cuyo efecto, "vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda; se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias". Esta norma, que comportó la consagración de un nuevo principio en el ordenamiento procesal nacional, noexcluye empero la carga que incumbe a las partes en el sentido de impulsar el proceso, la que subsiste en forma concurrente con la facultad de los jueces y tribunales. Sin embargo, como se destacó supra, nº 19, se trata de un precepto que ha caído prácticamente en desuso, lo que obedece no sólo a las deficiencias que afectan a lainfraestructura judicial sino también a la prevalencia de hábitos de difícil desarraigo. No alcanza a desvirtuar la conclusión el hecho de que la ley 25.488 haya modificado el texto del art. 36, inc. 1º, CPN erigiendo la facultad judicial de impulso en un deber de los jueces, por cuanto dicho ordenamiento, sin mayor coherencia, mantuvo el régimen de la caducidad de la instancia e incluso su declaración de oficio (infra, nº 311).

c) Impulso procesal. Consiste en la actividad que es menester cumplir para que, una vez puesto en marcha el proceso mediante la interposición de la demanda, aquél pueda superar los distintos períodos de que se compone y que lo conducen hasta la decisión final. La doctrina suele referirse a los principios de impulso de parte y de impulso oficial, según que, respectivamente, la actividad proceda de las partes o del tribunal, aunque sin dejar de reconocer la estrecha vinculación que el primero guarda con el principio

d) Delimitación del "thema decidendum". El principio dispositivo impone que sean las partes, exclusivamente, quienes determinen el thema decidendum, debiendo el juez, por lo tanto, limitar su pronunciamiento a las alegaciones formuladas por aquéllas en los actos de constitución del proceso (demanda, contestación, reconvención y contestación a ésta). Así lo establece el art. 163, inc. 6º CPN, al prescribir que la sentencia definitiva deberá contener "la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y

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condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte". e) Aportación de los hechos. Como consecuencia del principio dispositivo, la aportación de los hechos en que las partes fundan sus pretensiones y defensas constituye una actividad que les es privativa, estando vedada al juez la posibilidad de verificar la existencia de hechos no afirmados por ninguno de los litigantes. Igualmente le está vedado el esclarecimiento de la verdad de los hechos afirmados por una de las partes y expresamente admitidos por la contraria (afirmación bilateral). No ocurre lo mismo, en cambio, con la determinación de las normas jurídicas aplicables al caso, pues en lo que a este aspecto concierne debe atenerse a su conocimiento del orden jurídico vigente, con prescindencia de las invocaciones legales que hubieren formulado las partes (iura novit curia). f) Aportación de la prueba. No obstante que la estricta vigencia del principio dispositivo exigiría que la posibilidad de aportar la prueba necesaria para acreditar los hechos controvertidos se confiase exclusivamente a la actividad de las partes, aun las leyes procesales más firmemente adheridas a ese principio admiten, en forma concurrente con dicha carga, aunque subordinada a ella, la facultad de los jueces para complementar o integrar,ex officio, el material probatorio del proceso. El CPN, en su art. 36, inc. 4º, a) y b), autoriza a los jueces y tribunales a "ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes" y a "decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el art. 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario".

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27. El principio de contradicción a) Este principio, llamado también de bilateralidad o de controversia, deriva de la cláusula constitucional que consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (CN, art. 18). En términos generales, implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución sin que previamente hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por ella. Es sobre esa idea fundamental que las leyes procesales estructuran los denominados actos de transmisión o comunicación, como son los traslados, las vistas y las notificaciones (infra, nº 148). b) La vigencia del principio analizado requiere fundamentalmente que las leyes procesales acuerden, a quienes pudieren encontrarse en aquella situación, una suficiente y razonable oportunidad de ser oídos y de producir pruebas. No exige la efectividad del ejercicio de tal derecho, razón por la cual no puede invocarse cuando la parte interesada no hizo valer, por omisión o negligencia, los medios de defensa, pruebas o recursos de que dispuso en su momento. c) La índole de ciertos procesos, sin embargo, impone la necesidad de que las resoluciones judiciales que en ellos deben recaer se dicten, sea sin la previa audiencia de la parte a quien afectan, sea mediante una audiencia restringida. Así, tanto razones de urgencia como obvios imperativos de efectividad, requieren que las medidas cautelares se decreten inaudita parte e igualmente, la misma naturaleza del proceso de ejecución excluye la posibilidad de que en él se deduzcan defensas o excepciones atinentes a la relación de derecho sustancial o fundadas en circunstancias anteriores a la creación del título ejecutivo o ejecutorio. Pero tanto en uno como en otro caso no media una derogación del principio examinado, sino un aplazamiento o postergación de la facultad de ser oído o de controvertir con amplitud, ya que las medidas cautelares pueden ser cuestionadas mediante los recursos de reposición o de apelación una vez llevadas a cabo (CPN, art. 198); y en el caso de los procesos de ejecución la ley acuerda, 92

tanto al ejecutante como al ejecutado, la facultad de promover un juicio de conocimiento posterior en el que no rigen las restricciones precedentemente señaladas (CPN, art. 553).

28. El principio de escritura a) De acuerdo con este principio —al que se contrapone el principio de oralidad— el juez o tribunal conoce las pretensiones y peticiones de las partes a través de actos "escritos". Pero en realidad, como lo hace notar CHIOVENDA, es difícil concebir hoy un proceso oral que no admita en algún grado la escritura, ni un proceso escrito que no admita en algún grado la oralidad. El principio de oralidad requiere, sustancialmente, que la sentencia se funde tan sólo en aquellas alegacionesque hayan sido verbalmente expresadas por las partes ante el tribunal de la causa. Pero ello no excluye totalmente la necesidad de la escritura. En los sistemas legales regidos por el principio de oralidad, en efecto, deben redactarse por escrito los actos preparatorios del examen de la causa (demanda, contestación,excepciones, ofrecimientos de prueba), aunque las declaraciones contenidas en ellos, para ser jurídicamente eficaces, deben ser oralmente confirmadas en la audiencia. Asimismo, cabe la posibilidad de modificar, rectificar e incluso abandonar, en dicho acto, las declaraciones anunciadas en los escritos preparatorios. También constituye aplicación del principio de escritura, en el proceso oral, la documentación que debe realizarse de las declaraciones formuladas y de las pruebas recibidas en la audiencia, en aquellos regímenes procesales queinstituyen, además, la doble instancia judicial. El ordenamiento procesal vigente en el orden nacional, pese a adherir al principio de escritura, tampoco descarta la posibilidad de que ciertos actos procesales, en razón de su misma naturaleza, se realicen en forma oral, en cuyo caso la oralidad puede ser simple o documentada. Es simple cuando los litigantes informan in voceante las cámaras de apelaciones (CPN, 93

art. 264), y es documentada en las audiencias de prueba, en las cuales las declaraciones de las partes o de los testigos y, eventualmente, el dictamen del perito (CPN, art. 472) deben, como regla, documentarse por escrito, aunque el tribunal puede decidir que la documentación se efectúe mediante fonograbación (CPN, art. 125, inc. 6º). Sin reunir ciertas características del principio de oralidad concebido en forma estricta —como es la referente a la índole de los escritos preparatorios—, aquél se halla estructurado con respecto al trámite de determinados procesos civiles por los Códigos de Jujuy, La Rioja y Santa Fe y rige asimismo el proceso laboral en distintas provincias (v.gr. ley 11.653 de Buenos Aires). Si bien la demanda y la contestación deben presentarse por escrito y no existe la posibilidad de ampliar, rectificar o modificar el contenido de tales actos con posterioridad, la fase más importante del proceso se halla configurada por la vista de la causa, acto en el cual el tribunal colegiado deinstancia única, previa lectura de las actuaciones de prueba producidas con anterioridad a la audiencia, procede a recibir las restantes pruebas oportunamente ofrecidas y aquellas que a juicio del tribunal contribuyan al esclarecimiento de la verdad. Producida la prueba, el presidente del tribunal concede la palabra a las partes, por su orden, y al ministerio público si interviniere, para que se expidan sobre el mérito de aquélla. Acto continuo el tribunal pasa a deliberar a fin de expedirse sobre los hechos y pronunciar el veredicto, dictándose posteriormente la sentencia definitiva, o directamente para el pronunciamiento de ésta según el Código de Santa Fe. El secretario debe levantar "acta de lo sustancial", sin perjuicio de dejarse constancia de alguna circunstancia especial a pedido de parte, siempre que el tribunal lo considere pertinente. b) Se ha discutido intensamente, en la doctrina, acerca de la conveniencia de aceptar el predominio de uno u otro de los principios expuestos. Dice al respecto KISCH: "Los dos tienen sus ventajas y sus inconvenientes. El de la escritura tiene a su favor la mayor seguridad que proporciona el que las declaraciones queden fijas y permanentes, de suerte que en cualquier momento pueden ser reconstruidas y examinadas. Pero, en cambio de esto, la reducción a escrito exige mucho tiempo, la lectura es incómoda y la 94

sustanciación se hace pesada por el continuo traslado de escritos de las partes al tribunal y de aquéllas entre sí. Es un obstáculo contra la publicidad y se presta fácilmente a que sea sólo un miembro del tribunal colegiado el que se entere a fondo del asunto en tanto que los demás se confían por entero a él. La oralidad tiene también sus puntos débiles. Da ocasión a que al oír se malentienda o se dejen pasar puntos interesantes, exige que los jueces y las partes tengan fácil comprensión y memoria y reclama del adversario una gran destreza y facultades de improvisación para responder al ataque. Pero vista desde otro punto, la oralidad acelera, simplifica y da más vida al procedimiento. En la sustanciación de palabra, las partes, que se ven en presencia del adversario, del tribunal y del público, sienten cierto temor y procuran prescindir de todo embrollamiento intencionado y de cualesquiera sofisterías; los errores pueden ser deshechos con más facilidad; el juez que dirige la causa está en condiciones de poder rechazar todo lo que no conduzca al averiguamiento de la verdad y hacer resaltar y examinar más a fondo los puntos de verdadera importancia; todos y cada uno de los miembros de los tribunales colegiados se llevan una impresión viva de la vista y del asunto...". Pero es indudable que el éxito de la oralidad, aun restringida al ámbito probatorio, está inexcusablemente condicionado a la formulación de delicadas previsiones acerca del número de tribunales compatible con unaexpeditiva sustanciación de las causas, así como a la solución de múltiples problemas de infraestructura judicial que actualmente revisten particular gravedad en la justicia nacional. En tales condiciones la aplicación de este principio no traería aparejada ninguna mejora en cuanto a la agilidad y eficacia de la administración de justicia. Por otra parte, la experiencia de la justicia laboral de la provincia de Buenos Aires y de otros regímenes semejantes no es en modo alguno alentadora, pues el excesivo número de causas que debe atender cada uno de los tribunales sujetos a ese sistema determina sensibles demoras en la realización de las audiencias de prueba, lo que incide en desmedro de la celeridad de los procesos y desvirtúa la bondad de los principios que complementan al de oralidad (inmediación, concentración, etc.).

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29. El principio de publicidad a) El principio de publicidad comporta la posibilidad de que los actos procesales sean presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso como partes, funcionarios o auxiliares. Ha sido adoptado por la mayor parte de las leyes procesales civiles modernas, y reconoce su fundamento en la conveniencia de acordar a la opinión pública un medio de fiscalizar la conducta de magistrados y litigantes. Por ello, aparte de cumplir una función educativa en tanto facilita la divulgación de las ideas jurídicas, sirve para elevar el grado de confianza de la comunidad en la administración de justicia. b) Desde luego que en los procesos orales en los que este principio puede alcanzar su máxima efectividad. Pero también ha sido adoptado por las leyes dominadas por el principio de escritura: "Las audiencias serán públicas, bajo pena de nulidad —dispone el art. 125, inc. 1º del CPN conforme a la redacción que le imprimió laley 25.488—, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad". La determinación de tales causales queda librada en cada caso al prudente arbitrio de los jueces, contra cuyas resoluciones en tal sentido —que deben ser fundadas— no cabe recurso alguno, salvo que mediante ellas se excluyese la comparecencia de alguna de las partes, de sus letrados o apoderados. Debe destacarse, sin embargo, que dada la forma precaria en que se celebran las audiencias en nuestros tribunales, la que se vería agravada por la presencia de personas extrañas a los litigios, el principio de publicidad carece, en la práctica, de toda significación. De ahí que resulte inexplicable el énfasis que exhibe la norma en su actual versión, tanto más cuanto que es un dato de la realidad

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el escaso o nulo interés que puede despertar en el público una audiencia celebrada en un juicio civil o comercial. c) Existen en cambio normas restrictivas en relación con la consulta de expedientes judiciales. Establece sobre el punto el Reglamento para la Justicia Nacional: "Podrán revisar los expedientes: a) Las partes, sus abogados, apoderados, representantes legales y los peritos designados en el juicio. También podrán hacerlo las personas autorizadas debidamente por los abogados, procuradores y por los representantes de la Nación, de las provincias, de las municipalidades y de las reparticiones autárquicas; b) Cualquier abogado o procurador, aunque no intervenga en el juicio, siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida; c) Los periodistas con motivo del fallo definitivo de la causa" (art. 63). "Exceptúanse de los incs. b) y c) del artículo precedente: a) los expedientes que contengan actuaciones administrativas que tengan carácter reservado; b) los expedientes referentes a cuestiones de derecho de familia (divorcio, filiación, nulidad de matrimonio, pérdida de la patria potestad, alimentos, insania, etc.), así como aquellos cuya reserva se ordene especialmente" (art. 64). "Los particulares que deseen ver un expediente en el que no sean partes, deberán hacerse acompañar por alguna de las personas mencionadas en el art. 63, inciso b), o solicitarlo especialmente al secretario" (art. 66). d) En la actualidad, el principio de publicidad de las causas judiciales y las pautas expuestas que lo regulan debe ser adaptado a los nuevos formatos de consulta de trámite vía web como el que para las causas radicadas ante la Justicia Nacional y Federal (incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nación) se puede observar en el siguiente enlace —al que se accede desde la página oficial del Poder Judicial de la Nación— http://scw.pjn.gov.ar/scw/home.seam

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30. El principio de preclusión a) Con respecto al orden en que deben cumplirse los actos procesales existen, en la legislación comparada, dos principios básicos: el de unidad de vista o de indivisibilidad y el de preclusión. De acuerdo con el primero, de cuya aplicación suministra un ejemplo la ordenanza procesal civil alemana, los distintos actos que integran el proceso no se hallan sujetos a un orden consecutivo riguroso, de manera que las partes pueden, hasta el momento en que el tribunal declara al asunto en condiciones de ser fallado, formular peticiones, oponer defensas y proponer elementos probatorios que no se hicieron valer en un período anterior. Según el segundo, que tiene su raíz histórica en el proceso romano canónico (supra, nº 12) y es el que domina en nuestro ordenamiento jurídico, el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados, con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo que les está asignada. b) Por efecto de la preclusión adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente, y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Así, por ejemplo, la falta de agregación de la prueba documental o de ofrecimiento de todas las demás pruebas en los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas (CPN, art. 333, párr. 1º, modificado por la ley 25.488), impide la aportación de tales elementos en una oportunidad posterior, salvo que se trate de documentos de fecha posterior o anteriores desconocidos (id., art. 335); las excepciones dilatorias y perentorias enumeradas en el art. 347 deben oponerse, en el proceso ordinario, únicamente como de previo y especial pronunciamiento y en un solo escrito (id., art. 346, párr. 1º), no siendo admisible que, con posterioridad, se reproduzcan las ya deducidas o se opongan otras que no fueron planteadas en su momento; la falta de interposición de un recurso dentro del plazo respectivo genera la extinción de la facultad pertinente y lo decidido por la resolución impugnada adquiere carácter firme; etc., etc.

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c) Tras definir a la preclusión como la pérdida, o extinción, o consumación de una facultad procesal,CHIOVENDA explica, con toda claridad, que tales situaciones pueden ser consecuencia de: 1º) no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, como los plazos perentorios o la sucesión legal de las actividades y de las excepciones; 2º) haberse realizado una actividad incompatible con el ejercicio de la facultad, como la proposición de una excepción incompatible con otra, o el cumplimiento de un acto incompatible con laintención de impugnar una sentencia; 3º) haberse ejercitado ya válidamente una vez la facultad (consumación propiamente dicha). d) De lo expuesto se sigue, como también lo hace notar el autor mencionado, que el concepto de preclusión no debe confundirse con el de la cosa juzgada. Es inherente a esta última, en efecto, la incontestabilidad futura del derecho reconocido por una sentencia definitiva; incontestabilidad que puede hacerse valer en el proceso en el que aquélla se dictó o en cualquier otro proceso. Pero el carácter definitivo de la sentencia supone, necesariamente, una preclusión, que se halla representada, en el caso, por la pérdida o consumación de las impugnaciones de que aquélla puede ser objeto. "La relación, pues, entre cosa juzgada y preclusión de cuestiones —dice CHIOVENDA— puede formularse así: la cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez; la preclusión de cuestiones es el expediente del que se sirve el derecho para garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso".

31. El principio de economía procesal

de este principio los de concentración, eventualidad, celeridad y saneamiento. b) El principio de concentración apunta a la abreviación del proceso mediante la reunión de toda la actividad procesal en la menor cantidad de actos, y a evitar, por consiguiente, la dispersión de dicha actividad. Tiene vigencia, primordialmente, en los procesos orales, aun cuando no es incompatible con aquéllos regidos por el principio de escritura, en los cuales su aplicación contribuye a eliminar inútiles dispendios de actividad. El CPN lo consagra con carácter general, en tanto instituye como uno de los deberes de los jueces el de "concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar" (art. 34, inc. 5º). Ejemplos particulares de este principio se encuentran, entre otras hipótesis, en la audiencia preliminar prevista en el art. 360 (conforme a la redacción que le imprimió la ley 25.488), en la cual el juez, luego de invitar a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos (v.gr., arbitraje), fracasado ese intento debe aquél recibir las manifestaciones de las partes acerca de la oposición a la apertura a prueba y resolver laincidencia para, en caso de ser adversa a la oposición, fijar los hechos conducentes sobre los que debe versar la prueba, recibir la prueba confesoria, proveer las restantes pruebas que se estimen admisibles, disponer la concentración de la prueba testimonial en una sola audiencia y, eventualmente, si correspondiere, decretar que la cuestión se resuelva como de puro derecho; la realización en un acto único de la intimación de pago, embargo y citación para defensa en juicio ejecutivo, así como la oposición de excepciones juntamente con el ofrecimiento de prueba en dicho juicio (art. 542); la carga de ofrecer toda la prueba en los escritos iniciales de los incidentes (arts. 178 y 180); etc.

a) Este principio es comprensivo de todas aquellas previsiones que tienden a la abreviación y simplificación del proceso, evitando que su irrazonable prolongación haga inoperante la tutela de los derechos e intereses comprometidos en él. Constituyen variantes

c) El principio de eventualidad es aquel en cuya virtud todas las alegaciones que son propias de cada uno de los períodos preclusivos en que se divide el proceso deben plantearse en forma simultánea y no sucesiva, de manera tal que, en el supuesto de rechazarse una de ellas, pueda obtenerse un pronunciamiento favorable sobre la otra u otras, que quedan planteadas in omnem

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eventum. El CPN hace aplicación de este principio al establecer la carga de oponer todas las excepciones previas al mismo tiempo y en un solo escrito (art. 346) y al acordar la facultad de acumular subsidiariamente el recurso de apelación al de revocatoria (art. 241). d) El principio de celeridad está representado por las normas que impiden la prolongación de los plazos y eliminan trámites procesales superfluos u onerosos. Son múltiples las disposiciones que el CPN contiene en ese sentido, pues además de instituir la perentoriedad de los plazos legales o judiciales (art. 155) y la regla de que toda vista o traslado debe dictarse en calidad de autos (art. 150), introduce un sistema más restrictivo en materia de notificaciones personales (art. 135). Asimismo introduce numerosas normas que configuran concreta aplicación de este principio, como son las contenidas, entre otros, en los arts. 41, 120, 152, 153, 154, 247, 346 y 379. e) El principio de saneamiento, denominado también de expurgación, es aquel en virtud del cual se acuerdan al juez facultades suficientes para resolver, in limine, todas aquellas cuestiones susceptibles de entorpecer el pronunciamiento sobre el mérito de la causa, o de determinar, en su caso, la inmediata finalización o la abreviación del proceso. Este principio, incorporado a numerosos Códigos provinciales, ha sido recogido por el CPN en su art. 34, inc. 5º, b), norma que impone a los jueces el deber de "señalar antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades".

32. El principio de adquisición a) Si bien las cargas de la afirmación de la prueba se hallan distribuidas entre cada una de las partes, losresultados de la actividad que aquéllas realizan en tal sentido se adquieren para el 101

proceso en forma irrevocable, revistiendo carácter común a todas las partes que en él intervienen. De acuerdo con el principio de adquisición, por lo tanto, todas las partes vienen a beneficiarse o a perjudicarse por igual con el resultado de los elementos aportados a la causa por cualquiera de ellas. b) La vigencia del principio enunciado impide, por ejemplo, que alguna de las partes que produjo una prueba desista luego de ella en razón de serle desfavorable; que el ponente de las posiciones pretenda eventualmente desconocer los hechos afirmados en el pliego respectivo; que el actor niegue los hechos expuestos en la demanda en el caso de que el demandado los invoque en su beneficio; etcétera.

33. Otros principios procesales a) El principio de inmediación es aquel que exige el contacto directo y personal del juez o tribunal con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento judicial (escritos,informes de terceros, etc.). Pese a las restricciones que la vigencia de este principio sufre en los procesos escritos, el CPN impone la asistencia del juez a la audiencia preliminar (art. 360), y de aquél o de los miembros del tribunal al acto del reconocimiento judicial de cosas o lugares (arts. 479 y 480), y la realización personal, por el magistrado interviniente en los juicios de desalojo fundados en las causales de cambio de destino, deterioro delinmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, del reconocimiento judicial del inmueble con anterioridad al traslado de la demanda (art. 280 ter, incorporado por la ley 25.488 —infra, nº 516—). Las dificultades materiales que se oponen a la presencia del juez o del secretario en las audiencias de prueba han generado empero una costumbre contra legem que suele desvirtuar, en tales casos, la vigencia del principio analizado.

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b) El principio de legalidad de las formas excluye la posibilidad de que las partes convengan libremente los requisitos de forma, tiempo y lugar a que han de hallarse sujetos los actos procesales, pues tales requisitos se encuentran predeterminados por la ley. Está limitado, sin embargo, por la existencia de normas dispositivas (supra, nº 7), y es inaplicable en los procesos de árbitros y de amigables componedores (CPN, arts. 741, inc. 1º y 769). Este principio puede acarrear el inconveniente de que, extremando su aplicación, se incurra en excesos rituales, y es por ello que en los últimos cincuenta años ha ganado terreno en la doctrina y en la legislación procesal el llamado principio de "instrumentalidad de las formas". Se funda, substancialmente, en la consideración de la idoneidad de los actos procesales desde el punto de vista de la finalidad que en cada caso están llamados a cumplir, sin que la inobservancia de las formas, por sí sola, pueda dar lugar a su nulidad. El CPN, siguiendo el ejemplo del Código italiano y de algunos Códigos provinciales, consagra este principio en su art. 169.

aquella unidad conceptual, autorizan clasificaciones del proceso.

a

formular

distintas

b) Según la naturaleza del órgano interviniente, el proceso puede ser judicial o arbitral. El primero, a su vez, puede dividirse en contencioso o voluntario, según tenga por objeto, respectivamente, la resolución de un conflicto o el otorgamiento de autenticidad o eficacia a un estado o relación jurídica. El proceso judicial contencioso, a su turno, puede clasificarse de acuerdo con la finalidad de la pretensión que lo origina (de declaración, de ejecución y cautelar) y con su estructura (ordinario y especiales). c) Cabe finalmente, una clasificación general del proceso judicial atendiendo a su singularidad o universalidad.

35. Procesos judiciales y arbitrales

§ III. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS(3)

34. Generalidades a) Aunque el proceso configura jurídicamente un fenómeno único, no siempre se halla legalmente regulado con las mismas modalidades y características. Ciertas circunstancias, como son la naturaleza del órgano que en él interviene, la existencia o inexistencia de un conflicto entre partes, la finalidad que se persigue mediante la pretensión que lo origina, la forma en que se halla estructurado, etcétera, constituyen variantes que, dentro de 103

a) Junto al proceso judicial, que constituye el proceso por antonomasia, la ley admite la posibilidad de que las partes sometan la decisión de sus diferencias a uno o más jueces privados, llamados árbitros, o amigables componedores, según que, respectivamente, deban o no sujetar su actuación a normas determinadas y fallar con arreglo a las normas jurídicas. Toda cuestión entre partes, salvo las que estén expresamente excluidas, "podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuera el estado de éste", pudiendo tal sujeción ser convenida en el contrato o en un acto posterior (CPN, art. 736). Igual principio rige tratándose de amigables componedores (CPN, art. 766). De la norma contenida en el art. 736 se sigue, en primer lugar, que es ajena a los árbitros y a los amigables componedores toda función procesal voluntaria, pues exige, para la viabilidad del proceso arbitral, el planteamiento de un conflicto entre partes. Además, al carecer de imperium, les está vedada a los árbitros y 104

amigables componedores la actividad ejecutiva y cautelar (CPN, art. 753). No pueden comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (CPN, art. 737). Cabe recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación dedica todo un capítulo a regular el Contrato de Arbitraje, fijando pautas procesales que se superponen y, en algún caso, contradicen las previsiones del CPN. A ellas habremos de dedicarnos en el capítulo pertinente (arts. 1649 a 1665).

y reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías (arts. 782 a 784). La característica fundamental de los procesos voluntarios radica en la circunstancia de que las decisiones que en ellos tienen lugar se dictan eventualmente en favor del peticionario pero no en contra o frente a un tercero. Pero ello no obsta para que se transformen total o parcialmente en contenciosos cuando surgen discrepancias entre los peticionarios (v.gr., oposición de los herederos a la aprobación de la cuenta particionaria [CPN, art. 732]), u oposiciones de terceros o de ministerio público (v.gr., a la autorización para contraer matrimonio, o a la designación de tutor o curador a favor del solicitante).

36. Procesos contenciosos y voluntarios Se denomina contencioso al proceso que tiende a la obtención de un pronunciamiento que dirima un conflictou oposición de intereses suscitados entre dos personas que revisten calidad de partes. Tiene por objeto unapretensión, siendo indiferente que el demandado se oponga a ella o que rehúya la discusión o la controversia, ya sea no compareciendo al proceso (rebeldía) o a través del expreso reconocimiento de los hechos y del derechoinvocados por el actor (allanamiento). En el proceso voluntario los órganos judiciales cumplen la función consistente en integrar, constituir o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones jurídicas privadas. Su objeto se halla configurado por una o más peticionesextracontenciosas y sus sujetos privados se denominan peticionarios o solicitantes. El CPN incluye entre los procesos voluntarios —varios de los cuales habrán de sufrir adaptaciones a la luz de las regulaciones del derecho de fondo en el nuevo Código Civil y Comercial, como se analizará luego en cada caso— a los de mensura (arts. 658 a 672), autorización para contraer matrimonio (arts. 774 y 775), tutela y curatela (arts. 776 y 777), copia y renovación de títulos (arts. 778 y 779), autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos (art. 780), examen de libros por el socio (art. 781) 105

37. Procesos de declaración, de ejecución y cautelares a) El proceso de declaración, llamado también de conocimiento o de cognición, es aquel que tiene como objeto una pretensión tendiente a lograr que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes. El contenido invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en ese tipo de proceso se halla representado por una declaración de certeza sobre la existencia o inexistencia del derecho pretendido por el actor. Cuando a ese contenido se une la integración de una relación jurídica, o la imposición al demandado de una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) se configuran sentencias denominadas, respectivamente, determinativas y de condena (infra, nº 55). b) El proceso de ejecución tiene por finalidad hacer efectiva la sanción impuesta por una anterior sentencia de condena que, como tal, impone al vencido la realización u omisión de un acto, cuando éste no es voluntariamente realizado u omitido por aquél. 106

Este tipo de proceso, sin embargo, puede agotar en forma autónoma el cometido de la función judicial. Es el caso de los títulos ejecutivos extrajudiciales, a los cuales la ley les asigna efectos equivalentes a los de una sentencia de condena, regulando, para hacerlos efectivos, un proceso sustancialmente similar al de ejecución de sentencias. En la legislación procesal argentina los procesos de ejecución constituyen, en rigor, procesos mixtos (auncuando prepondere la función ejecutiva), por cuanto constan de un período declarativo de conocimiento destinado al planteamiento y examen de ciertas defensas. c) El proceso cautelar tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso (de conocimiento o de ejecución), pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin (desaparición de los bienes del presunto deudor, o modificación de la situación de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión). La característica fundamental de este tipo de procesos consiste en que carecen de autonomía, pues su finalidad se reduce a asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso.

38. Proceso ordinario y procesos especiales a) Desde un punto de vista estructural corresponde distinguir el proceso ordinario de los procesos especiales. b) Al primero se refiere el art. 319 CPN, en tanto dispone que "todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable". El proceso ordinario (que es siempre contencioso y de conocimiento) está estructurado atendiendo a que la ley le 107

asigna la posibilidad de que en él se planteen y decidan, en forma definitiva, la totalidad de las cuestiones jurídicas que pueden derivar de un conflicto entre partes. Consta, fundamentalmente, de tres etapas: introductivao de planteamiento, probatoria y decisoria, cuyo respectivo desarrollo será explicado infra, nº 159. c) Los procesos especiales son todos aquellos procesos judiciales contenciosos (de conocimiento, de ejecución y cautelares) que se hallan sometidos a trámites específicos, total o parcialmente distintos a los del proceso ordinario. Se caracterizan por la simplificación de sus dimensiones temporales y formales, y, en consecuencia, por la mayor celeridad con que son susceptibles de sustanciarse y resolverse. Pueden clasificarse en plenarios rápidos o abreviados y sumarios. Los "plenarios rápidos" son aquellos cuya simplicidad formal no obsta al conocimiento judicial exhaustivo del litigio, el cual resulta decidido, por consiguiente, en forma total y definitiva. Sólo se diferencian, por lo tanto, de los ordinarios (que son los "plenarios" tipo), desde el punto de vista de su simplicidad formal, la que está dada, generalmente, por la escasa cuantía de las cuestiones debatidas o por la presunta facilidad con que pueden resolverse. A esta categoría pertenecen los procesos que el CPN denominaba sumario y sumarísimo (arts. 486 a 497 y 498), terminología ésta que si bien no se ajusta estrictamente a un criterio ortodoxo, tiene, en cambio, mayor arraigo en nuestra tradición procesal. Además de la mayoría de los procesos a que se referían los arts. 320 y 321 del CPN, responden a esta estructura los de determinación de capacidad de ejercicio (arts. 624 a 637 quinter), de rendición de cuentas (arts. 652 a 657), de deslinde (arts. 673 a 675), de división de cosas comunes (arts. 676 a 678), y los que tramitan ante la justicia laboral. El tema será analizado con mayor amplitud en el nº 157. En los procesos sumarios propiamente dichos, a diferencia de lo que ocurre con los "plenarios rápidos", la simplicidad de las formas está determinada por la fragmentariedad o por la superficialidad impuesta al conocimiento judicial. En el primer caso están incluidos algunos procesos de conocimiento, como los interdictos y todos los procesos de ejecución, en los que no se agota el planteamiento y resolución del conflicto en su totalidad, 108

sino solamente en algunos de sus aspectos. En el segundo figuran los procesos cautelares, en los que sólo se requiere la justificación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado, por cuya razón su característica fundamental es la de la máxima simplicidad formal.

39. Procesos singulares y universales Los primeros son aquellos cuyo objeto consiste en una o más pretensiones o peticiones referentes a hechos, cosas o relaciones jurídicas específicamente determinadas. Los segundos, en cambio, son los que versan sobre la totalidad de un patrimonio, con miras a su liquidación y distribución. Les es inherente el llamado fuero de atracción, en cuya virtud los jueces que conocen en ellos tienen competencia con respecto a los procesos pendientes o que se promuevan contra el caudal común, tal como surgía del derogado Código Civil en su art. 3284 y surge de la ley de concursos y quiebras 24.522, art. 132 (su inclusión en el nuevo Código Civil y Comercial es discutible, como se verá luego al analizar el proceso sucesorio). En nuestro derecho son procesos universales el sucesorio y el concursal, los que se hallan respectivamente regulados por el CPN y por la ley 24.522. El siguiente cuadro constituye la síntesis de cuanto se ha expresado precedentemente acerca de las diferentes clases de procesos.

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CAPÍTULO IV - LA FUNCIÓN PÚBLICA PROCESAL SUMARIO: I. GENERALIDADES: 40. Planteamiento del tema.— 41. Concepto y naturaleza del acto jurisdiccional.— 42. Clasificación de la jurisdicción.— II. LA FUNCIÓN JUDICIAL: 43. Concepto de la jurisdicción judicial.— 44. La llamada jurisdicción voluntaria.— 45. Caracteres y extensión de la función judicial.

La precedente conclusión, que será demostrada en este capítulo, justifica el empleo de la expresión "función pública procesal", en reemplazo del vocablo "jurisdicción", para encabezar el estudio de la naturaleza y características que reviste la actividad que cumplen los órganos judiciales y arbitrales como sujetos primarios del proceso. Lo dicho no importa, naturalmente, desconocer la fundamental importancia que tiene, dentro de esa función genérica, la función jurisdiccional, a cuyo estudio corresponde asignar un lugar preferente.

41. Concepto y naturaleza del acto jurisdiccional

La doctrina suele caracterizar al proceso como el fenómeno jurídico a través del cual se exterioriza el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. Ya se ha anticipado el error que encierra ese criterio, puntualizándose que la idea de jurisdicción es ajena a toda una categoría de procesos judiciales, como son los llamados voluntarios, y a gran parte de la actividad que los órganos judiciales despliegan en los procesos contenciosos (supra, nº 2).

El lenguaje jurídico acuerda a la palabra "jurisdicción" diversos significados. Se la utiliza, en primer lugar, para denotar los límites territoriales dentro de los cuales ejercen sus funciones específicas los órganos del Estado, sean ellos judiciales o administrativos. Tal ocurre cuando se habla de la "jurisdicción territorial" de los jueces, y cuando se identifica el concepto con el de la circunscripción espacial asignada a alguna repartición pública. En segundo lugar, las leyes suelen emplear este vocablo a fin de señalar la aptitud o capacidad reconocida a un juez o tribunal para conocer en una determinada categoría de pretensiones o de peticiones, confundiendo de tal manera la jurisdicción con la competencia, que es la medida en que aquélla se ejerce (infra, nº 89). También se utiliza el término jurisdicción con referencia al poder que, sobre los ciudadanos, ejercen los órganos estatales (un parlamento, un órgano judicial, o una entidad administrativa). Finalmente, desde el punto de vista técnico, que es el que aquí interesa, se considera a la jurisdicción —al igual que la legislación y la administración— como una de las funciones estatales, definiéndosela como aquélla mediante la cual los órganos judiciales del Estado administran justicia en los casos litigiosos.

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§ I. GENERALIDADES(1)

40. Planteamiento del tema

Pero ocurre que si a este esquema, coincidente con la teoría de la división tripartita de los poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), se lo confronta con la realidad jurídica positiva, se advierte que no toda la función jurisdiccional se halla encomendada a los órganos del poder judicial. Es indiscutible que esa función la ejercen también numerosos organismos administrativos y el propio órgano legislativo. Ejemplo del primer supuesto lo constituyen las sanciones que impone el Tribunal de Faltas cuando se infringen determinadas ordenanzas, el Tribunal de Cuentas de la Nación cuando decide sobre la responsabilidad de quienes administran fondos nacionales, etcétera. En cuanto a la segunda hipótesis, se impone la misma conclusión respecto del Senado, en el caso del "juicio político". A la inversa, los órganos judiciales no siempre ejercen actividad jurisdiccional (reglamentaciones judiciales, designación de funcionarios o empleados, intervención en los casos de "jurisdicción voluntaria", etc.). Por todas esas razones la mayor parte de la doctrina se atiene a las características que presenta el acto jurisdiccional en sí mismo, prescindiendo, o colocando en un plano secundario, a su aspecto orgánico o formal. La función legislativa resulta fácilmente diferenciable de la jurisdiccional porque la primera tiene por objeto crear normas abstractas y generales, en tanto que la segunda se traduce en la creación de normas individuales, rasgo éste que también es común a la función administrativa. Por eso la principal dificultad consiste en distinguir adecuadamente el acto jurisdiccional del administrativo. Estos dos tipos de actos presentan diversas notas que les son comunes, ya que: 1º) Ambos representan laindividualización y concreción de normas generales; 2º) Su autor es siempre un órgano del Estado, lo que les confiere el carácter de actos de autoridad que obligan a sus eventuales destinatarios a cumplir la conducta prescripta por el órgano respectivo en el caso concreto; 3º) Tanto el acto jurisdiccional como el administrativo tienen aptitud para imponerse, eventualmente, a cualquier miembro de la comunidad cuya conducta o cuyas relaciones pueden encontrarse comprendidas en el ámbito de competencia asignado a algún órgano estatal (circunstancia que excluye del concepto a las

llamadas "jurisdicciones domésticas", como la asociativa o la deportiva). Establecidos los conceptos precedentes, resulta preciso aclarar ahora cuál es la específica modalidad con que esa creación normativa individual que comportan el acto jurisdiccional y el acto administrativo se exterioriza en la experiencia jurídica, a cuyo fin el análisis debe desplazarse hacia el objeto que las normas conceptualizan, o sea hacia la conducta humana en interferencia intersubjetiva. En ese orden de ideas interesa observar que en toda comunidad se presenta, como situación corriente y originaria, el hecho de que sus miembros, así como los integrantes de los órganos estatales, se comportan de acuerdo con las concretas posibilidades que esa comunidad ofrece y que conforman un proyecto de conducta común, luego conceptualizado o descripto por las normas jurídicas que mencionan el conjunto de facultades, deberes, entuertos o sanciones que dicho proyecto contiene. Esta situación originaria se exterioriza cuando, por ejemplo, el testador ejerce la facultad de disponer de sus bienes para después de su muerte, el deudor cumple puntualmente con las obligaciones estipuladas en un contrato, o el órgano administrativo acata el deber consistente en declarar procedente o improcedente la concesión de una jubilación o una pensión o una marca de comercio, etcétera, o sea, en términos generales, cuando esas personas asumen espontáneamente el proyecto de conducta comunitario al que las normas jurídicas se refieren. Puede sin embargo ocurrir —y ocurre cotidianamente— que dos o más miembros de la comunidad, o un órgano estatal y un ciudadano, en lugar de atenerse u observar el mencionado proyecto en forma espontánea, discrepen acerca de su verdadero alcance y asuman, en consecuencia, proyectos individuales y contradictorios (v.gr. los herederos del testador que impugnan el testamento porque en éste se acordó indebida preferencia a otras personas, o el deudor que, por cualquier motivo, no cumple, o lo hace defectuosamente, con la prestación a que se obligó en el contrato y el acreedor que reclama el pago). En tales hipótesis aparece, a raíz de la disputa o discrepancia, un conflicto cuya solución requiere la intervención de ciertos órganos comunitarios a fin de evitar los

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riesgos y la inseguridad que naturalmente entraña la justicia administrada por mano propia. Desaparece entonces la asunción espontánea del proyecto e irrumpe la necesidad de que un órgano del Estado (o eventualmente un árbitro cuando así se ha pactado previamente o lo impone la ley), expresen, mediante el pronunciamiento de un fallo o de un laudo (norma individual y obligatoria), cuál es el verdadero proyecto comunitario que resultó malogrado a raíz del conflicto. Si ahora nos colocamos en el terreno de las relaciones que ligan a los órganos administrativos con los ciudadanos (administrados) advertimos con claridad que el proyecto comunitario de que hablamos puedeexpresarse en forma espontánea o directa e inmediata, o bien en forma indirecta o mediata. Ocurre lo primero cuando el ciudadano, no obstante serle desfavorable (v.gr. denegatoria de un beneficio jubilatorio), acata la decisión del órgano, pues aunque el acatamiento sea implícito importa una manifestación de conformidad con el criterio aplicado por aquél para interpretar el proyecto comunitario de que se trata. Ocurre lo segundo si el administrado, en razón de discrepar con ese criterio, formula un reclamo ante un órgano administrativo superior que será, en definitiva (sin perjuicio de que eventualmente proceda un recurso ante la justicia), quien exprese el contenido del proyecto y, en consecuencia, determine el alcance del derecho del administrado y del correlativo deber del órgano inferior. De lo dicho se sigue que mientras en la primera hipótesis, por haberse asumido el proyecto en forma espontánea tanto por el órgano como por el ciudadano, se configura un acto administrativo (no importa si acertado o erróneo), en la segunda hipótesis, en razón de haber mediado un conflicto derivado de la discrepancia entre los criterios respectivamente sustentados por uno y otro, medió un acto jurisdiccional. No es óbice a ello el hecho de que tal acto haya emanado de un órgano administrativo, pues de lo que se trata, como se anticipara, es de penetrar en la esencia de ese acto, al margen de un criterio meramente orgánico que nada explica. Cabe de tal suerte definir al acto jurisdiccional, en términos generales, como aquél mediante el cual un órgano del Estado (judicial o administrativo), a raíz de haber mediado un conflicto en cualquiera de las modalidades señaladas, expresa en

forma indirecta y mediata (no espontánea) el contenido de un concreto proyecto comunitario, haciéndolo a través del dictado de una norma individual (sentencia, resolución administrativa o laudo) que declara la existencia de una facultad, de un deber o de un entuerto (incumplimiento del deber) y aplicando, en este último caso, una sanción. Sólo corresponde insistir, para concluir, en la circunstancia de que la jurisdicción, como función estatal, constituye un género, del cual la jurisdicción judicial y la administrativa configuran especies.

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42. Clasificación de la jurisdicción a) Desde el punto de vista del órgano habilitado para decidir el conflicto, la jurisdicción puede dividirse enjudicial y administrativa. La jurisdicción administrativa consiste en la actividad que despliegan los órganos administrativos tanto en la aplicación de sanciones a los administrados o a los funcionarios o agentes de la propia administración, como en el conocimiento de las reclamaciones y recursos que tienen por objeto asegurar el imperio de la legitimidad dentro de la esfera administrativa. Esas decisiones son, en principio, revisables por los jueces y tribunales de justicia, salvo que versen sobre materias privativas del poder administrador. Pero no debe confundirse dicha jurisdicción administrativa con la competencia que las leyes asignan al poder judicial para conocer de los conflictos que se suscitan cuando el Estado, en su carácter de poder público, y en ejercicio de facultades regladas, afecta un derecho subjetivo del administrado. En estos casos, en efecto, se trata de jurisdicción judicial y de competencia tradicionalmente denominada, por influjo del derecho francés, "contenciosoadministrativa". Dentro de la jurisdicción administrativa se encuentra comprendida la jurisdicción militar, reglamentada en elart. 108 de la ley 14.029, modificado por la ley 23.049 (Código de Justicia Militar).

b) En cuanto a la jurisdicción judicial puede dividirse, atendiendo al poder político del que emanan las atribuciones de administrar justicia, en jurisdicción nacional, que tiene su origen en el poder del Estado nacional (CN, arts. 108 y sigs.) y en jurisdicción provincial proveniente de las respectivas autonomías locales (CN, arts. 5ºy 122). Tradicionalmente también se divide la jurisdicción judicial en contenciosa y voluntaria, aunque, en rigor, como se verá más adelante, la segunda no reviste carácter jurisdiccional sino administrativo.

§ II. LA FUNCIÓN JUDICIAL(2)

43. Concepto de la jurisdicción judicial Todo acto cumplido por un juez o tribunal de justicia que contenga los elementos enunciados en la noción de acto jurisdiccional formulada anteriormente, constituye una exteriorización de jurisdicción judicial. Para determinar su alcance es menester precisar cuál es el sector del derecho argentino dentro del cual no resulta admisible privar del ejercicio de la función jurisdiccional a los órganos judiciales. En ese orden de ideas cuadra señalar que siempre que medie un conflicto entre particulares, o entre un particular y el Estado, referente a derechos subjetivos privados de aquéllos, o se encuentre en tela de juicio la aplicación de alguna sanción de naturaleza penal, la intervención de un órgano judicial es constitucionalmenteineludible. Así lo imponen los arts. 18 y 109 de la Constitución Nacional. El primero, porque la garantía de la defensa en juicio supone, básicamente, que todos los habitantes 117

tienen, en situaciones como las señaladas, el derecho de ocurrir ante algún órgano judicial a fin de obtener el amparo de los derechos que estimen amenazados o lesionados (CSN, Fallos, 247646 y otros). Y el segundo, porque al prohibir al presidente de la República ejercer funciones judiciales, descarta el poder de dicho funcionario, e implícitamente, el de los funcionarios y organismos administrativos, en el sentido de conocer y decidir el mencionado género de conflictos. Tal es, por lo demás, la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes (Fallos, 249-228; 250-472; 253-485; 255-354; 257-136, etc.). Sin embargo, esta prohibición constitucional no es absoluta. Atendiendo a la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administración y a la necesidad de hacer efectiva la más expedita tutela de los intereses públicos, la Corte Suprema ha admitido, en numerosos casos, la actuación de órganos administrativos con atribuciones para decidir asuntos de la mencionada índole. Pero ha cuidado de dejar establecido que la validez constitucional de las leyes que acuerdan ese tipo de atribuciones se halla supeditada al requisito de que el pronunciamiento jurisdiccional emanado del órgano administrativo quede sujeto a control judicial suficiente, es decir, que sea susceptible de revisión en una instancia judicial ulterior, cuyo alcance o amplitud depende de las modalidades que cada situación jurídica ofrezca (Fallos, 249-715; 244-548; 240-235, etc.). En otras palabras, lo que la Constitución proscribe no es el ejercicio de potestades jurisdiccionales por parte de la Administración, sino que, a través de aquéllas, y con respecto a cierto tipo de conflictos, se llegue al pronunciamiento de resoluciones definitivas, es decir no revisables por órganos judiciales.

44. La llamada jurisdicción voluntaria

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a) Tradicionalmente se designa así a la función que ejercen los jueces con el objeto de integrar, constituir o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones jurídicas privadas (ver supra, nº 36). Como ya se ha destacado, se trata de una función ajena al normal cometido de los órganos judiciales, el cual consiste en la resolución de los conflictos jurídicos suscitados entre dos o más personas. El hecho de que sean aquéllos quienes conozcan en esta clase de asuntos no contenciosos obedece, entre otras razones, a la índole estrictamente jurídica que presentan, a la facilidad con que pueden transformarse en una verdadera contienda y a la conveniencia de que ciertos actos de particulares, por sus efectos trascendentes, sean objeto de una previa y segura comprobación o fiscalización. Nada impide, sin embargo, que tal función pueda ser legalmente detraída del conocimiento de los jueces y transferida a organismos administrativos.¿Pero como quiera que el cumplimiento de dicha función se lleva a cabo mediante un conjunto de actos que reúnen las diversas notas mencionadas al delimitar el concepto de proceso, en general (supra, nº 22), nada obsta a la configuración de un verdadero proceso voluntario. Por ello se destacó que su objeto consiste en una o más peticiones, y que corresponde el nombre de peticionarios o desolicitantes a los sujetos privados que en él intervienen (supra, nº 23). b) De acuerdo con el contenido de las resoluciones que en esos procesos pueden recaer, cabe clasificar a los actos de jurisdicción voluntaria en los siguientes grupos: 1º) Actos de constitución de derechos (inscripción de una sociedad en el Registro Público, discernimiento de tutor o curador, etc.); 2º) Actos de homologación(aprobación del acuerdo propuesto por el deudor en el concurso preventivo; aprobación del testamento en cuanto a sus formas, etc.); 3º) Actos de constatación (mensura y amojonamiento, reconocimiento de mercaderías, etc.); 4º) Actos de autorización (venia para la enajenación de bienes de menores, ausentes o personas con capacidad restringida, autorización para comparecer en juicio, etc.).

consiguiente, no tiene partes en sentido estricto. Se distingue también porque el juez, al resolverlo, emite una declaración basada exclusivamente en los elementos de juicio unilateralmente aportados por el peticionario o peticionarios, razón por la cual dicha declaración no produce efectos de cosa juzgada respecto de terceros cuyos derechos resulten eventualmente afectados por ella. d) Interesa finalmente señalar que las decisiones que se dictan en los procesos de jurisdicción voluntaria no revisten carácter jurisdiccional, por cuanto no suponen la existencia de un conflicto sino que importan laexpresión directa e inmediata de un proyecto comunitario por parte de los órganos judiciales (supra, nº 41). Esta circunstancia, la índole del órgano que emite la decisión y el carácter de norma individual de dicha decisión, permiten calificar como administrativa a la actividad que los jueces desarrollan en dichos procesos. Se trata, por lo tanto, de actos administrativos mediante los cuales el Estado, por intermedio de los jueces y tribunales de justicia, colabora en la constitución e integración de las relaciones jurídicas privadas.

45. Caracteres y extensión de la función judicial

c) El proceso de jurisdicción voluntaria se caracteriza porque no existe en él conflicto a resolver (aunque puede transformarse, total o parcialmente en contencioso, supra, nº 36) y, por

a) La función judicial, sea jurisdiccional o administrativa, exhibe los siguientes caracteres: 1º) Es un poder-deber, desde que comprende la facultad del juez o tribunal de decidir los asuntos que se someten a su conocimiento y el deber en que se encuentra de administrar justicia cada vez que esa actividad sea requerida en un caso concreto (salvo que el caso sometido a la decisión judicial no requiera la solución de un conflicto, en cuyo supuesto el juez o tribunal debe denegar su intervención si no existe una ley expresa que la autorice); 2º) Es ejercida por órganos independientes, que integran un poder del Estado provisto de autonomía con relación a los poderes políticos, y que, a diferencia de los órganos administrativos, no se hallan sujetos a las directivas oinstrucciones de superiores jerárquicos; 3º) Es indelegable, por cuanto el juez no

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puede delegar en otras personas el ejercicio de sus funciones, aunque por razones de competencia territorial le está permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas (CPN, art. 3º). b) La función judicial, en tanto atributo de la soberanía del Estado, sólo puede ser ejercida dentro de los límites territoriales de aquél y en los lugares en que lo admite el derecho internacional (en alta mar, en los buques que llevan su bandera o en los que pasan por aguas de su exclusivo dominio). Ello no obsta a que los jueces argentinos apliquen normas jurídicas sancionadas por otros Estados o ejecuten, en ciertas condiciones, sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros, pues en ambos casos se trata de la aplicación de normas de derecho interno que admiten la extraterritorialidad de esas leyes y de esas sentencias. Están sometidas a la función judicial del Estado todas las personas, físicas o jurídicas, nacionales oextranjeras, que habiten o se hallen radicadas en su territorio. Dentro de nuestro régimen jurídico, la extranjería sólo es tenida en cuenta como una de las circunstancias que justifican la procedencia del fuero federal (CN, art. 116 y ley 48,art. 2º, inc. 2º) (infra, nº 98). En cambio, los Estados extranjeros gozan de inmunidad al respecto, y sólo pueden ser sometidos a la potestad de los órganos judiciales del Estado cuando media su consentimiento para ello. Este puede ser expreso o tácito, según que provenga de la pertinente declaración formulada por sus representantes autorizados, o resulte de la circunstancia de comparecer voluntariamente ante los órganos judiciales argentinos, como parte actora o demandada. Dispone, sobre esta cuestión, el art. 24 del decreto-ley 1285/58 que "no se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio". "Sin embargo —agrega dicha norma— el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado. En este caso, el Estado extranjero, con respecto al cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del 121

Poder Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del Estado extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero modificase sus normas al respecto". En caso de renunciar al privilegio, o de ser aplicable la excepción precedentemente recordada, los Estadosextranjeros son justiciables ante los jueces federales o ante la Corte Suprema en instancia originaria, según que, respectivamente, la causa se haya suscitado con un particular (CN, art. 116 y ley 27,art. 20) o con una provincia (CN, art. 117 y decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 1º). Cuadra añadir que el principio de la inmunidad de los Estados extranjeros se ha atemperado, en materia de derecho marítimo, a través de la tesis de que ese régimen alcanza únicamente a los buques de Estado afectados a servicios gubernamentales, pero no a los buques estatales que cumplen actividades de neto carácter comercial, como el transporte de mercaderías o de pasajeros. Dicha tesis ha sido admitida por la Convención de Bruselas de 1926 y por el Tratado de Montevideo de 1940, ratificados por nuestro país. Últimamente, asimismo, la Corte Suprema ha restringido aún en mayor medida el principio de que se trata, pues declaró que sólo se aplica a los actos de Gobierno de los estados extranjeros y no se extiende, v.gr., a los reclamos fundados en el incumplimiento de obligaciones laborales y previsionales que, por lo demás, no son susceptibles de afectar el normal desenvolvimiento de una representación diplomática. En cuanto a los embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros gozan del privilegio de inmunidad mientras conserven su calidad de tales, pudiendo ser renunciado en la misma forma señalada en relación con los Estados extranjeros. Al respecto dispone el art. 24 del decreto-ley 1285/58 que no se dará curso a ninguna acción deducida contra ellos "sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlos a juicio". La competencia corresponde, en tales casos, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CN, art. 117 y decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 1º). 122

Finalmente la función judicial comprende, asimismo, todas las cosas, muebles e inmuebles, que se encuentran dentro del territorio del Estado. CAPÍTULO V - OBJETO DEL PROCESO 

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 46. Planteamiento del tema y noción de objeto procesal.— II. LA PRETENSIÓN PROCESAL: 47. Acción y pretensión.— 48. Pretensión y demanda.— 49. Caracteres de la pretensión.— 50. Elementos de la pretensión.— 51. Identificación de las pretensiones.— 52. Requisitos de la pretensión.— 53. Vicisitudes de la pretensión.— 54. Extinción de la pretensión.— 55. Distintas clases de pretensiones.— 56. Relaciones entre la pretensión civil y la pretensión penal.— III. PROCESOS CON PLURALIDAD DE OBJETOS: 57. Concepto de proceso acumulativo.— 58. Acumulación originaria de pretensiones.— 59. Acumulación sucesiva por inserción de pretensiones.— 60. Acumulación sucesiva por reunión de pretensiones (acumulación de procesos).— IV. LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN: 61. Concepto.— 62. Naturaleza de la oposición.— 63. Clases de oposiciones.— V. LA PETICIÓN PROCESAL EXTRACONTENCIOSA: 64. 123

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Concepto.— 65. Elementos, requisitos, vicisitudes y extinción de la peticiónextracontenciosa.— 66. Clases de peticiones extracontenciosas.— 67. Acumulación de peticionesextracontenciosas.

§ I. GENERALIDADES

46. Planteamiento del tema y noción de objeto procesal El presente capítulo se halla destinado al estudio de la primordial actividad que incumbe a las partes y peticionarios, tema éste que se encuentra íntimamente vinculado con el referente al objeto del proceso y con el cual ha de ser estudiado conjuntamente. Es objeto del proceso la materia alrededor de la cual gira su iniciación, desenvolvimiento y extinción. Dichoobjeto se halla representado por una o más pretensiones o peticiones extracontenciosas, según se trate, respectivamente, de un proceso contencioso o de un proceso voluntario.

§ II. LA PRETENSIÓN PROCESAL(1)

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47. Acción y pretensión a) Antes de entrar al estudio de la pretensión procesal es menester precisar el concepto de acción, pues el hecho de haber sido éste considerado por la doctrina dominante como uno de los pilares fundamentales de toda la sistemática del proceso, contribuyó a que no se percibiese la utilidad científica y práctica que reviste la idea de pretensión. b) Las doctrinas elaboradas en torno de la naturaleza jurídica de la acción se agrupan en dos grandes concepciones —la tradicional y la moderna— que responden a puntos de vista fundamentalmente distintos. Dentro de la concepción tradicional, que predomina hasta mediados del siglo XIX, se advierten a su vez dos posiciones: la que considera a la acción como el mismo derecho subjetivo material alegado ante los tribunales de justicia, y la que la concibe como un elemento o una función del derecho material. Ninguna de ellas, como se puede observar, reconoce la autonomía de la acción. Para la concepción moderna, en cambio, que surge a mediados del siglo XIX, la acción y el derecho subjetivo material constituyen dos entidades jurídicas independientes, criterio que, para algunos autores, implica un punto de partida de la autonomía del derecho procesal como disciplina jurídica. Dentro de esta última orientación, un grupo de teorías considera a la acción como un derecho concretodirigido a la obtención de una sentencia favorable, y que sólo corresponde, por lo tanto, a quienes son los efectivos titulares de un derecho subjetivo sustancial o de un interés jurídico tutelable. Esta línea conceptual se escinde, a su vez, en dos tendencias: la que define la acción como un derecho público subjetivo a la tutela jurídica, deducido frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, sobre los cuales pesa el deber de impartir la tutela jurídica reclamada por el titular del derecho (MUTHER, WACH), y la que le atribuye el carácter de un derecho potestativo que se ejerce frente al adversario, 126

encaminado a que éste soporte "el efecto jurídico de la actuación de la ley" (CHIOVENDA). El segundo grupo de teorías, dentro de la concepción moderna, concibe a la acción como un derecho abstracto a la tutela jurídica. Contrariamente a lo que postulan las teorías correspondientes al primer grupo, aquélla constituiría un derecho público subjetivo que incumbe a todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y cuyo objeto consistiría, simplemente, en la prestación de la actividad jurisdiccional, cualquiera que sea el contenido (favorable o desfavorable) del fallo en que esa prestación se concrete. c) Todas estas teorías han sido objeto de críticas. A las comprendidas dentro de la concepción tradicional se les objeta la identificación que sostienen entre el derecho subjetivo material y la acción, pues tal identificación esinconciliable con la falta de coincidencia que separa a ambas entidades jurídicas en lo que atañe a sus respectivos sujetos y contenido; a lo que se suma la existencia de derechos sin acción (obligaciones naturales) y de acciones sin derecho (acciones declarativas y constitutivas, acciones cautelares, etc.). A la concepción concreta se le objeta que, de acuerdo con sus postulados, el derecho a la tutela jurídica o a una sentencia favorable sólo nacería al término del proceso, pues con anterioridad sería imposible afirmar, con plena certeza, la efectiva existencia del derecho de acción, tanto más cuanto que el contenido de la sentencia depende, fundamentalmente, de la conducta que tanto el actor como el demandado hayan observado durante el desarrollo del proceso. Además, esta concepción no logra demostrar que la acción configure un verdadero derecho, pues el deber final del órgano jurisdiccional consiste, simplemente, en dictar una sentencia que dirima el conflicto suscitado entre las partes, la que puede o no ser favorable al pretendido titular de la acción. Tampoco es convincente la opinión de quienes sostienen que la acción es un derecho potestativo dirigido frente al adversario, ya que carece de sentido práctico concebirla como un derecho que generaría, en todo caso, un deber genérico de abstención a cargo de toda la comunidad. La concepción abstracta supera esas objeciones, pero no logra, como lo pretenden sus adherentes, erigir al concepto de acción en 127

una de las claves directrices a cuyo derredor giraría gran parte de la problemática procesal. Dentro de esta posición, difícilmente cabe la posibilidad de vincular dicho concepto con fenómenos fundamentales en la ciencia del proceso como son, entre otros, los representados por la litispendencia, la congruencia y la cosa juzgada. Por tal razón algunos de los autores embanderados en ella han complementado el concepto de acción con el de demanda, a la que se considera como el acto mediante el cual se ejerce, en un caso concreto, el poder meramente procesal en que el derecho de acción consiste, con lo cual el tema de las condiciones de la acción, por ejemplo, resulta absorbido por el de las condiciones de fundabilidad de la demanda. d) Se observa, pues, que toda la elaboración doctrinaria encaminada a esclarecer la esencia del derecho de acción resulta infecunda para resolver los concretos problemas que la experiencia del proceso plantea. Como enseña GUASP, "el poder de provocar la actividad de los tribunales, sin más, sea un auténtico derecho, sea una res merae facultatis, constituye un puro poder político o administrativo si se quiere, supuesto de la actividad procesal, pero previo a la misma y fuera por ello del mundo del proceso". Agrega que el concepto de acción es relativo respecto al proceso porque no depende de estructuras procesales sino que es independiente de ellas como es, igualmente, intrascendente para el proceso, el concepto de acción procesal. Estas conclusiones, dotadas de singular fuerza persuasiva, conducen a dicho autor a reemplazar el estudio de la acción por el de la pretensión procesal, a la que cuadra definir como el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y elautor de la reclamación. Dicho acto suministra, precisamente, la materia alrededor de la cual el proceso se inicia, desarrolla y extingue. Concebida, por lo tanto, la pretensión como objeto del proceso (contencioso), y admitiendo que la acción sea un derecho cívico (CARNELUTTI), o una de las especies en que se manifiesta el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades (COUTURE), resulta claro que esta última no es otra cosa que

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el poder de hacer valer una pretensión y que constituye, por lo tanto, un supuesto de la actividad procesal. Sin embargo, conviene aclarar que la acción es supuesto de la actividad de cada una de las partes y que, por lo tanto, no constituye un derecho privativo de quien deduce la pretensión, pues también la actividad del demandado, sea que se traduzca en un pedido de rechazo de aquélla o en una admisión de sus fundamentos, tiene sustento en un derecho cívico de petición, análogo al ejercido por el actor. Es preciso aclarar, también, que las precedentes observaciones son aplicables al proceso voluntario, con la sola diferencia de que en éste no se trata de pretensión sino de petición extracontenciosa, pero son ajenas, en cambio, al proceso arbitral. Con respecto a este último resulta más apropiada la expresión "derecho al arbitraje", que difiere del derecho de acción tal como se lo ha definido precedentemente y que puede ser utilizada en dos sentidos diversos: 1º) como contenido de la pretensión procesal que se dirige a la constitución del tribunal arbitral; y 2º) como derecho de las partes que han celebrado el compromiso contra el árbitro o árbitros que no cumplen con su cometido.

48. Pretensión y demanda a) Al circunscribir el análisis científico al binomio acción y demanda, y entendiendo que esta última es el modo de ejercitar la primera en cada caso particular, un considerable sector de la doctrina se ha visto forzado a atribuir a la demanda las características y funciones que corresponden a la pretensión procesal. En cambio, si se concibe a esta última como objeto del proceso, adquiere un significado específico que la distingue de la acción y de la demanda. Ya se ha explicado que la acción no puede confundirse con la pretensión, pues aquélla no es otra cosa que el derecho en cuya virtud la pretensión puede ser llevada a la consideración de un órgano judicial. Sólo falta entonces destacar que tampoco puede 129

ser identificada con la demanda, en tanto ésta no sólo no constituye el objeto del proceso sino que es sólo un medio de promoverlo o, en otras palabras, un mero acto de iniciación procesal. Quizás una de las razones que ha impedido percibir la diferencia entre estos dos conceptos deriva de la circunstancia de que, en la gran mayoría de los casos, la pretensión procesal se encuentra contenida en la demanda, lo cual, sin embargo, no es forzoso, como ocurre por ejemplo en el régimen de la justicia de paz vigente en algunas provincias. Conforme a él la demanda no cumple otra función que la de determinar la simple apertura del proceso, debiendo la pretensión formularse en una oportunidad posterior que se halla constituida por una audiencia a la que corresponde citar al demandado a fin de que en ella haga valer su oposición. b) Conviene también señalar que cuando la pretensión procesal se halla contenida en la demanda, como es el caso corriente, es posible que aquélla, manteniendo los mismos elementos en cuanto a los sujetos, el objeto y la causa, se complemente o se integre mediante un acto que es posterior a la presentación de la demanda y que, por lo tanto, no puede identificarse con ella. Tal es el supuesto del hecho nuevo, que constituye un complemento de la causa de la pretensión, pero no de la demanda, cuya función iniciadora ha quedado ya cumplida a esa altura del desarrollo procesal (CPN, art. 365). c) Finalmente, es preciso recordar que la demanda puede contener más de una pretensión, como ocurre en los casos de acumulación objetiva o subjetiva de pretensiones (infra, nº 58).

49. Caracteres de la pretensión De la definición que se ha enunciado de la pretensión procesal cabe extraer las siguientes conclusiones: 1º) No constituye un derecho, como la acción, sino un acto que puede caracterizarse como una declaración de voluntad petitoria. 130

Se diferencia fundamentalmente de la pretensión sustancial en que, mientras la primera constituye un acto que tiene por destinatario a un órgano decisor, la segunda es la facultad o derecho de exigir el cumplimiento de una prestación y sólo puede actuarse contra el sujeto pasivo de la correspondiente relación jurídica material. 2º) Debe necesariamente deducirse frente a una persona distinta del autor de la reclamación, pues en su base se encuentra siempre un conflicto que enfrenta, por lo menos, a dos protagonistas. 3º) Finalmente, la configuración jurídica de la pretensión procesal sólo requiere que ésta contenga una afirmación de derecho o de consecuencia jurídica derivada de determinada situación de hecho, con prescindencia de que tal afirmación coincida o no con el ordenamiento normativo vigente. La pretensión, en otras palabras, puede ser fundada o infundada.

50. Elementos de la pretensión a) La pretensión se halla integrada por un elemento subjetivo (sujetos) y por dos elementos objetivos (objeto ycausa), e involucra, necesariamente, por otro lado, una determinada actividad (lugar, tiempo y forma). b) Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son los sujetos activo y pasivo de la pretensión (actor-demandado, o ejecutante-ejecutado, según el caso), y la tercera está representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la pretensión y tiene el deber de satisfacerla, ya sea acogiéndola o rechazándola.

pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc.), y el segundo el bien de la vida sobre el cual debe recaer el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de dinero o el inmueble cuya restitución se solicita; el hecho que el demandado debe realizar; la relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe declararse, etc.). En una pretensión reivindicatoria, v.gr., es objeto inmediato la sentencia de condena correspondiente, y objeto mediato lacosa (mueble o inmueble) que deberá restituirse a raíz de dicha sentencia. Si la pretensión versa sobre un pago por consignación, el objeto inmediato se halla representado por la sentencia declarativa de la validez del pago, y el objeto mediato por la suma consignada; etcétera. d) La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. En el ejemplo de la pretensión reivindicatoria, la causa estaría constituida por la propiedad invocada por el actor sobre la cosa, por el hecho de haber sido desposeído de ella por el demandado, por las circunstancias en que la desposesión se produjo, etcétera. No debe confundirse la causa con los simples argumentos expuestos por el actor, ni mucho menos, con la norma o normas jurídicas invocadas, pues no son éstas las que individualizan la pretensión sino loshechos afirmados, en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico. De manera que, por ejemplo — y tomando figuras del anterior régimen de derecho privado argentino—, si en la pretensión porindemnización de daños y perjuicios se hubiera invocado la culpa aquiliana (Cód. Civ., art. 1109), la sentencia que la acoja podría haberse fundado en el régimen de la responsabilidad contractual (Cód. Com., art. 184) porque, en tal hipótesis, la causa de la pretensión está representada por el hecho dañoso y no por la calificación jurídica efectuada por el actor.

c) El objeto de la pretensión (petitum) es el efecto jurídico que mediante ella se persigue y puede ser considerado desde dos aspectos: el inmediato y el mediato. El primero es la clase de

e) Finalmente, la actividad de la pretensión procesal entraña las correspondientes dimensiones de lugar, tiempo y forma que coincidirán, necesariamente, con las del proceso en que aquélla se haga valer. Por consiguiente la pretensión tendrá, como lugar, la sede que corresponda al juez o tribunal competente para conocer

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del proceso; como tiempo, el del acto que ese mismo proceso destina al planteamiento del objeto litigioso (generalmente será el de la demanda) y, como forma, la que la ley asigne al proceso de que se trate (oral o escrito, ordinario, especial, etc.).

51. Identificación de las pretensiones a) Es el procedimiento mediante el cual dos o más pretensiones son confrontadas entre sí con el objeto de establecer si se trata de una misma pretensión o de distintas pretensiones. Su importancia práctica se advierte en diversos aspectos del proceso, particularmente cuando corresponde decidir acerca de la procedencia de lasexcepciones de litispendencia y cosa juzgada, o cuando se trata de determinar si la sentencia ha sido dictada dentro del ámbito de la pretensión procesal (CPN, art. 163, inc. 6º), así como para verificar si ha mediado o no transformación de la pretensión con posterioridad a la notificación de la demanda. b) La primera identidad que debe verificarse es la que pudiere existir entre los sujetos (activo y pasivo),excluido naturalmente el órgano judicial, que es ajeno a la relación jurídica sustancial sobre la que la pretensión versa. Para ello es menester atenerse a la cualidad jurídica en que dichos sujetos han intervenido en cada caso, no siendo suficiente que se trate físicamente de las mismas personas. No existe identidad, por ejemplo, si una misma persona actúa en un proceso a nombre propio y en otro como representante legal de su hijo menor, pues es distinta la calidad que ha asumido en uno y otro caso. Asimismo, puede operarse un cambio de las personas físicas que intervienen en los respectivos procesos sin que ello implique una modificación subjetiva de la pretensión, como ocurre, v.gr., si el heredero deduce una pretensión que se rechazó cuando fue intentada por el causante (principio que surgía del art. 3417, Cód. Civ. y hoy puede encontrarse en el art. 2280, Cód. Civ. y Com.).

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Como regla, la identificación subjetiva de las pretensiones debe establecerse con respecto a las personas que revisten el carácter de partes en los respectivos procesos. Sólo excepcionalmente los efectos de la sentencia recaída en un proceso pueden alcanzar a quien, sin haber actuado en él como parte, revistió ese carácter en la situación jurídica sustancial sobre la que versó la correlativa pretensión. Tal sería el caso de la entidad demandada por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, la que puede oponer la defensa de cosa juzgada si existe sentencia firme contra el actor en el juicio seguido por la compañía aseguradora de dicha entidad, que se subrogó en los derechos y acciones de esta última (CNCiv., D, E.D., 6-262 y L.L., 112-47). c) Para la adecuada identificación de las pretensiones desde el punto de vista del objeto, es preciso atender a los dos aspectos de aquél, es decir, al objeto inmediato y al mediato. No basta, pues, en este caso, que dos o más pretensiones versen sobre un mismo bien de la vida, por cuanto éste es susceptible de ser tutelado mediante pronunciamientos judiciales de distinta índole. Por ejemplo, el rechazo de una pretensión ejecutiva referente a una determinada suma de dinero no impediría el planteamiento de una posterior pretensión de conocimiento cuyo objeto mediato fuese la misma suma, si mediante esta última pretensión se persiguiese la resolución de cuestiones que no pudieron legalmente debatirse en el proceso ejecutivo (v.gr., un vicio del consentimiento). Habría, en cambio, identidad de pretensiones, si rechazada una pretensión declarativa sobre la base de la inexistencia del derecho material reclamado, se formulase posteriormente una pretensión de condena relativa al mismo objeto mediato, pues la sentencia de condena debe fundarse, necesariamente, en la existencia de ese derecho. d) Con respecto a la causa, finalmente, debe entenderse que el simple cambio de argumentación jurídica en que se fundó una pretensión, excluye la procedencia de una pretensión posterior que se sustente en las mismas circunstancias de hecho. De modo que, por ejemplo, rechazada una pretensión de daños fundada en el menoscabo de derechos individuales stricto sensu, no cabría intentar una nueva pretensión sosteniéndose quelos mismos hechos atacan derechos individuales homogéneos. 134

52. Requisitos de la pretensión Para que la pretensión procesal satisfaga su finalidad debe reunir dos clases de requisitos: I) de admisibilidady II) de fundabilidad. La pretensión es admisible cuando posibilita la averiguación de su contenido y, por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a la decisión del tribunal. Es fundada, en cambio, cuando en razón de su contenido resulta apropiada para obtener una decisión favorable a quien la ha planteado. En consecuencia, el examen de los requisitos de admisibilidad es previo al de la fundabilidad, pues lainexistencia de los primeros excluye la necesidad de una sentencia sobre el mérito de la pretensión. El siguiente cuadro, que será posteriormente desarrollado, ilustra acerca de las subclasificaciones que corresponden a esos dos tipos de requisitos:

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I) Los requisitos de admisibilidad de la pretensión se dividen, de acuerdo con el cuadro precedente, en 1º)extrínsecos y 2º) intrínsecos. Los extrínsecos se subdividen, a su vez en: A) procesales y B) fiscales. Los procesales se relacionan, por un lado, con a) los sujetos; b) el objeto; c) la causa; d) los sujetos, objeto y causa, conjuntamente. Coinciden, básicamente, con los tradicionalmente denominados presupuestos procesales. Por otro lado se vinculan con: e) la actividad que la pretensión involucra, en sus tres dimensiones de lugar, tiempo yforma. 1º) Requisitos extrínsecos de admisibilidad. A) Procesales. a) Con respecto a los sujetos, el órgano ante quien se deduce la pretensión debe hallarse provisto de competencia para satisfacerla. En este sentido debe distinguirse según se trate de la competencia por razón de la materia, valor o grado, o de la competencia territorial, pues en el primer supuesto los jueces se hallan habilitados para declararse incompetentes de oficio, en tanto que en el segundo la incompetencia sólo puede ser declarada si el demandado articula la correspondiente excepción (infra, nº 90). En cuanto a los sujetos activo y pasivo de la pretensión, los requisitos extrínsecos de admisibilidad se refieren a su capacidad para ser parte (aptitud para ser titular de derechos y deberes procesales) y a su capacidad procesal (aptitud para realizar personalmente, o por medio de un mandatario convencional, actos procesales válidos) (infra, nº 103 y nº 104). Cuando el actor o el demandado actúan por medio de un representante necesario o voluntario se hallan incluidos, entre estos requisitos, la presentación de los documentos que justifiquen la personería, así como la validez y suficiencia de tales documentos. Los defectos que mediaren acerca de la capacidad o de la representación autorizan, tanto al actor como al demandado, a oponer la excepción dilatoria de "falta de personería", si bien el juez está facultado para hacerlos valer ex officio. Dentro de esta misma categoría deben incluirse otros requisitos, tales como la reclamación administrativa previa en el supuesto de demandarse a la Nación (ley 19.549, art. 30), y la conformidad del respectivo gobierno cuando se interpone una pretensión contra un 136

Estado, embajador o ministro plenipotenciario extranjero (decretoley 1285/58, art. 24, inc. 1º). También constituye un requisito procesal de admisibilidad de la pretensión, con referencia al sujeto activo, el "arraigo del juicio por las responsabilidades inherentes a la demanda", en el supuesto de que aquél no tenga domicilio ni bienes inmuebles en la República, el que sólo se puede hacer valer mediante la correspondienteexcepción previa (CPN, art. 348). b) En cuanto al objeto de la pretensión constituye requisito extrínseco, en primer lugar, que aquél resulteidóneo con relación al tipo de proceso en el cual la pretensión se ha deducido (sería inadmisible, v.gr., la pretensión de divorcio formulada en un proceso por alimentos o en cualquier otro de naturaleza sumaria). En segundo lugar, constituye también requisito extrínseco, la carga del actor de designar "con toda exactitud" la "cosa demandada" y formular "la petición en términos claros y positivos" (CPN, art. 330, incs. 3º y 6º). En ambos casos las deficiencias correspondientes pueden determinar la inadmisión de la pretensión ad limine, por decisión dictada de oficio, o por vía de una excepción de defecto legal (CPN, art. 347, inc. 5º). Existen, además, requisitos extrínsecos previstos por las leyes de fondo, como la previa excusión de todos los bienes del deudor (Cód. Civ. y Com., art. 1583 —antes, art. 2012, Cód. Civ.—); la terminación de la instancia posesoria para poder deducir la pretensión petitoria (Cód. Civ. y Com., art. 2271 —antes, art. 2484, Cód. Civ.—); la necesidad de haber satisfecho las condenaciones pronunciadas en el posesorio para que el vencido en él pueda comenzar el juicio petitorio (Cód. Civ. y Com., art. 2272 —antes, art. 2486, Cód. Civ.—); etcétera, cuyaausencia debe hacerse valer mediante excepciones de previo y especial pronunciamiento (CPN, art. 347, inc. 8º).

hechos en que se funda, explicados claramente" (CPN, art. 330, inc. 4º). En caso de incumplimiento, lainadmisibilidad de la pretensión puede resultar de resolución dictada de oficio, o que declare procedente laexcepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (CPN, art. 347, inc. 5º). d) Concierne, conjuntamente, a los sujetos, al objeto y a la causa de la pretensión, el requisito consistente en la inexistencia de otra pretensión deducida anteriormente, ante el mismo u otro órgano judicial, en la cual dichos elementos coincidan. En este supuesto la declaración de inadmisibilidad de la pretensión puede dictarse de oficio (CPN, art. 347, in fine) o en el caso de que el demandado oponga la excepción de litispendencia (CPN, art. 347,inc. 4º). Procede, en cambio, la excepción de cosa juzgada, cuya existencia también puede ser declarada de oficio (CPN, art. 347, in fine), si ha recaído decisión definitiva sobre la pretensión anteriormente planteada (CPN, art. 347, inc. 6º), o, en su caso, las de transacción, conciliación y desistimiento del derecho si aquélla se hubieseextinguido como consecuencia de esos actos (CPN, art. 347, inc. 7º).

c) En lo que se refiere a la causa, configura requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión el de que ella se fundamente mediante una prolija relación de los antecedentes fácticos a los que el actor imputa el efecto jurídico que persigue. A dicho requisito se refiere la ley cuando prescribe que la demanda debe enunciar "los

e) En cuanto a los requisitos vinculados con la actividad que la pretensión entraña, deben ser analizados en las tres dimensiones de lugar, tiempo y forma en que dicha actividad se exterioriza. El lugar de la pretensión debe coincidir con la sede correspondiente al juez o tribunal competente para conocer de ella. El tiempo en que la pretensión debe ser deducida tiene limitaciones genéricas y específicas. Las primeras están contenidas en las normas procesales que determinan cuáles son los días y horas hábiles para cumplir actos procesales válidos (CPN, arts. 152, 153 y 154). Las segundas se hallan establecidas en aquellas normas que excluyen la admisibilidad de ciertas pretensiones cuando éstas son planteadas antes o después de transcurrido determinado plazo. El primer supuesto está dado, v.gr., por el art. 2289 Cód. Civ. y Com. —antes, art. 3357 Cód. Civ.—, que impide deducir contra el heredero pretensión alguna tendiente a que acepte o renunciar la herencia hasta pasados nueve días de la muerte del causante, y al segundo se refiere, por ejemplo, el art. 621 CPN en tanto dispone que los interdictos de retener, de

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recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundaren. Hacen a la forma de la pretensión, el modo en que ella debe expresarse (escrito, en nuestro derecho), el idioma a utilizar (CPN, art. 115), la redacción del escrito correspondiente (CPN, art. 118), la firma del letrado (CPN, art. 56), etcétera. Al juez le incumbe vigilar la concurrencia de estos requisitos para disponer, según el caso, el rechazo ad limine o la concesión de un plazo para obviar el defecto, sin perjuicio de que el demandado haga valer la falta de tales requisitos por vía de impugnación de la providencia que da curso a la demanda. En cambio, no constituye requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión la carga de acompañar con la demanda la prueba documental que estuviese en poder del actor (CPN, art. 333), pues ella está destinada a justificar la aptitud de la pretensión para obtener la decisión final que el actor reclama y concierne, por lo tanto, a la fundabilidad de aquélla. B) Finalmente, constituye un requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión, de carácter fiscal, el pago del impuesto con que las leyes tributarias gravan las actuaciones judiciales (tasa de justicia). Existen sobre el particular situaciones en que se exime del pago de tales gravámenes, atendiendo a los sujetos de la pretensión (Nación, provincias, municipalidades, bancos oficiales, personas que gocen del beneficio de litigar sin gastos, etc.) o al objeto o naturaleza de aquélla (peticiones al poder judicial fundadas en el ejercicio de un derecho político; defensa en juicio criminal, etc.). 2º) Requisitos intrínsecos de admisibilidad. Se vinculan con los sujetos (activo y pasivo) y con el objeto de la pretensión procesal. A) En relación con los sujetos corresponde analizar, en primer lugar, una aptitud de aquéllos referida a lamateria sobre la que versa la pretensión procesal en cada caso concreto, y que se diferencia de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal en tanto éstas configuran aptitudes genéricas que habilitan paraintervenir en un número indeterminado de procesos (infra, nº 103 y nº 104). Además de tales aptitudes genéricas, en efecto, es preciso que quienes de hecho intervienen en el proceso como 139

partes (actora o demandada), sean quienes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. Son éstas las "justas partes" o las "partes legítimas", y la aptitud jurídica que las caracteriza se denomina legitimación para obrar o legitimación procesal, a la que cabe definir como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Con ello queda dicho que la legitimación es un requisito que afecta tanto al actor como al demandado, pues ambos deben estar procesalmente legitimados. Además, el concepto enunciado pone de manifiesto los distintos ámbitos en que se mueven los requisitos de capacidad y legitimación, pues un sujeto puede gozar de capacidad procesal y carecer de legitimación, y viceversa. La pauta para determinar la existencia de legitimación procesal está dada, en principio, por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso. En estos casos la prueba de la legitimación se encuentra absorbida por la prueba de la relación jurídica sustancial. Si A, por ejemplo, demuestra haber dado a B en locación un inmueble de su propiedad, también prueba, al mismo tiempo, que se halla legitimado para deducir la pretensión de desalojo frente a B, y que éste, como locatario, reviste legitimación como sujeto pasivo (lo cual no debe confundirse, naturalmente, con el eventual derecho que puede asistir a las partes, pues éste es tema que concierne a la fundabilidad de la pretensión). El ordenamiento jurídico prevé, sin embargo, casos de legitimación anómala o extraordinaria, a las que caracteriza el hecho de que personas ajenas a la relación jurídica sustancial que se controvierte en el proceso resultan habilitadas para intervenir en él. En estas hipótesis, que se agrupan bajo el nombre de sustitución procesal (infra, nº 124) se opera una verdadera disociación entre los sujetos legitimados para obrar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial. El sustituto debe probar no sólo la existencia de la relación sustancial de la que fue participe el sustituido, sino también las circunstancias de las cuales emerge su legitimación. 140

Tal el caso de la acción subrogatoria a que se refieren los arts. 739 a 742 del Cód. Civ. y Com., según la cual el actor debe acreditar, además de la titularidad del crédito reclamado por parte de su deudor, su condición de acreedor de este último. Asimismo, existen casos en los cuales la legitimación, activa o pasiva, se halla atribuida a una pluralidad de personas, correspondiendo distinguir según que el juez se encuentre o no habilitado para dictar sentencia sobre el fondo del asunto cuando no han intervenido, o no han sido citados al proceso, todos los sujetos legitimados. En la primera categoría se ubica, por ejemplo, el supuesto de las obligaciones indivisibles o solidarias, en el que si bien todos los acreedores y todos los deudores están, respectivamente, activa y pasivamente legitimados (Cód. Civ. y Com., arts. 833 y 844), el juez puede examinar la pretensión en cuanto al fondo aunque ésta haya sido deducida por uno solo de los acreedores y frente a uno solo de los deudores. En cambio el juez no puede proceder así, v.gr., en la hipótesis del art. 582 del Cód. Civ. y Com., según el cual la pretensión de filiación matrimonial debe ser intentada contra el padre y la madre conjuntamente y por fallecimiento de éstos, contra sus herederos (litisconsorcio necesario) (infra, nº 131). Consideración aparte merece el tema referente a la protección judicial de los denominados interesessupraindividuales, colectivos o difusos — derivados, particularmente, de los elementos contaminadores del medio ambiente, de la perturbación o amenaza del patrimonio natural y cultural, o de la circulación de productos defectuosamente elaborados— cuya existencia impone necesariamente un ensanchamiento de la legitimación procesal acorde con la titularidad plural, masiva o indistinta de los bienes o valores de que se trata. A raíz de la reforma que se le introdujo en 1994 la CN, arts. 41 a 43, contempla —como lo hacían con anterioridad algunas constituciones provinciales— ese tipo de intereses y legitima para interponer la respectiva pretensión al afectado (usuario o consumidor), al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos de incidencia colectiva, registradas conforme a la ley, la que debe determinar los requisitos y formas de su organización (art. 43, párr. 2º).

La ausencia de legitimación, activa o pasiva, torna admisible la excepción prevista en el art. 347, inc. 3º CPN, que se resuelve como artículo previo si apareciere manifiesta y, en caso contrario, en la sentencia definitiva. Corresponde asimismo aclarar que la legitimación no incide en la calidad de parte, pues como se verá en el nº 102 se trata de conceptos independientes. Entre los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión relacionados con los sujetos, figura además el interés procesal, que consiste en la necesidad o imprescindibilidad del proceso para satisfacer, en cada caso concreto, el derecho afirmado como fundamento de aquélla. En el caso de no concurrir esa circunstancia la pretensión procesal es inadmisible, porque la misión de los jueces consiste en decidir "colisiones efectivas de derechos", y no en formular declaraciones abstractas. Se puede afirmar, entonces, que existe interés procesal toda vez que el derecho se encuentre en estado de insatisfacción, y en forma tal que, sin la intervención del órgano judicial, la expectativa, inherente al mismo derecho, quedaría irrealizada. Mientras que en el caso de derechos a una prestación el interés procesal surge con motivo de un estado deinsatisfacción derivado del incumplimiento de aquélla por parte del sujeto obligado, existen supuestos en los cuales el interés resulta de una situación jurídica objetivamente dañosa que sólo puede ser removida mediante laintervención de un órgano judicial. Tal lo que ocurre cuando, sin que medie incumplimiento de prestación alguna, se haya producido una situación de falta de certeza acerca de la existencia o inexistencia de un derecho; o cuando, existiendo en concreto ciertas situaciones susceptibles de producir la modificación de un estado o relación jurídica, tal modificación sólo puede tener lugar mediante una sentencia judicial (nulidad de matrimonio, declaración de capacidad restringida, etc.). El interés procesal tiene, como regla, un contenido económico, pero éste puede ser exclusivamente moral cuando la pretensión tiende, por ejemplo, a la tutela del nombre, a adoptar —o legalizar— medidas protectorias de menores en riesgo, etcétera. Además, el interés debe ser actual, aunque en ciertos casos se puede reclamar la protección de derechos eventuales o futuros,

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siempre que concurran determinadas circunstancias de carácter actual (v.gr., una deuda sujeta a condición o pendiente de plazo, autoriza a pedir un embargo preventivo cuando se justifica que ha disminuido notablemente la responsabilidad del deudor después de contraída la obligación). Existen asimismo pretensiones de condena a una prestación futura, como ocurre con la de desalojo, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 688 CPN, puede interponerse antes del vencimiento del plazo convenido para la restitución del bien, en cuyo caso la sentencia que ordena la desocupación debe cumplirse una vez vencido aquél. Dado que la necesidad de tutela jurídica constituye un presupuesto básico del ejercicio mismo de la función judicial, a la que es ajena, como se expresó, la formulación de declaraciones abstractas, la ausencia de interés procesal puede ser declarada de oficio. B) Corresponde, por último, incluir dentro de esta categoría de requisitos intrínsecos de admisibilidad, el de que el juez se encuentre legalmente habilitado para dictar el pronunciamiento pedido, es decir, que el objeto de la pretensión sea jurídicamente posible. No reunirían este requisito, v.gr., las pretensiones tendientes a obtener el pago de una deuda de juego o el cumplimiento de un contrato que tenga por objeto una herencia futura o una cosa que se encuentra fuera del comercio. En razón de que en todas estas hipótesis las pretensiones versan sobre materias acerca de las cuales se halla vedada cualquier decisión judicial de mérito, los jueces pueden repelerlas de oficio. En el ámbito del proceso arbitral, tal requisito se encuentra referido a todas aquellas cuestiones respecto de las cuales no cabe comprometer en árbitros (CPN, art. 737). II) Fundabilidad de la pretensión. Resuelta o verificada la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, el juez se encontrará en condiciones de pronunciarse sobre el mérito de la pretensión o, lo que es lo mismo, sobre si ésta es o no fundada. Lo será cuando la pretensión procesal, en razón de su contenido, resulte apropiada para obtener una decisión favorable a quien la ha interpuesto. Como dicho contenido se halla representado por una concreta situación de hecho a la que se atribuye un determinado efecto jurídico, el examen de fundabilidad consiste, 143

primordialmente, en determinar si ese efecto jurídico corresponde, o no, a la situación de hechoinvocada. Para esa determinación el juez aplica el orden jurídico vigente, pudiendo prescindir de las normas invocadas por las partes y suplir las omisiones de fundamentación jurídica en que aquéllas hubieren incurrido (iura novit curia). Incumbe a las partes, en cambio, la aportación de los datos configurativos de la situación de hecho que ha de ser jurídicamente valorada por el juez. En la generalidad de los casos no es suficiente la aportación de los hechos, pues en el supuesto de ser controvertidos las partes deberán probarlos y el juez los apreciará en oportunidad de pronunciarse sobre el mérito de la pretensión, de acuerdo con ciertas reglas distributivas que se estudiarán en su oportunidad (infra, nº 197). El juez debe examinar la situación de hecho con referencia al momento en que la pretensión fue deducida, sin tener en cuenta las modificaciones operadas durante el desarrollo del proceso, salvo que concurran situaciones especiales como el pago, el cumplimiento de la obligación o la extinción del plazo, ocurridas durante el trascurso de aquél, las cuales pueden ser valoradas por el juez cuando se pronuncia sobre la fundabilidad de la pretensión. El CPN dispone al respecto, en el art. 163, inc. 6º, que la sentencia definitiva "podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados,aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos".

53. Vicisitudes de la pretensión La pretensión procesal puede experimentar, fundamentalmente, tres clases de vicisitudes: transmisión,transformación e integración. a) Transmisión. Existe transmisión de la pretensión cuando la persona del sujeto activo es reemplazada por otra que actúa

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procesalmente en su lugar. Por lo tanto, no es más que una consecuencia de la transmisión de derechos que se hallan en litigio. Cuando es motivada por una sucesión a título universal, el sucesor o sucesores del sujeto activo, como continuadores de la personalidad jurídica de éste, pueden intervenir en el proceso asumiendo la posición de las partes principales, con los mismos derechos, cargas y deberes procesales del causante. En cambio, si se trata de una sucesión a título singular, la transmisión se halla supeditada a la conformidad que preste la otra parte para que ese sucesor intervenga en reemplazo del transmitente del derecho litigioso (CPN, art. 44). No son transmisibles las pretensiones que se fundan en derechos inherentes a la persona humana (Cód. Civ. y Com., art. 1617), como, por ejemplo, las de divorcio, nulidad de matrimonio, reconocimiento de filiación, etcétera. La regla al respecto la establece el art. 1616 del Cód. Civ. y Com.: "Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho". b) Transformación. Ésta se opera cuando, mediante un acto unitario, tiene lugar la alteración de alguno de los elementos objetivos de la pretensión (objeto o causa). No hay transformación, en cambio, cuando la alteración sólo afecta a los sujetos activo o pasivo de la pretensión, porque en este caso no existe un acto unitario sino dos actos procesales independientes: desistimiento de la anterior pretensión y formulación de otra distinta. En primer lugar se opera la transformación de la pretensión siempre que se modifique la base fáctica que la sustenta (el actor que originariamente alega su condición de propietario y luego la de usuario usufructuario, o si se ha atribuido al demandado la calidad de inquilino y después se pretendiera atribuirle la de subinquilino). También se configura la situación analizada cuando se modifica el objeto inmediato o mediato de la pretensión, como ocurre, por ejemplo, si primero se solicita la declaración de rescisión de un acto jurídico y posteriormente su nulidad. No implica transformación, sino desistimiento parcial de la primitiva pretensión, en cambio, el pedido de un pronunciamiento de entidad inferior al originariamente 145

solicitado, o la reducción cuantitativa del objeto mediato, siempre que no se produzca una alteración de la causa. Tampoco la configuran las alteraciones introducidas en la fórmula en que se manifiesta el objeto de la pretensión, y que tienden a mejorarla o a eliminar los errores materiales de que adolezca el escrito en que está contenida. La transformación de la pretensión sólo es admisible antes de que la demanda sea notificada (CPN, art. 331), por cuanto es a partir de ese momento que el demandado adquiere el derecho a obtener el pronunciamiento de una sentencia sobre el tema propuesto por el actor y, consecuentemente, a preparar su defensa dentro de los límites de ese tema. Después de producido dicho acto, la transformación de la pretensión es admisible cuando el demandado acepta, expresa o implícitamente, debatir los nuevos planteamientos introducidos por el actor. El CPN, como arbitrio encaminado a evitar la reiteración de procesos sobre una misma cuestión, admite la posibilidad de que la sentencia recaiga también sobre las cuotas o fracciones de una misma obligación, vencidas durante el transcurso del proceso (art. 331). A su vez la jurisprudencia había decidido, por ejemplo, que la desvalorización monetaria podía ser invocada hasta la oportunidad de presentar el alegato, porque en este caso la transformación no alteraba sustancialmente la postura defensiva del demandado, que configura, como se ha visto, el fundamento esencial de la regla prohibitiva de que aquélla tenga lugar con posterioridad a la notificación de la demanda. c) Integración. Existe integración de la pretensión cuando, sin alterarse ninguno de sus elementos constitutivos, se incorporan al proceso una o más circunstancias de hecho tendientes a confirmar o complementar su causa. A ella se refieren los arts. 365 y 260, inc. 5º, párr. a) del CPN. El primero dispone que cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la providencia de apertura de prueba. El último de esos preceptos contempla la invocación del hecho nuevo en segunda instancia.

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Las pretensiones de conocimiento son aquéllas mediante las cuales se solicita al órgano judicial que dilucide y determine el contenido y alcance de una situación jurídica. Se dividen, a su vez, en pretensiones declarativas, de condena y determinativas. 54. Extinción de la pretensión Normalmente la pretensión procesal se extingue mediante la sentencia que la actúa, o que deniega su actuación. Sin embargo, corresponde distinguir los casos en que la sentencia rechaza la pretensión por no concurrir algún requisito intrínseco de admisibilidad, o bien se pronuncia sobre su fundabilidad (positiva o negativamente), de aquéllos en que el acto decisorio rechaza la pretensión por carecer ésta de algún requisitoextrínseco de admisibilidad. Las sentencias comprendidas en el primer grupo están revestidas de cierta cualidad en cuya virtud resultainadmisible la proposición eficaz de la misma pretensión en otro proceso (cosa juzgada). En cambio, las del segundo grupo no impiden que la misma pretensión, obviadas las deficiencias de que adolecía, sea nuevamente propuesta. Los modos anormales de extinción de la pretensión se agrupan en dos categorías según que posibiliten, o no, la reproducción de aquélla en un proceso posterior. A la primera pertenecen el desistimiento de la pretensión (o del proceso) y la caducidad de la instancia; a la segunda, el desistimiento del derecho, la transacción y la conciliación.

55. Distintas clases de pretensiones a) Las pretensiones procesales pueden clasificarse, por una parte, en pretensiones de conocimiento, deejecución y cautelares, y, por otra, en pretensiones reales y personales, según que, respectivamente, se tenga en cuenta la índole del pronunciamiento que persiguen, o la naturaleza del derecho material invocado como fundamento de ellas. 147

b) Las pretensiones declarativas tienden a obtener un pronunciamiento que elimine la falta de certeza sobre laexistencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico. La característica fundamental de este tipo de pretensiones consiste en que la mera declaración de certeza resulta suficiente para satisfacer el interés de quien las propone y, por lo tanto, para agotar el cometido de la función jurisdiccional. Pueden ser positivas o negativas según que, respectivamente, se basen en la afirmación de un efecto jurídico favorable al actor o en la inexistencia de un efecto jurídico favorable a la otra parte. Constituyen ejemplo de las primeras, la pretensión declarativa de adquisición de propiedad por prescripción (arts. 24 y 25, ley 14.159), la de reclamación de filiación (Cód. Civ. y Com., arts. 576 a 587), la de pago por consignación (Cód. Civ. y Com., arts. 904 y sigs.), etcétera; y de las segundas, la pretensión negatoria (Cód. Civ. y Com., art. 2248), la de nulidad de un acto jurídico (Cód. Civ. y Com., arts. 386 a 392), la de falsedad de un instrumento público (Cód. Civ. y Com., art. 296). El Código vigente admite, en términos generales, la pretensión meramente declarativa "para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente" (CPN, art. 322). De esta norma se infiere que la admisibilidad de la pretensión se halla supeditada a la concurrencia de dos requisitos: 1º) que el estado de incertidumbre en que se funda derive de circunstancias de hecho que,objetivamente apreciadas, revistan suficiente aptitud para provocar un daño (v.gr., si en razón de discreparse sobre la existencia de un contrato, o de su validez, el actor se ve impedido de disponer del bien a que aquél se refiere); 2º) que no exista otra vía legal para hacer cesar la incertidumbre.

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Cabe añadir que tras una prolongada jurisprudencia adversa a la pretensión declarativa deinconstitucionalidad, la Corte Suprema, a partir del precedente de Fallos, 307-1373, viene admitiendo su admisibilidad, con fundamento en la norma citada, a fin de emitir pronunciamiento sobre la validez constitucional de normas nacionales y provinciales. Una modalidad particular de las pretensiones declarativas se halla representada por las llamadas pretensiones constitutivas, las cuales se configuran toda vez que, según la ley, la incertidumbre sobre laexistencia, validez, etcétera, de una relación o estado jurídico debe ser eliminada, insustituiblemente, a través de una declaración judicial (declaración de restricción a la capacidad, de adopción, de divorcio, de nulidad de matrimonio, etc.). c) Denomínase pretensiones de condena a aquéllas mediante las cuales se reclama el pronunciamiento de una sentencia que imponga al demandado el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer, o de no hacer) a favor del actor. Además, dicha sentencia hace explícita la sanción que la ley imputa a ese incumplimiento y configura, por ello, un título ejecutivo judicial (también llamado "título ejecutorio") que puede ser hecho valer por el acreedor como fundamento de una nueva pretensión tendiente a obtener la realización coactiva de su derecho. d) Las pretensiones determinativas o especificativas son aquéllas mediante las cuales se pide al juez que fije los requisitos o condiciones a que quedará supeditado el ejercicio de un derecho. Tienden, por lo tanto, a la complementación o integración de ciertas relaciones jurídicas cuyos elementos o modalidades no se encuentran determinados o especificados por completo (la pretensión de fijación del plazo en los términos del art. 871 del Cód. Civ. y Com.; la que persigue la determinación de un régimen de comunicación respecto de hijos, etc.). Llámanse pretensiones de ejecución a las que tienen por finalidad hacer efectiva la sanción impuesta en una sentencia de condena (título ejecutivo judicial), u obtener el cumplimiento de una obligación documentada en algunos de los instrumentos a los cuales la ley acuerda una presunción de legitimidad (títulos ejecutivosextrajudiciales: confesión de deuda líquida y exigible; 149

créditos documentados en letras de cambio, pagarés, cheques, etc.). La diferencia entre estas pretensiones y las de conocimiento reside en sus efectos inmediatos. Mientras las segundas producen, como efecto inmediato, la posibilidad de que el sujeto pasivo las contradiga mediante el planteamiento de oposiciones no limitadas en cuanto a su alcance y contenido, las pretensiones ejecutivasinciden en forma inmediata sobre el patrimonio del deudor a través del cumplimiento de las medidas coactivas previstas por la ley, sin que sea necesaria la previa provocación del contradictorio. Ello sin perjuicio de que en una etapa ulterior de conocimiento, el ejecutado deduzca determinadas oposiciones al progreso de la ejecución, no relacionadas con la legitimidad de la causa del crédito. Denomínanse pretensiones cautelares las que tienden a la obtención de una medida judicial (embargo, secuestro, anotación de la litis, etc.) que asegure el eventual cumplimiento de la sentencia de mérito a dictar en un proceso de conocimiento o de ejecución. No son, por lo tanto, pretensiones autónomas, pues se encuentran subordinadas a una pretensión principal ya deducida, o próxima a deducirse. Están sujetas a los siguientes requisitos: 1º) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal; 2º) El temor fundado de que ese derecho se frustre durante la tramitación del proceso tendiente a tutelarlo; 3º) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo. e) La clasificación de las pretensiones en reales y personales, como ya se ha dicho, atiende a la naturaleza del derecho —real o personal, respectivamente— invocado como fundamento de la pretensión procesal. Esta distinción reviste importancia práctica en los siguientes aspectos: 1º) La determinación de la competencia por razón del territorio. El CPN establece que en las pretensiones reales sobre inmuebles será competente el juez del lugar donde esté situada la cosa (art. 5º, inc. 1º); en las pretensiones personales de origen contractual el juez del lugar en que deba cumplirse la obligación y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de 150

la notificación (art. 5º, inc. 3º), y en las pretensiones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el del lugar del hecho o del domicilio del demandado a elección del actor (art. 5º, inc. 4º); 2º) El fuero de atracción en los procesos universales (en el derogado Cód. Civ., art. 3284; en la vigente ley 24.522,arts. 21, inc. 1º y 132); 3º) La eficacia de las sentencias extranjeras para ser cumplidas en el territorio nacional (CPN, art. 517, inc. 1º). Las pretensiones personales mencionadas por tales normas son las que emergen de derechos personales de contenido patrimonial, pero dentro del concepto de "derechos personales" pueden incluirse tanto los derechosautopersonales o personalísimos (derecho a la vida, al honor, al nombre, a la libertad física, etc.) como los derechos potestativos (derechos que corresponden a los cónyuges entre sí, a los padres respecto de sus hijos, y a los tutores y curadores respecto de sus pupilos). El Cód. Civ. y Com. fija reglas de competencia respecto de las pretensiones de estado fundadas en ese tipo de derechos, como en los casos de divorcio y nulidad de matrimonio (art. 717); discernimiento de tutela (art. 112), etcétera. Tanto a las pretensiones personalísimas, como a las de estado, les son aplicables en lo compatible, y a falta de normas expresas, las reglas establecidas para las pretensiones personales de contenido patrimonial, y lo mismo cabe decir con respecto a las pretensiones fundadas en derechos intelectuales e industriales.¿Se habla también de pretensiones mixtas para denotar a aquéllas mediante las cuales se hace valer un derecho de crédito y un derecho real que han nacido de una misma operación jurídica. En nuestro Derecho no existen, porque como lo señala ALSINA las que se ponen como ejemplo constituyen, en realidad, dos pretensiones, de las cuales una es, necesariamente, accesoria de la otra, como ocurre con la pretensión de cobro de una deuda garantizada con hipoteca.

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56. Relaciones entre la pretensión civil y la pretensión penal Aun cuando pueden fundarse en un mismo hecho, la pretensión civil y la penal son, como principio,independientes y así pueden ser ejercidas (Cód. Civ. y Com., art. 1774). La oportunidad en que la pretensión penal se deduce incide, por otra parte, en el proceso civil, pues si aquélla hubiere precedido a la pretensión civil, o fuere intentada pendiente ésta, no puede haber condenación del acusado en el proceso civil antes de la condenación del acusado en el proceso penal (Cód. Civ. y Com., art. 1775). Ello no impide la deducción de la pretensión civil ni la prosecución del respectivo proceso, sino solamente que en éste se dicte sentencia antes de que recaiga un pronunciamiento en sede penal, pues esta decisión tiene efectos de cosa juzgada en el proceso civil. Las excepciones a este principio están previstas en el referido art. 1775 Cód. Civ. y Com. en los siguiente términos: "Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a. si median causas de extinción de la acción penal; b. si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c. si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad". Cuadra finalmente señalar que la pretensión civil resarcitoria es susceptible de ser planteada dentro del proceso penal (Cód. Civ. y Com., art. 1774), siempre que la ley procesal le atribuya competencia para ello a los tribunales represivos. La absolución del procesado por inexistencia de delito penal o porque no está comprometida la responsabilidad penal del agente no obsta a que el tribunal penal se pronuncie, en la sentencia, sobre la pretensión civil (doct. arts. 1774 y 1777, Cód. Civ. y Com.).

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§ III. PROCESOS CON PLURALIDAD DE OBJETOS(2)

que las interponen, o frente a quienes se interponen, cabe distinguir entre dos clases de acumulación originaria de pretensiones: la objetiva y la subjetiva.

a) Según se atienda simplemente a la pluralidad de pretensiones o, además, a la pluralidad de sujetos activos o pasivos

b) La acumulación objetiva de pretensiones es la reunión, en una misma demanda, de las distintas pretensiones que el actor tenga frente al demandado, realizada con el fin de que sean sustanciadas y decididas en un proceso único. Su admisibilidad no se halla supeditada al requisito de que medie entre las pretensiones acumuladas un vínculo de conexión por la causa o por el objeto, por cuanto la institución responde primordialmente a razones de economía de tiempo, actividad y gastos. El CPN se refiere a la acumulación objetiva de pretensiones en el art. 87, que dispone: "Antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que: 1º) No sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la otra. 2º) Correspondan a la competencia del mismo juez. 3º) Puedan sustanciarse por los mismos trámites". El primer requisito que exige dicha norma se justifica porque si las pretensiones fueran contrarias entre sí se destruirían mutuamente (v.gr.: si se demandase conjuntamente el cumplimiento y la rescisión del contrato, o la nulidad de un testamento y la entrega de un legado establecido en él). La incompatibilidad entre las distintas pretensiones no obsta, sin embargo, a su acumulación condicional oeventual, la que se verifica cuando se propone una pretensión como principal y otra a título subsidiario, a fin de que el juez conozca de la última sólo en el caso de desestimar la primera (v.gr.: la acumulación subsidiaria de las pretensiones de nulidad y simulación de acto jurídico; de nulidad y cumplimiento de contrato, etc.). Junto a esta modalidad la doctrina admite también la denominada acumulación sucesiva, la que tiene lugar cuando una pretensión es interpuesta con la condición de que, previamente, sea acogida otra pretensión que actúa como presupuesto de ella (v.gr.: en el caso de una obligación sin plazo determinado, cabe acumular al pedido de fijación judicial del plazo [Cód. Civ. y Com., art. 871], la pretensión de condena, etc.).

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57. Concepto de proceso acumulativo a) El proceso acumulativo, o por acumulación, es aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones. b) En líneas generales, la justificación del proceso acumulativo reside en dos tipos de fundamentos: uno atiende a la reducción de tiempo, esfuerzo y gastos que comporta el tratamiento conjunto de dos o más pretensiones; el otro tiene en mira la necesidad de evitar la eventualidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas en procesos distintos. c) La acumulación de pretensiones dentro de un mismo proceso puede ser originaria y sucesiva, según que, respectivamente, las pretensiones se propongan conjuntamente desde el comienzo del proceso, o que, durante el transcurso de éste, a la pretensión originaria se agreguen o incorporen otra u otras. Dentro de la sucesiva se debe distinguir la acumulación por inserción, de la acumulación por reunión. La primera se opera cuando una nueva pretensión se incorpora dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra. La segunda tiene lugar cuando, existiendo diversas pretensiones que se han hecho valer en otros tantos procesos, éstos se funden en uno solo.

58. Acumulación originaria de pretensiones

Pueden existir casos en los cuales la acumulación se encuentra prohibida por la ley, como sucedía con la pretensión redhibitoria y la quanti minoris o en el supuesto del vendedor con pacto comisorio que demanda el pago del precio, a quien le está vedado, en adelante, demandar la resolución del contrato, ambos ejemplos del derogado régimen del Código Civil (arts. 2175 y 1375, inc. 3º, respectivamente). El segundo requisito exigido por el art. 87 CPN consiste en que las pretensiones acumuladas pertenezcan a la competencia del mismo juez. De allí que corresponde descartar la acumulación de pretensiones cuyo respectivo conocimiento incumbe a jueces distintos por razón de la materia. No sería procedente, v.gr., la acumulación de una pretensión de naturaleza civil a una de naturaleza comercial y de ninguna de ellas a una pretensión que correspondiese a la competencia de la justicia laboral. El tercer requisito, o sea el consistente en que las pretensiones puedan sustanciarse por los mismos trámites, se funda en razones de orden procesal e implica que no procede, v.gr., acumular una pretensión ejecutiva a una ordinaria, ni ésta a ninguna pretensión que se encuentre sometida a una clase especial de proceso (sumario, sumarísimo, etc.). Si la acumulación no reúne los requisitos que el CPN exige el demandado puede deducir la excepción de defecto legal y, en el caso del inc. 2º, la de incompetencia. c) La acumulación subjetiva de pretensiones, que constituye la otra modalidad de la acumulación originaria, tiene lugar toda vez que, entre más de un actor o demandado (acumulación activa y pasiva, respectivamente), o entre más de un actor y más de un demandado (acumulación mixta) se sustancian, en un mismo proceso, pretensiones conexas por la causa o por el objeto. Se halla justificada no sólo por razones de economía procesal —como ocurre en el caso de acumulación objetiva— sino, particularmente, por la necesidad de conjurar el riesgo de decisiones contradictorias y el consiguiente escándalo jurídico que fácilmente puede originar el tratamiento autónomo de pretensiones vinculadas por el mencionado tipo de conexión. La acumulación subjetiva procede siempre que las distintas pretensiones sean conexas en virtud de la causa, del objeto, o de 155

ambos elementos a la vez (CPN, art. 88), o sea, respectivamente, cuando se invoque como fundamento de ellas una misma relación jurídica o una misma situación de hecho o cuando medie coincidencia respecto de la clase de pronunciamiento que se pide (objeto inmediato) y la cosa, hecho o relación jurídica sobre que dicho pronunciamiento debe versar (objeto mediato). Entre otros casos, la jurisprudencia ha admitido la acumulación subjetiva de pretensiones de varios contribuyentes que tienen por objeto repetir el pago de determinada contribución que se considera ilegal por el mismo motivo; las de diversos compradores que persiguen la devolución de sumas de dinero y pago deindemnizaciones fundados en los efectos emergentes de la suscripción de boletos de compraventa, relativos a distintas unidades de una misma finca; las pretensiones del damnificado por un accidente contra el conductor del vehículo, contra su propietario y contra el asegurador; las de reivindicación contra los detentadores de distintas fracciones del mismo inmueble; las de desalojo contra diversos inquilinos de una misma finca cuando aquél se funda en una causa común a los demandados; etcétera. Con respecto a la competencia, y a la posibilidad de su desplazamiento, la existencia de acumulación subjetiva de pretensiones determina la aplicación de los siguientes principios: 1º) La acumulación subjetiva comporta una excepción a las reglas que gobiernan la competencia ordinaria por razón de la materia civil y comercial, pues la necesidad de evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias, que constituye, como antes se señaló, el fundamento esencial de la institución, debe prevalecer sobre las simples razones de división del trabajo judicial que justifican aquella distribución de la competencia. 2º) Tratándose de la competencia territorial, en cambio, rige el principio de que cada demandado se halla facultado para reclamar su propio fuero en razón del distinto domicilio. Media una excepción cuando los distintos demandados se hallan vinculados por una obligación de carácter solidario o indivisible, en cuyo caso la demanda puede deducirse ante el juez del domicilio de cualquiera de ellos (CPN, art. 5º, inc. 5º). Si se produce el fallecimiento de uno de los litisconsortes demandados, la competencia se desplaza 156

hacia el juez de la sucesión, siempre, desde luego, que ello no comporte desconocer el derecho al propio fuero que corresponde a los restantes litisconsortes. 3º) Con respecto al fuero federal (infra, nº 98), el art. 10 de la ley 48 dispone que "en las sociedades colectivas, y en general en todos los casos en que dos o más personas asignables pretendan ejercer una acción solidaria, o sean demandadas por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional se atenderá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de ellos individualmente tenga el derecho de demandar, o pueda ser demandado ante los tribunales nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º del art. 2º".

59. Acumulación sucesiva por inserción de pretensiones a) Este tipo de acumulación tiene lugar cuando una pretensión se incorpora, ex novo, dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra. La inserción de la nueva pretensión puede provenir del primitivo actor, del primitivo demandado, o de un tercero, según se trate de la ampliación de demanda, de la reconvención, o de la intervención excluyente y de latercería. b) La ampliación de demanda se configura cuando el actor, en lugar de acumular todas las pretensiones que tiene frente al demandado en la demanda inicial, lo hace en un momento procesal posterior, cuyo límite está dado por la notificación de la demanda. Cumplido este acto, el actor pierde la facultad de proponer nuevas pretensiones dentro del mismo proceso (CPN, art. 87). c) La reconvención es la pretensión procesal que puede deducir el demandado frente al actor. Sólo puede plantearse en el mismo escrito de contestación a la demanda y no haciéndolo entonces, no 157

podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio (CPN, art. 357). Por cuanto reviste los caracteres de una verdadera pretensión, es aplicable a la reconvención lo expuesto acerca de los elementos y requisitos de aquélla. Sin embargo, por tratarse de una pretensión que se inserta en un proceso ya pendiente, su admisibilidad está supeditada a ciertos requisitos específicos que se estudiarán más adelante (infra, nº 187). d) En los supuestos de intervención excluyente y tercería, la nueva pretensión proviene de terceros, o sea de personas ajenas a las partes originarias, las cuales vienen a convertirse en sujetos pasivos de aquélla (infra, nº 134 y nº 140).

60. Acumulación sucesiva por reunión de pretensiones (acumulación de procesos) a) Consiste en la reunión material de dos o más procesos que, en razón de tener por objeto pretensionesconexas, no pueden ser sustanciados separadamente sin riesgo de conducir al pronunciamiento de decisiones contradictorias, e incluso de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada. En su base existe, en rigor, una pluralidad de pretensiones, las cuales, al acumularse, determinan la unión material de los distintos procesos en los que aquéllas se hicieron valer. b) La acumulación de procesos corresponde: 1º) Cuando es admisible la acumulación subjetiva de pretensiones, o sea, siempre que éstas sean conexas por la causa, por el objeto, o por ambos elementos al mismo tiempo; 2º) Cuando siendo el actor titular de diversas pretensiones conexas frente al demandado, aquéllas se hayan hecho valer en otros tantos procesos, sin haber tenido lugar, por consiguiente, su acumulación objetiva; 3º) Cuando el demandado, absteniéndose de la facultad de reconvenir, deduce, en otro proceso, una pretensión conexa a la interpuesta por el actor frente a él. 158

El CPN regula la institución en el art. 188, conforme al cual "procederá la acumulación de procesos cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el art. 89 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros". Dicha norma condiciona la admisibilidad de la acumulación de procesos a los siguientes requisitos: 1º) Que los juicios se encuentren en la misma instancia. 2º) Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia, a cuyo efecto no se consideran distintas las materias civil y comercial. 3º) Que puedan sustanciarse por los mismos trámites, aunque pueden acumularse dos o más procesos de conocimiento, o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resulteindispensable como consecuencia de los efectos de cosa juzgada que la sentencia a dictar en uno de ellos puede producir en el otro u otros. En tal caso, el juez debe determinar el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado. 4º) Que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta sin producir demora perjudicial einjustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados. El primero de los mencionados requisitos ha de entenderse en el sentido de que la acumulación es admisible en segunda o ulterior instancia, siempre que los procesos a acumular se encuentren en ellas con motivo de recursos deducidos contra la sentencia definitiva o resolución recaída en un trámite común a todos ellos. El inc. 2º del art. 188, en tanto establece que no se considerarán distintas las materias civil y comercial, se funda en la circunstancia de que no media razón alguna de orden público que justifique la diversidad de competencia en lo que a esas materias respecta, sino simples motivos de división del trabajo judicial que no es razonable hacer privar sobre los principios comprometidos en esta institución.

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También cabe la acumulación de procesos que tramitan ante órganos judiciales de distinta competencia territorial, aunque en tal supuesto es necesaria la expresa conformidad del litigante facultado para prorrogar la competencia. El requisito establecido en el inc. 3º del art. 188 obedece a razones de orden, pero admite la posibilidad de que, ante la eventualidad que contempla, se disponga la acumulación de procesos ordinarios y sumarios, o de procesos ejecutivos y ejecuciones especiales, debiendo el juez determinar el tipo de proceso aplicable a los trámites posteriores. El inc. 4º del art. 188 recepta una reiterada jurisprudencia en cuya virtud la acumulación es inadmisible cuando tiende, manifiestamente, a obtener la suspensión de un proceso que se encuentra en avanzado estado de sustanciación con respecto a otro promovido con posterioridad, ya que lo contrario conspira contra elementales razones de orden cuando no implica la aceptación de peticiones extemporáneas y maliciosas. c) La acumulación de procesos puede disponerse de oficio o a pedido de parte formulado al contestar la demanda o posteriormente por vía de incidente. Éste puede promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, salvo lo dispuesto por el art. 188, inc. 4º (CPN, art. 190). d) La acumulación debe efectuarse sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda; pero si los jueces intervinientes en los procesos tienen distinta competencia por razón del monto, la acumulación debe hacerse sobre el de mayor cuantía. Así lo establece el art. 189 del CPN recogiendo las conclusiones de numerosos precedentes judiciales, aunque importa tener presente que habiéndose eliminado, en el orden nacional, la distribución de la competencia por razón del valor, el segundo párrafo de esa norma carece actualmente de aplicación. e) El art. 191 del CPN determina cuál es el juez competente para disponer la acumulación, expresando al respecto que "el incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente. En el primer caso, el juez conferirá traslado a los otros litigantes y si considerase 160

fundada la petición solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución, contra la cual no habrá recurso, y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos. En el segundo caso, dará traslado a los otros litigantes, y si considerase procedente la acumulación, remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá la remisión del que tuviese en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolución será inapelable. Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable". En cuanto a los conflictos de competencia que pudieran suscitarse entre jueces con motivo de la acumulación dispuesta de oficio o a pedido de parte, el art. 192 CPN prescribe que cuando el juez requerido no accediere, deberá elevar el expediente a la cámara que constituya su alzada y que ésta, sin sustanciación alguna, debe resolver en definitiva si la acumulación es procedente. La norma se coloca en la hipótesis de que el conflicto se plantee entre jueces nacionales que ejerzan la misma o distinta competencia por razón de la materia, y el criterio que la inspira coincide sustancialmente con el adoptado por el art. 24, inc. 7º, del decreto-ley 1285/58(infra, nº 101), con la diferencia de que no atiende a la cámara de que dependa el juez que hubiese prevenido, sino a aquella que fuese superior jerárquico del juez requerido a remitir el expediente, que puede ser la misma que la del juez solicitante (v.gr. conflicto entre dos jueces en lo civil). Con vistas a la ordenación del trámite, dispone el art. 193 CPN que "el curso de todos los procesos se suspenderá, si tramitasen ante un mismo juez, desde que se promoviere la cuestión. Si tramitasen ante jueces distintos, desde que se comunica el pedido de acumulación al juez respectivo. Exceptúanse las medidas o diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio".

Esta norma prevé, como efecto fundamental de la acumulación, la unidad de pronunciamiento, el cual debe versar sobre la totalidad de las cuestiones que se han planteado en los procesos acumulados. La jurisprudencia ha decidido que son nulas las sentencias dictadas separadamente en los distintosexpedientes; pero como se trata de una nulidad relativa, si las partes no objetan el pronunciamiento de sentencias separadas, y nada reclaman en la expresión de agravios o su contestación, aquélla no puede declararse. g) Si en el momento de decretarse la acumulación los procesos no se encuentran en el mismo estado, corresponde disponerse la suspensión del que se halle más avanzado hasta que el otro u otros se encuentren en la misma etapa procesal, salvo que concurra la hipótesis del art. 188, inc. 4º. En el caso de disponerse la sustanciación separada de los expedientes, la suspensión debe comenzar cuando el más adelantado se encuentre en estado de dictar sentencia. A fin de facilitar la comprensión de todo lo expuesto precedentemente acerca de las modalidades del proceso acumulativo, se lo sintetiza en el siguiente cuadro:

f) "Los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podrá el juez disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia" (CPN, art. 194). 161

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formuladas por el demandado cuenten con efectivo respaldo en las normas jurídicas que invoca en apoyo de su posición procesal. b) Si bien la pretensión y la oposición aparecen así como anverso y reverso de una misma figura, sólo la primera constituye objeto del proceso. Los distintos tipos de oposición que el demandado puede formular sólo tienen incidencia en la delimitación del área litigiosa y en la mayor amplitud que imprimen al thema decidendum, pero no alteran el objeto del proceso, que está exclusivamente fijado por el contenido de la pretensión.

62. Naturaleza de la oposición

§ IV. LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN(3)

61. Concepto a) La oposición (o defensa) es el acto en cuya virtud el sujeto pasivo de la pretensión reclama ante el órgano judicial, y frente al sujeto activo, que se desestime la actuación de aquélla. Es, asimismo, una declaración de voluntad petitoria, para cuya configuración resulta irrelevante el hecho de que las afirmaciones 163

Generalmente la doctrina pone de resalto el paralelismo existente entre la acción y una de las clases de la oposición: la excepción. Se afirma que frente a la acción del actor, que tiende a una declaración positiva, pertenece al demandado, a modo de réplica, una acción destinada a obtener una declaración negativa, de modo tal que la excepción sería la acción del demandado. Como consecuencia de este criterio la polémica suscitada en torno de la naturaleza de la acción, a la cual se hizo referencia supra, nº 47, se ha hecho extensiva al ámbito de la excepción. Sus conclusiones son susceptibles de los mismos reparos expuestos en esa oportunidad y resultan también inoperantes para resolver los concretos problemas que suscita la experiencia del proceso. Basta señalar que la oposición a la pretensión, en general, y no sólo la excepción, constituye un acto procesal del demandado que reconoce, como presupuesto, el derecho de acción que también corresponde a este último en calidad de ciudadano y frente al órgano judicial.

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63. Clases de oposiciones a) Las oposiciones son susceptibles de clasificarse atendiendo a su contenido y a sus efectos. b) Desde el primer punto de vista, la oposición puede configurarse como una negación o como unaexcepción. Existe negación cuando la actitud del demandado se reduce a desconocer la concurrencia de cualquiera de los requisitos de la pretensión, absteniéndose de invocar, frente a las afirmaciones del actor, nuevas circunstancias de hecho. La excepción, en cambio, es la oposición mediante la cual el demandado coloca, frente a las afirmaciones del actor, circunstancias impeditivas o extintivas tendientes a desvirtuar el efecto jurídico perseguido por dichas afirmaciones. En este caso, incumbe al demandado la carga de la prueba respecto de esos nuevos datos que seincorporan al proceso. c) Desde el punto de vista de los efectos que producen, las oposiciones pueden ser perentorias o dilatorias. Son perentorias aquellas oposiciones que, en el supuesto de prosperar, extinguen definitivamente el derechodel actor, de manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente. Pueden referirse a cualquiera de los requisitos de la pretensión: extrínsecos e intrínsecos de admisibilidad (denuncia sobre la existencia de cosa juzgada, o sobre la falta de legitimación o de objeto lícito, respectivamente) y a los de fundabilidad (negativa del hecho constitutivo afirmado por el actor; denuncia de un hecho impeditivo como laincapacidad, el error, el dolo, etc., o extintivo, como el pago, la novación, la prescripción, etc.). El CPN admite, entre las excepciones de previo y especial pronunciamiento (infra, nº 173), algunas oposiciones que revisten el carácter de perentorias, tales como las de falta manifiesta de legitimación para obrar, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho (art. 347, incs. 3º, 6º y 7º). Son dilatorias aquellas oposiciones que, en el caso de prosperar, excluyen temporariamente la posibilidad de un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de tal suerte que sólo hacen perder a la pretensión su eficacia actual, pero no impiden que ésta vuelva a proponerse una vez obviados los defectos de que 165

adolecía. Únicamente se refieren a los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión y están previstas tanto en los Códigos Procesales como en las leyes de fondo. Hasta la sanción del CPN unas y otras se diferenciaban según que las respectivas oposiciones pudieran deducirse o no como artículos de previo y especial pronunciamiento. En la actualidad, en cambio, ambas se hallan equiparadas también en este último aspecto (CPN, art. 347).

§ V. LA PETICIÓN PROCESAL EXTRACONTENCIOSA(4)

64. Concepto a) El objeto del proceso voluntario está constituido por una petición extracontenciosa, que es el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial, y en interés del propio peticionario, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada (ver supra, nº 23 y nº 44). b) Al igual que la pretensión y que la oposición, constituye un acto, respecto del cual el derecho de acción, concebido como poder jurídico de promover el ejercicio de la función judicial, es un supuesto previo. También resulta adecuado caracterizarla como una declaración de voluntad petitoria, la cual, a diferencia de lo que ocurre con la pretensión, no persigue una decisión entre dos partes y, por lo tanto, frente a una de ellas, sino solamente en relación con el sujeto o sujetos que reclaman el ejercicio de la actividad judicial en el caso concreto. c) En el proceso voluntario el concepto de parte debe ser sustituido por el de peticionario, y el de demanda por el de 166

"solicitud". Sin embargo, la diferencia entre petición y solicitud no es la misma que existe entre pretensión y demanda, pues la primera sólo alude a una relación de contenido a continente.

65. Elementos, requisitos, vicisitudes y extinción de la petición extracontenciosa a) La petición de que se trata consta de elementos análogos a los de la pretensión procesal (supra, nº 50), con la lógica diferencia derivada de la falta de un sujeto (demandado) frente a quien aquélla se formule. Lainexistencia de partes, en el proceso voluntario, no se encuentra desvirtuada por la eventual participación que en él debe darse al ministerio público en calidad de órgano de vigilancia o contralor y no de sujeto pasivo de la petición. Naturalmente la oposición de un interesado legítimo, o las discrepancias que se susciten entre los propios peticionarios, transforman, total o parcialmente, al proceso voluntario en contencioso. b) La petición procesal extracontenciosa se halla sujeta a los mismos requisitos de admisibilidad y fundabilidad que la pretensión, con la única diferencia de que la vigilancia sobre su cumplimiento estáexclusivamente confiada al juez y a los representantes del ministerio público. En el ámbito de los requisitosextrínsecos de admisibilidad, una particularidad de ciertos procesos voluntarios está constituida por el hecho de que pueden ser promovidos por personas carentes de capacidad procesal (autorización para contraer matrimonio, comparecer en juicio y ejercer, en general, actos jurídicos). c) En lo que concierne a sus vicisitudes, la petición extracontenciosa es transmisible de acuerdo con las reglas enunciadas al analizar la pretensión, las que son aplicables en lo pertinente. En materia de trasformación ointegración es, en principio, modificable sin restricciones, pues no rige para ella la limitación fundada en la necesidad de asegurar la adecuada 167

defensa del demandado (sujeto que no existe en los procesos voluntarios). d) Se extingue, normalmente, mediante la resolución judicial que la actúa, o que deniega su actuación, pero a diferencia de lo que ocurre con la pretensión procesal, lo decidido con motivo de una petición extracontenciosa es modificable a instancia de eventuales interesados legítimos. No le son aplicables, en cambio, aquellos medios anormales de extinción de la pretensión que entrañen laexistencia de un acto bilateral o que requieran la conformidad de otro sujeto (transacción, conciliación y desistimiento), ni tampoco las normas sobre la caducidad de la instancia (CPN, art. 313, inc. 2º).

66. Clases de peticiones extracontenciosas a) La clasificación de las pretensiones no puede hacerse extensiva, sin más, a las peticionesextracontenciosas. Sin embargo, por aplicación de un criterio meramente analógico, pueden admitirse dos clases: de conocimiento y cautelares. b) Dentro de las primeras corresponde excluir la posibilidad de peticiones extracontenciosas de condena, ya que, por esencia, es extraño a la idea de proceso voluntario cualquier planteamiento fundado en la lesión de un derecho subjetivo del peticionario. En cambio, dichas peticiones participan, en cierta medida, de la modalidad constitutiva que pueden revestir las pretensiones declarativas, pues el proceso voluntario configura generalmente el medio irreemplazable de obtener determinados efectos jurídicos. Sin perjuicio de esa modalidad también existen peticiones determinativas o especificativas (v.gr.: la que tiende a fijar el modo en que debe ejercerse la administración de la herencia). c) Las peticiones cautelares tienen por objeto asegurar la efectividad de la resolución judicial que debe recaer respecto de

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una petición principal (v.gr.: las destinadas a obtener la seguridad de los bienes y documentación del causante [CPN, art. 690]).

67. Acumulación de peticiones extracontenciosas No media impedimento, en principio, para que en un solo proceso se satisfagan dos o más peticionesextracontenciosas. Un caso particular de acumulación sucesiva es el previsto en el art. 696 CPN, en relación con la coexistencia de procesos sucesorios. 

CAPÍTULO VI - LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL Y LOS ÓRGANOS PÚBLICOS PROCESALES SUMARIO: I. ORGANIZACIÓN JUDICIAL: 68. Generalidades.— 69. Organización del Poder Judicial de la Nación.— 70. Organización del Poder Judicial en la Provincia de Buenos Aires.— II. EL JUEZ: 71. Concepto y caracteres.— 72. Modos de designación y requisitos.— 73. Deberes.— 74. Facultades.— 75. Incompatibilidades.— 76. Garantías.— 77. Sanciones.— 78. Responsabilidad.— 79. Remoción.— 80. Recusación y excusación.— III. EL MINISTERIO PÚBLICO: 81. Concepto, caracteres y composición.— 82. Designación, incompatibilidades, i nmunidades, responsabilidad disciplinaria y remoción.— 83. El ministerio público fiscal.— 84. El ministerio público de la defensa.— IV. EL PERSONAL JUDICIAL: 85. Generalidades.— 86. El secretario.— 87. Prosecretarios administrativos y jefes de despacho.— 88. Oficiales de justicia y ujieres.— 89. Los cuerpos técnicos periciales. § I. ORGANIZACIÓN JUDICIAL(1)

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68. Generalidades a) Antes de afrontar el estudio del juez como sujeto del proceso, corresponde hacer un somero análisis de la forma en que se encuentran estructurados los órganos judiciales, con particular referencia a la organización de la justicia en el orden nacional y en la provincia de Buenos Aires(2). b) Es sabido que, tomando como modelo a la Constitución norteamericana de 1787, nuestra Constitución creó un doble orden judicial. De acuerdo con ese régimen existen en el país, por un lado, una justicia nacional que ejerce sus atribuciones en todo el territorio de la República con respecto al conocimiento de los asuntos mencionados por el art. 116 de la Constitución (competencia federal) y sin esa limitación en los lugares sometidos a la potestad del Gobierno Nacional; y, por otro lado, una justicia ordinaria o común que ejerce sus funciones a través de los órganos judiciales que cada provincia debe crear y organizar con prescindencia del gobierno central (CN, arts. 5º, 121, 123 y 126) y cuya competencia abarca el conocimiento de todos los asuntos regidos por el derecho común y local, con las limitaciones establecidas por el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional.

69. Organización del Poder Judicial de la Nación a) El art. 108 de la Constitución Nacional determina que el Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación. b) La Corte Suprema de Justicia —cuya competencia se analizará infra nº 99— se compone de cinco jueces y actúan ante 171

ella el Procurador General de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte y los defensores oficiales de ese mismo tribunal en los términos de la ley 24.946 y demás legislación complementaria (cfr. ley 26.183 —modificatoria del art. 21 del decreto-ley 1285/58— que redujo el número de miembros del tribunal de nueve a cinco. No obstante, la norma al tiempo de su sanción fijó transitoriamente en siete el número de sus miembros, contemplándose su gradual reducción en la medida en que se produjeran las correspondientes vacancias definitivas en su seno hasta llegar al número proyectado de cinco). Corresponde a la ley la fijación del número de jueces de la Corte y de sus fiscales, por cuanto la reforma constitucional de 1860 (mantenida en este tema por la de 1994) dejó sin efecto el art. 91 de la Constitución de 1853, según el cual dicho tribunal estaríaintegrado por nueve jueces y dos fiscales. Las leyes 27 (art. 6º) y 13.998 (art. 21) y el decreto-ley 1285/58 (art. 21) fijaron la composición del tribunal en cinco jueces, número que fue elevado a siete por la ley 15.271, reducido a cinco por la ley 16.895 (ambas modificatorias del art. 21 del referido decreto-ley), aumentado a nueve por la ley 23.774 y llevado nuevamente a cinco por la ley 26.183. c) La Corte Suprema tiene su asiento en la Capital Federal y designa a su presidente. El art. 79, RJN, dispone que el presidente de la Corte y los vicepresidentes primero y segundo son elegidos por mayoría absoluta de votos de los jueces del tribunal y duran tres años en el ejercicio de sus funciones. d) La Corte dictará su reglamento interno (CN, art. 113) y el Reglamento para la Justicia Nacional, estableciendo las facultades de superintendencia de la propia Corte y tribunales inferiores (decreto 1285/58). La facultad conferida a la Corte en el sentido de delegar en los tribunales inferiores el ejercicio de la superintendencia fue hecha efectiva por el tribunal mediante acordada de fecha 3 de marzo de 1958 (Fallos, 240-107), en la cual dispuso transferir a las cámaras nacionales de apelaciones la facultad de designar y promover a su personal y al de los juzgados y ministerios públicos, a propuesta de los jueces y funcionarios titulares, así como la de otorgar licencias a su propio personal y,

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dentro de ciertos límites, a los magistrados de todas las instancias y funcionarios titulares de los ministerios públicos. Pero debe tenerse en cuenta que si bien la decisión de tales asuntos deriva de la superintendencia inmediata que corresponde a las cámaras de apelaciones, ello no obsta a que cuando la Corte lo estime conveniente ejerza, por vía de avocación, las facultades de superintendencia general que le incumbe como órgano máximo de la justicia nacional. Lo mismo cabe decir en cuanto a la aplicación de sanciones disciplinarias efectuadas por los tribunales inferiores (RJN, art. 22).

competencia exclusivamente federal, exclusivamente ordinaria o indistintamente ambas clases de competencia. Los juzgados y tribunales comprendidos en el segundo grupo sólo ejercen, en cambio, competencia federal en tanto coexisten, en los ámbitos locales donde funcionan, con los órganos de la justicia provincial a quienes incumbe, por imperio de lo prescripto en las normas constitucionales recordadassupra, nº 68, el conocimiento de las causas regidas por el derecho común o local. El siguiente cuadro, que será posteriormente desarrollado, ilustra acerca de la clasificación precedentemente enunciada.

e) En los casos de recusación, impedimento, vacancia o licencia de alguno de los miembros de la Corte Suprema, este tribunal se integra, hasta completar el número legal para fallar, mediante sorteo entre los presidentes de las cámaras nacionales de apelación en lo federal de la Capital Federal y los de las cámaras federales con asiento en las provincias. En el caso de que el tribunal no pueda integrarse mediante ese procedimiento, corresponde practicar un sorteo entre una lista de conjueces hasta completar el número legal para fallar, debiendo éstos ser designados en número de diez por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, correspondiendo que el nombramiento recaiga en personas que reúnen las condiciones establecidas para ser juez de la Corte y tenga una duración de tres años que puede extenderse al solo efecto de resolver las causas en que el juez haya sido sorteado, hasta tanto se dicte el pronunciamiento (decreto-ley 1285/58,art. 22, modif. por ley 23.498). f) En cumplimiento del mandato contenido en el art. 108 (ex 94) de la CN, el Congreso ha sancionado numerosas leyes de creación de órganos judiciales inferiores a la Corte Suprema, los cuales, en la actualidad, pueden clasificarse en tres grupos sobre la base de que tengan competencia territorial en toda la República, en las distintas provincias conforme a las delimitaciones que para cada órgano establezcan las leyes, y en la Capital Federal. A su vez, los órganos comprendidos en el primer grupo se diferencian según que ejerzan exclusivamente competencia federal, o indistintamente competencia federal y ordinaria, y los incluidos en el tercer grupo conforme se hallen provistos de 173

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A) Órganos con competencia territorial en toda la República a) La Cámara Nacional Electoral fue originariamente creada por la ley 19.108 como una sala integrante de la ex Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, y se le acordó posteriormente, por la ley 19.277, el carácter de órgano autónomo. Tiene su sede en la Capital Federal y competencia en todo el territorio de la Nación, y se halla integrada por tres jueces. Conoce en grado de apelación de las resoluciones definitivas recaídas en las cuestiones iniciadas ante los jueces de primera instancia en lo federal con competencia electoral y tiene las siguientes atribuciones especiales: 1º) dirigir y fiscalizar los Registros Nacionales de Electores y de Afiliados de los Partidos Políticos, y fiscalizar los de los distritos, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes en la materia; 2º) dictar normas sobre formación y funcionamiento de los registros generales, de distritos, de cartas de ciudadanía, de inhabilitados por faltas electorales, de juicios paralizados en razón de inmunidades; de nombres, símbolos, emblemas y números de identificación de los partidos políticos y las características uniformes de las fichas de afiliación que debe llevar y conservar la justicia federal electoral; 3º) organizar un cuerpo de auditores contables para verificar el estado contable de los partidos y el cumplimiento, en lo pertinente, de las disposiciones legales aplicables; 4º) trasladar su sede temporariamente a los distritos si así lo exigiere el mejor cumplimiento de sus funciones. En caso de recusación, excusación, licencia, vacancia u otro impedimento de los jueces de la Cámara Nacional Electoral, ésta se integra por sorteo entre los miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal (decreto-ley 1285/58,art. 31, incorporado por la ley 26.371).

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b) La Cámara Federal de Casación Penal reconoce como antecedente a la Cámara Nacional de Casación Penal creada por la ley 24.050 (art. 7º), cuyo nombre fue sustituido por el actual, por la ley 26.371. Se hallaintegrada por trece miembros y funciona dividida en cuatro salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el miembro restante (ley 24.121,art. 1º, y su modif. ley 26.371). Tiene su sede en la Capital Federal y competencia territorial en toda la República, considerada a tal efecto como una sola jurisdicción judicial, hallándose provista de la competencia material determinada por el Código Procesal Penal y leyes especiales. Una de sus salas juzga de los recursos previstos por el art. 445 bis de la ley 14.029 (Código de Justicia Militar) (cfr. ley 24.050,arts. 7º y 8º, modifs. por la ley 26.371). De acuerdo con la reforma incorporada al Código Procesal Penal por la ley 26.371, la Cámara Federal de Casación Penal conoce de los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión interpuestos contra la sentencia y resoluciones dictadas por los Tribunales Orales en lo Criminal Federal con asiento en la Capital Federal y en las provincias, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, jueces nacionales en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal y jueces federales de primera instancia con asiento en las provincias y tribunales orales y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, respectivamente. Entiende asimismo en los casos previstos en el art. 72 bis de la ley 24.121. Además, hasta la puesta en funcionamiento de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal —cuya creación contempla la ley 26.371—, aquélla continuaba ejerciendo la competencia de carácter ordinario de la anterior Cámara Nacional de Casación Penal que corresponde ahora a ese nuevo tribunal (v.gr., recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión interpuestos contra la sentencias y resoluciones dictadas por los tribunales orales en lo criminal, los tribunales orales de menores, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, los jueces nacionales correccionales y los jueces nacionales de ejecución penal con asiento en la Capital Federal; cfr. art. 9º, ley cit.).

c) La Cámara Federal de Seguridad Social fue creada por la ley 23.473 con el nombre de Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, su actual denominación le fue conferida por el art. 18 de la ley 24.463 y actúa dividida en tres salas de tres jueces cada una. Tiene su sede en la Capital Federal y conoce en los recursosinterpuestos contra las sentencias dictadas a raíz de impugnaciones de resoluciones o actos administrativos que afecten derechos relacionados con el régimen de reparto del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones; en los recursos deducidos contra resoluciones dictadas por la Dirección General Impositiva que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deuda determinadas por aquélla en ejercicio de las funciones asignadas por eldecreto 507/93; en los recursos interpuestos contra resoluciones de los entes que administran los subsidios familiares y de la Comisión Nacional de la Previsión Social al decidir conflictos suscitados con motivo de la aplicación del régimen de reciprocidad instituido por el decreto 9316/46; en los recursos de queja por apelación denegada y en los pedidos de pronto despacho conforme al art. 28 de la ley 19.549 (art. 18, ley 24.463, modif. del art. 39 bis, decreto-ley 1285/58).

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B) Órganos judiciales con competencia territorial en las provincias a) La ley 4055 creó cuatro cámaras federales de apelaciones, con asiento en la capital de la República y en las ciudades de La Plata, Paraná y Córdoba, las cuales vinieron a sustituir a la Corte Suprema en sus funciones de tribunal de alzada que, respecto de los jueces de sección, le había asignado la ley 27. Con posterioridad se crearon las cámaras federales de Rosario (ley 7099), Bahía Blanca (ley 11.539), Mendoza (ley 12.217), Tucumán (ley 12.345), Resistencia (decreto-ley 4256/45), Comodoro Rivadavia (decreto-ley 4257/45 y ley 22.176), San Martín (ley 21.161), Posadas (ley 23.138), General Roca (ley 23.158), Corrientes (ley 23.650), Mar del Plata (ley 23.735) y Salta (23.867). b) Con excepción de las cámaras federales de San Martín, Rosario, Córdoba y Salta, que se hallan integradas por seis jueces, de la de La Plata que cuenta con ocho, y de las de Bahía Blanca, Tucumán y Posadas que se encuentran compuestas de cinco, así

como de las cámaras con sede en la Capital de las que se dará noticia alexaminar la organización de la justicia en aquel distrito, todas las restantes se componen de tres jueces. c) Dispone la ley 26.376 que las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias seintegrarán con el juez o jueces de la sección donde funcione el tribunal, y, de no resultar ello posible, por sorteo entre una lista de conjueces que con acuerdo del Senado confeccionará el Poder Ejecutivo cada tres años y que estará integrada por los abogados de la matrícula federal que reúnan los requisitos exigidos por la normativa vigente para los cargos que deberán desempeñar (ley cit, art. 2º y decreto-ley 1285/58,art. 31). d) Las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias conocen de los recursos deducidos contra las sentencias y resoluciones de los juzgados federales de primera instancia con asiento en sus respectivas circunscripciones. Asimismo conocen de las cuestiones de competencia que se susciten entre dichos jueces, en los recursos por retardación o denegación de justicia por parte de ellos (ley 4055,arts. 17 al 19, con modificación introducida por la ley 17.765), y de los recursos deducidos contra las resoluciones administrativas en el supuesto de aplicación de ciertas leyes especiales (v.gr., ley 12.970,art. 3º; decreto-ley 73/78 [Prefectura Marítima]; decreto-ley 6677/63 [Marina Mercante]; etc.). e) Como consecuencia de los distintos ordenamientos sancionados a partir de la ley 27, que los instituyó con el nombre de jueces seccionales, existen actualmente en el interior de la República setenta y nueve jueces federales de primera instancia, distribuidos de la siguiente manera: treinta y siete en la provincia de Buenos Aires (ocho en La Plata, diez en San Martín, uno en Azul, tres en Morón, dos en San Isidro, dos en Bahía Blanca, uno en Mercedes, uno en Junín, dos en San Nicolás, tres en Mar del Plata, tres en Lomas de Zamora y uno en Dolores); 2º) cinco en Santa Fe (tres en Rosario y dos en la ciudad capital); 3º) cinco en Córdoba (tres en la ciudad capital, uno en Río Cuarto y uno en Bell Ville); 4º) tres en Mendoza (dos en la ciudad capital y uno en San Rafael); 5º) tres en Río Negro (uno en General Roca, uno en Viedma y uno en Bariloche); 6º) dos en Entre Ríos (uno en Paraná y otro en 179

Concepción del Uruguay); 7º) dos en Corrientes (uno en la ciudad capital y otro en Paso de los Libres); 8º) dos en el Chubut (uno en Rawson y otro en Comodoro Rivadavia), 9º) dos en Tucumán (ambos en la ciudad capital); 10) dos en Neuquén (uno en la ciudad capital y otro en Zapala); 11) dos en Misiones (uno en la ciudad capital y otro en El Dorado); 12) dos en Salta (uno en la ciudad capital y otro en San Ramón);13) dos en el Chaco (uno en la ciudad capital y otro en Presidente Roque Sáenz Peña); 14) uno en cada una de las provincias de San Luis, San Juan, La Rioja, Catamarca, Santiago del Estero, Jujuy, Formosa, La Pampa, Santa Cruz y Tierra del Fuego (todos con asiento en sus respectivas capitales). f) El organigrama de la justicia federal con sede en el interior se cierra con los tribunales orales en lo criminal federal creados por la ley 24.050 (arts. 16 y 17). Se hallan integrados por tres jueces cada uno, funcionan cinco en el distrito judicial de San Martín, dos en los distritos de Córdoba, La Plata y Rosario, y uno en cada uno de los distritos de Bahía Blanca, Comodoro Rivadavia, Corrientes, General Roca, Mar del Plata, Mendoza, Paraná, Posadas, Resistencia, Salta, Santa Fe y Tucumán, y tienen competencia para conocer, en única instancia, de los delitos cuya competencia no se atribuya a otro tribunal, de los delitos previstos en el art. 210 bis y en el Título X del Libro II del Código Penal y en los delitos federales cometidos por menores que no hayan cumplido 18 años al tiempo de la comisión del hecho. En caso de recusación, excusación, licencia, vacancia u otro impedimento de los jueces de primera instancia, nacionales o federales, la respectiva cámara de la jurisdicción procederá a la designación de un subrogante de acuerdo con el siguiente orden: a) con un juez de igual competencia de la misma jurisdicción, teniendo prelación el juez de la nominación inmediata siguiente en aquellos lugares donde tengan asiento más de un juzgado de igual competencia; y d) por sorteo, entre una lista de conjueces confeccionada cada tres años por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, que se integra con abogados de la matrícula federal que reúnan los requisitosexigidos para los cargos que deberán desempeñar (ley 26.376,arts. 1º y 3º). C) Órganos con competencia territorial en la Capital Federal 180

a) En la Capital Federal existen, como se anticipó, tres clases de órganos judiciales (aunque todos revisten carácter nacional): los federales, los ordinarios y los que ejercen indistintamente la competencia federal y ordinaria. b) Entre los primeros corresponde mencionar, en primer lugar, a las tres cámaras federales que existen en la actualidad en la capital de la República: la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, compuesta por nueve jueces divididos en tres salas de tres miembros cada una; la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal integrada por quince jueces divididos en cinco salas de tres miembros cada una y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que consta de seis jueces y actúa dividida en dos salas de tres miembros cada una. Antecedente de los órganos mencionados lo constituye la Cámara Federal de la Capital que fuera creada por ley 4055 (art. 12) y compuesta en su origen por tres jueces, número que fue elevado a cinco por la ley 7055, a nueve por la ley 12.927 que dispuso, además, su división en salas, y a quince por la ley 17.928. El decreto-ley 1285/58 la designó con el nombre de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y ContenciosoAdministrativo y la dividió en cinco salas de tres jueces cada una: dos para entender de lo civil y comercial federal, dos en lo contencioso-administrativo y una en lo criminal y correccional. La ley 21.628, posteriormente modificada por las leyes 21.937,22.090 y 24.384, dispuso la división de la mencionada Cámara en las tres a las que se ha hecho referencia al principio. Actúan, respectivamente, como tribunales de alzada de los jueces nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal, en lo contencioso-administrativo federal y en lo criminal y correccional federal. Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal conoce de los recursos de apelación que se interpongan contra las resoluciones de los organismos administrativos en los casosautorizados por las leyes, y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal hace lo propio con respecto a los recursos deducidos contra las resoluciones del jefe de la Policía Federal en materia de derecho de reunión.

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Luego de una prolongada evolución que comienza con la ley 1144 y atraviesa por diversos ordenamientos (leyes 1893, de presupuesto de los años 1897 y 1948, 13.278, 13.998, 14.180 y 17.928), actualmente la justicia nacional de primera instancia en lo federal de la Capital se halla integrada de la siguiente manera: 1º) diez juzgados nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal, cuya competencia surge de lo dispuesto por las leyes 1893,art. 111 y 13.998, art. 42 (decreto-ley 1285/58,art. 40); 2º) doce juzgados nacionales de primera instancia en lo contencioso administrativo, que conservan la competencia que les asignó el art. 45 de laley 13.998 (decreto-ley 1285/58,art. 42); 3º) seis juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal, con la competencia establecida por los arts. 111 de la ley 1893, 33 del Código Procesal Penal, y 43 de la ley 13.998, y diversas leyes especiales (decreto-ley 1285/58,art. 41). Seis juzgados federales de ejecuciones fiscales tributarias creados por la ley 25.293. El cuadro de órganos judiciales incluidos en la categoría examinada se completa con los tribunales orales en lo criminal federal, instituidos por el art. 15 de la ley 24.050 y creados, en número de seis, por el art. 8º de la ley 24.121. Se hallan integrados por tres miembros cada uno y tienen competencia para juzgar, en instancia única, de los delitos cuyo conocimiento no se atribuye a otro tribunal así como de los previstos en el art. 210 bis y en el Título X del Libro II del Código Procesal Penal (Cód. Proc. Penal, art. 32). c) Los órganos judiciales de la Capital Federal que corresponden al fuero ordinario o común se agrupan de acuerdo con la siguiente división de competencia: civil, comercial, penal y laboral. Con exclusión de la competencia penal, que por razones de método será objeto de examen independiente más adelante, existen, conforme a la división de competencia precedentemente mencionada, las siguientes cámaras nacionales de apelaciones: 1º) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Creada por la ley 1893, que la denominó cámara de apelaciones en lo civil y fijó en cinco el número de sus componentes, la ley 7055 (art. 1º) la designó cámara primera, para diferenciarla de la otra cámara que, 182

con el mismo número de miembros, fue creada por dicho ordenamiento. Posteriormente, la ley 12.330 dispuso que ambas cámaras estarían constituidas por seis jueces cada una y funcionarían divididas en dos salas de tres. La ley 13.998 las unificó en un solo tribunal, que denominó cámara nacional de apelaciones en lo civil, cuyo número de jueces fue elevado a quince por el decreto-ley 15.390/57, a dieciocho por la ley 14.755 y a veintiuno por la ley 22.189. En la actualidad, a raíz de la unificación de la justicia en lo civil con la especial en lo civil y comercial, dispuesta por la ley 23.637, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se halla constituida por trece salas de tres miembros cada una. Es tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo civil (decreto-ley 1285/58,art. 35). 2º) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Instituida por la ley 7055, que la denominó cámara de apelaciones en lo comercial, desdoblando de tal manera a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial creada por la ley 1893, e integrándola con cinco miembros, la ley 12.330 elevó a seis el número de éstos y dispuso que el tribunal debía funcionar dividido en dos salas de tres, habiendo recibido su actual denominación de la ley 13.998 (art. 36). El número de jueces fue elevado a nueve por la ley 14.769, a doce por laley 19.455 y a quince por la ley 22.189. El tribunal funciona dividido en cinco salas de tres miembros cada una. Es tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial (decreto-ley 1285/58,art. 36). 3º) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Creada por el decreto-ley 32.347/44 (ratificado por ley 12.948), su número originario de siete jueces fue elevado a nueve por la ley 13.072, a doce por la ley 13.998 (que además le dio su denominación actual), a quince por la ley 14.776, a dieciocho por la ley 18.345, y a veinticuatro por la ley 22.098. Actúa dividida en ocho salas de tres miembros cada una. Es tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia del trabajo (decreto-ley 1285/58,art. 38). Los actuales jueces nacionales de primera instancia de la Capital Federal con competencia ordinaria en las materias 183

precedentemente mencionadas fueron creados: los correspondientes a los fueros civil y comercial por la ley 1893 y los del fuero del trabajo por el decreto-ley 32.347/44. La denominación de jueces "nacionales" proviene de la ley 13.998. Luego de sucesivas leyes, su número actual es el siguiente: ciento diez en lo civil, veintiséis en lo comercial y sesenta y ocho del trabajo. d) El fuero penal de la Capital Federal con competencia ordinaria se halla integrado por los siguientes órganos judiciales: 1º) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Surgida con motivo del desdoblamiento de la antigua Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial, la ley 8918aumentó el número de sus jueces a siete y la dividió en tres salas, integradas por un presidente común a todas y por dos vocales, siendo su composición modificada por la ley 12.327, que elevó a diez el número de sus miembros y formó cuatro salas: dos de ellas presididas por el presidente del tribunal y las otras dos por el vicepresidente, y las cuatrointegradas por dos vocales cada una. La ley 13.998 la denominó cámara nacional en lo penal, y el decreto-ley 1285/58, cámara nacional de apelaciones en lo criminal y correccional. Su número de miembros fue llevado a doce por la ley 14.458, a dieciocho por la ley 15.736 y a veintiuno por la ley 22.088, y reducido a dieciséis por laley 24.121. En la actualidad se halla dividida en cinco salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia el miembro restante. Es tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces en lo criminal de instrucción, en lo correccional, de menores, de ejecución penal y en lo penal de rogatorias (ley 24.050,art. 18). En primera instancia existen cincuenta juzgados en lo criminal de instrucción, catorce en lo correccional, siete de menores, tres de ejecución penal y uno en lo penal de rogatoria (ley 24.121,arts. 26, 42 y 48). 2º) Tribunales orales en lo criminal. Instituidos por el art. 12 de la ley 24.050, fueron creados en número de treinta por el art. 36 de la ley 24.121. Se hallan integrados por tres miembros cada uno y tienen competencia para juzgar, en instancia única, de los delitos 184

cuyo conocimiento no se atribuya a otro tribunal (Código Procesal Penal,art. 24).

Federal cuatro de esos tribunales, integrados por tres miembros cada uno.

3º) Por último, corresponde destacar que la ley 26.371 creó la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Este tribunal estará integrado por diez miembros y funcionará dividido en tres salas de tres miembros cada una, ejerciendo su presidencia el juez restante (art. 11 bis de la ley 24.050,incorporado por la ley 26.371). En razón de la materia tiene la competencia que determina el Código Procesal Penal y las leyes especiales (v.gr., recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión interpuestos contra las sentencias y resoluciones dictadas por los tribunales orales en lo criminal, los tribunales orales de menores, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, los jueces nacionales correccionales y los jueces nacionales de ejecución penal con asiento en la Capital Federal; cfr. art. 23 del Código Penal, modificado por la ley 26.371).

3º) Los tribunales orales de menores. Fueron instituidos por el art. 14 de la ley 24.050 y juzgan en únicainstancia en los delitos comunes o federales cometidos por menores que no hayan cumplido los dieciocho años al tiempo de la comisión del delito, aunque hubiesen excedido dicha edad al tiempo del juzgamiento, y que estén reprimidos con pena privativa de la libertad mayor de tres años (Código Procesal Penal). En la investigación de tales delitos intervienen los jueces de menores (ya mencionados), a quienes tambiénincumbe conocer en única instancia en los delitos y contravenciones cometidos por menores que no hayan cumplido los dieciocho años al tiempo de la comisión del hecho y que estén reprimidos con pena no privativa de la libertad o pena privativa de la libertad que no exceda de tres años, así como en los casos de simpleinconducta, abandono material o peligro moral de menores que no hayan cumplido dieciocho años al tiempo de encontrarse en esa situación, conforme lo establecen las leyes especiales (Código Procesal Penal, art. 29). Durante la instrucción tienen como tribunal de alzada, como se vio más arriba, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

e) Los órganos judiciales de la Capital Federal que ejercen indistintamente la competencia federal y la ordinaria son: 1º) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. Fue creada por la ley 14.558, que fijó en cinco el número de sus jueces, habiendo recibido su actual denominación de la ley 14.831. Posteriormente la ley 17.014 elevó a siete el número de sus miembros. Se halla dividida en tres salas, compuestas por el presidente del tribunal y dos vocales, número que fue reducido a dos salas con tres jueces por el art. 64 de la ley 24.121. Es tribunal de alzada de los juzgados de primera instancia en lo penal económico, cuyo número asciende a ocho, así como de los tres juzgados en lo penal tributario creados por la ley 25.292. 2º) Los tribunales orales en lo penal económico. Fueron instituidos por el art. 13 de la ley 24.050 y juzgan en única instancia los delitos investigados por los juzgados nacionales de primera instancia de esa especialidad, figurando entre aquéllos algunos de índole ordinaria (v.gr., cheques sin provisión de fondos, agiotaje, ofrecimiento fraudulento de efectos y publicación de balances falsos) y otros de naturaleza federal (v.gr., contrabando,infracciones cambiarias, etc.). Funcionan en la Capital 185

f) Todas las cámaras nacionales de apelaciones con asiento en la Capital Federal (comprendiendo a las que corresponden al fuero federal) designan su presidente y uno o más vicepresidentes, que distribuyen sus funciones en la forma determinada por las reglamentaciones que se dicten (decreto-ley 1285/58,art. 25). Las decisiones de dichas cámaras o de sus salas se adoptan por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que las integran, siempre que éstos concuerden en la solución del caso. Si media desacuerdo, se requieren los votos necesarios para obtener la mayoría de opiniones. Si se trata sentencias definitivas de unas u otras en procesos ordinarios, se dictan por deliberación y voto de los jueces que lo suscriben, previo sorteo de estudio. En las demás causas las sentencias pueden ser redactadas en forma impersonal (decreto-ley 1285/58,art. 26).

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Los jueces integrantes de los tribunales orales deben emitir su voto motivado sobre cada una de las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, en forma conjunta o en el orden que resulte de un sorteo que debe hacerse en cada caso. Dictarán sentencia por mayoría de votos (Código Procesal Penal, art. 398). Cuando corresponda subrogar a un integrante de alguna de las cámaras o tribunales orales federales de la Capital Federal se procederá de la siguiente forma: cuando se trate de la cámara federal de casación penal, la cámara nacional de casación en lo criminal y correccional de la Capital Federal, los tribunales orales y las cámaras nacionales de apelaciones en lo criminal y correccional federal, en lo criminal y correccional y en lo penal económico se integrarán por sorteo entre los demás miembros de aquéllas; luego del mismo modo, con los jueces de la otra Cámara en el orden precedentemente establecido y, por último también por sorteo, con los jueces de primera instancia que dependan de la Cámara que debe integrarse. De no resultar posible laintegración, se recurrirá a un sorteo entre una lista de conjueces que con acuerdo del Senado confeccionará el Poder Ejecutivo cada tres años y que estará integrada por los abogados de la matrícula federal que reúnan los requisitos exigidos por la normativa vigente para los cargos que deberán desempeñar (art. 31 del decreto-ley 1285/58, modif. art. 2º, ley 26.371). El sistema de integración antes establecido se aplicará para las cámaras nacionales de apelaciones en lo civil y comercial federal, en lo contencioso administrativo federal y federal de la seguridad social de la Capital Federal. También regirá este sistema para las cámaras nacionales de apelaciones en lo civil, en lo comercial y del trabajo de la Capital Federal. g) Importa destacar, finalmente, que con fundamento en una errónea comprensión del art. 129 de la CN que otorga a la ahora denominada Ciudad Autónoma de Buenos Aires facultades propias de "legislación y jurisdicción", y con prescindencia del carácter nacional que revisten, según se ha visto, los juzgados y tribunales mencionados en el número precedente, la legislatura local sancionó la ley 7mediante la cual dispuso el traspaso condicional, a dicha ciudad, de los referidos órganos judiciales, con excepción de 187

aquellos que ejercen competencia federal exclusiva y de algunas salas de la Cámara Nacional de Casación Penal. En razón de hallarse vigente la ley 24.588, y que deberá estarlo mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación, dicho traspaso, afortunadamente, no se hizo efectivo, por cuanto el art. 8º de ese ordenamiento dispuso que la judicatura nacional ordinaria mantendrá su situación en el Poder Judicial de la Nación y que la ciudad de Buenos Aires tendrá jueces "en materia de vecindad, contravencional y tributaria locales". Por ello la primera norma transitoria de la ley 7suspendió la vigencia de los artículos relativos al funcionamiento de los órganos judiciales nacionales de los fueros ordinarios, condicionándolo al acuerdo que el gobierno de la Ciudad celebre con el gobierno federal. Al margen de lo expuesto, la ley 7creó, en el ámbito del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, un Tribunal Superior de Justicia integrado por cinco jueces (art. 21), y dotado de competencia originaria para conocer en los conflictos suscitados entre los poderes de la Ciudad y en las demandas promovidas por la Auditoría General; en las pretensiones declarativas de inconstitucionalidad y en materia electoral y de partidos políticos hasta que se constituya el Tribunal Electoral; por vía de recurso de inconstitucionalidad; en los casos de privación, denegación o retardo de justicia y de recursos de queja contra denegatoria de recursos para ante el Tribunal Superior; en instancia ordinaria de apelación en las causas en que la Ciudad sea parte cuando el monto reclamado exceda al que se establezca legalmente, y de las cuestiones de competencia y las contiendas que en juicio se planteen entre jueces y tribunales de la Ciudad que carezcan de un superior jerárquico común que deba resolverlas (art. 26). La ley de que se trata creó asimismo una Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas integrada por doce jueces dividida en cuatro salas de tres, siendo tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces de primera instancia en lo contravencional y de faltas (art. 36). El art. 37 de la ley 7instituyó también una Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario integrada por seis jueces, que funciona dividida en dos salas de tres y es

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tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces de lo contencioso administrativo y tributario. Funcionan quince juzgados en lo contencioso administrativo y tributario que entienden en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento y origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado (art. 48). La justicia de primera instancia en lo contravencional y de faltas, por último, está integrada por cuarenta y ocho juzgados que conocen en la aplicación del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, la legislación de faltas y las leyes de aplicación en la ciudad (art. 49). Corresponde, por último, destacar que el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.357 que aprobó el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y estableció que diversos delitos, cometidos en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, serán investigados por el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y juzgados por sus jueces competentes, con excepción de la competencia federal, conforme a los procedimientos establecidos por el Código de Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y hasta tanto se dicten las normas procesales penales de la Ciudad, con aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación en todo lo que no se encuentre expresamente previsto en aquella ley. Dentro de los delitos cuya órbita de competencia se transfirió a la justicia contravencional y de faltas seincluyen los siguientes: a) lesiones en riña (arts. 95 y 96, Código Penal); b) abandono de personas (arts. 106 y 107, Código Penal); c) omisión de auxilio (art. 108, Código Penal); d) exhibiciones obscenas (arts. 128 y 129, Código Penal); e) matrimonios ilegales (arts. 134 a 137, Código Penal); f) amenazas (art. 149 bis, primer párrafo, Código Penal); g) violación de domicilio (art. 150, Código Penal); h) usurpación (art. 181, Código Penal); i) daños (arts. 183 y 184, Código Penal); j) ejercicio ilegal de la medicina (art. 208, Código Penal); k) los tipificados en lasleyes 13.944, 14.346 y art. 3º de la ley 23.592.

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70. Organización del Poder Judicial en la Provincia de Buenos Aires a) La constitución provincial vigente destina la sección 6ª al "Poder Judicial", el que, según el art. 160 de dicho estatuto, "será desempeñado por una Suprema Corte de Justicia, Cámaras de Apelación, Jueces y demás Tribunales que la ley establezca". b) La ley orgánica del Poder Judicial (nº 5827 y modificatorias hasta la ley 14.723) establece, a su turno, que la administración de justicia de la provincia será ejercida por: 1º) la Suprema Corte de Justicia; 2º) el Tribunal de Casación en lo Penal; 3º) las cámaras de apelación en lo civil y comercial, de garantías en lo penal y en lo contencioso administrativo; 4º) los jueces de primera instancia en lo civil y comercial, de familia, en lo contencioso administrativo, de garantías, de garantías del joven, de responsabilidad penal juvenil, en lo correccional, de ejecución penal y de ejecución tributaria; 5º) los tribunales en lo criminal; 6º) los tribunales del trabajo; 7º) los jueces de paz; 8º) el Juzgado Notarial; 9º) el cuerpo de magistrados suplentes. c) La Suprema Corte de Justicia se compone de siete miembros, un procurador y un subprocurador general, y ejerce jurisdicción en todo el territorio de la provincia (ley 5827,art. 27, texto reformado por la ley 13.662 que redujo el número de miembros del tribunal de nueve a siete. Dicha norma entrará en plena vigencia una vez que se produzcan las vacantes que no serán cubiertas a fin de llegar al número de miembros pretendido por la norma). Tiene, según el art. 161 de la Constitución, las siguientes atribuciones: 1º) Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad einconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos, que estatuyen sobre materia regida por la Constitución y se controvierta por parte interesada;

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2º) Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia entre los poderes públicos de la Provincia y en las que se susciten entre los tribunales de justicia con motivo de su jurisdicción respectiva; 3º) Conoce y resuelve en grado de apelación: A) De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en última instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden, con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos; B) De la nulidad argüida contra las sentencias definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando se alegue violación de las normas contenidas en los arts. 168 y 171 de la Constitución. d) El Tribunal de Casación en lo Penal tiene su sede en la ciudad de La Plata, se halla integrado por diez miembros y funciona con una presidencia fija y tres salas de tres miembros cada una. Ejerce competencia territorial en toda la provincia en los términos del art. 20 de la ley 11.922 (Código Procesal Penal), en cuya virtud conoce en el recurso de casación, en la acción de revisión y en las cuestiones de competencia entre tribunales que no tengan un superior común (ley 11.982,art. 2º). e) Las cámaras de apelaciones en lo civil y comercial son tribunales de alzada de los fallos y demás providencias recurribles dictadas por los jueces de primera instancia en lo civil y comercial de su respectivo departamento. Funcionan tres en los departamentos judiciales de La Plata, San Martín, Lomas de Zamora, Mar del Plata, Mercedes, Morón y San Isidro, dos en los departamentos judiciales de Bahía Blanca, La Matanza y Quilmes, y una en cada uno de los restantes departamentos judiciales de la Provincia (Azul, Dolores, Junín, Necochea, Pergamino, San Nicolás de los Arroyos, Trenque Lauquen y Zárate-Campana). La mayoría de ellas se divide en salas de dos miembros cada una con un presidente común a todas, algunas se componen de sólo tres miembros y otras lo son en lo civil y comercial y de garantías en lo penal (ley 5827,arts. 33 y 38, texto según ley 12.060,arts. 25 y 27). 191

f) Las cámaras de apelación y garantías en lo penal son tribunales de alzada de los fallos y demás providencias recurribles dictadas por los jueces o tribunales de la responsabilidad penal juvenil, de garantías, de garantías del joven, de ejecución penal y — en su caso— del tribunal en lo criminal sin perjuicio de la competencia a que se refiere el art. 21 de la ley 11.922 (Código Procesal Penal). Funciona una en cada uno de los departamentos judiciales, la mayoría se divide en salas de tres miembros cada una con un presidente común a todas, algunas se hallan integradas por tres miembros y otras lo son también en lo civil y comercial (normas citadas). g) Las cámaras de apelación en lo contencioso administrativo son tribunales de alzada en las causas previstas en el art. 166, último párrafo, de la Constitución de la Provincia, y en las ejecuciones de créditos fiscales de naturaleza tributaria; y son competentes en instancia originaria y juicio pleno, en las demandas promovidas contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas de la Provincia y sentencias definitivas del Tribunal Fiscal de Apelación. Funcionan en algunos de los departamentos judiciales (La Plata, San Martín, Mar del Plata y San Nicolás) con competencia territorial extendida a otros departamentos tal como lo define la ley 12074 y sus modificatorias. h) Los juzgados de primera instancia en lo civil y comercial entienden en los asuntos civiles, comerciales y rurales cuyo conocimiento no se encuentre asignado a los juzgados de familia y juzgados de paz; los de garantías y garantías del joven ejercen la competencia que les asigna el art. 23 del Código Procesal Penalrespecto de la etapa penal preparatoria en todas las causas correccionales y criminales, y los juzgados en lo correccional son competentes, en la etapa de juicio, en el conocimiento de las causas mencionadas en el art. 24 del Código citado (ley 5827,arts. 52 y 52 bis, conforme al texto de la ley 12.060,arts. 29 y 30). Tales juzgados funcionan, en distinto número, en todos los departamentos judiciales. i) Los juzgados de ejecución penal ejercerán la competencia que les confiere el art. 25 del Código Procesal Penal. 192

j) Los tribunales en lo criminal entienden, en única instancia y bajo el régimen de oralidad, respecto de la etapa de juicio, en los delitos cuyo conocimiento no esté atribuida a otro órgano judicial (ley 5827,art. 52 ter, texto segúnley 12.060 y Cód. Proc. Penal, art. 22). Funcionan, en número de uno como mínimo, en todos los departamentos judiciales. k) Los juzgados de familia (ley 13.634) ejercerán la competencia que les asigna el art. 827 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia (separación personal, divorcio, nulidad de matrimonio, adopción, alimentos, guarda de personas). l) Los juzgados de primera instancia en lo contencioso administrativo entienden en los asuntos cuyo conocimiento se encuentra asignado por la ley 12.008 y concordantes (Código Contencioso Administrativo). Tales juzgados funcionan, en distinto número, en todos los departamentos judiciales. m) Los tribunales del trabajo están constituidos por tres jueces cada uno, actúan en única instancia y conforme al régimen de oralidad y ejercen su jurisdicción en territorio provincial con la competencia que les atribuye la ley orgánica del Poder Judicial y la ley 7718. A los fines de su competencia territorial, la provincia se halla dividida en distintas circunscripciones que abarcan uno o más partidos, funcionando uno o más tribunales en las ciudades más importantes (uno en cada una de las ciudades de Azul, Bragado, Campana Coronel Suárez, Dolores, Junín, Mercedes, Moreno, Necochea, Olavarría, Tandil, Trenque Lauquen, Tres Arroyos y Zárate; dos en cada una de las ciudades de Bahía Blanca, Pergamino y San Nicolás; tres en cada una de las ciudades de Lanús y San Miguel; cuatro en la ciudad de Avellaneda; cinco en cada una de las ciudades de La Plata, San Martín y Morón; seis en cada una de las ciudades de Lomas de Zamora, Mar del Plata, San Justo y Quilmes, y siete en la ciudad de San Isidro). Cabe añadir que en razón de no hallarse aún constituidos los juzgados pertenecientes al fuero rural y conforme a las previsiones de los decretos-leyes 868/57 y 21.209/57, la competencia para conocer en dicha materia fue acordada a los tribunales del trabajo (decreto-ley 3739/58,art. 1º). 193

n) Los tribunales de menores fueron dejados sin efecto por la reforma operada a la ley 5827 por la ley 13.634. o) En lo que atañe a la justicia de paz, el art. 160 de la Constitución provincial vigente hasta 1994 prescribía que la legislatura establecería juzgados de paz en toda la provincia y otros de menor cuantía, teniendo en consideración la extensión territorial de cada distrito y su población. En cumplimiento de esa norma constitucional se crearon, en todos los partidos de la provincia, juzgados de paz, y en algunos, una o más alcaldías, estando, unos y otras, a cargo de funcionarios legos, con competencia para conocer en asuntos de menor cuantía y en algunos procesos voluntarios. La ley 9229instituyó, en cambio, una justicia de paz letrada, y dispuso que además de los recaudos exigidos por la Constitución (art. 61), para ser juez de paz se requiere: 1º) ciudadanía argentina; 2º) haber acreditado buenas condiciones morales eintelectuales; 3º) tener título de abogado válido a los efectos del ejercicio profesional en la provincia, aunque sin necesidad de encontrarse efectivamente matriculado. De conformidad con la modificación que le introdujeron las leyes 9504 y 10.571, el art. 59 de la ley 5827prescribe que en cada uno de los partidos de la provincia funcionará un juzgado de paz, excepto en aquéllos en los cuales se encuentre instalada la sede de cada departamento judicial creado o a crearse, o en los que funcionen juzgados de primera instancia en lo civil y comercial. En los partidos de Almirante Brown, Avellaneda, Berazategui, Berisso, Ensenada, Esteban Echeverría, Ezeiza, Florencio Varela, Hurlingham, Ituzaingo, José C. Paz, Lanús, Malvinas Argentinas, Merlo, Presidente Perón, San Fernando, San Miguel, Tres de Febrero, Tigre y Vicente López los jueces de paz letrados tienen competencia para conocer de determinados procesos contenciosos (v.gr., cobro de medianería, restricciones y límites al dominio, deslinde y amojonamiento, medidas preparatorias, apremios y en los casos de familia previstos en el art. 827 del Código Procesal Civil), de algunos voluntarios (v.gr., asentimiento conyugal, autorización para comparecer en juicio, realizar actos jurídicos y contraer matrimonio; copia y renovación de 194

títulos; inscripción de nacimientos fuera de plazo, informaciones sumarias requeridas para la acreditación de hechos por organismos públicos o por personas de derecho privado, mensura; reconocimiento; adquisición y venta de mercaderías, rectificaciones de partidas y certificaciones de firmas y constataciones de estado material de documentos; etc.), de los trámites de notificaciones, intimaciones, etcétera, a solicitud de otros órganos judiciales en materia de faltas y de la aplicación de las sanciones previstas por el decreto-ley nacional 8204/63 y contemplado por el decreto-ley provincial 7309/68. Los restantes jueces de paz letrados de la provincia no comprendidos en la enumeración precedente conocen, además, de juicios de familia (separación personal, divorcio vincular, alimentos, tenencia de hijos y régimen de visitas, homologación de acuerdos de liquidación de sociedad conyugal en los casos en que el divorcio se hubiere tramitado por ante el mismo juzgado, suspensión de ejercicio de responsabilidad parental, etc.), en las internaciones urgentes, en loshabeas corpus, en la adquisición de dominio por usucapión, en los desalojos urbanos por intrusión, falta de pago y/o vencimientos de contratos, consignación y cobro de alquiler, procesos que versen sobre materia de competencia del fuero rural, en la traba de medidas cautelares, en los juicios ejecutivos y ejecuciones especiales, en los procesos universales, consistentes en sucesiones ab intestato y testamentarias y en las curatelas einsanias cuando el incapaz carezca de patrimonio y se solicite su declaración para la obtención del beneficio de pensión social. El art. 172 de la actual Constitución provincial contiene una norma semejante a la derogada, con la diferencia de que prevé el carácter letrado de la justicia de paz y faculta a la legislatura para crear, donde no existan juzgados de esa índole, otros órganos judiciales, también letrados, para entender en cuestiones de menor cuantía, vecinales y faltas provinciales.

causas relativas a la falta de ética y las que afecten la dignidad de la investidura o del prestigio del notario; 2º) las recusaciones del secretario del tribunal (ley 9020,art. 41). El juez notarial —que es nombrado y removido en la forma en que lo son los jueces de primera instancia— tiene competencia para conocer; 1º) en los procesos por mal desempeño de la función notarial; por la expedición de las segundas copias de escrituras públicas y por renovación de títulos; 2º) en la recusación de los miembros del tribunal notarial y de los secretarios del juzgado notarial; 3º) en las cuestiones suscitadas entre los requirentes o entre éstos y el notario con motivo de la aplicación del arancel; 4º) en grado de apelación en las causas en que hubiese intervenido el tribunal notarial y la sanción fuera de amonestaciones (ley citada, art. 40, modific. por ley 9435). Compete, finalmente, a las cámaras de apelación en lo civil y comercial entender: 1º) en grado de apelación en los procesos mencionados en el párrafo anterior; 2º) de la recusación del juez notarial; 3º) en grado de apelación de las sanciones impuestas por el tribunal notarial, cuando éstas sean de suspensión (ley 9020,art. 39).

§ II. EL JUEZ(3)

71. Concepto y caracteres

p) Existe asimismo en la provincia una jurisdicción notarial que es ejercida por el tribunal notarial, por un juez notarial con sede en la capital de aquélla y por las cámaras de apelaciones en lo civil y comercial del departamento de La Plata (ley 9020,art. 38). Competen al tribunal notarial (compuesto por tres escribanos de registro designados de una lista formada por la cámara): 1º) las

a) La administración de justicia —cuya organización en el orden nacional y en la provincia de Buenos Aires se termina de esbozar— hállase confiada a determinados órganos del Estado, cada uno de los cuales se compone de un conjunto o agregado de personas

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cuyas actividades concurren al cumplimiento integral de la función judicial. Las más trascendentes de esas actividades —que son las instructorias, ordenatorias y decisorias— incumben al juez o, eventualmente, a varios jueces, según se trate, respectivamente, de un órgano unipersonal (juzgado) o colegiado (tribunal). Las restantes actividades —como son, por ejemplo, las referentes a la custodia deexpedientes o documentos, o a las notificaciones— revisten carácter secundario o instrumental respecto de aquéllas, y se hallan encomendadas a quienes cabe denominar auxiliares de los jueces (supra, nº 23). b) No obstante la pluralidad de personas que es consustancial a la existencia de todo órgano judicial, solamente en los jueces reside la potestad que imprime a dichos órganos un sentido específico dentro de nuestro régimen institucional de división de poderes, potestad que consiste en juzgar determinada clase de conflictos (supra, nº 43), sea originariamente o mediante revisión de lo resuelto por funcionarios u organismos administrativos. De esa circunstancia derivan, fundamentalmente, las previsiones constitucionales y legales tendientes a asegurar la independencia de los jueces con respecto a los restantes poderes del Estado. c) Los jueces nacionales revisten los siguientes caracteres: 1º) Son permanentes, pues el art. 18 de la Constitución Nacional ha proscripto los juicios por comisiones especialmente designadas para un caso determinado, aunque, como bien lo puntualiza RUBIANES, esta calidad no apunta a los jueces como personas físicas sino a los órganos que integran, ya que aquéllos pueden cambiar por renuncia, jubilación, fallecimiento o remoción. 2º) Son sedentarios, es decir, que sólo pueden cumplir sus funciones dentro de la circunscripción territorial establecida como sede del respectivo juzgado o tribunal. Hacen excepción a esta regla los jueces de la Cámara Nacional Electoral, quienes, como se ha visto, pueden trasladar su sede temporariamente a los distritos. 3º) Son inamovibles por cuanto, sin perjuicio de la caducidad y duración limitada de sus designaciones por razones de edad, conservan sus empleos mientras dure su buena conducta y no 197

pueden ser separados del cargo sino por juicio político —en el caso de los jueces de la Corte Suprema— o por un proceso ante el jurado de enjuiciamiento (CN, arts.53, 59, 60, 110 y 115). Con anterioridad a la vigencia de la ley 22.429, hacían excepción a esa regla los jueces de paz del ex-Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. 4º) Son letrados, pues constituye requisito de su designación la posesión del título de abogado (CN, art. 111 y decreto-ley 1285/58,arts. 4º, 5º y 6º, con relación a los jueces de la Corte Suprema y demás jueces inferiores). Escapaban a la regla, antes de la ley 22.429, los jueces de paz mencionados en el número precedente.

72. Modos de designación y requisitos a) Respecto del modo de designación de los jueces nacionales corresponde distinguir, de acuerdo con la reforma constitucional operada en 1994, según se trate de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia o de los que integran los tribunales inferiores. Los primeros, en efecto, deben ser designados por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto (CN, art. 99, inc. 4º, párr. 1º), y previo cumplimiento de lo prescripto en el decreto 222/2003 acerca de las observaciones que pueden formularse, tras la publicación pertinente, respecto de la persona propuesta para cubrir la vacante. En cuanto al nombramiento de los jueces integrantes de los tribunales inferiores, también incumbe al Presidente de la Nación, aunque con la diferencia de que debe hacerlo sobre la base de una propuesta en terna vinculante emitida (previo concurso público) por el Consejo de la Magistratura. Este organismo, regulado por las leyes 24.937, 24.393 y sus modificatorias las leyes 26.080 y 26.855, según las pautas establecidas en el art. 114 de la CN, está integrado por diecinueve 198

miembros de acuerdo con la siguiente composición: 1. Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar. 2. Tres (3) representantes de los abogados de la matrícula federal, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2)representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar. 3. Seis (6) representantes de los ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán cuatro (4) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y dos (2)a la que resulte en segundo lugar. 4. Seis (6) legisladores. A tal efecto, los presidentes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos, designarán tres (3) legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos (2) a la mayoría y uno (1) a la primera minoría. 5. Un (1) representante del Poder Ejecutivo. Los miembros del Consejo prestarán juramento en el acto de su incorporación de desempeñar debidamente el cargo por ante el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por cada miembro titular se elegirá un suplente, mediante igual procedimiento, para reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento (art. 2). Otra variante reside en el hecho de que cuando se trata de los jueces propuestos por el Consejo de la Magistratura, el acuerdo del Senado, si bien debe prestarse en sesión pública en la que corresponde tener en cuenta la idoneidad de los candidatos, no exige un quorum especial (CN, art. 99, inc. 4º, párr. 2º). En relación con todos los jueces nacionales, es sin embargo necesario un nuevo nombramiento para mantenerlos en el cargo una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Asimismo todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor deben hacerse por cinco años, y podrán repetirse indefinidamente por el mismo trámite (CN, art. 99, inc. 4º, párr. 3º).

b) Para ser juez de la Corte Suprema de Justicia se requiere ser ciudadano argentino, abogado graduado en universidad nacional, con ocho años de ejercicio y tener las calidades exigidas para ser senador (CN, art. 111, y decreto-ley 1285/58,art. 4º), o sea: treinta años de edad, haber sido seis años ciudadano de la Nación y disponer de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente (CN, art. 55). Para ser juez de la Cámara Federal de Casación Penal, de la Cámara Nacional de Casación Penal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, de las cámaras nacionales de apelaciones y de los tribunales orales se requiere ser ciudadano argentino, abogado con título que tenga validez nacional, con seis años de ejercicio de la profesión o función judicial que requiera el título indicado y treinta años de edad (decreto-ley 1285/58,art. 5º, sustituido por el art. 1º de la ley 26.371). Los mismos requisitos de ciudadanía y título se requieren para ser juez nacional de primera instancia, bastando cuatro años de ejercicio y veinticinco de edad (decreto-ley 1285/58,art. 6º). Importa recordar que, conforme a lo prescripto en el art. 114, inc. 1º de la CN, la selección de los magistrados precedentemente mencionados, previa a su designación, debe realizarse mediante concursos públicos. A tal fin el art. 13 de la ley 24.937 y la misma norma de su correctiva 24.939 (sustituidas por el art. 9º de la ley 26.080) disponen que es competencia de la Comisión de Selección y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura llamar a concurso público de oposición y antecedentes para cubrir las vacantes de magistrados judiciales, sustanciar los concursos designando al jurado que intervendrá (compuesto en todos los casos, previo sorteo de las listas elaboradas para cada especialidad, por dos jueces y dos profesores de derecho) y confeccionar las propuestas de ternas elevándolas al plenario del organismo, que debe adoptar su decisión —que será irrecurrible— por mayoría de dos tercios de miembros presentes.

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73. Deberes a) Es deber primario y fundamental de los jueces el de administrar justicia cada vez que tal actividad les sea requerida en un caso concreto. Existe, en efecto, un deber de ejercer la actividad judicial, que es correlativo del derecho que incumbe a las partes en el sentido de que sus peticiones sean resueltas o proveídas,independientemente del contenido (favorable o desfavorable) de la respectiva decisión (supra, nº 47). El art. 34, inc. 3º CPN establece que los jueces deben dictar las resoluciones con sujeción a los siguientes plazos: a) Las providencias simples, dentro de los tres días de presentadas las pretensiones por las partes o del vencimiento del plazo conforme a lo prescripto en el art. 36, inc. 1º e inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carácter urgente; b) Las sentencias interlocutorias y las sentencias homologatorias, salvo disposición en contrario, dentro de los diez o quince días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado; c) Las sentencias definitivas en juicio ordinario salvo disposición en contrario, dentro de los cuarenta o sesenta días, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. El plazo se computará, en el primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia, dictado en el plazo de las providencias simples, quede firme; en el segundo, desde la fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo de quince días de quedar en estado; d) Las sentencias definitivas en el juicio sumarísimo, dentro de los veinte o treinta días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o tribunal colegiado. Cuando se tratare de procesos de amparo el plazo será de 10 y 15 días, respectivamente. En todos los supuestos, si se ordenase prueba de oficio, no se computarán los días que requiera su cumplimiento. En el CPN no existen, sin embargo, disposiciones que fijen plazos distintos para dictar este último tipo de resoluciones, razón por la cual es menester atenerse a lo que establezcan otras leyes. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo prescripto por el art. 162, las sentencias que dispongan homologar el desistimiento, la transacción o la conciliación, deben dictarse 201

dentro del plazo de tres días previsto para el pronunciamiento de las providencias simples. Los plazos previstos en el art. 34 concuerdan, en su dimensión temporal, con los teóricamente fijados por el CPN en su versión anterior, pero con dos variantes. Una consiste en que, al haberse eliminado el llamado juicio sumario, sólo se han fijado plazos para dictar sentencia definitiva en el juicio ordinario —que coinciden con los actuales— y se elevaron ligeramente los correspondientes al llamado juicio sumarísimo (veinte o treinta días) cuando éste procede por razón del monto discutido, y se mantuvieron los de diez y quince días en relación con los restantes casos (amparo, interdictos, etc.). Aunque tales plazos continuarán computándose desde que adquiere firmeza la providencia de autos o desde la fecha del sorteo del expediente, a partir de la vigencia de la reforma la primera deberá dictarse dentro del plazo de las providencias simples (vale decir en el de tres días) y el sorteo practicarse dentro del plazo de quince días de quedar la causa en estado. Corresponde asimismo tener presente que el CPN fija plazos específicos para dictar sentencia en cierta clase de juicios. Tal lo que ocurre con los de alimentos, ejecutivos y de declaración de capacidad restringida, en los cuales dichos plazos son de cinco, diez o quince días, respectivamente (arts. 644, 548, 550 y 633). En lo que concierne al orden en que deben resolverse las causas, dispone el art. 34, inc. 2º, CPN que aquéllas se decidirán en lo posible de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado, salvo las preferencias establecidas por el RJN. b) También es deber de los jueces "Asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada. En los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una audiencia en la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal". Esta segunda parte de la norma 202

habrá de ser adaptada a las necesidades —y terminología— de los nuevos procesos que tienen lugar luego de la sanción del Código Civil y Comercial unificado. Fiel a la acentuación que la ley 25.488 imprimió, así sea teóricamente, al principio de inmediación, erige en deber del juez, como surge de la norma transcripta, su asistencia a la audiencia preliminar y la realización de las restantes diligencias que el Código u otras leyes ponen a su cargo. Entre estas últimas deben ser destacados los casos en que el Código Civil y Comercial establece como esencial la inmediación. Además de conformar una de las reglas propias del proceso de familia (art. 706), el nuevo régimen de derecho privado dispone que "Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso" (art. 707). La recepción de las restantes audiencias no requiere, según surge del nuevo art. 125, la ineludible presencia o dirección del juez, quien puede delegar aquélla en sus auxiliares. c) Como una garantía contra la arbitrariedad, y con el fin de asegurar el debido control sobre la actividad judicial, la ley impone a los jueces el deber de motivar o fundar sus decisiones. A ello se refiere el Código Civil y Comercial cuando en su art. 3 prevé el "Deber de resolver" estableciendo que "El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada". El CPN lo instituyeexpresamente con respecto a las sentencias definitivas o interlocutorias, agregando que los jueces deben respeta1|r la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia (art. 34, inc. 4º). Asimismo, el nuevo digesto de derecho privado, establece un panorama normativo amplio al cual recurrir en esta tarea (art. 1: "Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se 203

refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho"). Por lo demás, la Corte Suprema Nacional tiene decidido, reiteradamente, que a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente, va entrañablemente unida la obligación legal de los jueces de fundar sus sentencias —documentando así que ellas son derivación razonada del derecho vigente y no producto de su voluntad individual— y que la exigencia de que las decisiones judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional. d) Incumbe asimismo a los jueces dirigir el procedimiento, y "dentro de los límites expresamente establecidos en este Código; 1º) Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar; 2º) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades; 3º) Mantener la igualdad de las partes en el proceso; 4º) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe; 5º) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal; 6º) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes" (CPN, art. 34, incs. 5º y 6º, modificado por la ley 25.488). Cuadra empero advertir que tal declaración de inconducta no es imperativa en tanto depende de la apreciación circunstancial del juez. e) En materia civil les está vedado a los jueces proceder de oficio, sin perjuicio de lo que excepcionalmente establece el Código Civil y Comercial en su art. 709 respecto de procesos de familia donde se ventilen cuestiones extrapatrimoniales: "Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces".

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La regla de la actuación a instancia de parte, expresamente consagrada por art. 2º de la ley 27, surge asimismo del contexto del CPN, especialmente de la norma contenida en el art. 163, inc. 6º, en cuya virtud la sentencia definitiva debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las pretensiones deducidas en juicio. Debe entenderse, sin embargo, que la regla no es aplicable con respecto al derecho, pues de conformidad con el principio iura novit curia incumbe a los jueces la facultad de calificar jurídicamente los hechos de la causa, con prescindencia de la norma o normas invocadas por las partes. Existen, asimismo, disposicionesexpresas que autorizan al juez, durante el desarrollo del proceso, a pronunciarse sin que medie petición de parte, como ocurre, por ejemplo, en los casos en que su incompetencia resulte de los términos de la demanda (CPN, art. 4º), en las medidas instructorias (CPN, art. 36, inc. 2º), etcétera. f) "Los jueces de primera instancia —dice el art. 11 del decretoley 1285/58— concurrirán a su despacho todos los días hábiles, durante las horas que funcione el tribunal. Los jueces de la Corte Suprema, de la Cámara Nacional de Casación Penal, de las cámaras nacionales de apelación y de los tribunales orales lo harán los días y horas que el respectivo tribunal fije para los acuerdos y audiencias". g) La proximidad entre la residencia de los jueces y el asiento del juzgado o tribunal en que desempeñen sus funciones, constituye una exigencia fundada en la necesidad de que aquéllos se encuentren en condiciones de concurrir con prontitud a sus despachos siempre que el tratamiento de alguna cuestión urgente así lo requiera. De allí la norma contenida en el art. 10 del decretoley 1285/58, conforme a la cual "los jueces residirán en la ciudad en que ejerzan sus funciones o en un radio hasta setenta kilómetros de la misma. Para residir a mayor distancia, deberán recabar autorización de la Corte Suprema".

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74. Facultades a) Tanto los tribunales nacionales, como los provinciales, tienen la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas sancionados por los otros poderes del Estado, en los casos concretos que se lleven a su decisión. Tal facultad reconoce fundamento en el art. 31 de la Constitución Nacional, que asigna a ésta carácter de ley suprema de la Nación, y a la cual, por consiguiente, los jueces deben otorgar prelación sobre cualquier otra ley. El principio, y las implicancias que comporta en cuanto al ejercicio de la función judicial, ha sido ratificado por diversos textos de nuestro derecho positivo. Así, el art. 21 de la ley 48, dispone que los tribunales y jueces nacionales deben proceder, en el ejercicio de sus funciones, aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente las causas que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido. Asimismo, según se ha visto, es deber de los jueces fundar sus decisiones atendiendo a la jerarquía de las normas vigentes (CPN, art. 34, inc. 4º). Pero la facultad analizada reconoce dos limitaciones fundamentales, que son: 1º) La prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes nacionales. Ha dicho, al respecto, la Corte Suprema: "Que si bien la Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación, conforme a lo preceptuado por el art. 31 de la Carta Fundamental de la Nación, ello no significa que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes vigentes sancionadas por el Congreso, porque como lo tiene reiteradamente declarado esta Corte, 'es condición esencial de la organización del Poder Judicial, el que no le sea posible controlar por su propia iniciativa—de oficio— los actos legislativos, ni aun los actos administrativos que, por serlo, tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio'" (Fallos, 234-235). 206

En otros precedentes, aparte de aludir a la presunción de validez de los actos estatales, el mismo tribunal dijo que sólo condicionando la declaración de inconstitucionalidad al pedido expreso de parte se mantiene el equilibrio entre los poderes y no se quiebra por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros (Fallos, 280840; 250-716; 258-157, etc.); 2º) El deber de los jueces de respetar los actos de los otros poderes del Estado que signifiquen, por parte de éstos, el ejercicio de facultades privativas. Vale empero señalar que parte de la doctrina (BIDART CAMPOS, SAGÜÉS, HITTERS, etc.) e inclusive seis ministros de la Corte Suprema (caso "Mill de Pereyra, R. A. v. Prov. de Corrientes" del 27/9/2001) se han pronunciado en contra de la prohibición mencionada en el nº 1 y admitido, por ende, la declaración de inconstitucionalidad de oficio. Los argumentos que sustentan esa tesis radican, esencialmente, en la facultad judicial de suplir el derecho noinvocado por las partes (iura curia novit) y en la naturaleza de la referida presunción de legitimidad de los actos legislativos y administrativos, aunque se supeditó la declaración a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que la violación constitucional revista tal entidad que justifique la abrogación de la norma en desmedro de la seguridad jurídica; 2º) que la repugnancia a la Constitución sea manifiesta e indudable; 3º) que la incompatibilidad sea inconciliable, de manera que resulte imposible solucionar el caso por razones diversas a las constitucionales; 4º) que su ejercicio descarte en absoluto la admisión de declaraciones fuera de una causa concreta; 5º) que la declaración de inconstitucionalidad no vaya más allá de lo estrictamente necesario para resolver la causa y no tenga efecto derogatorio genérico. Tales desarrollos que provienen del caso "Mill de Pereyra" han sido luego confirmados y ampliados —en su fundamentación— en "Rodríguez Pereyra" (causa R. 401. XLIII, sentencia del 27/11/2012). Pero a pesar de hacerse cargo de la gravedad institucional involucrada en el tema, la tesis comentada no parece conciliarse con la carga que el art. 14, ley 48 impone a las

partes en el sentido de "cuestionar" la validez de una norma en función directa o indirecta con la Constitución.

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b) En el art. 36 el CPN confiere a los jueces diversas atribuciones ordenatorias e instructorias, que la ley 25.488 ha calificado indistintamente como deberes y facultades, en la ingenua inteligencia de que, modificando la terminología legal "podrán" por "deberán" obligaría a los jueces a adoptar determinadas medidas que en su mayoría entrañan, intrínsecamente, y como surge de su propio enunciado, meras facultades. Entre las potestades ordenatorias figuran las de: 1º) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso a cuyo efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias; 2º) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos, pudiendo en cualquier momento disponer la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación; 3º) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria, con la salvedad de que en todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento; 4º) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el asesor de menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto; 5º) Corregir, en la oportunidad establecida en el art. 166, incs. 1º y 2º, errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión. Entre las facultades instructorias la norma citada prevé las siguientes: 1º) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; 2º) Disponer, en cualquier momento, la

comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; 3º) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el art. 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; 4º) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentosexistentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los arts. 387 a 389 (art. 36, inc. 4º a 389, modificado por la ley 25.488). c) En virtud de las potestades disciplinarias que la ley acuerda a los jueces para mantener el decoro y buen orden en los juicios que tramitan ante sus estrados, aquéllos hállanse autorizados (aunque en su actual versión el art. 35 del CPN recurre a un erróneo vocablo imperativo) para: 1) Mandar que se testee toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u ofensivos, salvo que alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga; 2) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso; 3) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por el Código, la ley orgánica, el Reglamento para la Justicia Nacional, o las normas que dicte el Consejo de la Magistratura. Corresponde advertir, por último, que el Consejo de la Magistratura sólo está facultado para aplicar sanciones a los magistrados, no a las partes y a sus auxiliares, por cuestiones vinculadas a la eficaz prestación del servicio de justicia (infra, nº 77).

75. Incompatibilidades a) Es incompatible el ejercicio de la magistratura judicial "con toda actividad política" (decreto-ley 1285/58, art. 9º). Ello no significa, naturalmente, impedir a los jueces el ejercicio de los derechos políticos (como el sufragio) ni la posibilidad de que abriguen una determinada ideología en materia política, sino que comporta la prohibición de "estar afiliados a partidos políticos" o de 209

"actuar en política", como con mayor precisión dispone el art. 8º, inc. c), RJN. b) El art. 22 del derogado Cód. Com., prohibía a los jueces el ejercicio del comercio dentro del territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente, agregando el art. 23 de dicho Código que la prohibición no comprendía la facultad de dar dinero a interés, con tal que no se haga de ello profesión habitual, ni tampoco la de ser accionista de sociedades comerciales, siempre que no tomen parte de la gerencia administrativa. Pero el art. 9º del decreto-ley 1285/58, prohíbe a los jueces nacionales "el ejercicio del comercio", sin formular distinciones en cuanto al lugar y clase de actividades y el art. 8º, inc. j) del RJN, agrega la prohibición de realizar "actividad lucrativa alguna sin autorización de la respectiva autoridad de superintendencia". A tales restricciones cabe agregar las contenidas en los arts. 1002, inc. b del Cód. Civ. y Com., y en el art. 20 del Código de Minería. c) También es incompatible el ejercicio de la magistratura judicial con la "realización de cualquier actividad profesional, salvo cuando se trate de la defensa de los intereses personales, del cónyuge, de los padres y de los hijos" (decreto-ley 1285/58, art. 9º). La prohibición reviste carácter absoluto: comprende tanto el asesoramientoextrajudicial como el patrocinio y la representación en juicio, cualquiera que sea la jurisdicción en que tales funciones se ejerzan. d) Tampoco está permitido a los jueces nacionales el desempeño de la docencia primaria o secundaria; pero sí, en cambio, la participación en comisiones de estudio de carácter honorario y el ejercicio de la docencia universitaria o de la enseñanza superior equivalente, previa autorización de la autoridad que ejerza la superintendencia (decreto-ley 1285/58, art. 9º). La misma norma les prohíbe el desempeño de los cargos de rector de universidad, decano de facultad o secretario de esas instituciones. e) "A los jueces de la Nación —dice el art. 9º decreto-ley 1285/58— les está prohibido practicar juegos de azar o concurrir

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habitualmente a lugares destinados a ellos, o ejecutar actos que comprometan la dignidad del cargo".

asignado no comporte una disminución jerárquica (CSN, Fallos, 201-245).

f) "No podrán ser, simultáneamente, jueces del mismo tribunal colegiado, parientes o afines dentro del cuarto grado civil. En caso de afinidad sobreviniente, el que la causare abandonará el cargo" (decreto-ley 1285/58, art. 8º).

c) Aparte de consagrar la garantía de inamovilidad el art. 110 de la Constitución Nacional dispone que los jueces nacionales "recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones". Agrega, al respecto, el art. 2º del decreto-ley 1285/58, que la "compensación será uniforme para todos los jueces de una misma instancia, cualquiera sea el lugar donde desempeñen sus funciones".

76. Garantías a) Como manera de asegurar la independencia de los jueces respecto de los otros poderes del Estado, cuentan aquéllos con dos garantías: la inamovilidad y la intangibilidad de sus retribuciones. b) La inamovilidad significa, en términos generales, que los jueces no pueden ser separados de sus cargos o cesar en el ejercicio de sus funciones sino cuando median algunas de las circunstancias específicamente previstas por la Constitución o por la ley. Según los principales sistemas conocidos, tales circunstancias pueden consistir en el vencimiento del período para el cual fueron designados (constituciones de Catamarca, Jujuy, La Rioja, etc.), en el cumplimiento de cierta edad (legislación europea en general y de algunos países americanos, como Uruguay y Nicaragua), o en el propio comportamiento de los magistrados, previamente calificado mediante un proceso de responsabilidad. A raíz de la reforma que se introdujo en 1994 a la CN, ésta ha venido a consagrar un sistema mixto en tanto establece, por un lado, que los jueces nacionales "conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta" (art. 110), pudiendo solamente ser removidos de sus cargos mediante el llamado juicio político (arts. 53, 59 y 115) y, por otro lado, como se vio en el nº 72, prevé la caducidad y duración limitada de las designaciones en función del cumplimiento de determinada edad. La garantía de la inamovilidad comprende, además, el derecho de los jueces a no ser trasladados, sin su conformidad, a otra circunscripción territorial, aun en el caso de que el nuevo destino 211

77. Sanciones a) Sin perjuicio de la máxima sanción de que son pasibles —que consiste en su remoción mediante previo proceso de responsabilidad— los jueces pueden ser sancionados por los tribunales superintendentes, a título de corrección disciplinaria, por las faltas que cometieren en el desesmpeño de sus funciones, las que son susceptibles de exteriorizarse en actos de irrespetuosidad hacia los tribunales superiores, ofensivos al decoro de la administración de justicia, y de negligencia en el cumplimiento de sus deberes (cfr. ley 4055, art. 11; ley 1893, art. 103; ley 12.330, art. 6º, etc.). El art. 16 del decreto-ley 1285/58 (con la reforma introducida por las leyes 17.116, art. 5º; y 21.708, art. 3º) establece que las faltas de los jueces podrán ser sancionadas con prevención, apercibimiento y multa hasta determinada cantidad de pesos, "sin perjuicio de lo dispuesto sobre enjuiciamiento y remoción". La aplicación de tales sanciones corresponde a la Corte Suprema respecto de los jueces de las cámaras de apelaciones y de los de primera instancia, y a las cámaras con relación a estos últimos, aunque es del caso recordar que en tanto el art. 114, inc. 4º de la CN acuerda al Consejo de la Magistratura la atribución de "ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados" vino a

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asignarle a ese organismo un área de competencia concurrente con el que corresponde a la Corte y a las cámaras. A tal fin el art. 14 de la ley 24.237 e igual disposición de su correctiva 24.939 (sustituidos por el art. 10 de la ley 26.080) acuerdan competencia a la Comisión de Disciplina y Acusación de dicho Consejo para proponer al plenario de éste la aplicación de sanciones disciplinarias a los magistrados, las que pueden consistir en advertencia, apercibimiento y multa de hasta el 30% de sus haberes, y se configuran a raíz de faltas vinculadas a la eficaz prestación del servicio de justicia (v.gr., infracción a las normas sobre incompatibilidades, faltas de consideración debidas a otros magistrados, abogados, peritos, auxiliares judiciales o litigantes, inasistencias reiteradas, etc.) siendo apelables por ante la Corte Suprema. b) Aparte de tales medidas disciplinarias, interesa recordar que el art. 167, CPN sanciona con multa que no puede exceder del 15% de su remuneración básica a los jueces de primera o segunda instancia que no dictaren las sentencias definitivas dentro del plazo legal o del que hubiese sido fijado a su pedido.

78. Responsabilidad a) De acuerdo con el principio general establecido en el art. 1112 del derogado Cód. Civ. los jueces respondían ante los tribunales ordinarios por los daños y perjuicios que pudieran ocasionar en el desempeño de sus funciones. Pero la jurisprudencia tiene decidido, en general, que ello estaba subordinado al previo desafuero del juez por el tribunal político que tiene competencia para juzgarlo y a la circunstancia de que este último haya calificado la conducta del juez. Algunos ordenamientos autorizan a deducir la pretensión de responsabilidad civil sin necesidad de suspensión o remoción previa del magistrado (Cód. Proc. Mendoza, art. 2º; Const. Santa Fe, art. 109, inc. 2º; y Ley Org. Trib. misma prov., art. 23, inc. 2º). 213

b) Los jueces pueden también incurrir en responsabilidad penal en el caso de que su conducta encuadre en alguna de las hipótesis contempladas por los arts. 257, 269, 270 y 273 del Cód. Penal. También en este caso constituye presupuesto de la pretensión penal el previo desafuero del juez, pero no es necesario, como en la hipótesis de responsabilidad civil, que el tribunal que haya decretado la separación se pronuncie sobre la conducta del juez desde el punto de vista penal, porque la ley atribuye expresamente esa función a los jueces ordinarios (ALSINA).

79. Remoción a) Como se anticipara, los jueces nacionales de cualquier jerarquía sólo pueden ser separados de sus cargos mediante el procedimiento del juicio político (CN, arts. 53, 110 y 115), el cual puede intentarse "por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes"; debiendo incluirse, dentro del concepto de "mal desempeño", todos aquellos casos que, sin tipificar una conducta delictiva, importen actitudes o hechos incompatibles con el adecuado ejercicio de la función judicial (v.gr.: morosidad, negligencia, inhabilidad física o mental, etc.). De acuerdo con las pertinentes disposiciones constitucionales, cuando se trata de miembros de la Corte Suprema, el derecho de acusación corresponde a la Cámara de Diputados, la que previamente debe declarar haber lugar a la formación de causa por mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes (art. 53). Al Senado corresponde juzgar en juicio público (y con las garantías procesales consiguientes) al acusado por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. El acusado no podrá ser declarado culpable sino por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes (art. 59). Su fallo, dispone el art. 60, no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Pero la parte condenada 214

quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios. b) Si se trata, en cambio, de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, la facultad de decidir la apertura del procedimiento de remoción y de ordenar en su caso la suspensión de aquéllos, así como la de formular la acusación correspondiente incumbe al Consejo de la Magistratura (art. 114, inc. 5º). La potestad de decidir la remoción pertenece en cambio a un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y un abogado de la matrícula federal (conforme a lo que dispone, como se verá más abajo, la ley 24.937, modificada por la ley 26.080), mediante fallo que es irrecurrible y tiene el mismo efecto que el previsto respecto del fallo del Senado en el art. 60. Prescribe asimismo el art. 115, párr. 3º de la CN, que corresponde archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción sin que se haya dictado el fallo. El art. 22 de la ley 24.937 e igual norma de la ley 24.939 (sustituidos por el art. 14 de la ley 26.080) disponen, a su turno, que el jurado de enjuiciamiento a que se refiere el art. 115 de la CN estará integrado por siete miembros de acuerdo con la siguiente composición: 1º) dos jueces de cámara, uno de ellos perteneciente al fuero federal del interior de la República y el otro a la Capital Federal. A tal efecto, se confeccionan dos listas, una integrada con todos los camaristas federales del interior del país y otra con los de la Capital Federal; 2º) cuatro legisladores, dos por la Cámara de Senadores y dos por la Cámara de Diputados, debiendo efectuarse dos listas por Cámara, una con los representantes de la mayoría y la otra con los de la primera minoría; y 3º) un abogado de la matrícula federal, debiendo confeccionarse una lista con todos los abogados matriculados en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y en las cámaras federales del interior del país que reúnan los requisitos para ser elegidos jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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Todos los miembros son elegidos por sorteo semestral público a realizarse en los meses de diciembre y julio de cada año, entre las listas de representantes de cada estamento. Los arts. 25 a 27 de la ley 24.937 (según la versión incorporada por la ley 26.080), reglamentan el procedimiento aplicable, que debe ser oral y público y asegurar el derecho de defensa del acusado. Producida la prueba y los informes finales, el jurado debe resolver en un plazo no superior a veinte días, debiendo el fallo que decida la destitución emitirse con mayoría de dos tercios de sus miembros. De conformidad con lo dispuesto en el art. 53 de la CN, constituyen causales de remoción el mal desempeño, la comisión de delito en el ejercicio de sus funciones y los crímenes comunes. Se considerarán causales de mal desempeño las siguientes: a) el desconocimiento inexcusable del derecho;b) el incumplimiento reiterado de la Constitución Nacional, normas legales o reglamentarias; c) la negligencia grave en el ejercicio del cargo; d) la realización de actos de manifiesta arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones; e) los graves desórdenes de conducta personales; f) el abandono de sus funciones; h) la aplicación reiterada de sanciones disciplinarias; e i) la incapacidad física o psíquica sobreviniente para ejercer el cargo (art. 25 de la ley 24.937, segundo párrafo incorporado por el art. 17 de la ley 26.080).

80. Recusación y excusación a) Llámase recusación al remedio legal de que los litigantes pueden valerse para excluir al juez del conocimiento de la causa, en el supuesto de que las relaciones o actitudes de aquél con alguna de las partes o con la materia del proceso sean susceptibles de poner en duda la imparcialidad de sus decisiones. Laexcusación tiene lugar, en cambio, cuando concurriendo las mencionadas circunstancias, el juez se inhibe espontáneamente de conocer en el juicio. 216

b) El CPN admite, sin embargo, la facultad de recusar a los jueces sin expresarse causa alguna para ello, consagrando de tal manera un principio que si bien puede afectar en cierta medida la celeridad de los juicios, representa muchas veces una verdadera garantía para el litigante, particularmente cuando, pese a mediar una causa legal de recusación, la prueba de los hechos pertinentes resulta dificultosa o imposible. No obstante, el Código excluye la posibilidad de plantear esta clase de recusación en el proceso sumarísimo y en las tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos de ejecución (art. 14, párr. 5º, modificado por la ley 25.488). La facultad de recusar sin expresión de causa debe ejercerse, por el actor, al entablar la demanda o en su primera presentación; y por el demandado en su primera presentación antes o al tiempo de contestar la demanda, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia señalada como primer acto procesal (art. 14). Aunque la ley se refiere al actor y al demandado, también pueden recusar sin causa quienes lleguen a adquirir el carácter de partes en el proceso, como ocurre con el tercero coadyuvante cuya intervención hubiese sido admitida, o con el presunto beneficiario de la transferencia de la locación cuya validez se cuestiona en el juicio de desalojo. Las partes pierden la facultad de recusar sin causa cuando no hacen uso de ella al cumplir cualquier acto procesal anterior a la presentación de la demanda o de la contestación (lo cual ocurriría, por ejemplo, si el actor se hubiese abstenido de recusar en oportunidad de solicitar el diligenciamiento de una medida preparatoria de la demanda, o el demandado hubiese adoptado igual actitud al deducir excepciones previas en el proceso ordinario). Corresponde aclarar, asimismo, y así lo hace el art. 14 CPN, que si el demandado pierde la oportunidad de contestar la demanda, de oponer excepciones en el juicio, o de comparecer a la audiencia preliminar del proceso (como es, por ejemplo, la prevista en el art. 630 CPN respecto del juicio de alimentos), no podrá ejercer en adelante la facultad de recusar sin causa. Con excepción de los procesos sumarísimos y de las tercerías, esta clase de recusación es admisible en cualquier clase de

procesos, sean contenciosos o voluntarios. En el juicio sucesorio, v.gr., pueden recusar sin causa los herederos que han acreditado el vínculo. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 15 CPN la facultad de recusar sin causa puede usarse una vez en cada caso. La norma agrega, consagrando la solución establecida por numerosos precedentes judiciales anteriores a su vigencia, que cuando son varios los actores o los demandados (litisconsorcio), sólo uno de ellos puede ejercerla. Deducida la recusación sin expresión de causa, el juez recusado debe inhibirse y pasar las actuaciones, dentro del primer día hábil siguiente, al juez que le sigue en el orden del turno, sin que por ello se suspenda el trámite, los plazos, ni el cumplimiento de las diligencias ya ordenadas (CPN, art. 16). La recusación sin causa, por lo tanto, determina el inmediato desprendimiento de los autos por parte del juez recusado y su envío al juez que sigue en orden del turno, sin que el primero pueda, bajo pena de nulidad, producir actuación alguna en elexpediente, como no sea proveer sobre la recusación. El juez recusado, sin embargo, tiene facultades paraexaminar la oportunidad de la recusación y el carácter de parte de quien la deduce. En consecuencia, puede desestimar la recusación deducida fuera de las oportunidades antes mencionadas, o por quien no reviste la calidad de parte. Corresponde agregar que la ley 22.434, receptando un criterio jurisprudencial firmemente consolidado,introdujo al art. 16 CPN un párrafo en virtud del cual "si la primera presentación del demandado fuere posterior a los actos indicados en el segundo párrafo del art. 14, y en ella promoviere la nulidad de los procedimientos recusando sin expresión de causa, dicha nulidad será resuelta por el juez recusado". Esta solución se justifica porque, frente al supuesto de que la nulidad prospere, la retrogradación del procedimiento que aquélla lleva aparejada debe necesariamente producirse hasta la etapa en la cual el demandado pudo ejercer válidamente la facultad de recusar. En otras palabras, dependiendo del resultado de la impugnación determinar si la recusación fue o no oportuna, es razonable conferir al propio juez recusado la potestad de pronunciarse acerca de la procedencia de dicha impugnación.

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c) También puede ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte (CPN, art. 14, párr. 4º). d) En lo que respecta a la recusación con expresión de causa — a la que son aplicables los mismos principios que se terminan de enunciar en cuanto a quiénes pueden deducirla—, el art. 17 CPN contempla las siguientes circunstancias que autorizan a plantearla: 1º) El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados. 2º) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con algunos de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima. 3º) Tener el juez pleito pendiente con el recusante. 4º) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los bancos oficiales. 5º) Ser o haber sido el juez autor de denuncia o querella contra el recusante, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación del pleito. 6º) Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Corte Suprema hubiere dispuesto dar curso a la denuncia (aunque en la actualidad la causal debe entenderse referida al requisito de que la Cámara de Diputados de la Nación o el Consejo de la Magistratura, según se trate respectivamente de magistrados de la Corte Suprema o de los tribunales inferiores, hayan declarado haber lugar a la formación de causa). 7º) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado. Las circunstancias descriptas en esteinciso configuran la causal corrientemente llamada de "prejuzgamiento", en cuya virtud procede apartar del conocimiento de la causa al juez que, sea como apoderado, letrado, 219

perito o funcionario judicial, hayaexteriorizado su opinión acerca de la forma de resolver las cuestiones debatidas en aquélla. La norma no es aplicable, según la jurisprudencia, con respecto a las opiniones expresadas por los jueces en sus sentencias, sobre los puntos cuya dilucidación requirieron los juicios en que fueron dictadas, aun en el supuesto de que se plantearan nuevamente cuestiones idénticas o análogas a las ya resueltas, o las opiniones abstractas, vertidas en trabajos de índole teórica. Tampoco con relación a las decisiones que no recaigan sobre la cuestión de fondo debatida en el pleito, como son, por ejemplo, las que se pronuncian sobre la admisión o rechazo de una medida cautelar. 8º) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes. 9º) Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia en el trato. 10) Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento, que se manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiere comenzado a conocer del asunto. e) En cuanto a la oportunidad de la recusación con causa, el CPN determina que ella debe plantearse en las mismas oportunidades previstas para la recusación sin expresión de causa, salvo que la causal seasobreviniente, en cuyo caso puede hacerse valer dentro de quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de sentencia (art. 18). f) La recusación debe deducirse ante el juez recusado, o ante la Corte Suprema o cámara de apelaciones respectiva, cuando lo fuese de uno de sus miembros (CPN, art. 20), pero la procedencia de aquélla no puede, en ningún caso, ser decidida por el juez recusado, sino, como se verá, por el tribunal jerárquicamente superior (cámara de apelaciones) si se trata de un juez de primera instancia o por el mismo tribunal a que pertenece si se trata de un juez de cámara o de Corte. El incidente de recusación se inicia mediante un escrito en el cual la parte que recusa debe expresar la causa de la recusación, y 220

proponer y acompañar, en su caso, toda la prueba de que intenta valerse (CPN, art. 20). Los testigos ofrecidos no pueden exceder de tres (art. 24, párr. 2º). El tribunal competente para conocer de la recusación (cámara de apelaciones o Corte Suprema, según los casos), se halla habilitado para desecharla, sin darle curso, cuando en el escrito no se alegase concretamente alguna de las causales previstas por la ley, la invocada fuere manifiestamente improcedente, o el recusante se hubiese presentado fuera de las oportunidades anteriormente referidas (CPN, art. 21). Cuando la recusación se deduce contra un juez de primera instancia, conoce de ella la cámara de apelaciones respectiva (CPN, art. 19, párr. 2º). Abierto el incidente de recusación mediante la presentación del escrito correspondiente, el juez recusado debe, dentro de los cinco días, remitir a la cámara dicho escrito con uninforme sobre las causas alegadas, y pasar el expediente principal al juez que sigue en el orden del turno o, donde no lo hubiere, al subrogante legal (v.gr., secciones servidas por un solo juez federal) para que continúe su sustanciación (CPN, art. 26). El trámite del incidente de recusación no suspende, por lo tanto, los procedimientos del juicio, que continúa sustanciándose ante el juez subrogante. El procedimiento ante la cámara (sin perjuicio de la facultad que a ésta otorga el citado art. 21), varía según que del informe elevado por el juez resultare la exactitud de los hechos, o éstos hubiesen sido negados. En el primer caso se tendrá al juez por separado de la causa; en el segundo, se recibirá el incidente a prueba por el plazo de diez días o la ampliación que corresponda según la distancia, vencido el cual se agregarán las pruebas producidas, se dará vista al juez recusado y se resolverá el incidente dentro de cinco días de contestada aquélla o vencido el plazo para hacerlo (CPN, arts. 24, 25 y 27). Cabe puntualizar, sin embargo, que aun cuando el juez haya reconocido la exactitud de los hechos alegados como fundamento de la recusación, la cámara puede desestimarla si considera que tales hechos no encuadran en alguna de las causales previstas por la ley.

juez recusado. Si fuese admitida, los autos quedan radicados ante el juez subrogante con noticia al juez recusado, aun cuando con posterioridad desaparezcan las causas que la originaron (CPN, art. 28). h) Cuando la recusación se deduzca contra uno de los jueces de la Corte Suprema o de las cámaras de apelaciones, aquélla debe serle comunicada a fin de que informe sobre las causas alegadas (CPN, art. 22). Si el recusado reconociese los hechos se lo tendrá por separado de la causa (sin perjuicio de la facultad de apreciación precedentemente mencionada); si los negase, se procederá a sustanciar el incidente, que tramitará en expediente por separado en la forma más arriba descripta (CPN, art. 23). Conocen de la recusación los jueces que quedan hábiles, debiendo integrarse el tribunal, si correspondiese, en la forma prescripta por la ley orgánica y el RJN (CPN, art. 19). Si se hace lugar a la recusación, siguen conociendo en la causa el o los integrantes o sustitutos legales que hubiesen resuelto el incidente (CPN, art. 28, párr. 3º). i) A título de sanción contra el litigante que se vale de la recusación como instrumento meramente dilatorio, dispone el art. 29 CPN, que desestimada una recusación con causa, se aplicarán las costas y una multa de hasta cierta suma por cada recusación, si ésta fuere calificada de maliciosa por la resolución desestimatoria.

g) Si la recusación fuese desechada, corresponde hacer saber la resolución al juez subrogante a fin de que devuelva los autos al

j) "Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas en el artículo 17 —dice el art. 30 CPN— deberá excusarse. Asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza. No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que intervengan en el cumplimiento de sus deberes". Las partes no pueden oponerse a la excusación ni dispensar las causales invocadas. En el supuesto de que el juez que sigue en el orden del turno entienda que aquélla no procede, corresponde formar incidente por separado y remitirlo sin más trámite al tribunal de alzada, sin que ello paralice la sustanciación de la causa. Si laexcusación es aceptada, el expediente queda radicado en el

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juzgado que corresponde, aun cuando con posterioridad desaparezcan las causas que la originaron (CPN, art. 31). El art. 32 del Código, finalmente, establece que incurrirá en la causal de "mal desempeño", en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados (actualmente de conformidad con los arts. 53 y 115 de la CN), el juez a quien se probare que estaba impedido de entender en el asunto y haya dictado en él resolución que no sea de mero trámite.

§ III. EL MINISTERIO PÚBLICO(4)

81. Concepto, caracteres y composición a) Denomínase Ministerio Público al conjunto de funcionarios a quienes se halla confiada, como misión esencial, la defensa de intereses vinculados al orden público y social. Sus miembros integran una magistratura especial, distinta y autónoma con respecto a la de los jueces y tribunales, con quienes colaboran en la función de administrar justicia, pero de cuyos poderes decisorios carecenaunque, en materia penal, las leyes reconocen al Ministerio Público (fiscal) ciertas potestades ordenatorias einstructorias. Por ello se dice que frente a la función juzgadora que ejercen, como regla, los órganos judiciales, a losintegrantes del Ministerio Público incumbe el cumplimiento de la llamada función requirente, la cual se manifiesta a través de la interposición de cierta clase de pretensiones, de la defensa de determinadas personas y del control que deben ejercer con respecto a la observancia de normas que interesan al orden público.

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El art. 120 de la CN, de acuerdo con la reforma promulgada en 1994, dispone que "el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República", agregando que "está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca", y que "sus miembros gozan deinmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones". De tal suerte se ha colocado al Ministerio Público entre los órganos denominados "extrapoder" en tanto no se lo incorpora al Poder Judicial ni se lo subordina —como ocurría con anterioridad— al Poder Ejecutivo. Se le otorgó asimismo una jefatura bicéfala ejercida por el procurador general de la Nación en su calidad de máximo responsable del ministerio fiscal y del defensor general de la Nación como cabeza del ministerio pupilar, concebido, en términos generales, como el conjunto de funcionarios encargados de la defensa de los incapaces, de personas con capacidad restringida, pobres y ausentes. Conforme a lo prescripto en el art. 1º in fine de la ley orgánica nº 24.946 el Ministerio Público posee asimismo una organización jerárquica que, por un lado, exige que cada uno de sus miembros controle el desempeño de sus inferiores y de quienes los asisten y, por otro lado, fundamenta las facultades y las responsabilidades disciplinarias que la ley reconoce a los distintos magistrados o funcionarios que lo integran. b) Luego de determinar, conforme al ya citado texto constitucional, que el Ministerio Público está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa (art. 2º), la ley 24.946 dispone, en su art. 3º, que el primero está integrado por: a) el Procurador general de la Nación; b) los procuradores fiscales ante la Corte Suprema y el Fiscal nacional de investigaciones administrativas; c) los fiscales generales ante los tribunales colegiados de casación, de segunda instancia y de instancia única, los de la Procuración General de la Nación y los de investigaciones administrativas; d) los fiscales generales 224

adjuntos ante los tribunales y de los organismos enunciados en el inc. c); e) los fiscales ante los jueces de primera instancia, los fiscales de la Procuración General de la Nación y los fiscales de investigaciones administrativas; f) los fiscales auxiliares de las fiscalías de primera instancia y de la Procuración General de la Nación. El Ministerio Público de la Defensa está a su turno integrado, de acuerdo con lo prescripto en el art. 4º de la ley citada por: a) el Defensor general de la Nación; b) los defensores oficiales ante la Corte Suprema; c) los defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales de segunda instancia, de casación y ante los tribunales orales en lo criminal y de sus adjuntos, y los defensores públicos oficiales ante la Cámara Nacional de Casación Penal y sus adjuntos, ante los tribunales orales en lo criminal y sus adjuntos, de primera y segundainstancia del interior del país, ante los tribunales federales de la Capital Federal y los de la Defensoría General de la Nación; d) los defensores públicos de menores e incapaces adjuntos de segunda instancia, y los defensores públicos oficiales adjuntos de la Defensoría General de la Nación; e) los defensores públicos de menores eincapaces de primera instancia y los defensores públicos oficiales ante los jueces y cámaras de apelaciones; y f) los defensores auxiliares de la Defensoría General de la Nación. Integran asimismo el Ministerio Público de la Defensa, en calidad de funcionarios, los tutores y curadores públicos cuya actuación también regula la ley más arriba citada. c) Los integrantes del Ministerio Público pueden excusarse o ser recusados por las causales que, a su respecto, prevean las normas procesales (ley citada, art. 10). De tal suerte debe reputarse implícitamente derogado el art. 33 del CPN en cuanto vedaba la recusación de esos funcionarios.

82. Designación, incompatibilidades, inmunidades, responsabilidad disciplinaria y remoción 225

a) El Procurador y el Defensor general de la Nación son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, al paso que para designar a los restantes magistrados que se mencionan en los arts. 3º y 4º de la ley 24.946, el Procurador o el Defensor general de la Nación, en su caso, deben presentar al Poder Ejecutivo —previa realización de un concurso público de oposición y antecedentes— una terna de candidatos de la cual aquél elegirá uno cuyo nombramiento requerirá el acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del Senado (ley 24.946,arts. 5º y 6º). Los requisitos exigidos para la designación o, en su caso, para presentarse a concurso, guardan sustancial equivalencia con los establecidos respecto de los jueces (supra, nº 72), y atienden, en lo esencial, a la jerarquía del cargo o a la del órgano judicial ante el cual los miembros del Ministerio Público ejercen sus funciones. Hacenexcepción los fiscales auxiliares, a quienes sólo se les exige la ciudadanía argentina, la mayoría de edad y tener dos años de ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o de cumplimiento, por igual término, de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial nacional o provincial con dos años de antigüedad en el título profesional (ley citada, art. 7º). Rige asimismo para los magistrados y funcionarios del Ministerio Público el límite de edad y la necesidad de nueva designación, excedida aquélla, establecidas en relación con los jueces (ley citada, art. 13). b) Los integrantes del Ministerio Público se hallan alcanzados por las mismas incompatibilidades establecidas respecto de los jueces y no pueden ejercer las funciones inherentes a su cargo quienes sean parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los jueces ante quienes corresponda ejercer su ministerio (ley citada, art. 9º). c) Los magistrados de que se trata no pueden ser arrestados excepto en el caso de ser sorprendidos en flagrante delito; están exentos del deber de comparecer a prestar declaración como testigos, pudiendo hacerlo por escrito, y no pueden ser condenados en costas en las causas en que intervienen como tales.

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d) En caso de incumplimiento de los deberes a su cargo, el Procurador y el Defensor general de la Nación pueden imponer a los magistrados que integran sus respectivas áreas las sanciones disciplinarias de prevención, apercibimiento y multa de hasta el 20% de sus remuneraciones mensuales. La misma atribuciónincumbe a los fiscales y defensores respecto de los magistrados de rango inferior que de ellos dependan. Las mencionadas sanciones son recurribles administrativamente y, agotada esta instancia, pueden impugnarse en sede judicial (ley citada, art. 16). Los jueces y tribunales, asimismo, se hallan facultados para imponer a los miembros del Ministerio Público las mismas sanciones disciplinarias que determinan las leyes para litigantes y por iguales motivos (supra, nº 74), salvo la de arresto (ley citada, art. 16). e) Mientras que el Procurador y el Defensor general de la Nación sólo pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento establecido en los arts. 53 y 59 de la CN, los restantes magistrados del Ministerio Público pueden serlo por un Tribunal de Enjuiciamiento. Dicho Tribunal, de conformidad con la ley 25.909, estaráintegrado por siete (7) miembros: tres designados respectivamente por el Poder Ejecutivo, por el Senado y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dos abogados de la matrícula federal designados uno por la Federación Argentina de Colegios de Abogados y otro por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y dos elegidos por sorteo: uno entre los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o fiscales generales y otro entre los defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o defensores públicos ante tribunales colegiados. La remoción dará lugar por las causales de mal desempeño, grave negligencia o por la comisión de delitos dolosos de cualquier especie, siendo la sentencia del Tribunal de Enjuiciamiento recurrible por el fiscal o el imputado ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo ContenciosoAdministrativo Federal.

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83. El Ministerio Público Fiscal a) Pese a los intentos que se han realizado para demostrar que los orígenes remotos del ministerio fiscal se encuentran en ciertas magistraturas del derecho romano imperial (curiosi, praefecti urbi, defensores civitatis, advocati fisci, procuradores caesaris, etc.), o de la legislación visigótica (saiones), la opinión mayoritaria reconoce que la institución, con los caracteres sustanciales que reviste en la actualidad, tuvo su origen en la organización judicial de la Francia medieval. Inicialmente, en efecto, el Ministerio Público Fiscal se hallaba representado por procuradores o abogados ordinarios a quienes el rey confiaba la defensa de sus propiosintereses patrimoniales y fiscales, cumpliendo aquéllos tales tareas sin perjuicio de la atención de su clientela privada. La designación de tales funcionarios obedeció a la necesidad de mantener la influencia de la corona ante los tribunales, así como a la de defender sus derechos y prerrogativas contra las pretensiones de los señores feudales; pero más tarde, a raíz del fortalecimiento de la autoridad real, los procuradores y abogados del rey se convirtieron en verdaderos magistrados (los primeros en 1302 y los segundos en 1525), dejando así de atender los asuntos de clientes particulares y añadiendo, a su primitiva función de defensa de los intereses patrimoniales y fiscales del rey, la consistente en defender los intereses generales de la sociedad y del Estado. Posteriormente, en armonía con la evolución política que condujo al establecimiento de un poder central cada vez más poderoso, esa última función se convirtió en la única y exclusiva encomendada a los miembros del Ministerio Público. El sistema fue recogido por las sucesivas reglamentaciones de la institución (ordenanza de 1679, ley de 16-24 de agosto de 1790, etc.), y es el que mantienen las actuales leyes francesas. Si bien la antigua legislación hispánica no contiene una reglamentación específica de la institución, se considera como una manifestación de ella al llamado Patronus fisci, que, según las Partidas, tanto quier dezir en romance, como ome que es puesto 228

para razonar, e defender en juyzio, todas las cosas e los derechos que pertenescen a la Cámara del Rey (Partida 4ª, título XVIII, ley XII). Asimismo, la ley 1ª, título 5, del libro II de la Recopilación de Leyes de Indias, mencionaba la existencia del Fiscal del Consejo de Indias, cuyas funciones consisten en la defensa de la jurisdicción, patrimonio y hacienda real, en la vigilancia del cumplimiento de las leyes y en la protección y amparo de los indios y de "personas pobres y miserables". Con análogas funciones a las de dicho magistrado, el mismo ordenamiento instituye dos fiscales en las Audiencias de Lima y de México (uno en lo civil y otro en lo criminal), y uno en la de Buenos Aires. Con respecto a los antecedentes en nuestro derecho patrio, interesa recordar que los Reglamentos de Administración de Justicia dictados en 1812 y 1813 instituyeron el cargo de "agente de la Cámara", en reemplazo del Fiscal de la Audiencia, y que de aquél deriva, luego de sucesivas transformaciones, la organización actual del Ministerio Público Fiscal. b) El Ministerio Público Fiscal se halla organizado en la forma y con las atribuciones que se mencionarán a continuación: Su más alto magistrado es el Procurador general de la Nación a quien incumben, aparte de las funcionesinherentes a esa jefatura y a la superintendencia que ejerce sobre los miembros del Ministerio Público Fiscal (dictado de instrucciones generales, diseño de políticas, delegación de funciones, relaciones con los poderes Legislativo y Ejecutivo, aplicación de sanciones, promoción de enjuiciamiento, etc.), los siguientes deberes y atribuciones: a) dictaminar en los asuntos que tramitan ante la Corte Suprema cuando se plantean causas en las que se pretenda suscitar la competencia originaria prevista en el art. 117 de la CN; cuestiones de competencia que deba dirimir la Corte; causas en las que ésta entienda a raíz de recursos de apelación ordinaria, en las materias previstas en el art. 24, inc. 6º, aparts. b) y c) del dec.-ley 1285/58 y procesos en los que su intervención resulte de normas legales específicas; causas en las que se articulen cuestiones federales ante la Corte a efectos de dictaminar si corresponden a su competencia extraordinaria y expedirse en todo lo concerniente a losintereses que el Ministerio Público tutela; b) impulsar la acción pública ante la Corte Suprema en los casos que corresponda y 229

dar instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Público Fiscal para que éstos ejerzan dicha acción en las restantes instancias, con las atribuciones que prevé la ley, e intervenir en las causas deextradición que lleguen por apelación a dicho Tribunal (ley 24.946,art. 33). Los procuradores fiscales ante la Corte Suprema, aparte de asistir al Procurador general y de cumplir las directivas impartidas por éste, poseen las funciones consistentes en: a) ejercer la acción pública ante la Corte Suprema en aquellas causas en que así lo resuelva el procurador general; b) sustituirlo en las causas sometidas en su dictamen, cuando aquél así lo resuelva; c) reemplazar a dicho magistrado en el caso de licencia, recusación, excusación, impedimento o vacancia; d) informar al procurador general sobre las causas en queintervienen; e) colaborar con éste en su gestión de gobierno del Ministerio Público Fiscal (ley citada, art. 35). Aparte del cumplimiento de ciertas funciones administrativas y consustanciales a la superintendencia que ejercen sobre los fiscales que actúan en las instancias anteriores, los fiscales generales ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) promover ante los tribunales en los que se desempeñan el ejercicio de la acción pública o continuar ante ellos laintervención que el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido en las instancias inferiores; b) desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que la ley confiere a los fiscales ante la primera instancia y promover las acciones públicas que corresponda a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Público Fiscal; c) dictaminar en las cuestiones de competencia y dirimir los conflictos de esa índole que se planteen entre los fiscales de las instancias inferiores y en todas las causas sometidas a fallo plenario; d) peticionar la reunión de la Cámara en pleno, para unificar la jurisprudencia contradictoria o requerir la revisión de la jurisprudencia plenaria y participar en los acuerdos generales del tribunal ante el que actúan, con voz pero sin voto, cuando fueren invitados o lo prevean las leyes (ley citada, art. 37).

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Los fiscales generales adjuntos ante los tribunales colegiados precedentemente mencionados actúan en relación inmediata con los fiscales generales ante dichos tribunales y tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) sustituir o reemplazar al fiscal general titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia; b)informar al fiscal general titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio (ley citada, art. 38). Los fiscales ante los jueces de primera instancia tienen, en general, las facultades y deberes propios del Ministerio Público Fiscal en el ámbito de su competencia por razón del grado, debiendo realizar los actos procesales y ejercer todas las acciones y recursos necesarios para el cumplimiento de los cometidos que le fijen las leyes. Deben asimismo intervenir en los procesos de amparo, de hábeas corpus y de hábeas data y en todas las cuestiones de competencia e imponer sanciones disciplinarias a los funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos por la ley y su reglamentación (ley citada, art. 39). En particular, los fiscales ante la justicia de primera instancia en lo criminal y correccional tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos y contravenciones que se cometieren y que llegaren a su conocimiento por cualquier medio, velando para que en las causas se respete el debido proceso legal, requiriendo para ello las medidas necesarias ante los jueces o ante cualquier otra autoridad administrativa, salvo aquellos casos en que por las leyes penales no esté permitido obrar de oficio;b) hacerse parte en todas las causas en que la acción pública criminal o contravencional fuese procedente, ofreciendo pruebas, asistiendo al examen de testigos ofrecidos en la causa y verificando el trámite de las otras pruebas presentadas en el proceso; c) ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes penales, contravencionales y de procedimiento, cuidando de instarlos cuando se trate de prevenir o de evitar una efectiva denegación de justicia; d) concurrir a las cárceles y otros lugares de detención, transitoria o permanente a fin

de formar conocimiento y controlar la situación de los alojados en ellos, así como para promover o aconsejar medidas tendientes a la corrección del sistema penitenciario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 18 de laCN (ley citada, art. 40). Por su parte, los fiscales ante la justicia de primera instancia federal y nacional de la Capital Federal, en lo civil y comercial, contencioso-administrativo, laboral y de seguridad social, tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo requiera de acuerdo con el art. 120 de la CN, a fin de asegurar el respeto al debido proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación, así como para prevenir, evitar o remediar daños causados o que puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artístico, histórico o paisajístico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan; b) ofrecer pruebas en las causas y trámites en que intervengan y verificar la regularidad de la sustanciación de las restantes ofrecidas o rendidas en autos, para asegurar el respeto al debido proceso; c) intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se hallaren en juego normas o principios de orden público (ley citada, art. 41). Los fiscales auxiliares ante los tribunales de primera instancia, a su turno, actúan en relación inmediata con dichos tribunales y tienen las siguientes facultades y deberes: a) sustituir o reemplazar al fiscal titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia; b) informar al fiscal titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones. La Fiscalía de Investigaciones Administrativas forma parte del Ministerio Público Fiscal como órgano dependiente de la Procuración General de la Nación y está integrada por el Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas y demás magistrados que la ley establece (ley citada, art. 43). El Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas tiene, además de ciertas atribuciones que conciernen al gobierno de la Fiscalía, los siguientes deberes y facultades: a) promover

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la investigación de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la Administración nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participación debiendo las investigaciones realizarse por el solo impulso de la Fiscalía; b) efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en lainversión dada a esos recursos; c) denunciar ante la justicia competente los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados delitos, en cuyos casos las investigaciones de la Fiscalía tienen el valor de la prevención sumaria, correspondiendo el ejercicio de la acción pública a los fiscales competentes y sin perjuicio de que, cuando éstos tengan un criterio contrario a la prosecución de la acción, ésta sea ejercida por la Fiscalía; d) asignar a los fiscales generales, fiscales generales adjuntos, y fiscales, lasinvestigaciones que resolviera no efectuar personalmente (ley citada, art. 45).

84. El Ministerio Público de la Defensa(5) a) Con anterioridad a la promulgación de la ley 24.946 el ahora denominado Ministerio Público de la Defensa carecía, en el orden judicial de la llamada justicia ordinaria de la Capital Federal, de una jefatura única y se hallaba dividido en dos ramas: el Ministerio Público de Menores e Incapaces y las defensorías de pobres y ausentes. Mientras el primero —que reconoce origen en las ordenanzas provisionales del Excelentísimo Cabildo, Justicia y Regimiento de la Ciudad de Buenos Aires del 21 de octubre de 1814 y estaba integrado por los asesores de menores de primera instancia, de cámara y ante los tribunales orales en lo criminal— intervenía en todo asunto judicial que interesara a la persona o bienes de los menores de edad, dementes y demás incapaces, y entablaba en su defensa las acciones y recursos necesarios, sea directa o juntamente con los representantes de aquéllos, a las defensorías de pobres y ausentes incumbía, fundamentalmente, en materia civil y comercial, el patrocinio en juicio de las personas que hubiesen obtenido el beneficio de litigar sin gastos, la representación y defensa de losausentes con presunción de fallecimiento y de las personas cuyo nombre no se conociera o se ignorara su domicilio y, en materia penal, la defensa de los imputados que no hubiesen designado defensor de confianza.

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Interesa añadir que si bien en la justicia federal los defensores de pobres y ausentes desempeñaban también, en materia civil y comercial, el ministerio de menores e incapaces, aquellos funcionarios carecían de toda conexión con los asesores y defensores que actuaban ante la justicia nacional con competencia ordinaria y también, por consiguiente, de un superior jerárquico común. b) Con posterioridad a la vigencia de la ley 24.946, y conforme a lo prescripto en el art. 120 de la CN, el Defensor general de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público de la Defensa y tiene fundamentalmente, además de las funciones inherentes a esa calidad (dictado de instrucciones generales, promoción de políticas tendientes a facilitar el acceso a la justicia de los sectores discriminados, propuesta de ternas, promoción de enjuiciamientos, coordinación de actividades con otras autoridades, aplicación de sanciones, etc.), los siguientes deberes y atribuciones: a) ejercer ante la Corte Suprema, en los casos que corresponda, las facultades del Ministerio Público de la Defensa; b) delegar sus funciones en los defensores oficiales ante dicho tribunal, de conformidad con lo previsto en el art. 52; c) realizar todas las acciones conducentes para la defensa y protección de los derechos humanos, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 86 de la CN; d) disponer fundadamente, de oficio o a pedido de cualquiera de los magistrados que integran la defensa oficial, cuando la importancia o dificultad de los asuntos la hagan aconsejable, la actuación conjunta o alternativa de dos o más integrantes del Ministerio Público de la Defensa, de igual o diferente jerarquía, respetando la competencia en razón de la materia y del territorio, limitación que no alcanza a los magistrados de la Defensoría General; e) asegurar en todas lasinstancias y en todos los procesos en que se ejerza la representación y defensa oficial la debida asistencia de cada una de las partes con intereses contrapuestos, designando diversos defensores cuando así lo exija la naturaleza de las pretensiones de las partes; f) asegurar en todas las instancias y en todos los procesos con menores e incapaces la separación entre las funciones correspondientes a la defensa promiscua o conjunta del defensor de menores e incapaces y la defensa técnica que, en su caso, pueda corresponder al defensor oficial;g) patrocinar y asistir 234

técnicamente, en forma directa o delegada, ante los organismos internacionales que corresponda, a las personas que lo soliciten (ley citada, art. 51). Los defensores oficiales ante la Corte Suprema, aparte de asistir al Defensor general en las funciones que éste les encomiende, tienen los deberes y atribuciones consistentes en: a) sustituir o reemplazar al Defensor general en las causas sometidas a su intervención o dictamen cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, impedimento o vacancia; b) informar al Defensor general respecto de las causas en que intervengan; c) desempeñar las demás funciones que les encomienden las leyes y reglamentos (ley citada, art. 53). Los defensores públicos de menores e incapaces en las instancias y fueros en que actúen, tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) intervenir, en los términos del art. 59 del Código Civil (hoy, pautas del art. 103 del Cód. Civ. y Com.) en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores oincapaces, y entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios; b) asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la Defensa de los Menores e Incapaces, en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentesinstancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen; c) promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores,incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos; d) asesorar a menores e incapaces, inhabilitados y penados bajo el régimen del art. 12 del Código Penal, así como también a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que puedan resultar responsables por los actos de los incapaces, para la adopción de todas aquellas medidas vinculadas a la protección de éstos; e) requerir a lasautoridades judiciales la adopción de

medidas tendientes a mejorar la situación de los menores, incapaces einhabilitados, así como de los penados que se encuentren bajo la curatela del art. 12 del Código Penal, cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias y omisiones en la atención que deben dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encuentren, pudiendo en su caso por sí solos tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen; f) peticionar a lasautoridades judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral de los menores eincapaces expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud física o moral, conindependencia de su situación familiar o personal; g) concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado nacional, con el alcance que establece la ley respectiva, y desempeñar las funciones y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22.194, sobre internación y externación de personas (también, a la luz de la ley de Salud Mental 26.657), y controlar que se efectúen, al Registro de incapaces, las comunicaciones pertinentes; h) emitir dictámenes en los asuntos en que sean consultados por los tutores o curadores públicos; i) inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación de menores e incapaces, sean públicos o privados, debiendo mantener informados a la autoridad judicial y, por la vía jerárquica correspondiente, al Defensor general de la Nación, sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y médico propuestas para cada internado, así como el cuidado y atención que se les otorgue; k) poner en conocimiento de la autoridad judicial competente las acciones y omisiones de los jueces, funcionarios o empleados de los tribunales de justicia que consideren susceptibles de sanción disciplinaria y requerir su aplicación; l) responder los pedidos de informes del defensor general; m) imponer sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en la ley y su reglamentación (ley citada, art. 54). Por su parte, los defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales de casación y de segundainstancia, cuando no hubieren sido designados para actuar también en primera instancia,

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tienen, sin perjuicio de sus atribuciones de orden administrativo, las siguientes competencias especiales: a) desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que la ley confiere a los defensores públicos de menores e incapaces ante la primera instancia y promover o continuar las acciones que correspondan a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Público de la Defensa de Menores e Incapaces; b) promover acciones en forma directa en las instancias anteriores sólo por razones de urgencia que se tendrán que fundar debidamente en cada caso; c) dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la cuestión se refiera al derecho de los menores e incapaces; d) dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los defensores de menores e incapaces de las instancias anteriores (ley citada, art. 55). Corresponde añadir que los jueces federales y nacionales de la Capital Federal deben designar, en los procesos judiciales, tutores o curadores públicos de aquellos menores, incapaces o inhabilitados que sean huérfanos o se encuentren abandonados, lo que no impide la designación de tutores o curadores privados cuando los jueces hallen personas que reúnan las condiciones legales de idoneidad necesarias para desempeñar tales cargos (ley citada, art. 58). Dichos funcionarios tienen las atribuciones previstas en los títulos VII a XIV de la Sección II de Libro I delCódigo Civil, sin perjuicio de las demás propias de la naturaleza de su cargo y las que les encomiende el Defensor general de la Nación. Especialmente deben: a) cuidar de las personas de los menores, incapaces oinhabilitados asignados a su cargo, procurando que los primeros sean instruidos para que puedan, en su momento, acceder a una profesión, arte, oficio o actividad útil, y en el caso de quienes padezcan enfermedades mentales, toxicomanías o alcoholismo, procurar su restablecimiento y pedir, cuando corresponda, su rehabilitación; b) ejercer la representación legal de los incapaces que han sido confiados a su cargo, asistir a losinhabilitados, cuidar las personas de ambos así como también su patrimonio y proveer, cuando corresponda, a su adecuada administración; c) ejercer la defensa de las personas sin bienes en el carácter de curadores provisionales en los procesos de

declaración de incapacidad e inhabilitación y representarlos en los restantes procesos que pudieren seguirse contra ellas según el régimen de la ley procesal y en las mismas condiciones, tratándose de personas sin parientes ni responsables de ellas, ejercer su curatela definitiva; d) aplicar correctivos a sus pupilos en los términos que lo permite el ejercicio de la patria potestad; e) proceder de oficio yextrajudicialmente en la defensa de las personas o intereses puestos a su cuidado, tanto en el ámbito de la actividad privada como frente a la Administración pública; f) ejercer la defensa de las personas internadas en los términos del art. 482 del derogado Código Civil (hoy, aplicación de las figuras de la ley de Salud Mental 26.657), tanto en lo personal como en lo patrimonial, gestionando tratamientos adecuados, así como también los amparos patrimoniales que puedan corresponder; g) citar y hacer comparecer a su despacho a cualquier persona, cuando a su juicio ello sea necesario a fin de requerirle explicaciones para responder sobre cargos que se les formulen por tratamientos incorrectos o la omisión de cuidado respecto de los menores, incapaces o inhabilitados que se hallen a su cargo, o por cualquier otra causa vinculada con el cumplimiento de su función; h) concurrir periódicamente a los establecimientos en donde se hallen alojadas las personas a su cargo e informar al juez y al defensor público sobre el estado y cuidado de aquéllos, debiendo efectuar las gestiones que consideren convenientes para mejorarlos; i) mantener informado al defensor de menores e incapaces de primera instancia sobre las gestiones y asuntos que se encuentren a su cargo y responder a cualquier requerimiento que éste les formule (ley citada, art. 59). Por su parte los defensores públicos oficiales, en las instancias y fueros en que actúen, deben, aparte de las funciones administrativas que les conciernen respecto del Defensor general y de los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, proveer lo necesario para la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aquéllos fuesen pobres o estuviesen ausentes a cuyo fin, sin perjuicio de las demás funciones que les encomiende el Defensor general de la Nación tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) ejercer la defensa y

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representación en juicio, como actores o demandados, de quienes invoquen y justifiquen pobreza o se encuentren ausentes en ocasión de requerirse la defensa de sus derechos; b) ejercer la defensa de los imputados en las causas que tramitan ante la justicia en lo criminal y correccional, en los supuestos en que se requiera conforme a lo previsto por el Código Procesal Penal de la Nación teniendo, en el cumplimiento de esta función, el deber de entrevistar periódicamente a sus defendidos, y de informarles sobre el trámite procesal de su causa; c) con carácter previo a la promoción de un proceso, en los casos, materias y fueros que corresponda, intentar la conciliación y ofrecer medios alternativos a la resolución de conflictos debiendo en su caso presentar al tribunal los acuerdos alcanzados para su homologación; d) arbitrar los medios para hallar a los demandados ausentes, debiendo cesar en suintervención cuando notifiquen personalmente al interesado de la existencia del proceso y en los demás supuestos previstos por la ley procesal; e) contestar las consultas que les formulen personas carentes de recursos y asistirlas en los trámites judiciales pertinentes, oponiendo las defensas y apelaciones en los supuestos que a su juicio correspondan y patrocinarlas para la obtención del beneficio de litigar sin gastos (ley citada, art. 60). Asimismo los defensores públicos oficiales ante los tribunales colegiados de segunda instancia tienen, en especial, las siguientes atribuciones: a) dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los defensores públicos oficiales de las instancias anteriores; b) ejercer la superintendencia sobre los defensores públicos oficiales ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el Defensor general; c) elevar al Defensor general un informe anual sobre la gestión del área bajo su competencia; d) desempeñar las demás funciones que les encomiende el Defensor general de la Nación. Los defensores públicos oficiales ante los tribunales colegiados de casación tienen las atribuciones descriptas en los incisos c) y d), (ley citada, art. 61). Los defensores públicos adjuntos de menores e incapaces y públicos oficiales adjuntos ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única, actúan por su

parte en relación inmediata con los defensores públicos ante dichos tribunales, y tiene los siguientes deberes y atribuciones: a) sustituir al Defensor público titular en el ejercicio de sus deberes, cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva, y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia; b) informar al defensor público titular respecto de las causas sometidas a su intervención y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio (ley citada, art. 62). Finalmente el imputado en causa penal que, a su pedido por falta de designación de defensor particular, sea asistido por un defensor público oficial, debe solventar la defensa, en caso de condena, si cuenta con los medios suficientes, a cuyo fin incumbe al tribunal regular los honorarios correspondientes a la actuación profesional de la defensa conforme a la ley de aranceles (ley citada, art. 63). En caso de incumplimiento en el pago de los honorarios dentro de los diez días de notificado el fallo, el tribunal debe emitir un certificado que será remitido para su ejecución al organismo encargado de ejecutar la tasa de justicia. Las sumas que se recauden por tal concepto, así como los honorarios regulados a los defensores públicos en causas no penales, deben incorporarse a los fondos propios del Ministerio Público de la Defensa (ley citada, art. 64).

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§ IV. EL PERSONAL JUDICIAL(6)

85. Generalidades

a) El adecuado desarrollo del proceso requiere la actividad de un conjunto de personas que colaboran con los jueces y tribunales en la función de administrar justicia, y a las que cabe la denominación de auxiliares internosde aquéllos (supra, nº 23). Se hallan agrupados en categorías que responden a la mayor o menor importancia de sus funciones, las cuales están previstas en las leyes orgánicas, Códigos de Procedimientos y acordadas y reglamentos de los tribunales superiores. b) En el orden nacional, tales auxiliares se dividen en funcionarios y empleados. El RJN, en efecto, llama magistrados a los jueces de todos los grados; "funcionarios" a los secretarios de primera y segunda instancias y a los demás empleados de los tribunales nacionales que perciben igual o mayor sueldo, y "empleados" al resto del personal (art. 1º). c) El nombramiento y remoción de los funcionarios y empleados que dependan de la Justicia Nacional se realiza por la autoridad judicial establecida por los reglamentos de la Corte (decreto-ley 1285/58,art. 13). Tales reglamentos disponen, actualmente, que la Corte Suprema y las cámaras de apelaciones designan al personal que respectivamente depende de ellas (RJN, arts. 13 y 78). La designación del personal de los juzgados se practica por las cámaras respectivas a propuesta de los jueces (RJN, art. 13). d) Para ser funcionario de la justicia nacional se requiere ser argentino mayor de edad (los secretarios y prosecretarios de primera y segunda instancia deben ser, además, abogados graduados en Universidad nacional o privada reconocida) y, para ser empleado, argentino mayor de dieciocho años debiendo darse preferencia, respecto de estos últimos, a quienes hayan completado estudios secundarios y sepan escribir a máquina (RJN, art. 11). El citado reglamento dispone, asimismo, que los funcionarios y empleados "deberán observar una conducta irreprochable", teniendo, entre otras obligaciones, las de residir en el lugar en que desempeñen sus tareas o dentro de un radio de pronta comunicación que no exceda de 70 kilómetros; guardar reserva con respecto a los asuntos judiciales; no gestionar asuntos de terceros, salvo en los supuestos de representación necesaria; rehusar dádivas o beneficios, no practicar juegos por dinero; no ejercer 241

profesiones liberales; no practicar deportes como profesional; etcétera (art. 8º). e) Los funcionarios y empleados de la justicia de la Nación no pueden ser removidos sino por causa deineptitud o mala conducta previo sumario administrativo con audiencia del interesado (decreto-ley 1285/58,art. 14). Las faltas que cometieren podrán ser sancionadas con prevención, apercibimiento, multa hasta una suma determinada, suspensión no mayor de treinta días, cesantía y exoneración, debiendo estas dos últimas ser decretadas por las autoridades judiciales respectivas que tengan la facultad de designación (id., art. 16).

86. El secretario a) El secretario es el más importante de los auxiliares del juez o tribunal, con quien colabora en los actos de transmisión y documentación del proceso (infra, nº 148/9), ocupándose, fundamentalmente, de todo lo relativo a la ordenación, formación material y custodia de los expedientes judiciales, y ejerciendo, además, ciertas funciones decisorias. Es de destacar que en la labor y en las funciones de los Secretarios habrá de impactar profundamente el cambio que se encuentra en desarrollo y que tiene por objetivo pasar del proceso "en soporte papel" al proceso electrónico. Ello se evidencia claramente en lo atinente al uso de sistemas informáticos de gestión, firma digital y electrónica, notificaciones y subastas electrónicas, comunicaciones electrónicas con otras dependencias judiciales, videograbación de audiencias, etc. b) Para ser secretario de primera instancia se requiere ser ciudadano argentino, mayor de edad y abogado graduado en Universidad nacional o privada reconocida, no pudiendo designarse en tal carácter el pariente del juez dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (decreto ley 1285/58,art. 12). 242

Según la ley 1893,art. 163, con las modificaciones derivadas de leyes posteriores, los secretarios de primerainstancia tienen los siguientes deberes: 1º) Concurrir diariamente a su despacho y presentar al juez los escritos y documentos que les fueren entregados por los interesados. 2º) Autorizar las diligencias y demás actuaciones que pasen ante ellos y darles su debido cumplimiento en la parte que les concierne. 3º) Organizar los expedientes a medida que se vayan formando, y cuidar de que se mantengan en buen estado (aunque la tarea material incumbe, en la práctica, a los empleados subalternos). 4º) Redactar las actas, declaraciones y diligencias en que intervengan, con excepción de las que constaten notificaciones personales en el expediente o la remisión de éste a la cámara, las cuales deben ser extendidas por los prosecretarios administrativos (CPN, arts. 142 y 251). 5º) Custodiar los expedientes y documentos que estuvieren a su cargo, siendo directamente responsables por su pérdida o por mutilaciones o alteraciones que en ellos se hicieren. 6º) Llevar los libros de conocimientos y demás que establezcan los reglamentos (el RJN, art. 136, dispone que sin perjuicio de los libros a que se refiere la ley y el RJN, en las secretarías de los juzgados nacionales se llevarán libros de entradas y salidas de expedientes; de oficios y comunicaciones; de recibos de giros y transferencias; de sentencias; de causas promovidas de oficio o a instancia del ministerio público y de los trámites principales del procedimiento). 7º) Dar recibo de los documentos que les entregaren los interesados, siempre que éstos lo soliciten.

1º) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos, sin perjuicio de las facultades que se acuerdan a los letrados respecto de las cédulas y oficios, y de lo que establezcan los convenios sobre comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones, debiendo ser firmadas por el juez las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales. 2º) Extender certificados, testimonios y copias de actas. 3º) Conferir vistas y traslados. 4º) Firmar, sin perjuicio de las facultades que se confieren al prosecretario administrativo o jefe de despacho, las providencias de mero trámite, observando, en cuanto al plazo, lo dispuesto en el art. 34, inc. 3.a), y en la etapa probatoria todas las providencias simples que no impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba. 5º) Dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por delegación del juez. 6º) Devolver los escritos presentados fuera de plazo. Prescribe el apartado final del art. 38, que dentro del plazo de tres días las partes pueden requerir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario y que el pedido debe resolverse sin sustanciación. Aunque el párrafo final de la norma agrega que la resolución del juez es inapelable, debe entenderse que se coloca en la hipótesis de que aquélla no cause un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, porque de lo contrario es susceptible del recurso de apelación en los términos del art. 242, inc. 3º CPN. c) Los secretarios de las cámaras de apelaciones deben reunir los mismos requisitos que los de primerainstancia. Al referirse a ellos el art. 147 de la ley 1893 les impone los siguientes deberes:

8º) Desempeñar todas las demás funciones designadas en las leyes generales y disposiciones reglamentarias. A este respecto interesa señalar que el art. 38 CPN impone a los secretarios los siguientes deberes:

2º) Formular los proyectos de sentencia en vista de los acuerdos.

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1º) Concurrir a los acuerdos y redactarlos en el libro respectivo.

3º) Dar cuenta de los escritos, peticiones, oficios y demás despachos, sin demora. 4º) Autorizar las actuaciones que ante ellos pasen. 5º) Custodiar los expedientes y documentos que estuvieran a su cargo, siendo directamente responsables de su pérdida o deterioro. 6º) Llevar en buen orden los libros que prevengan las leyes y disposiciones reglamentarias. 7º) Conservar el sello de las cámaras. 8º) Cumplir las demás obligaciones que les impongan las leyes y reglamentos. También incumbe a los secretarios de las cámaras el cumplimiento de los deberes impuestos en el art. 38 CPN. d) Los secretarios de la Corte Suprema deben reunir los requisitos exigidos para ser juez de las cámaras nacionales de apelaciones, y tienen su jerarquía, remuneración, condición y trato (RJN, art. 88). Conforme a los arts. 89, 99 y 100 del RJN les corresponde: 1º) Proveer con su sola firma el despacho de trámite y las providencias simples correspondientes a sus respectivas secretarías, sin perjuicio de que tales actos sean realizados por el presidente del tribunal si éste lo estima pertinente o cuando su naturaleza lo requiera, así como suscribir las comunicaciones que no firme el Presidente o que no se encomienden por ley o reglamento a otros funcionarios o empleados; 2º) Presentar al presidente o a la Corte Suprema los escritos y actuaciones pendientes de despacho, y someter al tribunal los incidentes a resolución en los juicios; 3º) Expedir los testimonios, certificados y demás piezas análogas, correspondientes a los expedientes judiciales; 4º) Intervenir en: a) la clasificación y distribución de los expedientes en estado de sentencia; b) la confrontación y autenticación de las sentencias; c) el registro de la

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jurisprudencia; d) la publicación oficial de los fallos, acordadas y digestos del tribunal. Existe además en la Corte una Secretaría de Superintendencia, cuyas atribuciones se hallan contempladas por los arts. 93 y 97 del RJN. c) Los secretarios de primera instancia únicamente pueden ser recusados por las causas previstas en el art. 17 CPN, o sea las mismas que las establecidas con respecto a los jueces. Deducida la recusación, el juez se informará sumariamente sobre el hecho en que se funde, y sin más trámite dictará resolución que será inapelable. Los secretarios de la Corte Suprema y los de las cámaras de apelaciones no son recusables: pero deben manifestar toda causa de impedimento que tuvieren, a fin de que el tribunal lo considere y resuelva lo que juzgue procedente. En todos los casos son aplicables, en lo pertinente, las reglas establecidas para la recusación y excusación de los jueces (CPN, art. 39).

87. Prosecretarios administrativos a) Incumbe a los prosecretarios administrativos, en su calidad de auxiliares internos de los jueces de primerainstancia, el cumplimiento de las funciones administrativas y notariales consistentes en certificar la circunstancia de suplirse la omisión de firma de letrado en los escritos (CPN, art. 57) o las firmas puestas a ruego (id., art. 119) (en ambos concurrentemente con los secretarios); librar el acta del mandato conferido por la parte a quien se concedió el beneficio de litigar sin gastos (id., art. 85); autorizar el cargo puesto en los escritos (id., art. 124); mantener a disposición de los litigantes y profesionales el libro de asistencia (id., art. 133); extender la diligencia de las notificaciones personales (id., art. 142); requerir ese tipo de notificación a quienes concurran a examinar elexpediente y firmar, junto con el secretario, la 246

atestación referente a la negativa al requerimiento o a la circunstancia de que el interesado no supiere o no pudiere firmar (norma citada); dejar constancia de la remisión del expediente a la cámara en los casos de los arts. 245 y 250 (id., art. 251), y recibir la aceptación del cargo por el perito (id., art. 469). Las mismas funciones competen, en lo pertinente, a los jefes de despacho, en su carácter de auxiliares de las cámaras de apelaciones. b) De conformidad con el art. 38 bis CPN, incorporado por el art. 1º de la ley 25.488, se han conferido a los prosecretarios administrativos y jefes de despacho las siguientes funciones, que con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434 se hallaban atribuidas a los secretarios: 1º) Firmar las providencias simples que dispongan: a) Agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, división o partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos o actuaciones similares. b) Remitir las causas a los ministerios públicos, representantes del fisco y demás funcionarios queintervengan como parte. 2º) Devolver los escritos presentados sin copia. Asimismo, el art. 482 CPN (modific. por la ley 22.434, y luego por la 25.488) acuerda a los prosecretarios administrativos, en el proceso ordinario, la función de dictar la providencia que pone los autos en secretaría para alegar. Como ocurre en el caso de los secretarios, según el art. 38, in fine dentro del plazo de tres días las partes pueden requerir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el prosecretario administrativo. En el caso de que la providencia haya sido dictada por un jefe de despacho, el pedido debe ser formulado ante el presidente de la sala de la correspondiente cámara de apelaciones. En cuanto a la apelabilidad de la resolución dictada por el juez, son aplicables las consideraciones expuestas en el número precedente.

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88. Oficiales de justicia y ujieres a) El art. 74 de ley 1893 asignaba a cada juzgado de primera instancia de la Capital Federal un oficial de justicia, encargado de cumplir las diligencias ordenadas por los jueces. En la actualidad tales empleados dependen de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones, repartición que fue organizada por el decreto 25.559/48 con la finalidad de diligenciar los mandamientos y cédulas de notificación expedidas por los juzgados nacionales de primera instancia de la Capital Federal y que actualmente se encuentra sometida a la superintendencia de la Corte Suprema (decreto-ley 1285/58, arts. 47 y 48). b) Los ujieres son los empleados que en los tribunales superiores (Corte Suprema y cámaras de apelaciones) tienen a su cargo el cumplimiento de las notificaciones, embargos y demás diligencias que les encomiende el respectivo tribunal o su presidente.

89. Los cuerpos técnicos periciales a) Como auxiliares de la justicia nacional, y bajo la superintendencia de la Corte Suprema (que puede delegarla en otras autoridades judiciales y lo ha hecho en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional) actúan: 1º) Cuerpos técnicos periciales de médicos forenses, contadores y calígrafos; 2º) Peritosingenieros, tasadores, traductores e intérpretes (decretoley 1285/58,art. 52). Cabe añadir que el Cuerpo Médico Forense cuenta con uno o más peritos químicos y odontólogos que deben reunir las mismas

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condiciones que sus miembros y tienen sus mismas obligaciones (decreto-ley cit., art. 60). b) Intervienen en los procesos a requerimiento de los jueces en lo penal, pero sus servicios pueden serexcepcionalmente utilizados por los jueces de los restantes fueros cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o interés público; o cuando las circunstancias particulares del caso, o el monto del juicio, a criterio del juez, hicieren necesario su asesoramiento (decreto-ley 1285/58,art. 63, inc. c] y RJN, art. 154). c) Los integrantes de los cuerpos técnicos y los peritos son designados y removidos por la Corte Suprema (decreto-ley 1285/58,art. 54). Los primeros requieren, para ser designados, ciudadanía argentina, veinticinco años de edad y tres años de ejercicio en la respectiva profesión o docencia universitaria (decreto-ley cit., art. 55). Los mismos requisitos son necesarios para ser perito ingeniero o traductor (decreto-ley cit., art. 61). Para ser tasador oficial se exigen las mismas condiciones de ciudadanía y edad y tres años de ejercicio de la profesión de martillero público o de funciones de tasación en instituciones públicas especializadas (decreto-ley cit., art. 61 y RJN, art. 149). Y para la designación de intérprete oficial se requieren idénticas condiciones de ciudadanía y edad y tener versación comprobada por título nacional, cuando lo hubiere, en los idiomas para los cuales haga la respectiva designación el Poder Ejecutivo (decreto-ley cit., art. 61 y RJN, art. 150). 

CAPÍTULO VII - LA COMPETENCIA SUMARIO: I. GENERALIDADES: 90. Concepto, clasificación y caracteres de la competencia. — 91. Oportunidades en que se determina la competencia.— II. COMPETENCIA ORDINARIA: 92. Competencia por razón del territorio.— 93. Competencia por razón de la materia.— 94. Competencia por razón del valor.— 95. Competencia por razón del grado.— 96. Excepciones a las reglas de competencia.— III.COMPETENCIA FEDERAL: 97. Concepto y caracteres.— 98. Competencia de los tribunales federalesinferiores.— 99. Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.— IV. CUESTIONES DE COMPETENCIA: 100. Concepto, clases y procedimiento.— 101. Modos de dirimir las cuestiones de competencia.

§ I. GENERALIDADES(1)

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90. Concepto, clasificación y caracteres de la competencia a) La extensión del territorio, la diversa índole e importancia de las cuestiones que se ventilan en los procesos, y la posibilidad de que los asuntos sean examinados en sucesivas instancias, imponen la necesidad de distribuir el ejercicio de la función judicial de manera tal que cada órgano, o grupo de órganos, cumpla aquella función en forma compatible con la existencia de las referidas circunstancias. Tal necesidad de repartir la labor judicial determina la aparición del concepto de competencia, a la que cabe definir como la capacidad o aptitud que la ley reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus funciones con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa del proceso. De allí que se exprese, corrientemente, que la competencia es la "medida" de la jurisdicción.

fundamental división de la competencia en ordinaria y federal, que representan, respectivamente, manifestaciones de la autonomía de las provincias y de la soberanía de la Nación. Como se verá oportunamente, la competencia de los jueces y tribunales federales se determina también con arreglo a los criterios precedentemente expuestos, a los que cabe añadir el criterio personal (competencia ratione personae), emergente de la calidad o condición de las partes (Nación, embajadores, cónsules, etc.), o de la vecindad o nacionalidad de éstas. De tal manera, para establecer en un caso concreto a qué juez o tribunal corresponde el conocimiento de un asunto, debe comenzarse por examinar si es de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria; luego es preciso determinar la circunscripción territorial en que ha de radicarse y, dentro de ella, la competencia por razón de la materia y del valor.

b) La competencia puede clasificarse sobre la base de tres criterios fundamentales: el territorial, el objetivo y el funcional. El criterio territorial se vincula con la circunscripción territorial asignada por la ley a la actividad de cada órgano judicial. La atribución de la competencia territorial contempla fundamentalmente la proximidad del órgano judicial con el lugar en que se halla ubicado alguno de los elementos de la pretensión o petición que constituye el objeto del proceso (infra, nº 92). El criterio objetivo atiende a la naturaleza y al monto de las causas, y a él corresponden, respectivamente, la competencia por razón de la materia (infra, nº 93) y del valor (infra, nº 94). El criterio funcional, finalmente, toma en cuenta la diversa índole de las funciones que deben cumplir los jueces que intervienen en las distintas instancias de un mismo proceso (competencia funcional o por el grado,infra, nº 95). Pero como consecuencia del doble orden judicial instituido por nuestra Constitución (supra, nº 68), cuadra admitir una primera y

c) La competencia puede ser relativa o absoluta, según que admita o no ser prorrogada o renunciada por las partes. Como dice LASCANO, no media ninguna razón de orden esencial para que cada una de las clases de competencia a las que se ha hecho mención precedentemente deba ser necesariamente adscripta a alguna de esas categorías, pues en definitiva sólo el texto de la ley puede servir de pauta válida para establecer si determinada clase de competencia es o no prorrogable. El CPN sólo admite la prórroga de la competencia territorial siempre que se trate de asuntos exclusivamentepatrimoniales, aclarando que si tales asuntos son de índole internacional (es decir conectados a varios sistemas jurídicos nacionales y no absolutamente internos) la prórroga puede admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley (art. 1º). La norma, asimismo, deja a salvo lo dispuesto por los tratados internacionales y la hipótesis contemplada en el art. 12 de la ley 48, referente a la prórroga de la competencia federal por razón de las personas. Estas pautas del CPN hoy se ven reflejadas en el texto del Código Civil y Comercial unificado. Su art. 2605 reza "Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las

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partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley". Este digesto contiene un Título completo (el IV del Libro Sexto, bajo el nombre "Disposiciones de derecho internacional privado") dedicado a la problemática, ampliando en mucho los contenidos que al respecto preveía el Código de Vélez. En lo que aquí interesa, se destaca el art. 2609 que contempla —no de manera taxativa— casos de jurisdicción nacional exclusiva: "Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos sonexclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a. en materia de derechos reales sobreinmuebles situados en la República; b. en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c. en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina". La prórroga de la competencia puede ser expresa o tácita: es expresa cuando las partes, mediante convenio escrito (pacto de "foro prorrogando") eligen al juez que ha de conocer en los litigios que se susciten entre ellas con motivo de las obligaciones contraídas (antes, en el derogado Cód. Civ., art. 101; hoy, en el Cód. Civ. y Com., art. 75 "Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan"); y es tácita cuando las partes realizan actos que implican renunciar a la competencia del juez determinado por la ley. Tal renuncia se infiere, respecto del actor, cuando presenta la demanda ante un juez que no corresponde; y, respecto del demandado, cuando contesta la demanda, deja de hacerlo u opone excepciones previas sin cuestionar la competencia del juez mediante la declinatoria (CPN, art. 2º). d) La competencia es indelegable: "La competencia tampoco podrá ser delegada, pero está permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas" (CPN, art. 3º, párr. 1º).

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La aparente excepción que contempla la última parte de la norma transcripta no significa que el juez requerido actúe por delegación del exhortante, pues el primero ejerce, en rigor, su propia competencia, limitada al cumplimiento de las diligencias encomendadas. e) En lo que concierne a su extensión, la competencia comprende todos los poderes inherentes a la función judicial, se refieran ellos a la cognición o a la ejecución. En lo que respecta al estadio de cognición, el juez competente tiene atribuciones para conocer del objeto principal del pleito, de las excepciones previas (una de las cuales, como se verá, le acuerda facultades para pronunciarse acerca de su propia competencia), de la reconvención y, en general, de los incidentes que se promuevan durante el curso del proceso. Y en lo que atañe al estadio de ejecución, la competencia incluye los poderes necesarios para que el juez, mediante el uso de las medidas coactivas pertinentes, haga efectivo el cumplimiento de sus resoluciones.

91. Oportunidades en que se determina la competencia a) La competencia se determina con arreglo a las normas vigentes en oportunidad de iniciarse el proceso, y atendiendo, asimismo, al estado de cosas existente en dicha oportunidad. En consecuencia, debe prescindirse tanto de las normas vigentes en la oportunidad de constituirse la relación jurídica sobre la que versa el proceso o de producirse los hechos que configuran la causa de la pretensión, como de los hechos sobrevinientes al momento de interponerse la demanda. Debe estarse, por otra parte, a los elementos integrantes de la pretensión y no al contenido de las defensas deducidas por el demandado, ya que éstas no alteran el objeto del proceso y sólo inciden en la delimitación de las cuestiones litigiosas. De allí que la ley 22.434, receptando la doctrina de reiterada 254

jurisprudencia, incorporó, como párrafo final del art. 5º del CPN, el siguiente: "La competencia se determina por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado". b) De acuerdo con el régimen instituido por el CPN el juez tiene, durante el curso del proceso, dos oportunidades para pronunciarse acerca de su competencia. La primera es la de la presentación de la demanda: "Toda demanda —dice el art. 4º CPN—, debe interponerse ante juez competente, y siempre que de la exposición de los hechos resultase no ser de la competencia del juez ante quien se deduce, deberá dicho juez inhibirse de oficio. Consentida o ejecutoriada la respectiva resolución, se procederá en la forma que dispone el art. 8º, primer párrafo", es decir, se remitirá la causa al juez tenido por competente. Todavía, a fin de facilitar un examen más amplio sobre dicho extremo, el art. 337, párr. 2º, establece que "si no resultare claramente de ellas (las demandas) que son de su competencia, mandarán que el actor exprese lo necesario a ese respecto". Pero tal declaración de oficio no corresponde en el caso de la competencia territorial, pues ésta, como se ha dicho, puede ser prorrogada de conformidad de partes siempre que se trate de controversias de exclusivo carácter patrimonial. El art. 4º CPN lo aclara al prescribir que "en los asuntosexclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio". La segunda oportunidad corresponde al momento en que el juez debe resolver la excepción de incompetencia (CPN, art. 347, inc. 1º), que debe oponerse como de previo y especial pronunciamiento, pero juntamente con la contestación de la demanda o la reconvención (art. 346), pues al haberse eliminado el llamado "proceso sumario" por la ley 25.488, el mencionado requisito temporal es aplicable tanto al proceso ordinario como al llamado "sumarísimo". A diferencia del Código derogado, que autorizaba un nuevo pronunciamiento sobre la competencia al recibirse la causa a prueba en las cuestiones de hecho, o al correrse el segundo traslado en las de derecho (art. 87), el CPN establece que una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, ni 255

las partes podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo, ni los jueces se hallan habilitados para declararla de oficio (art. 352). Sólo se exceptúa de esa regla la incompetencia de la justicia federal, que puede ser declarada por la Corte cuando interviene en instancia originaria y por los jueces federales con asiento en las provincias en cualquier estado del proceso, lo cual se explica en virtud del carácter limitado que reviste la competencia federal. Laexcepción no rige en la justicia federal de la Capital, por cuanto todos los jueces que ejercen sus funciones en dicho distrito tienen el mismo carácter nacional. c) La limitación del art. 352 CPN no rige en la justicia del trabajo, cuyos tribunales tienen decidido, fundados en el carácter de orden público y de excepción que reviste la competencia laboral, que se hallan habilitados para declarar su incompetencia en cualquier estado del proceso.

§ II. COMPETENCIA ORDINARIA(2)

92. Competencia por razón del territorio a) La competencia por razón del territorio ha sido regulada tanto por el derecho de fondo civil y comercial como por las leyes procesales, que establecen distintas reglas atendiendo a la circunstancia de que en el proceso se hagan valer derechos personales o reales. Se expondrán a continuación, aunque aclarando previamente, de acuerdo con lo dicho en su oportunidad (supra, nº 55), que los vocablos "acciones personales" y "acciones reales", utilizados por el Código, deben entenderse en el sentido de

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"derechos" personales o realesinvocados como fundamento de las respectivas pretensiones.

c) Cuando se deducen pretensiones personales es competente el juez "del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en

él,aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación" (CPN, art. 5º, inc. 3º). "El que no tuviere domicilio fijo —agrega dicha norma—, podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia". Constituye, por lo tanto, principio general, que la competencia se determina por el lugar que las partes han elegido para el cumplimiento de sus obligaciones (forum solutionis), principio que concuerda con las razones de comodidad de los litigantes en que primordialmente se funda la competencia territorial, y con las reglas establecidas en los arts. 101 y 102 del Cód. Civ. y que hoy pueden hallarse en las previsiones de los arts. 75 y 78 del Cód. Civ. y Com. Rige tal principio no solamente cuando se ha designado expresamente el lugar del cumplimiento de la obligación, sino también cuando él resulta implícitamente establecido en el contrato, siendo función de los jueces, en este último caso, interpretar la voluntad de los contratantes en tal sentido, sobre la base de los elementos aportados al proceso. Se ha resuelto, así, entre otros casos, que a falta de estipulación expresa en el boleto de compraventa, y aunque el inmueble objeto del contrato se encuentre situado en una provincia, compete a la justicia de la Capital Federal conocer de la demanda por escrituración si en ella fue suscripto el boleto, se pagó parte del precio y tenían su domicilio el demandado y el escribano designado para extender la escritura, aunque el lugar en que se encuentra situado el bien inmueble objeto de una pretensión personal debe ser tenido en cuenta cuando concurren otras circunstancias presuntivas de haberse elegido ese lugar para la ejecución del contrato; que es juez competente para conocer del juicio en que el vendedor demanda el pago del saldo del precio estipulado para la compraventa de su producción de uvas, el del lugar donde se hallan situados los inmuebles en los que el comprador debía cosechar la uva vendida, pues a falta de elementos de juicio que demuestren lo contrario, éste es el lugar del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la compraventa; que cuando se demanda por cobro de locación de servicios es juez competente el del lugar en que los servicios se han prestado; etcétera.

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b) Cuando se trata de pretensiones reales, el CPN regula la competencia territorial distinguiendo según que aquéllas se ejerzan sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles. Es juez competente cuando se ejercitan pretensiones reales sobre bienes inmuebles, "el del lugar donde está situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias o una sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales", "el del lugar de cualquiera de ellas o de algunas de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor". La misma regla rige tratándose de pretensiones posesorias, interdictos, restricción y límites del dominio, medianería, declaratoria de la prescripción adquisitiva, mensura, deslinde y división de condominio (CPN, art. 5º, inc. 1º). La vigencia del principio forum rei sitae —consagrado por la norma transcripta— parte de la razonable suposición de que el juez del lugar en que el bien inmueble se encuentra situado es el que en mejores condiciones se halla para resolver el conflicto en razón de su proximidad con las pruebas y con el objeto de la pretensión. Cuando se interponen pretensiones reales sobre bienes muebles es juez competente "el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor" (art. 5º, inc. 2º). La opción que se acuerda al actor obedece a la facilidad con que las cosas muebles pueden transportarse de un lugar a otro, y a la circunstancia de que, generalmente, se encuentran en el domicilio del demandado. Pero si la pretensión versa sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, es juez competente, de acuerdo con la norma mencionada, el del lugar en que están situados estos últimos.

Consagraba también la regla del forum solutionis el derogado Cód. Civ., arts. 1215 y 1216: "En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República —decía el art. 1215— , aunque el deudor no fuere domiciliado o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado"; y el art. 1216 prescribía que "si el deudor tuviese su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio; o ante los del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase allí". Hoy, con el nuevo Cód. Civ. y Com. puede acudirse al texto del art. 2650, el que establece: "Jurisdicción. Noexistiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: a. los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos; b. los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c. los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato". A falta de un lugar expresa o implícitamente convenido para el cumplimiento de la obligación, el CPN resuelve el problema de la competencia asignándola al juez del lugar del domicilio del demandado (actor sequitur forum rei), solución que reconoce fundamento en una razón de justicia como es la de evitar las molestias y perjuicios que generalmente entraña substraer a aquél de sus jueces propios, cuando aún no se ha declarado la procedencia de la pretensión deducida por el actor. A los efectos la determinación del domicilio debe estarse a las reglas contenidas en el Cód. Civ. y Com. (arts. 73 a 78, 152 y 2613 a 2615). El actor puede optar, según la norma citada (CPN, art. 5 inc. 3º), entre el juez del domicilio del demandado y el juez del lugar en que el contrato se celebró, "siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente". Basta, pues, la simple habitación en el lugar, aun con carácter accidental, que es la nota que define a la "residencia" en los términos del art. 92 del derogado Cód. Civ.,

concepto al que hoy se refiere el art. 2613 in fine del Cód. Civ. y Com. La falta de domicilio fijo del deudor, finalmente, autoriza a demandarlo en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia. En materia de cobro de documentos comerciales, la competencia territorial depende del tipo de documento de que se trate. En las letras de cambio la competencia se determina por el lugar que en ellas se ha designado para el pago y, a falta de especial designación al respecto, por el lugar designado al lado del nombre del girado (decreto-ley 5965/63,art. 2º). En los pagarés, por el lugar indicado en el respectivo documento y, a falta deindicación especial, por el lugar de creación del título (decreto-ley id., art. 102, párr. 3º). En los cheques finalmente, por el lugar del domicilio que el librador tenga registrado ante el banco girado (ley 24.452, Anexo I, art. 3º).

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d) El CPN contempla también la competencia en el supuesto de deducirse pretensiones personales derivadas de delitos y cuasidelitos y la asigna al juez del lugar del hecho o al del domicilio del demandado, a elección del actor (art. 5º, inc. 4º). Con respecto a las pretensiones personales en general, establece el principio según el cual cuando sean varios los demandados, y se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, es juez competente el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del actor (art. 5º, inc. 5º). El Código, finalmente, regula supuestos específicos de pretensiones personales de contenido patrimonial, como son las de rendición y aprobación de cuentas, cobro de impuestos, tasas y multas, y las derivadas de relaciones societarias. En las pretensiones de rendición de cuentas, es juez competente el del lugar donde éstas deben presentarse, y no estando determinado, a elección del actor, el del domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes. La misma regla es aplicable a la pretensión por aprobación de cuentas, con la salvedad de que si no se encuentra especificado el lugar donde éstas deben presentarse, puede ser también juez competente el del lugar del domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor (art. 5º,inc. 6º).

En las pretensiones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas y salvo disposición en contrario, la competencia corresponde al juez del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección, inscripción o fiscalización, al del lugar en que deban pagarse o al del domicilio del deudor, a elección del actor; regla que no se modifica por razones de conexión con otras pretensiones (art. 5º, inc. 7º). Cuando se interponen pretensiones derivadas de las relaciones societarias, es juez competente el del lugar del domicilio social inscripto, y si la sociedad no requiere inscripción (como ocurre con las simples asociaciones, Cód. Civ. y Com., arts. 187 a 192) el lugar del domicilio fijado en el contrato; en su defecto o tratándose de sociedad irregular o de hecho, el del lugar de la sede social (art. 5º, inc. 11). En el caso, finalmente, de interponerse la pretensión por cobro de expensas comunes de inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal o cualquier otra pretensión derivada de la aplicación de dicho régimen (v.gr.,inobservancia de las prohibiciones contempladas en el art. 6º de la ley 13.512), es juez competente el del lugar de la unidad funcional de que se trate. e) En materia de pretensiones relativas al estado civil y a la capacidad de las personas, el art. 227 del Cód. Civ. (texto según ley 23.515) había hecho perder virtualidad al art. 5º, inc. 8º, párr. 1º del CPN, en tanto disponía que las pretensiones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaran sobre los efectos del matrimonio, deben intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. La ley 25.488, en concordancia con esa regla, agregó en el mencionado art. 5º, inc. 8º, a las pretensiones de separación personal y de nulidad de matrimonio, la de divorcio vincular. El art. 5º, inc. 8º CPN prescribe que en los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos previstos en el art. 152 bis del — derogado— Cód. Civ., es juez competente el del lugar del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado, y, en su defecto, el de su residencia. En los procesos de rehabilitación, la competencia corresponde al juez que declaró la interdicción. 261

Todas estas pautas del CPN habrán de ser adaptadas a las nuevas reglas que trae el Código Civil y Comercial relativas al matrimonio y uniones convivenciales —y todas sus posibles derivaciones litigiosas— y a la cuestión de la determinación de restricciones a la capacidad. Y ello así tanto en lo que hace a nuevas pretensiones que puedan plantearse como a la diferente denominación de las ya existentes. Las restantes reglas de competencia sobre dichas cuestiones se hallan establecidas en las leyes de fondo, siendo las principales las siguientes: 1º) Cuando se deduzcan pretensiones o peticiones respecto de la gestión de los tutores o curadores, así como las relativas a las personas y bienes de los incapaces, administración, remoción, etcétera, el juez competente será el que lo sea para el discernimiento de la tutela o curatela, y éste será el del lugar donde la persona tiene su centro de vida aunque los bienes administrados estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción (Cód. Civ. y Com., art. 112 y concordantes). 2º) La declaración del día presuntivo del fallecimiento debe pedirse ante el juez del domicilio del ausente (Cód. Civ. y Com., art. 87 in fine). 3º) Es juez competente para la adopción el que otorgó la guarda preadoptiva o, a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión (Cód. Civ. y Com., art. 615) f) Finalmente, en materia de peticiones extracontenciosas, el CPN instituye el principio general conforme al cual, salvo en el proceso sucesorio o disposición en contrario, es juez competente para conocer de ellas el juez del domicilio de la persona en cuyo interés se promueven (art. 5º, inc. 12). Reglas particulares sobre el punto se encuentran, asimismo, en los incs. 9º y 10 de dicho artículo, con arreglo a los cuales es juez competente, en los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron, y en la protocolización de testamento, el del lugar donde debe iniciarse la sucesión. 262

93. Competencia por razón de la materia a) La competencia ordinaria de los tribunales de la Capital Federal se halla fundamentalmente dividida en cinco materias: civil, comercial, laboral, seguridad social y penal. El conocimiento de los asuntos vinculados a las tres primeras corresponde, respectivamente, a los juzgados de primera instancia y cámaras de apelaciones en lo civil, en lo comercial y del trabajo, en tanto que el de los asuntos relacionados con la seguridad social competeexclusivamente a la cámara respectiva (supra, nº 69, F]). b) Los arts. 43 y 43 bis del decreto-ley 1285/58, delimitan, con las reformas de la ley 23.637, la competencia de la justicia civil y de la comercial. Conforme a la primera de las normas citadas los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil conocen en todas las cuestiones regidas por las leyes civiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otros fueros y, además, en las causas: a) en las que sea parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, excepto en las de naturaleza penal y contencioso-administrativa;b) en las que se reclame indemnización por daños y perjuicios provocados por hechos ilícitos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 29 del Cód. Penal; c) en las relativas a las relaciones contractuales entre los profesionales y sus clientes o a la responsabilidad civil de aquéllos, a cuyo fin sólo deben considerarse profesionales las actividades reglamentadas por el Estado. Cabe añadir que, hasta tanto se pongan en funcionamiento tribunales con competencia exclusiva en asuntos de familia y capacidad de las personas, el art. 4º de la ley 23.637 dispone que ocho de los actuales juzgados de primera instancia en lo civil conocerán en forma exclusiva y excluyente de dichos asuntos ascendiendo aquéllos, actualmente, a veinticuatro. A su turno, el art. 43 bis del decreto-ley 1285/58 asigna a los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial competencia para conocer en todas las cuestiones regidas por las leyes 263

mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero, como así también: a) en los concursos civiles; b) en las acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicación del decreto 15.348/46,ratificado por la ley 12.962 (prenda con registro); c) en los juicios derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil; pero cuando en estos juicios también se demanda a una persona por razón de su responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponde a los jueces en lo civil. Si bien las normas citadas adhieren, en principio, a la regla conforme a la cual la delimitación de las competencias civil y comercial debe hacerse con criterio objetivo, o sea teniendo en cuenta la naturaleza del acto o del hecho sobre que versa el proceso y prescindiendo de que las partes, o sólo una de ellas, revista la calidad de comerciante, contemplan diversas excepciones. El art. 43, por un lado, prescinde de la naturaleza civil de los actos determinantes de los juicios en los que es parte la Municipalidad de Buenos Aires y confiere competencia a la justicia civil para conocer, v.gr., en causas que pueden versar sobre actos objetivos de comercio, como ocurre en aquéllas en que se ventilan las relaciones contractuales contraídas entre ciertos profesionales como los corredores y martilleros y sus clientes (tal como se preveía en el derogado Cód. Com., art. 8º, inc. 3º). El art. 43 bis, por otro lado, y más allá de que en la actualidad no cabe hablar de "concursos civiles", otorga competencia a la justicia en lo comercial para conocer en pretensiones que tienen como objeto actos objetivamente civiles, según ocurre con las de esa naturaleza que emergen de la aplicación de la ley de prenda con registro, con los contratos de locación de servicios y con parte de los de locación de obra, y hace además una concesión al criterio subjetivo en tanto condiciona la competencia comercial, cuando se trata de contratos atípicos a los que resultan aplicables las normas relativas a los contratos mencionados (v.gr. contratos de elaboración), al requisito de que el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil.

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c) La competencia de la justicia del trabajo de la Capital Federal se halla delineada por el art. 20 de la ley 18.345, conforme a la cual "serán de competencia de la justicia nacional del trabajo, en general, las causas contenciosas en conflictos individuales de derecho, cualesquiera fueren las partes —incluso la Nación, sus reparticiones autárquicas, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y cualquier ente público—, por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos de trabajo, convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia de convenciones colectivas, o disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo; y las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en disposiciones del derecho común aplicables a aquél. La competencia también comprenderá a las causas que persiguen sólo la declaración de un derecho, en los términos del art. 322, párr. 1º del CPN". Por "conflictos de derecho" corresponde entender aquellos que se susciten entre el empleador y el dependiente como consecuencia de la violación de una norma preestablecida, sea que se hayan planteado por los propios dependientes (uno o varios), o por el organismo sindical respectivo en ejercicio de la representación que la ley le acuerda para la aplicación de una norma vigente. La justicia del trabajo es, en cambio, incompetente para conocer de los llamados "conflictos de intereses" o "económicos", los cuales tienen por objeto establecer nuevas condiciones de trabajo, sea creando la norma o modificando una norma existente, e interesan al grupo de trabajadores como entidad. En nuestro régimen jurídico este tipo de conflicto se resuelve en sede administrativa, con intervención del Ministerio de Trabajo o a través de la celebración de convenios entre las asociaciones profesionales de trabajadores y representantes patronales. Los contratos de trabajo a que se refiere la norma transcripta son todos aquellos que comportan una prestación de servicios realizada bajo relación de dependencia y mediante una determinada remuneración, siendo indiferente la índole de las actividades del empleador (comercial, civil, industrial o rural) y la forma de la remuneración (mensual, o jornal o a destajo).

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94. Competencia por razón del valor a) En el orden nacional, con anterioridad a la promulgación de la ley 21.203 la entonces llamada justicia especial en lo civil y comercial (antes denominada justicia de paz letrada) tenía competencia para conocer en los juicios civiles y comerciales, fueren de conocimiento o de ejecución, en los que el valor cuestionado no excediere de determinada suma, así como en los juicios sucesorios cuyo haber hereditario no excediera cierto límite cuantitativo. A partir de la promulgación de dicha ley desapareció esa competencia por razón del valor, en gran medida ligada al carácter lego que revestían los primitivos jueces de paz de la Capital Federal. También regía la competencia por razón del valor con respecto a los llamados jueces de paz letrados con sede en el ex Territorio de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. b) Este tipo de competencia subsiste aún en algunas provincias (Jujuy, Mendoza, Salta, Santa Fe, etc.), generalmente referida a la actuación de la justicia de paz (lega o letrada).

95. Competencia por razón del grado a) La competencia funcional o por el grado supone la división del proceso en diversas instancias, en cada una de las cuales el conocimiento del asunto se halla encomendado a jueces distintos. El ordenamiento procesal nacional en materia civil, comercial, laboral y contencioso-administrativo se halla estructurado sobre el sistema de la doble instancia, en virtud del cual el conocimiento inicial del proceso corresponde a órganos unipersonales (juzgados), cuyas resoluciones son susceptibles de 266

recursos para ante tribunales colegiados (cámaras de apelaciones). El principio, sin embargo, admite excepciones fundadas en el valor de las causas, pues son irrecurribles las sentencias dictadas por los jueces federales y por los jueces nacionales en lo civil y en lo comercial en los asuntos en los que el monto cuestionado no exceda de determinada cantidad de pesos (CPN, art. 124, in fine). Dicho ordenamiento, asimismo, prevé la posibilidad de un tercer grado de conocimiento en el supuestoexcepcional del recurso ordinario ante la Corte Suprema y en los casos en que proceden los recursosextraordinarios ante dicho tribunal (o en el caso de los recursos de casación e inconstitucionalidad que contemplan los arts. 288 a 296, CPN, derogando así al recurso de inaplicabilidad de ley que daba lugar a plenarios de Cámara). Pero corresponde tener presente que en estas tres últimas hipótesis la competencia de los respectivos tribunales se halla, en principio, limitada a la revisión de las cuestiones de derecho y no configura, por lo tanto, el ejercicio de una tercera instancia. El régimen es empero distinto en materia penal, pues si bien la instrucción se halla sujeta al sistema de la doble instancia, el juicio se desarrolla ante tribunales orales de instancia única, cuyas sentencias sólo son susceptibles de recursos extraordinarios de casación e inconstitucionalidad ante la Cámara Nacional de Casación Penal, así como del recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema. También, en la etapa del juicio, actúan en instancia única los jueces en lo correccional y los tribunales y jueces de menores. b) La competencia funcional reviste, fundamentalmente, los siguientes caracteres: 1º) El tribunal de segunda instancia no actúa como superior jerárquico del juez inferior, por cuanto los recursos no tienen por objeto homologar lo actuado por este último sino perfeccionar el conocimiento del asunto mediante la revisión de la sentencia recurrida, y su ulterior modificación, anulación o confirmación. "Se trata —como dice LASCANO— de una distinta competencia por razón de la actividad que ejercen los jueces, y no de una graduación de éstos por su importancia. Por eso, dentro de su esfera, en ejercicio 267

de su competencia diremos tanta categoría tiene el juez de primera instancia como el de apelación". 2º) Los tribunales de apelación no pueden fallar en segunda instancia sobre ningún capítulo que no se hubiese propuesto a la decisión del inferior, salvo intereses, daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia (CPN, art. 277), ni sobre ninguna cuestión respecto de la cual no haya mediado agravio concreto del recurrente (tantum appellatum quantum devolutum). c) Las cámaras nacionales de apelaciones ejercen su competencia funcional mediante el conocimiento de los recursos interpuestos contra las resoluciones dictadas por los jueces de primera instancia de los cuales son tribunales de alzada. Con excepción de los supuestos de irrecurribilidad por razones cuantitativas, dichas cámaras ejercen la misma competencia por razón del territorio y de la materia que los respectivos jueces de primera instancia. Algunas de ellas, por otra parte, tienen una competencia por razón de la materia más amplia que la de dichos jueces. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil conoce de los recursos que se interpongan contra las resoluciones del director del Registro de la Propiedad Inmueble (ley 17.417,art. 28); la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial conoce de los recursos contra las resoluciones definitivas mediante las cuales la Comisión Nacional de Valores aplique determinadas sanciones (ley 17.811,art. 14); la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo entiende de los recursos que las leyes sometan a su conocimiento, así como de aquéllos instituidos por las leyes contra resoluciones de la autoridad administrativa que sancionen infracciones a las normas legales o reglamentarias del derecho del trabajo (ley 18.345,art. 23, incs. b] y c]), etcétera.

96. Excepciones a las reglas de competencia 268

a) Ya se ha visto que, sea a raíz de una declaración de voluntad expresa o tácita de las partes o de una disposición legal, las reglas generales en materia de competencia pueden sufrir excepciones, en forma tal que se detraiga del conocimiento de un órgano judicial el conocimiento de una o de varias causas que, de acuerdo con esas reglas, encuadran dentro de su competencia, y se las asigne al conocimiento de un órgano distinto. b) Dicho desplazamiento se verifica por conformidad de partes en los supuestos de competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales (supra, nº 92) y cuando la competencia federal corresponde por razón de las personas (infra, nº 98). El desplazamiento de la competencia por disposición legal funciona en las hipótesis de conexión y de fuero de atracción. c) Existe conexión, en sentido procesal, cuando dos o más pretensiones tienen en común alguno de sus elementos objetivos (objeto o causa), o se hallan vinculadas por la naturaleza de las cuestiones involucradas en ellas. En la primera de las referidas hipótesis cabe hablar de una conexión sustancial que produce un desplazamiento de la competencia fundado, en términos generales, en la necesidad de evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias. Es lo que ocurre en los casos de acumulación subjetiva de pretensiones (supra, nº58) y de acumulación de procesos (supra, nº 60), los cuales comportan una excepción a las reglas que gobiernan la competencia ordinaria por razón de la materia civil y comercial. En la segunda de las hipótesis mencionadas media, en cambio, una conexión instrumental, la que produce el mismo resultado a raíz de la conveniencia práctica de que sea el órgano judicial competente para conocer en un proceso determinado quien, en razón de su contacto con el material fáctico y probatorio de aquél, también lo sea para conocer de las pretensiones, accesorias o no, relacionadas con la materia controvertida en dicho proceso. El art. 6º CPN, con las adecuaciones —de fondo y terminológicas— que deban practicarse frente a lo previsto en los arts. 434, 716, 717, 718, 719, 2621, 2629 y concordantes del Cód.

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Civ. y Com., disponen, en orden a este tipo de conexión, que será juez competente: 1º En los incidentes, obligaciones de garantía, citación de evicción, cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción celebrados en juicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en el proceso, y pretensiones accesorias en general, el del proceso principal. 2º En los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio. 3º En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas y litis expensas, el del juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad, mientras durare la tramitación de estos últimos. Si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de separación, divorcio o nulidad. No existiendo tales juicios en trámite (hipótesis no concebible en el caso de pedido de exclusión) y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia (de manera que las pretensiones deben interponerse ante el juez que tenga competencia en el lugar del domicilio del demandado o en el que se encuentre o en el de su última residencia [art. 6º, inc. 3º]). Respecto de los juicios de alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor (art. 719., Cód. Civ. y Com.). Mediando juicio de inhabilitación (CPN, art. 6º, inc. 3º, sin motivo atendible, omitió contemplar el caso del juicio de incapacidad —hoy, capacidad restringida—), el pedido de alimentos contra el inhabilitado deberá promoverse ante el juzgado donde se sustancia aquél. 4º En las medidas preliminares y precautorias, el que deba conocer en el proceso principal. 5º En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que aquél se hará valer. 270

6º En el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo, el que entendió en éste.

d) Fuero de atracción. Razones de conveniencia práctica y el interés general de la justicia, aconsejan que sea un solo juez quien entienda en ciertas cuestiones vinculadas a los bienes que han de ser recaudados, liquidados y transmitidos bajo su dirección. De tal circunstancia deriva el llamado fuero de atracción, en cuya virtud el juez que conoce en un proceso universal (sucesión o quiebra), es competente para entender en las pretensiones relacionadas con el patrimonio o los derechos sobre que versa dicho proceso. Con respecto al juicio sucesorio (ab intestato, testamentario o de herencia vacante), determinaba el art. 3284 del derogado Cód. Civ. que ante los jueces del lugar del último domicilio del difunto (que son los competentes para conocer en aquél), debían entablarse: 1º) Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestos por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos. 2º) Las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición. 3º) Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega de los legados. 4º) Las pretensiones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia. Las pretensiones personales activas, y las pretensiones reales, en cambio, no se hallaban incluidas en el fuero de atracción del juicio sucesorio y se regían por las reglas comunes. El fuero de atracción de la sucesión concluía con la partición, ya que desde el momento en que ella tiene lugar cada heredero queda desvinculado de los restantes y se juzga que ha recibido su derecho del causante. No basta, pues, el hecho de haberse inscripto la declaratoria de herederos o el testamento. Agregaba el art. 3285 del derogado Cód. Civ. que si el difunto no hubiere dejado más que un

solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiese aceptado la herencia. Hoy, el Código Civil y Comercial alude al tema en dos artículos. El art. 2336 que reza: "Competencia. La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9ª, Capítulo 3, Título IV del Libro Sexto. El mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición. Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único" y el art. 2643, cuyo texto es el siguiente "Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos". "La declaración de quiebra —prescribe el art. 132 de la ley 24.522— atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales. Salvo las ejecuciones de créditos con garantías reales, quedan exceptuados de este principio los casos indicados en el art. 21 incs. 1º a 3º bajo el régimen allí previsto. El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme; hasta entonces se prosigue con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada". Esta norma debe ser complementada con el art. 21 que establece: "Juicios contra el concursado. La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados: 1. Los procesos de expropiación, los

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7º En el pedido de determinación de la responsabilidad establecida en el art. 208, el que decretó las medidas cautelares; en el supuesto del art. 196, aquel cuya competencia para intervenir hubiese sido en definitiva fijada.

que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales; 2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los arts. 32 y concordantes; 3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario. En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley. En los procesos indicados en los incs. 2º y 3º no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso. En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio". El fuero de atracción del juzgado de la quiebra, como se advierte, reviste mayor amplitud que en el proceso sucesorio — según el régimen del Código Civil derogado—.

§ III. COMPETENCIA FEDERAL(3)

97. Concepto y caracteres 273

a) La competencia federal es la facultad reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación para ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y en los lugares especialmente determinados por la Constitución Nacional. Esta competencia deriva de la forma de gobierno adoptada por nuestra Constitución, y su razón de ser obedece a diversas circunstancias. "La coexistencia del estado nacional con los estados provinciales —diceLASCANO—, puede originar conflictos entre éstos o entre éstos y aquél, que deben ser resueltos por otra justicia que la local: además, correspondiendo a la Nación lo relativo a las relaciones internacionales, hay conveniencia de que ésta ejerza la función jurisdiccional en los casos en que deba responder de su ejercicio ante elextranjero... Al lado de éstas —agrega—, militan razones de otro orden que también aconsejan el fuero federal, sobre todo para ventilar cuestiones de interés general al que se vinculan el honor de la Nación, la seguridad de sus instituciones, el cumplimiento de las leyes militares, la solución de problemas imprevistos que el progreso general crea y que son materia de 'leyes especiales', las necesidades de la navegación y del comerciointernacional, el patrimonio fiscal, etcétera". b) La Constitución Nacional determina, en sus arts. 116 y 117, los asuntos cuyo conocimiento incumbe a la justicia federal. Dice el art. 116: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución Nacional, y por las leyes de la Nación con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75 y por los tratados con las nacionesextranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero". Y agrega el art. 117: "En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores,

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ministros y cónsulesextranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente". Diversas leyes orgánicas sancionadas por el gobierno nacional han reglamentado dichas normas constitucionales, delimitando el alcance de la competencia originaria de la Corte Suprema y de la que corresponde a los demás tribunales inferiores. Serán examinadas en los números siguientes. c) La competencia federal reviste los siguientes caracteres: 1º Es limitada, pues no puede ejercerse fuera de los casos expresamente enumerados en las disposiciones constitucionales antes transcriptas. 2º Es privativa y, por lo tanto, excluyente de la de los tribunales de provincia. De allí que, tratándose de causas constitucionalmente asignadas al conocimiento de los jueces federales, aquéllos deban declarar suincompetencia, incluso de oficio, en cualquier estado del pleito. No obstante, la ley 927 sustrajo del fuero federal las causas de jurisdicción concurrente (o sea aquéllas en que dicho fuero procede por distinta vecindad o nacionalidad de las partes) en las que el valor del objeto demandado no exceda de quinientos pesos, así como también los juicios universales de concurso de acreedores y de sucesión. La Corte Suprema, al pronunciarse a favor de la validez de tales excepciones a la procedencia del fuero federal, expresó "que no obstante la generalidad de los términos de los arts. 67, inc. 11, 94 y 100 de la Constitución (actuales 75, inc. 12, 108 y 116), que disponen que el Poder Judicial de la Nación, en los casos regidos por las leyes nacionales y otros, fuera de los Códigos será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores que el Congreso establezca, aquéllos han sido siempre entendidos en la República y en los Estados Unidos, cuya Constitución es la fuente reconocida de los mismos, en el sentido de que ni se oponían a exclusiones completas de los tribunales federales en caso de no existir los propósitos que losinforman, por la escasa importancia civil o penal de dichos casos u otros motivos, ni a la investidura de jurisdicción en distintas autoridades, con recursos ante los tribunales referidos" (Fallos, 99-383; 36-394; 119275

161; 152-344). La misma doctrina ha sido aplicada por la Corte a fin de justificar la exclusión de la competencia federal en el conocimiento de los asuntos de índole laboral, cuando aquélla fuere pertinente en razón de la distinta vecindad o nacionalidad de las partes (Fallos, 235-280; 241-104; 244-29; 245-445; 247-740; 252190; 256-244, etc.). 3º Es improrrogable en el supuesto de ser procedente por razón de la materia. Pero "siempre que en pleito civil un extranjero demande a una provincia, o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al vecino de otra ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados el extranjero o el vecino de otra provincia, contesten a la demanda, sin oponer la excepción de declinatoria, se entenderá que la jurisdicción (competencia) ha sido prorrogada, la causa se sustanciará y decidirá por los tribunales provinciales; y no podrá ser traída a la jurisdicción (competencia) nacional por recurso alguno, salvo en los casos especificados en el art. 14". Es por lo tanto prorrogable la competencia federal por razón de las personas.

98. Competencia de los tribunales federales inferiores a) La competencia de los jueces federales con asiento en las provincias se halla reglamentada, en las materias civil, comercial y contencioso-administrativa, por los arts. 2º de la ley 48 y 55 incs. b), c) y d) de la ley 13.998 (decreto-ley 1285/58,art. 51). En la Capital, la justicia federal en las mencionadas materias se halla desempeñada por jueces nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal, cuya competencia está reglamentada por el art. 111 de la ley 1893, que reproduce con algunas modificaciones el art. 2º de la ley 48, y por el art. 42 de la ley 13.998 (decreto-ley 1285/58,art. 40), y por jueces nacionales de primera instancia en lo contencioso-administrativo federal, cuya competencia está determinada por la ley 13.998,art. 45 (decreto-ley 1285/58,art. 42). A continuación se analizará la competencia de todos estos jueces 276

en forma conjunta, haciendo desde luego las aclaraciones correspondientes, y examinando separadamente la competencia por razón de la materia, de las personas y del lugar. b) Por razón de la materia, incumbe a la justicia federal conocer en las: 1º Causas especialmente regidas por la Constitución Nacional(CN, art. 116; leyes 48,art. 2º, inc. 1º y 1893, art. 111, inc. 1º). Para que corresponda la competencia federal, en este caso, es necesario que el derecho en cuya virtud se demanda se encuentre directa e inmediatamente fundado en una norma constitucional. No basta, en consecuencia, la circunstancia de que los derechos que se dicen violados estén garantizados por la Constitución, pues en la medida en que los Códigos comunes tienden, en gran parte, a reglamentar o a hacer efectivos derechos y garantías constitucionales (así lo están todos los que se refieren a la propiedad y a la vida de los habitantes de la República), aquel criterio comportaría una considerable e inadmisible limitación de la competencia de los jueces provinciales, en la interpretación y aplicación de dichos Códigos (CSN, Fallos, 26-233; 43-234; 96-347; 115-167). Cuando se trata de demandas por inconstitucionalidad de impuestos provinciales, la jurisprudencia ha establecido que sólo pueden ser deducidas ante la justicia federal si ha mediado el previo pago del impuesto mediante la correspondiente protesta. En caso contrario la causa es de la competencia de los jueces provinciales, sin perjuicio de que el contribuyente deduzca oportunamente el recurso extraordinario que autoriza el art. 14 de la ley 48 (Fallos, 31-103; 159-46). Se ha decidido, asimismo, que la demanda por repetición de lo pagado en juicio de apremio tramitado en el orden local debe deducirse ante la justicia ordinaria, por cuanto, promovido ante ésta el juicio de apremio, queda implícitamente fijada en esa misma competencia para entablar el juicio de repetición subsiguiente al ejecutivo con arreglo a las leyes procesales en vigor (CSN, Fallos, 184-59). 2º Causas especialmente regidas por leyes del Congreso (CN, art. 116; leyes 48,art. 2º, inc. 1º y 1893, art. 111, inc. 1º). Se trata de las leyes sancionadas por el Congreso en ejercicio 277

de las potestades que le acuerda elart. 75 de la CN, vale decir, las que dicta para todo el territorio de la Nación, y que no estén comprendidas en las materias que corresponden a los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, del Trabajo y de la Seguridad Social(CN, art. 75, inc. 12). Revisten aquel carácter, entre otras, las leyes sobre patentes de invención, marcas de fábrica, correos y telecomunicaciones, enrolamiento, aduanas, expropiación, ferrocarriles, impuestos y contribuciones nacionales, vinos, etcétera, y en general, aquellas que reglamentan servicios, instituciones y actividades que se extienden a todo el territorio de la Nación (v.gr.: Banco Central, Banco de la Nación, Banco Nacional de Desarrollo, Caja Nacional de Ahorro y Seguro, Yacimientos Petrolíferos Fiscales, Junta Nacional de Carnes, etc.). Es también presupuesto de la competencia federal, en esta hipótesis, que el derecho invocado se fundedirecta e inmediatamente en una ley nacional. El art. 111, inc. 1º de la ley 1893excluye expresamente de la competencia de los jueces federales de la Capital el conocimiento de las causas regidas por leyes "que se refieren al gobierno y administración de la Capital" (v.gr., contribuciones municipales, impuesto a la herencia, etc.), pues aquéllas son dictadas por el gobierno nacional para regir exclusivamente en el mencionado distrito. 3º Causas especialmente regidas por los tratados con las naciones extranjeras (CN, art. 116; leyes 48,art. 2º,inc. 1º y 1893, art. 111, inc. 1º). Como en los dos casos anteriores, el derecho invocado debe estar directa einmediatamente fundado en alguna disposición del tratado, salvo que ésta forme parte de la legislación común. 4º Causas de almirantazgo y jurisdicción marítima (CN, art. 116). Son las que se refieren a los actos que han tenido lugar en el mar y a los actos y contratos referentes a la navegación. La expresión general utilizada en la Constitución ha sido explicitada por los arts. 2º, incs. 7º a 10 de la ley 48, y 111, incs. 6º a 9º de la ley 1893, que comprenden, dentro de aquélla, todas las causas a que den lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempos de guerra; las que se originen por choques o averías de buques, o por asaltos 278

hechos, o por auxilios prestados en alta mar, o en los puertos, ríos y mares en que la República tiene jurisdicción; las que se originen entre los propietarios o interesados de un buque, sea sobre su posesión o sobre su propiedad; las que versen sobre la construcción y reparos de un buque; sobre hipoteca de su casco; sobre fletamentos y estadía; sobre seguros marítimos; sobre salarios de oficiales y marineros; sobre salvamento civil y militar; sobre naufragios; sobre avería simple y gruesa; sobre contratos a la gruesa ventura; sobre pilotaje; sobre embargos de buques y penas por violación de las leyes de impuestos y navegación; sobre nacionalidad del buque y legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles; sobre arribadas forzosas; sobre reconocimientos; sobre abandono, venta y liquidación de créditos del buque, sobre cumplimiento de las obligaciones del capitán, tripulantes y, en general, sobre todo hecho o contrato concerniente a la navegación y comercio marítimo. La competencia federal en las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima presupone que tales causas se relacionen directamente con la navegación y el comercio marítimos, que son, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, los que se cumplen entre un puerto de la República y otro extranjero, o entre dos provincias por ríosinteriores declarados libres para todas las banderas por el art. 26 de la CN. Se trata, asimismo, de la solución consagrada por la ley 20.094, cuyo art. 515 atribuye competencia a los tribunales federales para entender "en las causas emergentes de la navegación interjurisdiccional, o que puedan considerarse conexas a éstas". Tal limitación, sin embargo, no rige con respecto a los tribunales federales con sede en la Capital Federal. Los arts. 55, inc. b) y 42, inc. b) de la ley 13.998, establecen la regla general de que los jueces federales con asiento en las provincias y los jueces nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal de la Capital, respectivamente, conocerán de las causas regidas por el derecho de la navegación y el derecho aeronáutico. Concordantemente con ello el Código Aeronáutico (ley 17.285,art. 198), dispone que corresponde a la justicia federal el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre

navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlos.

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5º Causas concernientes a hechos, actos y contratos relativos a los medios de transportes terrestre, conexcepción de las acciones civiles por reparación de daños y perjuicios causados por delitos o cuasidelitos (ley 13.998,arts. 55, inc. b], y 42, inc. b], refiriéndose, respectivamente, a los jueces federales con asiento en las provincias y a los jueces nacionales en lo federal de la Capital). De acuerdo con esta norma, por consiguiente, la justicia federal es competente para conocer de todas aquellas pretensiones por resarcimiento de daños que se fundaban en el art. 184 del derogado Cód. Com. (hoy, arts. 1286 y su remisión al 1757, Cód. Civ. y Com.), las cuales son de origen contractual, y no delictual o cuasidelictual (CSN, Fallos, 243-372; CNApel. Com., en pleno,L.L., 108-883, etc.). En lo que concierne a los jueces federales de las provincias, el conocimiento de esta clase de asuntos se halla supeditado a la circunstancia de que ellos versen sobre hechos, actos y contratos relativos a los medios de transporte que liguen a la Capital Federal o un territorio nacional con una provincia, o dos provincias entre sí, o un punto cualquiera de la Nación con un Estado extranjero y siempre, además, que la pretensión se funde, en forma directa e inmediata, en normas dictadas por el gobierno nacional en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 75, inc. 13 de la CN. Esta limitación no rige en relación con los jueces federales de la Capital, a quienes la ley puede conferir, sin desmedro constitucional, atribuciones para conocer en asuntos ajenos a la competencia exclusivamente federal. c) Por razón de las personas, compete a los jueces federales conocer de: 1º Las causas en que la Nación sea parte (CN, art. 116; leyes 48,art. 2º, inc. 6º, y 1893, art. 111, inc. 5º). La norma comprende al Estado nacional, a sus entes descentralizados y a las empresas del Estado. En la Capital Federal, la competencia para conocer en las causas en que la Nación es parte puede corresponder, en ciertos casos, a los jueces nacionales en lo contencioso-administrativo federal. La delimitación de la materia "contencioso-administrativa" a

que se refiere el art. 45, inc. a) de la ley 13.998, ha sido objeto de numerosos fallos judiciales que, en lo fundamental, condicionan la respectiva competencia a la circunstancia de que exista una resolución que haya violado algún derecho establecido anteriormente por una ley, decreto, reglamento u otra disposición de índole administrativa, y se haya agotado previamente la vía administrativa, deduciéndose en su caso el recurso jerárquico (CNFed., J.A., 1951-IV-57). Se ha dicho, asimismo, que el verdadero fundamento de la competencia del fuero especializado en materia contencioso-administrativa está dado por la norma objetiva que, de manera preponderante, ha de utilizarse para dirimir la contienda judicial, procurándose así que las cuestiones propias del derecho administrativo sean sustanciadas y resueltas por jueces especializados en tal disciplina (CNFed., en pleno, L.L., 96-243). En ese orden de consideraciones se ha resuelto que corresponde a los jueces en lo contencioso-administrativo conocer de la demanda entablada contra la Nación para que se condene a ésta a conceder una pensión de retiro militar denegada por vía administrativa (CNFed., J.A., 1951-IV-57); de la demanda cuyo título determinante lo constituye un decreto del Poder Ejecutivo de la Nación dictado por éste en su misión de poder administrador de los caudales de la Nación (CNFed., L.L., 67-320), etcétera. Los arts. 2º, inc. 6º de la ley 48, y 111, inc. 5º de la ley 1893,extienden la competencia federal al supuesto de que sea parte en el juicio un recaudador de las rentas de la Nación, habiéndose interpretado, como es obvio, que el pleito ha de referirse a hechos relacionados con la renta y el servicio público, pues sólo en ese ámbito cabe identificar al recaudador con la Nación. Directamente vinculados con el punto analizado se hallan los arts. 2º,incs. 4º y 5º de la ley 48, y 111, incs. 4º y 5º de la ley 1893, según los cuales compete a la justicia federal conocer de "todo pleito que se inicie entre particulares, teniendo por origen actos administrativos del gobierno nacional", y "toda acción fiscal contra particulares o corporaciones, sea por cobro de cantidades debidas o por cumplimiento de contrato, o por defraudación de rentas nacionales, o por violación de reglamentos administrativos". En relación con esta última norma corresponde también aclarar que, en la Capital Federal, es de competenciaexclusiva de los

jueces en lo contencioso-administrativo el conocimiento "de las causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones" (ley 13.998,art. 45, inc. b]). Pero el precepto debe correlacionarse con lo dispuesto en el art. 111, inc. 5º de la ley 1893, que excluye de la competencia de los jueces federales (y, por lo tanto, de los jueces en lo contencioso-administrativo), el conocimiento de las acciones fiscales por cobro de rentas o impuestos que sean exclusivamente para la Capital y no generales para la Nación.

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2º Las causas civiles en que sean parte un vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra (CN, art. 116; ley 48,art. 2º, inc. 2º). El art. 111, inc. 2º de la ley 1893 otorgaba competencia a los jueces federales de la Capital para conocer en los pleitos suscitados entre un vecino de la Capital y el de una provincia, pero la norma fue derogada por art. 41, inc. a) de la ley 13.998, que excluyó la competencia de aquéllos para entender en "las causas cuyo conocimiento les está atribuido por razones de la nacionalidad o el domicilio de las personas", lo cual encuentra fundamento en la circunstancia de que todos los jueces de la Capital revisten carácter nacional. El art. 11 de la ley 48 establece que la vecindad en una provincia "se adquirirá para los efectos del fuero, por la residencia continua de dos años, o por tener en ella propiedades raíces, o un establecimiento de industria o comercio, o por hallarse establecido, de modo que aparezca el ánimo de permanecer". Respecto de esta norma la Corte Suprema ha resuelto que la vecindad se fija por el hecho de "hallarse establecido, de modo que aparezca el ánimo de permanecer", y que las restantes circunstancias a que aquélla se refiere, carecen de valor propio para determinar la vecindad, siendo meros elementos de juicio de los cuales puede inducirse el hecho de la residencia con carácter permanente (CSN, Fallos, 137-337). Para que proceda el fuero federal por razón de distinta vecindad es necesario que ambos litigantes seanargentinos, y que quien lo invoque sea el vecino de extraña provincia, por cuanto a nadie le es dado declinar los jueces de su propio fuero. Además, es necesario que el derecho que se disputa pertenezca originariamente y no por cesión o mandato a quien lo hace valer en juicio (ley 48,art. 8º).

"Las corporaciones anónimas creadas y haciendo sus negocios en una provincia, serán reputadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de la provincia en que se hallen establecidas cualquiera que sea la nacionalidad de sus socios actuales" (ley 48,art. 9º). Pero "en las sociedades colectivas, y en general en todos los casos en que dos o más personas pretendan ejercer una acción solidaria, o sean demandados por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional, se atenderá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de ellosindividualmente tenga el derecho de demandar, o pueda ser demandado ante los tribunales nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2º del art. 2º" (ley 48,art. 10). Esta última norma es también aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades en comandita simple. 3º Las causas civiles en que sea parte un ciudadano argentino y otro extranjero (CN, art. 116; ley 48,art. 2º,inc. 2º). El fuero federal en razón de la distinta nacionalidad de las partes (que no rige en la Capital [ley 13.998,art. 41, inc. a]) constituye un privilegio instituido exclusivamente en beneficio del extranjero, quien por lo tanto puede renunciarlo expresa o tácitamente; pero el extranjero demandado por un argentino ante la justicia federal no puede declinar la competencia de ésta. Es aplicable al caso en estudio, lo que se ha dicho en el número anterior acerca de la forma en que debe corresponder el derecho debatido y de los casos en que son partes sociedades o se demande el cumplimiento de obligaciones solidarias. Los Estados extranjeros pueden también ser demandados ante la justicia federal, siempre que renuncien al privilegio de exención de jurisdicción examinado en su oportunidad (supra, nº 45).

en su carácter público incumben a la Corte Suprema en instancia originaria y exclusiva (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 1º). El privilegio del fuero federal corresponde solamente a la persona del cónsul o vicecónsul, y no al personal del Consulado (dependientes, sirvientes, familiares). d) La competencia de la justicia federal por razón del lugar se vincula con la cuestión atinente al alcance de los poderes otorgados al Estado nacional por el art. 75, inc. 30 de la CN, para ejercer potestades legislativas, administrativas y judiciales en los lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias con el fin de instalar allí establecimientos de utilidad nacional. En la jurisprudencia de la Corte prevaleció el criterio en cuya virtud la adquisición, por el gobierno federal, de lugares en las provincias con destino a establecimientos de utilidad nacional, no implica la federalización de esos territorios al extremo de que la Nación atraiga, por ese solo hecho, toda la potestad legislativa, administrativa y judicial, en forma exclusiva y excluyente, de manera que la jurisdicción provincial sólo debe quedar excluida en la medida en que su ejercicio interfiera, directa o indirectamente, en la satisfacción del servicio de interés público que requiere el establecimiento nacional (Fallos, 201-536; 215-250; 240-311; 248824; 259-414; 293-287; 296-449; 301-856). Tal doctrina ha sido explícitamente adoptada por la reforma constitucional de 1994 por cuanto el art. 75, inc. 30 se refiere a los "fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional" y dispone que "las autoridades provinciales y municipales conservarán el poder de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto nointerfieran en el cumplimiento de aquellos fines".

4º Las causas que versen sobre negocios particulares de los cónsules extranjeros y todas las concernientes a los vicecónsules extranjeros (CN, art. 116; leyes 13.998,art. 55, inc. c] y 1893, art. 111, inc. 3º). Cuando se trata de cónsules, la competencia de los jueces federales de primera instancia se halla circunscripta a las causas referentes a sus "negocios particulares", pues las que versan sobre los privilegios y exenciones de aquéllos

e) Los jueces federales con asiento en las provincias tienen también competencia para conocer, en grado deapelación, de resoluciones dictadas por organismos administrativos. Tal atribución les ha sido acordada por diversas leyes especiales como las de defensa agrícola, policía sanitaria, policía vegetal, armas y explosivos, etcétera. Con respecto a la Capital Federal, el art. 45, inc. d) de la ley 13.998 asignó competencia a los jueces nacionales de

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primera instancia en lo contencioso-administrativo para conocer "de los recursos contra las resoluciones administrativas, que las leyes en vigor atribuyen a los jueces federales existentes a la fecha de la sanción de esta ley". Corresponde a tales jueces, entre otros casos, conocer de los recursos interpuestos contra los fallos dictados por los administradores de aduanas sobre infracciones, repetición y retardo; contra las resoluciones denegatorias de inscripción de marcas de fábrica o de comercio, etcétera. f) La competencia de las cámaras federales de apelación con asiento en las provincias, así como la de las cámaras nacionales de apelaciones en lo civil y comercial federal y en lo contenciosoadministrativo federal, ha sido examinada en oportunidad de estudiar la organización de la justicia nacional (supra, nº 69).

99. Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a) La competencia de la Corte Suprema está actualmente reglamentada por el art. 24 del decreto-ley 1285/58,con las modificaciones introducidas por las leyes 15.271, 17.116, 21.708 y 24.463. Dicho tribunal tiene competencia originaria y apelada, habiendo sido establecida la primera, como regla, atendiendo a las personasintervinientes en las causas y la segunda, teniendo en cuenta las personas, la materia y la importancia del asunto. Se examinarán los distintos casos siguiendo el orden legal. b) La Corte conoce originaria y exclusivamente: 1º En todos los asuntos que versan entre dos o más provincias y los civiles entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 1º). Cuando el litigio se plantea entre dos o más provincias corresponde la competencia originaria de la Corte, con prescindencia de la naturaleza de las cuestiones que aquél 285

comprenda, salvo las cuestiones sobre límites, que deben ser resueltas por el Congreso (CN, art. 75, inc. 15). En cambio, cuando la causa se suscita entre una provincia y un extranjero o un nacional vecino de otra provincia, aquélla debe revestir carácter civil. Por causas civiles debe entenderse, según una reiterada jurisprudencia de la Corte, no solamente aquellas en las que se debaten derechos nacidos de estipulación o contrato, sino, en general, las regidas por el derecho común. De allí que la Corte carezca de competencia originaria para entender en aquellos juicios cuya solución dependa, fundamentalmente, del conocimiento de cuestiones regidas por preceptos de naturaleza local. De conformidad con tales principios se ha decidido, v.gr., que es ajena a la competencia originaria de la Corte la demanda por cobro de pesos entablada a raíz de haber sido dejado sin efecto, por decreto de la Junta Militar a cargo del gobierno de una provincia, el convenio suscripto por el anterior gobernador referente a la prestación de servicios profesionales para planificar la administración pública local (Fallos, 244-76); la demanda dirigida contra una provincia a fin de que, declarándose la nulidad de los autos de embargo de títulos y remate de éstos, dictados por los jueces provinciales en el juicio de apremio sobre cobro de impuestos establecidos por una ley local, se condene a su restitución (Fallos, 245-104); la demanda sobre reversión de dominio entablada contra una provincia, que se funda en disposiciones de derecho público y administrativo local (Fallos, 254411); la demanda que persigue la nulidad de inscripciones y resoluciones internas realizadas por el Registro de la Propiedad de una provincia y de una escritura pública labrada por un escribano provincial (Fallos, 301-661), etcétera. El inciso examinado excluye de la competencia originaria de la Corte las cuestiones que se susciten entre una provincia y sus propios vecinos, salvo que el derecho debatido revista carácter federal, como cuando, por ejemplo, se impugna la validez constitucional de actos de las provincias cumplidos en su calidad de poder público, por cuanto en tales casos, la competencia de la Corte surge por ser la causa de competencia federal en los términos del art. 116 de la CN y por ser parte en ella una de las

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provincias integrantes de la Nación (CN, art. 117, y decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 1º) (Fallos, 249-165; 255-256, etc.). Deben considerarse "vecinos" a los efectos de la competencia originaria de la Corte Suprema: a) Las personas físicas domiciliadas en el país desde dos o más años antes de la iniciación de la demanda, cualquiera que sea su nacionalidad; b) Las personas jurídicas de derecho público del país; c) Las demás personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el país; d) Las sociedades y asociaciones sin personería jurídica, cuando la totalidad de sus miembros se halle en la situación prevista en el párr. a) (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 1º). En cuanto a la forma de adquirirse la "vecindad" en determinada provincia, rige lo dispuesto por el art. 11 de la ley 48(supra, nº 98). 2º En los asuntos que versen entre una provincia y un Estado extranjero (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 1º). En este caso debe prescindirse, para determinar la competencia de la Corte, de la naturaleza y monto de las cuestiones debatidas, por cuanto aquélla surge exclusivamente en razón de las personas. Pero "no se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomático, porintermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio", salvo que concurran las circunstancias señaladas supra, nº 45. 3º En las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, del modo que una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes (decretoley 1285/58,art. 24, inc. 1º). Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, así como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al personal de la embajada o legación que tenga carácter diplomático (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 1º, párr. 5º). Pero el privilegio de la competencia originaria de la Corte, que alcanza a las personas de la familia de los embajadores o ministros plenipotenciariosextranjeros, no se extiende a 287

los individuos de la familia del personal de la embajada que tenga carácter diplomático. No cabe dar curso a las acciones contra las personas antes mencionadas sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas a juicio (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 1º, párr. 6º). 4º En las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público(decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 1º). Agrega el párr. 6º del mismo inciso que "son causas concernientes a cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal". Entran en esta categoría, v.gr., las causas relativas a las injurias inferidas a un cónsul en el local del consulado (Fallos, 10-324); a la acusación de usurpación de autoridad contra un cónsul (Fallos, 29-66); al despido del canciller de un consulado (J.A., 59-758), etcétera. c) La Corte tiene competencia apelada extraordinaria cuando conoce en las causas por vía del recursoextraordinario (leyes 48,art. 14 y 4055, art. 6º), y en los recursos directos deducidos con motivo de la denegatoria de aquél (decreto-ley 1285/58,art. 24, incs. 2º y 4º). d) Ejerce competencia apelada ordinaria con motivo de: 1º Los recursos ordinarios de apelación contra las sentencias definitivas de las Cámaras Nacionales de Apelaciones, en los siguientes casos: a) Causas en que la Nación directa o indirectamente sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a determinada cantidad de pesos; b) Extradición de criminales reclamados por países extranjeros; c) Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 6º). 2º Los recursos contra las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social, cualquiera fuere el monto del juicio (ley 24.463,art. 19). 288

3º Los recursos directos que sean consecuencia de la denegatoria de los recursos mencionados precedentemente (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 4º). e) Finalmente, corresponde a la Corte Suprema conocer de:

relativo a su interposición directa ante la Corte, aunque debe razonablemente entenderse que no puede exceder del de diez días previsto en el art. 257 del CPN en relación con el recurso extraordinario, y computarse desde la fecha de la notificación de la medida cautelar cuestionada.

1º Los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cámaras nacionales de apelaciones (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 5º). 2º Las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos, salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, en cuyo caso serán resueltos por la cámara de que dependa el juez que primero hubiese conocido. Decidirá asimismo sobre el juez competente en los casos en que su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 7º). Por aplicación del principio en cuya virtud las autoridades provinciales no pueden prevalerse de lo dispuesto por sus propias leyes para trabar o turbar en forma alguna la acción de los jueces que hacen parte del Poder Judicial de la Nación (decreto-ley 1285/58,art. 20), la Corte Suprema ha decidido, entre otros casos, que la falta de respuesta por un juez provincial a las rogatorias libradas por un magistrado federal constituye una efectiva traba a la acción de la justicia nacional, a la que el tribunal debe poner término, en ejercicio de la competencia que le confiere el art. 24, inc. 7º del decreto-ley 1285/58, mediante la respectiva orden de que el primero dé cumplimiento en breve plazo al encargo formulado (Fallos, 242-480; 244-457; 245-61; etc.).

§ IV. CUESTIONES DE COMPETENCIA(4)

100. Concepto, clases y procedimiento a) Existe cuestión de competencia cuando se desconoce a un juez, sea por alguna de las partes, o por otro juez, la facultad de conocer en determinado proceso. Dichas cuestiones pueden originarse mediante el uso de dos vías procesales denominadas declinatoria einhibitoria, aunque también cabe la posibilidad de que ellas sean planteadas de oficio por los jueces.

3º Los pedidos formulados por las entidades estatales cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales de dichas entidades (CPN, art. 195 bis (hoy derogado por ley 25.587) y ley 18.345,art. 62 bis (incorporado por eldecreto 1387,arts. 50 y 51). Se trata de un "salto de instancia" a cuyo respecto el decreto 1387, al margen de su ambigüedad, no ha fijado plazo alguno

b) Mediante la declinatoria el demandado se presenta ante el juez que lo citó y le pide un pronunciamiento negativo acerca de su competencia, en tanto que por la inhibitoria, en cambio, aquél se presenta ante el juez que cree competente, pidiéndole que así lo declare y remita un oficio o exhorto inhibitorio al juez que está conociendo en la causa a fin de que se abstenga de continuar conociendo de ella. Las partes pueden utilizar una u otra vía, salvo que la cuestión comprenda a jueces que ejercen la misma competencia territorial, en cuyo caso sólo procede el planteamiento de la declinatoria. En ambos supuestos se requiere que no se haya consentido la competencia de que se reclama. Además, la declinatoria y

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la inhibitoria seexcluyen recíprocamente: la elección de una es definitiva y obsta el planteamiento de la otra (CPN, art. 7º). c) En cuanto al procedimiento a seguir, el art. 8º CPN dispone que "la declinatoria se sustanciará como las demás excepciones previas y, declarada procedente, se remitirá la causa al juez tenido por competente". En los procesos ordinario y sumarísimo debe plantearse como excepción de incompetencia juntamente con la contestación de la demanda o la reconvención, en su caso (CPN, art. 346 y 498). En lo que se refiere a la inhibitoria, el mencionado art. 8º establece que "podrá plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de contestar la demanda si aquel trámite no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata". La cuestión de competencia por inhibitoria se inicia mediante escrito presentado ante el juez que la parte entiende competente, en el cual corresponde formular una reseña de la demanda y de los antecedentes susceptibles de justificar la competencia de aquél. Al referirse al planteamiento y decisión de la inhibitoria, el art. 9º CPN dispone que "si entablada la inhibitoria el juez se declarase competente, librará oficio o exhorto acompañando testimonio del escrito en que se hubiere planteado la cuestión, de la resolución recaída y demás recaudos que estime necesarios para fundar su competencia. Solicitará, asimismo, la remisión del expediente o, en su defecto, su elevación al tribunal competente para dirimir la contienda. La resolución sólo será apelable si se declarase incompetente". En cuanto al trámite de la inhibitoria ante el juez requerido, una vez recibido el oficio o exhorto, aquél se pronunciará aceptando o no la inhibición. En el primer caso, su resolución será apelable y una vez consentida o ejecutoriada, "remitirá la causa al tribunal requirente, emplazando a las partes para que comparezcan ante él a usar de su derecho". En cambio, "si mantuviere su competencia enviará sin otra sustanciación las actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda y lo comunicará sin demora al tribunal requirente para que remita las suyas" (CPN, art. 10). La ley 25.488 sustituyó no obstante dicha norma por otra en cuya virtud "las cuestiones de competencia se sustanciarán por vía de incidente. No suspenden el procedimiento, al que seguirá su 291

trámite ante el juez que previno, salvo que se tratare de cuestiones de competencia en razón del territorio". En razón de que el precepto transcripto excluye de su marco significativo a las cuestiones suscitadas entre jueces de distintas circunscripciones judiciales, en cuyos supuestos corresponde entender, a contrario sensu, que ambos magistrados deben suspender los procedimientos relativos a la causa principal, dicho precepto sólo puede considerarse aplicable a los casos en que dos jueces con una misma competencia territorial se han declarado competentes para conocer en un mismo proceso, que configura la hipótesis de conocimiento simultáneo aludida en el art. 13 del CPN. Pero aun así se ha incurrido en un manifiesto error, por cuanto la prosecución de la causa principal ante el juez que previno puede culminar en una declaración de nulidad, emergente de la circunstancia de haberse tramitado aquélla —inclusive en su totalidad— ante un órgano judicial en definitiva declarado incompetente por el tribunal llamado a dirimir la cuestión.

101. Modos de dirimir las cuestiones de competencia Dispone el art. 11 CPN que "dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el tribunal superior resolverá la contienda sin más sustanciación y las devolverá al que declare competente, informando al otro por oficio o exhorto". Agrega que "si el juez que requirió la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro de un plazo prudencial a juicio del tribunal superior, éste lo intimará para que lo haga en un plazo de diez a quince días, según la distancia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión". Es preciso aclarar que la Corte Suprema es tribunal competente cuando la contienda se suscite entre jueces que no tengan un órgano superior jerárquico común, quedando excluidas de su competencia las cuestiones o conflictos que se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, los que deben ser resueltos 292

por la cámara de que dependa el juez que primero hubiere conocido. Asimismo, la Corte debe decidir sobre el juez competente en los casos en que su intervención es necesaria para evitar una efectiva privación de justicia (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 7º). En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene competencia para resolver los conflictos que se susciten entre jueces o tribunales de distintas provincias, o entre jueces nacionales y provinciales. En ejercicio de esa facultad, la Corte debe declarar la competencia del juez o tribunal que realmente la tenga, aunque tal juez o tribunal no haya intervenido en la contienda (Fallos, 250-604; 256-164 y 401). La segunda parte de la norma antes transcripta se refiere a los denominados conflictos negativos de competencia, los cuales tienen lugar cuando, habiéndose declarado incompetente un juez o tribunal (sea de oficio o en razón de haber prosperado una excepción de incompetencia), la misma declaración es emitida por el juez o tribunal ante el cual el actor ocurre en segundo término. Pero debe tenerse presente que la Corte sólo interviene, en tales casos, cuando los jueces o tribunales respectivos no tengan un superior jerárquico común que deba resolver la contienda. Finalmente, el art. 13 CPN dispone que "en caso de contienda negativa o cuando dos o más jueces se encontraren conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 9º a 12". La remisión a esas normas, sin embargo, debe entenderse en el sentido de que ellas son aplicables en cuanto sea pertinente, pues algunas, como las referentes al régimen de recursos, a la suspensión de los procedimientos, y al apercibimiento que puede formular el tribunal superior, no se adecuan a la índole de este tipo de contienda.

CAPÍTULO VIII - LAS PARTES SUMARIO: I. GENERALIDADES: 102. Concepto de parte.— 103. Capacidad para ser parte.— 104. Capacidad procesal.— 105. Deberes de las partes.— II. REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES: 106. Justificación de la personería.— 107. El gestor.— 108. La representación convencional.— 109. Deberes de los procuradores.— 110. Extensión del mandato.— 111. Cesación del mandato.— 112. La representación legal.— III. UNIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA: 113. Concepto y fundamento.— 114. Procedimiento.— 115. Revocación y cesación.

§ I. GENERALIDADES(1)



102. Concepto de parte

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a) Es parte —dice CHIOVENDA— el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se demanda) una actuación de ley, y aquel contra el cual esa actuación de ley es demandada. En un orden de ideas sustancialmente similar, GUASP expresa que parte es quien pretende y frente a quien se pretende, o, más ampliamente, quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión. b) Tales conceptos —con los que coincide la mayor parte de la doctrina— destacan dos notas fundamentales, a saber: 1º) Que la noción de parte se halla circunscripta al área del proceso: es parte quien reclama, o frente a quien se reclama la protección jurisdiccional, o sea, quienes de hecho intervienen o figuran en el proceso como sujetos activos y pasivos de una determinada pretensión, con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados (supra, nº 52), porque la legitimación constituye un requisito de la pretensión y no de la calidad de parte. Si ésta, en otras palabras, no se encuentra legitimada, ocurrirá que su pretensión será rechazada, pero esta contingencia no la privará de aquella calidad; 2º) Que sólo es parte quien actúa en nombre propio (o en nombre de quien se actúa). No reviste tal calidad, en consecuencia, quien, como el representante (legal o convencional), actúa en el proceso en nombre y por un interés ajeno. c) En ese orden de consideraciones, corresponde reconocer calidad de partes tanto al sustituto procesal como a los terceros que ingresan al proceso mediante cualquiera de las modalidades de la intervención. También son partes (aunque transitorias o incidentales) quienes, siendo ajenos a la relación jurídica sustancial que se debate en el proceso, actúan en él defendiendo un derecho o un interés propio. Tal lo que ocurre con los peritos en los incidentes promovidos con motivo de su recusación; con los abogados y procuradores cuando intentan el cobro de sus honorarios regulados con motivo de una condena en costas; etcétera. d) Necesariamente, las partes no pueden ser más que dos: actora y demandada (principio de dualidad de las partes). Pero como se verá oportunamente (infra, nº 130), el proceso puede 295

desenvolverse con la actuación de más de un sujeto en la misma posición de parte. e) Importa señalar, asimismo, que la posición de las partes en el proceso puede no coincidir con la que les corresponde en la relación jurídica sustancial que en aquél se discute. Porque si bien es lo normal que el sujeto activo de la relación sustancial sea quien adopte en el proceso la calidad de actor (caso de la pretensión de condena deducida por el acreedor), también puede ocurrir que sea el sujeto pasivo de dicha relación quien asume aquella calidad (caso de la pretensión declarativa de nulidad del crédito deducida por el deudor). f) Las precedentes conclusiones sólo resultan aplicables a los procesos contenciosos, pues únicamente en ellos cabe hablar de "partes" en sentido estricto. En los procesos voluntarios el concepto de parte debe ser reemplazado por el de "peticionarios", a quienes corresponde definir, en concordancia con las nociones enunciadas oportunamente (supra, nº 36), como aquellas personas que, en nombre e interés propio, o en cuyo nombre e interés se reclama, ante un órgano judicial, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. No obstante, con la salvedad que se formulará al examinar la capacidad procesal, son aplicables a los peticionarios las mismas reglas y principios que se analizarán seguidamente con relación a las partes.

103. Capacidad para ser parte a) Este tipo de capacidad, que constituye un reflejo de la capacidad de derecho genéricamente considerada, se refiere a la posibilidad jurídica de figurar como parte en un proceso, y no es otra cosa, por consiguiente, que la aptitud para ser titular de derechos y de deberes procesales.

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b) Del principio general en cuya virtud toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos (Cód. Civ. y Com., art. 22) se infiere que toda persona, por el solo hecho de serlo, goza de capacidad para ser parte. La adquisición y pérdida de esta clase de capacidad, en consecuencia, ha de coincidir necesariamente con la adquisición y pérdida de la personalidad. c) Por aplicación de los principios generales, las personas humanas adquieren capacidad para ser partes desde la concepción (Cód. Civ. y Com., art. 19) y la pierden con la muerte, sea ésta constatada (Cód. Civ. y Com., art. 93) o presunta (Cód. Civ. y Com., art. 85 y ss.). d) Tienen también capacidad para ser partes las personas jurídicas (Cód. Civ. y Com., art. 141), sean públicas (Estado nacional, provincial o municipal, entidades autárquicas, estados extranjeros, etc. e Iglesia Católica, Cód. Civ. y Com., art. 146) o privadas (asociaciones, fundaciones, sociedades, iglesias, cooperativas, consorcios, etc., Cód. Civ. y Com., art. 148). Dice el Código unificado respecto de esta última categoría: "Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, se rigen: a. por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; b. por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; c. por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en elextranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades" (art. 150). e) Generalmente, la jurisprudencia ha reconocido capacidad para ser parte a las asociaciones sin personalidad jurídica, admitiendo su representación procesal por el presidente de la entidad. Hoy, el art. 142 delCódigo Civil y Comercial prevé "Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla". 297

104. Capacidad procesal a) No todas las personas que tienen capacidad para ser partes se hallan dotadas de capacidad procesal, o sea de la aptitud necesaria para ejecutar personalmente actos procesales válidos. La capacidad procesal supone, pues, la aptitud legal de ejercer los derechos y de cumplir los deberes y cargas inherentes a la calidad de parte. De allí que coincida con la capacidad de hecho reglamentada en el derogado Código Civil, hoy denominada capacidad de ejercicio (Cód. Civ. y Com., art. 23), cuyas normas sobre el tema resultan aplicables a ella. b) De acuerdo con las reglas contenidas en dicho ordenamiento, son incapaces de ejercicio: a. la persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de ese Capítulo, dedicada a las personas menores de edad y c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión (Cód. Civ. y Com., art. 24). Las personas precedentemente mencionadas carecen de aptitud para actuar válidamente por sí dentro de un proceso, debiendo hacerlo, en su lugar, los representantes a los que se refiere el art. 101, Cód. Civ. y Com. ("Son representantes: a. de las personas por nacer, sus padres; b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del art. 32, el curador que se les nombre"), sin perjuicio de la actuación acordada al ministerio pupilar (art. 103, Cód. Civ. y Com.). c) Conforme el art. 26 Cód. Civ. y Com. y las normas concordantes, el menor "que cuenta con edad y grado de madurez 298

suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada". Se presenta aquí el caso en el que habrá que indagar respecto del "grado de madurez" de un menor para determinar si es o no capaz de ejercicio y, por ende, si posee capacidad procesal. Existen, en ese mismo artículo legal, casos de "madurez —y, consecuentemente, capacidad de ejercicio— presumidos por la ley": "Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". Debe entenderse, asimismo, que el menor adolescente goza de plena capacidad procesal para intervenir en todos aquellos juicios relacionados con actos civiles que puede válidamente ejecutar sin autorización paterna (v.gr. reconocimiento de hijos: Cód. Civ. y Com., art. 680) o con actos respecto de los cuales ha mediado talautorización (v.gr. ejercicio de oficio, profesión o industria, Cód. Civ. y Com., art. 681, etc.). Interesa señalar, sin embargo, que los menores adolescentes gozan de plena capacidad procesal paraintervenir en aquellos procesos voluntarios que tienden a suplir la autorización de sus representantes legales para realizar determinados actos jurídicos (v.gr. CPN, arts. 774 y 780). Cabe añadir, por último, que de acuerdo con el art. 30, Cód. Civ. y Com., "La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el

producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella".

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d) El Código Civil y Comercial contempla una sola forma de emancipación: por matrimonio. El art. 27 establece al respecto: "La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad". Sin embargo, esta forma de emancipación no brinda plena capacidad, tal como ocurría en el Código de Vélez. El art. 28 del digesto citado prevé: "La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial: a. aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b. hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito; c. afianzar obligaciones". A ello se suma la previsión del art. 29: "El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente". e) Aun cuando pueda discutirse si la declaración de quiebra genera una verdadera incapacidad, lo cierto es que, por efecto del desapoderamiento, la representación patrimonial del deudor queda confiada al síndico, y aquél, por lo tanto, privado de aptitud para ejecutar actos procesales válidos en todo juicio que verse sobre bienes de pertenencia del concurso. El fallido, sin embargo, goza de plena capacidad para intervenir en los procesos relativos a pretensiones inherentes a su persona (ley 24.522, arts. 107 y 110). f) La situación de los penados se halla prevista por el art. 12 Cód. Penal, conforme al cual "la reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito.

Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Cód. Civ. para los incapaces". El penado, por lo tanto, queda privado de capacidad procesal para intervenir en aquellos juicios en los cuales se ventilen pretensiones de naturaleza patrimonial, pero no en los que versen sobre derechos personalísimos. La figura, ante el cambio de paradigma en lo que hace a la capacidad de ejercicio de derechos de las personas, se encuentra profundamente cuestionada. Al punto de que ya existen pronunciamientos que declarar su inconstitucionalidad por restringir innecesariamente la capacidad de las personas privadas de la libertad.

105. Deberes de las partes a) Si bien, como oportunamente se ha señalado, la actividad de las partes en el proceso se manifiesta, en principio, mediante el cumplimiento de cargas, ello no descarta la existencia de ciertos deberes procesales. Son éstos el de respeto al tribunal y el de lealtad y buena fe. b) Infringe el deber de respeto al tribunal la parte o el representante o patrocinante de ella que, en la ejecución de cualquier acto procesal, asume actitudes o utiliza expresiones reñidas con la autoridad, dignidad o decoro de la magistratura. En oportunidad de examinarse las facultades disciplinarias de los jueces se indicaron las sanciones a que puede dar lugar el incumplimiento de este deber (supra, nº 74). Aquí corresponde agregar que la admisibilidad de la adopción de sanciones a abogados y funcionarios por faltas que cometieren contra la dignidad de los jueces y tribunales, debe considerarse extensiva, en virtud de lo dispuesto por el art. 58 CPN, a las cometidas contra la dignidad de los mismos abogados. De allí 301

que se haya resuelto, sobre la base de una norma análoga a la mencionada (decreto-ley 23.398/56,art. 6º), que el hecho de que un profesional impute a un colega falta de ética equivale a tachar de inmoral la conducta de éste, lo que evidentemente configura una grave ofensa para la dignidad profesional que autoriza a los tribunales para aplicar las medidas disciplinarias correspondientes (CNApel. Com., A, L.L. 100-734 [5451-S]). No existe en cambio, fuera de las posibilidades excepcionales contempladas en el art. 102 de la ley de concursos 24.522, un deber de auxilio al tribunal, entendido en el sentido de que las partes estén obligadas a comparecer personalmente al llamamiento o citación de aquél a facilitar informes o a presentar documentos que se encuentren en su poder. El deber de comparecencia fue establecido por art. 21 de la ley 14.237, queautorizaba a los jueces a hacer uso de la fuerza pública en el caso de que los litigantes o sus mandatarios dejaren de comparecer a las audiencias fijadas para lograr avenimientos o suministrar explicaciones sobre los puntos litigiosos. Pero esta norma fue derogada por el art. 21 del decreto-ley 23.398/56, y el actual ordenamiento procesal sólo instituye un deber de comparecencia en los casos excepcionales, sancionados con multas, de los arts. 640 y 691. Y en cuanto a la orden de exhibir documentos en poder de una de las partes no genera, en rigor, un deber procesal, sino una carga, porque la falta de exhibición sólo puede configurar una presunción en contra del litigante si, por otros elementos de juicio, resultare manifiestamente verosímil la existencia y contenido del documento (CPN, art. 388). c) Entre los poderes acordados a los jueces, el CPN incluye el de "prevenir y sancionar todo acto contrario aldeber de lealtad, probidad y buena fe" (art. 34, inc. 5º, párr. d]). Para delimitar el alcance de tales deberes corresponde, ante todo, descartar la hipótesis de que mediante ellos se exija a las partes la total certidumbre de que sus pretensiones o defensas han de ser favorablemente resueltas por el órgano judicial, o la observancia de una conducta procesal que redunde en detrimento de susintereses, como podría ser la consistente en no omitir alegaciones o actos probatorios que incluso perjudiquen la posición que han asumido en el proceso. 302

Tales exigencias resultarían manifiestamente inconciliables con la garantía de la defensa en juicio y con la vigencia del principio dispositivo, al que fundamentalmente adhiere, según se ha visto, el ordenamiento procesal vigente. No constituye, por lo tanto, conducta procesal sancionable aquella que simplemente traduce la destreza o aptitud defensiva de los litigantes. Tampoco, como es obvio, la que se manifiesta a través de argumentaciones jurídicas respaldadas por un mínimo de seriedad, aun cuando ellas estén destinadas a obtener la modificación de una doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica. Existen, por el contrario, dos clases de actitudes procesales reñidas con la vigencia de aquellos deberes. Una de ellas es la del litigante que deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Se trata, en otras palabras, de la actuación procesal que se cumple con la conciencia de la propia sinrazón (CARNELUTTI, COUTURE). Tal sería, por ejemplo, el caso de la parte que, al contestar la demanda, manifiesta categóricamente que no le consta en modo alguno la existencia del hecho ilícito en que se fundó la demanda, si en esa oportunidad ya habían transcurrido cinco meses desde la fecha de la sentencia definitiva recaída en un proceso penal en que se impuso pena de multa e inhabilitación a su dependiente, y en cuyo trámite también prestó declaración el gerente y representante de la empresa demandada, a quien se hizo entrega del camión que ocasionó el accidente; el del ejecutado que, después de haber negado su firma, desiste de la excepción opuesta con tal fundamento o que reconoce, en el memorial, que alegó la falsedad de la firma como medio para dilatar la causa; el de quien, a sabiendas de su falsedad, sostiene que la actora no es la titular del crédito que reclama; etcétera. La otra actitud que transgrede los deberes de lealtad, probidad y buena fe es la del litigante que oponeinjustificada resistencia a la marcha del proceso, mediante la realización de actos tendientes a obstruir o dilatar su curso normal, tales como la promoción de incidentes o la deducción de recursos manifiestamenteinadmisibles. Como resulta fácil advertir, tanto en uno como en otro caso la conducta de la parte deja de ser la manifestación de su habilidad o

capacidad defensiva, para adquirir el carácter de temeraria o maliciosa. Tales modalidades de la conducta procesal, que son sustancialmente equiparables al dolo civil, se hallan mencionadas en el art. 45, de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 25.488: "Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación precautoria, el importe no podrá superar la suma de $ 50.000. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera removido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria. "Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso". De la norma transcripta se sigue en primer lugar que, lo mismo que el art. 45 en su redacción anterior, se refiere a la inconducta procesal genérica, vale decir, a aquella que se exterioriza en forma continuada o persistente a través de las diversas etapas del juicio apreciadas en su totalidad, de modo que las sanciones a que alude sólo pueden aplicarse, como por lo demás lo prescribe el art. 34, inc. 6º, en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. En segundo lugar el nuevo art. 45 no circunscribe la declaración de inconducta a la parte vencida en el pleito, total o parcialmente, sino que la extiende a cualquiera de las partes. Sin embargo, una comprensión coherente con el segundo párrafo del precepto y con lo prescripto en el art. 551 en relación con el ejecutado, excluyen la aplicación de multas a quien resultare vencedor total, sin perjuicio, naturalmente, de su eventual responsabilidad derivada de inconductas específicas (v.gr., CPN, arts. 29, 129, 130 y 145). No alcanza empero a percibirse el momento en que puede pedirse, en su caso, la aplicación de la sanción, porque más allá de que ésta depende exclusivamente del arbitrio discrecional del juez,

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resultaría notoriamente prematuro el formulado en los escritos iniciales, e inoficioso el realizado en los alegatos, a cuyo respecto la ley no prevé, como es obvio, traslado alguno a la parte contraria.

§ II. REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES(2)

106. Justificación de la personería a) La capacidad procesal habilita, a quien goza de ella, para intervenir en el proceso personalmente o por medio de un representante convencional. Respecto de las personas a quienes afecta una incapacidad de hecho, funciona, en cambio, la denominada representación legal (infra, nº 112). En análoga situación a los incapaces de hecho se encuentran las personas de existencia ideal (corporaciones, sociedades, etc.), que por efecto de su propia naturaleza y composición solamente pueden actuar por medio de sus representantes legales o estatutarios. b) El art. 46 CPN impone a los representantes, sean legales o convencionales, la carga de acreditar formalmente la personería que invocan. Dispone, en efecto, que "la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste" (párr. 1º). Así los tutores, apoyos y curadores, cuando actúan en ejercicio de la representación legal, deben exhibir el testimonio de la resolución o de la escritura relativa al discernimiento de la tutela o curatela o al diseño del plan de apoyos; los representantes de una sociedad o asociación deben justificar tal carácter mediante el 305

testimonio del acta de la asamblea o reunión de socios o asociados que los haya designado, etcétera. No obstante, el segundo párrafo de la norma citada agrega que "si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la representación y el juez considerare atendibles las razones que seexpresen, podrá acordar un plazo de hasta veinte días para que acompañe dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada". Es el caso, v.gr., del poder otorgado en el extranjero cuya oportuna presentación hubiese tropezado con obstáculos derivados de su legalización o de otra contingencia semejante. Excepción al principio general que impone la carga de acreditar la personería lo constituye el último párrafo del art. 46 CPN, con arreglo al cual "los padres que comparezcan en representación de sus hijos y el marido que lo haga en nombre de su mujer, no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren". c) El art. 47 CPN, refiriéndose a los apoderados o procuradores, dispone que éstos "acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la competente escritura del poder" y añade: "Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original". Aunque la norma no exige la declaración jurada del letrado o apoderado sobre la fidelidad de la copia, es obvio que aquéllos son legalmente responsables de cualquier falsedad o inexactitud. Estas reglas procesales habrán de ser interpretadas hoy a la luz de lo que contempla el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en lo relativo a la representación (arts. 358 a 381) y en lo atinente al contrato de mandato (arts. 1319 a 1334).

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107. El gestor a) Desde el punto de vista procesal denomínase gestor a quien, limitándose a invocar la representación de un tercero, o careciendo de poder suficiente, comparece en nombre de aquél para realizar uno o más actos procesales que no admiten demora, aunque con la condición de acreditar personería o de obtener la ratificación de su actuación dentro de un plazo determinado. b) El art. 48 CPN, de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434, dispone al respecto que "cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos, podrá ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviera representación conferida. Si dentro de los cuarenta días hábiles, contados desde la primera presentación del gestor, no fueren acompañados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no ratificase la gestión, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste deberá satisfacer el importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el daño que hubiere producido. En su presentación, el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa. La facultad otorgada por este artículo sólo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso". c) La gestión procesal —como también ocurría con anterioridad a la reforma del art. 48— sólo puede admitirse en los casos urgentes. Los fallos anteriores a la promulgación de la ley 22.434, si bien pusieron énfasis en puntualizar el carácter excepcional de la facultad acordada por el art. 48 CPN, generalmente resolvieron que la "urgencia" requerida por la norma puede objetivamente resultar de la petición misma o de la índole de la situación procesal de que se trate, lo que ocurre, v.gr., si se encuentra en curso el plazo para contestar la demanda u oponer excepciones o está por prescribir la acción. Otros fallos, en cambio, se pronunciaron en el sentido de que la mera perentoriedad de un plazo no configura la urgencia requerida para encuadrar el supuesto en el ámbito de la norma analizada, siendo por lo tanto 307

necesario que el compareciente invoque los motivos en que se funda laausencia de representación. La ley 22.434 se ha inclinado hacia este último criterio, pues condiciona la admisibilidad de la comparecencia de quien carece de representación conferida a la existencia de "hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte" que ha de cumplir los actos procesales de que se trate, e impone al gestor la carga de "indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar" y de "expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido". Las circunstancias obstativas a la actuación de la parte en cuyo beneficio interviene el gestor, pueden surgir de las constancias del expediente. En caso contrario aquél debe aportar elementos de juicio que acrediten, prima facie, la verosimilitud de dichas circunstancias, siendo innecesaria la producción de prueba concluyente. Basta, por lo tanto, un simple acreditamiento, como el que contempla, v.gr. el art. 90, inc. 1º CPN. d) La norma contenida en el art. 48 CPN es aplicable a cualquier clase de representación (voluntaria o necesaria), y no sólo rige con respecto a los actos de constitución del proceso (demanda, reconvención o contestación de ambas), sino que es extensiva a cualquier acto urgente que deba realizarse dentro de un proceso en trámite, con prescindencia del estado de éste. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en los casos de muerte o incapacidad del apoderado o de la parte que actúa sin representación, en los cuales, por cualquier circunstancia, medie algún impedimento que obste a una presentación regular con posterioridad al vencimiento de la suspensión de los plazos. Pero en virtud de la índole excepcional que reviste la facultad que acuerda la norma examinada, ella puede ejercerse una sola vez en el curso del proceso, según lo dispone, con acierto, el párrafo final del art. 48 en su actual redacción. e) A diferencia de la hipótesis contemplada en el art. 46, la calidad de gestor, en sentido estricto, depende de la circunstancia de que el otorgamiento del poder sea posterior al momento en que aquél se presente en elexpediente invocando el impedimento de la parte en cuyo reemplazo actúa, siempre, naturalmente, que el documento habilitante se acompañe dentro del plazo de cuarenta días hábiles que fija el art. 48, por cuanto la mencionada 308

circunstancia importa ratificación en los términos de los arts. 369 y 370, Cód. Civ. y Com. Incluso cabe, de acuerdo con la redacción acordada a la norma ("o la parte no ratificase la gestión") la convalidación de lo actuado por quien en momento alguno obtuvo el correspondiente mandato. Pese a la diversidad de situaciones previstas por los arts. 46 y 48, cabe interpretar que debe admitirse como gestor, y, por consiguiente, beneficiario del mayor plazo establecido en la segunda de las normas citadas, a quien, no obstante tener representación conferida, acredita no sólo la imposibilidad de presentar el documento, sino también los hechos o circunstancias que obstan a la actuación de la parte que debe cumplir el acto o actos procesales urgentes. El plazo legal, por lo demás, se computa "desde la primera presentación del gestor", o sea a partir de la fecha en que éste se arroga la facultad de actuar en sustitución de la parte impedida, con prescindencia de su eficacia y de toda declaración sobre el particular. Finalmente dispone el art. 48, en su nueva redacción, que "la nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa". Esta norma, sin embargo, no ha hecho perder virtualidad a la jurisprudencia en cuyo mérito la tardía acreditación de la personería sanea la nulidad cuando la agregación del poder o de la ratificación ha sido admitida —expresa o tácitamente—, por la parte contraria y no ha mediado hasta entonces decisión judicial que la declare. Porque, en efecto, ni la referencia al "solo vencimiento del plazo" ni mucho menos la circunstancia de no requerirse la "intimación previa" pueden inducir a postular el carácter automático de la nulidad, que contraría ostensiblemente el régimen vigente en materia de nulidades procesales y a nadie beneficia.

108. La representación convencional a) Si bien toda persona procesalmente capaz tiene el derecho de comparecer en juicio personalmente o porintermedio de un mandatario, sólo puede conferir el mandato a aquellas personas 309

que la ley 10.996 (modificada por la ley 22.892) habilita para ejercer la procuración judicial. b) Dispone, en efecto, dicha ley, que la representación en juicio ante los tribunales de cualquier fuero en la Capital de la República, así como ante la justicia federal de las provincias, sólo podrá ser ejercida por las personas que enumera, entre las cuales corresponde hacer un distingo según deban o no inscribirse en la matrícula de procuradores que la misma ley crea. Deben cumplir con el requisito de la inscripción los procuradores (art. 1º, inc. 2º) y los escribanos que no ejerzan la profesión de tales (art. 5º, inc. 2º). Los abogados, actualmente, deben inscribirse en las matrículas creadas por las leyes 22.192 y 23.187, conforme a cuyos preceptos una vez cumplida esa exigencia aquéllos están habilitados para ejercer la procuración (infra, nº 128). Se hallan eximidos del requisito analizado, en cambio: 1º) Los que ejerzan una representación legal (art. 1º,inc. 4º), como los padres respecto de sus hijos, los tutores o curadores con respecto de sus pupilos, etc.; 2º) Las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad (art. 15, 1ª parte), vale decir, los padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, suegros, yernos y nueras; 3º) Los mandatarios generales con facultades de administrar, respecto de los actos de administración (art. 15, 2ª parte); 4º) Los que han de representar a las oficinas públicas de la Nación, de las provincias y de las municipalidades, cuando obrenexclusivamente en ejercicio de esa representación (art. 17). La circunstancia de que las personas mencionadas en último término no necesiten título habilitante ni deban cumplir con el requisito de la inscripción en la matrícula no significa, sin embargo, que ellas se encuentreneximidas del cumplimiento de los deberes que impone a los procuradores judiciales el art. 11 de la ley. c) Están inhabilitados para inscribirse en la matrícula de procuradores: 1º) Los que hubiesen sido condenados a penitenciaría o presidio o a cualquier pena por delitos contra la propiedad o contra la administración o la fe pública, lo mismo que en las falsedades y falsificaciones; 2º) Los escribanos con registro, titulares o adscriptos, que ejerzan la profesión de tales; 3º) Los funcionarios o empleados públicos nacionales, provinciales o 310

municipales que hagan parte del personal administrativo de organización jerárquica y retribuido (art. 5º). d) El art. 3º de la ley 10.996 (modific. por la ley 22.892) dispone que para obtener la inscripción en la matrícula se requieren las siguientes condiciones: 1º) Acreditar identidad personal; 2º) Mayoría de edad; 3º) Presentar título universitario habilitante; 4º) Constituir domicilio legal en la jurisdicción que corresponda, y declarar el domicilio real; 5º) Prestar juramento de tener el pleno goce de los derechos civiles, de no estar afectado por ninguna de lasinhabilidades establecidas en la ley y que la profesión se ejercerá con decoro, dignidad y probidad. e) Mientras en la Capital Federal la matrícula de procuradores está a cargo de la Secretaría de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (RJN, art. 97), en el interior es llevada por las cámaras federales de apelaciones o por los jueces seccionales, en su caso (ley 10.996, art. 2º). De conformidad con la acordada reglamentaria de la ley 10.996 dictada por la Corte Suprema el 29 de noviembre de 1919, modificada, entre otras, por la del 19 de agosto de 1976, quienes deseen inscribirse en la matrícula deberán producir una información sumaria ante el juez en lo civil o en lo civil y comercial federal en turno, en la Capital Federal, o ante el juez federal en turno en las provincias, en la cual debe acreditarse, mediante la correspondiente documentación, que el interesado reúne las condiciones legales. Elevadas las actuaciones a la Corte Suprema, o al tribunal competente, se fijará en la correspondiente tablilla el nombre de los procuradores que soliciten su inscripción, durante el plazo de ocho días, vencidos los cuales el secretario de la Corte o el tribunal respectivo aprobará o rechazará la información producida. Si fuese aceptada, ordenará se entregue un certificado en el que conste estar el solicitante habilitado para ejercer la procuración. Rechazada la información por el secretario de la Corte, el interesado puede recurrir ante ésta dentro del tercer día de notificado.

represiones disciplinarias o una graveincorrección en el desempeño del mandato judicial; 3º) Por condena sobreviniente a causa de los delitos enumerados en el inc. 1º del art. 5; 4º) Por insania o incapacidad declarada judicialmente; 5º) Por pérdida de los derechos civiles posterior a la inscripción. g) Los procuradores pueden ser suspendidos por un plazo de uno a seis meses, como máximo, en los casosautorizados por las leyes de procedimiento y por haberse dictado auto de prisión preventiva en cualquier proceso criminal (art. 9º, modific. por la ley 22.892). h) Con arreglo a lo dispuesto por los arts. 6º y 9º de la ley, constituye facultad de los distintos jueces y tribunales disponer la eliminación o suspensión de los procuradores, sea por mediar respecto de ellos alguna de las inhabilidades legales o a título de medida disciplinaria, pudiendo el afectado interponer el recurso de apelación ante el tribunal superior correspondiente, o el de revocatoria, si la medida fuese dictada por la Corte Suprema o cualquiera de las cámaras de apelaciones. La eliminación por reiteradas correcciones disciplinarias sólo puede ser decretada por la autoridad judicial que tiene a su cargo el registro.

109. Deberes de los procuradores a) Una vez aceptado el poder por el hecho de presentarse a ejercitar el mandato, y admitida su personería, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él personalmente los practicare (CPN, art. 49). Sin perjuicio de los principios contenidos en el Cód. Civ. y Com. en lo atinente a la representación y el contrato de mandato, las leyes procesales imponen a los procuradores responsabilidades y deberes que se examinarán seguidamente.

f) Según el art. 8º de la ley examinada, los procuradores pueden ser eliminados del registro en los siguientes casos: 1º) Por cancelación voluntaria de la inscripción; 2º) Por reiteradas

b) Están obligados, por lo pronto, a seguir el juicio mientras no hayan cesado legalmente en el caso. Hasta entonces, las citaciones

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y notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tienen la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que les sea permitido pedir que se entiendan con éste. Sólo seexceptúan de esta regla los actos que, por disposición de la ley (absolución de posiciones, reconocimiento de firmas, etc.), deban ser notificados personalmente a la parte (CPN, art. 50). c) Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el mandatario debe abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas son declaradas judicialmente. Además el juez puede, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante (CPN, art. 52). d) El art. 11 de la ley 10.966 y los arts. 56 y 57 CPN imponen también a los procuradores los siguientes deberes: 1º) Interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que le corresponda abonar a aquélla, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente; 2º) Asistir, por lo menos en los días designados para las notificaciones en la oficina, a los juzgados o tribunales donde tengan pleitos y con la frecuencia necesaria en los casos urgentes; 3º) Presentar los escritos, debiendo llevar firma de letrado los indicados en el art. 56 CPN (infra, nº 127). Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del segundo día de notificada por ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión, sea suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario u prosecretario administrativo, quien certificará en los autos esta circunstancia, sea por la mera ratificación que separadamente se hiciere con firma de letrado (CPN, art. 57); 4º) Concurrir puntualmente a las audiencias que se celebren en los juicios en que intervengan.

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110. Extensión del mandato a) "El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus términos —dispone el art. 51 CPN— comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquéllos para los cuales la ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservadoexpresamente en el poder". b) La norma es aplicable a los poderes otorgados para intervenir en todos los juicios iniciados o a iniciarse por o contra el mandante (poderes generales), y a los que se confieren para un juicio determinado (poderes especiales).

111. Cesación del mandato Termina el mandato judicial: 1º) Por revocación expresa del mandato en el expediente. No es aplicable, en materia procesal, la revocación tácita del mandato (como la que autorizaba el art. 1972 del derogado Cód. Civ.), razón por la cual aquélla sólo puede tenerse por configurada sea mediante la constitución de un nuevo apoderado para el mismo asunto, o mediante la presentación directa del mandante acompañada de la expresa manifestación de revocar el poder (CPN, art. 53, inc. 1º). 2º) Por renuncia. Esta debe notificarse al mandante por cédula, en su domicilio real, y el apoderado deberá continuar sus gestiones hasta que haya vencido el plazo señalado al apoderado para reemplazarlo o comparecer por sí, bajo pena de daños y perjuicios. Si al vencimiento del plazo señalado no compareciese el poderdante, por sí o por medio de otro apoderado, el juicio

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continuará en su rebeldía, previa notificación por cédula en el domicilio real del primero (id., art. 53, inc. 2º). 3º) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante (id., art. 53, inc. 3º). Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando por haber llegado a la mayoría de edad el pupilo, cesa la personalidad del tutor y, por consiguiente, los poderes que en tal calidad hubiese conferido este último. 4º) Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder (id., art. 53, inc. 4º). 5º) Por muerte o incapacidad del poderdante. En estos casos el apoderado debe continuar ejerciendo su personería hasta que los herederos o el representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso o venza el plazo que se les fije. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez debe señalar un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieren sus domicilios, o por edictos, durante dos días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo. Cuando el deceso o laincapacidad hubiesen llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante, si los conociere (CPN, art. 53, inc. 5º). 6º) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, debe suspenderse la tramitación del juicio y el juez fijar al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, citándolo en la forma ya descripta para el caso de fallecimiento del poderdante. Vencido el plazo sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía (CPN, art. 53, inc. 6º).

112. La representación legal a) Son representantes de los incapaces, según refiere el art. 101, Cód. Civ. y Com.: a. de las personas por nacer, sus padres; b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del art. 32, el curador que se les nombre". A ello debe sumarse la actuación acordada al ministerio pupilar que, a partir de lo que contempla el art. 103, Cód. Civ. y Com., posee las siguientes características: "Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b. Es principal: i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existeinacción de los representantes; ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales" (supra, nº 83). b) La representación legal de la mujer por el marido desapareció con la sanción de la ley 11.357, cuyo art. 2º,inc. 2º, g) autorizaba a aquélla para estar en juicio en causas civiles que afecten su

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persona o sus bienes o a la persona o bienes de sus hijos. El punto había sido reafirmado por el art. 3º de la ley 17.711. Hoy, la cuestión se encuentra absolutamente superada, no existiendo diferencia alguna entre la actuación de cualquiera de los cónyuges —sin que importe el sexo de éstos—. c) Finalmente, aunque la ausencia judicialmente declarada no comporta un supuesto de incapacidad, la ley 14.394instituía un sistema de representación que subsistía hasta la declaración de fallecimiento presunto. El Código Civil y Comercial unificado prevé lo siguiente: "Procedimiento. Curador a los bienes. El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato. La declaración de simpleausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente" (art. 88) y "Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia" (art. 89).

§ III. UNIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA(3)

113. Concepto y fundamento a) Tiene lugar la unificación de la personería cuando, existiendo litisconsorcio (infra, nº 130), se designa a un

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apoderado único para que represente a todos los litigantes que tienen en el proceso un interés común. Si bien con anterioridad a la sanción de la ley 14.237 no existía, en el orden nacional, ninguna norma que reglamentase la unificación de personería con carácter general, la jurisprudencia había admitido su procedencia ya fuere por aplicación del art. 52 del CPC, que imponía a los jueces el deber de mantener el "buen orden en los juicios", ya por interpretación extensiva de las normas contenidas en los arts. 633 y 722 del mismo Código relativas, respectivamente, al pedido de partición de los sucesores del heredero fallecido y a la oposición al concurso formulada por varios acreedores, o mediante la aplicación subsidiaria de las reglas contenidas en las antiguas leyes españolas (ley 3ª, tít. 2, lib. 2 del Fuero Juzgo, y ley 6ª, tít. 1, lib. 2 del Fuero Real), vigentes entonces en virtud de lo dispuesto por el art. 814 del Código derogado. b) El art. 54 CPN, dispone, en su primer párrafo, que "cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el juez de oficio o a petición de parte y después de contestada la demanda, les intimará a que unifiquen la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas". De los términos de la norma se infiere que la unificación de la personería es admisible en cualquiera de las modalidades que presenta el litisconsorcio, y que la razón de ser de la institución reside en la necesidad de evitar la profusión de trámites y el consiguiente desorden procesal que origina la actuación independiente de cada uno de los litisconsortes. Pero la norma también es clara en el sentido de que no es suficiente, para que la unificación proceda, la mera circunstancia de existir pluralidad de partes en las posiciones de actora o demandada; es necesario, además, que los litisconsortes se hallen vinculados por un interés común o compatible. No es por tanto admisible la unificación cuando, no obstante mediar un vínculo de conexidad entre las pretensiones planteadas por los litisconsortes, cada uno o algunos de ellos hayan invocado argumentos o defensas opuestas a las de los restantes. Pero mediando un interés común —extremo que en cada caso queda librado a la apreciación de los jueces—, no es óbice a la unificación el hecho de que los litisconsortes, por 318

ejemplo, no hayan contestado la demanda en forma absolutamente coincidente. Debe agregarse que la jurisprudencia anterior a la sanción de la ley 14.237 dejaba a salvo, como razón que podría obstar a la unificación de la personería a pesar de mediar el requisito del interés común, la existencia de "motivos especiales" que impusiesen o aconsejasen la actuación autónoma de los litisconsortes, habiéndose considerado comprendido entre esos motivos, por ejemplo, el hecho de mediar tirantez en las relaciones personales de aquéllos. Debe entenderse que tales excepciones caben incluso en el régimen actual. c) La unificación puede decretarse en cualquier estado del proceso, pero siempre con posterioridad a la contestación de la demanda, por cuanto es recién en esa oportunidad cuando el juez se halla en condiciones de comprobar si existe la necesaria compatibilidad de intereses que constituye presupuesto de esta institución.

114. Procedimiento a) Establece el art. 54, segundo párrafo, CPN que a los efectos de unificación el juez "fijará una audiencia dentro de los diez días y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el proceso".

c) Por aplicación de los arts. 1319 y 289, Cód. Civ. y Com., la resolución mediante la cual se designa al representante común constituye suficiente título habilitante.

115. Revocación y cesación El mandato conferido al representante común puede revocarse por acuerdo unánime de las partes, o mediante resolución judicial, cuando alguno de los litisconsortes lo solicitare, acreditando la existencia de justa causa por ello. La revocación, sin embargo, no produce efectos mientras no tome intervención el nuevo mandatario (CPN, art. 55, párr. 1º). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el nombramiento común subsiste aunque se produzca el fallecimiento de uno de los herederos que han unificado la representación, debiéndose cumplir respecto del mandante fallecido los que contempla la segunda parte del art. 1333, Cód. Civ. y Com. La unificación, finalmente, debe ser dejada sin efecto cuando desaparecen los presupuestos fundamentales que la condicionan, a saber: la existencia de litisconsorcio y la compatibilidad de intereses entre quienes lointegran (CPN, art. 55, párr. 2º). 

b) La designación de representante único debe efectuarse por el juez cuando no exista, sobre ella, acuerdo unánime de los litisconsortes, pues los términos en que se halla concebida la norma no justifican la solución —consagrada por los tribunales de la Capital Federal con anterioridad a la sanción de la ley 14.237—, de que en el respectivo nombramiento debía prevalecer la opinión de la mayoría. Por lo tanto, bastará que una de las partes no concurra a la audiencia designada para que el nombramiento lo haga el juez en la forma ya vista. 319

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CAPÍTULO IX - LAS PARTES (CONT.) SUMARIO: I. RESPONSABILIDA D DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO: 116. Concepto de costas.— 117. Fundamento.— 118. Régimen legal.— 119. Beneficio de litigar sin gastos.— II. LA REBELDÍA: 120. Concepto.— 121. Requisitos.— 122. Efectos de la declaración de rebeldía.— 123. Cesación del procedimiento en rebeldía.— III. SUSTITUCIÓN PROCESAL: 124. Concepto.— 125. Distintos supuestos.— IV. AUXILIARES DE LAS PARTES: 126. Generalidades.— 127. El patrocinio letrado.— 128. Requisitos, derechos, deberes, prohibiciones e incompatibilidades.— 129. Honorarios.

116. Concepto de costas a) Denomínase costas a las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la tramitación del proceso, y dentro de él, como son el sellado de actuación, el impuesto de justicia, los honorarios de los abogados y procuradores o de los peritos, etcétera. Antiguamente los gastos judiciales se dividían en costas y costos, según se tratase de gastos fijos (papel sellado, remuneración de los actuarios, etc.) o a fijarse (honorarios de los profesionales intervinientes). Pero tal distinción, que era admitida en el procedimiento vigente con anterioridad a nuestra emancipación política, no perduró en la práctica ni fue consagrada en las leyes. b) Durante el curso del proceso cada parte soporta los gastos que de él derivan, siendo en la sentencia donde corresponde determinar cuál es el litigante que, en definitiva, debe hacerse cargo de ellos. Lo mismo que todos los ordenamientos vigentes en la República, el CPN ha adherido al sistema en cuya virtud las costas deben ser pagadas, como regla, por la parte que ha resultado vencida en el pleito. Más adelante se volverá sobre el punto y se indicarán las excepciones que tal principio admite en el citado ordenamiento.

117. Fundamento § I. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO(1)

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Nadie mejor que CHIOVENDA expuso el verdadero fundamento de la condena en costas al vencido al expresar "que la justificación de este instituto encuéntrase en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de la cual se realiza, siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante". 322

La teoría desarrollada por dicho autor, según la cual el fundamento de la condena en costas no es más que elhecho objetivo de la derrota, sitúa a la institución en el terreno estrictamente procesal y descarta la aplicación de teorías extraídas del derecho privado que, como la fundada en la presunción de culpa, no se avienen con la licitudque reviste, en principio, el ejercicio del derecho de acción, ni con el alcance de dicha condena, que se limita a los gastos directa e inmediatamente producidos por el proceso y no comprende otros daños que puedan ser consecuencia de aquél. La conclusión de CHIOVENDA, en efecto, sólo remite a la necesaria "incolumidad" que debe revestir el derecho reconocido por una sentencia judicial, por cuanto "el juicio, como medio de conseguir el ejercicio del derecho, no puede conducir sino a la declaración de éste en su mayor y posible integridad; el derecho... debe reconocerse como si lo fuese en el momento de interponerse la demanda; todo lo que fue necesario para ese reconocimiento, es disminución del derecho y debe reintegrarse al sujeto del derecho mismo, a fin de que éste no sufra detrimento por causa del pleito".

118. Régimen legal a) Dispone el art. 68, párr. 1º CPN que "la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado". Lo mismo que la legislación vigente con anterioridad, el CPN admite, en materia de imposición de costas, el principio derivado del "hecho objetivo de la derrota", con prescindencia de la buena o mala fe del litigante vencido. Por ello la jurisprudencia remite constantemente al mencionado principio y considera a la condena en costas como una restitución de los gastos que se ha visto obligada a efectuar la parte vencedora para obtener el reconocimiento judicial de su derecho. El CPN asimismo adhiere, con carácter general, al sistema en cuya virtud las costas deben imponerse de oficio, es decir, aun en el 323

caso de que la condena a su pago no haya sido solicitada por las partes. b) La segunda parte del art. 68 prescribe que "sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad". Como es obvio, la posibilidad de que los jueces eximan del pago de las costas al litigante vencido no quiere decir, como observa PODETTI, que la eximición alcance a todas las costas del proceso, sino solamente a las del litigante vencedor. De allí que el vencido a quien se exime de las costas debe abonar las propias y la mitad de las comunes. En tanto supedita la eximición a la circunstancia de que el "juez encuentre mérito para ello", el CPN deja librado el punto al arbitrio judicial, aunque exige, "bajo pena de nulidad", que el pronunciamiento respectivo seafundado. Los fallos judiciales suelen justificar la eximición y, por lo tanto, la imposición de las costas en el orden causado, en la existencia de "razón probable o fundada para litigar", concepto amplio y elástico que remite, en definitiva, a la conducta del vencido, y que resulta aplicable cuando, por las circunstancias del caso, puede considerarse que aquél actuó sobre la base de una convicción razonable acerca de la existencia de su derecho. También se ha hecho aplicación de la excepción contenida en la norma en los casos de cuestiones jurídicas complejas, o respecto de las cuales existe jurisprudencia contradictoria, o recientemente modificada, o cuando se trata de la aplicación de leyes nuevas. Idéntico principio rige en materia de incidentes, pero con la variante de que no se sustanciarán nuevos por quien hubiere sido condenado al pago de las costas en otro anterior mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo dé a embargo, salvo que se trate de incidencias promovidas en el curso de las audiencias (CPN, art. 69). En el juicio ejecutivo rige un sistema distinto: las costas son a cargo de la parte vencida, con excepción de las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas (art. 558).

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Existen casos, asimismo, en que la eximición del pago de las costas se funda en actitudes de la parte vencida que revelan el propósito de facilitar la solución del conflicto y de evitar erogaciones innecesarias. Se hallan contempladas en el art. 70 CPN, según el cual no cabe imponer costas al vencido: 1º) Cuando hubiese reconocido oportunamente como justas las pretensiones de su adversario, allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación, 2º) Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos o instrumentos tardíamente presentados. Para que proceda la exención de costas —agrega la norma—, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, totaly efectivo. c) Una de las contingencias posibles en todo proceso es la de que su resultado final, o de alguno de susincidentes, sea parcialmente favorable a ambos litigantes. Tal lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de que prosperen tanto la demanda como la reconvención, o en el de que ambas sean rechazadas. El CPN prescribe que, en tales hipótesis, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes (art. 71). d) Excepcionalmente las costas pueden imponerse al vencedor cuando las constancias del proceso demuestren la total inutilidad de la pretensión o su planteamiento en términos notoriamente exagerados. Al primer supuesto se refiere el apartado final del art. 70 en tanto dispone que cuando de los antecedentes del proceso resultase que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor. El segundo supuesto se halla contemplado por el art. 72, con arreglo al cual será condenado en costas el litigante que incurriere en pluspeticióninexcusable, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia, aunque si no media dicha admisión o ambas partes incurren en pluspetición es aplicable la ya mencionada regla del art. 71. La pluspetición debe ser descartada cuando el valor de la condena depende legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas o 325

cuando las pretensiones de la parte no son reducidas por la condena en más de un veinte por ciento. En materia de prescripción la jurisprudencia tenía reiteradamente decidido que cuando la demanda es rechazada a raíz de haber prosperado tal defensa corresponde que, en virtud de la índole de ésta, las costas se impongan en el orden causado. Pero el ámbito de esta doctrina, según lo resolvieron numerosos precedentes, debe circunscribirse al caso de que el actor no discuta la procedencia de dicha excepción y que se allane a ella de inmediato. Este último es el criterio consagrado en el art. 76 CPN, conforme al cual "si el actor se allanase a la prescripción opuesta las costas se distribuirán en el orden causado". e) El CPN contiene asimismo en materia de costas las siguientes reglas particulares: 1º) Si el juicio concluye por transacción o conciliación, las costas deben ser impuestas en el orden causado (art. 73). La norma aclara que tal proceder será aplicado respecto de quienes celebraron el avenimiento, rigiendo las reglas generales en cuanto a las partes que no lo suscribieron. Tal agregado remite a la existencia de litisconsorcio (infra, nº 130) y deriva del principio general de que los actos de disposición del objeto procesal realizados por uno o algunos de los litisconsortes no afectan la situación jurídica de los restantes ni, por tanto, su responsabilidad por el pago de las costas. En caso de desistimiento las costas son a cargo de quien desiste, salvo cuando el acto se debaexclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se lleve a cabo sin demora injustificada. Corresponde exceptuar, en todos los casos, lo que puedan acordar las partes en contrario (art. 73). Finalmente, en caso de declararse la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio deben imponerse al actor (norma citada). 2º) Si el procedimiento se anula por causa imputable a una de las partes, deben ser a su cargo las costas producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad (art. 74).

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3º) En los casos de litisconsorcio, las costas deben distribuirse entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiere la condena solidaria. Pero cuando el interés que cada uno de ellos represente en el juicio ofrezca considerables diferencias, puede el juez distribuir las costas en proporción a eseinterés (art. 75). f) En lo que concierne a su alcance la condena en costas comprende, por lo pronto, todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación (CPN, art. 77, párr. 1º). Se hallan por lo tanto comprendidos dentro de la condena en costas, entre otros, el importe del impuesto de justicia y sellado de actuación; los gastos correspondientes a las fotocopias de los documentos originales presentados, hechas a fin de reservar a éstos en el juzgado; los gastos desembolsados para el otorgamiento de un poder especial; los gastos de diligenciamiento de exhortos; los honorarios de los profesionales intervinientes, etcétera. Asimismo, de acuerdo con el texto del art. 77, las erogaciones producidas para procurar que el deudor cumpla con su obligación (v.gr. la ocasionada con motivo de la emisión de un telegrama intimatorio). Los gastos correspondientes a pedidos desestimados son a cargo de la parte que los efectúa u origina,aunque la sentencia le sea favorable en lo principal (art. 77, párr. 2º). Asimismo, no son objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles (art. 77, párr. 3º), como pueden ser v.gr., los ocasionados por pruebas declaradas impertinentes o por una pericia innecesaria para la solución del pleito (art. 478). El juez, no obstante, se halla facultado para reducir prudencialmente los gastos, en el supuesto de que resulten excesivos (art. 77, párr. 4º). En virtud, por último, del párrafo incorporado al art. 77 CPN por la ley 24.432, los peritos intervinientes se hallan facultados para reclamar de la parte no condenada en costas hasta el 50% de los honorarios que les fueren regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el mencionado art. 478. El Código Civil y Comercial de la Nación contempla, respecto de este tópico, lo siguiente: "Efectos con relación al acreedor. La 327

obligación da derecho al acreedor a: a. emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; b. hacérselo procurar por otro a costa del deudor; c. obtener del deudor lasindemnizaciones correspondientes. Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas" (art. 730).

119. Beneficio de litigar sin gastos a) Sin perjuicio de las exenciones de orden fiscal con que las leyes facilitan la actuación procesal de determinados litigantes (Estado Nacional o provincial, municipalidades, reparticiones autárquicas, asociaciones, entidades civiles de asistencia social), los ordenamientos procesales han debido contemplar la situación de aquellas personas que carecen de los recursos indispensables para afrontar los gastos de un proceso. A tal necesidad obedece la institución del beneficio de justicia gratuita o beneficio de litigar sin gastos, el que por un lado se fundamenta en la garantía constitucional de la defensa en juicio (CN, art. 18), pues en razón de que ésta supone básicamente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, es obvio que tal posibilidad resulta frustrada cuando la ley priva de amparo a quienes no se encuentran en condiciones 328

económicas de requerir a los jueces una decisión sobre el derecho que estiman asistirles. Corresponde evocar, al respecto, lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Caso Cantos Vs. Argentina", sentencia del 28 de noviembre de 2002 en el marco de una causa donde, justamente, el derecho de acceso a la justicia se ponía en jaque por los costos del proceso. También acuerda fundamento al beneficio analizado el principio de igualdad de las partes, el cual supone que éstas se encuentren en una sustancial coincidencia de condiciones o circunstancias entre las que no cabeexcluir las de tipo económico, de modo que se impone la necesidad de neutralizar las ventajas que en ese orden pueden favorecer a uno de los litigantes en desmedro del otro.

c) El pedido de concesión de beneficio de litigar sin gastos puede formularse con anterioridad a la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, aunque el límite está dado actualmente por laaudiencia preliminar o la declaración de puro derecho (art. 84, párr. 3º, modificado por la ley 25.488) (CPN, art.

78, párr. 1º). La solicitud debe contener: 1) La mención de los hechos en que se funde, de la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores, así como la indicación del proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir; 2) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos. Debe, además, acompañarse el interrogatorio de los testigos y su declaración en los términos de los arts. 440 primera parte, 441 y 443, firmada por ellos, de modo que el pliego debe contener juramento o promesa de decir verdad, las preguntas formuladas a los testigos y las respuestas dadas por éstos (art. 79, modificado por la ley 25.488); 3) Presentada la solicitud el juez debe ordenar sin más trámite las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al litigante contrario o a quien haya de serlo, y al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, quienes no sólo pueden fiscalizarla y ofrecer otras pruebas, sino también solicitar la citación de los testigos propuestos por el peticionario para corroborar su declaración (arts. 79 in fine y 80, modificados por la ley 25.488). Producida la prueba, corresponde dar traslado por cinco días comunes al peticionario y a la otra parte y al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, y contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez debe dictar resolución acordando, el beneficio, total o parcialmente, o denegándolo (CPN, art. 81). La resolución que acuerda el beneficio, por consiguiente, puede restringir el alcance de éste a una determinada proporción de los gastos del proceso, en aquellas hipótesis en que no resulte acreditada la falta absoluta de recursos computables para afrontar las erogaciones judiciales. Las resoluciones dictadas en los pedidos de concesión del beneficio son apelables en relación (CPN, art. 243). En el caso de ser favorables al peticionario, el recurso procede en efecto devolutivo (CPN, art. 81). Por otra parte, cualquiera fuere su contenido, tales resoluciones sólo producen efectos provisionales: "La resolución que denegare o acordare el beneficio —dice el art. 82 CPN— no causará estado. Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolución. La que lo concediere, podrá ser

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b) El CPN condiciona la obtención del beneficio a la concurrencia de dos requisitos: la carencia de recursos y la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores. A diferencia de algunos ordenamientos, por consiguiente, el CPN no habla de "pobreza", que constituye un concepto difícilmente definible, y deja librada a la apreciación judicial, en cada caso concreto, la determinación de la suficiencia o insuficiencia de los recursos del interesado para afrontar los gastos del proceso de que se trate. Suministra sin embargo una pauta general a la que debe atenerse dicha apreciación, en tanto establece que "no obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos" (art. 78, párr. 2º). La concurrencia del requisito referente a la "necesidad" de litigar por parte del peticionario, queda también librada a la apreciación del juez, quien debe efectuarla atendiendo a la "verosimilitud" del derecho que aquél pretende hacer valer y cuidando, naturalmente, de no incurrir en prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada, cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio. La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes". Corresponde señalar, sin embargo, que las posibles modificaciones de la resolución, que autoriza la norma transcripta, se hallan condicionadas a la invocación y prueba de circunstancias de hecho ocurridas con posterioridad a la denegación o concesión del beneficio. La revisión de lo decidido no procede, por lo tanto, si elinteresado se limita a aportar nuevos elementos de juicio tendientes a reparar los defectos o la insuficiencia de la prueba oportunamente producida. La ley 25.488incorporó, como párrafo final del art. 81, que en el caso de comprobarse "la falsedad de los hechos alegados como fundamento de la petición del beneficio de litigar sin gastos, se impondrá al peticionario una multa que se fijará en el doble del importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta suma inferior a la cantidad de $ 1.000. El importe de la multa se destinará a la Biblioteca de las cárceles". d) Como arbitrio orientado a facilitar la obtención del beneficio y a nivelar la posición de los litigantes, "hasta que se dicte resolución, la solicitud y presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de actuación. Éstos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación" (CPN, art. 83, párr. 1º). Pero en el supuesto de concederse el beneficio, éste tiene, respeto de las costas o gastos judiciales no satisfechos, efecto retroactivo a la fecha de promoción de la demanda. El trámite para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento, salvo que se solicite al momento de suinterposición, que debe serlo hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes (CPN, arts. 83 y 84, párr. 3º, modificados por la ley 25.488).

84, párr. 1º). En consecuencia, el beneficio comprende el derecho de no abonar suma alguna en concepto de sellado de actuación y de impuesto de justicia; de que se publiquen los edictos en el diario oficial sin pago previo; de obtener medidas cautelares sin otorgar caución; de ser representado y defendido por el defensor oficial, sin perjuicio de que el interesado prefiera hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula (CPN, art. 85), y el de que el mandato que confiera, en este último caso, se haga por acta labrada ante el prosecretario administrativo (id.). En el supuesto de que el beneficiario resultare vencedor en el pleito, debe sin embargo pagar las costas y gastos causados en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba (CPN, art. 84). De manera que si el beneficiario vencedor se hubiese hecho patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula, y se hubiese declarado el pago de las costas por su orden, dichos profesionales podrán, proporcionalmente, exigir a su cliente el pago de los honorarios. En el caso de que la parte contraria haya sido condenada al pago de las costas, los profesionales que han patrocinado o representado al beneficiario pueden: 1º) Exigir a aquélla el pago total de sus honorarios; o 2º) Exigir el pago, proporcionalmente, al beneficiario, sin perjuicio del derecho de repetición que incumbe a éste contra su adversario (CPN, art. 84, párr. 2º). f) A pedido del interesado, finalmente, el beneficio de litigar sin gastos puede hacerse extensivo para litigar con otra persona, en el mismo juicio, si correspondiere, con citación de ésta (CPN, art. 86). En tal caso debe seguirse el mismo procedimiento analizado anteriormente.

§ II. LA REBELDÍA(2)

e) El efecto de la concesión del beneficio consiste en que el beneficiario queda exento, total o parcialmente, del pago de las costas o gastos judiciales, hasta que mejore de fortuna (CPN, art. 331

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120. Concepto a) En sentido estricto, rebeldía o contumacia es la situación que se configura respecto de la parte que no comparece al proceso dentro del plazo de la citación, o que lo abandona después de haber comparecido. Implica, por lo tanto, la "ausencia total" de cualquiera de las partes en un proceso en el cual les corresponde intervenir, y no debe confundirse con la omisión del cumplimiento de actos procesales particulares, pues esa circunstancia sólo determina, como regla general, el decaimiento de la facultad procesal que se dejó de ejercitar y no genera, como la rebeldía, efectos dentro de la estructura total del proceso. b) En los sistemas procesales antiguos no se concebía que un juicio pudiese constituirse y desarrollarse enausencia de una de las partes. Así, en el primitivo derecho romano, el demandado estaba obligado a acompañar al actor a presencia del magistrado cuando aquél lo citaba personalmente a juicio (in ius vocatio) y cabía, según las XII Tablas, la posibilidad de llevarlo por la fuerza en caso de negativa. Durante la época del sistema formulario tampoco podía constituirse válidamente un proceso si no tenía lugar la in ius vocatio, razón por la cual el actor, en caso de incomparecencia del demandado, podía solicitar al pretor que lo pusiese en posesión de bienes de aquél (missio in possessionem), a cuya venta podía eventualmente proceder (venditio bonorum) si no se verificaba la comparecencia dentro de ciertos plazos. En el procedimiento extraordinario subsistieron medidas compulsorias semejantes, pero el actor podía optar porque se elucidase la cuestión de fondo abriendo un verdadero proceso por contumacia. También el derecho germánico conoció medidas de coacción tendientes a provocar la comparecencia del demandado, como la proscripción, la excomunicación, la puesta al actor en posesión de sus bienes (possessio tedialis) y otras análogas. c) El derecho actual excluye el uso de medidas coercitivas tendientes a compeler a las partes a comparecer al proceso, por cuanto en rigor no existe un deber en tal sentido, sino una "carga 333

procesal" cuyo incumplimiento no apareja la imposición de sanción alguna. Las legislaciones modernas admiten y prevén la posibilidad de que el proceso se constituya válidamente incluso sin el efectivo concurso de una de las partes, y establecen, para tales supuestos, un conjunto de reglas elaboradas sobre la base de ciertas ficciones destinadas a allanar losinconvenientes derivados del incumplimiento de la carga de comparecer. Tales ficciones — como son, por ejemplo, las referentes al conocimiento, por parte del rebelde, de la mayor parte de las resoluciones que se dictan durante el transcurso del proceso, o a la admisión de los hechos invocados por la otra parte—, debeninterpretarse, sin embargo, en una medida compatible con las exigencias de la justicia. "La posición del juez frente a la rebeldía — escribe PODETTI— debe ser siempre favorable al esclarecimiento de la verdad por los medios que la ley brinda, eliminando o disminuyendo, en lo posible, los efectos de las ficciones creadas por la misma".

121. Requisitos a) Dispone el art. 59, párr. 1º CPN que "la parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra". b) Del contenido de esa norma, y de otras disposiciones que se mencionarán, despréndese que la declaración de rebeldía se halla condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La notificación de la citación en el domicilio del litigante; 2º) La incomparecencia de éste una vez transcurrido el plazo de la citación, o el abandono posterior del proceso; 3º) La falta de invocación y justificación de alguna circunstancia que haya impedido la comparecencia; 4º) La petición de la parte contraria. c) En primer lugar, por lo tanto, el CPN subordina la declaración de rebeldía a la circunstancia de que la citación se haya practicado 334

en el domicilio de la parte, y que ésta, naturalmente, sea conocida, pues respecto de las personas inciertas o de domicilio ignorado, a quienes debe notificarse por edictos, no cabe dicha declaración en caso de incomparecencia sino la designación del defensor oficial a fin de que las represente en el juicio (CPN, art. 343, párr. 2º). También puede ser declarado en rebeldía el actor o el demandado que ya compareció cuando, actuando por medio de un representante, sobrevenga la revocación o renuncia del mandato y el poderdante no compareciere por sí mismo o por medio de otro apoderado (CPN, art. 53, incs. 1º y 2º). La misma solución cabe en caso de producirse el fallecimiento del mandatario (art. 53, inc. 6º). En caso de muerte o incapacidad sobreviniente del poderdante procede la declaración de rebeldía si, citados los herederos o representante legal, no concurren a estar a derecho dentro del plazo que el juez determine (art. 53, inc. 5º). d) En lo que respecta al tercer requisito antes mencionado, importa señalar que la invocación y prueba de alguna circunstancia configurativa de fuerza mayor (enfermedad, incapacidad, ausencia), puede impedir la declaración de rebeldía o la producción de sus efectos. e) El CPN, finalmente, supedita la declaración de rebeldía al pedido de la parte contraria. El carácter perentorio que reviste el plazo para contestar la demanda no excluye la necesidad de tal petición, pues el vencimiento de aquél sólo autoriza al juez para dar por perdida, de oficio, la facultad no ejercitada oportunamente, pero no para declarar la rebeldía.

122. Efectos de la declaración de rebeldía a) Aunque la declaración de rebeldía no altera la secuela regular del proceso (CPN, art. 60), produce diversos efectos que se concretan en el régimen de las notificaciones, en la posibilidad de adoptar medidas cautelares contra el rebelde, en el contenido de la 335

sentencia, en las posibilidades probatorias y en el curso de las costas. Serán examinados a continuación. b) El proceso contumacial se caracteriza, en primer lugar, por la considerable limitación que en él sufren las notificaciones que deben practicarse al rebelde. Dice, al respecto, el art. 59, párr. 2º CPN que "esta resolución (se refiere a la que declara la rebeldía) se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley". Agrega el art. 62: "La sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía". Con excepción, por consiguiente, de la providencia que declara la rebeldía y de la sentencia definitiva, las restantes resoluciones judiciales que se dicten en el juicio en rebeldía se notifican al rebelde por ministerio de la ley, es decir, en la forma prescripta en el art. 133 del Código. Importa señalar, asimismo, que la notificación por edictos a que se refiere el primero de los artículos transcriptos, sólo procede en el supuesto de que el rebelde haya abandonado el domicilio donde se practicó la notificación del traslado de la demanda. Prescribe asimismo el art. 59, párr. 3º CPN que "si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarán las reglas sobre notificaciones establecidas en el primer párrafo del art. 41", de modo que a la parte que se encuentre en esa situación deben notificársele las sucesivas resoluciones por ministerio de la ley, "con excepción de la que cita a absolver posiciones y la sentencia". De ello se sigue que la situación procesal del declarado en rebeldía y la del mero incompareciente se diferencian, por lo que concierne al régimen de las notificaciones, en las siguientes circunstancias: 1º) Mientras que al primero corresponde notificarle por cédula la resolución declarativa de la rebeldía y la sentencia, al segundo se le deben notificar en la misma forma la citación para absolver posiciones y la sentencia; 2º) La notificación por medio de edictos, cuando corresponda, sólo puede practicarse con respecto a la parte declarada en rebeldía. En consecuencia, si se desconoce el domicilio del mero incompareciente por haber abandonado aquél en el cual se le notificó el traslado de la demanda, corresponde 336

que todas las notificaciones le sean practicadas por ministerio de la ley.

constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración" (CPN, art. 60, párr. 3º).

c) "Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía —expresa el art. 63 CPN— podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor". Se ha decidido, con discutible acierto, que para el otorgamiento de tales medidas no basta la mera declaración de rebeldía, sino que es necesario, además, que la respectiva resolución se encuentre consentida o ejecutoriada. Por otra parte, como la rebeldía crea una presunción de verosimilitud del derecho pretendido, las medidas no se hallan supeditadas al previo examen judicial de los elementos de juicio que funden su procedencia, aunque tampoco cabe desconocer al juez la posibilidad de denegarlas en el caso de que las constancias del proceso demuestren que su improcedencia es manifiesta.

e) No obstante la ausencia de controversia que implica el procedimiento en rebeldía, prescribe el art. 61 CPN (reformado por la ley 22.434) que "a pedido de parte, el juez abrirá la causa a prueba, o dispondrá su producción según correspondiere al tipo de proceso; en su caso, podrá mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizadas por este Código". En consecuencia, la resolución de apertura a prueba en el proceso ordinario, o de fijación de plazo para su recepción en los procesos sumario (donde exista) y sumarísimo —que con anterioridad a la reforma se interpretó que dependía de la apreciación circunstancial del juez— se halla ahora subordinada al cumplimiento de una carga de la parte interesada, consistente en solicitar el pronunciamiento de la correspondiente decisión. Ello, sin embargo, no importa que la petición sea vinculatoria para el juez, ya que éste puede rechazarla cuando cualquiera de las partes hubiese aportado elementos de juicio suficientes para generar su convicción, lo que ocurriría, v.gr., en el caso de que el actor o el demandado hubiesen acompañado, con la demanda o el responde, respectivamente, prueba documental susceptible de acreditar suficientemente los derechos que invocan, porque en tal hipótesis la incomparecencia del demandado o el abandono del proceso por parte del actor implican, necesariamente, el reconocimiento de esa prueba (CPN, art. 356, inc. 1º). El juez se encuentra habilitado, por último, para adoptar de oficio cualquiera de las medidas a que se refiere el art. 36, inc. 2º. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que si bien el rebelde puede ofrecer y producir prueba tendiente a desvirtuar la de la otra parte, en ningún caso es admisible que, a través de ese procedimiento, pretenda hacer valer hechos que sólo son susceptibles de alegarse en el momento procesal oportuno, como es, por ejemplo, el de la contestación de la demanda.

d) Respecto de las consecuencias que la declaración de rebeldía produce con relación a los hechos afirmados por la otra parte, el ordenamiento procesal vigente adhiere, como regla de carácter general, al sistema en cuya virtud dicha declaración sólo puede configurar una presunción "simple o judicial". Es por lo tanto el juez quien, apreciando la conducta de las partes y las constancias del proceso, debe estimar si la incomparecencia o el abandono importan, o no, el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte. "La sentencia —dispone el art. 60, párr. 3º CPN— será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 356, inc. 1º", norma ésta según la cual el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general del demandado "podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran". De allí que la declaración de rebeldía no exime al actor de la carga de acreditar los extremos de su pretensión, ni descarta la posibilidad de que aquéllos sean desvirtuados por la prueba de la otra parte. La mencionada regla general admite excepción en los casos de duda, respecto de los cuales "la rebeldía declarada y firme

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f) Luego de referirse a los efectos que la declaración de rebeldía produce sobre el contenido de la sentencia, el art. 60 in fine CPN,

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dispone que "serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía". La norma no se refiere a las costas de todo el proceso, que deben imponerse de acuerdo con los principios establecidos por los arts. 68 y sigs. CPN, sino solamente a las ocasionadas con motivo de la incomparecencia o abandono del litigante declarado en rebeldía (por ejemplo, los gastos de notificaciones mediante exhortos o edictos).

aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación" (art. 2553).

g) "Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía — prescribe el art. 67 CPN—, no se admitirá recurso alguno contra ella". Pero esta norma no impide que, siendo nula la notificación del traslado de la demanda, o demostrándose la existencia de un hecho impeditivo de la comparecencia (fuerza mayor insuperable, por ejemplo), pueda eventualmente declararse la nulidad de lo actuado, que cabría obtener mediante la promoción del respectivo incidente (CPN, arts. 169 y sigs.). La ley 22.434introdujo al art. 60 CPN un párrafo con arreglo al cual "el rebelde podrá oponer la prescripción en los términos del art. 346". Este último, a su vez, tras disponer que "la prescripción podrá oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención", agrega que "el rebelde sólo podrá hacerlo siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causa que no haya estado a su alcance superar". Esta norma se justifica, por un lado, si se tiene en cuenta que la incomparecencia que responde a un hecho impeditivo grave autoriza, como se vio, a declarar la nulidad de las actuaciones, y, por otro lado, en razón de que la comparecencia del declarado rebelde en esas condiciones configura "la primera presentación en el juicio" a que se refería el art. 3962 del derogado Cód. Civ. El Código Civil y Comercial, por su parte, sobre el punto establece que "la prescripción puede ser articulada por vía de acción o de excepción" (art. 2551) y, en lo que hace a la oportunidad, señala que "la prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponerexcepciones en los procesos de ejecución. Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos

a) "Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio será admitido como parte, y cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso retrogradar" (CPN, art. 64). El rebelde que se apersona debe, por lo tanto, aceptar el proceso in statu et terminis, salvo que mediase alguno de los supuestos mencionados bajo la letra g) del número anterior.

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123. Cesación del procedimiento en rebeldía

b) "Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el art. 63, continuarán hasta la terminación del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no haya estado a su alcance vencer. Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución y reducción de las medidas precautorias. Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso principal" (CPN, art. 65). c) Finalmente, prescribe el art. 66 CPN que "si el rebelde hubiese comparecido después de la oportunidad en que ha debido ofrecer la prueba y apelare de la sentencia, a su pedido se recibirá la causa a prueba en segundainstancia, en los términos del art. 260, inc. 5º, párr. a). Si como consecuencia de la prueba producida en segundainstancia la otra parte resultare vencida, para la distribución de las costas se tendrá en cuenta la situación creada por el rebelde". Este último párrafo, en alguna medida similar al art. 70, inc. 20, autoriza a prescindir de la aplicación del principio objetivo de la derrota (supra, nº 117), consagrado por el art. 68, permitiendo la eventualexención de costas al vencido con fundamento de la presentación extemporánea del rebelde.

las mismas defensas que cabrían contra la pretensión del sustituido, desde que ambas tienen sustancialmente el mismo contenido. § III. SUSTITUCIÓN PROCESAL(3)

e) La sentencia pronunciada con respecto al sustituto produce, como principio, eficacia de cosa juzgada contra el sustituido, aunque éste no haya sido parte en el proceso.

124. Concepto a) Existe sustitución procesal cuando la ley habilita para intervenir en un proceso, como parte legítima, a una persona que es ajena a la relación jurídica sustancial que ha de discutirse en ese proceso. Como se destacó supra, nº 52, 2º), la sustitución procesal constituye un ejemplo de legitimación procesal "anómala o extraordinaria", por cuanto a través de ella se opera una disociación entre el legitimado para obrar en el proceso y el sujeto titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión. b) Esta figura se diferencia de la representación en la circunstancia de que, mientras el sustituto reclama la protección judicial en nombre e interés propio, aunque en virtud de un derecho vinculado a una relación jurídica ajena, el representante actúa en nombre de un tercero —el representado— y carece de todo interés personal en relación con el objeto del proceso. c) De lo dicho se sigue que el sustituto, a diferencia del representante, es parte en el proceso. Tiene, por ello, todos los derechos, cargas, deberes y responsabilidades inherentes a tal calidad, con la salvedad de que no puede realizar aquellos actos procesales que comporten, directa o indirectamente, una disposición de los derechos del sustituido (confesión, transacción, desistimiento del derecho, etc.). d) No obstante la legitimación autónoma y originaria que reviste el sustituto procesal, el demandado puede oponer a su pretensión 341

125. Distintos supuestos a) Entre las hipótesis más frecuentes de sustitución procesal corresponde examinar en primer término, la representada por el ejercicio de la acción subrogatoria (o pretensión oblicua o subrogatoria) a que se refieren los arts. 739 a 742 del Cód. Civ. y Com., según los cuales "el acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia" (art. 739). La norma agrega que "el acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio". Contemplando regulaciones típicamente procesales, el art. 740 se refiere a la citación del deudor ("El deudor debe ser citado para que tome intervención en el juicio respectivo") y el art. 742, a las defensas oponibles ("Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en fraude de los derechos del acreedor"). Finalmente, el art. 741 alude a los derechos excluidos de esta particular modalidad ("Están excluidos de la acción subrogatoria: a. los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular; b. los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores; c. las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor").

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La admisibilidad de la pretensión oblicua se halla condicionada, entonces, a la demostración, por parte del acreedor, de que es titular de un crédito cierto, sea o no exigible, de que su deudor ha sido "remiso" en perseguir el cobro y que tal inactividad perjudica la percepción de su deuda. Por otra parte, la jurisprudencia predominante—construida en base a las normas del ya no vigente Código Civil— considera que el ejercicio de la pretensión oblicua no se halla supeditado al requisito de que el acreedor sea judicialmente subrogado en los derechos de su deudor. Esta última conclusión jurisprudencial ha sido expresamente recogida por el art. 111 CPN —cuya referencia al art. 1196 del digesto de Vélez debe entenderse ahora dirigida a los arts. 739 a 742 citados—, el cual, además, a diferencia del Código derogado, reglamenta el trámite de esta pretensión. Lo mismo que algunos Códigos provinciales (Santa Fe, Córdoba, Jujuy, etc.), el CPN admite la previaaudiencia del deudor (sustituido) y su eventual intervención en los procedimientos. Dispone, en efecto, el art. 112 CPN que antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de diez días, durante el cual éste podrá: 1º) Formular oposición fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación (lo que ocurriría, por ejemplo, en el caso de no ser el actor, a su respecto, titular de un crédito cierto, exigible o no o bien de que se trate de derechos fuera del campo de la subrogación); 2º) Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio seguirá con el demandado. Pero aunque el deudor, en oportunidad de ser citado, no ejerza ninguno de los derechos mencionados en el art. 112, puede intervenir en el proceso como litisconsorte del actor (acreedor) (art. 113), sin que su presentación sea susceptible de retrogradar o suspender el curso del proceso (art. 93). Igualmente, aun en los casos en que el deudor interponga la demanda al ser citado, o la haya deducido con anterioridad, el acreedor puede intervenir en el proceso como tercero adhesivo simple (infra, nº 134), siendo por lo tanto su actuación accesoria y subordinada a la del deudor (CPN, art. 112, párr. 2º, y art. 91, párr. 1º).

En todos los casos, de acuerdo con el principio recordado en el número anterior (letra c]), el deudor puede ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos. Prescribe, finalmente, el art. 114 CPN que la sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado haya o no comparecido. Ejecutoriada la sentencia, el sustituto puede también intervenir en el procedimiento de ejecución a fin de posibilitar el ingreso de bienes suficientes en el patrimonio de su deudor. Pero sólo puede percibir el importe resultante de la ejecución hasta cubrir el monto de su crédito.

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b) Revisten asimismo el carácter de sustitutos procesales, entre otros, el asegurador que ejerce los derechos que corresponden al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, y hasta el monto de la indemnización abonada (ley 17.418,art. 80); el enajenante citado de evicción cuando el adquiriente demandado opta por serexcluido de la causa (infra, nº 136); etcétera.

§ IV. AUXILIARES DE LAS PARTES(4)

126. Generalidades a) Razones de orden técnico justifican la actuación procesal de dos clases de auxiliares de las partes: losabogados y los procuradores. Desde el punto de vista que aquí interesa llámase abogado a la persona que, contando con el respectivo título profesional y habiendo cumplido los requisitos legales que la habilitan para hacerlo valer ante los tribunales, asistejurídicamente a las partes durante el transcurso del proceso.

Procurador, a su vez, es la persona que teniendo título de abogado, escribano o procurador, y habiendo cumplido los requisitos legales que la habilitan para ejercitarlo, representa a las partes ante los tribunales. b) De lo dicho se infiere que, a diferencia del procurador, que actúa en lugar de la parte a quien representa (o del representante legal de ésta), el abogado desempeña su función junto a aquélla o a su representante (legal o convencional), prestándole el auxilio técnico-jurídico que requiere el adecuado planteamiento de las cuestiones comprendidas en el proceso. El abogado patrocina a su cliente, sin perjuicio de que, al mismo tiempo, ejerza su representación, pues no existe incompatibilidad entre ambas funciones (supra, nº 108).

c) Sobre la base, en lo esencial, de las prescripciones contenidas en el art. 11, inc. 3º de la ley 10.996, y art. 45 de la 12.997, el art. 56 CPN impone el patrocinio obligatorio en los siguientes términos: "Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravios, ni aquéllos en que se promuevan incidentes, o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, si no llevan firma de letrado. No se admitirá tampoco la presentación de pliegos de posiciones ni de interrogatorios que no lleven firma de letrado, ni la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no esté acompañada de letrado patrocinante". Por lo tanto el procurador tampoco puede, durante las audiencias, ampliar el pliego de posiciones o de preguntas, o repreguntar a los testigos, si carece de patrocinio letrado. En cuanto al procedimiento a observar frente a los escritos que no llevan firma de letrado (CPN, art. 57), véase supra, nº 109.

127. El patrocinio letrado a) El patrocinio letrado comprende no sólo la facultad de asesorar a las partes en el planteamiento de las cuestiones de hecho y de derecho sobre las que versa el pleito, sino también la de asistirlas en la ejecución de los actos que requieran la expresión verbal como medio de comunicación con el tribunal (audiencias y juicios verbales). En esta última clase de actos, la regla consiste en que el abogado formule directamente (aunque en presencia de la parte o de su representante) las peticiones que correspondan (repreguntas, ampliación de preguntas o de posiciones, oposiciones a una pregunta o a una posición estimada inadmisible o impertinente, etc.). b) La institución del patrocinio letrado responde, por un lado, a la conveniencia de que la defensa de los derechos e intereses comprometidos en el proceso sea confiada a quienes, por razones de oficio, poseen una competencia técnica de la que generalmente carecen las partes; y, por otro lado, a la necesidad de evitar que éstas, llevadas por su apasionamiento o ignorancia obstruyan la gestión normal del proceso. 345

128. Requisitos, derechos, deberes, prohibiciones e incompatibilidades a) El primer requisito para el ejercicio de la profesión de abogado es la posesión de título habilitante, expedido por universidad nacional o privada autorizada, o revalidado ante universidad nacional. Además, según el tratado de Montevideo de 1888, celebrado entre nuestro país, Perú, Paraguay, Bolivia y Uruguay, los nacionales oextranjeros que en cualquiera de los Estados signatarios de esa Convención hubiesen obtenido título o diplomaexpedido por la autoridad nacional competente para ejercer profesiones liberales, se tendrán por habilitados para ejercerlas en los otros Estados. b) Aparte de la posesión de título profesional, el abogado debe hallarse inscripto en la matrícula correspondiente, cuyo gobierno en 346

el ámbito de la Capital Federal, así como la potestad disciplinaria, la ley 23.187—siguiendo el criterio adoptado por algunas leyes provinciales— ha conferido al denominado Colegio Público de Abogados, que funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público, siendo sus órganos, que se eligen por el voto directo, secreto y obligatorio de los matriculados, la Asamblea de delegados, el Consejo Directivo y el Tribunal de Disciplina. Conforme a lo dispuesto en el art. 2º de la mencionada ley, para ejercer la profesión de abogado en la Capital Federal (y en todo el territorio de la República de acuerdo con el régimen desregulatorio establecido por el decreto 2293/92) se requiere: 1º) Poseer título habilitante expedido por la autoridad competente; 2º) Hallarse inscripto en la matrícula que lleva el referido Colegio, no siendo exigible este requisito al profesional que litigue ante la Corte Suprema o ante tribunales administrativos por causas originadas en tribunales federales o locales en las provincias (en cuyos casos basta la inscripción en las cámaras federales con asiento en el interior o ante lasautoridades locales respectivamente); 3º) No encontrarse incurso en las incompatibilidades o impedimentos que se mencionarán más adelante (art. 2º). Para inscribirse en la matrícula se requiere: 1º) Acreditar identidad personal; 2º) Presentar título de abogadoexpedido y/o reconocido por autoridad nacional competente; 3º) Denunciar el domicilio real y constituir uno especial en la Capital Federal; 4º) Declarar bajo juramento no estar afectado por ninguna de lasincompatibilidades o impedimentos legales; 5º) Prestar juramento profesional; 6º) Abonar las sumas que establezca la reglamentación (art. 11). Aprobada la inscripción por el Consejo Directivo del Colegio, el abogado debe prestar, ante el citado organismo, juramento de fidelidad en el ejercicio profesional a la Constitución Nacional y a las reglas de ética, tras lo cual corresponde comunicar la inscripción a la Corte Suprema (arts. 12 y 16). Si la inscripción es denegada —lo que sólo puede fundarse en el incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en el art. 11— elinteresado puede interponer y fundar, dentro de los diez días desde la notificación de la resolución, recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Contenciosoadministrativo Federal, el que debe concederse en efecto devolutivo. El tribunal debe decidir la impugnación previo traslado al Colegio y eventual apertura a prueba (art. 13). Tras establecer, en el art. 5º, reproduciendo sustancialmente el texto del art. 58 del CPN, que "el abogado en el ejercicio profesional estará equiparado a los magistrados en cuanto a la consideración y respeto que se le debe", la ley 23.187 prescribe, en el art. 7º, que son derechos específicos de los abogados: 1º) Evacuar consultas jurídicas y percibir remuneración no inferior a las fijadas en las leyes arancelarias; 2º) Defender, patrocinar o representar judicialmente o extrajudicialmente a sus clientes; 3º) Guardar el secreto profesional; 4º) Comunicarse libremente con sus clientes respecto de los intereses jurídicos de éstos, cuando se hallaren privados de libertad; 5º) La inviolabilidad de su estudio profesional, a cuyo fin, en caso de allanamiento, la autoridad competente que hubiere dispuesto la medida debe dar aviso de ella al Colegio al realizarla, y el abogado puede solicitar la presencia de un miembro del Consejo Directivo durante el procedimiento, sin que ello implique suspenderlo. Sin perjuicio de los demás derechos que les acuerden las leyes, es también facultad de los abogados en el ejercicio profesional requerir a las entidades públicas información concerniente a los asuntos que se les hayan encomendado, y tener libre acceso a archivos y demás dependencias donde existan registros de antecedentes, salvo que se trate de informaciones estrictamente privadas o de registros y archivos cuyas constancias se declaren reservadas por ley (art. 8º). Asimismo, en dependencias policiales, penitenciarias o de organismos de seguridad deben proporcionarse al abogado, por escrito, los informes que éste requiera acerca de los motivos de detención de cualquier persona y el nombre del juez que conozca en la causa (art. 9º). Son deberes específicos de los abogados, de acuerdo con lo prescripto en el art. 6º de la ley examinada, sin perjuicio de otros previstos en leyes especiales, los siguientes: 1º) Observar fielmente la Constitución Nacional y la legislación dictada en su consecuencia; 2º) Aceptar y ejercer los nombramientos de oficio que por sorteo efectúan las autoridades del Colegio para asesorar, defender o patrocinar gratuitamente a litigantes carentes de recursos suficientes; 3º) Tener estudio o domicilio especial en la

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Capital; 4º) Comunicar al Colegio todo cambio de domicilio, así como la cesación o reanudación de sus actividades profesionales; 5º) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional; 6º) Observar con fidelidad el secreto profesional, salvoautorización fehaciente del interesado. Pesan sobre los abogados las siguientes prohibiciones: 1º) Representar, patrocinar o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos; 2º) Ejercer la profesión en procesos en cuya tramitación hubiese intervenido anteriormente como juez de cualquier instancia, secretario, o representante del ministerio público; 3º) Autorizar el uso de su firma o nombre a personas que, sin ser abogados, ejerzan actividades propias de la profesión; 4º) Disponer la distribución o participación de honorarios con personas que carezcan de título habilitante para el ejercicio profesional; 5º) Publicar avisos que induzcan a engaño u ofrecer ventajas que resulten violatorias de las leyes vigentes o que atenten contra la ética profesional; 6º) Recurrir directamente, o por terceras personas, a intermediarios remunerados para obtener asuntos (art. 10). No pueden ejercer la profesión por incompatibilidad: 1º) El Presidente y vicepresidente de la Nación, los ministros, secretarios y subsecretarios del Poder Ejecutivo nacional, el procurador y subprocurador del Tesoro, elintendente de la Ciudad de Buenos Aires y los secretarios de la Municipalidad de esa ciudad; 2º) Los legisladores nacionales y concejales de la Capital mientras dure su mandato en causas judiciales y gestiones administrativas en que particulares tengan intereses encontrados con el Estado Nacional, la Municipalidad de la misma Ciudad, sus respectivos entes autárquicos o empresas estatales, excepto en las causas penales y correccionales; 3º) Los magistrados, funcionarios y empleados judiciales de cualquier fuero y jurisdicción y los que se desempeñen en el ministerio público y Fiscalía de Investigaciones Administrativas, así como los integrantes de tribunales administrativos, salvo cuando el ejercicio profesional resulte de una obligación legal representando al Estado nacional, provincial o municipal; 4º) Los miembros de las fuerzas armadas y los funcionarios y autoridades de la Policía Federal, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Nacional Aeronáutica,

Servicio Penitenciario Federal, cuando las normas que regulen a dichas instituciones así lo dispongan; 5º) Los magistrados y funcionarios de los tribunales municipales de faltas de la ciudad de Buenos Aires; 6º) Los abogados jubilados como tales, cualquiera que sea la jurisdicción donde hayan obtenido el beneficio, en la medida dispuesta por la legislación previsional vigente a la fecha en que aquél se concedió; 7º) Los abogados que ejerzan la profesión de escribano público; 8º) Los abogados que ejerzan las profesiones de contador, martillero o cualquiera otra considerada auxiliar de la justicia, en la actuación ante el tribunal en que hayan sido designados como auxiliares y mientras duren sus funciones; 9º) Los magistrados y funcionarios jubilados como tales en la actuación ante el fuero al que hubieran pertenecido y por el plazo de 2 años a partir de su cese. Por especial impedimento no pueden ejercer la profesión: 1º) Los suspendidos en el ejercicio profesional por el Colegio; 2º) Los excluidos de la matrícula tanto de la Capital como de cualquier otra de la República, por sanción disciplinaria aplicada por el Colegio o por los organismos competentes de las provincias y mientras no estén rehabilitados (art. 3º). Los abogados matriculados pueden ser pasibles de sanciones disciplinarias por: 1º) Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad cuando de las circunstancias de la causa surja que el hecho afecta al decoro y ética profesionales; o condena que importe la inhabilitación profesional; 2º) Calificación de conducta fraudulenta en el concurso comercial o civil, mientras no sean rehabilitados; 3º) Violación de las prohibiciones establecidas en el art. 10; 4º) Retención indebida de documentos o bienes pertenecientes a sus mandantes, representados o asistidos; 5º) Retardo o negligencia frecuente o ineptitud manifiesta, u omisiones graves en el cumplimiento de los deberes profesionales; 6º) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; 7º) Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos en la ley analizada (art. 44). Las sanciones disciplinarias son: 1º) Llamado de atención; 2º) Advertencia en presencia del Consejo Directivo; 3º) Multa cuyo importe no podrá exceder la retribución mensual de un juez de primera instancia de la Capital; 4º) Suspensión de hasta un año en el ejercicio profesional; 5º) Exclusión de la matrícula que sólo podrá

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aplicarse: a) Por haber sido suspendido el imputado cinco o más veces con anterioridad dentro de los últimos diez años; b) Por haber sido condenado por la comisión de un delito doloso a pena privativa de la libertad y siempre que de las circunstancias del caso surja que el hecho afecta el decoro y ética profesional (art. 45). Conforme a lo dispuesto en el art. 47, las sanciones mencionadas requieren, de acuerdo con su gravedad, distintos números de votos de los miembros del tribunal de disciplina, pero todas son apelables con efecto suspensivo. El recurso debe ser interpuesto y fundado dentro de los diez días de notificada la resolución, entendiendo de aquél la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, la que, antes de resolver, debe conferir traslado al Consejo Directivo del Colegio. c) El CPN ha asignado a los abogados el cumplimiento de diversas funciones cuya índole no se ajusta, en rigor, al concepto de patrocinio anteriormente enunciado, pero que revisten señalada utilidad en orden a la economía y simplificación de los trámites procesales. De acuerdo con dicho ordenamiento, los abogados están facultados para: 1º) Certificar la fidelidad de copias de poderes generales que se agreguen a la causa. La misma atribución se ha conferido a los procuradores (art. 47, párr. 2º). 2º) Firmar las cédulas de notificación que interesen a sus patrocinados, salvo las que tengan por objeto notificar resoluciones que dispongan sobre medidas cautelares o la entrega de bienes (art. 137). 3º) Firmar y diligenciar los oficios mediante los cuales se requieran informes, expedientes, testimonios y certificados de oficinas públicas o de entes privados (art. 400, párr. 1º). 4º) En los juicios sucesorios dirigirse directamente mediante oficio, sin necesidad de previa petición judicial, a bancos, oficinas públicas y entes privados al único efecto de acreditar el haber (art. 400, párr. 2º).

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129. Honorarios a) A título de retribución por los trabajos que realizan en el proceso, o extrajudicialmente, los abogados y los procuradores tienen derecho a la percepción de honorarios cuyo monto se halla tarifado con arreglo a los porcentajes establecidos en las leyes arancelarias y con las limitaciones emergentes de los arts. 730 último párrafo ("Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas") y 1255, Cód. Civ. y Com. ("Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial. Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución. Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la 352

unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el art. 1091"). En el orden nacional rige la ley 21.839, de cuyo contenido esencial se dará cuenta seguidamente. b) Los honorarios pueden fijarse por convenio celebrado entre el profesional y el cliente, o judicialmente, cabiendo inclusive la posibilidad de que el primero renuncie al cobro de aquéllos, sea por anticipado o con posterioridad a la prestación de su labor, ya que la ley 24.432 derogó las normas que fulminaban la validez de todo pacto que tuviese como contenido la primera de esas alternativas. Por lo que concierne a la fijación convencional, las partes pueden ajustar libremente el precio del servicio profesional, sin que tal facultad sea susceptible de cercenamientos por las leyes arancelarias aunque, naturalmente, debe encuadrarse en los términos del art. 1255 ya transcripto. Dentro del tipo de fijación analizado corresponde incluir el denominado pacto de cuota litis, que es el convenio en virtud del cual se reconoce al abogado o procurador, con ciertas limitaciones, una participación en el resultado económico del proceso. Si bien el art. 4º de la ley 21.839 regula dicho pacto y dispone a su respecto que los honorarios del abogado y del procurador, en conjunto, no pueden exceder del cuarenta por ciento del resultado económico obtenido, el texto del último párrafo del art. 730 del Cód. Civ. y Com. ha venido a derogar virtualmente tal limitación sin perjuicio de las eventuales correcciones que pueden hacer los jueces en función del citado art. 1255. Pueden en cambio reputarse compatibles con la finalidad de estas normas las disposiciones del art. 4º de laley 21.839 en tanto prohíben pactar honorarios en asuntos o procesos alimentarios o de familia y, en general, con relación a la duración del asunto o proceso. La fijación de honorarios mediante convenio está prohibida para los profesionales que fueren designados de oficio (como, v.gr., curadores ad litem, interventores, veedores, etc.), quienes tampoco pueden percibir importe alguno a título de adelanto, excepto cuando se tratare de gastos, con cargo de oportuna rendición de cuentas y previo auto fundado (ley citada, art. 51). El profesional que violare estas prohibiciones —que se fundan en la necesidad de preservar 353

la imparcialidad y honestidad con que debe desempeñarse— es pasible de una multa equivalente a la suma que pactare o percibiere, además de ser eliminado de la matrícula y de prohibírsele el ejercicio de la profesión por el término de uno a diez años (id., art. 52). c) El art. 6º de la ley de arancel establece que para fijar el monto del honorario deben tenerse en cuenta las siguientes pautas, sin perjuicio de otras que se adecuen mejor a las circunstancias particulares de los asuntos o procesos: a) El monto del asunto o proceso, si fuere susceptible de apreciación pecuniaria (no lo son generalmente los asuntos de familia, algunos penales, etc.); b) La naturaleza y complejidad del asunto o proceso;c) El resultado que se hubiere obtenido y la relación entre la gestión profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada en el juicio por el vencido; d) El mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo; e) La actuación profesional con respecto a la aplicación del principio de celeridad procesal; f) La trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes. El valor del juicio no es, por lo tanto, la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse asimismo al mérito y a la naturaleza e importancia de esa labor, disponiendo los jueces de un amplio margen de discrecionalidad para la ponderación de los distintos factores que influyen en la retribución de los profesionales (CSN, Fallos, 296-124). Sin perjuicio de la limitación establecida en el art. 703 —último párrafo— Cód. Civ. y Com., los honorarios de los abogados por su actividad durante la tramitación del asunto o proceso en primera instancia, cuando se trate de sumas de dinero o de bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, deben ser fijados entre el 11% y el 20% del monto del proceso. Los honorarios del abogado de la parte vencida deben serlo entre el 7% y el 17% de dicho monto (id., art. 7º) pero en ningún caso la retribución del trabajo profesional puede fijarse, salvo pacto en contrario, en sumas inferiores a las previstas en el art. 8º. Los honorarios de los procuradores deben fijarse entre un 30% y un 40% de lo que corresponda a los abogados, pero cuando éstos actúen también 354

como procuradores deben percibir los honorarios que corresponde fijar si actúan por separado abogados y procuradores (id., art. 9º). Cuando actúan conjuntamente varios abogados o procuradores por una misma parte, a fin de regular honorarios debe considerarse que ha existido, respectivamente, un solo patrocinio o una sola representación. En la hipótesis de actuación sucesiva, los honorarios deben distribuirse en proporción a la importancia jurídica de la respectiva actuación y a la labor desarrollada por cada profesional (id., art. 10). En los casos de litisconsorcio, activo o pasivo, en que actúen diferentes profesionales al servicio de cualquiera de las partes, los honorarios de cada uno de ellos deben regularse atendiendo a la respectiva actuación cumplida, al interés de cada litisconsorte y a las pautas del art. 6º, pero el total de las regulaciones no puede exceder en el 40% de los honorarios que correspondan por aplicación de los porcentajes previstos en el art. 7º (id., art. 11). El profesional que actúa en causa propia debe percibir sus honorarios de la parte contraria si ésta es condenada a pagar las costas (id., art. 12). Al solo efecto de regular honorarios, la firma del abogado patrocinante en un escrito implica el mantenimiento de su intervención profesional en las actuaciones posteriores, aunque éstas no sean firmadas por él. Laintervención profesional cesa por renuncia del abogado, o cuando así lo manifiesta en forma expresa el cliente o su apoderado (id., art. 13). Por las actuaciones correspondientes a segunda o ulterior instancia, cabe regular en cada una de ellas del 25% al 35% de la cantidad que deba fijarse para los honorarios de primera instancia; pero si la sentencia apelada es revocada en todas sus partes en favor del apelante, el honorario de su letrado debe fijarse en el 35% (id., art. 14). d) Corresponde considerar "monto del proceso", a los fines regulatorios, "la suma que resultare de la sentencia o transacción" (id., art. 19), de manera que para los profesionales de la actora dicho monto está representado por la suma por la cual la pretensión prospera, y para los profesionales de la demandada por la suma reclamada por la actora y que el fallo desestima. Si el juicio

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concluye por transacción, el monto a computar es el que las partes determinen al celebrar dicho acto. Cuando el honorario deba regularse sin que se haya dictado sentencia ni sobrevenido transacción, corresponde considerar monto del proceso la suma que, razonablemente, y por resolución fundada, hubiera correspondido, a criterio del tribunal, en caso de haber prosperado el reclamo del pretensor, pero dicho monto no puede en ningún caso exceder la mitad de la suma reclamada en la demanda y reconvención si ésta se ha deducido (id., art. 20), pero si después de fijado el honorario se dicta sentencia debe incluirse en ella la nueva regulación de acuerdo con los resultados del proceso (id., art. 21). e) Debe sin embargo recordarse que, conforme al párrafo final del art. 703 Cód. Civ. y Com. ya referido, "si elincumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentajeindicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas". El art. 23 de la ley 21.839 dispone en su primer apartado que "cuando para la determinación del monto del proceso debiera establecerse el valor de bienes muebles o inmuebles, el tribunal correrá vista al profesional y al obligado al pago del honorario, para que en el plazo de tres días estimen dichos valores". Esta norma es aplicable, en términos generales, a aquellos procesos en los cuales se discute la propiedad, posesión o tenencia de bienes muebles o inmuebles, como son, v.gr., los de reivindicación, pretensiones posesorias e interdictos, así como en los casos en que resulta menester determinar el monto del acervo sucesorio. Es inaplicable cuando la ley fija el porcentaje y la pauta 356

de la regulación, según ocurre con el juicio de desalojo (art. 26) o en el caso, por ejemplo, de que el proceso verse sobre el cumplimiento o la resolución de un contrato de compraventa, en el cual corresponde computar como monto del juicio el valor del bien vendidoexteriorizado en el boleto, sin perjuicio de su actualización (CNFed., Sala I, Civ. y Com., J.A., 1981-II-527). Cabe añadir que la vista de estimación de valores a que alude la norma analizada constituye uno de los casos en que la ley exige pronunciarse, razón por la cual el silencio debe interpretarse como asentimiento (CNCiv., F, L.L., 1981-B-421; G, E.D., 92-874). "Si no hubiere conformidad —agrega el apartado segundo de la norma citada— el tribunal, previo dictamen de un perito tasador designado de oficio, determinará el valor del bien y establecerá a cargo de quién quedará el pago de los honorarios de dicho perito, de acuerdo con las posiciones sustentadas, respectivamente, por las partes". Los honorarios del perito, en consecuencia, deben ser soportados por quien resulte vencido (CPN, art. 69), o bien se distribuirán atendiendo a las diferencias que pudieren mediar entre los valores que informó elexperto y los que las partes habían proporcionado (CNCiv., B, E.D., 85-624; G, E.D., 92-874). f) La ley arancelaria, asimismo, contiene diversas reglas particulares relativas al monto a computar para la regulación, a los porcentajes aplicables a ese monto, así como a otras pautas, atendiendo, por un lado, a las funciones ejercidas por los abogados ajenas al patrocinio, y, por otro lado, al tipo de proceso de que se trate. Desde el primero de esos puntos de vista el ordenamiento vigente contempla los casos en que el profesionalinterviene como administrador judicial (art. 15), interventor y veedor (art. 16), partidor (art. 17), árbitro (art. 18) yalbacea (art. 24, ap. 4º). Sobre la base del tipo de proceso prevé los juicios sucesorios (art. 24: aplicación de los porcentajes del art. 7º sobre el valor del patrimonio transmitido, reduciéndose el resultante en un 25%, y sobre los gananciales el 50% del honorario que correspondiere por aplicación del art. 7º reducido en un 25%); de alimentos (art. 25: importe correspondiente a un año de la cuota que se fije, o la diferencia durante igual lapso en caso de posterior reclamo de aumento); de desalojo (art. 26: importe de un año de alquiler); de 357

consignación (art. 26: porcentajes del art. 7º sobre el monto de lo consignado); de expropiación (art. 28: mismo porcentaje, sobre la diferencia que existiere entre el importe depositado en oportunidad de la desposesión y el valor de la indemnización fijada en la sentencia o transacción, comparados en valores constantes); de retrocesión (art. 29: id. sobre el valor del bien al tiempo de la sentencia que haga lugar a la demanda y el importe de la indemnización percibida por el expropiado, o en su caso el de la transacción, todos ellos comparados en valores constantes); de derechos de familia no susceptibles de apreciación pecuniaria (art. 30: aplicación de las pautas del art. 6º; si hubiese bienes sobre los cuales tuviere incidencia la decisión con relación al derecho alimentario, la vocación hereditaria y la revocación de donaciones prenupciales, debe tenerse en cuenta el valor de ellos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23; y en los divorcios por presentación conjunta corresponde fijar como mínimo en $ 500, salvo pacto en contrario, los honorarios del letrado patrocinante de cada uno de los cónyuges); de concursos civiles, quiebras y concursos preventivos (art. 31: pautas del art. 6º y de la legislación específica, regulándose el honorario del letrado de cada acreedor tomando en cuenta los porcentajes del art. 7º sobre la suma líquida que debe pagarse en los casos de acuerdo preventivo homologado, el valor de los bienes que se adjudiquen o la suma que se liquide al acreedor en los concursos civiles o quiebras y el monto verificado en el pertinente incidente); de pretensiones posesorias,interdictos, mensuras, deslindes, división de cosas comunes y escrituración (art. 32: aplicación de los porcentajes del art. 7º sobre el valor de los bienes determinado conforme al procedimiento del art. 23 si la actuación es de beneficio general y con relación a la cuota parte defendida si la actuación es sólo en beneficio del patrocinado). La ley contempla asimismo las regulaciones a efectuar en las medidas precautorias (art. 27: 33% de los porcentajes del art. 7º sobre el valor asegurado), en los incidentes (art. 33: 2 al 20% de los que correspondan al proceso principal), en las tercerías (art. 34: aplicación de los mencionados porcentajes sobre el 50 al 70% del monto que se reclame en el proceso principal o en la tercería si el de ésta es menor) y en la liquidación de sociedad conyugal (art. 34: al patrocinante de cada parte el 50% de lo que corresponda por 358

aplicación del art. 7º sobre el 50% del activo de la sociedad conyugal), y en los procesos por hábeas corpus, amparo y extradición, respecto de los cuales fija un monto mínimo de $ 500 salvo pacto en contrario (art. 36). A los fines de la regulación en los casos de conclusión del proceso o cesación en la representación o patrocinio con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia, la ley considera a los procesos, atendiendo a su naturaleza, divididos en tres y dos etapas. Constan de tres etapas los procesos ordinarios (art. 38: 1ª Demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones; 2ª Actuaciones de prueba; y 3ª Alegatos y cualquier actuación posterior hasta la sentencia definitiva), los sucesorios (art. 43: 1ª Escrito inicial; 2ª Actuaciones posteriores hasta la declaratoria de herederos o aprobación del testamento; y 3ª Trámites posteriores hasta la terminación del proceso) y los penales (art. 45: 1ª Hasta el dictado de los autos de sobreseimiento o de prisión preventiva; 2ª Hasta el traslado de la defensa; y 3ª Hasta la sentencia definitiva). Se consideran divididos en dos etapas los procesos sumarios (donde corresponda), sumarísimos, laborales ordinarios e incidentes (art. 39: 1ª Demanda, reconvención, sus respectivas contestaciones y ofrecimiento de prueba; y 2ª Actuaciones sobre producción de la prueba y demás diligencias hasta la sentencia definitiva, aunque, a raíz de la reforma introducida por la ley 22.434 al proceso sumario, éste debe considerarse integrado por tres etapas); los de ejecución (art. 40: 1ª Escrito inicial y actuaciones hasta la sentencia; y 2ª Actuaciones posteriores hasta el cumplimiento de la sentencia); los especiales (art. 41: 1ª Escrito inicial; y 2ª Su contestación y actuaciones posteriores hasta la sentencia definitiva); los concursos civiles, quiebras o concursos preventivos (art. 42: 1ª Trámites cumplidos hasta la declaración de quiebra o apertura del concurso; y 2ª Trámites posteriores hasta la clausura del proceso) y los correccionales (art. 46: 1ª Hasta la acusación y defensa; y 2ª Hasta la sentencia definitiva). Todas estas disposiciones se complementan con otras que contemplan la retribución por la labor extrajudicial (gestiones, consultas, estudios, proyectos y gestiones administrativas, arts. 57 a 59).

g) Prescribe el art. 47 de la ley 21.839 que al dictarse sentencia debe regularse, fundadamente, el honorario de los profesionales de ambas partes aunque no medie petición expresa. Esta regla se halla también establecida en el art. 163, inc. 8º CPN, y es extensiva a las sentenciasinterlocutorias y homologatorias (arts. 161 y 162), aunque importa advertir que la omisión de regulación de honorarios en la sentencia no comporta motivo de nulidad por cuanto aquélla puede practicarse ulteriormente, cuando sea requerida. En el caso de que para proceder a la regulación sea necesario establecer el valor de los bienes, y con anterioridad a la sentencia no se hubiese producido la determinación conforme al art. 23, el juez debe diferir elauto regulatorio y dejar constancia de ello en la sentencia. Los profesionales, sin embargo, pueden solicitar la regulación y cobrarle a su cliente al cesar en su actuación y el juez debe regular el mínimo del arancel que corresponda, sin perjuicio del derecho a posterior reajuste, una vez determinado el resultado del pleito (id., art. 48).

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h) En el supuesto de mediar condenación en costas, los obligados al pago del honorario, frente al profesional beneficiario, son tanto la parte condenada cuanto el cliente de aquél. Mientras que de acuerdo con la ley arancelaria derogada, el profesional podía optar entre dirigir la pretensión ejecutiva de cobro contra su patrocinado o mandante o contra el obligado al pago de las costas, sin perjuicio, en la primera hipótesis, de la repetición de lo abonado, la ley vigente, con discutible acierto, instituye una prelación en el cobro del honorario, por cuanto dispone que el profesional debe dirigirse en primer lugar contra la parte condenada en costas dentro de los treinta días de notificado el auto regulatorio firme (si no se hubiese fijado un plazo menor), y que en el supuesto de que el pago no se efectúe, aquél recién puede reclamar el pago al cliente (art. 49), a quien se concede otro plazo de treinta días contado desde la notificación del reclamo profesional (art. 50, párr. 1º). Es obvio que si es el cliente quien en definitiva abona el honorario puede repetir el monto correspondiente de la parte condenada en costas.

Agrega el párrafo final del art. 50 que "la acción para el cobro de los honorarios tramitará por la vía de ejecución de sentencia", norma que coincide con la contenida en el art. 500, inc. 3º CPN. Si no media, en cambio, condena en costas, la pretensión debe tramitar por la vía del juicio ejecutivo. i) La omisión, en la ley 21.839, de toda referencia a la apelación deducida contra las resoluciones regulatorias de honorarios, dio motivo a la formulación de conclusiones jurisprudenciales contradictorias. El vacío vino a ser cubierto por la ley 22.434 que agregó al art. 244 CPN un apartado en virtud del cual "toda regulación de honorarios será apelable. El recurso de apelación deberá interponerse y podrá fundarse dentro de los cinco días de la notificación". j) Como arbitrio destinado a garantizar el pago de los honorarios profesionales, dispone el art. 55 de la ley 21.839 que "los tribunales, antes de los dos años de la última intervención profesional, al dar por terminado un juicio o expediente, disponer su archivo, aprobar transacción, admitir desistimiento, subrogación o cesión, ordenar el levantamiento de medidas cautelares y entrega de fondos, deberán hacerlo con citación de los profesionales cuyos honorarios no resulte de autos haber sido pagados y siempre que aquéllos hubiesen constituido domicilio legal a los efectos del presente artículo. La citación no corresponderá en los casos queexistiere regulación de honorarios de los profesionales intervinientes".

CAPÍTULO X - PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES SUMARIO: I. LITISCONSORCIO: 130. Concepto y clasificación.— 131. El litisconsorcio necesario.— 132. El litisconsorcio facultativo.— II. INTERVENCIÓN DE TERCEROS: 133. Concepto y clases.— 134. Intervención voluntaria.— 135. Intervención obligada o coactiva.— 136. Citación de evicción.— III.TERCERÍAS: 137. Concepto y clases.— 138. Requisitos.— 139. Efectos.— 140. Procedimiento.— 141. Connivencia entre tercerista y embargado.

§ I. LITISCONSORCIO(1)



130. Concepto y clasificación a) Existe litisconsorcio cuando, por mediar cotitularidad activa o pasiva con respecto a una pretensión única, o un vínculo de conexión entre distintas pretensiones, el proceso se desarrolla con la participación (efectiva o posible) de más de una persona en la misma posición de parte. 361

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b) Según que la pluralidad de sujetos consista en la actuación de varios actores frente a un demandado, de un actor frente a varios demandados, o de varios actores frente a varios demandados, el litisconsorcio se denomina, respectivamente, activo, pasivo y mixto. c) El litisconsorcio es facultativo cuando su formación obedece a la libre y espontánea voluntad de las partes, y es necesario cuando lo impone la ley o la misma naturaleza de la relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión. d) Puede también ser el litisconsorcio originario o sucesivo, según que la pluralidad de litigantes aparezca desde el comienzo del proceso (acumulación subjetiva de pretensiones) o se verifique durante su desarrollo posterior (integración de la litis, intervención adhesiva litisconsorcial, etc.).

131. El litisconsorcio necesario a) El litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse útilmente frente a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo tal que la eficacia de éste se halla subordinada a la citación de esas personas. Por ello prescribe el art. 89 CPN que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con respecto a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso". Según ha tenido oportunidad de declararlo la Corte Suprema nacional, el fundamento último del litisconsorcio necesario reside en la exigencia de resguardar el derecho de defensa en juicio de todos aquellos cointeresados a quienes ha de extenderse la cosa juzgada propia de la sentencia dictada sobre el fondo del litigio (Fallos, 252375; 256-198). b) A veces es la ley la que impone la constitución del litisconsorcio. Tal es el caso del art. 582 del Cód. Civ. y Com., según el cual la demanda de filiación matrimonial, cuando ésta no 363

resulte de las inscripciones en el correspondiente Registro, debe entablarse conjuntamente contra el padre y la madre, y por fallecimiento de éstos contra sus herederos. Otras veces el litisconsorcio está determinado por la misma naturaleza de la relación o estado jurídico que es objeto de la controversia. Así, por ejemplo, cuando se pretende la declaración de simulación de un contrato, la demanda debe necesariamente dirigirse contra las dos partes otorgantes del acto; la demanda de división o partición debe entablarse contra todos los herederos o condóminos; el juicio por disolución de una sociedad irregular debe ventilarse con citación de todos sus integrantes; etcétera. c) Como principio, ante el silencio de la ley sobre la cuestión, puede decirse que el litisconsorcio necesario procede cuando por discutirse una relación o estado jurídico que es común e indivisible con respecto a varias personas, su modificación, constitución o extinción sólo puede obtenerse a través de un pronunciamiento judicial único. d) A diferencia de lo que ocurre en el caso de litisconsorcio facultativo, en el litisconsorcio necesario existe siempre una pretensión única, cuya característica esencial reside en la circunstancia de que sólo puede serinterpuesta por o contra varios legitimados, y no por o contra alguno de ellos solamente, por cuanto la legitimación, activa o pasiva, corresponde en forma conjunta a un grupo de personas y no independientemente a cada una de ellas. De allí que cuando el proceso no está debidamente integrado mediante la participación o citación de todos los legitimados, es admisible la llamada defensa de falta de acción. Pero sin perjuicio de esta defensa, y como manera de evitar la tramitación de un proceso que puede carecer, eventualmente, de toda utilidad práctica, el CPN determina que, en el supuesto de incomparecencia o falta de citación de todos los legitimados, "el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos" (art. 89, párr. 2º).

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e) El litisconsorcio necesario produce los siguientes efectos: 1º) Los actos de disposición realizados por uno de los litisconsortes (desistimiento, allanamiento, transacción), no producen sus efectos normales hasta tanto los restantes litisconsortes adopten igual actitud, pues en razón de la indivisibilidad que caracteriza a la relación jurídica controvertida, tales actos sólo producen la consecuencia de liberar a su autor de las cargas inherentes al ulterior desarrollo del proceso, pero no lo excluyen de los efectos de la sentencia, cuyo contenido debe ser el mismo para todos los litisconsortes; 2º) Las defensas opuestas por uno o alguno de los litisconsortes, sea que se funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los demás; 3º) Las alegaciones y las pruebas aportadas por los litisconsortes deben valorarse en su conjunto, aunque resulten contradictorias, pero la confesión o admisión de hechos formuladas por uno o por alguno de los litisconsortes no pueden invocarse contra los restantes sin perjuicio de que tales actos valgan, eventualmente, como prueba indiciaria; 4º) Los recursos deducidos por uno de ellos aprovechan o perjudican a todos; 5º) La existencia de litisconsorcio necesario comporta una derogación de las reglas de competencia. Corresponde tener en cuenta, por último, que en virtud del principio general contenido en el art. 312 CPN cualquiera que sea el tipo de litisconsorcio de que se trate, el impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficia a los restantes.

132. El litisconsorcio facultativo a) Es el que depende, según se anticipó, de la libre y espontánea voluntad de las partes, y su formación puede obedecer: 1º) A la existencia de un vínculo de conexión entre distintas pretensiones; 2º) A la adhesión que un tercero puede formular respecto de una pretensión ya deducida, o de la oposición a ella, en el supuesto de que, según las normas de derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio en el que la pretensión se hizo valer. 365

La primera hipótesis se halla contemplada en el art. 88 CPN, conforme al cual "podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones (pretensiones) sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez". A la segunda hipótesis se refiere el art. 90, inc. 2º del mismo ordenamiento, al definir la condición del interviniente adhesivo autónomo o litisconsorcial. Pero ya sea que existan varias pretensiones conexas, o una sola pretensión a la que posteriormente adhiera un tercero, la característica de este tipo de litisconsorcio reside en la circunstancia de que cada uno de los litisconsortes goza de legitimación procesal independiente, razón por la cual tanto el resultado del proceso como el contenido de la sentencia pueden ser distintos con respecto a cada uno de ellos. b) De las ideas precedentemente expuestas se sigue que el litisconsorcio facultativo produce los siguientes efectos: 1º) El proceso puede concluir para uno o algunos de los litisconsortes y continuar en relación con los restantes. Ello puede ocurrir sea por efecto de una excepción procesal que prospere tan sólo respecto de uno o algunos de los sujetos que se encuentran en la misma posición de parte, o como consecuencia de un acto de disposición realizado por uno o algunos de ellos; 2º) En relación con la prueba es menester distinguir entre loshechos comunes y los hechos individuales a cada litisconsorte. Si uno de los litisconsortes, por ejemplo, produce prueba acerca de un hecho común, ella bastará para tenerlo por acreditado con respecto a todos, pero debe tenerse en cuenta que, como ocurre en el litisconsorcio necesario, la confesión o el reconocimiento de un hecho de ese tipo formulado por uno de los litisconsortes, no perjudica a los restantes. Si se trata de hechosindividuales, debe estarse a la prueba producida por el litigante al cual ellos se refieren, sin perjuicio de que la prueba producida por los otros litisconsortes pueda ser tenida en cuenta como indicio; 3º) Los recursosinterpuestos por un litisconsorte no benefician a los restantes, salvo que la aplicación de esa regla conduzca al pronunciamiento de sentencias contradictorias respecto de un hecho común a todos los litisconsortes; 4º) En ciertas hipótesis, el

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litisconsorcio facultativo trae aparejada una derogación de las reglas de competencia (supra, nº 58).

§ II. INTERVENCIÓN DE TERCEROS(2)

133. Concepto y clases a) La intervención de terceros tiene lugar cuando, durante el desarrollo del proceso, y sea en forma espontánea o provocada, se incorporan a él personas distintas a las partes originarias a fin de hacer valer derechos o intereses propios, pero vinculados con la causa o el objeto de la pretensión. b) Según que la intervención responda a la libre y espontánea determinación del tercero, o a una citación judicial dispuesta de oficio o a petición de alguna de las partes originarias, se la denomina voluntaria o coactiva. c) Interesa destacar que, una vez declarada admisible la intervención en cualquiera de sus formas, el tercero deja de ser tal para asumir la calidad de parte, pues el objeto de la institución consiste en brindar a aquél la posibilidad de requerir la protección judicial de un derecho o interés propio.

134. Intervención voluntaria a) La doctrina, así como la legislación que reglamenta el tema, contemplan generalmente tres categorías de este tipo 367

de intervención: 1º) principal o excluyente; 2º) adhesiva autónoma o litisconsorcial; 3º) adhesiva simple. b) En la intervención principal (ad infrigendum iura utriusque competitoris) el tercero hace valer un derecho propio y una pretensión incompatible con la interpuesta por el actor. Tal lo que ocurre, por ejemplo, si en un juicio en el que las partes discuten acerca de la propiedad de una cosa, el tercero alega ser su propietario, o si tratándose de un proceso referente al cobro de una suma de dinero, el tercero invoca la titularidad del crédito respectivo. La intervención principal constituye, como se dijo supra, nº 59, un caso de acumulación sucesiva porinserción de pretensiones, y se halla reglamentada en algunos Códigos provinciales (Mendoza, Jujuy, Santa Fe, etc.). El CPN, en cambio, ha omitido su regulación, por cuanto según se expresa en la Exposición de Motivos, el funcionamiento de la institución puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas, inconciliables con la celeridad que aquel ordenamiento persigue imprimir al proceso, y porque los problemas que dan lugar a esta clase de intervención pueden ser obviados mediante la acumulación de procesos. Este tipo de intervención no debe ser confundido con las "tercerías". En estas últimas —como se verá más adelante— el tercero se limita a hacer valer su derecho de dominio sobre algún bien que haya sido embargado en el proceso principal, o el derecho a ser pagado con preferencia al ejecutante con motivo de la venta de la cosa embargada; y en tanto no deduce una pretensión incompatible o conexa con aquella sobre que versa la litis, a cuyo resultado, por lo demás, es indiferente, no pierde su condición de tercero. En la intervención excluyente, en cambio, el tercero asume la calidad de parte. c) En la llamada intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial, la participación del tercero en el proceso tiene por objeto hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad asumida por el otro litigante. Como ejemplos de esta clase de intervención pueden mencionarse el del acreedor solidario que interviene en el juicio entablado por otro acreedor contra el deudor, o el caso 368

recíproco del codeudor solidario no demandado; el del socio que interviene en el juicio promovido por otro socio impugnando la validez de una asamblea de accionistas o solicitando la extinción de la sociedad, etcétera. La característica primordial de esta forma de intervención está dada por la circunstancia de que el tercero habría gozado de legitimación propia para demandar o ser demandado en el proceso, a título individual o juntamente con el litigante a quien adhiere. Tal es el concepto que enuncia el art. 90, inc. 2º CPN, disposición que caracteriza al tercero adherente litisconsorcial como a aquel que, "según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio". Sobre la base de las consideraciones expuestas, la doctrina, en general, asimila la posición del interviniente, en este caso, a la de un litisconsorte facultativo, con quien tiene en común, fundamentalmente, la calidad de parte y la autonomía de actuación procesal (puede, en efecto, asumir actitudes procesales independientes y auncontrapuestas a las de la parte a quien adhiere, y sus actos no redundan en provecho ni en perjuicio de éste). El CPN recoge esa conclusión en tanto prescribe que el interviniente "actuará como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales" (art. 91, párr. 2º). d) La intervención adhesiva simple, llamada también coadyuvante, tiene lugar cuando el tercero, en razón de ser titular de un derecho conexo o dependiente respecto de las pretensiones articuladas en el proceso, participa en éste a fin de colaborar en la gestión procesal de alguna de las partes. De acuerdo con ese concepto, el CPNautoriza a intervenir en el proceso, como tercero adhesivo simple, a quien "acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio" (art. 90, inc. 1º). Pueden señalarse, como ejemplos de intervención coadyuvante, la del fiador en el juicio pendiente entre el deudor y el acreedor sobre la existencia o validez de la obligación principal y otras excepciones (Cód. Civ. y Com., art. 1587, 1588); la del tercero beneficiario de una carga contenida en una donación, en el proceso que versa sobre la validez del respectivo contrato (Cód. Civ. y Com, art. 1562); etcétera.

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Se sigue, de lo expuesto, que el tercero coadyuvante no reviste el carácter de parte autónoma, por cuanto su legitimación para intervenir en el proceso es subordinada o dependiente respecto de la que corresponde al litigante con quien coopera o colabora. CARNELUTTI califica al tercero coadyuvante como parte accesoria, atendiendo al hecho de que, "a diferencia de lo que ocurre en los casos de intervención excluyente o litisconsorcial, en los cuales el tercero interviene para hacer valer un derecho propio, en esta forma deintervención el tercero lo hace para sostener las razones de un derecho ajeno". De allí que la actuación procesal del tercero coadyuvante se encuentra limitada por la conducta del litigante principal, pues si bien se halla autorizado para realizar toda clase de actos procesales, éstos sólo son eficaces en la medida en que no sean incompatibles o perjudiquen el interés de aquél. Concordantemente con las ideas expuestas, el CPN prescribe que la actuación del interviniente simple "será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta" (art. 91, párr. 1º). En consecuencia le está vedado, v.gr., utilizar una prueba respecto de la cual la parte coadyuvante hubiere renunciado o hubiese sido declarada negligente, o contraponer sus pretensiones a las de dicha parte; pero está habilitado, en cambio, para subrogarse procesalmente a aquélla en la hipótesis de que obrare negligente, ineficaz o dolosamente en su perjuicio. e) En lo que respecta al procedimiento a observar, el art. 92 CPN dispone que "el pedido de intervención se formulará por escrito, con los requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aquél se presentarán los documentos y se ofrecerán las demás pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferirá traslado a las partes y, si hubiese oposición, se la sustanciará en una sola audiencia. La resolución se dictará dentro de los diez días". El interviniente voluntario debe aceptar la causa en el estado en que se encuentre en oportunidad de ingresar a ella. "En ningún caso —dice el art. 93 CPN— la intervención del tercero retrogradará el juicio ni suspenderá su curso". 370

Mientras la resolución que admite la intervención es inapelable, la que la deniega es apelable en efecto devolutivo (CPN, art. 96, párr. 1º). La sentencia dictada después de la intervención, finalmente, afecta al tercero de la misma manera que a las partes principales (art. 96, párr. 2º).

135. Intervención obligada o coactiva a) Tiene lugar este tipo de intervención cuando el juez, de oficio o a petición de alguna de las partes, dispone que se cite a un tercero para participar en el proceso a fin de que la sentencia que en él se dicte pueda serle eventualmente opuesta. El art. 94 CPN contempla esta modalidad de la intervención en tanto dispone que "el actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideren que la controversia es común". Ello no descarta, sin embargo, que la intervención pueda ser ordenada de oficio, lo que se halla autorizado, como se ha visto, en los supuestos de integración de la litis (CPN, art. 89). b) Fundamentalmente, el art. 94 CPN es aplicable cuando la parte, en el caso de ser vencida, se halle habilitada para intentar una pretensión de regreso contra el tercero (como es la que corresponde al principal contra el dependiente que causó un acto ilícito por lo que hubiere pagado al damnificado [Cód. Civ. y Com., arts. 851 y 2535]; la del fiador contra el deudor principal [Cód. Civ. y Com., art. 1592]; la del asegurado o damnificado contra el asegurador [ley 17.418,arts. 109 y 110]; la que corresponde al deudor que se obligó juntamente con otros y pagó la obligación [Cód. Civ. y Com., arts. 820 y 821]), o cuando la relación o situación jurídica sobre que versa el proceso guarde relación con otra relación jurídica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de manera tal que el tercero podría haber 371

asumido, inicialmente, la posición de litisconsorte del actor o del demandado (como ocurriría si el demandado por el pago de indemnización derivada de un cuasidelito pidiese la citación al respectivo proceso del tercero coautor de aquél, o de quien revista, con el actor, el carácter de cotitular del crédito correspondiente). Por lo que atañe a la mencionada modalidad de la intervención coactiva de terceros, la doctrina y la jurisprudencia, en general, se pronunciaron en el sentido de que, salvo en los casos previstos en las leyes materiales (v.gr., art. 118 de la ley 17.418), la eventual sentencia condenatoria dictada en los términos del art. 96 sólo constituía un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión regresiva que se interpusiera contra el citado, pero no podía ejecutarse contra éste. La ley 25.488, en cambio, sobre la base de lo decidido en algunos precedentes, incorporó como párrafo tercero del art. 96 el siguiente: "También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente, laexistencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio". De tal suerte no cabe la ejecución contra el tercero citado cuando éste invoca, con fundamentos atendibles, alegaciones o defensas que, en razón de su carácter estrictamente personal, no pudieron, sin riesgo de afectar la garantía constitucional de defensa en juicio, ser discutidos ni resueltos en el juicio en el cual tuvo lugar su citación. c) El art. 94 CPN, sin embargo, no descarta la admisibilidad de otras modalidades de la intervención obligada, como son las denominadas nominatio o laudatio auctoris y llamado del tercero pretendiente. La nominatio o laudatio auctoris se verifica cuando, entablada una pretensión real contra quien tiene temporariamente la posesión de una cosa ajena (en calidad de inquilino, prestatario, depositario, etc.), el demandado denuncia en el proceso el nombre y domicilio del poseedor mediato a fin de que el litigio continúe con éste. Una aplicación de esta modalidad de la intervención es, entre otras, la del art. 2255 Cód. Civ. y Com., conforme al cual "La acción reivindicatoria debe dirigirse contra el poseedor o tenedor del 372

objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante. El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede liberarse de los efectos de la acción si individualiza al poseedor. Si no lo individualiza, queda alcanzado por los efectos de la acción, pero la sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor." La norma es clara en el sentido de que el actor, una vez formulada la denuncia acerca del nombre y residencia de la persona a quien interesa la defensa de la propiedad de la cosa, debe modificar su demanda y dirigirla contra dicha persona, permitiendo la extromisión del primitivo demandado, porque si así no lo hace, persistiendo en su pretensión inicial, se expone al riesgo de que ésta sea declarada inadmisible por falta delegitimación pasiva. El llamado del tercero pretendiente tiene lugar en el caso de que, denunciada por alguna de las partes laexistencia de un tercero que pretende un derecho sobre la cosa que es objeto del proceso, se lo cita a éste a fin de que haga valer su pretensión. Por ejemplo, entablada demanda por cobro de un crédito, y teniendo el demandado conocimiento de que un tercero pretende para sí la titularidad de dicho crédito (porque, v.gr., se lo habría cedido el actor), puede solicitar la citación de ese tercero con el objeto de que quede esclarecida la situación jurídica real. Puede ser también la parte actora quien solicite la citación del tercero o terceros pretendientes, como ocurre en el caso del pago por consignación cuando "b. existe incertidumbre sobre la persona del acreedor; c. el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable" (Cód. Civ. y Com., art. 904), y en el de la consignación judicial de la cosa depositada cuando no mediase acuerdo en recibirla entre los depositantes (derogado Cód. Civ., art. 2211). Un caso de aplicación de esta modalidad de la intervención obligada puede verse en un fallo de la Sala C de la CNCiv. (L.L., 85-550) en el cual se decidió admitir, en un juicio por escrituración de un inmueble, la citación, pedida por el propietario demandado, de un tercero que, con título de inquilino principal, pretendía el mismo derecho que el actor a la compra del inmueble, habiendo expresado el demandado, además, que vendería a quien justificase mejor derecho.

d) Al comparecer al proceso al cual ha sido citado, el tercero asume calidad de parte. Pero a diferencia de lo que ocurre con el interviniente voluntario, no puede ser obligado a aceptar el proceso in statu et terminis, pues ello podría configurar un injusto menoscabo de su derecho de defensa, susceptible de haberse ejercido con toda amplitud en un proceso independiente. Por ello el art. 95 CPN dispone que la citación del tercero (que debe hacerse en la misma forma que al demandado), "suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiese señalado para comparecer".

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e) En lo que respecta al alcance de la sentencia, y a la apelabilidad de la resolución, son aplicables las normas enunciadas al examinar a la intervención voluntaria.

136. Citación de evicción a) Si bien esta institución constituye una de las formas de hacerse efectiva la intervención obligada de terceros, las características especiales que presenta han determinado que el CPN, lo mismo que algunos Códigos provinciales, la hayan sometido a reglas particulares. El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1046, establece que "si un tercero demanda al adquirente en un proceso del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos. El adquirente puede seguir actuando en el proceso". b) La citación de evicción puede ser pedida tanto por el actor como por el demandado: el primero debe hacerlo al deducir la demanda y el segundo dentro del plazo fijado para la contestación de la demanda. La respectiva resolución debe dictarse sin sustanciación previa, y sólo cabe hacer lugar a la citación si ella es manifiestamente procedente. La resolución denegatoria es apelable en efecto devolutivo en el proceso ordinario (CPN, art. 105) e inapelable en el juicio sumarísimo (art. 498, inc. 5º).

c) La citación debe practicarse en la misma forma y plazo establecidos para el demandado (art. 106, párr. 1º). El citado, sin embargo, no puede invocar la improcedencia de la citación y debe limitarse a asumir o no la defensa (id., párr. 2º), por cuanto aquélla no constituye una demanda, sino simplemente un aviso que se formula al citado a fin de que, si así lo desea, tome intervención en el proceso. La incomparecencia del citado, por lo tanto, no autoriza a constituirlo en parte ni a declararlo en rebeldía, pero la citación basta para someterlo a las consecuencias de una eventual sentencia condenatoria. Si el citado no asume la defensa, su responsabilidad debe establecerse en el juicio que corresponda (CPN, art. 106, párr. 3º). d) La citación solicitada oportunamente suspende el curso del proceso durante el plazo que el juez fije, siendo carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado (CPN, art. 107). Y aunque la norma dispone, en su segundo párrafo que la suspensión no alcanza al plazo para oponer excepciones previas ni a la sustanciación de éstas, corresponde considerarlo implícitamente derogado por la ley 25.488, la cual no previó un plazo específico para oponer excepciones previas. e) Si el citado no comparece, o habiendo comparecido se resiste a asumir la defensa, el juicio debe proseguir con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél (CPN, art. 108, párr. 1º). Si, por el contrario, el citado comparece, pueden presentarse las siguientes situaciones: 1º) Que asuma la defensa del citante, y este último opte, mediando conformidad de la contraparte, por ser excluido de la causa; 2º) Que el citado obre conjunta o separadamente con el citante, en calidad de litisconsorte (CPN, art. 109). En este último caso rigen las reglas del litisconsorcio necesario (supra, nº 131). Si, finalmente, el citado comparece extemporáneamente, debe tomar la causa en el estado en que se encuentre, aunque en la contestación puede invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas (CPN, art. 108, párr. 2º, donde se deslizó el mismo error precedentemente puntualizado).

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f) Si el citado pretende, a su vez, citar a su causante, puede hacerlo en los primeros cinco días de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por sí. En las mismas condiciones cada uno de los causantes puede requerir la citación de su respectivo antecesor, siendo admisible el pedido de citación simultánea de dos o más causantes. Pero en todo caso es ineficaz la citación practicada sin la antelación necesaria para que el citado pueda comparecer antes del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia (CPN, art. 110). g) En cuanto a la incidencia de esta citación respecto del régimen de la responsabilidad por evicción, elCódigo Civil y Comercial regula: "En los casos en que se promueve el proceso judicial, la responsabilidad por evicción cesa: a. si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la ley procesal; b. si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable; c. si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable. Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho". h) Finalmente, en cuanto a los gastos causídicos, el Código unificado prevé que "el garante debe pagar al adquirente los gastos que éste ha afrontado para la defensa de sus derechos. Sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos, ni efectuar ningún otro reclamo si: a. no citó al garante al proceso; b. citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue vencido. (art. 1047).

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§ III. TERCERÍAS(3)

138. Requisitos

137. Concepto y clases a) Denomínase tercería a la pretensión en cuya virtud una persona distinta a las partes intervinientes en un determinado proceso, reclama el levantamiento de un embargo trabado en dicho proceso sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien embargado. El concepto enunciado comprende a las dos clases de tercerías que admite el ordenamiento procesal, o sea a las de dominio y a las de mejor derecho. Las primeras deben fundarse en el dominio de los bienes embargados; las segundas, en el derecho que el tercerista tenga a ser pagado con preferencia al embargante (CPN, art. 97, párr. 1º). b) De lo dicho se sigue que la admisibilidad de la tercería, cualquiera que sea su carácter, se halla condicionada a la existencia de un embargo. En caso contrario no existiría interés jurídico que la sustentase, pues en el supuesto de que en un proceso constituido entre otras personas la controversia versara sobre un bien de propiedad del tercerista, la sentencia que en ese proceso se dictara le sería inoponible y carecería por lo tanto de toda virtualidad para despojarlo de ese bien. c) Si bien las tercerías tienen su mayor ámbito de aplicabilidad en los procesos de ejecución, ellas son procedentes, según lo tiene resuelto la jurisprudencia, en cualquier clase de procesos. De allí que el CPN reglamente la institución en la parte general.

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a) La ley procesal sujeta a las tercerías a requisitos específicos de tiempo y de forma. A su vez, el requisito de tiempo varía según se trate de tercería de dominio o de mejor derecho. En el primer caso la pretensión debe deducirse antes de que se otorgue la posesión del bien embargado al comprador (CPN, art. 97, párr. 2º), pues este último cuenta, una vez cumplida aquella formalidad, con una presunción de propiedad. Corresponde aclarar, sin embargo, que la extemporaneidad de la tercería no obsta a la posterior pretensión reivindicatoria que el tercerista puede hacer valer contra el tercer adquirente, en el correspondiente proceso ordinario (Cód. Civ. y Com., art. 2248). La tercería de mejor derecho debe deducirse antes de que se pague al acreedor que ha obtenido el embargo (CPN, art. 97, párr. 2º). Corresponde agregar que si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento del embargo sin tercería, debe abonar las costas que origine su presentación extemporánea, aunque las del juicio sean impuestas a la otra parte por ser procedente la tercería (CPN, art. 97, párr. 3º). b) Constituye requisito de forma que el tercerista pruebe, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funde. Pero aun no cumplido dicho requisito la tercería es admisible si quien la promueve da fianza para responder de los perjuicios que puede producir la suspensión del proceso principal (CPN, art. 98, párr. 1º). Si se trata de un bien inmueble, el tercerista debe acompañar el testimonio de la escritura pública respectiva, no siendo suficiente, por ejemplo, la agregación de un boleto de compraventa otorgado a su favor, pues dicho documento no acredita la titularidad del dominio. En materia de bienes muebles, corresponde dar curso a la pretensión si el tercerista prueba sumariamente que, a la fecha de la traba del embargo, se encontraba en posesión de aquéllos, por cuanto el poseedor cuenta a su favor con la presunción de propiedad, incumbiendo al embargante la prueba tendiente a 378

desvirtuar esa presunción. Si, por el contrario, a la fecha de trabarse el embargo el bien se encontraba en posesión del embargado, el tercerista debe acompañar elementos de juicio que prueben la verosimilitud de su derecho de dominio. Si la tercería deducida es de mejor derecho, el tercerista debe acreditar la titularidad del crédito y la existencia de un privilegio especial a su favor o de un embargo obtenido con anterioridad. En el supuesto de desestimarse la tercería, no es admisible su reiteración si se funda en título que hubiese poseído o conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera; pero esta regla es inaplicable si la tercería no hubiese sido admitida sólo por falta de ofrecimiento o constitución de la fianza (CPN, art. 98, párr. 2º).

llegare a acreditar que los bienes embargados le pertenecen (art. 99, párr. 2º). b) Si se trata de tercerías de mejor derecho, previa citación del tercerista (que tiene calidad de parte en las actuaciones correspondientes al remate), pueden venderse los bienes y sólo corresponde suspender el pago hasta que se decida sobre la preferencia invocada, salvo que el embargante otorgue fianza para responder a las resultas de la tercería (CPN, art. 100). También en este caso el juez puede desestimar la pretensión si la verosimilitud inicial del derecho ha quedado desvirtuada. c) Finalmente, constituye un efecto común a ambas clases de tercerías que el embargante puede pedir una ampliación o mejora del embargo, o la adopción de otras medidas precautorias necesarias (CPN, art. 102).

139. Efectos a) Difieren según se trate de tercerías de dominio o de mejor derecho. En el primer caso, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, corresponde disponer la suspensión del procedimiento principal hasta tanto se decida la tercería (CPN, art. 99, párr. 1º). No obstante que, según lo dispuesto por el art. 98 CPN la admisibilidad de la tercería está condicionada a la prueba de la verosimilitud del derecho en que se funda, el juez está habilitado para desestimar la suspensión en el supuesto de que, al tiempo en que ella deba disponerse, existan en el proceso elementos de juicio que hayan logrado desvirtuar esa verosimilitud inicial. El CPN establece, asimismo, que no corresponde decretar la suspensión cuando se tratare de bienes sujetos a desvalorización o desaparición o que irroguen excesivos gastos de conservación, en cuyo caso el producto de la venta quedará afectado a las resultas de la tercería (art. 99, párr. 1º). El citado ordenamiento otorga también al tercerista el derecho de obtener, en cualquier momento, el levantamiento del embargo, dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital,intereses y costas en caso de que, en definitiva, no 379

140. Procedimiento a) Las tercerías deben deducirse contra ambas partes del proceso principal (embargante y embargado) (CPN, art. 101), configurándose por lo tanto un caso de litisconsorcio pasivo necesario, al que le son aplicables las reglas oportunamente enunciadas (supra, nº 131). En concordancia con esas reglas, la norma anteriormente citada dispone que el allanamiento y los actos de admisión realizados por el embargado no pueden ser invocados en perjuicio del embargante. b) El trámite de la tercería puede ser el del juicio ordinario o el del incidente, según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias (norma citada). El CPN, sin embargo, en concordancia con reiterados precedentes judiciales fundados en razones de celeridad y economía procesal, concede al tercero perjudicado por un embargo el derecho de pedir su levantamiento sin promover tercería para lo cual debe acompañar título de dominio u ofrecer 380

sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Previo traslado al embargante, el juez debe dictar resolución que es recurrible si hace lugar al desembargo. Si el pedido es denegado, el interesado puede deducir directamente la tercería, cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98 (CPN, art. 104). Se trata, como se advierte, de un incidente dentro del proceso en el cual se trabó el embargo, cuya procedencia se halla supeditada a la circunstancia de que se acredite, en forma efectiva y fehaciente, la propiedad o posesión de los bienes embargados, debiendo esa circunstancia surgir de los elementos probatorios acompañados por el incidentista en su primera presentación.

CAPÍTULO XI - ACTOS PROCESALES SUMARIO: I. GENERALIDADES: 142. Concepto y naturaleza del acto procesal.— 143. Elementos.— 144. Clasificación.— II. LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES: 145. El lugar de los actos procesales.— 146. El tiempo de los actos procesales.— 147. La forma de los actos procesales.

141. Connivencia entre tercerista y embargado En el caso de resultar probada la connivencia del tercerista con el embargado el juez debe ordenar, sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal, e imponer al tercerista, al embargado o a los profesionales que los hayan representado o patrocinado, o a ambos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, puede disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal (CPN, art. 103). Conforme a la jurisprudencia, las medidas a que se refiere la norma sólo pueden ser decretadas en la sentencia y deben fundarse en las pruebas producidas, siendo improcedente adoptarlas cuando el proceso ha concluido en otra forma, como puede ser la caducidad de la instancia. 

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§ I. GENERALIDADES(1)

142. Concepto y naturaleza del acto procesal a) Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquél con motivo de una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una función determinada. Como todos los actos jurídicos, los actos procesales constituyen manifestaciones voluntarias de quienes los cumplen. En tal 382

circunstancia reside su diferencia respecto de los hechos procesales, que se encuentran, frente a aquéllos, en relación de género a especie, y a los que cabe definir como todos los sucesos o acontecimientos susceptibles de producir sobre el PROCESO los efectos antes mencionados (v.gr., fallecimiento o incapacidad de alguna de las partes; transcurso del tiempo; pérdida o destrucción de documentos; etc.). Aquellos conceptos, construidos en base a las nociones de acto jurídico del Código de Vélez, hoy se deben vincular con las nuevas definiciones que contiene el Código Civil y Comercial al respecto. Así, leemos en el art. 259 que "El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación oextinción de relaciones o situaciones jurídicas" y en el 260, "El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento,intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior". b) No encuadran en el concepto de acto procesal, por lo pronto, aquellas actividades cumplidas fuera del ámbito del proceso, aunque eventualmente puedan producir efectos en él. No son actos procesales, por ejemplo, la elección de un domicilio especial, el otorgamiento de un poder para estar en juicio o una confesión extrajudicial; pero revestiría aquel carácter la presentación, en el respectivo expediente, de los documentos que acreditasen cualquiera de las mencionadas circunstancias, pues tal actividad se hallaría dotada de la eficacia inmediata precedentemente aludida. En ese mismo orden de ideas, deben excluirse del concepto antes enunciado las actividades meramente preparatorias de los actos procesales, como son, v.gr., las instrucciones impartidas al apoderado para interponer la demanda, el estudio de la causa por el juez con carácter previo a la decisión, etcétera. Actos procesales serían, en cambio, respectivamente, la presentación de la demanda y el pronunciamiento de la decisión. Pero si el acto se cumple dentro del proceso, con los efectos ya señalados, no afecta su calidad de acto procesal la circunstancia de que también produzca consecuencias jurídicas fuera de aquél, según ocurre, por ejemplo, con el desistimiento del derecho, la confesión judicial, la sentencia definitiva, etcétera.

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c) Tampoco median razones atendibles para excluir del concepto de acto procesal todas aquellas actividades que despliegan en el proceso quienes no revisten en él el carácter de sujetos directos o de auxiliares permanentes de éstos, como son los testigos, peritos, intérpretes, martilleros, depositarios, etcétera. La circunstancia generalmente aducida en apoyo de la exclusión, de que los actos de los terceros se integran, por lo común, con actos procesales de las partes y del órgano judicial (la declaración de un testigo, por ejemplo, implica la aportación de la prueba respectiva, la indicación de los hechos sobre los cuales aquél debe deponer, la recepción de la declaración por el juez o el secretario, etc.), comprueba, a lo sumo, la existencia de actuaciones subjetivamente complejas que también tienen lugar con respecto a los sujetos directos del proceso (piénsese, por ejemplo, en la absolución de posiciones, en las notificaciones, etc.). Existen, por lo demás, numerosos actos de terceros dotados de suficiente autonomía como para incluirlos en el concepto analizado: presentación de uninforme pericial, realización de una subasta, etcétera. Como dice ALCALÁ ZAMORA, partiendo de la distinción de los sujetos procesales en principales y secundarios, no es posible, en orden a la actividad procesal que desenvuelven, ni reabsorber éstos en aquéllos, ni muchísimo menos, porque sería negar la evidencia, sostener que no realizan actos procesales (ya que no cabría tampoco reputarlos preprocesales ni extraprocesales). d) Finalmente, con la incorporación al Código Civil y Comercial de la Nación de la posibilidad de que laexpresión escrita que se vuelque en los instrumentos de cualquier tipo que sean (públicos o particulares, estos últimos firmados o no) conste "en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con textointeligible, aunque su lectura exija medios técnicos" (art. 286) y del cambio radical en lo concerniente a la firma, admitiéndose la digital para los instrumentos electrónicos (art. 288.— Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento), 384

entendemos que se abre paso —ahora con basamento legal en el digesto de derecho privado argentino— una nueva dimensión para el acto procesal: el relativo a su versión digital o electrónica.

143. Elementos a) Tres son los elementos del acto procesal: los sujetos, el objeto y la actividad que involucra. Este último elemento se descompone, a su vez, en tres dimensiones: de lugar, de tiempo y de forma. Más arriba se ha dicho que pueden ser sujetos de los actos procesales las partes (o peticionarios), el órgano judicial (o arbitral) o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados al proceso. Su respectiva posición acusa, sin embargo, diferencias de importancia, pues mientras que el órgano judicial y sus auxiliares cumplen sus actividades en ejercicio de un deber de oficio que tienen hacia el Estado y también hacia los litigantes, en virtud de lo cual la omisión del acto o su cumplimiento defectuoso aparejan la imposición de sanciones contra el magistrado o funcionario responsable, los actos de las partes y peticionarios responden a la libre determinación de éstas, que no se hallan sujetas, como principio, a deber alguno, sino a cargas instituidas en su propio interés. Cuando los actos de los terceros responden al cumplimiento de una carga pública —como ocurre en el caso de los testigos— la actuación personal de aquéllos resulta sustancialmente equiparable a la del órgano o a la de sus auxiliares permanentes. Con exclusión de la responsabilidad política y disciplinaria, que se halla descartada por el origen de su designación, la posición de los árbitros es también equivalente a la de los órganos judiciales. Para que el acto procesal produzca sus efectos normales es necesario, por lo pronto, que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello: el órgano, en ese sentido, debe ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes) procesalmente capaces. 385

Aparte de la aptitud, constituye requisito subjetivo del acto procesal el de la voluntad, pues aquél comporta, por definición, una expresión voluntaria de quien lo realiza. En lo que al tema concierne, la doctrina más generalizada señala que el requisito de la voluntad no juega, en los actos procesales, la misma función que en los actos jurídicos del derecho privado. Ocurre, en efecto, que mientras en estos últimos la voluntad del sujeto determina directamente la producción de efectos jurídicos, los actos procesales producen efectos en la medida en que se hayan cumplido, a su respecto, los requisitos prescriptos por la ley, con prescindencia de las motivacionesinternas del sujeto de quien proceden. Como GUASP señala, es regla del derecho procesal la de la prevalencia de la voluntad declarada sobre la voluntad real. De allí que, como principio, se descarte la aplicabilidad, a los actos procesales, de las normas contenidas en el Cód. Civ. y Com. acerca de los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia), tanto más cuanto que las modalidades características de aquéllos, particularmente la consistente en laintervención de un órgano del Estado (o equiparable a tal), excluyen en medida sustancial la posibilidad de que tales vicios interfieran la voluntad de los sujetos procesales. Algunos autores, sin embargo, admiten la aplicación analógica de las normas referentes a los actos jurídicos del derecho privado con respecto a los actos procesales a los que atribuyen el carácter de negocios jurídicos, como el juramento, la confesión, la renuncia, etcétera. Se trata, de todas maneras, de un aspecto todavía insuficientemente elaborado por la doctrina, cuyo estudioexhaustivo escapa al propósito de este libro. Pero corresponde dejar debidamente aclarado que, aun en el caso de admitirse, excepcionalmente, la relevancia jurídica de la voluntad en el cumplimiento de los actos procesales, los vicios consecuentes serían en todo caso convalidables dentro del proceso y conforme al régimen prescripto en la ley procesal. Aunque con exclusiva referencia a las partes y peticionarios, finalmente, constituye requisito subjetivo del acto procesal el interés que determina su cumplimiento. No concurriría tal requisito, por ejemplo, respecto de la parte o peticionario que impugnase una actuación o resolución que la beneficia.

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b) El objeto es la materia sobre la cual el acto procesal recae. Dicho objeto debe ser: 1º) Idóneo, o sea apto para lograr la finalidad pretendida por quien lo realiza. Carecerían de este requisito, v.gr., el reconocimiento judicial requerido para probar un hecho que no ha dejado rastro alguno, o la sentencia dictada sobre el fondo del litigio si éste ha sido objeto de transacción o conciliación. 2º) Jurídicamente posible, es decir no prohibido por la ley. No reúnen esta condición, por ejemplo, el testimonio de las personas mencionadas en el art. 427 CPN; el embargo sobre los bienes a que se refiere el art. 219 del mismo Código; etcétera. c) Las dimensiones en que se escinde la actividad serán analizadas en el próximo parágrafo.

144. Clasificación a) Sobre la base de un criterio objetivo o funcional, y concibiendo el proceso como una secuencia cronológica, resulta adecuado formular una clasificación de los actos procesales atendiendo a la incidencia que éstos revisten en las tres etapas fundamentales de dicha secuencia que, como tal, tiene un comienzo, un desarrollo y un final. De allí que, correlativamente a la existencia de esas tres etapas, y en concordancia con la definición enunciadasupra, nº 142, resulte pertinente distinguir, ante todo, entre actos procesales de iniciación, de desarrollo y deconclusión o terminación. b) En ese orden de ideas son actos de iniciación aquellos que tienen por finalidad dar comienzo a un proceso. En el proceso civil el acto típico de iniciación procesal se halla constituido por la demanda, aunque, a títuloexcepcional, aquél puede comenzar con el cumplimiento de ciertas diligencias preliminares (CPN, arts. 323 a 329). Denomínanse actos de desarrollo a aquellos que, una vez producida la iniciación del proceso, propenden a su desenvolvimiento ulterior hasta conducirlo a su etapa conclusional. 387

Este tipo de actos admite, a su vez, una subclasificación fundada en la circunstancia de que tiendan a proporcionar al órgano judicial la materia sobre la cual ha de versar la decisión definitiva o a posibilitar la adecuada utilización o manejo de esa materia. Atendiendo a cada una de esas finalidades cabe hablar, respectivamente, de actos de instrucción y de dirección. Los actos de instrucción, a su turno, implican el cumplimiento de dos tipos de actividades. Por un lado, en efecto, es preciso que las partes introduzcan o incorporen al proceso los datos de hecho y de derechoinvolucrados en el conflicto determinante de la pretensión y, por otro lado, se impone la necesidad de comprobar la exactitud de tales datos. La diferencia existente entre esas dos clases de actividades permite subclasificar a los actos de instrucción en actos de alegación y de prueba. Los actos de dirección pueden a su vez subdividirse en actos de ordenación, de comunicación o transmisión, de documentación y cautelares. Son actos de ordenación los que tienden a encauzar el proceso a través de sus diversas etapas, sea impulsándolo para lograr el tránsito de una a otra de éstas, sea admitiendo o rechazando las peticiones formuladas por las partes, sea impugnando los actos que se estiman defectuosos o injustos. Dentro de la categoría analizada cabe, de tal manera, diferenciar tres tipos de actos: de impulso, de resolución o decisión y deimpugnación. Son actos de impulso aquellos que, una vez iniciado el proceso, tienden a hacerlo avanzar a través de las diversas etapas que lo integran. Los actos de resolución son los que tienen por objeto proveer las peticiones formuladas por las partes durante el curso del proceso o adoptar, de oficio, las medidas adecuadas al trámite de éste o a la conducta asumida por las partes (v.gr., correcciones disciplinarias). Corresponde advertir que este tipo de actos carece, en rigor, de un encuadramiento jurídico autónomo, ya que, al mismo tiempo, pueden revestir el carácter de actos de impulso (CPN, art. 36, inc. 1º, supra, nº 26), de instrucción (prueba de oficio), de comunicación (traslados y vistas) y cautelares. Son actos de impugnación, por último, aquellos que tienden a obtener la sustitución de una resolución judicial por otra que la 388

reforme, anule, rectifique o integre, o a lograr la invalidación de uno o más actos procesales defectuosos. De acuerdo con este concepto son actos típicos de impugnación los recursos y el incidente de nulidad. Debe entenderse por actos de comunicación o transmisión a los que tienen por finalidad poner en conocimiento de las partes, de los terceros o de funcionarios judiciales o administrativos, una petición formulada en el proceso o el contenido de una resolución judicial. Algunos de estos actos, como las resoluciones que disponen traslados, vistas o intimaciones, incumben a los jueces y, excepcionalmente a los secretarios. Otros, que en rigor constituyen consecuencias de aquellas resoluciones, competen, según los casos, al órgano judicial, o a los auxiliares de éste (oficiales de justicia y ujieres) o de las partes (letrados patrocinantes). Son actos de documentación aquellos cuya finalidad consiste en la formación material de los expedientes a través de la incorporación ordenada de los escritos y documentos presentados por las partes o remitidos porterceros; en dejar constancia, en los expedientes, mediante actas, de las declaraciones verbales emitidas en el curso de las audiencias o en oportunidad de realizarse otros actos procesales que permiten esa forma deexpresión (v.gr.: notificaciones e interposición del recurso de apelación) y, finalmente, en la expedición de certificados o testimonios de determinadas piezas del expediente. El cumplimiento de este tipo de actos corresponde, como principio general, a los secretarios, y excepcionalmente a los prosecretarios administrativos. Los actos de comunicación y los de documentación son aquellos que, a la fecha, se ven más influenciados por el avance del derecho procesal electrónico en las diferentes jurisdicciones. Los actos cautelares son los que tienden a asegurar preventivamente el efectivo cumplimiento de la decisión judicial definitiva. Se disponen mediante actos de resolución y su ejecución incumbe a los auxiliares del órgano (oficiales notificadores, oficiales de justicia y ujieres). Por último, constituyen actos de conclusión aquellos que tienen por objeto dar fin al proceso. El acto normal de conclusión de todo

proceso hállase representado por la sentencia definitiva, con prescindencia de que alcance eficacia de cosa juzgada en sentido material o meramente formal, aunque los procesos de ejecución ofrecen la variante de que aquel acto debe complementarse con una actividad procesal ulterior que culmina con la entrega o transformación de los bienes embargados. Existen asimismo actos anormales de conclusión, los cuales pueden provenir de declaraciones de voluntad formuladas por una o ambas partes (allanamiento, desistimiento, transacción y conciliación) o ser la consecuencia de un hecho, como es el transcurso de ciertos plazos de inactividad, a los que la ley atribuye efectos extintivos sobre el proceso (caducidad de la instancia). El siguiente cuadro resume la clasificación precedentemente enunciada:

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§ II. LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES(2)

145. El lugar de los actos procesales a) Con respecto al ámbito espacial dentro del cual deben cumplirse los actos procesales, corresponde formular un distingo que atiende a los sujetos de que dichos actos provienen. Como regla, los actos del juez y de las partes se realizan en la sede o recinto en que funciona el respectivo juzgado o tribunal. Existen, sin embargo, diversas excepciones a esa regla: v.gr., la recepción de la prueba de confesión o testimonial en el domicilio de la persona que se encuentra imposibilitada de concurrir al juzgado o tribunal (CPN, arts. 418 y 436), o el reconocimiento judicial de lugares o de cosas (CPN, art. 479, inc. 1º). Prescribe asimismo el art. 382 CPN que "cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas, o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades". Ese mismo artículo dispone también que cuando se tratare de un reconocimiento judicial "los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia". Pero aparte de este último caso, cuando se trata de actos procesales que deben realizarse fuera de la circunscripción en que ejerce competencia territorial el respectivo juzgado o tribunal, debe encomendarse el cumplimiento de aquéllos, mediante libramiento de exhorto u oficio, al juez de la correspondiente localidad (v.gr., CPN, art. 453). b) Los actos de ciertos auxiliares del juez (notificadores, ujieres, oficiales de justicia) se cumplen en el domicilio de las partes o de los terceros, aunque las constancias de tales actos deben incorporarse luego alexpediente. A los efectos de realizar las notificaciones —que constituyen los actos más importantes dentro de la categoríaexaminada— la ley impone a todo litigante el cumplimiento de una carga específica: la constitución de domicilio procesal dentro de un radio determinado y la denuncia del domicilio real. Prescribe, sobre el punto, el art. 40 CPN que "toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal (procesal) dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal". Agrega la norma 391

que ese requisito "se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene", debiendo en las mismas oportunidades "denunciarse el domicilio real de la persona representada". También dispone dicho artículo que "se diligenciarán en el domicilio legal (procesal) todas las notificaciones por cédula que no deban serlo en el real". Finalmente, con referencia al domicilio convencional o de elección (del derogado Cód. Civ., art. 101) y con miras a preservar el principio de lealtad y buena fe, el art. 40 prescribe que "el domicilio constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio real del constituyente". Hoy, el Cód. Civ. y Com. en su art. 75 prevé: "Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan". Asimismo el CPN contempla, en el art. 41, las consecuencias de la falta de constitución y denuncia de domicilio, disponiendo, con respecto al primer supuesto, que cuando no se cumpliere con esa carga, "las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia". En lo que se refiere a la falta de denuncia del domicilio real o de su cambio, la misma norma establece que las resoluciones que deban notificarse en ese domicilio "se notificarán en el lugar en que se hubiere constituido, y, en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el primer párrafo". Tanto el domicilio procesal como el real subsisten para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros. Así lo dispone el art. 42 CPN, el que también establece que "cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren, o se alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio", será suficiente el informe del notificador para proceder de acuerdo con lo previsto en el art. 41, según se trate, respectivamente, del domicilio procesal o del real. Corresponde destacar, sin embargo, que de conformidad con numerosos precedentes la vigencia del domicilio procesal cede 392

frente a circunstancias de excepción como pueden ser el fallecimiento del mandatario que lo constituyó en sus oficinas, la paralización del expediente durante un lapso excesivamente prolongado, etcétera. El art. 42 prescribe, finalmente, que "todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte", teniéndose por subsistente el anterior mientras que esa diligencia no se hubiese cumplido. Al respecto, habrá de tenerse también en cuenta las previsiones que respecto del domicilio electrónico se han establecido mediante acordadas de la Corte Suprema de Justicia —en la jurisdicción federal y nacional, el caso de la acordada 31/2011 y las que se dictaron en consecuencia— y de modo diverso —acordadas de superiores tribunales, decretos, reformas legales— en las provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. c) Los actos de los terceros deben cumplirse, sea en el recinto del tribunal (declaraciones testimoniales) o fuera de él (v.gr.: subastas judiciales). Sin embargo, cuando se ejecutan fuera de la circunscripción territorial del juzgado o tribunal, lo deben ser con intervención del juez de la respectiva localidad.

con excepción de los que determine el Reglamento para la Justicia Nacional", dice el art. 152 CPN. A su vez, el art. 2º RJN dispone sobre el particular que "los tribunales nacionales no funcionarán durante el mes de enero, la feria de julio, los días domingo, los que por disposición del Congreso o del Poder Ejecutivo no sean laborables y los que la Corte Suprema declare feriados judiciales. Los tribunales nacionales delinterior del país tampoco funcionarán los días señalados no laborables por los respectivos gobiernos. Todos los demás días del año son hábiles". (Debe recordarse, asimismo, que por acordada de fecha 13 de junio de 1950, la Corte Suprema resolvió "declarar feriado con carácter general y permanente para toda la justicia nacional los días sábados"). La inhabilidad de un día determinado produce dos efectos: 1º) No corren ese día los plazos procesales, salvo los establecidos a los efectos de la caducidad de la instancia y con la excepción que se señalará oportunamente (CPN, art. 311); 2º) Durante su transcurso no puede cumplirse ningún acto procesal útil. En lo que concierne a las horas hábiles, es menester formular la siguiente distinción: 1º) Con respecto al transcurso de los plazos procesales y a algunas clases de notificaciones (como la telegráfica), son hábiles todas las horas de los días hábiles.

a) Como regla, la eficacia de los actos procesales depende de su realización en el momento oportuno. De allí que la ley haya debido reglamentar cuidadosamente la incidencia del tiempo en el desenvolvimiento del proceso, sea estableciendo períodos genéricamente aptos para realizar actos procesales, sea fijando lapsos específicos dentro de los cuales es menester cumplir cada acto procesal en particular.

2º) Para los actos que deben realizarse en el expediente (peticiones, audiencias, notificaciones personales, etc.), solamente son hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte Suprema para el funcionamiento de los tribunales (CPN, art. 152). Sin embargo, ese mismo artículo señala que "para la celebración de las audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las 7 y las 17 o entre las 9 y las 19, según rija el horario matutino o vespertino", aunque en la actualidad sólo rige el horario matutino.

b) Al primer aspecto (aptitud genérica del tiempo) se halla vinculada la determinación de los días y horas hábiles e inhábiles. "Las actuaciones judiciales se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad. Son días hábiles todos los del año

3º) Con relación a los actos que deben cumplirse fuera del expediente (diligenciamiento de cédulas, mandamientos, etc.), son hábiles las horas que median entre las 7 y las 20 (CPN, art. 152).

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146. El tiempo de los actos procesales

Pero los días u horas inhábiles pueden, en determinadas circunstancias, habilitarse, es decir, declararse utilizables para el cumplimiento de actos procesales. "A petición de parte o de oficio —dispone el art. 153 CPN— los jueces y tribunales deberán habilitar días y horas cuando no fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes". La apreciación de la "urgencia" queda librada en cada caso al criterio del juez, cuya resolución, en el supuesto de ser denegatoria, sólo es susceptible, según la norma citada, del recurso de reposición. También prevé el CPN que "la diligencia iniciada en día y hora hábil podrá llevarse hasta su fin en tiempoinhábil sin necesidad de que se decrete la habilitación" y "si no pudiere terminarse en el día, continuará el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal" (art. 154). Esta norma consagra el sistema de la habilitación tácita y evita dilaciones y trámites innecesarios, por cuanto comenzada una diligencia ella puede concluirse aun después de fenecido el horario de tribunales, sin que sea menester que las partes formulen ninguna petición con ese objeto, ni que el juez emita declaración alguna. Como se ha visto, el art. 152 CPN sanciona con la nulidad los actos cumplidos en horas y días inhábiles. Se trata, sin embargo, de una nulidad relativa, pues el vicio queda convalidado si el litigante a quien afecta no lainvoca en tiempo oportuno. c) Los plazos —a los que más arriba se definió como los lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada acto procesal en particular— pueden ser: 1º) Legales, judiciales y convencionales; 2º) Perentorios y no perentorios; 3º) Prorrogables e improrrogables; 4º) Individuales y comunes; 5º) Ordinarios y extraordinarios.

Son judiciales los plazos fijados por el juez o tribunal. Revisten tal carácter, entre otros, el que el juez debe fijar para que los peritos designados se expidan (CPN, art. 460); el que corresponde señalar en el proceso ordinario para la recepción de las pruebas ordenadas, el cual no puede exceder de cuarenta días (CPN, art. 367); el que debe fijar el juez en el juicio ejecutivo para producir la prueba ofrecida (CPN, art. 549); etcétera. Debe recordarse, asimismo, que el CPN establece, como regla general, que cuando él no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realización de un acto, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia (CPN, art. 155, párr. 2º). Son plazos convencionales los que las partes pueden fijar de común acuerdo. El art. 155 CPN admiteexpresamente esta modalidad en tanto, tras establecer el principio de la perentoriedad de los plazos legales y judiciales, agrega que "podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados". Los apoderados, sin embargo, no pueden acordar una suspensión mayor de veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes (CPN, art. 157, párr. 1º). Asimismo, las partes pueden acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito (CPN, art. 157, párr. 2º). 2º) Un plazo es perentorio (preclusivo o fatal) cuando, una vez vencido, se opera automáticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedió. El CPN consagra — conforme a la orientación predominante en la moderna legislación procesal— el principio de la perentoriedad de todos los plazos legales y judiciales (art. 155).

1º) Llámanse plazos legales a aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por la ley. Tales, por ejemplo, el de quince días para contestar la demanda en el proceso ordinario (CPN, art. 338); el de cinco días para deducir el recurso de apelación (CPN, art. 244) o para oponer excepciones en el juicio ejecutivo (CPN, art. 542), etcétera.

3º) Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raíz de una petición unilateral en ese sentido formulada con anterioridad a su vencimiento, y es improrrogable cuando no puede ser objeto de tal prolongación. Con anterioridad a la sanción de la ley 4128, cuyo art. 3º declaró la improrrogabilidad de "todos los términos señalados en la ley de enjuiciamiento civil", el Código derogado (art. 42) disponía —como

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actualmente lo hacen los Códigos de Córdoba, Corrientes y Salta— que eran prorrogables los plazos que no estuviesen declarados perentorios o fatales, condicionándose la concesión de la prórroga a: 1º) Que se pidiese antes de vencer el plazo; 2º) Que se alegase justa causa a juicio del juez (art. 43). Las prórrogas que se concediesen, por lo demás, en ningún caso podían exceder del plazo prorrogado. Se mantuvo implícitamente, no obstante, la regla de la prorrogabilidad de los plazos judiciales, hasta que el decretoley 23.398/56 (art. 5º) extendió a ellos el principio de la perentoriedad, el cual se mantiene en el CPN (art. 155). En la actualidad, por consiguiente, no existen plazos prorrogables para las partes, pues la excepción contenida en el art. 155 comporta, como se señaló, un supuesto de plazo convencional y no de plazo prorrogable. El CPN, sin embargo, asigna tal carácter al plazo que tienen los jueces y tribunales para dictar sentencia, supeditando la concepción de la prórroga al requisito de que la imposibilidad de cumplir dicho acto dentro del plazo legal se haga saber al tribunal superior con anticipación de diez días a su vencimiento, y se juzgue admisible la causa invocada (art. 167). No debe confundirse plazo improrrogable con plazo perentorio. Todo plazo perentorio es improrrogable, ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser prolongado a pedido de una de las partes. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio, pues mientras que el primero admite su prolongación tácita en el sentido de que el acto correspondiente puede cumplirse después de su vencimiento, pero antes de que la otra parte pida el decaimiento del derecho o se produzca la pertinente declaración judicial, el segundo produce, a su vencimiento, la caducidad automática del derecho, sin necesidad de que el otro litigante lo pida ni de que medie declaración judicial alguna.¿En el CPN, un ejemplo de plazo improrrogable es el establecido para que se produzca la caducidad de la instancia, pues hasta tanto ella no haya sido judicialmente declarada son válidos los actos cumplidos con posterioridad al vencimiento del plazo (art. 316). 4º) Son plazos individuales aquellos que corren independientemente para cada parte, aun en el caso de que, como ocurre en el litisconsorcio, actúe más de una persona en la misma posición de parte. Tales son, v.gr., los plazos para contestar 397

la demanda, para interponer recursos, para expresar agravios, etcétera. Son comunes, en cambio, los plazos cuyo cómputo se efectúa conjuntamente para todos los litigantes, sean partes contrarias o litisconsortes (v.gr., el plazo de prueba, el plazo para alegar). Constituye característica de los plazos comunes la de que comienzan a correr desde el día siguiente al de la última notificación (CPN, art. 156). 5º) Los plazos son ordinarios o extraordinarios según que, respectivamente, se hallen previstos para los casos comunes o atendiendo a la distancia existente entre el domicilio de las partes y la circunscripción territorial donde funciona el juzgado o tribunal. Ejemplo de plazo extraordinario es el que debe conceder el juez para que conteste la demanda el demandado domiciliado o residente fuera de la jurisdicción o de la República (CPN, arts. 342 y 158). d) El art. 29 del derogado Cód. Civ. determinaba que las disposiciones que él contiene con relación al "modo de contar los intervalos del derecho" (art. 23 al 28) son aplicables a todos los plazos señalados por las leyes, por los jueces, o por las partes en los actos jurídicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo. De allí que las reglas establecidas por el Cód. Civ. revestían carácter supletorio en materia procesal. Entendemos que lo mismo puede predicarse del art. 6del Código Civil y Comercial unificado cuando establece "Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es elintervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe

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empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo". "Los plazos —dice el art. 156 CPN— empezarán a correr desde la notificación y si fuesen comunes, desde la última. No se contará el día en que se practique esa diligencia, ni los días inhábiles". Del contexto de esa norma, y de las que son supletoriamente aplicables, surge que: 1º) Los plazos procesales se computan a partir del día siguiente a aquél en que tuvo lugar la notificación; o, más precisamente, a partir del momento en que finaliza el día de la notificación, esto es, a las 24 horas; 2º) La norma se refiere sólo a los plazos en días, excluyendo del cómputo a los días inhábiles. Tal exclusión, por lo tanto, no es aplicable a los plazos fijados en meses (que aunque no contemplados por el Código, salvo en materia de caducidad de lainstancia, pueden ser establecidos por el juez o convenidos por los litigantes). Los plazos fijados en horas correnininterrumpidamente, salvo que ínterin medie un día inhábil, en cuyo caso corresponde descontar esas horas; 3º) Los plazos fijados en días o meses terminan a la medianoche del día de su vencimiento (Cód. Civ. y Com., art. 6). Si se trata de un plazo fijado en horas, el vencimiento se opera al terminar la última de las horas fijadas. e) Los plazos procesales son susceptibles de suspensión o de interrupción. "Suspender —dice PODETTI— implica privar temporariamente de efectos a un plazo, inutilizar a sus fines, un lapso del mismo; interrumpirlo, en cambio, implica cortar un plazo haciendo ineficaz el tiempo transcurrido". Tales conceptos, como se advierte, coinciden con los enunciados por los arts. 2539 y 2544 Cód. Civ. y Com. con respecto a la suspensión einterrupción de la prescripción. La suspensión de los plazos procesales puede producirse de hecho, por resolución del juez o por acuerdo de partes. La primera hipótesis tiene lugar, por ejemplo, cuando en razón de haberse concedido un recurso de apelación, y remitido el expediente a la cámara, no resulta materialmente posible realizar actos procesales ante el juez inferior; cuando el juez ordenare prueba de oficio con posterioridad al llamamiento de autos, supuesto en el cual no se computan, a los efectos del plazo para

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dictar sentencia, los días que requiere el cumplimiento de esa prueba (art. 34, inc. 3º, párr. 6º), etcétera. La suspensión de los plazos se produce por resolución judicial, entre otros casos, en los de fallecimiento oincapacidad de alguna de las partes que actuare personalmente (CPN, art. 43); en los de fuerza mayor (conflagración, inundación, incendio, enfermedad repentina, prisión de una de las partes) que hagan imposible la realización del acto pendiente (CPN, art. 157, párr. 3º); etcétera. La fijación convencional de plazos que prevé el art. 155, párr. 1º CPN comprende, implícitamente, la suspensión de aquéllos por acuerdo de partes. Una aplicación de tal modalidad se halla prevista en el art. 375 con respecto al plazo de prueba. Cabe señalar, sin embargo, que los apoderados no pueden acordar una suspensión mayor de veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes (art. 157,párr. 1º). En cuanto a la interrupción, puede operarse de acuerdo con las mismas modalidades precedentementeexpuestas. El plazo de caducidad de la instancia, v.gr., se interrumpe de hecho a raíz de cualquier petición de las partes, o resolución o actuación del juez, secretario u prosecretario administrativo que tuviese por efecto impulsar el procedimiento (CPN, art. 311). La interrupción de los plazos por resolución judicial puede tener lugar en los mismos casos mencionados al tratar de la suspensión, siempre que resulte acreditada la imposibilidad de obrar durante todo el transcurso del lapso respectivo. Finalmente, la interrupción de los plazos por acuerdo de partes se configura toda vez que éstas, en uso de la facultad que les concede el art. 155 CPN, resuelven neutralizar el tiempo transcurrido desde que aquéllos han comenzado a correr. f) Con respecto a la ampliación, establece el art. 158 CPN que para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del asiento del juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos legales a razón de un día por cada doscientos kilómetros o fracción que no baje de cien. g) Corresponde señalar, por último, que las disposiciones que el CPN contiene en materia de plazos son aplicables tanto a las partes

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como a los miembros del ministerio público y a los funcionarios que a cualquier títulointervienen en el proceso (art. 159).

147. La forma de los actos procesales La forma es la disposición mediante la cual el acto procesal se exterioriza, saliendo del dominio puramenteintelectual de quien lo cumple para penetrar en el ámbito de la realidad objetiva. Al respecto es menester distinguir entre el modo de expresión y el modo de recepción de la actividad procesal. A) Modo de expresión. Impone, a su vez, del lenguaje y del idioma de los actos procesales.

el

análisis

a) En lo que atañe al lenguaje que ha de utilizarse en el cumplimiento de los actos procesales, el ordenamiento procesal vigente adhiere, como se ha dicho (supra, nº 28), a la forma escrita. Sólo constituyeexcepción a esa regla el informe in voce que autoriza el art. 264 CPN, y, naturalmente, la emisión de declaraciones verbales que deben recibirse en audiencias, aunque en ese último caso no cabe hablar de oralidad en sentido estricto, sino de oralidad actuada. b) En la realización de los actos procesales debe utilizarse el idioma nacional. Cuando éste no fuere conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal designará por sorteo un traductor público; correspondiendo la designación de intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado (CPN, art. 115). Tratándose de documentos en idioma extranjero, debe acompañarse su traducción realizada por traductor público nacional (CPN, art. 123).

debe emplearse exclusivamente tinta negra (RJN, art. 46), encabezándose con laexpresión de su objeto (suma), el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciación precisa de la carátula del expediente (id., art. 47). Las personas que actúen por terceros deberán expresar, además, en cada escrito, el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante si lo hubiere (id., art. 47). Los abogados y procuradores deben indicar el tomo y folio o el número de la matrícula de su inscripción (id., art. 46, párr. 3º). Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el secretario o el prosecretario administrativo deberán certificar que el firmante, cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él (CPN, art. 119). Se inserta aquí, como se adelantara, la problemática que genera el uso de la generación electrónica deinstrumentos y de la firma digital en el marco del proceso. Al respecto, son diferentes las regulaciones que hoy encontramos en las jurisdicciones que paulatinamente incorporan la cuestión a su orden normativo. d) Asimismo, como arbitrio tendiente a facilitar la actuación procesal de las partes, el art. 117 CPN establece que "podrá solicitarse la reiteración de oficios o exhortos, desglose de poderes o documentos, agregación de pruebas, entrega de edictos y, en general, que se dicten providencias de mero trámite, mediante simple anotación en el expediente, firmada por el solicitante". La CSN dispuso, mediante acordada reglamentaria, que el secretario u prosecretario administrativo deben poner cargo a dichas peticiones, o suscribirlas junto con el solicitante (E.D., 21-40). Por su parte, la CNCom. estableció además que aquéllas deben formularse en forma concreta, con clara indicación de su fecha (E.D., 22-102). Otra forma de simplificar la actividad procesal se halla prevista por el art. 116 CPN, en virtud del cual "cuando para dictar resolución se requiriese informe o certificado previo del secretario, el juez los ordenará verbalmente".

c) Con respecto a la redacción de los escritos, el Código vigente remite a las normas contenidas en el RJN (art. 118). En todos ellos

e) El art. 120 CPN, finalmente, exige acompañar copias no sólo de los escritos de que deba darse vista o traslado y de sus contestaciones, sino también de los que tengan por objeto ofrecer

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pruebas, promoverincidentes y constituir nuevo domicilio, y de los documentos con ellos agregados (ver infra, nº 148). B) Modo de recepción: Se relaciona con los principios de publicidad e inmediación, que fueren examinadossupra, nº 29 y nº 33, pero involucra asimismo otros aspectos que se analizarán seguidamente y que corresponde complementar con lo que se dirá infra, nº 149. a) Al pie de todo escrito el prosecretario administrativo debe asentar una constancia, denominada cargo(CPN, art. 124), que tiene por objeto dar fecha cierta a las peticiones formuladas en el proceso y a las comunicaciones dirigidas al tribunal. A diferencia de lo que dispone el art. 45 RJN, el CPN establece que el escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciera un plazo, sólo podrá ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda el día hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho (art. 124). Se ha reemplazado, en consecuencia, el sistema del cargo fuera de las horas de oficina, por un plazo de gracia instituido a favor de los propios litigantes y profesionales. El art. 124 CPN prescribe, también, que si la Corte Suprema o las cámaras de apelaciones hubiesen dispuesto que la fecha y hora de presentación de los escritos se registre con fechador mecánico, el cargo quedará integrado con la firma del secretario o del prosecretario administrativo a continuación de la constancia del fechador. b) El art. 125 del CPN, relativo a las audiencias en general, dispone en el inc. 1º (conforme a la redacción que le imprimió la ley 25.488) que aquéllas "serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aunde oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad" y que "la resolución, que será fundada, se hará constar en el acta". Pero más allá del escaso o nulo interés que puede despertar una audiencia celebrada en juicio civil, es sabido que las instalaciones que al efecto poseen los edificios judiciales apenas permiten, con mínima comodidad, la presencia de las partes, de sus auxiliares, del declarante y del funcionario encargado de documentar la audiencia, 403

que es el auxiliar a quien generalmente, con la aquiescencia tácita de las partes y de sus letrados o apoderados, se delega de hecho la recepción de las manifestaciones y declaraciones que se emiten en las audiencias. De allí, asimismo, que siendo relativa la nulidad a la que se alude en el inciso inicial del art. 125, jamás se declara porque las partes no denuncian la irregularidad. El inc. 2º de la norma citada prescribe que las audiencias "serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que debe expresarse en la resolución", y que siempre "que proceda la suspensión de un audiencia (v.gr., por el excesivo número de declarantes o de losinterrogatorios), se fijará, en el acto, la fecha de su reanudación, de modo que los presentes quedan notificados en ese momento y resulta innecesaria una nueva resolución y su notificación". El inc. 3º del art. 125 dispone que "las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra" y el inc. 4º agrega que "empezarán a la hora designada" y "los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia". Finalmente el inc. 5º determina que "el secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes. El acta será firmada por el secretario y las partes, salvo cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar" y que "el juez firmará el acta cuando hubiera presidido la audiencia". En relación, en particular, con las audiencias de prueba, el inc. 6º del art. 125 dispone, de acuerdo con la redacción que le imprimió la ley 25.488, que aquéllas "serán documentadas por el Tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación se efectuará por medio de fonograbación. Ésta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución 404

de los recursos sometidos a su decisión podrán requerir la transcripción y presentación de la fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común". El inc. 7º del art. 125 dispone, a su turno, en su actual versión, que "en las condiciones establecidas en elinciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico". En punto a la celeridad del juicio tal vez sean los incisos transcriptos, así como los preceptos regulatorios de las notificaciones expresas, que se analizarán más adelante, las normas que revisten mayor importancia y acaso también las únicas que justificaron la reforma resultante de la ley 25.488. Al preverse, en efecto, la fonograbación, no sólo se ahorra el tiempo utilizado por el escribiente para transcribir las declaraciones y manifestaciones vertidas en las audiencias, sino que, además, se logra la genuina versión de lo expresado en ellas, muchas veces desvirtuada a causa de errores sintácticos e incluso ortográficos. Hoy la videograbación de audiencias es una de las prácticas que integra el ámbito más amplio del proceso electrónico y se encuentra en curso de implementación en algunas jurisdicciones del país (ver el caso de la Provincia de Buenos Aires, mediante la resolución 1904/2012 de la Suprema Corte de Justicia).

CAPÍTULO XII - ACTOS PROCESALES (CONT.) SUMARIO: I. ACTOS DE TRANSMISIÓN Y DE DOCUMENTACIÓN: 148. Actos de transmisión.— 149. Actos de documentación.— II. RESOLUCIONES JUDICIALES: 150. Concepto y clasificación.— 151. Requisitos.— III. NULIDADES PROCESALES: 152. Concepto.— 153. Nulidad e inexistencia.— 154. Presupuestos.— 155. Formas de alegar la nulidad.— 156. Efectos de las nulidades.

§ I. ACTOS DE TRANSMISIÓN Y DE DOCUMENTACIÓN(1)



148. Actos de transmisión Corresponde incluir en esta categoría a los traslados, vistas, oficios, exhortos y notificaciones. A) Traslados: a) Llámanse traslados a las providencias mediante las cuales el juez o tribunal resuelve poner en conocimiento de una de las partes alguna petición formulada por la otra. 405

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El art. 120 CPN prescribe que de todo escrito de que deba darse vista o traslado y de sus contestaciones, y de los documentos con ellos agregados, deberán acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representación (o cuando, según la jurisprudencia, actúen de hecho en forma conjunta). En su redacción anterior a la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 120 disponía que si no se cumplía con el requisito de acompañar copias, ni se subsanaba la omisión dentro del día siguiente, debía tenerse por no presentado el escrito o el documento, en su caso, correspondiendo que se dispusiera su devolución alinteresado. La norma engendró criterios jurisprudenciales divergentes, por cuanto mientras algunos fallos, ateniéndose a una exégesis estrictamente literal, consideraron que si no se subsanaba la omisión dentro del día siguiente al de la presentación del escrito o documento correspondía, sin más, su devolución, otros, acertadamente, estimaron que, de conformidad con el art. 34, inc. 4º, el hecho de que la norma citada descarte la necesidad de la intimación previa no implica que el plazo de subsanación deba computarse al margen de lo dispuesto en el art. 156, párr. 1º, y que, por lo tanto, aquél debía comenzar a contarse desde la fecha en que, por la aplicación del art. 133, quedaba notificada, por ministerio de la ley, la providencia dictada a raíz de la presentación del escrito. La ley 22.434 adhirió a esta última solución, pues dispone que "se tendrá por no presentado el escrito o documento, según el caso, y se devolverá al presentante, sin más trámite ni recurso, salvo la petición ante el juez que autoriza el art. 38, si dentro de los dos días siguientes a los de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que exige el cumplimiento del requisito establecido en el párrafo anterior, no fuera suplida la omisión". Corresponde señalar que, si por inadvertencia del juzgado se corre traslado de un escrito al cual no se han agregado las copias pertinentes, la parte a quien incumbe contestarlo debe requerir expresamente, dentro del plazo establecido para la contestación, que se suspenda dicho plazo y se exija el cumplimiento del requisito analizado. En el caso contrario debe

tenerse por consentida la providencia irregular y dar por decaído el derecho de evacuar el traslado, si éste no hubiese sido contestado. Puede ocurrir, asimismo, que pese a la circunstancia de haberse acompañado las copias, se omita su entrega al interesado en el acto de la notificación. En tal hipótesis corresponde disponer la suspensión del plazo hasta tanto se haga efectiva la entrega.

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b) Las copias pueden ser firmadas indistintamente por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Deben, asimismo, glosarse al expediente, salvo que por su volumen, formato u otras características resulte dificultoso o inconveniente, en cuyo caso corresponde conservarlas ordenadamente en la secretaría. Sólo pueden entregarse a la parte interesada, su apoderado o letrado que intervenga en el juicio, con nota de recibo. Cuando deben agregarse a cédulas, oficios o exhortos, las copias deben desglosarse, dejándose constancia de esa circunstancia. Finalmente, a la reglamentación de superintendencia corresponde determinar los plazos durante los cuales deben conservarse las copias glosadas al expediente o reservadas en la secretaría (norma citada). Dichos plazos han sido establecidos para los fueros federal, civil y comercial en sesenta días para ambas instancias (Acordada del 18-XII-67; RJC, art. 188 y Acordada del 15 de diciembre de 1967, respectivamente). No es obligatorio acompañar la copia de documentos cuya reproducción resulte dificultosa por su número,extensión o cualquier otra razón atendible, siempre que así lo resuelva el juez a pedido formulado en el mismo escrito. En tal caso, el juez debe arbitrar las medidas necesarias para obviar a la otra u otras partes losinconvenientes derivados de la falta de copias (art. 121). Entre las medidas que tienden a allanar tales inconvenientes pueden citarse las consistentes en la entrega de la documentación a la parte interesada, previa individualización, o en la ampliación del plazo del traslado. Asimismo, cuando con una cuenta se acompañan libros, recibos o comprobantes, es suficiente que éstos se presenten numerados y se depositen en secretaría para que la parte o partes interesadas puedan consultarlos (art. 121).

Finalmente, el art. 122 CPN dispone que en el caso de acompañarse expedientes administrativos deberá ordenarse su agregación sin el requisito de acompañar las copias. En este terreno, es necesario hacer referencia a la Resolución 3909/2010 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el siguiente contenido: "1º) Establecer que, cuando la documentación que se adjunta a una cédula de notificación supere las cincuenta hojas, deberá ser remitida en soporte magnético o, en su defecto, quedará reservada en el tribunal de origen —dejando debida constancia en el texto de la cédula— para ser retirada por los letrados de las partes. 2º) Disponer que —pasados sesenta días de la publicación de la presente— la falta de cumplimiento del citado requisito habilitará a la Dirección General de Notificaciones a devolver, sin más trámite, al tribunal de origen la documentación que exceda las cincuenta fojas, a efectos de que sea retirada por las partes. En ese caso, el tribunal deberá comunicar a las partes dicha circunstancia". c) En cuanto al plazo para contestar vistas y traslados, es de cinco días, salvo disposición en contrario de la ley (CPN, art. 150). Dispone asimismo dicho artículo que todo traslado o vista se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más trámite. El texto de la norma indica claramente que una vez contestado el traslado o vencido el plazo respectivo no procede el llamamiento de autos, debiendo resolverse la cuestión planteada sin necesidad de ningún otro trámite. Además, con motivo de la reforma que le introdujo la ley 22.434, prescribe el art. 150, en su párrafo final, que "la falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria", consagrando el principio de que el mero silencio de la parte carece de aptitud para vincular al juez a los términos de una petición que puede contrariar el orden jurídico vigente. B) Vistas. Las vistas tienen, fundamentalmente, la misma finalidad que los traslados, y el CPN, en su versión originaria, las utilizaba cuando la aprobación judicial de un acto de parte (v.gr. presentación de una liquidación, arts. 503 y 504) se hallaba supeditada a la conformidad de la otra, o cuando ambas partes 409

debían ser oídas respecto de un acto ejecutado por un tercero (v.gr. una tasación, art. 569). También se confiere vista a los ministerios públicos en los casos en que éstos debían emitir dictámenes sobre alguna cuestión involucrada en el proceso. La ley 25.488 abandonó la discutible distinción entre vistas y traslados que formulaba la ley 22.434 sobre la base de que se confieran, respectivamente, a los magistrados y funcionarios a las partes, y aparentemente se atuvo al criterio más arriba expuesto. El CPN establece que en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio sólo se dará vista a los representantes del ministerio público en los siguientes casos: 1º) Luego de contestada la demanda o la reconvención; 2º) Una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos; y 3º) Cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen. En este último supuesto la vista será conferida por resolución fundada del juez (art. 151). En los procesos indicados, por lo tanto, se limita la intervención de dichos funcionarios a los casos específicamente enumerados, aunque se deja a salvo la posibilidad de que el juez pueda ordenar otras vistas fuera de las mencionadas, siempre que existiere fundamento para ello. C) Oficios: Son las comunicaciones escritas que los jueces nacionales pueden cursar: 1º) A otros del mismo carácter (CPN, art. 131) a fin de encomendarles el cumplimiento de alguna diligencia (recepción de pruebas, notificaciones, etc.), o de requerirles informes sobre el estado de una causa o la remisión de algún expediente,aunque en la actualidad la ley 22.172, aprobatoria del convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Santa Fe —al cual han adherido las restantes provincias—, erige al oficio en el medio de comunicación normal entre todos los jueces de la República, sean nacionales o provinciales; 2º) A los funcionarios del Poder Ejecutivo que enumera el art. 38, inc. 1º CPN (Presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo), con el objeto de pedirles informes o la remisión de actuaciones administrativas. Dispone el art 1º del convenio aprobado por la citada ley 22.172, que "la comunicación entre los tribunales de distinta jurisdicción territorial se realizará directamente por oficio, sin 410

distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la materia". Dicho ordenamiento establece asimismo que el oficio no requiere legalización y debe contener: 1º) Designación y número del tribunal y secretaría y nombre del juez y del secretario; 2º) Nombre de las partes, objeto o naturaleza del juicio y el valor pecuniario, si existiera; 3º) Mención sobre la competencia del tribunal oficiante; 4º) Transcripción de las resoluciones que deban notificarse o cumplirse, y su objeto claramenteexpresado si no resultare de la resolución transcripta; 5º) Nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite; 6º) El sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas (art. 3º). D) Exhortos: Denomínanse exhortos o cartas rogatorias a las comunicaciones escritas que los jueces nacionales dirigen a los jueces provinciales (art. 131) con el objeto de requerirles el cumplimiento de determinadas diligencias (notificaciones, recepción de pruebas, medidas cautelares, etc.), o para hacerles conocer resoluciones adoptadas con motivo de una cuestión de competencia planteada por vía de inhibitoria,aunque en virtud de lo dispuesto en el mencionado convenio, cabe interpretar que el exhorto sólo es utilizable en esta última hipótesis. En cambio, debe emplearse el exhorto en las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras (art. 132). Ante la ausencia de normas expresas en el Código derogado algunos fallos admitieron, por razones de economía procesal, que los jueces de la Capital Federal se dirigiesen directamente por exhorto a autoridades judiciales de inferior jerarquía con jurisdicción en otras circunscripciones territoriales, evitándose de tal manera el doble trámite que implica la comunicación al juez de la misma clase cuando no es a éste a quien corresponde el cumplimiento de la medida encomendada. El CPN admite expresamente tal solución con respecto a las comunicaciones dirigidas a los jueces de paz y alcaldes de provincias (art. 3º, párr. 2º). Los oficios o exhortos pueden entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo, siendo admisible que, en los casos urgentes, se expidan o anticipen telegráficamente. Asimismo, debe dejarse copia fiel en 411

el expediente de todo exhorto u oficio que se libre (CPN, art. 131, párrs. 2º y 3º). De acuerdo con sendas Acordadas de las cámaras en lo federal y en lo comercial, dichas copias deben presentarse en papel de calidad que permita su conservación, ser legibles y estar firmadas por el profesional interviniente. Finalmente el art. 132 CPN tras disponer, como se ha visto, que las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras debe hacerse mediante exhorto, agrega que se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por dichas autoridades "cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación de superintendencia". El juez requerido, por lo tanto, puede denegar el diligenciamiento del exhorto si la jurisdiccióninternacional le pertenece de manera exclusiva o si el objeto de la rogatoria (no así, en principio, el del proceso tramitado en el extranjero), compromete principios de orden público vigentes en el derecho argentino (v.gr. diligenciamiento de una prueba que afecte la libertad, la moral o las buenas costumbres). E) Notificaciones. Las notificaciones son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes, o de terceros, el contenido de una resolución judicial. Tienen por objeto, fundamentalmente, asegurar la vigencia del principio de contradicción y establecer un punto de partida para el cómputo de los plazos. A grandes rasgos, las modificaciones pueden clasificarse en expresas o fictas según que, respectivamente, configuren un efectivo acto de transmisión o éste se presuma verificado. Entre las notificaciones expresas el CPN regula las realizadas personalmente en el expediente o mediante cédula, acta notarial, telegrama con copia certificada y aviso de entrega, carta documento con aviso de entrega, edictos, radiodifusión y televisión. Debería incluirse en este elenco —como notificación expresa— la notificación electrónica dispuesta por la acordada 31/2011 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 412

Son en cambio notificaciones fictas la automática o por ministerio de la ley, y las resultantes del retiro delexpediente o de las copias de escritos agregados a aquél (notificación tácita). a) La notificación automática o ministerio legis (antes denominada notificación "por nota") es la que verifica determinados días prefijados por la ley, aun en el supuesto de que, por incomparecencia de la parte, ésta no haya tomado un efectivo conocimiento de la resolución de que se trate. El fundamento de tal sistema, que constituye la regla en materia de notificaciones, reside en la imposibilidad de conminar a las partes para que comparezcan a notificarse personalmente, y en la necesidad de evitar las dilaciones que trae aparejada la notificación por cédula. El art. 133 del CPN (modificado por la ley 25.488) prescribe sobre el particular que, salvo los casos en que procede la notificación por cédula, y sin perjuicio de lo dispuesto frente a la hipótesis de notificación tácita (es decir por retiro del expediente o de copias), "las resoluciones judiciales quedarán notificadas en todas lasinstancias los días martes y viernes", y "si uno de ellos fuere feriado la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota" (o sea el siguiente martes o viernes). Agrega la norma que "no se considerará cumplida tal notificación" "si el expediente no se encontrare en el tribunal" o "si hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia" "que deberá llevarse a ese efecto". Asimismo el precepto considera incurso en falta grave al prosecretario administrativo que no mantenga a disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado. De acuerdo, pues, con este régimen, toda providencia que no deba notificarse por cédula se considera notificada desde el primer día martes o viernes subsiguiente a aquel en que fue dictada, de modo que si la providencia se dicta un lunes queda automáticamente notificada el martes o si se dicta un miércoles o jueves tal efecto se opera el día viernes. Mientras que en su anterior versión el art. 133 disponía que si algún martes o viernes fuese feriado la notificación se tendría por verificada el siguiente día hábil, la ley 25.488 prescribe que frente a tal hipótesis la notificación se tendrá por cumplida el siguiente "día 413

de nota", o sea el siguiente martes o viernes. No alcanza sin embargo a comprenderse la utilidad práctica de la reforma, la que puede hallarse reñida con el principio de celeridad frente a los casos en que el siguiente día de nota sea también feriado. Prescribe asimismo el art. 133 que frente al supuesto de que el expediente no se encuentre en secretaría o no se exhiba a quien lo solicita, la notificación no se produce en esa fecha sino el día de asistencia obligatoria posterior, siempre que el expediente se hallen en secretaría o esté en condiciones de exhibirse, o la parte o la persona autorizada omita dejar constancia de lo contrario. Dicha constancia debe ser suscripta no sólo por el compareciente sino también por el prosecretario administrativo, a quienes incumbe autorizar y dar de ese modo autenticidad a las diligencias, aun en el supuesto de que, por razones materiales, no les sea posible asentarlas personalmente. La carga de las partes de concurrir a la secretaría los días establecidos por el art. 133 del CPN cesa cuando el expediente se halla en condiciones de dictar sentencia. Es también una notificación ficta, como se anticipara más arriba, la notificación tácita, que se configura a través de dos variantes previstas en el art. 134 del CPN (modificado por la ley 25.488). Una consiste en el retiro del expediente realizado en los casos del art. 127 (es decir, alegar, practicar liquidaciones, etc.), hecho que importa la notificación de todas las resoluciones. La otra variante, más restringida, se opera a raíz del retiro de las copias de escritos por partes, o su apoderado o su letrado, o persona autorizada en el expediente, circunstancia que implica la notificación personal del traslado que respecto del contenido de aquéllos se hubiere conferido. b) La notificación personal es aquella que tiene lugar en el expediente, mediante diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho que, con indicación de fecha, debe ser firmada por el interesado. Así lo dispone el art. 142 del CPN (modificado por la ley 25.488), agregando, el art. 143 (también modificado por dicha ley) que "en oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviniera en el proceso como apoderado, estarán obligados a notificarse expresamente en las resoluciones 414

mencionadas en el art. 135" (es decir de las que corresponde notificar por cédula), y que, "si no lo hicieran, previo requerimiento que les formulará el prosecretario administrativo o jefe de despacho, o si elinteresado no supiere o no pudiere firmar, valdrá como notificación la atestación acerca de tales circunstancias y la firma de dicho empleado y la del secretario". Se trata, como fácilmente se percibe, de un arbitrio encaminado a evitar la notificación por cédula y a ahorrar, por ende, el tiempo que insume su diligenciamiento, aunque en la práctica el precepto ha caído virtualmente en desuso. También constituye un caso de notificación personal la que debe practicarse, como lo prescribe el art. 135 in fine, a los representantes el ministerio público.

7º) La providencia que hace saber la devolución del expediente, cuando no haya habido notificación de la resolución de alzada o cuando tenga por objeto reanudar plazos suspendidos por tiempo indeterminado.

c) La notificación por cédula es aquella que se practica en el domicilio de la parte o de su representante, mediante las formas que se analizarán más adelante. De acuerdo con lo previsto en el art. 136 del CPN (modificado por la ley 25.488), sólo se notificarán personalmente o por cédula las siguientes resoluciones:

12) Las que se dicten como consecuencia de un acto procesal realizado antes de la oportunidad que la ley señala para su cumplimiento.

1º) La que dispone el traslado de la demanda, de la reconvención y de los documentos que se acompañen con sus contestaciones.

8º) La primera providencia que se dicte después que un expediente haya vuelto del archivo de los tribunales, o haya estado paralizado o fuera de secretaría más de tres meses. 9º) Las que disponen vista de liquidaciones. 10) La que ordena el traslado del pedido de levantamiento de embargo sin tercería. 11) La que dispone la citación de personas extrañas al proceso.

13) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales y sus aclaratorias con excepción de las que resuelvan caducidad de la prueba por negligencia. 14) La providencia que deniega los recursos extraordinarios.

2º) La que dispone correr traslado de las excepciones y la que las resuelva.

15) La providencia que hace saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de recusación, excusación o admisión de la excepción de incompetencia.

3º) La que ordena la apertura a prueba y designa audiencia preliminar conforme al art. 360.

16) La que dispone el traslado del pedido de caducidad de la instancia.

4º) La que declare la cuestión de puro derecho, salvo que ello ocurra en la audiencia preliminar.

17) La que dispone el traslado de la prescripción en los supuestos del art. 346, párrafos segundo y tercero.

5º) Las que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y ésta.

18) Las demás resoluciones de que se haga mención expresa en la ley o determine el Tribunalexcepcionalmente, por resolución fundada. No corresponde notificar mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella.

6º) Las que ordenan intimaciones, o apercibimientos no establecidos directamente por la ley, hacen saber medidas cautelares o su modificación o levantamiento, o disponen la reanudación de lazos suspendidos por tiempo indeterminado, o aplican correcciones disciplinarias. 415

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La cédula constituye un documento que consta de un original y de una copia, y que debe contener las siguientes enunciaciones:

5º) El objeto, claramente expresado, si no resulta de la resolución transcripta. En el caso de acompañarse copias de escritos o documentos, la cédula deberá contener detalle preciso de aquéllas (CPN, art. 135, modificado por la ley 25.488). Las cédulas son firmadas por el letrado patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación o por el síndico, tutor o curador ad litem —o, en general, las personas encargadas de asistir a una persona con restricciones a su capacidad de ejercicio—, en su caso, quienes deben aclarar su firma con el sello correspondiente. La presentación de la cédula en la secretaría importa la notificación de la parte patrocinante o representada. Deben en cambio ser firmadas por el secretario o prosecretario las cédulas que notifiquen medidas cautelares o entrega de bienes, y las correspondientes actuaciones en las que no intervenga letrado, síndico, tutor o curador ad litem. Corresponde asimismo que sean suscriptas por el secretario las cédulas que, por razones de urgencia o por el objeto de la providencia el juez así lo disponga (art. 137, modificado por ley 25.488). La secretaría debe enviar las cédulas a la oficina de notificaciones dentro de las veinticuatro horas, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos en que disponga la reglamentación de superintendencia. La demora en su agregación se considera falta grave del prosecretario administrativo (CPN, art. 138 modificado por la ley 25.488). De conformidad con las Acordadas dictadas por las cámaras en lo federal y en lo comercial, dicho funcionario debe agregar las cédulas al expediente en el plazo de cuarenta y ocho horas a partir de la devolución de

aquéllas al tribunal, siempre que el expediente se encuentre en secretaría (ED, 21-165 y 22-101, respectivamente). Cuando la diligencia deba cumplirse fuera de la ciudad asiento del tribunal, una vez selladas deben devolverse en el acto, y previa constancia en el expediente, al letrado o apoderado (CPN, art. 138 in fine, incorporado por laley 25.488). En cuanto al procedimiento a observar para realizar la notificación, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará en el domicilio del interesado copia de la cédula haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, debiendo aquélla estar suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia (CPN, art. 140). Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará la cédula a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio y procederá en la misma forma que en el caso anterior. Así lo establece el art. 141 CPN, norma que, en su última parte, dispone que si no pudiere entregar la cédula, el notificador la fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares. Según se advierte, el CPN ha simplificado sensiblemente el procedimiento establecido en los arts. 38 y 39 del Código derogado, eliminando requisitos que, como el consistente en requerir la presencia de dos testigos cuando el notificado se negaba a firmar la diligencia, carecían de todo fundamento en la realidad y se prestaban a situaciones ficticias. Corresponde puntualizar, asimismo, que la validez de la notificación diligenciada con otra persona de la casa, departamento u oficina, o con el encargado del edificio, se halla condicionada a la circunstancia de que el notificador se cerciore previamente acerca de la presencia de la persona a quien va a notificar. Finalmente, dispone el art. 139 CPN que en los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificación por cédula, las copias de los escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación de ambas, así como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado. Igual

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1º) Nombre y apellido de la persona a notificar, o designación que corresponda, y su domicilio, con indicación del carácter de éste. 2º) Juicio en que se practica. 3º) Juzgado y secretaría en que se tramita el juicio. 4º) Transcripción de la parte pertinente de la resolución.

requisito debe observarse respecto de las copias de los documentos agregados a dichos escritos. El sobre debe ser cerrado por personal de secretaría, con constancia detallada de su contenido.

suscriba aquélla deberá agregar a las actuaciones copia de la pieza impuesta y la constancia de entrega (CPN, art. 144, modificado por la ley 25.488).

d) Conforme a lo prescripto en el art. 136 del CPN en su versión resultante de la ley 25.488, en todos los casos en que dicho ordenamiento u otras leyes establezcan la notificación por cédula, ella también podrá realizarse por acta notarial, telegrama con copia certificada y aviso de entrega y carta documento con idéntico aviso pero la notificación de los traslados de demanda, reconvención, citación de personas extrañas al juicio, la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con entrega de copias (salvo los indicados, las restantes vistas y traslados y los escritos constituyendo nuevo domicilio), deben efectuarse únicamente por cédula o acta notarial, y sin perjuicio de la facultad reglamentaria concedida a la Corte Suprema de Justicia,aunque la norma aclara que debe tenerse por cumplida la entrega de copias si se transcribe su contenido en la carta documento o telegrama. Asimismo, los gastos que arrojen tales notificaciones integrarán la condena en costas. La elección del medio de notificación debe realizarse por los letrados, sin necesidad de manifestación alguna en el expediente, y ante el fracaso de una diligencia de notificación no será necesaria la reiteración de la solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podrá ser intentada por otra vía. Los medios de comunicación analizados deben contener las mismas enunciaciones de las cédulas y firmarse por las personas mencionadas en el art. 137 o por el notario, en su caso. La notificación por acta notarial debe diligenciarse mediante el mismo procedimiento aplicable al diligenciamiento de las cédulas (arts. 140 y 141), con prescindencia naturalmente, de la intervención de la oficina de notificaciones. Por otra parte, la presentación del telegrama o carta documento en la oficina de correos, o el requerimiento al notario, importará la notificación de la parte patrocinada o representada (art. 137, párrafo octavo) y, asimismo, cuando se notifique mediante telegrama o carta documento certificada con aviso de recepción, la notificación será la de la constancia de la entrega al destinatario, y quien

e) La notificación por edictos es aquella que se practica mediante publicaciones por la prensa, tendientes a hacer conocer una resolución judicial a alguna persona incierta o cuyo domicilio se ignore. Ejemplos del primer supuesto (personas acerca de cuya existencia no media certeza) son el del juicio de mensura, en el que una vez presentada la solicitud el juez debe citar a quienes tuvieran interés en ella (CPN, art. 661); el de la demanda por cobro de impuestos cuando se ignora el nombre del propietario del inmueble afectado por el gravamen y tampoco consta en los registros; etcétera. Un ejemplo corriente del segundo supuesto se da cuando conociéndose la existencia de los sucesores del deudor o de un litigante que ha fallecido, se ignoran sus nombres o domicilios. Dispone el art. 145 CPN, refiriéndose a la notificación por edictos, que, además de los casos determinados en el Código, procederá "cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignorase". Exige también dicha norma que, en este último caso, "la parte deberá manifestar bajo juramento que ha realizado sin éxito gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar". Esta disposición innova en relación con el régimen vigente con anterioridad, en tanto no exige la justificación previa y sumaria de que se realizaron sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien corresponda notificar, sustituyendo el cumplimiento de esa carga, que se prestaba a dilaciones innecesarias, por la manifestación bajo juramento acerca de la realización infructuosa de tales gestiones. La norma citada agrega que si resultara falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio, o que pudo conocerlo empleando la debida diligencia, se anulará a su costa todo lo actuado con posterioridad, y será condenada a pagar una multa cuyo importe aquélla establece entre un mínimo y un máximo. El CPN dispone, asimismo, que "la publicación de los edictos se hará en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido, o, en su defecto, del lugar del

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juicio, y se acreditará mediante la agregación al expediente de un ejemplar de aquéllos". Si no existieren diarios en esos lugares, "la publicación se hará en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión". En el proceso sucesorio, sin embargo, cuando los gastos que demande la publicación sean desproporcionados con la cuantía del juicio, las notificaciones pueden practicarse en la tablilla del juzgado (art. 146). Los edictos deben contener, en forma sintética, las mismas enunciaciones de las cédulas, con transcripción sumaria de la resolución; su número será el que en cada caso determine el Código y la resolución que se haga conocer por este medio se tendrá por notificada al día siguiente de la última publicación. La Corte Suprema puede disponer la adopción de textos uniformes para la redacción de los edictos, y el Poder Ejecutivo ordenar que aquellos a los que corresponda un mismo texto se publiquen en extractos, agrupados por juzgados y secretarías, encabezados por una fórmula común (CPN, art. 147). f) El CPN incorporó, como novedad en el orden nacional, la notificación por radiodifusión, y si bien el sistema ya había sido adoptado por algunos Códigos provinciales, en la práctica, particularmente por su elevado costo, no se lo utiliza. La ley 25.488 agregó, sin embargo, la notificación por televisión. Dicha notificación procede, a pedido del interesado, en todos los casos en que el Código autoriza la publicación de edictos. Las transmisiones se harán en el momento y por el medio que determine la reglamentación de superintendencia, y "la diligencia se acreditará agregando al expediente certificación demanda de la empresa radiodifusora o de televisión en la que constará el texto del anuncio, que deberá ser el mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se difundió". Al igual que en los supuestos de los edictos, la resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última transmisión radiofónica o televisiva. En cuanto a los gastos que irrogue esta forma de notificación, quedan incluidos en la condena en costas (CPN, art. 148, modificado por la ley 25.488). Como se explicó precedentemente, cada una de las distintas formas de notificación está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. El incumplimiento de los recaudos que en cada 421

caso exige el CPN, "siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica", trae aparejada la nulidad de la notificación (art. 149, párr. 1º). Esta norma ha perfeccionado el texto del art. 149 en su versión anterior a la ley 22.434, siendo suficientemente clara en el sentido de que el vicio emergente de la inobservancia de los requisitos legales no determina, por su sola configuración, la declaración de nulidad, pues ello contrariaría el principio establecido por el art. 169, párr. 3º CPN, en cuya virtud es inadmisible dicha declaración "si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado" (infra, nº 154). Una aplicación específica del mencionado principio general lo constituye precisamente el párr. 2º del art. 149 en tanto dispone que "cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolución, la notificación surtirá sus efectos desde entonces". El alcance de la responsabilidad del funcionario o empleado que realizó la notificación al margen de los requisitos impuestos por la ley también ha sido afectado por la reforma, pues mientras que de acuerdo con el régimen anterior esa responsabilidad se contraía a raíz de la simple irregularidad del acto, actualmente sólo es susceptible de hacerse efectiva en el supuesto de declararse la nulidad de la notificación, sin perjuicio, desde luego, de que puedan aplicarse al oficial notificador sanciones disciplinarias menores de las que corresponden en los casos de "falta grave". En cuanto al pedido de nulidad debe tramitar por incidente, aplicándose las normas de los arts. 173 y 172 (infra, nº 155). Finalmente, debe señalarse que todas estas pautas relativas a las validez de las notificaciones habrán de resultar de aplicación — con las adaptaciones necesarias, a tenor del diferente formato y soporte— en el campo de las notificaciones electrónicas (acordada 31/2011, CSN).

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149. Actos de documentación Los actos de documentación se exteriorizan a través de la formación del expediente judicial, que constituye un legajo de foliatura corrida en el cual se reúnen, en forma ordenada, todas las actuaciones producidas por las partes, el juez y sus auxiliares y los terceros. Como se señaló oportunamente (supra, nº 86), incumbe a los secretarios la organización y el cuidado de los expedientes y documentos que estuviesen a su cargo. a) "Los expedientes —dispone el art. 54 RJN— serán compaginados en cuerpos que no excedan de doscientas fojas, salvo en los casos en que tal límite obligue a dividir escritos o documentos que constituyen una sola pieza. Se llevarán bien cosidos y foliados, con exclusión de broches metálicos, y estarán provistos de carátulas en que se indique el nombre de las partes, la naturaleza del juicio, el tomo y folio de su registro y el año de su iniciación. Cuando los litigantes fuesen más de uno por parte, la carátula podrá limitarse al nombre del primero de ellos con el agregado 'y otros'". b) "Los documentos —dice el art. 48 RJN— deberán ser agregados a los autos en forma tal que sean legibles en su totalidad". Al respecto interesa señalar que, en razón del gran número de expedientes judiciales desaparecidos, a los cuales, en muchos casos, están agregados los instrumentos en que fundan sus derechos los litigantes, la Corte Suprema dictó, con fecha 14 de julio de 1959 (Fallos, 244-142), una Acordada que, en lo sustancial, dispone: 1º) Los magistrados en la primera providencia de escritos con los que se acompañen documentos, deberán disponer el desglose de éstos para ser reservados en secretaría, pudiendo prescindirse de la reserva cuando se trate de documentos otorgados por duplicado, o la obtención de otro ejemplar no estuviera supeditada a la voluntad de las partes contra las que el documento se invoca, o de terceros; 2º) Los secretarios harán constar, mediante nota asentada en el expediente, el cumplimiento de la mencionada disposición; 3º) Las partes deberán acompañar copia fotográfica o simple —firmada— de los documentos que presenten, la que se agregará alexpediente en el lugar 423

correspondiente al original; 4º) Los documentos originales se reservarán en lugar que asegure su debida custodia. c) En lo que concierne a los llamados cuadernos de prueba, cabe remitir a lo que se dirá infra, nº 206. d) En las actas de las audiencias debe expresarse el nombre de los asistentes destacándose con letra mayúscula el del absolvente o testigo, y en sus referencias a interrogatorios, pliegos de posiciones y documentos, hacerse constar la foja en que corren agregados (RJC, art. 231). e) Los desgloses de poder en los juicios en trámite deberán hacerse con transcripción íntegra de ellos en elexpediente. f) Los expedientes únicamente pueden ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos, en los siguientes casos: 1º) Para alegar de bien probado, en el juicio ordinario; 2º) Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas; 3º) Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada. En los dos últimos supuestos, el juez fijará el plazo dentro del cual deberán ser devueltos. El Procurador General de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los procuradores fiscales de cámara podrán también retirar los expedientes, en los juicios en que actúan en representación del Estado nacional, para presentar memoriales y expresar o contestar agravios (aunque este último párrafo carece actualmente de virtualidad en razón de haberse suprimido la representación estatal de dichos magistrados por la ley 24.946) (CPN, art. 127). Si vencido el plazo el expediente no es devuelto, quien lo retiró es pasible de una multa fijada entre un mínimo y un máximo de pesos por día de retardo, salvo que manifieste haberlo perdido (art. 128). En caso de comprobarse que la pérdida es imputable a alguna de las partes o a un profesional, éstos son también pasibles de una multa fijada en la misma forma, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal (art. 130).

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También dispone el citado art. 128 que cuando un expediente fuere retenido por la parte que lo retiró, el secretario debe intimar su inmediata devolución y si ésta no se efectuara, el juez mandará secuestrar elexpediente con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal. En materia de reconstrucción de expedientes, el art. 129 CPN dispone que una vez comprobada la pérdida, el juez debe ordenar la reconstrucción conforme al siguiente procedimiento:

de que parte de esa información pueda ser consultada vía web ("mesas de entradas virtuales") son factores que—enmarcados en el concepto amplio de "derecho procesal electrónico"— tienden a una paulatina "despapelización" del trámite, acercándonos al concepto de "expediente digital" (como correlato del "instrumento digital"), con las ventajas que tal reemplazo de formato acarrea.

1º) El nuevo expediente se iniciará con la providencia que disponga la reconstrucción. 2º) El juez intimará a la parte actora, o iniciadora de las actuaciones, en su caso, para que dentro del plazo de cinco días presente la copia de los escritos, documentos y diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a actuaciones cumplidas en el expediente perdido. De ella se dará traslado a la otra u otras partes, por el mismo plazo, a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y presenten, a su vez, las que tuvieren en su poder. En este último supuesto también se dará traslado a las demás partes por igual plazo. 3º) El secretario agregará copia de todas las resoluciones correspondientes al expediente extraviado que obren en los libros del juzgado o tribunal, y recabará copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas o archivos públicos. 4º) Las copias que se presentaren u obtuvieren serán agregadas al expediente por orden cronológico. 5º) El juez podrá ordenar, sin sustanciación ni recurso alguno, las medidas que considerare necesarias. Cumplidos los trámites enunciados dictará resolución teniendo por reconstruido el expediente. Como ya se indicara, la recepción en el Código Civil y Comercial de pautas normativas que otorgan validez ainstrumentos generados digitalmente, permitiendo que la escritura y firma digital en tal soporte sean válidas; los avances en las vías de comunicación electrónica entre abogados, órganos de justicia, dependencias públicas, etc.; la cada vez más difundida utilización de sistemas informáticos de gestión de la tarea judicial, con posibilidad 425

§ II. RESOLUCIONES JUDICIALES(2)

150. Concepto y clasificación a) El modo normal de terminación de todo proceso es el pronunciamiento de la sentencia definitiva, que constituye el acto mediante el cual el juez decide el mérito de la pretensión, y cuyos efectos trascienden al proceso en que fue dictada, pues lo decidido por ella no puede ser objeto de revisión en ningún otro proceso (cosa juzgada). b) Pero durante el transcurso del proceso, y con el objeto de preparar o facilitar el pronunciamiento de la sentencia definitiva, el juez debe dictar numerosas resoluciones, destinadas a producir efectos únicamentedentro de aquél, y cuya adecuada clasificación reviste singular importancia desde el doble punto de vista de las formas en que deben dictarse y de los recursos que contra ellas proceden. c) El CPN divide a ese tipo de resoluciones en dos categorías: providencias simples y sentenciasinterlocutorias. Son providencias simples aquellas resoluciones que propenden simplemente al desarrollo o impulso del proceso u ordenan actos de mera ejecución (art. 160). Su característica primordial, mencionada por dicha norma, reside en la circunstancia de que son dictadas sin 426

sustanciación, es decir, sin necesidad de instrucción o discusión previas. Son ejemplos de interlocutorias simples la que tienen por interpuesta una demanda, la que ordena la agregación de un documento, la que dispone la apertura de la causa a prueba, la que designa fecha para una audiencia; etcétera. Se trata, como se advierte, de resoluciones que el juez puede dictar de oficio o proveyendo a peticiones de las que no corresponde conferir traslado a la otra parte. Esta clase de resoluciones admite, a su vez, una subclasificación, fundada en el hecho de que causen o nogravamen irreparable. Una providencia causa gravamen irreparable cuando, una vez consentida, sus efectos no pueden subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del procedimiento. En esta categoría cabe incluir, por ejemplo, a la resolución que dispone declarar la causa de puro derecho o que aplica una sanción. Importa señalar que las providencias simples son las únicas resoluciones judiciales susceptibles del recurso de reposición o revocatoria, siendo apelables solamente aquellas que causan gravamen irreparable. Denomínanse sentencias interlocutorias a las que resuelven cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el curso del proceso (CPN, art. 161). Deciden, en otras palabras, todo conflicto que se suscite durante el desarrollo del juicio, y se diferencian de las providencias simples porque se dictan previaaudiencia de ambas partes. Constituyen sentencias interlocutorias aquellas que se pronuncian, por ejemplo, sobre una excepción previa o sobre un incidente de nulidad, pues en tales casos el juez no puede pronunciarse sin conferir traslado al adversario de la parte que plantea la cuestión. Esta clase de sentencias sólo son susceptibles del recurso de apelación. d) El CPN se refiere, asimismo, en el art. 162, a las sentencias que recaigan en los supuestos de desistimiento, transacción o conciliación, pero lo hace al solo efecto de determinar las formas en que deben dictarse, pues no se trata, en rigor, de una categoría de resoluciones provistas de autonomía con relación a las sentencias definitivas, de cuyos efectos participan.

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151. Requisitos a) Existen requisitos comunes a todas las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su naturaleza,incluyendo por lo tanto a la sentencia definitiva. Revisten carácter extrínseco, y son los siguientes: 1º) Su redacción por escrito (CPN, arts. 160, 161 y 163) y, como es obvio, tratándose de instrumentos públicos, en idioma nacional (Cód. Civ., art. 999). 2º) La indicación de la fecha y del lugar en que se dictan (CPN, arts. 160, 161 y 163). 3º) La firma del juez, cuando se tratare de resoluciones dictadas en primera instancia, o de los miembros del tribunal o del presidente de éste según se trate, respectivamente, de sentencias (definitivas o interlocutorias) o de providencias simples dictadas en ulteriores instancias, con la salvedad que, con respecto a estas últimas, hace el art. 160 (CPN, arts. 160, 161, 163, 164, 272 y 273). Por lo que atañe a las providencias que corresponde suscribir a los secretarios, prosecretarios administrativos y jefes de despacho, cabe remitir a lo expuesto supra, nº 86 y nº 87. b) En lo que respecta a los requisitos específicos a cada tipo de resolución judicial, y reservando para más adelante la enunciación de los referentes a las sentencias definitivas, interesa señalar que las providencias simples no requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal. Sin embargo, ellas deben ser motivadas cuando causan gravamen irreparable, porque en tal caso entrañan, para el litigante afectado, la pérdida de una facultad procesal. En cuanto a las sentencias interlocutorias, deben contener, aparte de los requisitos precedentemente señalados, los siguientes (CPN, art. 161): 428

1º) Los fundamentos. Ello significa que deben apoyarse en los hechos controvertidos en el respectivoincidente y en las normas jurídicas que los rigen, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia (art. 34, inc. 4º). 2º) La decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas. 3º) El pronunciamiento sobre costas. En lo que atañe, finalmente, a las sentencias dictadas con motivo de un desistimiento, de una transacción o de una conciliación, deben dictarse en la forma prevista para las providencias simples o para las sentenciasinterlocutorias según que, respectivamente, homologuen o no tales actos.

acto). De allí el término genérico que utiliza el art. 169, párr. 2º CPN. b) Constituye un principio suficientemente afianzado, el de que todas las nulidades procesales son susceptibles de convalidarse por el consentimiento expreso o presunto de las partes a quienes perjudiquen. Noexisten por lo tanto en el proceso nulidades absolutas; y no altera esta conclusión la circunstancia de que la leyautorice a declarar de oficio la nulidad (CPN, art. 172), pues la facultad acordada a los jueces en tal sentido juega en forma paralela y concurrente con la carga de impugnación que incumbe a la parte interesada en la declaración de nulidad, y no puede ejercerse cuando ha tenido lugar la preclusión o renuncia de la respectiva impugnación. De allí que la norma mencionada condicione la declaración a la circunstancia de que "el vicio no se hallare consentido".

§ III. NULIDADES PROCESALES(3)

153. Nulidad e inexistencia

152. Concepto a) La nulidad procesal es la privación de efectos imputada a los actos del proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin al que se hallen destinados. Si bien en virtud de la trascendencia que revisten las formas dentro del proceso, es usual que las leyes vinculen el concepto de nulidad a la idea de quebrantamiento o violación de algún requisito formal, no existen razones válidas que autoricen a excluir, del concepto enunciado, aquellos vicios que afecten a los requisitos propios de los restantes elementos del acto procesal (falta de competencia del órgano o de capacidad de las partes, vicios del consentimiento cuando ellos fueren invocables; ilicitud del 429

a) Frente a los actos procesales nulos (de nulidad relativa) sólo corresponde diferenciar la categoría de los denominados actos procesales inexistentes. Estos últimos, cuyo análisis ha sido objeto de una abundante literatura, suelen caracterizarse como aquellos actos que se hallan desprovistos de los requisitos mínimosindispensables para su configuración jurídica, como serían, en el ámbito procesal, la sentencia dictada por un funcionario ajeno a la magistratura, o pronunciada oralmente, o carente de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo imposible o absurdo, etcétera. A diferencia de la nulidad, la inexistencia no apunta, como advierte IMAZ, a la validez del acto, es decir a su coherencia con los elementos y requisitos que la ley le impone, sino a su vigencia o sea a la posibilidad de suefectivo acatamiento. Si este último resulta impracticable significa que media, con respecto al acto, una repulsa

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axiológica que lo priva de vigencia y lo descalifica como acto jurídico existente. b) El interés práctico de la distinción entre actos nulos e inexistentes reside en la forma y plazo en que pueden o deben repararse las consecuencias de unos y otros. Se ha interpretado, en ese orden de consideraciones, que mientras la sentencia afectada de nulidad es susceptible de convalidarse al tener lugar la preclusión o renuncia de las impugnaciones que caben contra ella, la sentencia inexistente carece de toda posibilidad de pasar enautoridad de cosa juzgada, y si fuere necesario, puede ser objeto de impugnación sin límite temporal alguno,incluso mediante el ejercicio de una simple pretensión declarativa de la inexistencia.

154. Presupuestos Son tres los presupuestos a que se halla condicionada la declaración de nulidad: 1º) Existencia de un vicio en alguno de los elementos del acto procesal; 2º) Demostración de interés jurídico en la invalidación del acto, y de que la nulidad no es imputable a quien pide su declaración; 3º) Falta de convalidación del acto viciado. a) En relación con el primero de los presupuestos señalados, el art. 169 CPN prescribe que "ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción. Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado". La fórmula de la norma responde a la establecida por el art. 156 del Código italiano, y con anterioridad a la vigencia del CPN había sido adoptada, en nuestro país, por los Códigos de Mendoza (art. 94-I), Jujuy (art. 179) ySanta Fe (art. 128, inc. 1º). La finalidad a que tienden los requisitos de los actos procesales no es otra que la de salvaguardar el adecuado ejercicio del derecho de defensa, de 431

modo que no puede haber declaración de nulidad cuando el acto impugnado, pese a su irregularidad, exista o no expresa sanción de ésta en la ley, no ha afectado el mencionado derecho. b) No basta, sin embargo, para declarar la nulidad, que haya mediado la violación de algún requisito del acto, si no resulta que tal violación ha impedido al interesado ejercer sus facultades procesales y si aquél no demuestra el perjuicio concreto que le ha inferido el vicio que invoca. Si quien pide la nulidad, v.gr., no indica cuáles son las defensas o pruebas de que se vio privado como consecuencia de los actos que impugna, aquélla carece de finalidad práctica y su declaración no procede, pues no existe la nulidad por la nulidad misma (pas de nullité sans grief). Por ello el art. 172 CPN impone al impugnante la carga de expresar, al promover el respectivoincidente, el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración de nulidad y mencionar, en su caso, las defensas que no pudo oponer como consecuencia del vicio alegado. El incumplimiento de dicha carga, por otra parte, autoriza al juez a desestimar sin más trámite el pedido de nulidad (art. 173). Tampoco puede pedir la declaración de nulidad el litigante que ha contribuido con su conducta a la producción del vicio. El art. 171 CPN consagra este principio en tanto dispone que "la parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado". Quien, por ejemplo, ha pedido expresamente que se imprima a una cuestión un trámite determinado, a pesar de no ser dicho trámite el adecuado, no puede sostener luego la nulidad de aquél. c) Finalmente, aun en el supuesto de concurrir los presupuestos precedentemente analizados, la declaración de nulidad es inadmisible si el interesado consintió, expresa o tácitamente, el acto defectuoso. En consecuencia, cuando no se reclama el pronunciamiento de la nulidad dentro de los plazos que la ley fija al efecto, corresponde presumir que aquélla, aunque exista, no ocasiona perjuicio, y que la parte ha renunciado a la impugnación, convalidando de tal manera al acto de que se trate. Todo lo cual obedece a razones de seguridad y de orden, porque como dice COUTURE, "frente a la necesidad de obtener actos 432

procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho". El art. 170 CPN determina sobre el punto que "la nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración", y agrega que "se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto". El "conocimiento" a que se refiere la norma transcripta puede derivar de la intervención directa y posterior en el proceso, de una notificación expresa, o de un acto realizado fuera de las actuaciones (v.gr. el diligenciamiento de una medida cautelar).

155. Formas de alegar la nulidad a) Existen en nuestro derecho cuatro formas para alegar la nulidad de los actos procesales: el incidente, el recurso, la excepción y la acción de nulidad. b) El incidente constituye la única vía adecuada para plantear la nulidad de cualquier acto procesal realizado en el curso de la instancia, aun cuando, como consecuencia de un procedimiento irregular, se haya dictado alguna resolución judicial (interlocutoria o definitiva). Si, por ejemplo, en un juicio ejecutivo se dicta sentencia de remate habiéndose omitido citar de remate al deudor, la nulidad resultante de tal omisión no puede hacerse valer mediante recurso interpuesto contra esa sentencia, sino por incidente de nulidad que debe promoverse ante el mismo juez que la dictó, y contra cuya resolución, al respecto, cabrá el recurso de apelación. El incidente debe promoverse dentro del plazo de cinco días contados desde que el interesado tuvo conocimiento del acto viciado (CPN, art. 170), rigiendo, en la tramitación de aquél, las normas relativas a losincidentes en general (arts. 175 a 187). El

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juez puede prescindir de esos trámites, declarando la nulidad sin sustanciación, cuando el vicio resulte manifiesto (CPN, art. 172). c) El recurso de nulidad será examinado correspondiente a los recursos.

en

el

capítulo

d) La excepción de nulidad se halla contemplada entre las excepciones admisibles en el juicio ejecutivo (CPN, art. 545) frente a la hipótesis de que mediare incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva. e) El CPN no admite la acción (pretensión) de nulidad como vía autónoma tendiente a obtener la declaración de nulidad total o parcial de un proceso. El único supuesto de acción de nulidad es el del art. 771, que la autoriza contra el laudo de los amigables componedores en la hipótesis de haberse fallado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos; debiendo entablarse dentro de los cinco días de aquél en que se hizo saber el laudo. Hoy, esta previsión del ritual debe compatibilizarse con las previsiones que al respecto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación, en especial, lo regulado en el art. 1656: "Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. (...) Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico".

156. Efectos de las nulidades "La nulidad del acto —dispone el art. 174 CPN— no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto". Por "actos sucesivos" debe entenderse no a los simplemente inmediatos al acto nulo, sino a los que son 434

unaconsecuencia directa de él. Si, por ejemplo, se declara la nulidad de la notificación de la providencia que dispuso recibir la causa a prueba, serán nulos los actos de ofrecimiento y recepción de ella, pero declarada la nulidad de una declaración testimonial la resolución invalidatoria no alcanza a las restantes diligencias probatorias, auncuando sean posteriores. Asimismo, la nulidad de una parte del acto no afecta a las demás partes que sean independientes de aquélla (CPN, art. 174, párr. 2º). 

CAPÍTULO XIII - PROCESOS DE CONOCIMIENTO SUMARIO: I. GENERALIDADES: 157. Concepto y clases.— 158. Ámbito de procedencia de los procesos ordinario y sumarísimo.— 159. Estructura de los procesos de conocimiento.— II. DILIGENCIAS PRELIMINARES: 160. Concepto y clases.— 161. Examen de las diligencias preparatorias.— 162. Medidas conservatorias.— 163. Procedimiento y responsabilidad por incumplimiento de las medidas preliminares.

§ I. GENERALIDADES(1)

157. Concepto y clases a) Oportunamente se definió al proceso de conocimiento como aquel que tiene como objeto una pretensión tendiente a que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes (supra, nº 37). 435

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El efecto invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en esta clase de procesos consiste en unadeclaración de certeza acerca de la existencia o inexistencia del derecho reclamado por el actor, declaración que requiere, por parte del órgano decisor, una actividad cognoscitiva tendiente a valorar los elementos de juicio que las partes incorporan al proceso mediante sus alegaciones y pruebas. Tal actividad resulta necesaria en la medida en que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos de ejecución, en la base del proceso de conocimiento existe una incertidumbre jurídica inicial que es menester disipar a través del contradictorio. b) No obstante que las características mencionadas concurren respecto de la mayoría de los procesos que no sean de ejecución o cautelares, el CPN ha agrupado bajo la denominación de "procesos de conocimiento", a aquellos procesos judiciales que: 1º) Permiten la discusión exhaustiva del conflicto que los motiva y conducen, por ello, al pronunciamiento de una sentencia de fondo susceptible de resolver dicho conflicto en forma definitiva y con eficacia de cosa juzgada en sentido material.

c) El proceso tipo, dentro de los que el Código denomina de conocimiento, es el proceso ordinario. Junto a él, el CPN en su versión originaria —como lo siguen haciendo los Códigos provinciales que se adaptaron a sus normas— reglamentaba los llamados procesos "sumario"(2)y "sumarísimo". Según se puntualizó entonces (supra, nº 38), la denominación apropiada de los procesos sumario y sumarísimo es la de plenarios rápidos o abreviados, pues tal denominación, por un lado, da la idea de la aptitud de esos procesos para que en ellos se discuta y resuelva el respectivo conflicto en toda su extensión y, por otro lado, alude a la única circunstancia que los separa del proceso ordinario, la que no es otra que su mayor simplicidad desde el punto de vista formal.

158. Ámbito de procedencia de los procesos ordinario y sumarísimo

2º) No se encuentren sometidos, en cuanto a su trámite, a reglas distintas (v.gr., declaración de restricciones a la capacidad de ejercicio de derechos) o que representen variantes, aun mínimas, con relación a los llamados procesos ordinario, sumario y sumarísimo (v.gr. división de cosas comunes, rendición de cuentas). Ello no obsta, sin embargo, a que numerosas reglas y principios del llamado proceso de conocimiento —como son, v.gr., los referentes al diligenciamiento de la prueba—, sean aplicables a los restantes tipos de procesos que el Código reglamenta, incluso a los de ejecución. Asimismo, el trámite correspondiente a uno de los tipos en que se divide el denominado proceso de conocimiento (proceso sumarísimo), es aplicable a cierta clase de procesos cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada en sentido material (interdictos: CPN, arts. 608, 611, etc.).

a) Dispone el art. 319 CPN que "todas las contiendas judiciales que no tuvieran señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable". Esta norma instituye al proceso ordinario en el proceso de conocimiento tipo, por cuanto establece que sus reglas son aplicables siempre que la respectiva contienda no se encuentre sujeta a trámites específicos, o el juez esté autorizado para imprimir, a un caso determinado, los trámites correspondientes a otra clase de proceso. Ejemplos de esta última posibilidad son el art. 101, de acuerdo con el cual las tercerías deben sustanciarse por el trámite del juicio ordinario o de los incidentes, según el juez lo determine atendiendo a las circunstancias; el art. 516, que otorga al juez la misma facultad cuando se trata de liquidación de sociedades impuesta por sentencia, etcétera. "Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare sobre los derechos

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que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable. En estos casos así como en todos aquellos en que este Códigoautoriza al juez a fijar la clase de juicio, la resolución será irrecurrible". Corresponde, en líneas generales, considerar un acierto de la reforma la supresión del juicio sumario como categoría procesal intermedia entre el juicio ordinario y el sumarísimo, por cuanto aquél, por un lado, a raíz del vasto número de controversias incluidas en el art. 320 del Código (derogado por la ley 25.488) y, por otro lado, a causa de las escasas variantes que exhibía en relación con el juicio ordinario, llegó a convertirse en el tipo de proceso de utilización más corriente. A raíz de la reforma sólo coexistirán, por consiguiente, el proceso ordinario— suficientemente abreviado y en alguna medida "sumarizado"— y el proceso sumarísimo, a cuyas reglas, conforme a lo dispuesto en el nuevo art. 321, quedarán sometidos los procesos de conocimiento en lo que el valor cuestionado no exceda de la suma de $ 5.000, el amparo deducido contra actos de particulares y los demás casos previstos por el Código (v.gr., interdictos, oposición al otorgamiento de segunda copia de una escritura pública, etc.). La norma anteriormente transcripta elevó igualmente a la categoría de principio general —como también lo había hecho la ley 22.434— el de la irrecurribilidad de todas aquellas provincias en las cuales establezca la clase de proceso aplicable, aunque no mantuvo, en virtud de haberse suprimido el llamado "juicio sumario", la eventual adecuación de la demanda.

a) El proceso ordinario consta, fundamentalmente, de tres etapas: introductiva (o de planteamiento),probatoria y decisoria. La etapa introductoria comienza —previa frustración, en su caso, del procedimiento de mediación regulado por la ley

24.573 (infra, nº 320)— con la interposición de la demanda (CPN, art. 330), de la cual debe correrse traslado al demandado por el plazo de quince días (art. 338), aunque el proceso ordinario puede prepararse mediante el pedido de ciertas diligencias preliminares (art. 323). En la contestación el demandado deberá oponer las excepciones de previo y especial pronunciamiento, así como las restantes excepciones y defensas, pudiendo, además, en el mismo escrito, deducir reconvención de la cual se conferirá traslado a la actora por el plazo de quince días (arts. 357 y 358). La etapa probatoria sólo tiene lugar cuando "se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes" (art. 359), y previa celebración de una audiencia en la cual, luego deintentar una conciliación y de resolver las alegaciones de las partes acerca de la oposición que cualquiera de ellas hubiese formulado a la apertura a prueba, el juez debe fijar los hechos sobre los cuales aquélla versará, reabrirá la prueba confesoria y proveerá a las restantes que considere admisibles, ya ofrecidas por las partes en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, fijando un plazo máximo de cuarenta días a fin de que dichas pruebas se produzcan (CPN, arts. 360 y 367, modificada por la ley 25.488). En cuanto a las pruebas admisibles, el CPN reglamenta la documental (arts. 387 a 395), la de informes (arts. 396 a 403), la de confesión (judicial y extrajudicial) (arts. 404 a 425), la de testigos (arts. 426 a 456), la de peritos(arts. 457 a 478) y la de reconocimiento judicial (arts. 479 a 480). Una vez vencido el plazo de prueba y agregada la producida, las partes pueden presentar un alegato sobre su mérito (art. 482) y, luego de presentados éstos o vencido el plazo para hacerlo, el secretario, sin petición de parte, pondrá el expediente a despacho, agregará los que se hubiesen presentado y el juez, acto continuo, llamará autos para sentencia (art. 483). Con esta providencia comienza la etapa decisoria, pues desde entonces queda cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más pruebas, salvo las que el juez dispusiere de acuerdo con la facultad instructoria que le acuerda el art. 36, inc. 2º, las que deberán ordenarse en un solo acto. El juez

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159. Estructura de los procesos de conocimiento

debe dictar sentencia dentro del plazo de cuarenta días contado desde que quede firme el llamamiento de autos para sentencia (art. 34, inc. 3º, subinc. b]). Contra la sentencia definitiva proceden los recursos de aclaratoria ante el propio juez que la dictó (art. 166,inc. 2º) y los de apelación y nulidad ante las cámaras de apelaciones (arts. 242 y 253). En segunda instancia se desarrolla un procedimiento que consta de una etapa introductoria o de planteamiento, en la cual se presenta laexpresión de agravios y su contestación (arts. 259 y 265), y de una etapa decisoria que comienza con el llamamiento de autos (art. 268) y concluye con el pronunciamiento de la sentencia. Entre ambas etapas, sin embargo, puede intercalarse un período probatorio (art. 260, incs. 2º, 3º, 4º y 5º). En algunos casos las sentencias definitivas de las cámaras de apelaciones son susceptibles del recursoextraordinario que prevé el art. 14 de la ley 48 (arts. 256 a 258), del ordinario de apelación contemplado en el art. 24, inc. 6º, a) del decreto-ley 1285/58 (arts. 254 y 255) y del de inaplicabilidad de ley (arts. 288 a 303), este último hasta tanto entre en vigencia la reforma de la ley 26.853 que procedió a derogarlo (así como a la norma que daba fuerza obligatoria a los fallos plenarios dictados en consecuencia) y creó dos recursos nuevos: el de casación y el de inconstitucionalidad (además de la vía de la revisión de sentencia). Consideramos que a partir de ese momento, el recurso extraordinario federal contra sentencias de las cámaras de apelaciones sólo podrán canalizarse a través de la figura del recurso extraordinario por salto de instancia, contemplado en el art. 257 bis y 257 ter, CPN. Corresponde finalmente añadir que, en la hipótesis de no mediar hechos controvertidos debe el juez, en la mencionada audiencia, declarar que la cuestión es de puro derecho, con lo cual el pleito quedará concluido para definitiva (CPN, art. 360, inc. 4º). b) El proceso sumario constaba, y consta en la mayoría de los Códigos provinciales, de las mismas etapas y vicisitudes, aunque con las siguientes variantes:

las excepciones previas deben oponerse juntamente con la contestación de la demanda (art. 488). 2º) En la etapa probatoria, corresponde al juez la fijación del plazo respectivo, transcurrido el cual, conforme a algunos Códigos, las partes pueden alegar sobre la prueba (art. 489). 3º) En lo que respecta a la etapa decisoria, el plazo para dictar sentencia es de treinta días (art. 34, inc. 3º, subinc. c]). El procedimiento en segunda instancia es similar al del proceso ordinario, con muy escasas variantes (v.gr., improcedencia de la confesión). c) El proceso sumarísimo se halla estructurado de acuerdo con las mismas reglas del ordinario, con las variantes de que no son admisibles la reconvención, las excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni la presentación de alegatos; el plazo para contestar la demanda es de cinco días y la apelación, que sólo procede contra la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas cautelares, se concede en relación y en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia puede ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso corresponde otorgarla en efecto suspensivo (art. 498, incs. 1º, 2º, 5º y 6º).

§ II. DILIGENCIAS PRELIMINARES(3)

160. Concepto y clases

1º) En la etapa introductiva, el plazo para contestar la demanda es de diez días (art. 486); toda la prueba debe ofrecerse en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (id.) y

a) Los arts. 323 a 329 CPN enumeran y reglamentan diversas medidas susceptibles de diligenciarse con carácter previo a la interposición de la demanda. Pueden ser pedidas tanto por el actor como por el demandado, ya que el art. 323 acuerda este

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derecho al "que pretenda demandar", o a "quien, con fundamento, prevea que será demandado". b) Sin embargo, no todas esas medidas preliminares participan de la misma naturaleza jurídica y, según sea la finalidad que persiguen, pueden dividirse en preparatorias y conservatorias. Las medidas preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la posibilidad de plantear sus alegaciones en la forma más precisa y eficaz. Persiguen, esencialmente, la determinación de la legitimación procesal de quienes han de intervenir en el proceso, o la comprobación de ciertas circunstancias cuyo conocimiento es imprescindible, o manifiestamente ventajoso desde el punto de vista de la economía procesal, para fundar una eventual presentación en juicio. En general, están contenidas en el art. 323 CPN. Las medidas conservatorias en cambio, procuran, ante la posibilidad de que desaparezcan determinados elementos probatorios durante el transcurso del proceso, que éstos queden adquiridos antes de que ese riesgo se produzca, o bien impedir, mediante el secuestro, que la cosa mueble reivindicada se pierda o deteriore en manos del poseedor.

161. Examen de las diligencias preparatorias a) Declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad. La primera medida preparatoria que contempla el art. 323 CPN es la que autoriza al actor a pedir "que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en juicio" (inc. 1º). La declaración a que este inciso se refiere sólo puede versar sobre aquellas circunstancias relativas a la legitimación del futuro demandado, con prescindencia de los hechos relacionados con el fondo del litigio. La medida es admisible, por ejemplo, para determinar si aquél es propietario del edificio que amenaza ruina o

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del animal que causó el daño; o heredero de determinada persona; etcétera. La providencia que disponga esta medida debe notificarse por cédula o acta notarial, con entrega delinterrogatorio. Si el requerido no responde dentro del plazo, "se tendrá por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio" (CPN, art. 324). b) Exhibición y secuestro de cosas muebles. El inc. 2º de la norma citada dispone que podrá solicitarse laexhibición de la cosa mueble "que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda". Tal medida puede revestir el doble carácter de preparatoria y conservatoria. Se da el primer supuesto cuando se solicita la mera exhibición de la cosa mueble (actio ad exhibendum), con el objeto de formular la demanda con mayor precisión y claridad, o cuando se pide su secuestro como consecuencia de no haberse exhibido la cosa dentro del plazo fijado por el juez (art. 329, in fine). En cambio, según se destacó anteriormente, constituye una medida conservatoria cuando se solicita su depósito u otra medida precautoria, en el caso de mediar alguna de las circunstancias enunciadas por el art. 2786, Cód. Civ. c) Exhibición de testamento. Según el inc. 3º del precepto analizado cabe solicitar, como diligencia preparatoria, la exhibición de un testamento "cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no pudiera obtenerlo sin recurrir a la justicia". La exhibición sólo es admisible, por lo tanto, en los casos de testamentos ológrafos (o cerrados, figura contemplada en el derogado Cód. Civ. que no se encuentra regulada en el Cód. Civ. y Com.), pero no si se trata de un testamento por acto público, pues respecto de éste existe la posibilidad de obtener un testimonio. d) Exhibición de títulos en caso de evicción. También puede pedirse, de acuerdo con el inc. 4º de la citada disposición, que el enajenante o el adquirente, en caso de evicción, exhiba los títulos u otros documentos que se refieran a la cosa vendida. Cuando se intenta una demanda reivindicatoria contra el comprador, y éste opta por defenderse personalmente en el proceso, puede solicitar 444

que el vendedor exhiba los títulos o documentos referentes a la cosa vendida. Si, en cambio, cita de evicción al vendedor para que salga en su defensa, en los términos del art. 1046, Cód. Civ. y Com., es este último quien tiene el derecho de exigir la exhibición al adquirente, a fin de poder defender el derecho transmitido. e) Exhibición de documentos comunes. Dispone el inc. 5º del mencionado art. 323 que se puede pedir "que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente oexhiba". El precepto se justifica porque los documentos sociales pertenecen a todos los que tengan interés en la sociedad, y el socio en cuyo poder se encuentran no puede privar a los demás del derecho de hacerlos valer en juicio. f) Declaración sobre el título en cuya virtud se ocupa la cosa objeto del juicio. El inc. 6º del preceptoexaminado autoriza a solicitar que la persona "que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción queexija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene". Esta norma permite establecer con certidumbre contra quién debe entablarse una pretensión real o de desalojo cuando existan dudas acerca del carácter de la ocupación de la cosa objeto del proceso.

h) Citación al eventual demandado para que constituya domicilio. Dispone el inc. 8º del artículo mencionado que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, podrá solicitarse que "constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41". Esta norma arbitra un medio tendiente a facilitar la constitución del proceso, impidiendo los inconvenientes y demoras que implica la notificación de la demanda en el extranjero. i) Mensura judicial. Autoriza el inc. 9º del art. 323 a pedir "que se practique una mensura judicial", medida que sería admisible, por ejemplo, para preparar una pretensión reivindicatoria o de división de condominio. j) Citación para reconocer la obligación de rendir cuentas. El inc. 10 del precepto citado prevé la posibilidad de que se solicite la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas, con lo cual el actor puede evitar la promoción del juicio ordinario y obtener que la rendición de cuentas tramite por incidente (art. 653, inc. 2º).

g) Nombramiento de tutor o curador. El inc. 7º del citado artículo permite solicitar "que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate". Esta disposición prevé, entre otras situaciones, las que se configuran cuando ha de demandarse a una persona con capacidad de ejercicio restringida que carece de representante legal, curador o apoyos —según el caso—; cuando un menor con edad y grado de madurez suficientes debe demandar a terceros por intereses propios o a sus representantes legales en casos de conflictos de intereses con éstos (Cód. Civ. y Com., art. 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada [...]).

k) Reconocimiento de mercaderías en los términos del art. 782, CPN. La ley 22.434 agregó, como inc. 11 del art. 323, la posibilidad de obtener esta medida, la que será analizada en el capítulo XL. Asimismo, introdujo como párrafo final del art. 323 el siguiente: "Salvo en los casos de los incs. 9º, 10 y 11, y del art. 326, no podrán invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedujere la demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el reconocimiento a que se refiere el inc. 1º, y el art. 324 fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme". El fundamento de esta norma estriba no sólo en la falta de interés que traduce la inactividad procesal del peticionario, sino también en la necesidad de evitar al destinatario de la diligencia la incertidumbre y los eventuales perjuicios que esa actitud le puede generar, particularmente a raíz de las modificaciones a que se hallan expuestas, por el transcurso del tiempo, las circunstancias de hecho inicialmente existentes. El plazo se computa desde que la medida fue realizada, salvo que el intimado a prestar declaración jurada sobre algún hecho relativo a su personalidad no responda

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dentro del plazo que el juez le confiera para ello, en cuyo caso los treinta días que fija la norma se cuentan a partir del momento en que quede firme la resolución que tenga por reconocido el hecho de que se trate. A diferencia de lo que ocurre en el caso previsto por el art. 529 CPN, la caducidad de las diligencias preparatorias no se produce en forma automática y se halla por lo tanto supeditada al pedido que en ese sentido formule la parte afectada por la medida. No se opera la caducidad, de acuerdo con lo prescripto por la norma comentada, cuando se trate de una mensura judicial, de la citación para el reconocimiento de mercaderías, así como en los supuestos de las medidas conservatorias de prueba previstos en el art. 326.

a ausentarse del país; 2º) El reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar laexistencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas y lugares; 3º) El pedido de informes (aunque en ciertos casos esta medida puede revestir carácter preparatorio: ver, por ejemplo, L.L., 71-110 y 92-177); y 4º) La exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, conforme a lo dispuesto en el art. 325", es decir al trámite aplicable a la exhibición. En cuanto a la absolución de posiciones, la norma citada dispone que únicamente puede pedirse en proceso ya iniciado. b) Las medidas a que se refiere el art. 326 CPN sólo tienen lugar antes de trabada la litis y, después de esa etapa, cuando mediasen las razones de urgencia indicadas en la misma norma, o cuando el juez lo dispusiere, en uso de las facultades instructorias que le acuerda el art. 36, inc. 2º (CPN, art. 328).

162. Medidas conservatorias a) La legislación anterior a la vigencia del CPN limitaba el ámbito de las medidas conservatorias a la declaración del testigo de muy avanzada edad, o gravemente enfermo, o próximo a ausentarse del país. Si bien la jurisprudencia se inclinó hacia una interpretación restrictiva de esta clase de medidas, en diversas oportunidades hizo lugar a diligencias periciales tendientes a comprobar el estado de cosas cuando éstas podían sufrir modificaciones durante el transcurso del pleito. El CPN, en cambio, ha adherido a la orientación amplia de los Códigos modernos y extendido, en consecuencia, el número tanto de las medidas preparatorias como de las conservatorias. De ahí que en el art. 326 autorice a quienes sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento a solicitar el diligenciamiento de prueba anticipada, siempre que esas personas tengan motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pueda resultar imposible o muy dificultosa en el período probatorio. Las medidas pueden consistir en: 1º) La declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo, o próximo 447

163. Procedimiento y responsabilidad por incumplimiento de las medidas preliminares a) El CPN contiene diversas normas que fijan el procedimiento a seguir con respecto a las medidas preliminares. Algunas de ellas son comunes a ambos tipos de medidas (preparatorias y conservatorias) y otras son aplicables a cada una de éstas en particular. b) Revisten el carácter de normas comunes las contenidas en los tres primeros párrafos del art. 327 y en los párrs. 1º y 4º del art. 329. Prescribe el art. 327 CPN que en el escrito en que se soliciten medidas preliminares se indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición. El juez accederá a las pretensiones, si estimare justas las causas en que se fundan. En caso contrario, las repelerá de oficio. Sólo podrá apelarse de la resolución si fuere denegatoria de la diligencia. Es decir, que queda librada al arbitrio judicial la 448

apreciación de la razonabilidad de los motivos indicados, debiendo resolverse sin previa audiencia de la otra parte. Dispone el art. 329 CPN con respecto a la responsabilidad por el incumplimiento de las medidas ordenadas, que "cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiese requerido, se le aplicará una multa" que no puede ser menor de cierta suma ni mayor de otra, "sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido" (párr. 1º). c) Los arts. 324, 325 y los tres últimos párrafos del art. 329 se refieren a supuestos de medidas preparatorias. Establece el primero de dichos preceptos que en el caso de declaración jurada (art. 323, inc. 1º), la providencia se notificará por cédula, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produzca una vez iniciado el juicio. En cuanto a la exhibición o presentación de cosas o instrumentos, se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder deberá indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentren o quién los tiene (art. 325). Además, la orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble que no se cumpliere debe hacerse efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario (art. 329, párr. 2º). Cuando la diligencia preliminar consista en la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y el citado no compareciese, corresponde tener por admitida dicha obligación y la cuestión debe tramitar por el procedimiento de los incidentes. Empero, en el supuesto de que el citado comparezca y niegue el deber de rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art. 652 se declare procedente la rendición, el juez debe imponer al demandado una multa que oscila entre determinados importes, cuando la negativa sea maliciosa (art. 329, párr. 3º). Finalmente, dispone el art. 329 en su párrafo final, que "si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada por el requerido, los jueces y tribunales podrán 449

imponer sanciones conminatorias, en los términos del art. 37". Las sanciones conminatorias a que alude la norma, que no son acumulables a la multa prevista por el primer párrafo del art. 329, pueden aplicarse tanto a las eventuales partes cuanto a los terceros (CPN, art. 37, párr. 2º), y deben ser compatibles con la naturaleza de la medida preliminar de que se trate, como ocurre, particularmente, en los supuestos de orden de exhibición de cosas y de documentos. d) Se ocupa del procedimiento aplicable a las medidas conservatorias el art. 327, in fine, que dispone: "Si hubiere de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio". Pero esta salvedad, justificable con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434, dejó de serlo frente a la regla general que dicho ordenamiento consagró en el art. 458 CPN (infra, nº 273). 

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CAPÍTULO XIV - INICIACIÓN DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO SUMARIO: I. LA DEMANDA: 164. Concepto.— 165. Contenido y formas de la demanda.— 166. Efectos jurídicos de la demanda.— 167. Agregación de la prueba documental y ofrecimiento de la restante.— 168. Demanda y contestación conjuntas.— II. CITACIÓN DEL DEMANDADO: 169. Concepto. Traslado de la demanda.— 170. Formas de la citación.— 171. Plazos de la citación.

§ I. LA DEMANDA(1)

164. Concepto a) Al caracterizar oportunamente a la demanda como un mero acto de iniciación procesal (supra, nº 48) quedó esbozada la idea de que aquélla, a diferencia de la pretensión, no implica necesariamente el planteamiento de un conflicto entre partes y el consiguiente reclamo de una sentencia de fondo que lo dirima, sino que se configura, simplemente, con motivo de la petición formulada ante un órgano judicial, por una persona distinta de éste, en el 451

sentido de que se disponga la iniciación y el ulterior trámite de un determinado proceso. No obsta a la diversidad conceptual existente entre pretensión y demanda el hecho de que, en la inmensa mayoría de los casos, ambos actos se presentan fundidos en uno solo, es decir que, al mismo tiempo en que el actor solicita la apertura del proceso, formula la pretensión que ha de constituir el objeto de éste. Se ha visto, en efecto, que tal simultaneidad, por frecuente que sea, no reviste carácter forzoso, según lo demuestran, por una parte, los regímenes procesales que admiten la formulación de la pretensión procesal en una etapa posterior a la de la presentación de la demanda y, por otra parte, las normas que autorizan a integrar la causa de una pretensión ya contenida en dicho acto. Es que, como señala GUASP, "fácilmente se comprende que la simultaneidad temporal de ambas actividades, aunque sea desde luego muy frecuente, no equivale en modo alguno a su absoluta identidad. La simultaneidad se explica perfectamente pensando que, siendo la pretensión procesal un supuesto lógico del proceso, conviene regularla como un supuesto cronológico para evitar el riesgo de que, al no formular luego la pretensión el proceso se desarrolle en el vacío. Por ello es frecuente que la pretensión se produzca al iniciar el proceso, acompañando al acto típico de iniciación, es decir, a la demanda; mas dicha frecuencia no justifica una equiparación no ya cronológica, sino lógica, de ambas actividades". b) Pero en razón de que, al menos en el ordenamiento procesal nacional, la demanda contiene la formulación de una o más pretensiones, se comprende que el contenido de aquélla debe vincularse a los distintos elementos de que se compone la pretensión procesal y que han sido estudiados en su oportunidad (supra, nº 50). Así habrá ocasión de verificarlo en el próximo número.

165. Contenido y formas de la demanda 452

A) Al contenido de la demanda se refiere el art. 330, CPN en los siguientes términos: "La demanda será deducida por escrito y contendrá: 1º) El nombre y domicilio del demandante. 2º) El nombre y domicilio del demandado. 3º) La cosa demandada, designándola con toda exactitud. 4º) Los hechos en que se funde, explicados claramente. 5º) El derecho expuesto repeticiones innecesarias.

sucintamente,

evitando

6º) La petición en términos claros y positivos". Actualmente, asimismo, en virtud de haber instituido la ley 24.573, con carácter obligatorio, la mediación previa a todo juicio que se inicie ante los juzgados en lo civil y comercial de la Capital Federal con competencia ordinaria, constituye requisito de toda demanda que se radique en dichos juzgados la indicación, corroborada con la prueba documental pertinente, de que dicha mediación ha fracasado (infra, nº 320).

cédula, y su constitución no excusa la denuncia del domicilio real. Cuando el actor se presente por medio de apoderado, éste deberá, además de constituir domicilio procesal, denunciar el domicilio real de su mandante (CPN, art. 40, párr. 2º), donde deben notificarse diversas resoluciones de carácter personalísimo como la que ordena la absolución de posiciones (art. 409), o la que dispone la citación de la persona a quien se le atribuya la letra para que forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento de los peritos, bajo apercibimiento de tener por reconocido el documento (art. 394), etcétera. La denuncia del domicilio real no se suple por la manifestación, contenida en el poder, en el sentido de que el otorgante es vecino de tal o cual lugar.

a) La indicación del nombre del actor o demandante constituye un requisito que hace a la esencia misma de la demanda, pues su omisión impediría determinar quién es la persona que deduce la pretensión e imposibilitaría la defensa del demandado. Si el actor es una persona física debe expresar su nombre y apellido. Tratándose de una persona deexistencia ideal, debe indicar con precisión el nombre o razón social con que actúa. En el caso de que el actor actúe por medio de representante legal o convencional, éste deberá expresar su nombre y acompañar los documentos que acrediten su personalidad (CPN, arts. 46 y 57). El domicilio a que alude la norma transcripta es el domicilio real del actor, que no debe confundirse con el domicilio "procesal" o ad litem. A este último se refiere el art. 40, en tanto dispone que "toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal (procesal) dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo tribunal". En él deben practicarse las notificaciones por

b) La mención precisa del nombre y apellido del demandado configura un requisito que se justifica por la circunstancia de ser aquél el destinatario de la demanda y quien, como el actor, habrá de quedar vinculado por la sentencia. Pero las deficiencias que pudieren existir en cuanto a este aspecto carecen de relevancia cuando la demanda se contesta espontáneamente, porque la respectiva presentación demuestra que el cumplimiento de la exigencia legal no fue indispensable para individualizar a la parte demandada. La identificación de la persona del demandado puede suscitar, en algunos casos, dificultades al actor. Para obviarlas cabe a éste la posibilidad de utilizar la vía que le acuerda el art. 323, inc. 1º, CPN (supra, nº 161); o bien, en caso de ser imposible la identificación, la de solicitar la citación por medio de edictos (CPN, art. 145). El domicilio a que se refiere este inciso puede ser el domicilio real (Cód. Civ. y Com., art. 73), el domicilio legal (id., art. 74), o el domicilio especial que las partes hayan elegido para el cumplimiento de sus obligaciones (id., art. 75). Cuando el domicilio especial ha sido constituido en instrumento privado, la jurisprudencia tiene decidido que dicho domicilio carece de eficacia procesal hasta tanto la firma del instrumento no haya sido reconocida en juicio, o dada por reconocida, razón por la cual, de no mediar tal circunstancia, la demanda debe notificarse en el domicilio real del demandado.

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c) La "cosa demandada" a que se refiere el inc. 3º del art. 330 constituye el objeto mediato de la pretensión deducida en la demanda (supra, nº 50). El inciso examinado requiere que la designación de la "cosa demandada" sea exacta: si, por ejemplo, se reclama el pago de una indemnización, debe indicarse con precisión la suma de dinero en que se estiman los daños; si la demanda versa sobre un bien inmueble, el actor debe indicar concretamente su superficie, ubicación, linderos; etcétera. La carga de precisar el monto reclamado admite excepción cuando al actor no le fuese posible determinarlo al promover la demanda, sea por las circunstancias del caso o porque la estimación dependiere de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de aquélla fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción (CPN, art. 330, párr. 2º). d) La exposición de los hechos (inc. 4º) tiene por finalidad la determinación de la causa (causa petendi), o sea la razón o fundamento en cuya virtud la pretensión se deduce. A diferencia de lo que ocurre en las legislaciones que siguen el principio de individualización, conforme al cual es suficiente que el demandante mencione la relación jurídica de la que deriva la pretensión que hace valer, nuestras leyes procesales exigen la exposición circunstanciada de los hechos que definen esa relación (principio de sustanciación). La vigencia de uno u otro de dichos principios hállase vinculada a la forma del procedimiento; se explica así el predominio del primero en el proceso oral, en el cual la demanda reviste el carácter de un mero escrito preparatorio que sólo llega a su pleno desarrollo en el debate oral. En el proceso escrito, en cambio, la fundamentación de la demanda constituye una exigencia derivada de la índole misma de aquel acto, respecto del cual no cabe la posibilidad de un perfeccionamiento ulterior, pues a ello se opone la vigencia del principio de preclusión. La "claridad" en la exposición de los hechos reviste fundamental importancia por cuanto: 1º) Al demandadoincumbe la carga de reconocerlos o negarlos categóricamente (CPN, art. 356, inc. 1º) y, por lo tanto, aquellaexigencia es decisiva a los efectos de valorar su silencio o sus respuestas evasivas; 2º) Los hechos articulados en la demanda (y en la contestación) determinan la "pertinencia" de la 455

prueba a producirse en el proceso (CPN, art. 364); 3º) La sentencia debe considerar solamente los hechos alegados por las partes (CPN, art. 163, inc. 3º). e) En la sentencia, el juez sólo debe atenerse a las alegaciones de hecho y a las peticiones formuladas por las partes y no a las normas jurídicas que éstas hayan invocado en apoyo de sus pretensiones o defensas. En lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos de la causa, el juez es libre en la elección de la norma o normas aplicables en virtud del principio iura novit curia. Por lo tanto, ni la designación técnica de la pretensión entablada, ni la mención de las normas pertinentes constituyen requisitos necesarios de la demanda, aunque ellas son sin duda convenientes para facilitar la función judicial y el mejor encauzamiento del litigio. f) Mediante la petición, por último, el actor concreta el objeto inmediato de la pretensión contenida en la demanda. Ella debe plantearse "en términos claros y positivos" a fin de que pueda establecerse, con precisión, cuál es la clase de pronunciamiento judicial que se persigue. En la práctica, la petición se formula al comienzo del respectivo escrito y se reitera en la parte final, a modo de síntesis de las manifestaciones expuestas en la demanda. La ley no admite, en principio, las peticiones implícitas o genéricas. Así, por ejemplo, el juez no podría declarar la rescisión de un contrato cuando el actor se ha limitado a demandar una indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de aquél, máxime teniendo en cuenta que esta última pretensión es subsidiaria con respecto a la de rescisión, la cual no puede, por lo tanto, reputarse implícita en aquélla. B) En cuanto a sus formas, la demanda debe reunir los requisitos exigidos con respecto a los escritos en general, los que fueron examinados oportunamente (supra, nº 147). Asimismo, debe ser presentada con copias (supra, nº 148). C) En el supuesto de que la demanda no se ajuste a las reglas precedentemente examinadas, el juez está facultado para rechazarla de oficio, expresando el defecto que contenga (art. 337, párr. 1º). La misma facultadincumbe al juez, según se vio oportunamente (supra, nº 91), en el caso de que, de la exposición 456

de los hechos formulados por el actor, resulte que la demanda no corresponde a su competencia. Si esta última no resulta clara, el juez debe mandar que el actor exprese lo necesario a ese respecto (art. 337, párr. 2º).

5º) Invalida los contratos (Cód. Civ. y Com., art. 1002) respecto de la cosa o crédito que estuviesen en litigio hecha a los abogados, procuradores y funcionarios judiciales que intervengan en el respectivo proceso. b) Procesales: 1º) Hace perder al actor la ulterior posibilidad de recusar al juez sin expresión de causa (CPN, art. 14).

166. Efectos jurídicos de la demanda Con respecto a este punto, corresponde distinguir los efectos que produce la demanda antes y después de su notificación al demandado. A) En virtud de su simple presentación, la demanda produce los siguientes efectos: a) Sustanciales: 1º) Interrumpe el curso de la prescripción. Según el Cód. Civ. y Com., "el curso de la prescripción seinterrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable" (art. 2546). 2º) Impide la extinción de ciertos derechos sujetos a plazos de caducidad (Cód. Civ. y Com., arts. 582 y 588 2do. párrafo) o sólo susceptibles de transmisión a los herederos cuando la demanda ha sido entablada por el causante (Cód. Civ. y Com., art. 1741). 3º) Determina la prestación debida en las obligaciones alternativas cuando la elección de aquélla fuere dejada al acreedor (Cód. Civ. y Com., art. 782).

2º) Prorroga la competencia del juez con relación al actor en los casos en que la ley la admite (CPN, art. 2º). 3º) Determina el objeto de la sentencia, por cuanto si bien ésta debe pronunciarse también sobre las defensas del demandado, ellas deben referirse a las cuestiones planteadas en la demanda (salvo el caso de reconvención). B) La notificación de la demanda produce, por su parte, los siguientes efectos: a) Sustanciales: 1º) Constituye en mora al demandado, quien es desde entonces deudor de los intereses (Cód. Civ. y Com., art. 768) cuando se persigue el cumplimiento de obligaciones cuyo plazo no se encuentre convenido pero resulte tácitamente de la naturaleza y circunstancias de aquéllas (id., arts. 886 a 888). 2º) Desde la fecha en que la notificación tiene lugar, el poseedor de mala fe que es condenado a la restitución de la cosa es responsable de los frutos percibidos y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir, así como los productos obtenidos de la cosa (Cód. Civ. y Com., art. 1935). Además, cuando no es posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, debe estarse a la fecha de la notificación de la demanda (id., art. 1920). b) Procesales:

4º) Extingue el derecho a intentar ciertas pretensiones cuyo ejercicio queda descartado ante la elección de otras (Cód. Civ. y Com., art. 2271, etc.).

1º) El actor no puede desistir de la pretensión sin la conformidad del demandado (CPN, art. 304, párr. 2º).

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2º) A partir de ese momento el demandado asume la carga procesal de defenderse, y, asimismo, la facultad de promover por su cuenta el impulso del proceso no obstante la inactividad del actor, pudiendo oponerse, como se acaba de ver, al desistimiento de la pretensión formulado por aquél. 3º) Autoriza a oponer la excepción de litispendencia en otro proceso que se constituya entre las mismas partes y que verse sobre el mismo objeto y la misma causa. En cuanto a la transformación y ampliación de la demanda cabe remitir a lo dicho oportunamente con respecto a la pretensión (supra, nº 53 y nº 59).

167. Agregación de la prueba documental y ofrecimiento de la restante a) La sanción de la actualmente derogada ley 14.237 puso fin a sutiles distingos efectuados por la jurisprudencia acerca de cuáles documentos debían acompañarse con la demanda y cuáles podían ser admitidos con posterioridad. El CPN mantiene, en lo sustancial, lo dispuesto por el art. 12 de dicha ley, que vino a concretar la vigencia del principio de lealtad procesal evitando a las partes sorpresas procesales, o sea, la desventaja de ignorar laexistencia de algún documento que pueda ser fundamental para su defensa en el juicio. Atendiendo al mismo objetivo, y en concordancia, además, con la supresión del juicio sumario dispuesta por la ley 25.488, el art. 333 del citado ordenamiento prescribe, en su actual versión que "con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse" (párrafo primero). En lo que concierne a la prueba documental, la norma, por lo pronto, no admite distinciones fundadas en el tipo de proceso de que se trate, y es aplicable tanto al caso de documentos emanados de las partes cuanto a los que correspondan a terceros, siempre, desde 459

luego, que estuviesen en poder del actor, demandado o reconviniente. b) El artículo mencionado establece, asimismo, que si la prueba documental no estuviese a disposición de las partes, "la individualizarán indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre". El precepto requiere que la parte precise, concretamente, el contenido del documento. La exigencia se cumple, por ejemplo, mediante la transcripción del documento en el escrito de demanda o por la agregación de copias de aquél y, en general, a través de indicaciones concretas que posibiliten a la otra parte expedirse sobre el tema. Como arbitrio destinado a simplificar los trámites, evitando peticiones innecesarias, el mismo artículo agrega, en su párr. 3º, que "si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría con transcripción o copia del oficio". c) El art. 335 CPN completa la normativa del tema analizado en tanto prescribe que "después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos. En tales casos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir con la carga que le impone el art. 356, inc. 1º". Es obvia la razón por la cual la ley admite la presentación de documentos de fecha posterior a la interposición de la demanda. En lo que concierne a los de fecha anterior, pero desconocidos, corresponde señalar que el juramento o afirmación que la parte preste en tal sentido es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario, que puede producir la parte a quien el documento se oponga. La agregación de tales documentos, así como de aquellos que fueron suficientemente individualizados en el escrito de demanda,

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puede disponerse durante el período de prueba e, inclusive, hasta la citación para sentencia. Importa señalar que la falta de presentación de documentos en el momento procesal oportuno autoriza a la parte interesada para oponerse a su agregación posterior, pero no justifica la deducción de una excepción de defecto legal (infra, nº 175, d]). Asimismo, que si se ha consentido la agregación extemporánea de documentos, el tribunal está obligado a considerarlos. d) Tal como ocurría en el juicio sumario, corresponde, a partir de la vigencia de la ley 25.488, ofrecer la totalidad e la prueba (incluso la confesoria, erróneamente denominada "confesional") en los escritos constitutivos del proceso. Tal criterio, que responde a elementales directivas de concentración y economía procesal, exhibe además el mérito de aventar las dudas y las contradicciones suscitadas por el art. 32 de la ley 24.573. Por otra parte, el sistema no generó inconvenientes en el trámite del denominado juicio sumario. La norma se cierra (párrafo cuarto) expresando que "si se ofreciera prueba testimonial se indicará quéextremos quieren probarse con la declaración de cada testigo. Tratándose de prueba pericial la parte interesada propondrá los puntos de pericia". Como se percibe, en lo que concierne a la prueba testimonial la nueva norma no exige la presentación de losinterrogatorios correspondientes (que cabe reservar hasta el momento de la audiencia), sino la concreta especificación de los hechos controvertidos sobre los que versará la declaración de cada uno de los testigos propuestos. Finalmente, el art. 332 CPN determina que cuando procediere el fuero federal por razón de la nacionalidad o del domicilio de las personas (supra, nº 98), el demandante deberá presentar con la demanda documentos oinformaciones que acrediten aquella circunstancia, y el decreto 1021/95, reglamentario de la ley 24.573 sobre mediación obligatoria previa, requiere la agregación, al escrito de demanda, de las constancias del trámiteintentado (arts. 2º y 15) (infra, nº 321).

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e) Interesa añadir que la mayoría de los Códigos provinciales, en relación con el proceso ordinario, sólo imponen la carga de acompañar, con la demanda, la prueba documental.

168. Demanda y contestación conjuntas a) Como arbitrio encaminado a concretar la máxima efectividad de los principios de concentración y economía procesal, el CPN admite la posibilidad de que, en un mismo acto, se reúnan la formulación de la pretensión por parte del actor, el planteamiento de las defensas del demandado y el ofrecimiento de la prueba que ambos litigantes intenten hacer valer. A tal posibilidad se refiere el art. 336 en tanto dispone que "el demandante y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar al juez la demanda y contestación en la forma prevista en los arts. 330 y 356 (que se refieren, respectivamente, al contenido de esos actos procesales), ofreciendo la prueba en el mismo escrito". Noexiste impedimento, sin embargo, para que en dicho escrito se deduzcan la reconvención y la contestación a ésta. La aplicabilidad del art. 336 se halla condicionada por la existencia de una efectiva controversia entre partes, es decir, de una pretensión y de la oposición a ésta. De allí que la Corte Suprema haya resuelto que la norma esinaplicable a la causa iniciada por cumplimiento de contrato y subsidiariamente daños y perjuicios, si en el mismo escrito los demandados se allanan a la pretensión y proponen términos de ejecución de la sentencia que la actora acepta en un "otrosí", pues tal hipótesis sólo configura un convenio privado entre las partes que se pretende homologar bajo la apariencia externa de una contienda (L.L., 135366). b) Presentada la demanda y contestación conjuntas el juez, sin más trámite debe dictar la providencia deautos si la causa fuere de puro derecho, pero si hubiese hechos controvertidos debe recibir la causa a prueba y fijar la audiencia preliminar prevista en el art. 360. 462

Aunque, con acierto, la ley 25.488extendió implícitamente la posibilidad de la demanda y contestación conjuntas a las pretensiones fundadas en el derecho de familia, no parece haber reparado en el hecho de que, al margen de su escasa recepción en la práctica, en los pocos casos en que se realizó ese acto procesal las partes equivocaron el camino y obtuvieron, por lo tanto, respuestas judiciales adversas a su admisibilidad.

§ II. CITACIÓN DEL DEMANDADO(2)

ese aspecto, a las reglas del proceso sumario. Suprimido empero por la ley citada este último tipo de proceso, el tema de que se trata ha quedado huérfano de específica solución normativa, de modo que resultando manifiestamente incompatible el plazo de sesenta días con la índole excepcionalmente abreviada del proceso sumarísimo sólo cabe, como única conclusión razonable, la consistente en aplicar la norma general en cuya virtud incumbe en cada caso al juez, atendiendo a las características de la controversia, fijar el plazo para contestar la demanda (CPN, art. 155, párr. 2º). b) El derogado Código de la Capital Federal se refería a la "citación" y al "emplazamiento", y aunque estos dos términos tienen, tradicionalmente, un significado distinto, aquél no los utilizaba atendiendo a tal distinción. Por eso el CPN ha eliminado el empleo de tal terminología, que dio lugar a diferentes interpretaciones doctrinarias desprovistas de toda importancia práctica.

169. Concepto. Traslado de la demanda a) "Presentada la demanda en la forma prescripta, el juez conferirá traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince días" (CPN, art. 338, párr. 1º). Esta disposición determina el contenido de la primera resolución judicial que debe recaer en un proceso ordinario, siendo su finalidad, como es obvio, la de asegurar la vigencia del principio de contradicción. De acuerdo con dicha norma, el juez debe disponer que se confiera traslado de la demanda a su destinatario, vale decir, que se pongan en conocimiento del demandado las pretensiones formuladas por el actor, y ordenar, asimismo, que aquél sea citado para comparecer y contestar la demanda. La misma disposición rige en el proceso sumarísimo, con la sola diferencia de que el plazo para la contestación de la demanda es de cinco días (art. 498, inc. 2º). Interesa sin embargo señalar que si la demanda se dirige contra el Estado nacional, una provincia o una municipalidad, el plazo para contestarla es de sesenta días en el proceso ordinario (art. 338). Con anterioridad a la sanción de la ley 25.488 dicho plazo debía considerarse reducido a veinte en el proceso sumarísimo a raíz de que el art. 498 del CPN remitía, en 463

170. Formas de la citación Las formas de la citación varían según ocurran las siguientes circunstancias: a) Que el demandado tenga su domicilio en la jurisdicción del juzgado; b) Que lo tenga fuera de dicha jurisdicción; c) Que se ignore el nombre, domicilio o residencia del demandado. a) Respecto de la primera hipótesis, dispone el art. 339 CPN que "la citación se hará por medio de cédula, que se entregará al demandado en su domicilio real, si aquél fuere habido, juntamente con las copias a que se refiere el art. 120. Si no se le encontrare, se le dejará aviso para que espere al día siguiente y si tampoco entonces se le hallare, se procederá según se prescribe en el art. 141. Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuese falso, probado el hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante". 464

En virtud de la importancia que la notificación del traslado de la demanda tiene en el proceso, la ley la ha revestido de una formalidad específica: el aviso (con designación de día y hora) que el notificador deberá dejar en el domicilio del demandado si no lo encontrare. En caso de informarse, en el acto de la notificación, que el demandado no vive en el lugar indicado como su domicilio real, el notificador, sin dejar la cédula, debe dar cuenta al juzgado de tal circunstancia. Una vez que se ha hecho saber al actor el informe del notificador, puede aquél solicitar que la notificación se practique bajo su responsabilidad, o bien, en caso de existir error, denunciar un nuevo domicilio. En el primer supuesto el juez no puede denegar la petición, pues dada la consecuencia que la ley imputa a la denuncia de un domicilio falso (nulidad de lo actuado y pago de las costas), el actor es el primer interesado en extremar las precauciones para evitarla. Desde luego que el demandado irregularmente notificado puede, en cualquier estado del proceso, plantear la nulidad de la notificación. Debe hacerlo mediante incidente, en el plazo de cinco días, contados desde el momento en que tuvo noticia del acto irregular (CPN, art. 170), porque de lo contrario la nulidad queda convalidada. b) Frente a la segunda de las situaciones antes mencionadas, dispone el art. 340 CPN que "cuando la persona que ha de ser citada no se encuentre en el lugar donde se la demanda, la citación se hará por medio de oficio o exhorto a la autoridad judicial de la localidad en que se halle, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en la ley de trámite uniforme sobre exhortos". La salvedad contenida en la última parte de esta norma se refiere al convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Santa Fe con fecha 9 de octubre de 1979, que fue aprobado por la ley 22.172 y al que han adherido las restantes provincias, cuyo art. 6º autoriza a prescindir del oficio para practicar notificaciones, citaciones e intimaciones o para efectuar pedidos de informes en otra jurisdicción territorial. En los casos en que fuere parte una provincia, la citación debe hacerse por oficios dirigidos al gobernador y al fiscal de Estado o funcionario que tuviere sus atribuciones (CPN, art. 341).

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c) Finalmente, prescribe el art. 343 CPN que "la citación a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignore se hará por edictos publicados por dos días en la forma prescripta en los arts. 145, 146 y 147" (ver supra, nº 148).

171. Plazos de la citación Varían en cada una de las tres situaciones mencionadas en el número precedente. a) Si el demandado se domicilia o reside dentro de la jurisdicción del juzgado, el plazo es de quince o cinco días, según se trate, respectivamente, de proceso ordinario o sumarísimo (arts. 338 y 498, inc. 3º). b) Con respecto a la segunda situación, el art. 342 CPN amplía el plazo, distinguiendo según que el demandado esté domiciliado en la República o fuera de ella. En el primer caso, se amplía dicho plazo a razón de un día por cada doscientos kilómetros o fracción que no baje de cien (art. 158). En el segundo, el juez lo fija atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones (art. 342, último párrafo). c) En el supuesto de notificación por edictos, el plazo de la citación corre desde la última publicación. "Si vencido el plazo de los edictos no compareciere el citado —dice el art. 343, párr. 2º CPN— se nombrará al defensor oficial para que lo represente en el juicio". La situación procesal del demandado que habiendo sido citado por edictos no comparece es, pues, distinta a la del demandado que ha adoptado la misma actitud no obstante haber sido notificado personalmente de la citación: mientras en este último supuesto corresponde a pedido del actor la declaración de rebeldía, en el primero es menester la designación del defensor oficial, a quien debe corrérsele traslado de la demanda, siendo deber de dicho funcionario tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado 466

la existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia (art. 343, in fine). d) El CPN contempla asimismo la hipótesis de que sean varios los demandados y se hallen en distintas jurisdicciones, en cuyo caso "el plazo de citación será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas". La citada disposición registra una modificación importante con respecto al régimen vigente con anterioridad a la reforma introducida por la ley 22.434, ya que el art. 334 CPN en su versión primigenia establecía, como dies ad quem, la fecha en que venciera el plazo concedido al litigante que se encontraba a mayor distancia, al paso que la nueva norma prescinde de esa circunstancia y se atiene, simplemente, al plazo que resulte mayor para todos los litisconsortes pasivos. e) Finalmente, el art. 345 CPN dispone que "si la citación se hiciere en contravención a lo prescripto en los artículos que preceden será nula y se aplicará lo dispuesto en el art. 149" (ver supra, nº 148).

CAPÍTULO XV - LA DEFENSA SUMARIO: I. GENERALIDADES: 172. Concepto y clasificación.— 173. Régimen legal.— II.EXCEPCIONES PREVIAS: 174. Enumeración.— 175. Excepciones dilatorias.— 176. Excepciones perentorias.— 177. Sustanciación.— 178. Efectos.

§ I. GENERALIDADES(1)

 172. Concepto y clasificación a) La postura procesal que, normalmente, adopta el sujeto frente a quien se deduce la pretensión, consiste en resistirse a ella mediante la formulación de declaraciones tendientes a que su actuación sea desestimada por el órgano judicial. Aparece de tal manera, frente a la pretensión del actor, la oposición del demandado; y en la medida en que la primera configura un ataque, la segunda se caracteriza como una defensa, expresión ésta que sirve para denotar, genéricamente, las distintas clases de oposiciones que el sujeto pasivo puede formular contra la pretensión procesal. b) Oportunamente se puso de resalto que la oposición, lo mismo que la pretensión, constituye un acto, no un derecho, aunque sólo la 467

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segunda configura en rigor el objeto del proceso, pues las oposiciones o defensas que el demandado puede formular contra la pretensión procesal únicamente inciden en la delimitación del área litigiosa y en la consiguiente mayor amplitud que imprimen al thema decidendum (supra, nº 61). También se dijo (supra, nº 63) que las oposiciones se clasifican, desde el punto de vista de su contenido, ennegaciones y excepciones y desde el punto de vista de los efectos que producen, en dilatorias y perentorias. Cabe remitir, por lo tanto, a lo que allí se expresó sobre el punto.

173. Régimen legal a) Con anterioridad a la sanción de la ley 14.237, el Código de Procedimiento de la Capital Federal facultaba al demandado para oponer, con carácter previo a la contestación de la demanda, y como artículos de previo y especial pronunciamiento, algunas clases de oposiciones tanto dilatorias como perentorias. Entre las primerasincluía la incompetencia, la falta de personalidad, la litispendencia, el defecto legal y el arraigo (arts. 84 y 85) y, entre las segundas, la cosa juzgada, la transacción y la prescripción (art. 95). Posteriormente, la ley 14.237introdujo en ese régimen dos importantes modificaciones. Por un lado, estableció que todas las oposiciones dilatorias mencionadas precedentemente debían deducirse únicamente como de previo y esencial pronunciamiento y en un solo escrito (art. 14); y, por otro lado, eliminó la posibilidad de que las perentorias fuesen deducidas en esa forma. De tal manera sometió a las oposiciones de cosa juzgada, transacción y prescripción al mismo régimen procesal de las restantes oposiciones perentorias que, relacionadas con la fundabilidad de la pretensión (negación del hecho constitutivo, incapacidad, error, dolo, violencia, pago, compensación, renuncia, etc.), corresponde plantear en el escrito de contestación a la demanda.

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b) El CPN, a su vez, modificó el sistema precedentemente descripto de acuerdo con las siguientes pautas: 1º) Restituyendo carácter previo a las oposiciones de cosa juzgada, transacción y prescripción, aunque esta última en las condiciones que más adelante se señalarán. 2º) Acordando el mismo carácter previo a las oposiciones de falta de legitimación para obrar cuando fueremanifiesta, de conciliación y de desistimiento del derecho. 3º) Confiriendo carácter previo a las denominadas "defensas temporarias" que consagra la legislación de fondo (v.gr. beneficio de excusión). 4º) Determinando que tanto las oposiciones precedentemente mencionadas, con excepción de las de prescripción y falta de legitimación, como las dilatorias a que más adelante se aludirá, deben deducirse únicamente como artículos de previo y especial pronunciamiento, dentro de los primeros diez días de plazo para contestar la demanda o la reconvención, en el proceso ordinario (art. 346), y juntamente con la contestación a la demanda, en el proceso sumario (art. 488). La ley 25.488 sin embargo, al haber eliminado como categoría intermedia el llamado "proceso sumario", dispuso que las excepciones referidas deben oponerse juntamente con la contestación de la demanda o la reconvención, y no dentro de los primeros diez días del plazo fijado para la contestación de ambas. El fundamento de las pautas señaladas con los números 1º y 2º reside en que la mayor facilidad con que las oposiciones allí mencionadas pueden probarse, hace inadecuada su sustanciación conjunta con las restantes cuestiones de fondo involucradas en el proceso, cuya decisión, por otra parte, resulta innecesaria en el supuesto de que cualquiera de aquéllas prospere. La misma consideración es aplicable a las denominadas "defensas temporarias", con el agregado de que, revistiendo el carácter de oposiciones meramente dilatorias, pueden conducir al desarrollo de un proceso inútil en tanto su admisión impide el pronunciamiento de una sentencia de mérito.

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§ II. EXCEPCIONES PREVIAS(2)

174. Enumeración Aunque el CPN enumera, en sus arts. 346, 347 y 348, diversas "excepciones" previas, es preciso aclarar que el uso de dicha expresión responde, más que a un criterio técnico estricto, al hecho de contar con mayor arraigo en el lenguaje y las costumbres judiciales. En rigor, a todas esas llamadas "excepciones" les corresponde, genéricamente, el nombre de defensas, pues aquellas que no implican el aporte de nuevas circunstancias de hecho, distintas a las invocadas por el actor, constituyen meras negaciones. Tal sería el caso, v.gr., de que el demandado se limitara a objetar la competencia del juez o la capacidad del actor para estar en juicio. Formulada esa salvedad y dada la circunstancia de que, en su mayor parte, las oposiciones previas que el Código enumera revisten el carácter de excepciones, en adelante se utilizará la terminología legal. Dispone el art. 347 CPN que "sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones: 1º) Incompetencia; 2º) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente; 3º) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva; 4º) Litispendencia; 5º) Defecto legal en el modo de proponer la demanda; 6º) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, 471

accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve; 7º) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho; 8º) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio deinventario o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357 del Cód. Civ. La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa". Asimismo, el art. 346 incluye entre estas excepciones a la de prescripción, cuando pudiere resolverse como de puro derecho, y el art. 348 a la de arraigo.

175. Excepciones dilatorias Oportunamente fueron definidas como aquellas oposiciones que, en caso de prosperar, excluyen temporariamente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de manera tal que sólo hacen perder a la pretensión su eficacia actual, pero no impiden que ésta sea satisfecha una vez eliminados los defectos de que adolecía. El CPN prevé como tales a las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, defecto legal, arraigo y a las "defensas temporarias". Cada una de ellas será analizada a continuación. a) Incompetencia. Su planteamiento constituye el modo de hacer valer la declinatoria a que se refiere el art. 7º CPN, o sea la presentación ante el juez que haya empezado a conocer en la causa, pidiéndole que se separe del conocimiento de ella (supra, nº 100). Los jueces pueden declarar de oficio la incompetencia absoluta (materia, valor o grado) en la oportunidad a que se refiere el art. 4º CPN, pero si se trata de incompetencia relativa (por razón de las personas o del territorio), la falta de planteamiento de la excepción comporta sumisión tácita a la jurisdicción del juez interviniente (prórroga). 472

La ley 22.434 lo aclaró al agregar, como último párrafo del citado art. 4º, que "en los asuntosexclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio". b) Falta de personería. Esta excepción no sólo procede en el caso de que el actor o el demandado seancivilmente incapaces (en forma absoluta o relativa), sino también en el supuesto de que sea defectuoso oinsuficiente el mandato invocado por quienes pretendan representar a aquéllos. Así lo dispone el art. 347, inc. 2º CPN al referirse a la "falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente". Es por lo tanto procedente la excepción analizada cuando el mandato adolezca de defectos de forma o la actuación del mandatario no se ajuste a los términos en que aquél fue conferido (como ocurriría, por ejemplo, si el mandato ha sido otorgado exclusivamente para intervenir en un juicio sucesorio y se demanda por filiación y petición de herencia; o la demanda se dirige contra una persona distinta de la indicada en el poder; o conferido un poder general de administración, el mandatario deduce una pretensión que comporta un acto de disposición). En el supuesto de que el mandatario no acompañe los documentos habilitantes, aquél invoque la imposibilidad de presentarlos y el juez considere atendibles las razones expresadas, no procede la excepción de falta de personería, sino que se confiera un plazo de 20 días para que se agreguen los documentos, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación (CPN, art. 46). Mediante la excepción de falta de personería sólo cabe poner de manifiesto la falta de capacidad procesal o cualquiera de los defectos de representación recién mencionados, pero no la ausencia de legitimación para obrar, circunstancia que constituye objeto de una excepción previa independiente, en el caso de ser manifiesta, o de la llamada defensa de falta de acción, que debe deducirse en el escrito de contestación a la demanda. La jurisprudencia, que ha puesto especial cuidado en distinguir la falta de legitimación para obrar, de la falta de personería, tiene decidido, por ejemplo, que esta última es improcedente cuando se la funda en la circunstancia de no ser el demandado el propietario de la cosa 473

que ocasionó el daño, o en la de no revestir el actor el carácter de titular del crédito reclamado. La excepción de falta de personería no procede cuando, por ratificación del mandante, o presentación de un nuevo poder, quedan subsanadas las deficiencias del mandato. Sin embargo, ello no exime al actor del pago de las costas ocasionadas por la incidencia. c) Litispendencia. Hay litispendencia cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto. Se infiere, de tal concepto, que el fundamento de la excepción de litispendencia reside en la necesidad de evitar que una misma pretensión sea juzgada dos veces, con la consiguiente inoperancia de la actividad judicial que esa circunstancia necesariamente comporta. Aparte de la concurrencia de la triple identidad, son requisitos de la excepción de litispendencia: 1º) Que el primer proceso tramite ante otro tribunal competente, o aun ante el mismo tribunal. De allí que laexcepción no sea procedente si en el proceso invocado para fundarla ha recaído declaración de incompetencia que se encuentra firme o se ha operado la caducidad de la instancia. 2º) Que el traslado de la demanda del primer proceso haya sido notificado. 3º) Que ambos procesos sean susceptibles de sustanciarse por los mismos trámites (no cabe, por ejemplo, en un juicio ordinario, fundarla en la existencia de un juicio ejecutivo, ni viceversa). 4º) Que las partes actúen con la misma calidad en ambos procesos. La admisión de la excepción de litispendencia, en el caso de mediar identidad de partes, causa y objeto, determina la ineficacia del proceso iniciado con posterioridad. Pero aun en el supuesto de no concurrir las tres identidades, cuando, por razones de conexidad, exista la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias, de oficio o a petición de parte formulada al contestar la demanda, o posteriormente por incidente que cabe promover 474

hasta que el proceso quede en estado de sentencia, puede obtenerse la acumulación de procesos(supra, nº 60). Finalmente, conforme al último párrafo del art. 347 CPN, introducido por la ley 22.434, la existencia de litispendencia puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa. d) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. Procede esta excepción cuando la demanda no se ajusta, en su forma o contenido, a las prescripciones legales. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se omite la denuncia del domicilio real del actor; o no se precisa con exactitud la cosa demandada (como ocurre, v.gr., si en la demanda por daños y perjuicios no se individualizan las distintas partidas que integran la suma reclamada); o la exposición de los hechos adolece de ambigüedad; o se han acumulado diversas pretensiones contrariando los requisitos establecidos por el art. 87 CPN; etcétera. La excepción no procede fundada en la circunstancia de no haberse acompañado los documentos a que se refiere el art. 333 CPN, pues la consecuencia imputada a tal omisión se halla específicamente prevista por el art. 335 de dicho Código. Tampoco es admisible cuando se la funda en la falta de presentación de copias de esos documentos, porque esa circunstancia sólo da lugar a la sanción que prevé el art. 120 CPN (supra, nº 148, a]). También resulta improcedente cuando al actor no le fuere posible determinar en la demanda el monto reclamado, "por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción" (CPN, art. 330). e) Defensas temporarias. El art. 347, inc. 8º, CPN acuerda el carácter de excepciones de previo y especial pronunciamiento a "las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357 del Cód. Civ.". Las situaciones previstas son, someramente analizadas y adaptadas al nuevo Código Civil y Comercial, las siguientes: 1º) Beneficio de excusión. Puede ser invocado por el fiador en el caso de que el acreedor no haya realizado previa excusión de los 475

bienes del deudor (Cód. Civ. y Com., art. 1583: "Beneficio de excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo"), salvo que concurra alguna de las excepciones contempladas legalmente (íd., art. 1584: "Excepciones al beneficio de excusión. El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si: a. el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra; b. el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de bienes en la República; c. la fianza es judicial; d. el fiador ha renunciado al beneficio"; art. 1590: "Fianza solidaria. La responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así se convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión"; art. 1591: "Principal pagador. Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias). 2º) Condenaciones del posesorio. El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él (derogado Cód. Civ., art. 2486 y ahora Cód. Civ. y Com., art. 2272: "Cumplimiento previo de condenas. Quien sea vencido en el juicio posesorio, no puede comenzar la acción real sin haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas en su contra). 3º) Días de llanto. Hasta pasados nueve días desde la muerte de aquel de cuya sucesión se trate, no puedeintentarse pretensión alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia; pero los jueces, ainstancia de los interesados, pueden entretanto dictar las medidas necesarias para la seguridad de los bienes (derogado Cód. Civ., art. 3357 y ahora Cód. Civ. y Com., art. 2289: "Intimación a aceptar o renunciar. Cualquierinteresado puede solicitar judicialmente que el heredero sea intimado a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la intimación, se lo tiene por aceptante. 476

La intimación no puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para resguardar sus derechos. Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, laintimación sólo puede hacerse una vez cumplida la condición). También constituyen defensas temporarias, en los términos de la norma analizada, la falta de ejecución previa de los bienes de la sociedad en el caso del art. 56 de la ley 19.550 ("La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate), la inadmisión de la pretensión real hallándose pendiente la instancia posesoria (Cód. Civ. y Com., 2271: "Suspensión de la acción real. Iniciado el juicio posesorio, no puede admitirse o continuarse la acción real antes de que la instancia posesoria haya terminado); etcétera. En cambio, en razón de que la ley 17.711 derogó el art. 3367 del —también ya derogado— Cód. Civ., la defensa temporaria de beneficio deinventario ha perdido virtualidad. f) Arraigo. Prescribe el art. 348 CPN que "si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda". De acuerdo con esta norma, que tiende a asegurar la responsabilidad del actor por los gastos y honorarios a cuyo pago puede ser eventualmente condenado, la excepción procede cuando aquél no tiene su domicilio real y efectivo en el país, no siendo suficiente la ausencia accidental, temporaria o periódica. También procede en el caso de residencia transitoria en el lugar donde tramita el proceso. Pero la posesión de inmuebles en la República descarta la procedencia de la excepción. El arraigo no procede: a) Cuando el actor ha obtenido el beneficio de litigar sin gastos; b) Cuando la demanda debe necesariamente deducirse ante un juez determinado. Tal ocurre, por ejemplo, en el supuesto de demandarse por repetición de lo pagado en un juicio ejecutivo o para obtener la liberación de bienes embargados (tercerías); en el caso de regir el fuero de atracción y demostrarse que la demanda, en vida del causante, hubiera podido 477

deducirse ante un juez que no fuera el de su domicilio; c) Cuando se ha convenido un domicilio especial. La determinación de la garantía que debe prestarse a los efectos del arraigo (que puede consistir en depósitos de dinero, hipoteca, prenda o fianza personal que satisfaga los requisitos del Cód. Civ. y Com., art. 1574 y ss.), queda librada, en cuanto a su monto, al criterio del juez; pero la jurisprudencia ha establecido que aquél debe ser proporcionado al valor del reclamo formulado en la demanda y apreciado con referencia a los hipotéticos gastos y honorarios cuyo pago puede originar el juicio al demandado, con exclusión de los posibles daños y perjuicios que la iniciación del proceso puede acarrear. El arraigo se extingue cuando el actor traslada su domicilio al lugar del juicio, cualquiera sea el estado de éste.

176. Excepciones perentorias a) Son aquellas oposiciones que, en el supuesto de prosperar, excluyen definitivamente el derecho del actor, de manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente. El CPN acuerda el carácter de excepciones de previo y especial pronunciamiento a las de prescripción (cuando pudiere resolverse como de puro derecho), falta de legitimación para obrar (cuando fuere manifiesta), cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho. Las restantes excepciones perentorias (denuncia de un hecho impeditivo como la incapacidad, el error, el dolo, etc. o extintivo como el pago, la novación, la renuncia, etc.), si bien deben actualmente oponerse, junto con las mencionadas, en el escrito de contestación de la demanda, deben resolverse en la sentencia definitiva. b) Prescripción. En concordancia con la reforma que la ley 17.711introdujo al art. 3962 del Cód. Civ., y en cuya virtud "la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera 478

presentación en el juicio que haga quien intente oponerla" y con las pautas procesales que al respecto contempla el nuevo Código Civil y Comercial en sus arts. 2251 ("Vías procesales. La prescripción puede ser articulada por vía de acción o deexcepción"), 2552 ("Facultades judiciales. El juez no puede declarar de oficio la prescripción") y 2553 ("Oportunidad procesal para oponerla. La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución. Los tercerosinteresados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación"), el art. 346 dispone que aquélla, como las restantes excepciones, se opondrá en el escrito de contestación de la demanda o reconvención, y que el rebelde (ver supra, nº 121) sólo podrá hacerlo con posterioridad "siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar", en cuyo caso corresponde entender que debe oponer la excepción de que se trata en su primera presentación en el juicio. Por lo demás, la norma es suficientemente clara en el sentido de que si la prescripción, a criterio del juez, no puede resolverse como de puro derecho, no cabe la posibilidad de decidirla con carácter previo, debiendo ser objeto de prueba durante el período ordinario y resuelta en la sentencia definitiva. En cuanto a la situación de quien debe asumir la carga de comparecer con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, el precepto dispone que puede oponer la defensa de prescripción en su primera presentación. Es el caso de la integración de la litis a que se refiere el art. 89 y el de intervención obligada de terceros prevista por el art. 94. c) Falta manifiesta de legitimación para obrar. A diferencia de la excepción de falta de personería que, como se ha visto, tiende a denunciar la inexistencia de capacidad civil o la insuficiencia de representación, la excepción ahora examinada tiene por objeto poner de manifiesto alguna de las siguientes circunstancias: 1º) Que el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión; 2º) Que, mediando la hipótesis de litisconsorcio necesario (supra, nº 131), la pretensión no ha sido deducida por o frente a todos los sujetos procesalmente 479

legitimados (en cuya hipótesis la excepción funciona como dilatoria); 3º) Que no concurre, respecto del sustituto procesal, el requisito que lo autoriza para actuar en tal carácter (supra, nº 124). La razón por la cual el art. 347, inc. 3º CPN ha conferido carácter previo a esta excepción es la misma que determinó la inclusión, en la norma citada (inc. 8º), de las llamadas defensas temporarias, o sea la necesidad de evitar el desarrollo total de un proceso que ha de concluir sin posibilitar la resolución de mérito solicitada mediante el planteamiento de la pretensión. Sin embargo, en razón de la estrecha vinculación que generalmente guarda la legitimación para obrar con la cuestión de fondo sometida a la decisión del juez, la excepción sólo puede resolverse como artículo de previo y especial pronunciamiento en el supuesto de que la ausencia de legitimación aparezca en forma manifiesta. Esta situación se configuraría, por ejemplo, si de la propia exposición del actor, o de los documentos agregados a la demanda, resultase que aquél no reviste el carácter de titular del derecho pretendido. El rechazo de esta excepción sólo puede fundarse en la falta de concurrencia del mencionado atributo, es decir, en la circunstancia de que la pretendida ausencia de legitimación procesal no resulte manifiesta. Por ello, y así se desprende de la norma examinada, esa decisión no constituye obstáculo para que el juez, en la sentencia definitiva, y valorando los elementos de juicio aportados durante el transcurso del proceso, se pronuncie acerca de la existencia o inexistencia de legitimación para obrar, aun en el caso de que el demandado, tratándose de un proceso ordinario, se haya limitado a deducir la excepción como de previo pronunciamiento y no haya opuesto, en oportunidad de contestar la demanda, la tradicionalmente denominada defensa de falta de acción. La misma solución es aplicable al proceso sumario, en el supuesto de que el demandado, en el escrito de contestación, hubiere opuesto dicha defensa como de previo pronunciamiento. De allí, asimismo, que el art. 353, párr. 2º disponga que es irrecurrible la decisión recaída con motivo de la excepción examinada y en la cual se declara que la falta de legitimación no es manifiesta, por cuanto dicha decisión no ocasiona gravamen al demandado, quien 480

se encuentra en condiciones de acreditar la ausencia legitimación procesal durante el período de prueba.

de

d) Cosa juzgada. Esta excepción procede cuando ha recaído sentencia firme respecto de una pretensión anteriormente sustanciada entre las mismas partes y por la misma causa y objeto. El art. 347, inc. 6º CPN, a raíz del agregado introducido por la ley 22.434, dispone que "para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve". De tal manera la ley de reformas recoge el criterio doctrinario y jurisprudencial en cuyo mérito, frente a la imposibilidad o dificultad de determinar una rigurosa coincidencia entre los elementos de la pretensión que fue objeto de juzgamiento mediante sentencia firme y la pretensión posterior, debe reconocerse a los jueces un suficiente margen de arbitrio a fin de establecer si los litigios, considerados en su conjunto, son o no idénticos, contradictorios o susceptibles de coexistir. La existencia de cosa juzgada, asimismo, puede declararse de oficioen cualquier estado de la causa. e) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. Estas excepciones deben fundarse en la existencia de cualquiera de esos actos, los cuales configuran, como se verá, modos anormales de terminación del proceso, y cuyos efectos son equivalentes a los de la cosa juzgada.

177. Sustanciación a) El art. 346 del CPN, en su versión derivada de la ley 25.488, prescribe que las excepciones previas deben oponerse en un solo escrito, juntamente con la contestación de la demanda o la 481

reconvención en su caso. De tal suerte ya no cabe su deducción, en el proceso ordinario, dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda. Lo mismo ocurre en el caso de que el demandado se domicilie fuera de la jurisdicción, o en el que la demanda se dirija contra la Nación, una provincia o una municipalidad. En el escrito en que se proponen las excepciones debe agregarse toda la prueba instrumental y ofrecerse la restante (art. 350). Asimismo, la oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda,salvo si se tratare de las de falta de personería, defecto legal o arraigo (art. 346). La regla de la oposición conjunta rige también en el proceso sumarísimo, aunque en él las excepciones no pueden resolverse como artículos de previo y especial pronunciamiento y deben ser decididas, por lo tanto, en la sentencia definitiva (art. 498, inc. 1º). b) Antes de sustanciar las excepciones, el juez debe examinar si son admisibles, es decir, si estánexpresamente enumeradas por el art. 347, si se han opuesto dentro del plazo legal y si reúnen los requisitos a que se refiere el art. 349 CPN, debiendo rechazarlas, sin sustanciación, en el caso contrario. Dispone el art. 349 que no se dará curso a las excepciones en los siguientes casos: 1º) Si se trata de la de incompetencia por razón de distinta nacionalidad y no se acompaña el documento que acredita la del oponente; si lo es por distinta vecindad y no se presenta la libreta o partida que justifique la ciudadanía argentina del oponente; si se funda en el hecho de haberse fijado de común acuerdo por las partes el juez competente, cuando ello es admisible, y no se presenta el documento correspondiente. 2º) Si la de litispendencia no está acompañada del testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente. 3º) Si la de cosa juzgada no se presenta con el testimonio de la sentencia respectiva. 4º) Si las de transacción, conciliación y desistimiento del derecho no están acompañadas de losinstrumentos o testimonios que las acrediten. En los tres últimos supuestos puede suplirse la presentación del testimonio si se solicita la remisión del expediente con indicación del juzgado y secretaría donde tramita.

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c) Del escrito en que se oponen las excepciones corresponde conferir traslado al actor, quien, al contestarlo, debe cumplir también con el requisito de la agregación de la prueba instrumental y ofrecimiento de la restante (CPN, art. 350). d) Prescribe el art. 351 que "vencido el plazo con o sin respuesta, el juez designará audiencia dentro de diez días para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario. En caso contrario, resolverá sin más trámite". Ello implica que la apertura a prueba de las excepciones es facultativa para el juez, contra cuya resolución no cabe recurso alguno. e) Las primeras excepciones que deben resolverse, si se hubieren opuesto, son las de declinatoria y litispendencia, orden éste que encuentra justificación en la circunstancia de que si el juez se declaraincompetente o existe un proceso pendiente en las condiciones señaladas (supra, nº 175, c]), resulta inútil el pronunciamiento sobre las excepciones restantes. La norma se halla establecida en el art. 353, el cual agrega que "en caso de declararse competente, resolverá al mismo tiempo sobre las demás excepciones previas". f) La resolución que recaiga es apelable en relación, salvo en el caso de que el juez, al pronunciarse sobre laexcepción de falta de legitimación para obrar, resuelva que ésta no es manifiesta. En tal supuesto esa resolución es irrecurrible, sin perjuicio de que, como lo dispone el inc. 3º del art. 347, dicha excepción sea considerada en la sentencia definitiva (art. 353, párr. 2º). El recurso se concede al solo efecto devolutivo cuando únicamente se ha opuesto la excepción deincompetencia por el carácter civil o comercial del asunto y ésta se rechaza. Si la resolución de la cámara fuese revocatoria, los trámites cumplidos son válidos en la otra jurisdicción (art. 353, párr. 3º). g) Una vez firme la resolución que desestima la incompetencia, las partes no la pueden argüir en lo sucesivo ni tampoco puede ser declarada de oficio. Así lo establece el art. 352, exceptuando en su segundo párrafo a laincompetencia federal, la que puede ser declarada, en cualquier estado del proceso, por la Corte Suprema

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cuando interviene en instancia originaria, y por los jueces federales con asiento en las provincias.

178. Efectos El art. 354 CPN se refiere a los efectos de las excepciones en los siguientes términos: Una vez firme la resolución que declarare procedente las excepciones previas, se procederá: 1º) A remitir el expediente al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción nacional. En caso contrario, se archivará. 2º) A ordenar el archivo si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimación manifiesta, prescripción o de las previstas en el inc. 8º del art. 347, salvo, en este último caso, cuando sólo correspondiere la suspensión del procedimiento (lo que procedería, v.gr., en el supuesto del derogado Cód. Civ., art. 3357 y ahora Cód. Civ. y Com., art. 2289). 3º) A remitirlo al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispendencia fuese por conexidad. Si ambos procesos fueren idénticos, se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad. 4º) A fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, según se trate de las contempladas en los incs. 2º y 5º del art. 347, o en el art. 348. En este último caso se fijará también el monto de la caución. Vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto, se lo tendrá por desistido del proceso, imponiéndosele las costas. Finalmente, acorde con el principio establecido por el nuevo art. 346 del CPN con respecto a las excepciones de falta de personería, defecto legal o arraigo, la ley 22.434incorporó, como art. 354 bis de dicho ordenamiento, el siguiente: "Consentida o ejecutoriada la resolución que rechaza las excepciones previstas en el art. 346, 484

último párrafo o, en su caso, subsanada la falta de personería o prestado el arraigo, se declarará reanudado el plazo para contestar la demanda; esta resolución será notificada personalmente o por cédula. Subsanado el defecto legal, se correrá nuevo traslado, por el plazo establecido en el art. 38". Si bien el tratamiento que el art. 354 bis del CPN dispensa a las excepciones de falta de personería y resultaba coherente con el régimen anterior a la vigencia de la ley 25.488 —que imponía la carga de oponer lasexcepciones de previo pronunciamiento dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda—, es contradictorio con el sistema impuesto por dicha ley, pues mal puede "reiniciarse" un plazo ya vencido. En cuanto a la excepción de defecto legal tampoco se configura, en rigor, una suspensión del plazo para contestar la demanda sino una curiosa especie de interrupción de aquél, generada por la presentación del escrito en el que se articuló la excepción. Con esa salvedad la solución normativa debe reputarse correcta, pues la admisión de la excepción de defecto legal importa el reconocimiento de que el demandado se encontró en la imposibilidad de contestar adecuadamente la demanda y sería injusto, por lo tanto, fijarle para cumplir ese acto un plazo menor al originario. De todos modos habiendo mantenido la reforma el plazo de quince días para contestar la demanda, hubiese sido más razonable y coherente con lo dispuesto en el art. 354 bis, mantener también el plazo de los diez primeros para articular las excepciones de falta de personería, defecto legal y arraigo.

CAPÍTULO XVI - LA DEFENSA (CONT.) SUMARIO: I. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: 179. Concepto, efectos y plazo.— 180. Requisitos y formas de la contestación.— 181. Efectos de la falta de contestación.— II. ALLANAMIENTO: 182. Concepto, oportunidad y clases.— 183. Naturaleza jurídica.— 184. Efectos.— 185. Curso de las costas.— III. RECONVENCIÓN: 186. Concepto.— 187. Contenido y requisitos de la reconvención.— 188. Procedimiento.— 189. Reconvención y compensación.— 190. Reconvención compensativa.

 § I. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA(1)

179. Concepto, efectos y plazo

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a) La contestación a la demanda es el acto mediante el cual el demandado alega todas las excepciones y defensas que intenta hacer valer contra la pretensión procesal (CPN, art. 356). Cualquiera que sea el tipo de proceso de que se trate, dicho acto reviste importancia fundamental por cuanto determina definitivamente los hechos sobre los cuales deberá producirse la prueba (CPN, art. 360) y delimita, asimismo, el thema decidendum, pues la sentencia definitiva sólo puede versar sobre las cuestiones planteadas por ambas partes (id., art. 163,inc. 3º y 6º). De allí la afirmación corriente de que con la contestación a la demanda queda integrada la llamada relación jurídica procesal. b) Desde un punto de vista formal, la contestación produce fundamentalmente los siguientes efectos: 1º) El demandado que no ha opuesto excepciones previas y que no hace uso de la facultad de recusar sin causa en el escrito de contestación, no puede ejercer esa facultad con posterioridad (CPN, art. 14); 2º) Puede determinar la prórroga de la competencia por razón del territorio y de las personas (CPN, arts. 1º y 2º). c) En el proceso ordinario, el plazo para la contestación a la demanda es de quince días, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia (CPN, arts. 338 y 355), debiendo disponerse dicha ampliación a razón de un día por cada doscientos kms., o fracción que no baje de cien (CPN, art. 158). Dicho plazo, como se ha visto, no se suspende, aunque con las salvedades formuladas supra nº 178, in fine, por la oposición deexcepciones previas, salvo si se tratare de las de falta de personería, arraigo y defecto legal. En el proceso sumarísimo el plazo destinado a la contestación de la demanda es de cinco días (CPN, art. 498, inc. 3º, modificado por la ley 25.488). Como se señaló anteriormente, cuando la demanda se dirija contra la Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para la contestación es de sesenta días en el proceso ordinario y queda librado al criterio del juez en el proceso sumarísimo.

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180. Requisitos y formas de la contestación a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 356 CPN, en la contestación a la demanda, el demandado, además de oponer todas las defensas que no tuvieren carácter previo, deberá: 1º) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, pudiendo su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general, ser estimadas como reconocimiento (admisión) de la verdad de los hechos, pertinentes y lícitos a que se refieran (CPN, art. 356, inc. 1º). Por lo tanto la negativa genérica e indeterminada de los hechos expuestos en la demanda no satisface el requisito legal y equivale al silencio que autoriza a estimar la existencia de una admisión de aquéllos. Asimismo, si bien no es necesario que el demandado admita o niegue punto por punto todos los detalles y circunstanciasincluidos en la exposición del demandante, corresponde, sin embargo, que se pronuncie en forma clara y explícitacon respecto a cada uno de los hechos esenciales sobre los que debe versar el litigio, de modo que no cumple laexigencia analizada la simple manifestación, corrientemente utilizada, de que se deben tener por negados los hechos no reconocidos expresamente. La carga procesal examinada se refiere a los hechos personales del demandado. Con respecto a los hechos de terceros aquél puede limitarse a manifestar ignorancia, sin que por ello se haga pasible de ninguna consecuencia jurídica perjudicial. Es por eso que, dada la peculiar situación en que ciertos sujetos procesales se encuentran frente a los hechos, el CPN, en la última parte del inc. 1º del artículo comentado, dispone que el defensor oficial y el demandado que intervenga en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos, no quedan sujetos al cumplimiento de esa carga. A éstos, pues, les están permitidas las llamadasrespuestas de expectativa, las cuales 488

consisten en la manifestación de que se ignoran los hechos del representado, o del causante, respectivamente, y en la consiguiente reserva de expedirse sobre ellos luego de producida la prueba por parte del actor. Constituyen respuestas evasivas, en los términos de la norma analizada, aquellas manifestaciones reticentes o ambiguas del demandado, como, por ejemplo, la formulada en el sentido de que no se reconocen ni niegan los hechos expuestos en la demanda. Entre otros casos, la jurisprudencia ha resuelto que comporta respuesta evasiva el hecho de negar primero a un acontecimiento lugar en el tiempo, en el espacio y en el conocimiento, y negar asimismo particularidades de él que no pueden derivar sino de su ubicación en el tiempo, en el espacio y en el conocimiento; la actitud de quien, demandado por el cobro de reparaciones efectuadas en una cosa, con detalle de los trabajos realizados, omite señalar los trabajos que no se ejecutaron limitándose a reconocer una obligación hasta cierta suma y desconocer el resto del reclamo; etcétera. 2º) Reconocer la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyan y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. En caso de silencio o evasivas, dichos documentos se le tendrán por reconocidos, o recibidos según el caso (art. 356, inc. 1º) con lo cual esas actitudes dejan de ser, como ocurría en el régimen procesal anterior al CPN, una mera fuente de presunción judicial, para adquirir el carácter de un reconocimiento ficto. Existe, por lo tanto, una diferencia importante entre el silencio o evasivas ante los hechos, y esas mismas actitudes frente a los documentos presentados por el actor. Mientras que en el primer caso, como se verá, queda librado al arbitrio judicial valorar tales actitudes de acuerdo con los elementos de convicción que la causa ofrezca, en el segundo caso el juez debe, sin más, tener por reconocidos o recibidos los documentos de que se trate. De allí que el CPN haya suprimido la citación para el reconocimiento de documentos que preveía el art. 142 del Código derogado. 3º) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa (art. 356, inc. 2º) y observar, en lo 489

aplicable, los requisitos prescriptos para la demanda (CPN, art. 356, inc. 3º) como son, v.gr., la constitución y denuncia de domicilio, la enunciación del derecho que se considera aplicable, la petición, etcétera. 4º) Agregar la prueba documental que estuviere en su poder, y en el caso de no tenerla en su poderindividualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentre, así como ofrecer todas las demás pruebas de que intente valerse (CPN, art. 333, modificado por la ley 25.488). b) En caso de acompañarse documentos por el demandado, corresponde dar traslado de ellos al actor por el plazo de cinco días (art. 358), debiendo éste expedirse en la forma mencionada en el número 2º, es decir reconociendo o negando categóricamente su autenticidad o recepción. Por consiguiente, el silencio o las respuestas evasivas del actor con relación a los documentos acompañados por el demandado, determinará que se los tenga por reconocidos o recibidos, según el caso. Corresponde añadir que el traslado de los documentos presentados por el demandado no autoriza al actor a replicar las argumentaciones formuladas en la contestación, debiendo limitarse a expedirse sobre los documentos agregados, y que la exigencia del traslado es también aplicable en los procesos sumarísimos (art. 498). c) Después de contestada la demanda, no se admitirán al demandado sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber antes tenido conocimiento de ellos. Esta regla surge de lo dispuesto en el art. 358, párr. 2º CPN, que extiende al demandado lo prescripto con respecto al actor en el art. 335. d) En correspondencia con el nuevo marco estructural asignado al juicio ordinario la ley 25.488 debió modificar el art. 334 del Código imprimiéndole un texto análogo al que tenía el art. 486 —que se deroga—, de modo que el demandante o reconviniente debe asumir la carga consistente en ofrecer la totalidad de la prueba referente a los hechos no invocados en el responde de la demanda o de la reconvención.

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En esa línea dispone el art. 334 reformado que "cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes según el caso podrán ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los 5 días de notificada la providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. 1º)". Sólo corresponde agregar que el plazo se reduce, en el proceso sumarísimo, a tres días (CPN, art. 498, inc. 3º).

181. Efectos de la falta de contestación a) Según se vio precedentemente, el CPN prescribe que en el supuesto de que el demandado no niegue categóricamente los hechos expuestos en la demanda, el juez puede estimar su silencio, sus respuestas evasivas o su negativa meramente general como un reconocimiento (admisión) de la verdad de los hechos. El silencio del demandado puede ser total o parcial, según deje de contestar la demanda o, contestándola, omita formular una negativa categórica respecto de uno o más hechos contenidos en aquélla. Esas situaciones determinarán, como es natural, la extensión del reconocimiento a que se refiere la norma mencionada. Asimismo, corresponde destacar que no siempre la falta de contestación a la demanda trae aparejada la rebeldía del demandado, pues esta última situación no tiene lugar cuando aquél, no obstante comparecer al proceso, se abstiene de contestar la demanda. b) A diferencia de lo que ocurre con los documentos, el silencio del demandado no obliga al juez a tener por admitidos los hechos invocados por el actor. La ley, por el contrario, deja librada tal consecuencia al criterio de aquél, que debe pronunciarse al respecto en oportunidad de dictar sentencia definitiva. Ello dio lugar, durante la vigencia del Código derogado, a la enunciación de 491

diversos criterios por parte de la jurisprudencia. Se resolvió, así, que si bien la falta de contestación crea una presunción de verdad de lo afirmado por el actor, éste no quedaeximido de la carga de producir prueba corroborante. Algunos precedentes resolvieron que la incontestación importa un principio de prueba por escrito, susceptible de complementarse mediante otros elementos de juicio, como la compulsa de los libros del actor o la declaración de testigos. También se ha decidido que, dada la presunción de verdad de los hechos invocados por el actor que produce la falta de contestación a la demanda, es a la contraparte a quien corresponde demostrar lo contrario, aportando los elementos de juicio que sean necesarios para tal fin. Debe entenderse que ninguna de esas conclusiones es excluyente de las otras. Que el actor deba producir prueba corroborante; cuál sea el alcance que cabe atribuir a esa prueba, o que la incontestación traiga aparejada una inversión de la carga respectiva, son cuestiones que el juez debe resolver en cada caso particular, atendiendo a sus específicas circunstancias. Es que, en realidad, como observa REIMUNDÍN, la actitud evasiva o la falta de contestación a la demanda sólo configura una presunción simple o judicial, cuya existencia queda librada, en definitiva, a la apreciación que el juez realice en cada caso sobre la base de la conducta observada por las partes en el transcurso del proceso y de los elementos de convicción que éste ofrezca.

§ II. ALLANAMIENTO(2)

182. Concepto, oportunidad y clases a) El allanamiento es una de las actitudes posibles que el demandado puede asumir frente a la demanda, y consiste en la 492

declaración en cuya virtud aquél reconoce que es fundada la pretensión interpuesta por el actor.

respecto de la pretensión objeto del allanamiento, debiendo sólo tenerse éste presente para el momento oportuno.

b) No debe confundirse el allanamiento con la admisión expresa de los hechos invocados por el actor como fundamento de la pretensión. La admisión expresa, en efecto, sólo trae aparejada la consecuencia de relevar al actor de la carga probatoria respecto de los hechos admitidos, pero no hace desaparecer la litis, pues ésta continúa desarrollándose como una cuestión de puro derecho. El allanamiento, en cambio, en tanto comporta un reconocimiento de la razón que asiste al actor, y por consiguiente, una conformidad con sus alegaciones jurídicas, no sólo releva al actor del onus probandi sino que, además, produce la extinción de la litis, desde que, como observa MUÑOZ ROJAS, quien está de acuerdo en lo más (que son las pretensiones), lo está también en lo menos (que son los hechos en que se basan). Por ello dice PODETTI que el allanamiento significa, aparte del reconocimiento de los hechos en que se funda la demanda, la admisión de la inexistencia de otros hechosextintivos, impeditivos o invalidatorios y la certeza del derecho subjetivo invocado por el actor.

e) El mandatario no requiere poder especial para allanarse a la demanda, salvo que el documento habilitante contenga una restricción expresa sobre el punto.

c) Con respecto a la oportunidad de su formulación, el allanamiento puede tener lugar no sólo dentro del plazo establecido para la contestación de la demanda, sino en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva (CPN, art. 307, párr. 1º). d) En lo que concierne a su forma, el allanamiento debe ser categórico y terminante, debiéndose utilizar fórmulas precisas que no dejen lugar a dudas (SENTÍS MELENDO, PODETTI). Carece por ende de eficacia el que se formula con reserva o bajo condiciones. Puede ser, asimismo, expreso o tácito, según que el demandado reconozca manifiestamente la justicia de la pretensión frente a él deducida o adopte una actitud concordante con esa pretensión, cumpliendo, por ejemplo, la prestación que el actor reclama. Finalmente, el allanamiento puede ser total o parcial, según recaiga sobre todas o algunas de las pretensiones planteadas en la demanda. En este último caso se ha resuelto, sin fundamento atendible, que no corresponde dictar sentencia de inmediato 493

183. Naturaleza jurídica La doctrina se halla dividida respecto de esta cuestión. Mientras algunos autores ubican al allanamiento entre los actos procesales (DEGENKOLB, PRIETO CASTRO, ALCALÁ ZAMORA, SENTÍS MELENDO), o en la discutida categoría de los denominados negocios jurídicos procesales, otros entienden que se trata de una institución típica del derecho material (CARNELUTTI, GIORGANNI, BARASSI). Existe, asimismo, una tercera dirección doctrinaria, que cuadra reputar más acertada, según la cual el allanamiento constituye un acto mixto: es por un lado, un negocio jurídico privado, dispositivo y unilateral, que produce efectos directos en la relación de derecho material sobre que versa el proceso en la medida en que elimina el estado de incertidumbre jurídica existente al tiempo de iniciarse aquél; y es, también, un acto procesal, pues merced al allanamiento se modifica sustancialmente, por vía de abreviación, el desarrollo normal del proceso. Entre otros autores, participan de esta concepción WACH, SCHÖNKE, GÓMEZ ORBANEJA y MUÑOZ ROJAS.

184. Efectos a) El hecho de que el demandado se allane a la pretensión del actor no exime al juez de la obligación de dictar sentencia sobre el fondo del asunto, pues el allanamiento carece, en nuestro derecho, 494

de la fuerza decisoria que tuvo, por ejemplo, en el derecho romano. De allí que, en tanto el allanamiento no es susceptible, por sí solo, de sustituir la actividad del juez, resulta impropio ubicarlo entre los denominados "equivalentes jurisdiccionales". b) No obstante el allanamiento, el juez no está obligado a dictar una sentencia acorde con la petición formulada en la demanda. Por ello dispone el art. 307, párr. 2º CPN que "el juez dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado". El juez, por lo tanto, está habilitado para desestimar el allanamiento, y disponer la continuación del proceso, si el objeto de éste se halla sustraído al poder dispositivo de las partes, como sucede, v.gr., en las pretensiones por divorcio, nulidad de matrimonio, etcétera. Sería procedente, en cambio, el rechazo inmediato de la pretensión y, por consiguiente, del allanamiento a ésta, si el juez comprobase que la prestación reclamada es de cumplimiento imposible o contraria a la moral o buenas costumbres, o que se trata de un proceso simulado. c) "Cuando el allanamiento fuere simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la resolución que lo admita será dictada en la forma prescripta en el art. 161". Así lo establece el párrafo tercero del art. 307 CPN, razón por la cual, en el supuesto que contempla, el pronunciamiento deberá ajustarse a las formalidades de la sentencia interlocutoria (supra, nº 151). d) En el caso de litisconsorcio voluntario, el allanamiento de un litisconsorte autoriza a dictar sentencia respecto de él, sin perjuicio de que la causa continúe con los restantes. En cambio, si se trata de litisconsorcio necesario, el allanamiento formulado por un litisconsorte carece de eficacia mientras los restantes no adopten la misma actitud, pues en razón de la indivisibilidad que caracteriza al objeto del proceso, aquel acto sólo lleva aparejada la consecuencia de liberar a su autor de las cargas inherentes al desarrollo ulterior del litigio, y deeximirlo, eventualmente, de la responsabilidad por el pago de las costas referentes a los trámites cumplidos sin su intervención (supra, nº 131). 495

185. Curso de las costas Con anterioridad a la sanción del CPN, la jurisprudencia tenía establecido que si bien, en principio, las costas deben imponerse al demandado que se somete a la pretensión del actor, dado que tal actitud es asimilable a la derrota, el allanamiento liso y llano es causal de eximición cuando el demandado no ha sido constituido en mora con anterioridad a la iniciación del proceso y no resulta que el actor se haya visto obligado a deducir la demanda. Se resolvió, asimismo, que tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, constituye también requisito de laeximición que el allanamiento vaya acompañado del pago de la suma reclamada. El CPN ha recogido esa doctrina jurisprudencial prescribiendo, en el art. 70, que no se impondrán costas al vencido "cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación". La norma agrega que también constituye causal de eximición el hecho de que el demandado se allane dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos o instrumentos tardíamente presentados. Dispone asimismo ese artículo, recogiendo las conclusiones de una reiterada jurisprudencia, que "para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo". La ley 22.434, finalmente, agregó a la citada disposición un párrafo según el cual "si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor".

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§ III. RECONVENCIÓN(3)

c) Corresponde señalar, asimismo, que la reconvención es inadmisible en el proceso sumarísimo (CPN, art. 498, inc. 2º).

186. Concepto a) "En el mismo escrito de contestación —expresa el art. 357 CPN— deberá el demandado deducir la reconvención en la misma forma prescripta para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, le será prohibido deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. La reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda". Sin perjuicio, por lo tanto, de las defensas que puede el demandado oponer en el escrito de contestación a la demanda, la ley le acuerda el derecho de deducir reconvención, la cual constituye una pretensión planteada por el demandado frente al actor y que, al incorporarse al proceso pendiente para la satisfacción de la pretensión originaria, configura un supuesto de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones (supra, nº 59). Demandado, por ejemplo, el vendedor por entrega de la cosa, puede entablar una demanda reconvencional contra el comprador por el pago del precio; deducida una demanda por cumplimiento de contrato, cabe reconvenir por rescisión o nulidad de aquél; etcétera. b) En tanto la demanda y la reconvención deben tramitar en un mismo proceso y resolverse en una sentencia única, evitándose así el dispendio de actividad y de gastos que provocaría la sustanciación separada de los respectivos procesos, está claro que el fundamento de la institución reside, por un lado, en razones de economía procesal. Pero si bien sólo a tales razones atiende, al menos en lo que atañe al proceso ordinario, la mayoría de los ordenamientos vigentes, conforme al régimen adoptado por el CPN a causa de la reforma que le introdujo laley 22.434, la reconvención también responde a la necesidad de evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias respecto de pretensiones conexas. 497

187. Contenido y requisitos de la reconvención a) La reconvención debe contener las enunciaciones que la ley prescribe con respecto a la demanda (art. 357). Aparte de observar las formalidades extrínsecas de rigor, debe por lo tanto el reconviniente exponer con claridad los hechos en que se funda, determinar con exactitud la cosa demandada y la petición, acompañar la prueba instrumental que estuviese en su poder, etcétera. b) Constituyen requisitos de la reconvención: 1º) Que se deduzca en el mismo escrito de contestación a la demanda. 2º) Que corresponda, por razón de la materia, a la competencia del juez que conoce de la pretensión inicial. Pero en virtud del requisito a que se aludirá en el nº 5, el principio cede cuando se trata de pretensiones civiles y comerciales, porque en tal caso debe prevalecer la regla contenida en el art. 188, inc. 2º CPN que, a los efectos de la acumulación de procesos, prescinde de la distribución de la competencia atendiendo a las materias civil y comercial (supra, nº 60). 3º) Que sea susceptible de ventilarse por los mismos trámites de la demanda principal (exigencia que responde a obvias razones de orden procesal). Debe empero considerarse que, con anterioridad a la vigencia de la ley 25.488 era admisible deducir, en un proceso ordinario, una reconvención que estuviese sujeta al trámite del proceso sumario, o viceversa, siempre que la decisión que hubiese de dictarse respecto de una de las prestaciones pudiera producir efectos de cosa juzgada con relación a la otra. Tal condición surgía del principio general contenido en el art. 188. 498

Corresponderá al juez, en estas hipótesis, determinar el trámite que se debe imprimir a la causa. Suprimiendo el proceso sumario por dicha ley, y siendo inadmisible la reconvención en el proceso sumarísimo, no resulta actualmente viable tal posibilidad. 4º) Que se deduzca en vía principal, y no en forma subsidiaria. 5º) Que la reconvención derive de la misma relación jurídica o sea conexa con la pretensión originaria (CPN, art. 357). Como se advierte, el citado requisito, que con anterioridad era privativo de los procesos sumarios, a raíz de la modificación introducida por la ley 22.434 ha sido adoptado como principio general. 6º) Que se funde en un interés directo del reconviniente. c) El derecho de reconvenir sólo puede ejercerse contra el actor, y en la calidad asumida por éste en la demanda (el que demanda por un derecho propio, por ejemplo, no puede ser reconvenido como representante de un tercero). No es admisible, asimismo, que se ejerza contra un tercero extraño al proceso. El reconvenido, finalmente, según la jurisprudencia, no puede a su vez reconvenir.

especial pronunciamiento (CPN, art. 346). Aunque el precepto sólo se refiere a la demanda, es evidente que la oposición de excepciones tampoco suspende el plazo para contestar la reconvención, salvo que se trate de las de incompetencia y defecto legal. En el proceso sumario, las excepciones previas deben ser opuestas por el actor juntamente con la contestación a la reconvención (doctrina del art. 488). c) La contestación de la reconvención debe limitarse a las cuestiones incluidas en ella, no pudiendo el actor, por lo tanto, refutar las manifestaciones formuladas en la contestación de la demanda, pues ello comportaría reconocer a aquél una ventaja procesal en desmedro de la situación del demandado. Interesa recordar que en el escrito de contestación debe el reconvenido ofrecer toda la prueba de que intente valerse (art. 334, modificado por la ley 25.488). d) Asimismo, conforme a lo prescripto en el art. 334 del CPN en su versión derivada de la ley 25.488, cuando en la contestación de la reconvención se alegaren hechos no considerados en la contrademanda, el reconviniente se halla facultado para ofrecer prueba y agregar la documental dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la reconvención. En tales casos corresponde conferir traslado de los documentos al reconvenido, a quien incumbe cumplir la carga prevista en el art. 356, inc. 1º.

188. Procedimiento a) "Propuesta la reconvención, o presentándose documentos por el demandado, se dará traslado al actor, quien deberá responder dentro de quince o cinco días respectivamente, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda" (CPN, art. 358). Corresponde recordar, asimismo, que el reconviniente debe ofrecer, en el escrito respectivo, todos los medios de prueba de que intente valerse (CPN, art. 334). b) El actor, dentro de los primeros diez días contados a partir de la fecha en la que se notifica el traslado de la reconvención, puede oponer, si se trata de proceso ordinario, excepciones de previo y 499

189. Reconvención y compensación Aunque la reconvención reconoce su origen histórico en la compensación, y media, además, entre ambas, cierta vinculación jurídica, se trata de dos instituciones autónomas, cuyas respectivas características y alcances es preciso delimitar con exactitud. La compensación tiene lugar, según el Cód. Civ. y Com., cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de 500

acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda y extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables (art. 921). Desde el punto de vista procesal la compensación constituye una excepción (Cód. Civ. y Com., art. 928: "Compensación judicial. Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a un juez la declaración de la compensación que se ha producido. La pretensión puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen") y tiende, como tal, a obtener el rechazo total o parcial de la pretensión hecha valer por el actor, según que, respectivamente, el crédito invocado por el demandado sea igual o de menor monto que el reclamado en la demanda. De allí que si la cantidad reclamada por el demandado supera a la pedida por el actor, aquél deberá utilizar la vía de la reconvención por el excedente. Asimismo, dado que la compensación importa la admisión del crédito del actor, y la reconvención es independiente de esa admisión, puede resultar más ventajoso al demandado optar por esta última, a fin de no comprometerse al pago de la deuda que dio origen a la demanda. De lo dicho se sigue que mientras la compensación nunca puede dar lugar a la condena del actor, la reconvención puede producir ese efecto, ya sea por el excedente del crédito del demandado con respecto al del actor, o porque el juez estime que es infundada la demanda y fundada la reconvención.

pagar previamente la deuda y de deducir posteriormente una demanda contra el actor, la que puede ser eventualmente inoperante ante la posible insolvencia de este último. El nuevo Código Civil y Comercial contempla pautas específicas al respecto en los arts. 928 (ya transcripto), 929 ("Exclusión convencional. La compensación puede ser excluida convencionalmente") y 930 ("Obligaciones no compensables. No son compensables: a. las deudas por alimentos; b. las obligaciones de hacer o no hacer; c. la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo fue despojado; d. las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia soninsuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes; e. las deudas y créditos entre los particulares y el Estado nacional, provincial o municipal, cuando: i. las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas oindirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los derechos de almacenaje o depósito; ii. las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos; iii. los créditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidación de acreencias contra el Estado dispuesta por ley"). 

190. Reconvención compensativa Si el demandado tiene un crédito contra el actor, puede deducir reconvención a fin de que aquél sea reconocido en la sentencia y compensado, asimismo, con el crédito del actor (reconvención compensativa). La compensación, en este caso, es judicial, y obedece a la conveniencia de evitar al demandado la necesidad de 501

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CAPÍTULO XVII - LA PRUEBA SUMARIO: I. GENERALIDADES: 191. Concepto y finalidad de la prueba en materia civil.— 192. Objeto de la prueba.— 193. Prueba del derecho.— 194. Los medios de prueba: concepto y clasificación.— 195. Régimen legal de la prueba.— II. LA CARGA DE LA PRUEBA: 196. Concepto.— 197. Hechos constitutivos, impeditivos y extintivos.— 198. El hecho negativo.— III. LAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER: 199. Concepto y finalidad.— 200. Régimen legal.

§ I. GENERALIDADES(1)

que invoca como fundamento de su pretensión o defensa, debe, ante todo, asumir la carga de afirmar la existencia de esa situación. Ahora bien: los hechos sobre los que versan tales afirmaciones pueden ser, a su vez, admitidos o negados por la otra parte. En el primer caso, con las limitaciones enunciadas en oportunidad de examinar el principio dispositivo (supra, nº 26), el juez debe tener por exacto el hecho concordante afirmado por las partes y no cabe otra actividad de éstas como no sea la consistente en exponer sus respectivos puntos de vista acerca del derecho aplicable al caso. En el segundo supuesto, en cambio, la carga de la afirmación debe ir acompañada de una actividad distinta de la meramente alegatoria, cuya finalidad consiste en formar la convicción del juez acerca de la existencia oinexistencia de los hechos sobre los que versan las respectivas afirmaciones de las partes. b) Desde un primer punto de vista, la expresión "prueba" denota esa peculiar actividad que corresponde desplegar durante el transcurso del proceso y que tiende a la finalidad mencionada. Pero también abarca, por un lado, el conjunto de modos u operaciones (medios de prueba) del que se extraen, a raíz de la "fuente" que proporcionan, el motivo o motivos generadores de la convicción judicial (argumentos de prueba), y, por otro lado, el hecho mismo de esa convicción, o sea el resultado de la actividad probatoria. En ánimo de formular un concepto comprensivo de todas esas significaciones puede decirse que la prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la convicción judicial sobre laexistencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones o defensas.

191. Concepto y finalidad de la prueba en materia civil a) Toda norma jurídica condiciona la producción de sus efectos a la existencia de determinada situación de hecho. Por consiguiente, la parte que pretende haberse verificado, en la realidad, la situación de hecho descripta por la norma o normas 503

192. Objeto de la prueba En principio, sólo los hechos afirmados por los litigantes pueden constituir objeto de prueba. Pero aquéllos deben ser, 504

además: a) controvertidos, o sea, afirmados por una de las partes y desconocidos o negados por la otra (afirmación unilateral); b) conducentes para la decisión de la causa. Puede suceder, en efecto, que un hecho haya sido afirmado, pero que carezca de relevancia para resolver las cuestiones sobre las cuales versa la litis. En tal caso se dice que el hecho es inconducente. A esos dos requisitos de los hechos se refiere el CPN, cuando supedita la apertura de la causa a prueba a la circunstancia de que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes (art. 360). Se hallan, en cambio, excluidos de la prueba: a) Los hechos no afirmados por ninguna de las partes. Dado que debe existir una ineludible correlación entre el contenido de la sentencia y las afirmaciones formuladas por las partes (principio de congruencia: CPN, art. 163), es obvio que el juez no puede hacer mérito de un hecho que no haya sido afirmado por ninguna de ellas. La regla, por lo tanto, es que "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos" (art. 364, párr. 1º). En suma, como dice CARNELUTTI, los hechos no afirmados no son para el juez.

generar una presunción judicial que no descarta la necesidad de prueba corroborante o de prueba en contrario (supra, nº 181). c) Los hechos notorios, a los que CALAMANDREI define como aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos, con relación a un círculo social o a un lugar o momento determinado, en la oportunidad en que ocurre la decisión. A fin de precisar con mayor exactitud el concepto de hecho notorio, es necesario excluir de su ámbito las siguientes características: 1º) La generalidad. No es necesario que el hecho sea conocido de todo el mundo, pues la notoriedad se halla referida necesariamente a un determinado círculo social. 2º) El conocimiento absoluto. Basta, pues, el conocimiento relativo, o sea la posibilidad de verificar laexistencia del hecho de que se trate mediante el auxilio de una simple información (como puede ser la consulta de un texto para comprobar la fecha exacta de un acontecimiento histórico o el nombre de un accidente geográfico).

b) Los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra. La vigencia del principio dispositivo impone al juez el deber de aceptar, sin más, la existencia de aquellos hechos que son concordantemente afirmados por ambas partes (afirmación bilateral). Esta regla, sin embargo, sufre excepción en el caso de mediar una regla limitativa como la que contenía, por ejemplo, el art. 232 del derogado Cód. Civ., conforme a la cual la confesión o la admisión de los hechos no eran por sí solas suficientes para decretar la separación personal o el divorcio vincular; y, en general, siempre que el objeto procesal sea indisponible para las partes (supra, nº 26). Es obvio, por lo demás, que el juez no se halla ligado por las afirmaciones de hechos inverosímiles, aunque con relación a éstos tampoco cabe la posibilidad de prueba. Cuando no media la admisión expresa de las afirmaciones, sino el silencio o la respuesta evasiva de la parte a quien se oponen, esas actitudes autorizan al juez a estimarlas como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran (CPN, art. 356, inc. 1º). Tales actitudes, por lo tanto, sólo pueden

3º) El conocimiento efectivo. No se requiere la percepción directa del hecho, pues basta su difusión en el medio respectivo (un hecho histórico trascendente, como lo fue por ejemplo la Segunda Guerra Mundial, reviste el carácter de hecho notorio incluso para quienes no fueron sus partícipes o testigos presenciales). Entre otros casos, que se mencionan a título ilustrativo, la jurisprudencia ha considerado hechos notorios el carácter de propietaria de la Corporación de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires respecto de un tranvía que circulaba por dicha ciudad durante la época en que la mencionada empresa monopolizaba la prestación del servicio de transportes; la "carta de ciudadanía" adquirida por la palabra recordman en nuestro idioma, merced a su uso por la prensa culta y en las conversaciones diarias, y, por lo tanto, su aptitud para ser registrada como marca de comercio; el de que toda persona en actividad laboral percibe una entrada mensual que por lo menos debe estimarse en el salario mínimo de un trabajador común; etcétera.

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193. Prueba del derecho a) En tanto las normas jurídicas se presumen conocidas, y al juez incumbe la calificación jurídica de los hechos de la causa, ellas no deben ser objeto de prueba. b) La regla reconoce, sin embargo, algunas excepciones. En primer lugar, el art. 13 del derogado Cód. Civ. disponía que la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que el Código la autoriza, no tendría lugar nunca sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo sería la prueba de la existencia de dichas leyes, conexcepción de las leyes extranjeras que se hiciesen obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial. Importa destacar, sin embargo, que el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, arts. 1º y 2º del Protocolo Adicional, dispone que el derecho de los países signatarios no necesita ser objeto de prueba, bastando que el juez se ilustre respecto de él. Hoy, el Código Civil y Comercial de la Nación aborda la cuestión —junto a otros aspectos relativos a la aplicación de la ley extranjera— en los siguientes términos: "Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; b. si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; c. si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a 507

diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos" (art. 2595). Asimismo, como se verá infra, nº 197, el art. 377 CPN faculta al juez a investigar la existencia y aplicar la leyextranjera invocada por alguna de las partes en la hipótesis de que ésta omita probarla. c) A los efectos de la prueba de la ley extranjera, la jurisprudencia ha admitido la opinión y declaración de jurisconsultos o peritos en derecho del país respectivo; el informe diplomático o consular sobre el texto de la ley, y las referencias de obras conocidas sobre el derecho del país de que se trate. Sin embargo, se ha resuelto que la prueba resulta innecesaria cuando el régimen legal es de fácil conocimiento, como ocurre, por ejemplo, con el francés en lo que se refiere al mandato y a sus formas. Otra excepción cabe respecto de la costumbre, la que también debe ser objeto de prueba en el caso de que su existencia no fuese notoria.

194. Los medios de prueba: concepto y clasificación a) Son medios de prueba los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos. Del concepto precedentemente enunciado se infiere que todo medio de prueba: 1º) Entraña una actividad procesal (reconocimiento de cosas o lugares, examen de un documento; declaración de la parte, del testigo o delinformante, o dictamen de los peritos) referida a un instrumento real (cosa reconocida, documento examinado) o personal (parte, testigo, informante o perito) sobre el que recae la percepción judicial; 2º) Actúa como vehículo para lograr un dato (fuente de prueba) a través del cual el juez determina la existencia o inexistencia de un hecho. Son 508

fuentes de prueba, en ese orden de ideas, las características de la cosa reconocida, el hecho consignado en el documento, el declarado por la parte, el testigo o el informante o aquél sobre el cual versa el dictamen pericial. b) La doctrina ha clasificado a los medios de prueba con arreglo a diversos criterios, de los cuales sólo han de mencionarse los más difundidos. Se habla, así, de pruebas directas o indirectas, según que, respectivamente, se hallen constituidas por el hecho mismo a probar o por un objeto distinto de él. El ejemplo típico de la prueba directa es el reconocimiento judicial, en el cual media coincidencia entre el hecho a probar y el hecho percibidopor el juez. Son pruebas indirectas, en cambio, la testimonial, la pericial y la documental, pues en ellas la percepción judicial recae sobre un objeto (la declaración del testigo, por ejemplo), del cual el juez deduce laexistencia del hecho a probar. Pero el objeto percibido por el juez puede, a su vez, ser o no representativo del hecho a probar. La forma en que se produjo un accidente de tránsito, por ejemplo, puede deducirse de una fotografía tomada en el lugar o de la narración de los testigos que lo presenciaron; pero también la convicción del juez puede basarse en la posición en que quedaron los vehículos o en las características de los daños producidos en ellos. La fotografía y el testimonio constituyen objetos representativos de un hecho pasado, y son, por lo tanto, pruebas históricas. La posición de los vehículos o las características de los daños carecen, en cambio, de esa aptitud representativa: se trata de circunstancias que sirven para la deducción del hecho a probar, pero que son autónomas con respecto a éste. Se las denomina pruebas críticas (presunciones), pero no configuran, en rigor, medios, sino argumentos de prueba. Ciertas pruebas se hallan formadas con anterioridad al proceso, de modo tal que para valerse de ellas basta con ponerlas a disposición del juez: son las llamadas pruebas preconstituidas (por ejemplo, los documentos). Otras, por el contrario, deben constituirse en el mismo proceso mediante la actividad de las partes o del juez, y se las denomina, por ello, circunstanciales (por ejemplo, el testimonio de las partes o de los terceros, el reconocimiento judicial, etc.).

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195. Régimen legal de la prueba a) En lo que concierne al régimen legal de la prueba, es preciso recordar que las facultades de las provincias para legislar en materia de procedimientos judiciales deben ser entendidas sin perjuicio de las normas procesales que puede dictar el gobierno central con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislación de fondo. Así como, por ejemplo, ese gobierno ha podido válidamente acordar carácter ejecutivo a la pretensión derivada de la falta de pago de las letras de cambio (decreto-ley 5965/63, art. 60), o señalar el procedimiento "más breve que establezca la ley local" para la pretensión de alimentos (Cód. Civ. y Com., art. 543), es evidente que también ha tenido facultades para reglamentar la admisibilidad intrínseca de la prueba, en tanto el punto hállase íntimamente vinculado a la vigencia y al ejercicio de determinados derechos contemplados en las leyes sustanciales. No cabe duda de que a las provincias incumbe, de manera exclusiva, la facultad de dictar las normas procesales referentes a la actividad probatoria (lugar, tiempo y forma de la prueba); pero en lo que se relaciona con su admisibilidad intrínseca los Códigos de Procedimiento deben respetar las prescripciones contenidas en las leyes sustanciales. b) El Código Civil y Comercial contiene disposiciones relativas a los medios de prueba admisibles con respecto a diversas materias allí legisladas. Así, el art. 1019 establece que "los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos". Respecto de los contratos formales, se prevé en el art. 1020 lo siguiente: "los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la 510

prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato". Con respecto a los hechos, el Cód. Civ. y Com. admite en aquellos casos que pueden acreditarse por cualquier medio de prueba, como ocurre con la filiación ("En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente", art. 579), la determinación de restricciones a la capacidad de ejercicio ("Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados", art. 36) o la liquidación de más de una comunidad de gananciales ("Liquidación de dos o más comunidades. Cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración", art. 503), etcétera, y en otros casos excluye la admisibilidad de determinados medios de prueba, como ocurre con la de testigos cuando el signatario de un documento dado en blanco impugna su contenido ("Documento firmado en blanco. El firmante de un documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no

responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros de buena fe ...", art. 315 —primera parte—). En otros supuestos, finalmente, el mencionado Código exige un tipo determinado de prueba. Ejemplos de ellos son el art. 96 referente a la prueba del nacimiento y fallecimiento de las personas o el art. 37, que exige el "dictamen de un equipo interdisciplinario" como requisito de la sentencia que establece limitaciones a la capacidad de ejercicio de derechos; etcétera.

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c) El art. 208 del derogado Cód. Com. enumeraba, como medios de prueba de los contratos comerciales, losinstrumentos públicos; las notas de los corredores o certificados extraídos de sus libros; los documentos privados firmados por las partes o algún testigo a su ruego y en su nombre; la correspondencia epistolar o telegráfica; los libros de los comerciantes y facturas aceptadas; la confesión; el juramento y los testigos. Hoy ello se encuentra abarcado por la norma general —ya transcripta— del art. 1019 del Código unificado. d) El CPN establece que la prueba debe producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligencian aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez (art. 378). Dicho ordenamiento reglamenta específicamente los siguientes medios de prueba: 1) Documental; 2) Informativa; 3) Confesión judicial y extrajudicial; 4) Testimonial; 5) Pericial; y 6) Reconocimiento judicial. Admite también la prueba de presunciones, aunque no en el sentido de medio probatorio, cuando aquéllas "se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" (art. 163, inc. 5º, párr. 2º).

§ II. LA CARGA DE LA PRUEBA(2)

197. Hechos constitutivos, impeditivos y extintivos

196. Concepto a) El problema de la carga de la prueba surge, en rigor, frente a la ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes. CALAMANDREI ha hecho notar, comparando la función del juez con la del historiador, que mientras este último puede salir airoso de una investigación muy complicada acerca de los hechos pasados confesando, honestamente, que no puede dar una solución, el juez siempre debe fallar la causa condenando o absolviendo, y no está facultado, por lo tanto, para declarar que no ha podido decidirse (non liquet). De allí la necesidad de ciertas reglas que le permitan establecer sobre cuál de las partes ha de recaer el perjuicio derivado de laausencia de prueba. Ante la incertidumbre que tal circunstancia comporta, el juez dictará sentencia en contra de la parte que omitió probar pese a la regla que ponía tal actividad a su cargo. b) Las reglas sobre la carga de la prueba son, pues, aquellas que tienen por objeto determinar cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en probar los hechos que son materia de litigio. Tales reglas, sin embargo, no imponen deber alguno a los litigantes. Quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna. Sólo ocurre que se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate, y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés. 513

a) Sobre la base de ciertas máximas tradicionales (onus probandi incumbit actoris; reus in excipiendo fit actor; ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat), durante largo tiempo estuvo firmemente arraigado el principio en cuya virtud la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma, de modo tal que el actor debe probar su pretensión y el demandado sus defensas. Tal principio, sin embargo, adolece de insuficiencia para la comprensión integral de las numerosas situaciones que en el proceso cabe prever. Resulta inaplicable, en primer lugar, cuando por mediar una presunción legal a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el adversario. Además, no todos los hechos que fundan la pretensión o la defensa son susceptibles de prueba: no lo son los hechos admitidos, los hechos notorios, ciertas condiciones generales de las relaciones jurídicas, los hechos cuya peculiar estructura imposibilita, en mayor o menor medida, la actividad probatoria, etcétera. b) Consciente de esa insuficiencia, la doctrina ha tratado de solucionar el problema sobre la base de ciertas discriminaciones que atienden, más que a la condición asumida por las partes en el proceso, a la naturaleza de los hechos que deben ser objeto de prueba. Es así como, generalmente, se reconoce la existencia de tres clases de hechos: constitutivos, impeditivos y extintivos, que funcionan de la siguiente manera: 1º) Al actor incumbe, como principio, la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión. Pero como toda pretensión involucra, por lo común, una situación fáctica compleja, es necesario determinar cuál es el hecho que reviste aquel carácter. Se han enunciado, al respecto, diversos criterios, entre los cuales parece preferible aquél que atribuye carácter constitutivo al hecho específico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurídico pretendido (LIEBMAN). Si se trata, por ejemplo, de una pretensión 514

por cumplimiento de un contrato de compraventa, será hecho específico su celebración, y, por consiguiente, el conjunto de circunstancias que lo tipifican (cosa vendida, precio, plazos, etc.). Hállanse, en cambio, excluidas del ámbito del hecho específico otras circunstancias o modalidades del contrato, como la capacidad de las partes, la seriedad o la libertad con que fueexpresado el consentimiento, etcétera, que constituyen, como dice CHIOVENDA, requisitos generales o comunes a todas las relaciones jurídicas, y cuya misma normalidad excusa la prueba de su existencia en cada caso concreto. 2º) Al demandado incumbe, como regla, la prueba de los hechos impeditivos, los cuales comportan, precisamente, la ausencia de cualquiera de esos requisitos generales o comunes. Serían hechos impeditivos, en el caso del ejemplo mencionado, la incapacidad de los contratantes, la existencia de un vicio del consentimiento (error, violencia), etcétera. Si bien, en consecuencia, el actor no debe probar la ausencia de los hechos impeditivos, al demandado corresponde la prueba de su presencia, cuando los afirma como fundamento de una defensa. 3º) También al demandado corresponde, como principio, probar la existencia de los hechos extintivos, los que serían, en nuestro ejemplo, el pago del precio por parte del comprador o la entrega de la cosa por parte del vendedor. En materia de obligaciones es preciso formular una distinción según se trate de obligaciones de dar, de hacer o de no hacer: respecto de las dos primeras, el actor debe limitarse a probar el hecho constitutivo, pero no la omisión del cumplimiento. En las obligaciones de no hacer, en cambio, el actor debe probar, además, la acción positiva del demandado mediante la cual éste dejó de cumplir su prestación. 4º) Los hechos impeditivos o extintivos deben ser probados por el actor en los casos en que ellos constituyen el fundamento de una pretensión. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se pide la nulidad de un acto jurídico en razón de mediar alguna circunstancia que obste a su validez; en el caso de que el deudor demanda para que se declare la eficacia de un pago de consignación, etcétera. Como consecuencia de las observaciones precedentemente expuestas, puede formularse la conclusión de 515

que cada parte soporta la carga de la prueba respecto de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. Aunque sin formular discriminaciones relativas a la naturaleza de los hechos a probar, el CPN coincide sustancialmente con la precedente conclusión. Tras establecer, en efecto, el principio de que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer, aclara a continuación que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho (constitutivo, impeditivo o extintivo) de la norma o normas que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (art. 377). Sin abdicar, empero, de tales reglas, un importante sector de la doctrina civilista, y algunos precedentes judiciales, se viene últimamente orientando en el sentido de que, cuando la responsabilidad se funda en la culpa, la carga respectiva recae con mayor intensidad sobre quien se halle en mejor situación de probar. Tal lo que ocurre, v.gr., en materia de responsabilidad médica, en la cual si bien incumbe al paciente la prueba de la culpa del profesional, la situación de superioridad procesal que ésta posee en virtud de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento o intervención quirúrgica otorga alto valor a las presunciones judiciales, de modo que probados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez debe deducir la culpa del médico no probada de modo directo cuando el daño, en su ocurrencia conforme a la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese a causa de la comisión de culpa. Hoy, el nuevo Código Civil y Comercial se hace eco de tales tendencias contemplando, en su art. 1735, lo siguiente "Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa".

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La ley 22.434 agregó un párrafo al art. 377 en cuya virtud si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio. Si bien la norma no altera la carga de la alegación de la ley extranjera, se ha apartado de una interpretación estrictamente literal del desafortunado art. 13 del derogado Cód. Civ. y adherido, aunque con mayor amplitud, a la doctrina de los precedentes judiciales en cuya virtud la prueba de la ley extranjera resulta innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento o asimilable a un hecho notorio.

pretensión fundada en lainejecución de una obligación de no hacer no releva al actor de probar el hecho positivo contrario; etcétera. c) Las dificultades que a veces provoca la prueba de ese tipo de hechos, explica que la jurisprudencia haya atenuado el rigorismo de las reglas atinentes a la carga de la prueba cuando de ellos se trata, pero tal criterio no comporta una excepción al principio arriba enunciado.

§ III. LAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER(3)

198. El hecho negativo a) Las máximas ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat y negativa non sunt probanda sólo son válidas en cuanto se refieren a la mera negativa o desconocimiento, por parte del demandado, de los hechos afirmados por el actor. Resultan inaplicables, en cambio, en todos aquellos casos en que la ley hace de un hecho negativo el presupuesto de un efecto jurídico determinado. Cuando tal circunstancia ocurre, no media razón alguna que justifique eximir de la prueba respectiva a la parte que invoque un hecho negativo, o un no-hecho, como fundamento de su pretensión o defensa. Por ello se ha decidido que la alegación de que se trata de un hecho negativo no releva de la prueba a quien lo aduce, si aquél es presupuesto de actuación de la norma que esa parteinvoca a su favor. b) Lo que ocurre, simplemente, es que tales hechos no son susceptibles de prueba directa, sino que se deducen a través de la demostración de la existencia de hechos positivos. La falta de culpa —por ejemplo— que debía probar el dueño de una cosa para destruir la presunción establecida por el art. 1113, párr. 2º del derogado Cód. Civ. es un hecho negativo cuya existencia puede deducirse de la prueba realizada en el sentido de que aquél adoptó las precauciones y diligencias necesarias para impedir el daño; la 517

199. Concepto y finalidad La vigencia estricta del principio dispositivo requeriría no solamente que la iniciativa del proceso y la aportación de los hechos dependiesen de la voluntad de las partes, sino que, además, se confiase exclusivamente a éstas la actividad consistente en ofrecer y producir las pruebas tendientes a la demostración de sus afirmaciones. Pero en razón de que esta última limitación es susceptible de impedir, en ciertos casos, el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, que, pese a las restricciones propias de la prueba civil, constituye la meta a que debe aspirar una recta administración de justicia, las leyes procesales admiten, en forma concurrente con la carga de la prueba que incumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de complementar, por propia iniciativa, el material probatorio aportado por aquéllas. Tal facultad se concreta en la posibilidad de adoptar las denominadas medidas para mejor proveer.

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200. Régimen legal a) El art. 36 CPN establece, como regla de carácter general, que los jueces están facultados para ordenar, de oficio, "las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes" (inc. 2º). La misma norma consagra aplicaciones particulares de esa regla en tantoautoriza a los jueces para decidir en cualquier momento la comparecencia de los peritos, consultores técnicos y testigos para interrogarlos acerca de todo aquello que creyeren necesario (subinc. b]) y para mandar que se agreguen documentos en poder de las partes o de los terceros, en los términos de los arts. 387 a 389 (subinc. c]). Otras normas del CPN aparecen orientadas en el mismo sentido, como las contenidas en el art. 452 con respecto a la prueba de testigos, y en el art. 479 con relación al reconocimiento judicial.

d) La garantía constitucional de la defensa en juicio requiere, asimismo, que se acuerde a las partes la posibilidad de ser oídas sobre el resultado de las medidas adoptadas, e incluso la de producir prueba en contrario. De allí que el art. 36, inc. 2º CPN imponga a los jueces el deber de respetar, en tales casos, el derecho de defensa de las partes. 

b) No obstante la amplitud de todas esas disposiciones, está claro que los poderes de iniciativa probatoria que se acuerdan a los jueces no significan, de ninguna manera, una derogación del principio dispositivo. Ello es así, en primer lugar, porque tales poderes no autorizan la producción de diligencias probatorias que sean ajenas a los "hechos controvertidos" en el caso concreto. Y en segundo lugar, porque los poderes del juez no están destinados a excluir la actividad de las partes, sobre quienes continúa pesando la carga de la prueba. En rigor, lainiciativa judicial en materia probatoria reviste carácter complementario con respecto a aquella carga, y su objetivo consiste en eliminar las dudas con que puede tropezar la apreciación del juez en los casos en que la prueba producida por las partes no sea lo suficientemente esclarecedora. c) Las facultades instructorias de los jueces no pueden ejercerse, según la jurisprudencia, para suplir la omisión o la negligencia de las partes, pues ello implicaría una manifiesta alteración del principio de igualdad procesal. 519

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201. Apertura de la causa a prueba y audiencia preliminar CAPÍTULO XVIII - LA PRUEBA (CONT.) SUMARIO: I. ALTERNATIVAS POSTERIORES A LA TRABA DE LA LITIS: 201. Apertura de la causa a prueba y audiencia preliminar.— 202. Oposición.— 203. Prescindencia de la apertura a prueba.— 204. Declaración de puro derecho.— 205. El hecho nuevo.— II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO: 206. Plazo de prueba.— 207. Prueba a producir en el extranjero.— 208. Recepción de la prueba.— 209. Pertinencia, admisibilidad y atendibilidad de la prueba.— 210. La negligencia en la producción de la prueba.— III.APRECIACIÓN DE LA PRUEBA: 211. Generalidades.— 212. El sistema vigente.

§ I. ALTERNATIVAS POSTERIORES A LA TRABA DE LA LITIS(1)

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a) Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, y siempre que se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez debe recibir la causa a prueba y fijar—se trate de proceso ordinario o sumarísimo— la audiencia prevista en el art. 360. b) La apertura de la causa a prueba sólo corresponde, por lo tanto, en el caso de que existan hechos controvertidos (es decir, afirmados por una de las partes y negados por la otra), y esos hechos, además, puedanincidir en la solución del pleito, es decir revistan el carácter de conducentes (supra, nº 192). De ello se sigue que no cabe tal procedimiento cuando media allanamiento a la pretensión del actor o admisión expresa de los hechos afirmados por éste. En el primer caso corresponde que se dicte sentencia de inmediato y, en el segundo, que la causa se declare de puro derecho. c) Fijada la audiencia del art. 360, y citadas las partes, dispone dicha norma que el acto será presidido por el juez "con carácter indelegable", y agrega que si aquél "no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia". Como se percibe, la presencia del juez se prevé "con carácter indelegable", y no "bajo pena de nulidad" como lo disponía el art. 360 en su versión resultante de la ley 24.573, no obstante lo cual las partes, por lo general, se avenían, expresa o implícitamente, a que la audiencia se realizara con la asistencia del secretario, del prosecretario, e inclusive del empleado encargado de documentarla. Por otra parte, se advertía con frecuencia que algunos jueces se limitaban a hacer un breve acto de presencia, y que ello no generaba inconveniente alguno particularmente cuando, abierta la audiencia, invitaba a las partes a intentar una conciliación y se retiraban ante el fracaso de ésta. Abierta la audiencia corresponde, en primer término, "invitar a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de 522

conflictos" (inc. 1º), como pueden ser una segunda mediación o un arbitraje. Fracasado el intento, cabe resolver la oposición que cualquiera de las partes hubiese formulado respecto de la apertura a prueba (inc. 2º, infra, nº 202), y de inmediato oírlas acerca de los hechos articulados sobre los cuales versará la prueba (inc. 3º). Es de esperar, al respecto, que no se retire la penosa experiencia observada durante la vigencia del art. 23 de la ley 14.237, y que los letrados se habitúen a fijar los hechos controvertidos y conducentes en forma breve y concisa —tal como se redacta, v.gr., un veredicto—, a cuyo fin no les está vedada la posibilidad de acompañar en la audiencia escritos que sinteticen las circunstancias relevantes del conflicto con arreglo al contenido de la demanda, reconvención y contestación de ambas, evitando inútiles reproducciones de esos escritos o confundir "hechos" con "cuestiones" o "puntos". Si así lo hacen no sólo facilitarán la decisión del juez, sino que éste podráincluso tener como hechos controvertidos los ya fijados por las partes en los mencionados escritos. Vale destacar que, contrariamente a lo que prescribía el citado art. 23 de la ley 14.237, dicha decisión esinapelable, aunque a través del procedimiento del replanteo la cámara se halla indirectamente habilitada para reverla. Es en cambio recurrible la decisión que, aunque dictada en el curso de la audiencia, declare la cuestión de puro derecho (art. 359). Fijados los hechos controvertidos, debe recibirse la prueba confesoria si hubiese sido ofrecida por las partes en la demanda, reconvención o contestación de ambas, sin que la ausencia de uno o de todos los absolventes impida la celebración de la audiencia (inc. 4º). Pero carece en rigor de explicación razonable la posibilidad de que la prueba confesoria (mal llamada "confesional") sea recibida en la audiencia preliminar tanto más cuanto que, a diferencia de lo dispuesto en el derogado art. 125 bis del CPN, no se imputa efecto anulatorio a su falta de recepción personal por el juez. Por otra parte, en la práctica rara vez que requirió la presencia de aquél en el acto, y no se registran precedentes de declaración de nulidad.

Absueltas las posiciones, cabe luego proveer, en la audiencia, las pruebas que se consideren admisibles y concentrar en un solo acto la prueba testimonial, la que se celebrará con la presencia del juez en las condiciones establecidas en el capítulo V, sección 5ª del CPN. Aunque el inc. 5º también dispone que "esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado, parece dudoso que, en la práctica, la delegación se circunscriba estrictamente a los funcionarios que menciona. Prescribe por último el inc. 6º del art. 360 que, si correspondiere, el juez decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva. No resulta empero en modo alguno coherente que, a pesar de mediar esa circunstancia, el juez hubiese dispuesto la realización de un acto sólo compatible con la existencia de hechos controvertidos. En el mejor de los casos debe entenderse que, declarada por el juez la cuestión como de puro derecho, la fijación de audiencia es pertinente al solo fin de que las partes concreten una conciliación.

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d) Dispone el art. 360 ter, incorporado al CPN por la ley 24.573, que "en los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrará asimismo la audiencia prevista en el art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, observándose los plazos procesales que se establecen para los mismos". Pese a la generalidad con que se halla concebida, parece obvio que los "otros procedimientos" a que alude la norma transcripta no pueden ser otros que los procesos de conocimiento (ordinario y sumarísimo) y los especiales sujetos al trámite de aquéllos (desalojo, rendición de cuentas, interdictos, etc.), pues la audiencia preliminar resulta incompatible con la naturaleza y estructura de los restantes procesos regulados por el CPN. e) La mayoría de los Códigos provinciales adaptados al CPN en su versión originaria no contemplan, en cambio, la fijación de la audiencia preliminar, y prevén que la prueba (con excepción de la documental) debeofrecerse, en el proceso ordinario, dentro de los primeros diez días desde que adquirió carácter firme la providencia

de apertura a prueba, y producirse dentro del plazo determinado en dicha providencia.

del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada. En este supuesto la causa quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia (CPN, art. 362 con la reforma introducida por la ley 24.573). b) La norma precedentemente recordada reproduce, en lo esencial, el texto originario, con la variante de que no prevé, respecto del proceso ordinario, la concesión de un nuevo traslado por su orden con carácter previo al llamamiento de autos.

202. Oposición a) El CPN acuerda la facultad de impugnar la resolución prevista en el art. 359 en tanto prescribe, en su versión resultante de la ley 25.488, que "si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte" (art. 361). La norma transcripta innova, respecto de la originaria (aún mantenida por la mayoría de los Códigos provinciales), en la circunstancia de que ésta autorizaba a formular la oposición dentro del quinto día de notificada la providencia de apertura a prueba, pero mantiene el deber del juez de resolver la cuestión previo traslado,aunque con la variante de que éste debe evacuarse en la misma audiencia. b) Aunque, a diferencia de la norma en su versión anterior a la reforma el actual art. 361 CPN no disponeexpresamente que la resolución es apelable si deja sin efecto la apertura a prueba, corresponde inclinarse hacia la misma solución por cuanto aquélla causa gravamen irreparable en los términos del art. 242, inc. 3º CPN.

203. Prescindencia de la apertura a prueba

c) La mayoría de los Códigos provinciales en tanto no contemplan la fijación de la audiencia prevista en el art. 360 del CPN determinan que la manifestación de que se trata debe formularse dentro del quinto día de quedar firme la providencia de apertura a prueba.

204. Declaración de puro derecho a) La causa debe declararse como de puro derecho cuando el demandado admite los hechos expuestos en la demanda pero desconoce, en cambio, los efectos jurídicos que el actor les ha asignado. Con la escasa coherencia señalada en el nº 201, el art. 360 CPN en su actual versión dispone que la declaración en el sentido de que la cuestión es de puro derecho debe emitirse por el juez en la audiencia preliminar, "con lo que la causa quedará concluida para definitiva". El precepto reformado eliminó, por consiguiente, la concesión del "nuevo traslado por su orden" que, conforme a lo prescripto en el texto originario del art. 359 CPN correspondía disponer, cuando se declaraba la cuestión de puro derecho en el proceso ordinario, con anterioridad al llamamiento de autos para sentencia.

a) En la audiencia prevista en el art. 360 CPN todas las partes pueden asimismo manifestar que no tienen ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias

b) La resolución que declara la causa como de puro derecho es susceptible, en los procesos ordinarios, del recurso de apelación

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(CPN, arts. 242, inc. 3º). Es en cambio inapelable en los procesos sumarísimos (CPN, art. 498, inc. 5º).

205. El hecho nuevo a) Se ha visto que, como principio, los hechos sobre los cuales debe versar la prueba y recaer la sentencia definitiva son los que las partes afirman en sus escritos de demanda y contestación (y, en su caso, en la reconvención y su contestación). A título excepcional, sin embargo, el CPN admite la alegación de hechos con posterioridad al cumplimiento de aquellos actos procesales. Dispone, en efecto, el art. 365 (modificado por la ley 25.488), que "cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que intenten valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados. El juez decidirá en la audiencia del art. 360 la admisión o el rechazo de los hechos nuevos". b) La norma transcripta requiere las siguientes aclaraciones: 1º) El plazo de cinco días sólo rige en el proceso ordinario, pues en el sumarísimo es de tres días (CPN, art. 498, inc. 3º); 2º) El hecho o hechos nuevos no sólo deben tener relación con la cuestión que se ventila, y ser conducentes, sino que, además, deben hallarse encuadrados en los términos de la causa y del objeto de la pretensión deducida en el proceso; 3º) La "novedad" del hecho, o de su conocimiento, sólo debe ser afirmada, sin necesidad de juramento, pero puede ser desvirtuada por la parte a quien el hecho se opone; 4º) Al contestar el traslado, que se notifica por ministerio de la ley, la contraparte puede admitir los hechos, negarlos o alegar 527

otros que necesariamente deben sercontrapuestos (sean nuevos o no). También cabe a la contraparte la posibilidad de cuestionar la admisibilidad del hecho o hechos nuevos, sea porque se hayan deducido fuera del plazo o porque carezcan de "novedad". En este último caso la prueba pertinente debe producirse durante el plazo ordinario y valorarse en la sentencia final; 5º) La prueba debe ofrecerse en el mismo escrito en el cual se alega el hecho nuevo. c) En el proceso ordinario la decisión que desestima la invocación de un hecho nuevo es apelable en efecto diferido (art. 366), y la que dispone rechazar la prueba ofrecida para acreditarlo es susceptible de replanteo ante la cámara (art. 260, inc. 2º), en tanto que en el proceso sumarísimo la resolución es siempre inapelable (art. 498,inc. 6º). d) Las precedentes consideraciones son aplicables a la mayoría de los Códigos provinciales, con la sola diferencia de que el hecho nuevo debe alegarse hasta 5 días después de notificada la providencia de apertura a prueba.

§ II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO(2)

206. Plazo de prueba a) Prescribe el art. 367 (modific. por la ley 24.573) que "el plazo de prueba será fijado por el juez y noexcederá de cuarenta días. Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de laaudiencia prevista en el art. 360 del presente Código". Corresponde tener en cuenta, sin embargo, que habiendo dispuesto la ley 25.488 que todos los medios de prueba deben ofrecerse en los escritos de la demanda, reconvención, o 528

contestación de ambas, resultó subsanada la omisión de que adolecía la ley 24.573 en lo que concierne al plazo de ofrecimiento. El nuevo art. 367, CPN, en cambio, no innovó respecto de la duración del plazo probatorio, que debe ser fijado por el juez y no exceder de cuarenta días; pero como según lo prescripto en dicha norma el plazo comienza a correr desde la fecha en que tuvo lugar la audiencia preliminar, la ley 25.488 vino a aclarar, con acierto, que en esa misma audiencia corresponde también proveer la prueba ofrecida que el juez considere admisible. Resulta sin embargo inexplicable que, en su actual versión, el art. 367 acuerde al plazo carácter común, pues éste supone, como dies a quo, una "última notificación" que en el caso no existe ni puede existir. Asimismo, salvo en los supuestos del art. 157 (acuerdo de partes o fuerza mayor), el plazo de prueba no se suspenderá (art. 375). Concordantemente con ello los arts. 379 y 385, in fine, disponen que son inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, así como las que dan por decaída la facultad de producirlas. Esos mismos preceptos establecen, sin embargo, que cuando se niegue alguna medida, la parteinteresada puede solicitar a la cámara que la diligencie, en oportunidad en que el expediente le es remitido para conocer del recurso contra la sentencia definitiva. Es decir que se acuerda a las partes la posibilidad dereplantear, en la alzada, las pruebas denegadas en primera instancia y si la cámara entiende que deben ser producidas, su recepción tendrá lugar ante este tribunal (art. 260, incs. 2º y 5º, b). Cuadra finalmente señalar que el período de prueba puede quedar clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas se han producido, o si las partes renuncian a las pendientes (CPN, art. 363). b) En el proceso ordinario el ofrecimiento de toda la prueba debe formularse, como se ha dicho, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (art. 333). Asimismo, el plazo de producción de la prueba debe ser determinado en cada caso por el juez, atendiendo, naturalmente, a la mayor o menor complejidad de las cuestiones debatidas y a la naturaleza de los 529

elementos probatorios ofrecidos por las partes. Dicho plazo, así como la fecha de, eventualmente, las explicaciones de los peritos debe ser fijado en la audiencia preliminar prevista en el art. 360 del CPN. c) El proceso sumarísimo se halla sujeto a las mismas reglas del ordinario, con la variante de que la audiencia preliminar debe señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo (art. 498, inc. 4º). d) Es necesario advertir, por último, que la apertura del procedimiento probatorio puede producir, en el proceso ordinario, una variante momentánea en la estructura del expediente en que tramita la causa. Ocurría, en efecto, que todos los actos procesales hasta ahora examinados (demanda, excepciones, contestación a la demanda, reconvención y su contestación), incluyendo la resolución que dispone la apertura de la causa aprueba y la audiencia preliminar, se cumplían en el expediente principal. Pero una vez que comenzaba a correr el plazo probatorio, se formaban dos expedientes (llamados cuadernos de prueba), uno para cada parte, en los cuales constaban todos los escritos, documentos y actas relacionados con el ofrecimiento y producción de la prueba. Durante el plazo de prueba, los cuadernos mencionados se foliaban en la parte inferior de cada hoja; pero operado el vencimiento del plazo eran incorporados al expediente principal (primero el del actor y después el del demandado), que entonces se foliaba con numeración corrida (CPN, art. 380). En el proceso sumarísimo, en cambio, la prueba se diligenciaba en el mismo expediente. Conforme al nuevo texto asignado al art. 380 por la ley 25.488, no es ya imperativa, en el proceso ordinario, la formación de cuadernos separados de prueba, pues la norma prescribe que "en la audiencia del art. 360 el juez decidirá acerca de la conveniencia y/o necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio".

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207. Prueba a producir en el extranjero a) Frente al supuesto de que la prueba, o parte de ella, debiera producirse fuera del territorio de la República, el art. 369 CPN, en su versión anterior a la reforma que le introdujo la ley 22.434, disponía que el juez debía señalar el plazo extraordinario que considerase suficiente, el que no podía exceder de noventa y ciento ochenta días según se tratase, o no, de un país limítrofe. A su vez, el art. 370 del mencionado ordenamiento condicionaba la concesión del plazo extraordinario al requisito de que se solicitara dentro de los primeros diez días de notificada la providencia de apertura a prueba. La posibilidad de conceder dicho plazo se hallaba expresamente excluida en los procesos sumario y sumarísimo (arts. 495, párr. 1º y 498, párr. 2º) y en el juicio ejecutivo (art. 549, párrafo final). En materia deincidentes, dado que el art. 183 dispone que las declaraciones testimoniales no pueden recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera que sea el domicilio de los testigos, también correspondía descartar el otorgamiento de plazo extraordinario. Con respecto a las ejecuciones especiales, finalmente, el art. 596, inc. 2º CPN prescribe que sólo cabe admitir prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considere imprescindible, en cuyo caso debe fijar el plazo (no extraordinario) dentro del cual corresponde su producción. b) La ley 22.434 sustituyó el texto del art. 369 por el siguiente: "La prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el escrito en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales o no". Esta norma, como se advierte, elimina el denominado plazo "extraordinario" de prueba, de manera que todos los actos probatorios, con prescindencia de que corresponda efectuar su práctica dentro o fuera del territorio de la República, deben cumplirse dentro del plazo único que al efecto incumbe fijar al juez, 531

y que en el proceso ordinario no puede exceder el tope de cuarenta días determinado por el art. 367. La prueba a producirse fuera de la República debe ofrecerse, en el proceso ordinario, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas; en el proceso sumarísimo en los escritos de demanda y contestación (art. 498, inc. 1º), y en el juicio ejecutivo dentro del plazo para oponer excepciones el ejecutado, y al contestar el traslado que de ellas se le corra, el ejecutante (arts. 542, párr. 2º y 547, párr. 2º). Aparte de la indicación de las pruebas que deben practicarse fuera de la República, el art. 369 impone al solicitante la carga de señalar cuáles son, concretamente, los hechos controvertidos vinculados con aquéllas, así como la de alegar las circunstancias que permiten al juez emitir pronunciamiento acerca de si tales hechos revisten o no carácter esencial para resolver el litigio. Estas exigencias adicionales se explican si se tiene en cuenta que el diligenciamiento de la prueba de que se trata incide, por un lado, en la duración del plazo probatorio y, por otro, en las eventuales erogaciones que puede ser obligada a afrontar la parte contraria. La disposición comentada no establece restricción alguna con respecto al tipo de medios de prueba que pueden diligenciarse en el extranjero, pero el art. 370 CPN, de acuerdo con la redacción que le imprimió la ley 22.434, requiere, como lo hacía la misma norma en su texto primitivo, la enunciación de determinadas especificaciones relativas a la prueba testimonial y documental. Aquel precepto expresa, en efecto, que "si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, profesión y domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos, se mencionarán los archivos y registros donde se encuentren". c) Por su parte, el art. 372 CPN, en su actual redacción, prescribe que "la parte contraria y el juez tendrán, respectivamente, la facultad y el deber atribuidos por el art. 454" de modo que en el supuesto de requerirse la producción de prueba testimonial en el extranjero, el proponente no sólo debe indicar el nombre, profesión y domicilio de los testigos, o en caso de imposibilidad, los datos necesarios para individualizarlos (art. 429, párr. 2º), sino también acompañar el interrogatorio a fin de que la parte contraria, 532

dentro del quinto día desde que éste fue puesto a su disposición, proponga preguntas, sin perjuicio de que el juez elimine las superfluas y agregue las que considere pertinentes. Si se trata de prueba documental, la parte contraria se halla facultada para ofrecer prueba tendiente a la impugnación de aquélla, siempre que sea susceptible de diligenciarse en el mismo lugar. Determina asimismo el art. 371, en su actual versión, que "no se admitirá la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los requisitos establecidos en los dos artículos anteriores". En consecuencia, si el proponente omite satisfacer la carga a que se refiere el art. 369 o formular las especificaciones que exige el art. 370, el juez debe, sin más trámite, rechazar la prueba ofrecida. A diferencia de lo que establecía el primitivo texto del art. 371, esta resolución debe considerarse inapelable pero sujeta, en cambio, al régimen instituido por el art. 379 CPN con respecto a las resoluciones denegatorias de prueba (supra, nº 206). En el caso de que el juez resuelva acceder a la prueba ofrecida debe hacerlo sin sustanciación alguna, resultando innecesaria la formación del "cuaderno por separado" al que aludía el art. 371 con anterioridad a la reforma. d) La ley 22.434 reemplazó el texto del art. 373 CPN por el siguiente: "Si producidas todas las demás pruebas quedare pendiente en todo o en parte únicamente la que ha debido producirse fuera de la República, y de la ya acumulada resultare que no es esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella. Podrá ser considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si hubiere mediado declaración de caducidad por negligencia". Fuera de su adecuación al nuevo régimen, el fundamento de esta disposición no difiere del que tenía la norma derogada, el cual no es otro que el consistente en neutralizar la incidencia negativa que sobre el principio de celeridad provoca el transcurso infructuoso del plazo probatorio en relación con las medidas a diligenciarse fuera del país. Lo mismo que con respecto a la norma en su primera versión, conviene advertir que la posibilidad de dictar sentencia de primera instancia con prescindencia de la prueba a diligenciarse en el exterior se halla supeditada al vencimiento del plazo probatorio 533

sin que aquélla se haya producido, a la recepción de toda la prueba que debió practicarse en la República y a la apreciación judicial acerca de la gravitación que puede tener la prueba no diligenciada sobre el contenido del fallo. Tal apreciación debe efectuarse con anterioridad a la agregación de la prueba producida o, en su caso, a la declaración de clausura del período probatorio, porque de lo contrario las contingencias procesales ulteriores (transcurso del plazo para alegar, agregación de los alegatos y llamamiento de autos) podrían descartar la posibilidad de valorar una prueba de carácter esencial. Cuadra añadir que la mera agregación de la prueba durante el transcurso del procedimiento de segunda instancia no determina, por sí sola, la necesidad de su consideración por el tribunal de alzada, quien puede prescindir de aquélla en el caso de no estimarla esencial para la resolución del litigio. e) "Cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la República y no la ejecutare oportunamente — expresa el art. 374 CPN con la modificación que le introdujo la ley 22.434—, serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieron practicarse las diligencias". La solución consagrada por este precepto coincide, básicamente, con la del art. 374 en su anterior redacción. Al igual que éste, en efecto, prevé una hipótesis de condena en costas ajena al principio general instituido por el art. 68 y fundada en la consideración de que quien deja transcurrir infructuosamente el plazo engendra, deliberadamente o no, una situación procesal dilatoria cuyos efectos patrimoniales no resulta equitativo hacer recaer sobre la parte contraria, aun en el caso de que ésta, en su calidad de vencida, deba luego soportar la condena al pago de las costas del proceso. De allí que la parte que creó aquella situación, aun cuando en definitiva resulte vencedora en el pleito, deba pagar todos los gastos vinculados con las diligencias probatorias no producidas, incluyendo los que la otra parte acredite haber realizado para hacerse representar en el lugar correspondiente.

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208. Recepción de la prueba El CPN contiene diversas normas aplicables, con carácter general, a toda clase de pruebas. Ellas se relacionan con las audiencias, la asistencia del juez, la práctica de pruebas fuera del radio urbano del juzgado, etcétera. a) Con relación a la hora de comienzo de las audiencias, el art. 125, inc. 4º CPN dispone que empezarán a la hora designada y que los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia. Además, las audiencias destinadas a recibir declaraciones probatorias deben ser pedidas, ordenadas y realizadas durante el plazo de prueba (art. 384). Si ello no fuera posible o si se trata de diligencias urgentes, cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios a las partes, a petición de éstas o de oficio, los jueces y tribunales deben habilitar días y horas (art. 153). Con el mismo objeto de que las actuaciones de prueba se cumplan dentro del período probatorio, las cámaras de apelaciones están autorizadas, cuando las circunstancias lo exijan y con respecto a juzgados bajo su dependencia, a declarar horas hábiles las que median entre las 7 y las 17 o entre las 9 y las 19, según rija el horario matutino o vespertino (art. 152, in fine). Asimismo, las audiencias son públicas, a menos que los jueces o tribunales resuelvan que total o parcialmente se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la mora, el orden público y la seguridad o el derecho a la intimidad. Por último, las audiencias se deben señalar con anticipación no menor de tres días, salvo que razones especiales exijan mayor brevedad (art. 125, inc. 2º). b) En lo que se refiere a la presencia del juez en las actuaciones probatorias cabe remitir a lo dicho supra nº 201. Cuando la prueba deba practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio del lugar, también los jueces deben 535

asistir a las actuaciones de prueba, aunque la diligencia es delegable en funcionarios del juzgado o tribunal (art. 381). En cambio, si las diligencias probatorias deben practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces pueden trasladarse para recibirlas o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades (art. 382). Se trata, pues, de un caso en el que la delegación está expresamenteautorizada (art. 34, inc. 1º). El CPN, según se destacó supra nº 145, faculta asimismo a los jueces en caso de reconocimiento judicial, para trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia (art. 382). Finalmente, el art. 383 prescribe que "las partes, oportunamente, deberán gestionar el libramiento de los oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber, cuando correspondiere, en qué juzgado y secretaría ha quedado radicado". Agrega la citada disposición que "en el supuesto de que el requerimiento consistiese en la designación de audiencias o cualquier otra diligencia respecto de la cual se posibilita el contralor de la otra parte, la fecha designada deberá ser informada en el plazo de cinco días contados desde la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que la fijó. Regirán las normas sobre caducidad de prueba por negligencia". c) En el caso de que la prueba consista en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte debe agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia (art. 376). d) Ninguna norma especial contiene el CPN respecto de la forma de notificarse las resoluciones dictadas durante el período probatorio, de manera que aquéllas están sometidas al régimen general de la notificación de oficio los días martes y viernes, o el siguiente día de nota hábil si alguno de ellos fuera feriado (art. 133).

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A diferencia de lo que ocurre con los supuestos de impertinencia, la prueba inadmisible debe ser desestimada por el juez inmediatamente después de su ofrecimiento. 209. Pertinencia, admisibilidad y atendibilidad de la prueba a) La prueba es pertinente cuando existe adecuación entre ella y los hechos controvertidos en el proceso. A dicho atributo se refiere el art. 364 CPN en tanto dispone que "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos". En principio, el juez debe pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba en oportunidad de dictar sentencia definitiva. No obstante, ya la jurisprudencia establecida en torno de una norma expresa en ese sentido contenida en el Código derogado, había admitido una excepción a aquel principio en los casos de pruebas manifiestamente ajenas a los hechos debatidos, o desprovistas de toda influencia para la decisión definitiva de la causa. El CPN ha recogido las conclusiones de esa jurisprudencia al facultar al juez para rechazar, in limine, las pruebas que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias (art. 364, párr. 2º). b) La admisibilidad de la prueba se relaciona con la legalidad de ésta o con la oportunidad procesal en que se ofrece. En ese orden de ideas una prueba puede ser inadmisible: 1º) Cuando su producción se halla prohibida por la ley; tal ocurre, por ejemplo, con la prueba testimonial tendiente a acreditar que el contenido que consta en un documento firmado en blanco no corresponde a las instrucciones del firmante, si no existe principio de prueba por escrito (Cód. Civ. y Com., art. 315); etc. 2º) Cuando se ofrece fuera de los plazos que la ley determina; por ejemplo, si se pretende la agregación de prueba documental no acompañada con la demanda o la contestación, o si se propone cualquier otra después de transcurridos diez días desde que quedó firme la providencia de apertura a prueba (CPN, art. 367).

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c) La atendibilidad de la prueba, finalmente, hace a la idoneidad o eficacia de aquélla para crear, en un caso concreto, la convicción del juez sobre la verdad de los hechos afirmados por las partes. La atendibilidad supone la previa valoración de la prueba producida en el proceso, y sólo puede surgir, por lo tanto, del contenido de la sentencia final.

210. La negligencia en la producción de la prueba a) A esta institución se refiere el art. 384 CPN en tanto prescribe que "las diligencias de prueba deben ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente. Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que se practiquen antes de los alegatos, siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hubieseinformado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción". b) Existe negligencia, de conformidad con la norma transcripta, cuando cualquiera de las partes, por omisión o error imputables, ocasiona una demora injustificada en la producción de la prueba ofrecida. El efecto de la declaración judicial de negligencia consiste en la pérdida del derecho a producir la prueba de que se trate. c) Entre los numerosos casos que se registran acerca del tema, la jurisprudencia tiene resuelto que incurre en negligencia: 1º) La parte que, al no realizarse la audiencia de absolución de posiciones por ella pedida en el día fijado, omite solicitar, dentro de un plazo prudencial, la fijación de nueva fecha al mismo efecto o no activa la notificación de la audiencia respectiva; 2º) Quien habiendo omitido notificar a los testigos propuestos la fecha de la primera audiencia, 538

pretende que se celebre la audiencia suplementaria, que reviste carácter excepcional y sólo puede tener lugar cuando el fracaso de la primera obedece a motivos no imputables a la parte interesada; 3º) El litigante que, ante la demora en la contestación de un pedido de informes, omite solicitar la reiteración del oficio respectivo; 4º) El proponente de la prueba pericial que no realiza gestión alguna tendiente a que el perito acepte el cargo; 5º) El litigante que denuncia erróneamente el domicilio de los testigos propuestos y no formula la pertinente rectificación al tener conocimiento del resultado negativo de las notificaciones; etcétera. Al estudiar las distintas clases de pruebas se aludirá a los supuestos particulares de negligencia que el Código prevé respecto de ellas. d) No media negligencia cuando la demora no es imputable a la parte que ofreció la prueba. De allí laexcepción que contempla el art. 384 CPN, referente a la omisión de las autoridades encargadas de la recepción de la prueba. Tampoco corresponde la declaración de negligencia cuando se trata de una prueba común, o sea, ofrecida por ambos litigantes, porque en tal caso la carga de activar su producción pesa sobre cada uno de ellos por igual. e) Cabe agregar, por último, que: 1º) La acusación de negligencia suspende la realización de la prueba cuestionada, por lo que no es dado llevarla adelante hasta tanto el incidente quede decidido por resolución firme; 2º) La circunstancia de que exista prueba pendiente de producción no constituye de por sí óbice para admitir una negligencia; 3º) La negligencia de una de las partes debe ser juzgada separadamente, prescindiendo de la actividad o inactividad de la otra parte; 4º) No procede la negligencia que sólo busca hacer perder a la contraria una prueba y no acelerar el proceso. Concordantemente con esta última conclusión, dispone el art. 385 CPN que "se desestimará el pedido de declaración de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo (sin perjuicio, naturalmente, de que las costas del incidente se impongan a quien lo motivó). También, y sin sustanciación alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes 539

de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia. En estos casos, la resolución del juez será irrecurrible. En los demás, quedará a salvo el derecho de los interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los términos del artículo 260, inciso 2º". Por consiguiente, toda vez que medie declaración de negligencia, la parte afectada puede, en oportunidad de ser remitido el expediente a la cámara con motivo de la apelación de la sentencia definitiva, replantear ante ese tribunal la respectiva cuestión y pedir que se reciba, en segunda instancia, la prueba sobre la que haya versado la declaración de negligencia.

§ III. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA(3)

211. Generalidades a) La doctrina, en general, reconoce la existencia de dos sistemas fundamentales en lo que concierne a la apreciación de la prueba: el de la prueba legal (o tasada) y el de la libre apreciación del juez (o de la prueba racional). b) Con arreglo al primero, la eficacia de los distintos medios probatorios se halla fijada mediante reglas vinculantes para el juez, quien debe atenerse a ellas con prescindencia de su convicción personal. Su origen histórico se remonta al primitivo derecho germánico en el cual, como es sabido, la prueba no tenía por objeto formar la convicción del juez sino obtener, a través de ciertas experiencias (ordalías), la manifestación de la voluntad divina. Posteriormente, el llamado proceso común o romano canónico acusó notablemente la influencia de dicho sistema, que vino a sustituir, en importante medida, al sistema romano de la libre 540

convicción del juez. En los siglos XIII y XIV, como observa WYNESS MILLAR, resulta patente la tendencia a la formulación de reglas, muchas veces extravagantes, destinadas a predeterminar el valor de cualquier elemento probatorio. En materia de prueba testimonial, por ejemplo, dicho autor recuerda, entre otras, la regla en cuya virtud un testigo intachable hacía media prueba (semiplena probatio) y uno sospechoso (testis suspectus) menos de media (probatio semiplena minor), en tanto que un testigo intachable más uno sospechoso establecían más de media prueba (probatio semiplena maior). La antigua legislación española ofrece, asimismo, múltiples ejemplos de aplicación de ese tipo de reglas. La ley 42, título 16, Partida 3ª, establecía el principio —ya consagrado por el Deuteronomio— de que el dicho de un solo testigo, por autorizado que sea, no basta para justificar plenamente un hecho (testis unus, testis nullus), requiriéndose, para hacer plena prueba, el dicho de dos testigos mayores de toda excepción (no susceptibles de tachas) y contestes (que estén de acuerdo en el hecho sobre que declaran, tiempo, lugar y circunstancias esenciales); si se trataba de probar la falsedad de un instrumento privado se requerían dos testigos, pero éstos debían ser cuatro cuando la falsedad se encontrase en instrumento público (ley 67, tít. 18, Part. 4ª); en los pleitos sobre testamentos se requerían siete testigos, y ocho si el testador fuese ciego (ley 33, tít. 16, Part. 3ª); etcétera.

los actos para los cuales existe una forma impuesta por la ley, no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado elinstrumento previsto (pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad, Cód. Civ. y Com., art. 285) o la plena fe que hacen los instrumentos públicos respecto de ciertas circunstancias (Cód. Civ. y Com., art. 296). Constituyen también manifestaciones del sistema de la prueba legal el carácter vinculante de la confesiónexpresa; las limitaciones impuestas a la admisibilidad de la prueba testimonial por razón de la edad (CPN, art.426) o del parentesco (art. 427); etcétera.

212. El sistema vigente

c) Paulatinamente, la legislación fue apartándose de esas reglas probatorias y se orientó en el sentido de acordar a los jueces mayor libertad de apreciación. MILLAR señala que el decreto de la Asamblea Constituyente francesa de septiembre de 1791, en tanto obligó a los jurados en el juicio penal a decidir los casos según suconciencia e íntima convicción, marcó la introducción, en el procedimiento criminal, del sistema de la prueba racional, el cual fue implícitamente adoptado por la codificación civil de los primeros años del siglo XIX y difundido luego en otros lugares del continente. Sin embargo, el sistema de la prueba legal no ha sido totalmente excluido de los Códigos modernos, que contienen diversas reglas tendientes a determinar, por anticipado, la eficacia de ciertos elementos probatorios. En nuestro ordenamiento jurídico constituyen aplicaciones de tal sistema el principio en cuya virtud

a) El sistema de apreciación que, como regla, ha adoptado el CPN, es el denominado de la "sana crítica". Dice, en efecto, el art. 386 que "salvo disposición legal en contrario, los jueces formaran su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa". Además, se remite en particular a las reglas de la sana crítica, en materia de presunciones (art. 163, inc. 5º) y respecto de las pruebas testimonial y pericial (arts. 456 y 477). El primero dispone que "las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio,de conformidad con las reglas de la sana crítica". El segundo prescribe que "el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica... las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones" de los testigos; y el art. 477 establece que "la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia del perito, los principios científicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la

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sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca". b) La expresión "sana crítica" proviene de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, la cual, a su vez, como observa CARAVANTES, tuvo como antecedente, respecto de esta cuestión, lo prescripto en los arts. 147 y 148 del Reglamento del Consejo Real de 1846. En las legislaciones de los países ajenos a la influencia hispánica se alude a la libre convicción (Códigos alemán, del Vaticano, del Brasil) o a la prudente apreciación del juez (Código italiano), pero nunca a la sana crítica. Mas tales modalidades de léxico no autorizan, como se ha pretendido por algunos autores (COUTURE, ALCALÁ ZAMORA), a formular distinciones esenciales entre el sistema español y el de los otros países europeos. Las reglas de la sana crítica, entendidas como normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia, no constituyen un sistema intermedio entre el de las pruebas legales y el de las libres convicciones (ALSINA, SENTÍS MELENDO), sino un modo particular de designar al sistema de la libre apreciación de la prueba. Por eso dice SENTÍS MELENDO: "Sin perjuicio de una multiplicidad de matices, siempre encontraremos dos sistemas de apreciación de la prueba: el sistema de la prueba legal o tasada, en que el juez está sometido a reglas de una manera absoluta; y el sistema de la libre apreciación, en que el juez goza de una amplitud que le es negada en el otro. Para calificar este sistema, las leyes de origen hispano hablan de sana crítica; los Códigos de otros países utilizan diferentes expresiones: libre convencimiento o convicción y prudente apreciación, son las más generales". "Pero no se trata —concluye— de expresiones antagónicas, ni siquiera heterogéneas, sino, en todo caso, de un acierto en la expresión utilizada por el legislador español". 

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CAPÍTULO XIX - PRUEBA DOCUMENTAL SUMARIO: I. GENERALIDADES: 213. Concepto y clases de documentos.— 214. Documentos públicos y privados.— 215. Oportunidad en que los documentos deben ser ofrecidos como prueba.— 216. Exhibición de documentos.— II. DOCUMENTOS PÚBLICOS: 217. Clases.— 218. Fuerza probatoria de los documentos públicos.— 219. Procedimiento.— III. DOCUMENTOS PRIVADOS: 220. Formas y requisitos.— 221. Reconocimiento.— 222. Procedimiento aplicable en el caso de desconocimiento de la firma.— 223. Efectos del reconocimiento de la firma de los documentos privados.— IV. REDARGUCIÓN DE FALSEDAD: 224. Concepto e hipótesis.— 225. Modos de plantearla.— V. CORRESPONDENCIA PARTICULAR: 226. Generalidades.— 227. Cartas dirigidas a terceros o por terceros.— VI. LIBROS DE COMERCIO Y DE SOCIEDADES Y ASOCIACIONES CIVILES: 228. Libros de comercio: eficacia y procedimiento probatorio.— 229. 544

Libros de sociedades y asociaciones civiles.— 230. Otras medidas de prueba equiparables a la documental.

§ I. GENERALIDADES(1)

213. Concepto y clases de documentos a) En sentido lato denomínase documento a todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza. Por lo tanto, no sólo son documentos los que llevan signos de escritura, sino también todos aquellos objetos que como los hitos, planos, marcas, contraseñas, mapas, fotografías, películas cinematográficas, cintas megatofónicas, videos, archivos informáticos, etcétera, poseen la misma aptitud representativa. b) La legislación sustancial contenida en el Código de Vélez utilizaba las expresiones "documento" e "instrumento" como equivalentes a documentos escritos y para denotar, particularmente, a los que se encuentranfirmados por sus autores. Bajo la denominación de prueba documental, el CPN comprende primordialmente a ese tipo de documentos,aunque las normas pertinentes no excluyen a los restantes objetos representativos anteriormente mencionados. El nuevo Código Civil y Comercial regula la cuestión de modo diverso.

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Se alude especialmente a la expresión escrita, indicándose que la misma —en el marco de la teoría general del acto jurídico— "puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos" (art. 286). Como se observa, el documento escrito —instrumento— puede ser público o particular. Los instrumentos públicos se enumeran en el art. 289 del Cód. Civ. y Com. y requieren —esencialmente— de la intervención de un oficial público (íd., art. 290). El instrumento particular —por oposición al público— no requiere de la intervención de este oficial y —como se señalara— puede ser firmado o no. El instrumento particular firmado se denominainstrumento privado. El instrumento particular no firmado se denomina de ese modo. El art. 287 reza "Losinstrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información". Parecería —entonces y de acuerdo a la enumeración transcripta del final del art. 287— que en la categoría "instrumento particular no firmado" se incluyen tanto documentos escritos como los que no lo están y cumplen la genérica función "representativa de una manifestación del pensamiento" que caracteriza —a los fines procesales— al documento. Finalmente, no puede dejar de mencionarse la expresa introducción del instrumento electrónico en el Código Civil y Comercial, ello a partir de aceptarse que la expresión escrita pueda constar "en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos" (art. 286) y, esencialmente, al incorporarse la figura de la firma digital ("Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos 546

generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento", art. 288). c) Los documentos pueden clasificarse atendiendo primordialmente a su contenido, a su función y al carácter de los sujetos de quienes provienen. Desde el punto de vista de su contenido, los documentos son susceptibles de clasificarse en declarativos ymeramente representativos, según que, respectivamente, el hecho documentado comporte o no una declaración del hombre. Los documentos declarativos, a su vez, atendiendo a la declaración que contienen, pueden subclasificarse endispositivos e informativos. De acuerdo con ese concepto son documentos dispositivos los que constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas (v.gr. un contrato, una letra de cambio, una sentencia), e informativos los que se limitan a dejar constancia de una determinada situación de hecho (v.gr. asientos de los libros de los comerciantes;informaciones periodísticas; historias clínicas). Si se toman en cuenta los efectos de la declaración entre los documentos declarativos cabe diferenciar los confesorios de los testimoniales, según que, respectivamente, aquélla sea o no contraria al interés de quien la emite. Son documentos meramente representativos todos los restantes, es decir, aquéllos que no contienen declaración alguna (v.gr. hitos, fotografías, planos, etc.). De acuerdo con su función, los documentos pueden clasificarse en constitutivos y meramente probatorios. Denomínanse constitutivos tanto a aquellos documentos a los que la ley erige en requisito formal indispensable para la validez de ciertos actos jurídicos, excluyendo cualquier otro medio de prueba para su existencia ("Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias", Cód. Civ. y Com., art. 1552). Son, en cambio, meramente probatorios, los documentos que constatan la existencia de un acto jurídico respecto del cual la ley 547

no exige una forma determinada y sirven exclusivamente como medios de prueba de ese tipo de actos sin excluir la admisibilidad de otros medios. Alude a este principio —la libertad probatoria— el art. 919, Cód. Civ. y Com.: "Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de usoinstrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos". Mientras que los documentos constitutivos son siempre dispositivos y escritos, los meramente probatorios pueden no revestir esas calidades y ser, por lo tanto, dispositivos no escritos, informativos y meramente representativos. Desde el punto de vista de los sujetos de quienes emanan, los documentos pueden ser públicos o privados, clasificación que, por su importancia, merece el análisis particularizado que de aquéllos se hará en el presente capítulo. El siguiente cuadro sintetiza la precedente clasificación:

d) El documento tiene en común con el testimonio la circunstancia de que ambos constituyen mediosrepresentativos del hecho a probar (pruebas históricas) (supra, nº 194). Pero, como observa CARNELUTTI, ellos difieren fundamentalmente, ya que mientras el documento constituye un objeto que se crea contemporáneamente al hecho en él representado, el testimonio es un acto que tiene lugar con posterioridad al hecho que representa. Consecuencia de ello es que, frente a la representación testimonial, esencialmente mediata y transeúnte, la representación documental 548

es inmediata y permanente, características éstas que, en tanto entrañan, respectivamente, la constitución preprocesal de la prueba y su disponibilidad, abonan las ventajas de la prueba documental sobre la testimonial, cuya fidelidad se halla expuesta no sólo a los efectos que la acción del tiempo produce en la memoria humana, sino también a las influencias corruptoras que los intereses en conflicto pueden suscitar.

214. Documentos públicos y privados Son documentos públicos los otorgados por un funcionario público o depositario de la fe pública dentro de los límites de su competencia y de acuerdo con las formalidades prescriptas por la ley. Son privados todos los documentos que no revistan las mencionadas características, sea que emanen de las partes o de terceros. Mientras que los documentos públicos tienen valor probatorio por sí mismos, sin necesidad de que medie su reconocimiento por la parte a quien se oponen, los documentos privados carecen de valor probatorio hasta tanto se acredite la autenticidad de la firma que figura en ellos, sea mediante el reconocimiento (expreso o tácito) de la parte a quien se atribuye, o mediante la comprobación que puede realizarse por cualquier clase de pruebas, entre las cuales el cotejo de letras es la que mayor eficacia reviste. No obstante, los documentos privados no reconocidos pueden valer, eventualmente, como indicios de los cuales se extraigan presunciones. A estas reglas deben sumarse, ahora, las relativas a la firma digital, admitida —como se señalara— en el art. 288, Cód. Civ. y Com.

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215. Oportunidad en que los documentos deben ser ofrecidos como prueba a) Según se vio más arriba (supra, nº 167), la prueba documental que se encuentre en poder de las partes debe acompañarse con los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, cualquiera que sea la clase de proceso aplicable. b) La regla mencionada no ofrece dificultad alguna cuando se trata de documentos dispositivos y escritos, cuya propia índole resulta compatible con su presentación en las oportunidades procesales señaladas. Por lo que concierne a los restantes tipos de documentos (informativos y meramente representativos), esinevitable atenerse a un criterio casuista que contemple, fundamentalmente: 1º) la aptitud del documento para ser transportado a la sede del órgano judicial; 2º) la posibilidad de su inmediato reconocimiento por la parte a quien se opone. Las dos condiciones precedentemente enunciadas concurren, v.gr., respecto de planos, recortes periodísticos y fotografías, pues aparte de ser susceptibles de llevarse a la presencia del órgano judicial y de agregarse al expediente (o, en su defecto, de depositarse en secretaría), excluyen la necesidad de otra prueba cuando son reconocidos por la otra parte. Si, en cambio, se trata de objetos cuya propia naturaleza impide su traslado a la sede del juzgado o tribunal, o que sin padecer de ese impedimento requieren inevitablemente la práctica de prueba complementaria (v.gr.audiencias destinadas a la proyección de una película cinematográfica o a la reproducción de una grabación fonoeléctrica), es suficiente que la parte que intenta hacerlos valer como prueba se limite a mencionarlos y a referir su contenido en los escritos iniciales.

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216. Exhibición de documentos a) El CPN distingue respecto del tema, según que los documentos se encuentren en poder de una de las partes o de un tercero. b) Como principio general establece el art. 387 que las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, están obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. Agrega la norma que el juez ordenará la exhibición de los documentos sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale. La inexistencia de previa sustanciación, sin embargo, no exime a la parte que solicita la exhibición de la carga de presentar una copia del documento o de mencionar las circunstancias en que se funda para afirmar que aquél se encuentra en poder de su contrario o un tercero. Éstos, a su vez, pueden producir prueba tendiente a desvirtuar las manifestaciones formuladas por el interesado. c) En lo que se refiere al documento que se encuentra en poder de una de las partes, el art. 388 CPN dispone que se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine y si se negare a presentarlo, la negativa constituirá una presunción en su contra, cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido. El pronunciamiento sobre el punto debe hacerse en la sentencia definitiva, al resolverse sobre lo principal. d) Si el documento se halla en poder de un tercero, también se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare, agrega el art. 389 CPN, podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente.Prevé el citado precepto la posibilidad de que el requerido se oponga a su presentación cuando el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiera ocasionarle perjuicio, en cuyo caso, ante la oposición formal, no se insistirá en el requerimiento. Por "oposición formal" debe entenderse, naturalmente, aquella que aparezca concretamente fundada en las condiciones previstas por la norma (propiedad exclusiva y perjuicio). Las reglas expuestas habrán de aplicarse, asimismo, a los documentos electrónicos, siempre con las debidas adaptaciones 551

que naturalmente exige la utilización de este particular soporte que permite la generación, circulación y almacenamiento de archivos digitales —tales, los instrumentos en cuestión— de un modo muy diferente al que tiene lugar respecto de los documentos en papel.

§ II. DOCUMENTOS PÚBLICOS(2)

217. Clases El art. 979 del derogado Cód. Civ. asignaba el carácter de documentos públicos (denominándolos "instrumentos") a los siguientes: 1º) Las escrituras públicas hechas por los escribanos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley. 2º) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado (inventarios practicados por escribanos públicos; partidas de estado civil; actuaciones realizadas en expedientes administrativos; y, en general, los instrumentos extendidos por toda clase de funcionarios públicos, ya se trate de funcionarios del Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial: actas de las sesiones de las cámaras legislativas, decretos, resoluciones, etcétera, emanados del Presidente de la Nación o de los ministros; resoluciones judiciales, etc.). 3º) Los asientos de los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Cód. Com. (aunque el único caso era el del art. 1021, hoy derogado, que acordaba carácter 552

de instrumento público a la con intervención de corredor).

póliza

de

fletamento

hecha

4º) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos (secretarios), y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron. 5º) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas (esta última mención comprende incluso, según la jurisprudencia, las cuentas de afirmados extraídas de los libros de una empresa constructora y visadas por la respectiva municipalidad). 6º) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al Tesoro público (inciso que carece actualmente de aplicación en razón de no regir esa modalidad de pago de los derechos aduaneros). 7º) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales (títulos de la deuda pública). 8º) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas de conformidad con sus estatutos (acciones de las sociedades anónimas). 9º) Los billetes, libretas y toda cédula emitida por los bancos autorizados para tales emisiones. La jurisprudencia ha considerado incluidos en este inciso a las boletas de empeño emitidas por el Banco Municipal de Préstamos, las libretas de ahorro de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro y los certificados de depósitos judiciales expedidos por el Banco de la Nación Argentina. 10) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales o en los registros municipales; y las copias sacadas de esos libros o registros. Algunas leyes especiales han atribuido carácter público a otros documentos no incluidos en la norma transcripta. Tales, por 553

ejemplo, las resoluciones del directorio de la Caja Nacional de Jubilaciones de empleados ferroviarios, asentadas en los libros de actas y aprobadas (art. 3º de la ley 10.650), los certificados y las libretas de familia (art. 24 del decreto-ley 8204/63), etcétera. Hoy, el Código Civil y Comercial de la Nación ha simplificado en mucho la referida enumeración. Su art. 289 indica que "son instrumentos públicos: a. las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b. los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c. los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión".

218. Fuerza probatoria de los documentos públicos a) El valor probatorio de los documentos públicos debe considerarse desde el doble punto de vista del documento en sí mismo y de su contenido. b) Respecto del documento público en sí mismo existe la presunción de su autenticidad, vale decir, que ha sido realmente otorgado por el funcionario público que lo suscribe. No es necesario, en consecuencia, que la parte que lo invoca acredite que es auténtico, correspondiendo a la parte que se opone, si pretendiera que el documento es falso, invocar y demostrar esa circunstancia mediante la querella de falsedad. La mencionada presunción desaparece, sin embargo, y el juez se halla facultado para ordenar de oficio la confrontación del documento con su original, en el supuesto de que aquél presente irregularidades notables (raspaduras o borraduras no salvadas, anomalías en la firma o en el sello, etc.).

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c) Con respecto al contenido del documento público, bajo el régimen del derogado Código Civil era menester distinguir las tres clases de enunciaciones a que se referían los arts. 993, 994 y 995: 1º) "El instrumento público —decía el art. 993— hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia". La norma se refería a todos aquellos hechos que el oficial público ha debido comprobar, o de los cuales ha adquirido un conocimiento personal, por haberlos visto u oído, como son la fecha y lugar de otorgamiento del acto, el hecho de la comparecencia de las partes en él mencionadas, o el hecho de las declaraciones formuladas por éstas, etcétera. 2º) A la segunda clase de enunciaciones se refería el art. 994 en los siguientes términos: "Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros (debió decirse respecto de terceros, pues el instrumento puede ser invocado por éstos contra las partes), en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos". Este artículo se refería a los hechos simplemente relatados por las partes al oficial público, quien no garantizaba el grado de verdad que ellos encierran (por ejemplo: el hecho de que las partes han celebrado tal o cual acto jurídico; el de que, en un contrato de sociedad, se reconozca que un socio ha aportado su cuota con anterioridad, etc.). Para impugnar la verdad de ese tipo de enunciaciones no era necesario, como en el supuesto precedentemente enunciado, promover querella de falsedad, sino que bastaba producir prueba en contrario, la cual, cuando la impugnación era formulada por una de las partes, debía consistir en la presentación de un documento público o privado (Cód. Civ. derogado, art. 996). 3º) Disponía finalmente, el art. 995 Cód. Civ. que "los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes, sino también respecto de terceros". El Código se refería en este artículo a las denominadas cláusulas enunciativas, las cuales, a diferencia de las 555

cláusulas dispositivas, podían suprimirse sin riesgo de alterar la naturaleza o condiciones del acto. Cuando esas cláusulas se relacionaban directamente con el objeto principal del documento (como podía ser, por ejemplo, la que expresaba haber sido pagado un período deintereses de un capital dado en mutuo), quedaban equiparadas, en cuanto a su fuerza probatoria, a las cláusulas dispositivas y, lo mismo que ellas, hacían plena fe hasta la prueba en contrario. En cuanto a las cláusulas enunciativas extrañas al objeto principal del documento público, podían constituir, aunque únicamente respecto de la parte de quien emanaban, un principio de prueba por escrito. d) En la actualidad, la cuestión de la fuerza probatoria del instrumento público viene contemplada en la norma del art. 296 del Código Civil y Comercial en los siguientes términos: "Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a. en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b. en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario".

219. Procedimiento a) El CPN no contiene normas referentes al procedimiento a seguir en los casos en que alguna de las partes impugne la exactitud de las copias de una escritura pública o aduzca que han sido expedidas sin cumplirse con los requerimientos de ley (Cód. Civ. y Com., art. 308). La jurisprudencia ha admitido que, en tales supuestos, es admisible el pedido de confrontación o cotejo con el original, y que la respectiva diligencia debe practicarse por el secretario del juzgado o el funcionario que se designe, citándose a las partes para que comparezcan a presenciarla. Todo ello sin 556

perjuicio de la facultad judicial anteriormente referida, consistente en ordenar, de oficio, la confrontación de copias que adolecieren de irregularidades notorias. b) Distinta es la hipótesis de solicitarse segunda copia de una escritura pública cuando su otorgamiento requiera autorización judicial, o la renovación de títulos mediante prueba de su contenido, a cuyo respecto el CPN estructura, en el libro correspondiente a los "procesos voluntarios", distintas normas que se examinarán oportunamente.

§ III. DOCUMENTOS PRIVADOS(3)

Asimismo, el art. 313 contempla la hipótesis de quien no sabe o no puede firmar, del siguiente modo: "Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento". c) En el régimen del derogado Código Civil, existía un segundo requisito: el establecido por el art. 1021 según el cual los actos que contengan convenciones perfectamente bilaterales debían ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto (doble ejemplar). Sin embargo, la falta de tal recaudo no anulaba las convenciones contenidas en el acto si por otras pruebas se demostraba que aquél había sido concluido de una manera definitiva (art. 1023). Por lo demás, el vicio era susceptible de purgarse mediante la ejecución ulterior de las respectivas convenciones (art. 1024) y por el depósito del documento efectuado de común acuerdo en poder de un escribano o de otra persona encargada de conservarlo (art. 1025).

220. Formas y requisitos a) "Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad—dice el art. 284, Cód. Civ. y Com.—, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley". b) Pero la ley sustancial supedita la validez de los documentos privados al requisito —de carácter general y que hace, más que a la validez, a la existencia misma del documento— de la firma de las partes, la cual, según prescribe el art. 288, Cód. Civ. y Com., "prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento". 557

221. Reconocimiento a) Como los documentos privados carecen de valor probatorio por sí mismos, a la parte que los presenta corresponde acreditar, mediante el reconocimiento o la eventual comprobación, que el documento emana de la persona a quien se atribuye. La cuestión fondal viene hoy regulada en el Código Civil y Comercial unificado del siguiente modo: "Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya 558

firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido" (art. 314). b) Toda persona contra quien se presente en juicio un documento privado que se le atribuya tiene la carga procesal de declarar si es o no suya la firma. Esta carga debe cumplirse toda vez que a aquella persona se confiera traslado de un documento que su adversario acompañe al juicio, pues el silencio o la respuesta evasiva sobre el punto importa un reconocimiento tácito de aquél (CPN, arts. 356 y 358) (supra, nº 180). En razón de que conforme a la legislación vigente con anterioridad a la promulgación del CPN, el alcance del silencio o de la respuesta evasiva quedaba librado a la apreciación judicial, de manera que era facultativo para el juez otorgar a dichas actitudes el carácter de una admisión tácita, el reconocimiento podía también practicarse durante el período de prueba, mediante la citación del litigante a quien se atribuía el documento. En cambio, de acuerdo con el criterio adoptado por el CPN dichas actitudes han dejado de constituir una fuente de presunción judicial para configurar un reconocimiento ficto, de modo que actualmente —a diferencia del régimen anterior y del que aún mantienen algunos Códigos provinciales—, el reconocimiento o desconocimiento de la firma no pueden tener lugar más que en la oportunidad en que deba contestarse el traslado del respectivo documento. c) Los sucesores del supuesto firmante del documento pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no del causante (Cód. Civ. y Com., art. 314). Por otra parte, como se señaló supra, nº 180, aquéllos estáneximidos de la carga de reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos agregados por la otra parte (CPN, art. 356, inc. 1º, párr. 2º). Por lo tanto, en la hipótesis de que manifestaran ignorancia sobre el punto, debe recurrirse al procedimiento de comprobación que se examinará en el próximo número.

222. Procedimiento aplicable en el caso de desconocimiento de la firma a) Dispone el art. 314, Cód. Civ. y Com. que "la autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio", situación a la que habrá de acudirse en el caso de que quien aparece firmando negara —o sus sucesores declarasen que desconocen— la firma del instrumento. Aunque el cotejo de letras constituye el medio de prueba provisto de mayor eficacia para acreditar laautenticidad de la firma, la ley no excluye, como se advierte, el empleo de otros elementos probatorios (presunciones, testigos, posiciones, informes). Incluso ellos pueden sustituir a la prueba de cotejo cuando, por motivos serios, resulte justificado prescindir de esta última. Tal, v.gr., el caso de desconocerse el paradero del supuesto firmante y de resultar imposible, por las circunstancias de hecho, presentar firmas indubitadas para el cotejo. Con respecto a la prueba testimonial, algunos tribunales han declarado que ella no es admisible cuando se trata de probar la autenticidad de una firma puesta en un documento relativo a un contrato cuyo monto excede el límite que contemplaba el art. 1193 del derogado Cód. Civ., pero otros han decidido lo contrario, fundados —con criterio que debe estimarse acertado— en que no se trata en tal caso de probar el acto jurídico acreditado por el documento, sino un simple hecho, como es la autenticidad de la firma. Con más razón hoy, luego de la reformainstaurada por el nuevo Código Civil y Comercial unificado. Cabe agregar que algunos de esos fallos han señalado, especialmente, que las declaraciones deben ser tales que lleven al ánimo del juez la convicción profunda de su verdad (no bastaría, por ejemplo, que el testigo se limitara a aseverar la autenticidad dando como razón de su dicho que ha visto firmar de la misma manera al presunto autor en otras ocasiones). b) Prescribe el art. 390 CPN que "si el requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare no conocer la que se atribuya a

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otra persona, deberá procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo establecido en los arts. 458 y siguientes, en lo que corresponda". La norma se refiere al cotejo, que es la comparación que se efectúa, por peritos, de la letra o firma de un documento cuya autenticidad se niega, con las de otros documentos indubitados, a fin de determinar si pertenecen a una misma persona. El citado precepto remite a las normas relativas a la prueba pericial con respecto a la forma en que debe realizarse el cotejo. Por consiguiente, desconocido el documento por la persona a quien se atribuye, o manifestando ésta que no conoce la que se atribuye a otra persona, la parte interesada en la comprobación deberá solicitar el diligenciamiento de prueba pericial, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 458 y siguientes, los cuales regulan un procedimiento que será objeto de análisis en el capítulo XXIII. Dispone asimismo el art. 391 CPN que en los escritos a que se refiere el art. 459, es decir, en los que se ofrece la prueba pericial (en este caso, caligráfica), las partes indicarán los documentos que han de servir para la pericia. Asimismo, cualquiera de las partes puede pedir, antes de la realización del cotejo, que el secretario certifique sobre el estado material del documento de cuya comprobación se trata, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras u otras particularidades que en él se adviertan. Dicho certificado podrá ser reemplazado por copia fotográfica a costa de la parte que lo pida (CPN, art. 392). c) Con respecto a cuáles documentos han de utilizarse para determinar la autenticidad del instrumento desconocido, el art. 393 CPN distingue según que medie o no acuerdo entre las partes en la elección de los que han de servir de base para el cotejo. En el primer caso se consideran indubitados aquellos documentos sobre los cuales exista conformidad entre las partes. En el segundo, el juez sólo tendrá por indubitados los siguientes: 1º) Las firmas consignadas en documentos auténticos (documentos públicos en general: originales de escrituras públicas, escritos agregados a expedientes judiciales o administrativos, etc.).

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2º) Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya el que sea objeto de comprobación (reconocimiento que puede ser expreso o tácito). 3º) El impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique (es decir, los agregados hechos a documentos cuya firma y texto principal se desconocen). 4º) Las firmas registradas en establecimientos bancarios. El Código derogado disponía que el cotejo debía realizarse personalmente por el juez, en una audiencia a la que correspondía citar a las partes, a los peritos y a los tenedores o depositarios de los documentos indubitados (arts. 150 y 151). Algunos precedentes, sin embargo resolvieron que la intervención personal del juez en dicho acto no constituía causal suficiente para invalidar la pericia caligráfica, pues si bien aquélla significa una mayor garantía de la eficacia del cotejo, no configuraba una formalidad necesaria. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, por su parte, sobre la base de normas análogas a las contenidas en el Código derogado, había decidido, con acierto, que puede prescindirse del cotejo por el juez si las partes no impugnan el dictamen pericial ni el juez discrepa con las conclusiones de los peritos, pues de otro modo se obligaría al magistrado a realizar un cotejo sin más sentido que el de una mera formalidad. En concordancia con tales conclusiones, el CPN ha suprimido la audiencia de cotejo y el requisito de laintervención personal del juez, quien sólo debe valorar las conclusiones de la prueba caligráfica de acuerdo con las reglas de la sana crítica. d) A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el juez puede ordenar que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento del perito. Esta diligencia debe cumplirse en el lugar que el juez designe y bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el documento (CPN, art. 394). e) Capítulo aparte merece la situación que se genera a partir de la posibilidad legal de que se utilice firma digital. En estos supuestos, todas las normas y reglas que hacen al reconocimiento 562

de la firma y a la eventual necesidad de acreditar la autoría de la misma habrán de ser adaptadas al contexto propio en el que se genera: el ámbito digital. Las pericias caligráficas se verán reemplazadas, por caso, por pericias informáticas, pudiendo también ser de utilidad informes dirigidos a los propietarios de servidores donde se encuentren alojados los documentos electrónicos así suscriptos, o bien a los proveedores de servicios de internet a los fines de conocer el tránsito de los datos y así llegar hasta el usuario a quien se atribuye autoría, etc.

§ IV. REDARGUCIÓN DE FALSEDAD(4)

224. Concepto e hipótesis

223. Efectos del reconocimiento de la firma de los documentos privados "El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado" señala, como seindicara, el art. 314, Cód. Civ. y Com. Una vez ocurrido ello, las pautas para establecer la validez del mismo están contempladas en el art. 319 de ese digesto: "Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen". Ello en cuanto a las partes. Respecto de terceros será necesario que adquieran fecha cierta, cuestión que ahora está contemplada en el art. 317 del nuevo régimen de derecho privado argentino: "Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez". 563

En materia civil, la redargución de falsedad o querella de falsedad es el acto tendiente a obtener la declaración de invalidez de un documento público o de un documento privado reconocido, en razón de carecer deautenticidad. En el caso del documento público, rige el art. 296, Cód. Civ. y Com.: "Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a. en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b. en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario". La querella de falsedad, por consiguiente, no procede para acreditar la falta de verdad o de sinceridad de las manifestaciones de las partes y de las manifestaciones que consten en un documento privado. En tales casos ya se ha señalado que basta la simple prueba en contrario.

225. Modos de plantearla a) Elegida la vía civil (pues también cabe la impugnación por falsedad en sede penal), la querella de falsedad puede plantearse 564

mediante el ejercicio de una pretensión autónoma (de carácter declarativo), o por vía incidental dentro de un proceso pendiente. A esta última se refiere el CPN. b) Dispone el art. 395 de dicho ordenamiento (modificado por la ley 22.434) que "la redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia para resolver el incidente juntamente con ésta. Será parte el oficial público queextendió el documento". El precepto transcripto configura una reproducción del vigente con anterioridad en lo que respecta al plazo para promover el incidente y al deber del juez de suspender el pronunciamiento definitivo a fin de resolver aquél juntamente con la sentencia. Contiene, sin embargo, dos agregados: uno se refiere a un requisito de admisibilidad que ya se encuentra previsto, con carácter general, por el art. 178 CPN, siendo por lo tanto superfluo; el otro se relaciona con el carácter de parte que se reconoce, en el incidente, al oficial público que otorgó el documento, lo cual no constituye más que una aplicación de los principios generales a que se halla sometido el litisconsorcio pasivo necesario.

§ V. CORRESPONDENCIA PARTICULAR(5)

226. Generalidades

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Las cartas, como medios de comunicación escrita frecuentemente utilizados en el ámbito de las relaciones jurídicas, revisten el carácter de documentos privados y se hallan regidas sustancialmente por los principios y reglas procesales inherentes a éstos. Es por lo tanto requisito de ellas la firma del remitente, aunque algunos precedentes jurisprudenciales han mitigado a su respecto tal exigencia, admitiendo incluso el reconocimiento forzoso de cartas suscriptas con sobrenombres, iniciales o expresiones cariñosas o afectivas, cuando aquéllas hayan sido escritas por parientes o amigos íntimos. En la actualidad, deben ser asimilados a estos documentos todos sus equivalentes electrónicos (e-mails, contenidos de chat, mensajería instantánea, SMS, etc.) en tanto cumplen la misma función y gozan de la misma protección legal que la correspondencia epistolar.

227. Cartas dirigidas a terceros o por terceros a) El Código Civil y Comercial trata la cuestión de la correspondencia en su art. 318 "Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial". El destinatario de una carta, entonces, puede hacerla valer como medio de prueba a menos que sea confidencial, en cuyo caso deberá ser autorizado por quien la enviara. En el régimen del derogado Código Civil, era distinto es el caso de las cartas dirigidas a terceros, respecto de las cuales el art. 1036 disponía que "las cartas misivas dirigidas a terceros aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas a su reconocimiento". Esta norma, que se fundaba en el principio de 566

lainviolabilidad de la correspondencia privada, había sido objeto de una extensa elaboración jurisprudencial que atenuó en gran medida su aparente rigidez. Se ha resuelto, así, que la prohibición legal sólo alcanzaba a las cartas confidenciales, carácter que no depende de la circunstancia de que el remitente así las califique, sino del propio contenido de la carta. Además, la jurisprudencia había restringido la significación del término "terceros" contenido en la norma, considerando como tales a quienes carecían de toda vinculación con las partes o con el juicio de que se trate. En ese orden de ideas se ha decidido que es admisible la agregación de cartas remitidas al apoderado o representante legal de quien las exhibe, o a su abogado, o al corredor que ha intervenido en la operación que es materia de litigio; etcétera. Pero en todos los casos constituía — y constituye— requisito para que una carta pueda hacerse valer como prueba, el de que quien la presenta la haya obtenido por medios lícitos y regulares.

a) Con la unificación del derecho civil y comercial, la cuestión de los libros de comercio pasó a relacionarse con la necesidad de

llevar registros de contabilidad, obligación que no solo rige para el ámbito comercial. Así, el art. 320 del nuevo Código establece: "Obligados. Excepciones. Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección. Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local". Una vez establecido este deber, el mismo digesto indica cuáles son los registros que debe ser llevados: "Registros indispensables. Son registros indispensables, los siguientes: a. diario; b. inventario y balances; c. aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar; d. los que en forma especial impone este Código u otras leyes" (art. 322). Debe ser llevados mediante el uso de libros y con ciertas formalidades (íd., arts. 321, 323 a 329). Ahora bien, en lo que aquí interesa —fuerza probatoria— se establece lo siguiente: "Eficacia probatoria. La contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser admitida en juicio, como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin admitírseles prueba en contrario. El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse a las resultas combinadas que

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b) Las partes, finalmente, pueden presentar en juicio cartas entre terceros. Para ello requieren el consentimiento de quien la recibió y, si el confidencial, también del remitente. Pero, como señala BORDA, no puede hablarse en tal supuesto de prueba instrumental, pues la ratificación del contenido de la carta por parte de tercero comporta un caso de prueba testimonial.

§ VI. LIBROS DE COMERCIO Y DE SOCIEDADES Y ASOCIACIONES CIVILES(6)

228. Libros de comercio: eficacia y procedimiento probatorio

presenten todos los registros relativos al punto cuestionado. La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regular. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria. Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan. Si se trata de litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso. La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible" (art. 330).

c) Corresponde señalar, finalmente, que no procede asignar eficacia probatoria a los asientos contenidos en los libros mencionados si no existen o no se presentan los comprobantes que respaldan a dichos asientos.

229. Libros de sociedades y asociaciones civiles Como se señalara arriba, el Código Civil y Comercial unificado alude a libros de contabilidad,independientemente de la naturaleza civil o comercial de la persona que deba llevarlo. Juegan, por ende y en lo aplicable, las pautas vistas en el número anterior.

b) La exhibición general de estos libros viene ahora gobernada por las pautas del art. 331: "Investigaciones. Excepto los supuestos previstos en leyes especiales, ninguna autoridad, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si las personas llevan o no registros arreglados a derecho. La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el lugar previsto en el art. 325, aun cuando esté fuera de la competencia territorial del juez que la ordena. La exhibición general de registros o libros contables sólo puede decretarse a instancia de parte en los juicios de sucesión, todo tipo de comunión, contrato asociativo o sociedad, administración por cuenta ajena y en caso de liquidación, concurso o quiebra. Fuera de estos casos únicamente puede requerirse laexhibición de registros o libros en cuanto tenga relación con la cuestión controvertida de que se trata, así como para establecer si el sistema contable del obligado cumple con las formas y condiciones establecidas en los arts. 323, 324 y 325". La compulsa de este tipo de libros requiere, generalmente, la posesión de conocimientos técnicos. Por ello el procedimiento utilizado en la práctica consiste en la designación de un perito contador para que la realice de acuerdo con los puntos de pericia propuestos por las partes. Pero tratándose de simples transcripciones de asientos, es suficiente la atestación realizada por escribano o contador público.

Al estudiar la prueba en general se ha visto (supra, nº 195) que según el art. 378 CPN "la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros o no esténexpresamente prohibidos para el caso". Agrega esa norma que "los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez". No hay duda de que, en cuanto al tema de este capítulo concierne, la norma transcripta autoriza a ofrecer como prueba cualquier clase de documento, en el sentido amplio que oportunamente se ha asignado a estaexpresión. Ya con anterioridad a la sanción de la ley 14.237, que contenía un precepto similar a aquél, la jurisprudencia habría admitido la producción de

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230. Otras medidas de prueba equiparables a la documental

pruebas documentales tales como la fotográfica, fonográfica, telefónica, etcétera. Con respecto, por ejemplo, a la reproducción fonográfica de expresiones vertidas por una de las partes fuera de juicio, procede, salvo que la prueba se haya obtenido por medios ilegítimos, que ella sea citada a los efectos de reconocer la voz que se le atribuye. En caso de desconocimiento será menester la designación de perito. Sin embargo, dado que en esta materia no puede descartarse en absoluto la posibilidad de un doblaje o de un truco, las conclusiones del experto no valdrán como plena prueba sino como una presunciónque deberá ser corroborada por otros medios probatorios. El mismo grado de eficacia probatoria cabe asignar a la prueba fotográfica y, en la actualidad, a la pruebainformática. 

CAPÍTULO XX - PRUEBA DE INFORMES SUMARIO: I. GENERALIDADES: 231. Concepto.— 232. Procedencia.— II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO: 233. Diligenciamiento de los oficios. Atribuciones y responsabilidad de los letrados.— 234. Remuneración del informante.— 235. Caducidad de la prueba.— 236. Impugnación del informe.

§ I. GENERALIDADES(1)

231. Concepto a) La prueba de informes puede caracterizarse como un medio de aportar al proceso datos concretos acerca de actos o hechos resultantes de la documentación, archivos o registros contables de terceros o de las partes, siempre que tales datos no provengan necesariamente del conocimiento personal de aquéllos. b) Esta clase de prueba presenta rasgos que la distinguen suficientemente de los restantes medios probatorios. En primer lugar no entraña una especie de prueba documental, porque ésta 571

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requiere la aportación directa de documento al proceso (sea en forma espontánea o a raíz de una orden de exhibición), al paso que elinformante se limita a transmitir al órgano judicial, tras la orden pertinente, el conocimiento que le proporcionan las constancias documentales que se encuentran en su poder. El informante, en segundo lugar, se asemeja al testigo porque tanto el informe como el testimonio se refieren a hechos pasados; pero se diferencian en cuanto: 1º) El informante puede ser (y generalmente lo es) una persona jurídica, mientras que el testigo debe ser necesariamente una persona física; 2º) El informante, a diferencia del testigo, puede adquirir conocimiento de los hechos de que se trate en el momento mismo de expedir el informe; 3º) Mientras que el testigo declara sobre percepciones o deducciones de carácter personal, el informante debe atenerse a las constancias de la documentación que posee. Y en tanto, finalmente, la expedición de un informe no requiere conocimientos técnicos especiales, el informante tampoco puede asimilarse a un perito.

232. Procedencia a) Según el art. 396 CPN los informes que se soliciten a las oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas, deben versar sobre hechos concretos claramente individualizados, controvertidos en el proceso. Proceden únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante. Asimismo, cabe requerir a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o certificados, relacionados con el juicio, aunque en tal caso no se trata de una prueba de informes en sentido estricto.

reclamado por quien se hallaba vinculado a ese estudio en carácter de gestor. c) Asimismo, al prescribir que la prueba de informes sólo procede respecto de "actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante", el art. 396 CPN excluye la posibilidad de que aquélla verse sobre cuestiones susceptibles de apreciación personal por parte del destinatario del informe, pues en tal caso serían procedentes otras medidas de prueba, como la testimonial o la pericial. El CPN refrenda esta última conclusión en tanto establece que el pedido de informes es inadmisible cuando manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos (art. 397, párr. 1º). d) El segundo párrafo del art. 397 prevé la posibilidad de que el informante se niegue a contestar el informe o a remitir el expediente. Para ello exige que exista justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que debe ponerse en conocimiento del juzgado dentro del quinto día de recibido el oficio. La apreciación de los motivosinvocados queda librada al criterio judicial. La resolución que se dicte es apelable, pero el recurso debe tramitar en expediente por separado. Ello es así en virtud del principio general contenido en el art. 375 CPN, según el cual el plazo de prueba sólo se suspende en los supuestos del art. 157, y por aplicación analógica de lo prescripto en los arts. 399, párr. 4º y 401 que se analizarán más adelante.

b) Dentro del concepto "entidades privadas" se hallan comprendidas no sólo las sociedades y asociaciones, sino también los simples particulares. Así se resolvió, v.gr., que revisten aquella calidad los dos profesionalesintegrantes de un estudio jurídico a quienes se requiere informe para acreditar el lucro cesante 573

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§ II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO

233. Diligenciamiento de los oficios. Atribuciones y responsabilidad de los letrados a) Las oficinas públicas y las entidades privadas deben contestar el pedido de informes o, en su caso, remitir el expediente dentro de los diez días hábiles, salvo que la providencia que lo haya ordenado hubiese fijado otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales. Asimismo, los oficios librados requiriendo informes deben ser obligatoriamente recibidos a su presentación (CPN, art. 398, párr. 1º, modificado por la ley 25.488). A diferencia del régimen vigente con anterioridad a la sanción de la ley 25.488, el nuevo art. 398 unificó en diez días el plazo para contestar los pedidos de informes. La solución es plausible pues, aparte de no mediar motivos atendibles para fijar plazos diferentes sobre la base del carácter público o privado de los destinatarios, y de haber resultado inocua, en la práctica, la consecuencia imputable al retardo en que incurrían las oficinas públicas (comunicación al Ministerio de Justicia), la propia norma autoriza al juez para adecuar el plazo a las posibles dificultades que puede suscitar la contestación. Resulta asimismo inadmisible, conforme al régimen instituido por la ley 25.488, la invocación anticipada, por el destinatario del pedido de informes, de circunstancias impeditivas del cumplimiento del plazo concedido, habiéndose por ello derogado el art. 399 del CPN. Ello debe entenderse sin perjuicio de la eventual justificación que puede hacer valer para evitar la aplicación de sanciones por retardo. Frente a la hipótesis de que, so pretexto de prácticas burocráticas carentes de real fundamento, resulte obstaculizada la práctica de la prueba de informes, el art. 398, párr. 1º CPN, en su actual versión, dispone que sus destinatarios no podrán establecer recaudos que no estuviesen legalmente autorizados.

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Sobre la base de un criterio similar, el CPN introdujo una innovación en lo que se refiere a los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la Nación (e.1.), al ente prestador de ese servicio y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aries o municipio de que se trate, con motivo de la inscripción de la transferencia de dominio en el Registro de la Propiedad. El art. 398, párr. 6º dispone, en efecto, que dichos oficios "contendrán el apercibimiento de que, si no fueren contestados dentro del plazo de diez días, el bien se inscribirá como si estuviese libre de deuda". Finalmente, el art. 398 del CPN también modificado por la ley 25.488 en cuanto a las sanciones aplicables por atraso en la contestación de informes, y autoriza al juez para aplicar sanciones conminatorias progresivas ("astreintes"). Si esa resolución fuese recurrida, la apelación tramitará en expediente por separado. b) En lo que atañe a la forma de los oficios, el art. 400 CPN dispone en su párrafo primero que cuandointerviniere letrado patrocinante, los pedidos de informes, expedientes, testimonios y certificados ordenados en el juicio deben ser requeridos por medio de oficios firmados, sellados y diligenciados por aquél, con transcripción de la resolución que los ordena y que fija el plazo en que deberán expedirse. En el oficio, asimismo, debe consignarse la prevención que establece el art. 398, es decir, hacer conocer a las entidades públicas o privadas la consecuencia imputada a la eventual demora. "Los oficios dirigidos a bancos, oficinas públicas o entidades privadas que tuvieren por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio —dispone el párr. 2º de la norma citada—, serán presentados directamente por el abogado patrocinante, sin necesidad de previa petición judicial". En todos los casos los informantes deben otorgar recibo del pedido de informes y remitir las contestaciones directamente a la secretaría con transcripción o copia del oficio (CPN, art. 400, párr. 3º). c) El párrafo final del art. 400 contempla la responsabilidad disciplinaria de los letrados patrocinantes, disponiendo que ella se hará efectiva de oficio o a petición de parte, cuando en la redacción

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de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en la providencia que los ordena, o de las normas legales.

234. Remuneración del informante Con anterioridad a la entrada en vigencia del CPN se había decidido que las entidades privadas a las cuales se requiere la producción de un informe tienen derecho, en su condición de terceros extraños al juicio, a exigir el cobro de los gastos ocasionados por aquel motivo. El CPN ha recogido ese criterio jurisprudencial y prescribe en su art. 401 que "las entidades privadas que no fueren parte en el proceso, al presentar el informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestarlo implicaren gastos extraordinarios, podrán solicitar una compensación, que será fijada por el juez, previo traslado a las partes. En este caso el informe deberá presentarse por duplicado. La apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente por separado". Se explica, en primer lugar, que el derecho de requerir el pago inmediato de la compensación sólo corresponde a las entidades privadas que no sean partes, ya que si el informante reviste esta última calidad puede eventualmente obtener el reembolso de las erogaciones realizadas con motivo de la condena en costas a la otra parte. La exigencia de que el informe, en el caso que contempla el artículo, se presente por duplicado, obedece a la necesidad de agregar al expediente un ejemplar de aquél por separado, que debe remitirse a la cámara en caso de apelación, a fin de que el tribunal de alzada se encuentre en condiciones de juzgar acerca de la procedencia de la compensación y, en su caso, del monto fijado por el juez.

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235. Caducidad de la prueba Con respecto a la caducidad de esta prueba, dispone el art. 402 CPN que "si vencido el plazo fijado para contestar el informe la oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro de quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio". En cambio al haberse derogado, por la ley 25.488, el art. 495 del CPN, no cabe ya la posibilidad de que se dicte sentencia en el caso de que, producidas las pruebas, quede pendiente únicamente la de informes, en su totalidad o en parte.

236. Impugnación del informe La eficacia probatoria de los informes puede ser destruida mediante impugnación por falsedad. Sobre el particular establece el art. 403 CPN (modific. por la ley 22.434) que, "sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por falsedad, se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación. La impugnación sólo podrá ser formulada dentro del quinto día de notificada por ministerio de la ley la providencia que ordena la agregación del informe. Cuando, sin causa justificada, la entidad privada no cumpliere el requerimiento, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del art. 37 y a favor de la parte que ofreció la prueba". La reforma ha reproducido, en su primer párrafo, el texto de la disposición en su versión primitiva,introduciéndole dos agregados: uno se refiere al plazo dentro del cual corresponde formular la impugnación, con lo que subsana la omisión en que al respecto incurría la norma reemplazada; el otro se vincula con la

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posibilidad de imponer sanciones conminatorias a la entidad privada que no cumpliere el requerimiento. Pero corresponde señalar que si se impugna la autenticidad del documento exhibido es menester promoverincidente por redargución de falsedad, en los términos del art. 395 CPN (supra nº 225). 

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CAPÍTULO XXI - PRUEBA DE CONFESIÓN SUMARIO: I. GENERALIDADES: 237. Concepto y naturaleza de la prueba de confesión.— 238. Confesión, admisión y reconocimiento.— 239. Confesión y convención.— 240. Sujetos de la prueba de confesión.— 241. Objeto de la prueba de confesión.— 242. Clases o formas de la confesión.— II. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES: 243. Concepto.— 244. Oportunidades en que puede solicitarse.— 245. Sujetos de la absolución de posiciones.— 246. El pliego de posiciones.— 247. Procedimiento para el examen del absolvente.— 248. Preguntas recíprocas.— III. FUERZA PROBATORIA DE LA CONFESIÓN: 249. Efectos de la confesión expresa.— 250. La confesión ficta: concepto y efectos.— IV. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL: 251. Requisitos.— 252. Efectos.— V. REVOCABILIDAD DE LA CONFESIÓN: 253. Causales.— 254. Forma de obtener la revocación.— VI. DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN: 255. Concepto.— 256. Incidencia sobre la carga de la prueba.— 580

VII. EL PERJURIO: 257. Concepto.— 258. Régimen actual.

2º) La confesión, como especie que es del testimonio, sólo puede tener por objeto hechos pasados. Una declaración formulada sobre hechos presentes puede constituir, eventualmente, una pericia, o el contenido de un documento, pero no comporta una confesión. 3º) El medio probatorio analizado debe recaer sobre hechos personales o de conocimiento del confesante,aunque en este último caso la declaración no se refiere al hecho en sí mismo sino al conocimiento que de él tenga quien confiesa.

§ I. GENERALIDADES(1)

4º) Los hechos sobre los que versa la confesión deben ser, por último, desfavorables al declarante y favorables a la otra parte.

237. Concepto y Naturaleza de la prueba de confesión a) El testimonio, al que CARNELUTTI define como "el acto humano dirigido a representar un hecho no presente",incluye las declaraciones que pueden prestar tanto las partes como los terceros ajenos al proceso. Según se trate de uno u otro caso, estaremos en presencia de la prueba de confesión o de la prueba de testigos. Dentro de la categoría genérica del testimonio, la confesión es la declaración que hace una parte respecto de la verdad de hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para la otra parte. Tal concepto requiere las siguientes aclaraciones: 1º) La confesión debe versar sobre hechos, y no sobre el derecho. Si bien, como se verá, el juez debe aceptar los términos de la confesión, no pudiendo realizar actividad alguna que comporte una verificación de su exactitud, ello es solamente en lo que concierne a la materialidad de los hechos sobre los cuales recae la declaración, mas no respecto de la calificación jurídica que a esos hechos asigna el confesante. De lo contrario, daríase el contrasentido de que el juez tuviese que admitir, inclusive, consecuencias jurídicas no previstas o prohibidas por el ordenamiento legal a que debe atenerse. 581

b) Gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia erigen en requisito de la confesión la necesidad de que quien la presta tenga cabal conocimiento de que mediante ella suministra una prueba a su contrario (animus confitendi). Sin embargo, al margen de que la finalidad intencional determinante de la confesión, en tanto pertenece al fuero íntimo del declarante, resulta insusceptible o de muy difícil comprobación, no existen razones válidas para exigir a aquél una voluntad o intención específicas, diferenciadas de la voluntad genérica que requiere todo acto procesal. c) Así como la admisión releva al actor de la carga de la prueba respecto de los hechos admitidos, la confesión prestada por cualquiera de las partes es suficiente para que el juez tenga por existentes los hechos que han sido objeto de ella, sin necesidad de que se produzcan otras pruebas. De allí que la confesión constituya la prueba más importante y eficaz que existe en el proceso civil (probatio probatissima). d) En razón de que sólo pueden confesar quienes gozan de capacidad para disponer del respectivo derecho; que la confesión sólo puede ser revocada cuando concurre alguno de los vicios del consentimiento; que cuando ella es prestada por el mandatario sólo vincula al mandante siempre que aquél obre dentro de los límites de sus facultades; etcétera, algunos autores han atribuido a la confesión el carácter de un negocio jurídico. CHIOVENDA, refutando tal conclusión, sostiene con acierto que esas equiparaciones han sido establecidas en virtud de las graves consecuencias de hecho 582

que la confesión genera, pero que, en rigor, aquélla constituye una verdaderaprueba legal, cuyo fundamento reside en la circunstancia de que, en la generalidad de los casos, nadie afirma un hecho que lo perjudica si no está realmente convencido de su verdad. 239. Confesión y convención

238. Confesión, admisión y reconocimiento a) Aunque a veces se considera a la admisión de los hechos como una especie de confesión (confesión espontánea), existen entre ambas instituciones las siguientes diferencias: 1º) Mientras que la admisión es un acto que sólo puede provenir del demandado, la confesión puede ser prestada por cualquiera de las partes.

Mientras que la confesión, como quedó señalado, sólo puede versar sobre hechos pasados, la convención tiene por objeto hechos presentes. Además, la confesión comporta la admisión de una obligación ya contraída, en tanto que la convención determina el nacimiento de una obligación. No obstante puede ocurrir que, por vía de la confesión, las partes persigan la creación de una obligacióninexistente con el fin de perjudicar a un tercero. En tal hipótesis la confesión involucra una verdadera convención, y cabe incluso la posibilidad de que el juez, comprobada la mala fe de las partes, prescinda de aquélla como elemento probatorio.

2º) La admisión puede referirse a cualquier clase de hechos, en tanto que la confesión sólo puede versar sobre hechos personales del confesante. 3º) En lo que respecta a su naturaleza, mientras que la admisión constituye un acto procesal de alegación, la confesión es un medio de prueba. b) De acuerdo con el art. 733, Cód. Civ. y Com., el reconocimiento "consiste en una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una prestación". En tanto que el reconocimiento comporta la admisión de que se ha operado un efecto jurídico (exigibilidad de una prestación), resulta claro que él supone la confesión de los hechos que han producido ese efecto, pues mal puede admitirse este último si no se admite también la causa (hechos) que lo han determinado. El reconocimiento, por lo tanto, constituye una especie dentro del género confesión: puede existir confesión sin reconocimiento, pero no reconocimiento sin confesión.

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240. Sujetos de la prueba de confesión a) Sólo las partes pueden ser sujetos de la prueba de confesión. Pero a la calidad de parte debe ir unida lacapacidad procesal, o sea la aptitud legal para el ejercicio por sí mismo del derecho de que se trate. Por lo tanto, son las reglas referentes a la capacidad de ejercicio (establecidas por el Cód. Civ. y Com.) las que corresponde aplicar para determinar la capacidad del confesante (supra, nº 104). b) Con arreglo a los principios pertinentes, los menores de dieciocho años carecen de capacidad para confesar, debiendo hacerlo en su lugar sus representantes legales (Cód. Civ. y Com., art. 26) siempre, desde luego, que la confesión no comporte una violación de las limitaciones que el Cód. Civ. y Com. impone al ejercicio de la responsabilidad parental o tutela (arts. 122, 123, 689, etc.). Cabe hacer excepción a esta regla en el caso de que el menor cuente con "edad y grado de madurez suficiente" en cuyo caso 584

podrá "ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada" (íd, art. 26). Otros casos de situaciones en las que un menor puede actuar en juicio —y confesar— por sí mismo se da en los supuestos relativos a tratamientos y cuidados del propio cuerpo respecto de adolescentes (Cód. Civ. y Com., art. 26, tramo final), en los casos de emancipación (íd., arts. 27 a 29) y en la hipótesis del menor de edad con título profesional habilitante (íd., 30). Asimismo, cuando los adolescentes son autorizados judicialmente para comparecer a juicio (Cód. Civ. y Com., art. 678) pueden, naturalmente, ser sujetos directos de la prueba de la confesión. También pueden confesar cuando son partes en juicio laboral o en los procesos relativos a las cuestiones a las que alude el art. 680 —acusación criminal y reconocimiento de hijo—. c) En representación de las personas con restricciones a la capacidad de ejercicio de derechos, deben confesar —cuando así corresponda— el curador o el apoyo —o apoyos— que se les designe (Cód. Civ. y Com., art. 32). d) Por efecto del desapoderamiento de sus bienes que sufren los fallidos, carece de eficacia la confesión que pudieren prestar respecto de esos bienes.

sino sobre hechos respecto de los cuales no hubiere conformidad entre las partes; 2º) verosímiles, o sea conformes a las leyes de la naturaleza; 3º) no excluidos expresamente por la ley como materia de confesión (v.gr. el caso previsto en el art. 1260 del derogado Cód. Civ.). b) El derecho no puede ser objeto de la prueba de confesión, salvo que se trate de acreditar la existencia de una ley extranjera, porque ésta, en tal caso, se halla asimilada a un hecho. La jurisprudencia, asimismo, ha admitido la confesión para probar la interpretación dada por las partes al derecho nacional en oportunidad de celebrar un contrato.

242. Clases o formas de la confesión a) La doctrina, en general, clasifica a la confesión en: judicial o extrajudicial; espontánea o provocada; expresao tácita; simple, calificada o compleja; divisible o indivisible. b) Llámase judicial a la confesión que se presta en juicio y con arreglo a las formalidades pertinentes. La validez de este tipo de confesión requiere, como principio, que ella haya sido prestada ante el juez que interviene en la causa. Se ha admitido, sin embargo, la validez de la confesión prestada ante otro juez, siempre que en el proceso respectivo haya sido parte quien pretende beneficiarse con el resultado de esa prueba. c) Es extrajudicial la confesión que, como su designación lo indica, se presta fuera de juicio. A ella se refiere el art. 425 CPN.

241. Objeto de la prueba de confesión a) Con respecto al objeto de la confesión, ya se ha adelantado, al enunciar su concepto, que aquélla debe versar sobre hechos pasados, personales, desfavorables al confesante y favorables a la otra parte. Aquí sólo resta añadir que esos hechos deben ser, además: 1º) controvertidos, pues no cabe producir prueba alguna 585

d) Según medie o no requerimiento judicial para prestarla, la confesión puede ser espontánea o provocada. e) Es expresa la confesión que importa un reconocimiento terminante y categórico de los hechos respectivos. Este tipo de confesión reviste carácter vinculatorio para el juez, y es, como principio, irrevocable. 586

La confesión es tácita cuando se infiere de actitudes asumidas por el litigante contra quien se pide la prueba: tales son su incomparecencia, sin alegar justa causa, a la audiencia fijada para la absolución de posiciones, su negativa a contestar categóricamente o sus respuestas evasivas. A diferencia de la confesión expresa, la confesión tácita (ficta confessio) es susceptible de destruirse mediante prueba en contrario.

a) Denomínase absolución de posiciones a la confesión prestada en juicio, con arreglo a las formalidades legales, y con motivo del requerimiento formulado por una de las partes (llámase ponente a quien ofrece este medio de prueba, y absolvente a quien debe prestar la confesión). Dentro de las clasificaciones referidas en el nº 242, la absolución de posiciones constituye una confesión judicial y provocada.

f) La confesión es simple cuando se reconoce lisa y llanamente, sin salvedades, el hecho afirmado por la parte contraria (por ejemplo: he recibido de Ticio la suma de mil pesos en concepto de préstamo); es calificadacuando, reconociéndose el hecho, se agrega un hecho no independiente que modifica o limita sus alcances (he recibido de Ticio la suma de mil pesos, pero no en concepto de préstamo, sino en concepto de donación); y es, finalmente, compleja cuando, reconociéndose el hecho, y agregándose asimismo otro hecho que modifica o limita sus alcances, ambos hechos resultan separables o independientes (he recibido de Ticio la suma de mil pesos, pero se la he devuelto).

b) No obstante este último carácter, y la circunstancia de que la incomparecencia del litigante citado a absolver posiciones, su negativa a contestar o sus respuestas evasivas autorizan al juez a tenerlo por confeso, lainstitución procesal analizada no es violatoria de la garantía constitucional según la cual "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" (CN, art. 18), pues dicha garantía, según lo tiene resuelto reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sólo tiene vigencia en el proceso penal (Fallos, t. 253, pág. 493 y otros).

g) La clasificación precedente hállase íntimamente vinculada a la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión. Ésta es divisible cuando quien propuso la prueba puede hacerla valer en la parte que lo favorece, correspondiendo al confesante la prueba del hecho agregado al principal. Como se verá oportunamente, sólo es divisible la confesión compleja.

§ II. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES(2)

243. Concepto

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244. Oportunidades en que puede solicitarse a) "En la oportunidad establecida para el ofrecimiento de prueba, según el tipo de proceso —prescribe el art. 404 CPN modificado por la ley 22.434— cada parte podrá exigir que la contraria absuelva, con juramento de decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión que se ventila". De acuerdo con la reforma introducida por la ley 25.488, en el proceso ordinario la absolución de posiciones debe proponerse — como en todas las restantes pruebas— en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (CPN, art. 333), aunque, a diferencia de aquéllas, debe producirse en la audiencia preliminar regulada por el art. 360 (inc. 4º). La misma regla rige en el proceso sumarísimo, excluida, naturalmente, la posibilidad de ofrecer la prueba en el escrito de reconvención, o en el de la contestación a ésta, pues dichos actos son inadmisibles en ese tipo de proceso (CPN, art. 498, inc. 2º). 588

b) "Si antes de la contestación se promoviese algún incidente — dispone el art. 408 del CPN— podrán (las partes), ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél". Entre los incidentes que cabe eventualmente promover con anterioridad a la contestación debe excluirse la oposición de excepciones previas, porque la ley 25.488 eliminó tal posibilidad. Serían en cambio admisibles, entre otros, los incidentes que versen sobre la nulidad del traslado de la demanda o sobre el levantamiento de una medida cautelar.

quienes, sin embargo, no pueden poner posiciones a los litigantes que actúan en su misma posición, pues éstos no revisten el carácter de partescontrarias. Se ha decidido, sin embargo, que es admisible el pedido de posiciones entre litisconsortes que sustenten derechos distintos. El sustituto procesal, y los terceros que ingresan al proceso mediante algunas de las formas de laintervención (voluntaria u obligada) son, también, como partes, titulares de la mencionada facultad.

c) Con respecto al proceso ordinario, el CPN sólo autoriza a utilizar este medio probatorio una vez en cadainstancia: en la primera, en la oportunidad ya analizada del art. 404; y en la alzada, en el supuesto del art. 260,inc. 4º, y sobre hechos que no han sido antes objeto de posiciones (art. 422). La innovación que registra el CPN con respecto al Código derogado, consiste en la eliminación de las segundas posiciones en primera instancia, "con referencia a los hechos o documentos nuevamente aducidos" (art. 137). Por lo tanto, las posiciones relativas a tales hechos o documentos deberán pedirse en segunda instancia. En el proceso sumarísimo las posiciones pueden pedirse sólo en primera instancia, por cuanto el modo en que aquél corresponde conceder el recurso contra la sentencia definitiva (en relación, art. 498, inc. 6º), excluye la posibilidad de recepción de cualquier clase de pruebas en segunda instancia.

b) Asimismo, cualquiera de las partes puede ser llamada a absolver posiciones. La carga se extiende a cada uno de los litisconsortes, a los terceros intervinientes y al sustituto procesal, aunque este último no puede ser citado en aquellos casos en que su confesión pueda comportar, directa o indirectamente, una disposición del derecho del sustituido (supra, nº 124).

d) La absolución de posiciones, finalmente, no puede ser solicitada como prueba anticipada en las diligencias preliminares, por cuanto el art. 326, in fine CPN prescribe que sólo puede pedirse en proceso ya iniciado.

245. Sujetos de la absolución de posiciones

c) El art. 405 CPN prevé que también pueden ser citados a absolver posiciones: 1º) Los representantes de las personas incapaces de ejercicio por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter. 2º) Los apoderados por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato, y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tenga facultades para ello y la parte contraria lo consienta. El apoderado está obligado a absolver posiciones respecto de hechos anteriores cuando concurren los requisitos establecidos en la última parte del inciso (ausencia del mandante y facultad otorgada por éste) y elinteresado en la prueba lo pidiere. A su vez, en el supuesto de que fuera la parte frente a quien se pide la prueba la que ofreciere la citación del apoderado, la absolución de posiciones por este último se halla condicionada a la circunstancia de que el ponente lo consienta.

a) Cualquiera de las partes —actora o demandada— tiene la facultad de solicitar que su contraria absuelva posiciones. Tal facultad corresponde, también, a cada uno de los litisconsortes,

3º) Los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas que tuvieren facultad para obligarlas.

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590

En el caso de ser varios los representantes, al ponente corresponde, en principio, la facultad de elegir entre cualquiera de ellos. Sin embargo, con miras a asegurar la eficacia de la prueba el art. 406 CPN otorga a la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva, la facultad de oponerse, dentro del quinto día de notificada de laaudiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, debiendo para ello alegar que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos; indicar, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones y dejar constancia de que dicho representante está notificado de laaudiencia, a cuyo efecto éste también debe suscribir el escrito. Esa sustitución de la persona que ha de absolver posiciones debe ser aceptada por el juez sin sustanciación alguna. Prevé, además, el art. 406 que, cuando no se formule oportunamente la oposición, o hecha la opción, si el absolvente manifiesta que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que represente. d) Con anterioridad a la promulgación del CPN, la jurisprudencia, por aplicación analógica de lo establecido por el Código derogado con respecto a los testigos, exceptuaba de la obligación de comparecer a absolver posiciones a los representantes legales de las personas jurídicas de existencia necesaria, quienes debíanexpedirse mediante informes. El CPN, en su art. 407, recogiendo esa jurisprudencia, dispone que "cuando litigare la Nación, una provincia, una municipalidad o una repartición nacional, municipal o provincial, la declaración deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por la ley para representarla, bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo fuere en forma clara y categórica, afirmando o negando". Pero esta norma no excluye la obligación de los funcionarios públicos de comparecer personalmente a absolver posiciones cuando se trate de procesos en los cuales sean partes directas, pues en caso contrario se vulneraría el principio de la igualdad de los litigantes.

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246. El pliego de posiciones a) Llámase pliego de posiciones al conjunto de afirmaciones que el ponente debe formular a fin de que el absolvente se expida sobre ellas en oportunidad de comparecer a la audiencia que el juez señale a tal efecto. Las posiciones deben ser: 1º) En principio, formuladas por escrito. Aunque el CPN no lo dice expresamente, ello resulta del art. 410, párr. 2º, en cuanto dispone que "el pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para laaudiencia, en sobre cerrado, al que se le pondrá cargo". 2º) Claras y concretas (CPN, art. 411). 3º) Relativas, cada una de ellas, a un solo hecho (norma citada). Ello no obsta, sin embargo, a que se admita la posición que verse sobre más de un hecho, cuando éstos se encuentran íntimamente vinculados entre sí y la posición es clara y concreta. 4º) Redactadas en forma asertiva (p.ej.: "Jure Ud. cómo es cierto que recibió X pesos en concepto de préstamo"). Este requisito, exigido por el art. 411 CPN, se justifica fácilmente si se tiene en cuenta que, debiendo ser las respuestas del absolvente afirmativas o negativas (id., art. 413), no existe otra manera de lograr ese resultado como no sea mediante la utilización de proposiciones asertivas. 5º) Relativas a puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente (CPN, art. 411). Dispone también el citado art. 411 que cada posición importa, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere. En otras palabras, dado que cada posición comporta la afirmación de un hecho por parte del ponente, tal afirmación hace prueba contra él aun cuando el absolvente negare el hecho (principio de adquisición,supra, nº 32). 592

Igualmente, de acuerdo con dicho precepto, el juez puede modificar de oficio y sin recurso alguno el orden y los términos de las posiciones propuestas por la partes, sin alterar su sentido, así como eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles. b) En lo que se refiere a la presentación del pliego de posiciones, establece el art. 410 CPN que la parte que pone las posiciones puede reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente. Lo que hasta aquí dispone esta norma es, en líneas generales, similar a lo que establecía la legislación anterior. Sin embargo, como esta facultad de reserva puede permitir al litigante malicioso la posibilidad de preparar dos pliegos distintos para presentar el más conveniente en el caso de inasistencia del absolvente, el mismo artículo prescribe que el pliego debe ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo. De este modo se allana la posibilidad señalada.

247. Procedimiento para el examen del absolvente a) La ley 22.434 reemplazó el texto del art. 409 CPN por el siguiente: "El que debe declarar será citado por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será tenido por confeso en los términos del art. 417. La cédula deberá diligenciarse con tres días de anticipación, por lo menos. En caso de urgencia debidamente justificada, ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación en su diligenciamiento no podrá serinferior a un día. La parte que actúa por derecho propio será notificada en el domicilio constituido. No procede citar por edictos para la absolución de posiciones". En su nueva redacción, el art. 409 cubre la omisión de que adolecía la norma en su versión originaria con respecto al lapso que debe mediar entre la recepción de la cédula y la fecha de 593

la audiencia, previendo asimismo la posibilidad de que el plazo correspondiente se reduzca en caso de urgencia debidamente justificada. Aclara, asimismo, que el litigante que actúa por derecho propio debe ser notificado en el domicilio constituido, de lo que se infiere que, en el supuesto de intervenir por medio de representante, debe ser notificado, según lo ha decidido reiteradamente la jurisprudencia, en el domicilio real. En el caso de desconocerse el domicilio real del absolvente, cabe formular una distinción sobre la base de que la ignorancia respecto de dicho extremo sea anterior o posterior a la iniciación del proceso. En el primer supuesto (en el cual el litigante es representado por el defensor oficial), el CPN, en concordancia con lo resuelto por algunos precedentes, ha desechado expresamente la posibilidad de que se practique la notificación por medio de edictos (art. 409, párr. 4º). En el segundo caso, la notificación debe practicarse, como regla general, en el último domicilio real denunciado en el expediente, el cual subsiste mientras no se denuncie otro (art. 42). Si la parte no hubiese denunciado dicho domicilio, la audiencia se le notificará en el domicilio procesal constituido, y a falta también de éste, por ministerio de la ley (art. 41). Cuando el absolvente se domicilie o resida fuera de la sede del juzgado, y no sea procedente la absolución de posiciones por el apoderado (sea por oposición del ponente o por carecer aquél de facultades a tal fin cuando se tratase de hechos anteriores al mandato), solamente podrá declarar por oficio o exhorto librado a las autoridades judiciales correspondientes, cuando su domicilio esté a más de 300 kilómetros del asiento del juzgado. Si se encuentra a una distancia menor, el citado debe concurrir a absolver posiciones ante el juez de la causa, en laaudiencia que se señale (CPN, art. 420). b) "En caso de enfermedad del que debe declarar —dispone el art. 418 CPN— el juez o uno de los miembros de la Corte o de las cámaras, comisionado al efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encuentre el absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o del apoderado, según aconsejen las circunstancias". 594

La enfermedad debe justificarse con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico, en el que se debe consignar la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal. En caso de que el ponente impugne el certificado, el juez debe ordenar el examen del citado por un médico forense y, si se comprobase que pudo comparecer, las posiciones se declararán absueltas en rebeldía (art. 419). La solución que consagra dicha norma difiere sustancialmente de la establecida en el art. 135 del Código derogado, según el cual, trasladado el juez al domicilio del absolvente y acreditada la falsedad del impedimento invocado para concurrir, correspondía aplicar una multa y fijar una nueva audiencia a celebrarse en el juzgado. De acuerdo con el régimen actual, las posiciones deben declararse absueltas en rebeldía tanto en el caso de acreditarse la falsedad del impedimento (por resultar del examen médico o de la comprobación directa que el juez efectúe en el domicilio del absolvente) como en el caso de que, habiéndose dispuesto celebrar laaudiencia en dicho lugar, el absolvente se hallare ausente de él. c) El art. 409 CPN prevé una sola citación al absolvente, la que debe practicarse bajo apercibimiento de que, si dejare de comparecer sin justa causa, será tenido por confeso. El apercibimiento no puede hacerse efectivo cuando aquél acredita que su incomparecencia obedeció a justa causa (CPN, art. 409). Los motivos que la fundan —cuya atendibilidad queda librada a la apreciación del juez— deben ser invocados antes de la hora señalada para que tenga lugar la declaración. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que la justificación de la inasistencia se aporte con posterioridad a la audiencia, siempre que las circunstancias del caso expliquen razonablemente tal actitud. d) "Si se hallare pendiente la absolución de posiciones —dice el art. 421 CPN (modific. por la ley 22.434)— la parte que tuviere que ausentarse del país, deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuere posible. Si no formulare oportunamente dicho pedido, la audiencia se llevará a cabo y se tendrá a dicha parte por confesa, si no compareciere".

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La innovación que registra la norma transcripta con respecto al régimen instituido por el CPN en su versión originaria, consiste en haberse eliminado la alternativa de que se postergue la fecha de la audiencia. Es una reforma acertada ya que, por un lado, el pedido de postergación puede entrañar una maniobra dilatoria, y, por otro, el eventual carácter imprevisto del viaje al exterior comporta, probada esa circunstancia, justa causa que impide tener por confeso al incompareciente a la audiencia. Por otra parte, acreditada la necesidad del viaje, la imposibilidad de anticipar la fecha de la audiencia también configura "justa causa" que obsta a la confesión ficta. e) Prescribe el art. 410, párr. 3º CPN que "si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas". La negligencia del ponente, por lo tanto, no puede declararse si éste, no obstante su inasistencia al acto, ha acompañado con anticipación el pliego de posiciones, posibilitando de tal manera el examen del absolvente. f) La audiencia de absolución de posiciones debe comenzar con el juramento, o promesa de decir verdad del absolvente (CPN, art. 404). La negativa a formular tales manifestaciones puede autorizar, eventualmente, a tenerlo por confeso. g) "El absolvente —dispone el art. 412 CPN— responderá por sí mismo de palabra y en presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaren circunstancias especiales". En este último caso "no se interrumpirá el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos". h) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 413 CPN, cuando las posiciones se refieren a hechos personales las contestaciones deben ser afirmativas o negativas, pudiendo el absolvente agregar las explicaciones que estime necesarias. En razón de que, según antes se señaló, las posiciones han de redactarse en forma asertiva, las respuestas del absolvente deben 596

ser por sí o por no, sin perjuicio de lo que pueda añadir a título aclaratorio. Cuando el absolvente manifieste no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hagan inverosímil esa contestación (CPN, art. 413, párr. 2º). i) El absolvente puede negarse a responder fundado en que una o más de las posiciones que se le dirigen: 1º) no versen sobre hechos controvertidos en el proceso; 2º) se refieran a hechos que no pueden ser objeto de la prueba de confesión; 3º) se formulen en contravención a los requisitos legales (v.gr. posición que verse sobre más de un hecho, formulada ambiguamente, etc.). El primer supuesto plantea un problema de pertinencia de la prueba de absolución de posiciones, que el art. 414 CPN resuelve en los siguientes términos: "Si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a contestarla, en la inteligencia de que el juez podrá tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare procedente. De ello sólo se dejará constancia en el acta, sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno". Se trata, como es fácil advertir, de una simple aplicación del principio, anteriormente enunciado (supra, nº 209), en cuya virtud la pertinencia de la prueba debe apreciarse en oportunidad de la sentencia definitiva. En el supuestoexaminado corresponde dejar constancia, en el acta, de las razones en que se funda la negativa a contestar las posiciones, a fin de resolver en definitiva en oportunidad de dictarse sentencia, sin que la cuestión —como dice el art. 414— pueda dar lugar a incidente o recurso alguno. La solución es distinta en los supuestos mencionados con los números 2º y 3º. Ellos se relacionan, en efecto, con la admisibilidad de la prueba y autorizan, por lo tanto, un pronunciamiento judicial inmediato, sea admitiendo o desechando la posición o posiciones de que se trate. Cabe recordar, asimismo, que el juez puede eliminar de oficio y sin recurso alguno las posiciones que fuesen manifiestamente inútiles.

(modificado por la ley 25.488), la que fue analizada supra, nº 147, B, a).

248. Preguntas recíprocas a) El juez —prescribe el art. 415 del CPN en su versión resultante de la ley 25.488— podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y éstas podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, en la audiencia que corresponda, siempre que el juez no las declare superfluas o improcedentes por su contenido o forma.

j) Las declaraciones del absolvente se deben documentar por escrito, salvo que el juez decida que se efectúe mediante fonograbación en la forma prescripta en el art. 125, inc. 6º

b) La norma transcripta contempla dos situaciones diversas. Por un lado faculta al juez para convocar a las partes en cualquier estado del proceso a fin de interrogarles sobre cualquier hecho que fuese conducente para la averiguación de la verdad de los hechos controvertidos, es decir sobre aquellos que hayan sido alegados en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas. Se trata, en rigor, de una reproducción del precepto contenido en el art. 36, inc. 4º, subinc. a), con la única variante de que, en la misma audiencia a la que fueron convocadas de oficio, las partes están facultadas para hacerse recíprocamente las preguntas que juzguen convenientes acerca de esos mismos hechos. Por otro lado, el art. 415 se refiere a la posibilidad de que, en la audiencia de absolución de posiciones, las partes se dirijan ese tipo de preguntas, sea para aclarar el sentido de una posición o para precisar el alcance de una respuesta, siempre que el juez no las declare superfluas por su contenido o forma. En relación con este último extremo interesa destacar que las preguntas de que se trata no deben formularse, como las posiciones, en forma asertiva, sino como interrogaciones encaminadas a eliminar cualquier obscuridad o imprecisión en el contenido de las posiciones o de las respuestas del absolvente. Ellas sólo pueden versar, por consiguiente, sobre los hechos que hayan sido objeto de la prueba

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de confesión. En la misma audiencia también el juez, de oficio, puede interrogar a ambas partes, aunque sin esa limitación. c) Las leyes procesales extranjeras reglamentan instituciones cuyo mecanismo guarda cierta afinidad con el de las preguntas recíprocas a que se refiere el art. 415 CPN. Son ejemplo de ello la comparecencia personal de las partes contemplada por el art. 119 del Código de Procedimiento Civil francés; el interrogatorio no formal de las partes a que alude el art. 117 del Código Procesal italiano, el cual, según se expresa en la Relación Grandi, no tiene por objeto, como la interrogación formal, provocar la confesión de las partes, sino hacer que éstas puedan aclarar sus alegaciones de hecho y de derecho; la prueba mediante interrogatorio de las partes, introducida en Alemania por la Novela del 27 de octubre de 1933 en sustitución del juramento de parte, etcétera. En nuestro medio, sin embargo, y pese a los beneficios que puede brindar ese tipo de interrogatorio en punto al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, raramente los jueces y litigantes hacen uso de la facultad que les confiere el art. 415.

medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente. 2º) Recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley. 3º) Se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente". Las circunstancias mencionadas en los dos primeros incisos remiten a requisitos de admisibilidad de la confesión en general, a los cuales se ha hecho referencia oportunamente (supra, nº 241). La situación que contempla el último inciso de esta norma parecería contradecir lo manifestado en el sentido de que la confesión judicial expresa no es susceptible de destruirse mediante prueba en contrario. Se trata, sin embargo, de una razonable excepción al tratamiento privilegiado que, como principio, la ley otorga a la confesión expresa, ya que si frente a una ostensible contradicción entre la declaración confesoria y la contenida en un documento público o privado reconocido y agregado al expediente, el juez debiese, sin más, otorgar referencia a la primera, desconocería, por un lado, la plena fe que a ese tipo de documentos atribuye el art. 296, Cód. Civ. y Com., y renunciaría conscientemente, por otro lado, al esclarecimiento de la verdad objetiva.

§ III. FUERZA PROBATORIA DE LA CONFESIÓN(3)

250. La confesión ficta: concepto y efectos

249. Efectos de la confesión expresa a) La confesión expresa, prestada en juicio, constituye en principio plena prueba de la verdad de los hechos que han sido materia de ella y no es susceptible de destruirse mediante prueba en contrario, aunque, como se verá, puede revocarse en el caso de resultar acreditado que fue prestada por error, dolo o violencia. b) Dice al respecto el art. 423 CPN que "la confesión judicial expresa constituirá plena prueba, salvo cuando: 1º) Dicho 599

a) Prescribe el art. 417 CPN que "si el citado no compareciese a declarar dentro de la media hora fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas. En caso de incomparecencia del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta, se aplicará lo establecido en el párrafo anterior, si el ponente hubiere presentado oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado". 600

Resulta, en consecuencia, que el juez, en oportunidad de dictar sentencia, se halla autorizado para tener por confeso (confesión ficta), al litigante que, citado para absolver posiciones bajo apercibimiento, dejare de concurrir, sin justa causa, o al que, compareciendo, rehusare responder o lo hiciere de una manera evasiva. b) En el primer supuesto (incomparecencia del absolvente), constituyen requisitos de la confesión ficta no sólo que la citación se haya practicado bajo apercibimiento, y que no medie una causa que justifique lainasistencia, sino, además, que se haya agregado al expediente el pliego de posiciones. La ley 22.434 suprimió laexigencia contenida en la norma en su versión originaria, relativa a la necesidad de labrar acta en el caso deincomparecencia para que quede configurada la confesión ficta, adhiriendo a la jurisprudencia en cuya virtud la omisión es subsanable si se ha presentado en tiempo el escrito requiriendo la apertura del pliego. En el segundo supuesto (absolvente que comparece pero que se niega a contestar o contesta de una manera evasiva) a raíz de la modificación introducida por la ley 22.434, ya no es necesario, para tener oportunamente por confeso al absolvente, repetir bajo apercibimiento las posiciones respecto de las cuales medien aquellas circunstancias. En ambos casos la confesión ficta tiene lugar aunque la parte interesada no lo pidaexpresamente. c) La confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa en cuanto hace a la admisión de los hechos contenidos en la posición o posiciones de que se trate, pero, a diferencia de aquélla, es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario. Tal es la solución que surge del texto del art. 417 CPN en tanto éste condiciona la configuración de la ficta confessio a la valoración de "las circunstancias de la causa". Se ha resuelto, por ello, que aquel tipo de confesión carece de valor absoluto, y que su eficacia probatoria debe apreciarse en función de todos los elementos de juicio que obran en el proceso. d) Algunos fallos han decidido que, no mediando prueba corroborante, los efectos de la confesión ficta no se producen cuando los hechos sobre los cuales ella recae han sido expresamente negados en el escrito de contestación a la 601

demanda. Otros, con acierto, se han pronunciado en el sentido de que la negación de los hechos afirmados en la demanda no destruye ni afecta la confesión ficta resultante de la incomparecencia o respuestas evasivas, por cuanto el objeto de las posiciones consiste, precisamente, en obligar al contrario a que se retracte de las aserciones formuladas en la contestación y, porque si se admitiese la solución contraria, bastaría que el demandado se limitase a negar los hechos en aquella oportunidad para quedar a cubierto de las posiciones y privar al actor de la eficacia de ese medio de prueba. Últimamente, reaccionándose contra fallos anteriores, se decidió que, así como la negativa de los hechos al contestar la demanda no es suficiente por sí sola para privar de eficacia a la confesión ficta, la falta de negativa tampoco basta para asignarle decisiva fuerza probatoria, ya que ambas circunstancias constituyen elementos computables, entre los demás que ordinariamente se tienen en cuenta para realizar o disminuir su eficacia.

§ IV. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL(4)

251. Requisitos a) La confesión extrajudicial, o sea aquella que se presta fuera de juicio, se halla sometida a los mismos requisitos de la confesión judicial en lo que respecta a la capacidad del confesante y al objeto sobre el cual puede recaer. b) El art. 425 CPN dispone que la confesión hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el proceso siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley. La norma excluye la 602

admisibilidad de la prueba de testigos cuando no hubiere principio de prueba por escrito, pero tal exclusión debe considerarse circunscripta al caso de que la confesión entrañe el reconocimiento de una obligación y ésta tenga por objeto una cantidad que exceda la tasa legal. La prueba testimonial es admisible, aun cuando no exista principio de prueba por escrito, si la confesión versa sobre simples hechos o sobre una obligación cuyo monto sea inferior a dicha tasa (en la actualidad económicamente licuada).

252. Efectos

en la medida en que se hayan cumplido, a su respecto, las formalidades prescriptas en la ley, con prescindencia de las motivaciones subjetivas que los determinan. De allí que, como regla, se excluya la aplicabilidad, a los actos procesales, de las normas que el Cód. Civ. contiene acerca de los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia). Se admite, sin embargo, una excepción en el caso de la confesión, en virtud del tratamiento privilegiado que la ley confiere a su eficacia probatoria.

254. Forma de obtener la revocación

De lo dicho se sigue que la confesión extrajudicial hecha frente a la parte contraria o a su representante constituye, con la limitación señalada, plena prueba respecto de los hechos sobre los cuales versó y, por lo tanto, releva a la parte a cuyo favor se ha formulado, de la carga de producir otros medios probatorios. En cambio, la confesión hecha fuera de juicio a un tercero sólo constituye fuente de presunción simple (CPN, art. 425, párr. 2º).

§ V. REVOCABILIDAD DE LA CONFESIÓN(5)

253. Causales

La confesión, por lo tanto, sea judicial o extrajudicial, es susceptible de revocarse cuando ha sido prestada por error de hecho u otros vicios susceptibles de anular el consentimiento. Importa dejar aclarado, sin embargo, que tales vicios, como todos los que pueden afectar a los actos procesales, deben alegarse y probarse en la forma y oportunidad específicamente previstas por la ley del proceso, pues de lo contrario se presumen consentidos(principio de convalidación). Cabe concluir, por consiguiente, que cualquiera de las causales susceptibles deinvalidar la confesión debe ser hecha valer en la forma y modo establecidos, en general, con respecto a las nulidades procesales (supra, nº 155), con prescindencia de los plazos de prescripción previstos en el Cód. Civ.

§ VI. DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN(6)

La voluntad del agente constituye uno de los requisitos de todo acto procesal, aunque carece de la relevancia que tiene en los actos jurídicos de derecho privado (supra, nº 143). Es sabido, en efecto, que los actos procesales producen consecuencias jurídicas 603

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255. Concepto Al examinarse la clasificación de la confesión (supra, nº 242) se dijo que sólo es divisible la confesióncompleja, o sea aquella en que el hecho agregado por el confesante es separable del hecho reconocido. En cambio, tanto la confesión simple como la calificada son indivisibles, lo cual significa que la parte que quiere aprovecharse de ella no puede aceptar lo que le fuere favorable y rechazar lo que le fuere perjudicial.

probar esta cualidad; la razón consiste en que el derecho presume que cuando se dicen palabras injuriosas, se tiene ánimo de injuriar, pues de lo contrario se daría lugar a que todos disculparan y paliasen las injurias que dijeran a otro con aquellaexcusa". Luego de disponer que, en caso de duda, la confesión debe interpretarse en favor de quien la hace, el art. 424 CPN establece que aquélla es indivisible salvo cuando: 1º) El confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o extintivos, absolutamente separables,independientes unos de otros. 2º) Las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fuesen contrarias a una presunción legal, oinverosímiles.

256. Incidencia sobre la carga de la prueba De lo expuesto en el número anterior se sigue que, mientras en la confesión compleja incumbe al confesante la carga de la prueba del hecho añadido al principal, en la confesión calificada es la parte interesada en la prueba quien, para aprovecharse de ella, debe probar la falsedad del hecho añadido. Si el confesante, por ejemplo, reconoce que recibió una suma de dinero pero agrega que la restituyó, a él corresponde la prueba de esta última circunstancia, que constituye un hecho separable del principal. Se ha decidido, en ese orden de ideas, que si se agrega, al hecho reconocido, un hecho impeditivo (v.gr. incapacidad o un vicio del consentimiento), o extintivo (v.gr. el pago), incumbe al confesante la prueba de aquél, pues ello comporta, en rigor, la alegación de unaexcepción sustancial que, como tal, impone a quien la invoca la carga de la prueba. Si, en cambio, se confiesa, v.gr., haberse recibido una cosa determinada pero por un precio distinto del pretendido por el adversario, este último debe probar que el precio mencionado por el confesante no fue el convenido, porque en tal caso los hechos materia de la confesión son inseparables. Esta regla, sin embargo, reconoce una excepción en el supuesto de que el hecho añadido por el confesante sea inverosímil o contrario a una presunción legal.CARAVANTES trae un ejemplo ilustrativo con respecto a esta última circunstancia: "Si por ejemplo —dice— confesase el litigante que dijo palabras injuriosas a otro, pero sin ánimo de injuriarle, debe 605

3º) Las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad. El último inciso, como se advierte, acuerda a los jueces un margen de apreciación frente a aquellos supuestos en los cuales la prueba de confesión no pueda ser rigurosamente encuadrada dentro de algunos de los tipos antes mencionados, o deba ser necesariamente apreciada en función de actitudes asumidas por las partes, sea en el proceso en el cual se ha prestado o en otro proceso. En relación con esta última hipótesis se ha resuelto, por ejemplo, que la confesión calificada debe considerarse divisible si el pretendido consentimiento que habría expresado el propietario de una finca para la transferencia de la locación, aparece contradicho por su oposición a recibir los alquileres, acreditada en un juicio anterior de consignación.

§ VIII. EL PERJURIO(7)

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257. Concepto El perjurio es la situación que se configura cuando una de las partes incurre en falsedad al contestar, bajo juramento, una posición formulada por su adversario. La Ley 2, título 7, libro IV de la Recopilación castellana, reproducida en la Novísima Recopilación, disponía que quien a sabiendas perjuró "si fuera el actor pierda la causa, y si fuera el reo, sea habido por confeso". A pesar de que el Código derogado carecía de una disposición similar, algunos tribunales de la Capital Federal, fundados en el art. 814 de dicho ordenamiento que autorizaba la aplicación supletoria de las leyes españolas, se inclinaron en cierta época a considerar vigente la solución acordada por aquella vieja ley, temperamento que contradecía sin duda al sistema general del Código, y especialmente a las normas de los arts. 216 y 217, que imponían a los jueces el deber de fallar la causa de acuerdo con lo alegado y probado por las partes, "lo que no ocurriría —como señala FERNÁNDEZ— si la demanda o la defensa del demandado se rechazara sin tener en cuenta su fundamento legal y las pruebas aportadas, sino por aplicación automática del mencionado precepto de la legislación castellana".

CAPÍTULO XXII - PRUEBA DE TESTIGOS SUMARIO: I. GENERALIDADES: 259. Concepto.— 260. Reglas de admisibilidad.— 261. Clasificación de los testigos.— 262. Número de testigos.— II. PROCEDIMIENTO: 263. Ofrecimiento de la prueba testimonial.— 264. El interrogatorio.— 265. Procedimiento para el examen del testigo.— 266. La obligación de comparecer a prestar declaración.— 267. La obligación de declarar y de decir verdad.— 268. Nulidad de la prueba testimonial.— III. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: 269. Régimen legal.— 270. El testigo único.

258. Régimen actual La jurisprudencia mencionada en el número anterior fue luego abandonada y perdió, además, toda posibilidad de aplicación a partir de la entrada en vigencia de la ley 14.237, que derogó el referido art. 814. El CPN tampoco contiene norma alguna relativa al perjurio, aunque su eventual configuración, unida a los restantes elementos de juicio que ofrezca la causa, puede ser tenida en cuenta en la sentencia definitiva, sea para calificar la conducta del litigante a los efectos de las sanciones previstas en el art. 45, o como argumento de prueba a fin de juzgar la procedencia de la pretensión o de la oposición (art. 163, inc. 5º). 607

§ I. GENERALIDADES(1)

259. Concepto

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Llámase testigos a las personas físicas, distintas de las partes, que deben declarar sobre sus percepciones o deducciones de hechos pasados. De tal concepto se sigue que: 1º) Las personas jurídicas, en tanto carecen de aptitud para percibir o deducir hechos, no pueden ser llamadas a declarar como testigos. 2º) Tampoco pueden serlo las partes, cuyo testimonio debe rendirse mediante la absolución de posiciones,aunque es admisible que un litigante, a fin de acreditar un hecho propio, ofrezca como testigo a uno de sus litisconsortes. 3º) Objeto de esta clase de prueba no son solamente los hechos que el testigo ha conocido a través de su percepción sensorial, sino también los hechos que aquél ha deducido de sus percepciones. Pero importa destacar —como lo hace CHIOVENDA— que las deducciones o ilaciones lógicas relatadas por el testigo valen como hechos subjetivos, es decir, personales suyos, y no como expresión de lo que objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados hechos, según las enseñanzas de alguna ciencia o arte, pues ello constituye misión propia del perito. Ello no obsta, sin embargo, a que las deducciones que el testigo haya extraído de sus percepciones sólo fuesen posibles a raíz de la posesión de conocimientos técnicos, en cuyo caso estaríamos en presencia de untestigo-perito a quien serían aplicables las reglas de una y otra prueba (PRIETO CASTRO).

relación con el nacimiento, el matrimonio y la defunción de las personas, que deben probarse mediante la copia del acta correspondiente (Cód. Civ. y Com., arts. 96 y 423), y siempre que no medie una expresa prohibición legal (como, v.gr., la del Cód. Civ. y Com., art. 315), la admisibilidad de la prueba de testigos no reconoce limitaciones en tanto se trate de acreditar simples hechos. b) En materia de prueba de los contratos, en cambio, el art. 1193 del derogado Cód. Civ. (como el también derogado Cód. Com., art. 209) establecían la siguiente limitación: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". La norma transcripta se refería a la prueba de la existencia misma del contrato, y no comprendía, por lo tanto, los supuestos en que se discutían cuestiones de hecho vinculadas con él, como eran las referentes a la determinación de su naturaleza o alcance, a la forma en que correspondía cumplirlo, etcétera. La prueba de testigos no era admisible, en cambio, cuando se trataba de acreditar una modificación o ampliación del contenido del contrato. Esta norma carece hoy de vigencia, a la luz del nuevo Código Civil y Comercial.

a) Es respecto de los hechos donde la prueba de testigos reviste mayor trascendencia, existiendo numerosos casos, dentro de ese ámbito (hechos ilícitos, posesión, causales de incumplimiento contractual, etc.), en los que resulta insusceptible de reemplazarse por otros elementos probatorios. Por ello, salvo lo dispuesto en

c) En efecto, el nuevo digesto de derecho privado regula la cuestión de la prueba de los contratos —civiles o comerciales— con las siguientes normas: art. 1019 "Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos" y art. 1020 "Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parteinteresada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato".

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260. Reglas de admisibilidad

1º Hoy, la prueba de testigos —y todo otro medio— puede ser utilizado para probar contratos formales siempre y cuando se den alguna de las siguientes circunstancias. La primera es la "imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad" requerida por la ley, circunstancia recogida por el art. 1020. El art. 1192 del derogado Cód. Civ. disponía así acerca de esta causal: "Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito". Esta norma había sido interpretada en el sentido de que cubre todos los casos en que haya mediado una imposibilidad material de obtener o presentar prueba escrita, y se la ha extendido a los supuestos de imposibilidad moral, como son el parentesco, la relación de dependencia, etcétera, excluyéndose, naturalmente, aquellos en que se hallan en juego consideraciones de conveniencia o de simple delicadeza. 2º La segunda circunstancia que habilita todo tipo de prueba de contratos formales es la existencia deprincipio de prueba instrumental, definido ello en el tramo final del art. 1020. La jurisprudencia había incluido en el ámbito de la excepción analizada no sólo a los documentos propiamente dichos, sino también a las actitudes procesales que acuerden una base de verdad a las declaraciones de los testigos, como pueden ser la falta de contestación a la demanda, las respuestas evasivas, la confesión ficta, las manifestaciones formuladas en oportunidad de absolver posiciones que hagan verosímil la existencia del hecho de que se trata, etcétera. 3º La tercera posibilidad que habilita la amplitud probatoria es la existencia de comienzo de ejecución. Estaexcepción reconoce su fundamento en la necesidad de evitar que el contratante de mala fe obtenga un beneficioindebido en detrimento de la parte que cumplió las obligaciones a su cargo.

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261. Clasificación de los testigos a) Los testigos pueden clasificarse desde dos puntos de vista: el de la admisibilidad y el de la eficacia oatendibilidad de su testimonio. Un testigo es admisible cuando la ley no prohíbe su declaración, sea con carácter general o en el caso de que concurran determinadas circunstancias. Si media una prohibición legal, el testigo comprendido en ella se denomina excluido. Un testigo es, en cambio, atendible, cuando su declaración es idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a que aquélla se refiere; es inatendible en el caso contrario. b) Los testigos excluidos pueden subclasificarse según que la ley prohíba que sean citados a declarar: 1º) En cualquier juicio; 2º) En contra o a favor de ciertas personas; 3º) Respecto de determinados actos. Se hallan comprendidos en la primera las personas menores de catorce años (CPN, art. 426). Según la jurisprudencia, la edad mencionada por la ley se halla referida al momento en que se presta la declaración, pudiendo ésta versar sobre hechos ocurridos con anterioridad al cumplimiento de aquélla. A la segunda hipótesis se refiere el art. 427 CPN en tanto dispone que "no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa, ni el cónyuge aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratase de reconocimiento de firmas". Esta norma, cuyo fundamento reside en la conveniencia de preservar la solidaridad familiar, recoge la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 186 del Código derogado, el cual establecía que dichas personas no podían ser llamadas a declarar en contra de la parte a la cual estaban ligadas por tales grados de parentesco. La jurisprudencia, en efecto, llegó a la conclusión de que la norma comprendía también el caso inverso, fundándose para ello no sólo en el principio de orden público en que aquélla se inspira, sino también en la circunstancia de que, admitida la facultad de interrogar y repreguntar a los testigos, se violaría el principio de igualdad procesal si éstos pudiesen ser interrogados solamente por el litigante que los propuso. 612

En la tercera hipótesis se hallan comprendidos los testigos de un instrumento público: "Los testigos de uninstrumento público y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia". (Cód. Civ. y Com., art. 297). En relación con todos los supuestos mencionados cabe señalar que el juez puede desestimar de oficio y sin sustanciación alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no sea admisible, o de testigos cuya declaración no proceda por disposición de la ley. Sin perjuicio de esta facultad y en el caso de que, indebidamente, se hubiesen ordenado esos testimonios, las partes pueden formular oposición (CPN, art. 428). c) Los testigos son atendibles o inatendibles de acuerdo con la valoración que el juez haga de su testimonio en oportunidad de dictar sentencia definitiva. Esta apreciación debe efectuarla de conformidad con las reglas de la sana crítica, de acuerdo con las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de dichas declaraciones (CPN, art. 458).

art. 452, disponer de oficio la declaración testimonial de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso, o cuyo conocimiento acerca de hechos conducentes resulte de la producción de otras pruebas.

§ II. PROCEDIMIENTO(2)

263. Ofrecimiento de la prueba testimonial

b) Cualquiera sea el número de testigos propuestos o examinados el juez puede, en virtud de la norma contenida en el

a) "Cuando las partes pretenden producir prueba de testigos — dispone el art. 429, párrs. 1º y 2º CPN— deberán presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. Si por las circunstancias del caso a la parte le fuera imposible conocer alguno de esos datos, bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su citación". No es necesario que la lista a que se refiere la norma se acompañe por separado, bastando —según es la práctica corriente— que los testigos sean indicados en el mismo escrito en que se ofrece la prueba. La exigencia de que se exprese el nombre, profesión y domicilio de los testigos tiene por objeto acordar a la contraparte la posibilidad de oponerse a su citación, en el caso de tratarse de testigos excluidos, y de ejercer, en el acto de la audiencia, la facultad de repreguntarlos o de impugnarlos. Sin embargo, no cualquier error en que se haya incurrido en ese sentido autoriza a desestimar la prueba, y en tal sentido la jurisprudencia tiene resuelto que los errores deben ser tales que realmente hayan impedido la individualización del testigo, afectando la facultad de control que incumbe a la contraparte. Se decidió, también, que la omisión de la profesión del testigo, o un errorintrascendente que se

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262. Número de testigos a) Dispone el art. 430 CPN, a raíz de la modificación introducida por la ley 22.434, que "los testigos no podránexceder de ocho por cada parte. Si se hubiese propuesto un número mayor, se citará a los ocho primeros, y luego de examinados, el juez de oficio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los propuestos, si fueran estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la facultad que le otorga el art. 452". De tal manera la reforma ha adoptado, con respecto al proceso ordinario, el mismo criterio que el derogado art. 491 aplicaba al proceso sumario, el cual es extensivo al proceso sumarísimo (art. 498) y al ejecutivo (art. 549,in fine).

haya deslizado en la mención de su nombre o apellido, por ejemplo, pueden excusarse cuando, en las circunstancias del caso, tales deficiencias no hayan obstado a su identificación. El CPN, asimismo, excusa la omisión de alguno de esos datos en el supuesto de que a la parte le resultare imposible conocerlos, siempre que fuere factible la individualización del testigo. b) El ofrecimiento de la prueba testimonial, en el proceso ordinario, debe efectuarse, al igual que la restante, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (CPN, art. 333, modificado por la ley 25.488). En el proceso sumarísimo, el ofrecimiento debe formularse en los escritos de demanda y contestación de ésta (CPN, art. 498, inc. 1º, modificado por la ley 25.488). Importa finalmente recordar que el art. 333, en su actual versión, impone a la parte que ofrece prueba testimonial el cumplimiento de una carga adicional cuyo alcance fue examinado supra nº 167.

264. El interrogatorio a) El interrogatorio es el conjunto de preguntas que puede formular la parte que ofrece al testigo, a las que éste debe responder en el acto de la audiencia señalada con el objeto de recibir su declaración. La presentación del interrogatorio puede reservarse hasta el momento de la audiencia (CPN, art. 429, párr. 3º), o hacerse junto con el escrito de ofrecimiento de prueba, sea incluyéndolo en su texto o en pliego separado (abierto o cerrado). Las preguntas que debe contener el interrogatorio se diferencian de las posiciones en que:

contenido no pueda inferirse la contestación. Estas últimas son las llamadas preguntas sugestivas, por cuanto no dejan al testigo otra posibilidad que la de contestar por sí o por no, desvirtuando de tal modo la finalidad de este medio probatorio. Por ello la jurisprudencia ha desconocido validez a la declaración del testigo que se limita a contestar "es cierto" a la pregunta que contiene la descripción clara, completa y circunstanciada del hecho que se intenta acreditar. Concordantemente, el art. 443 CPN establece que no se formularán las preguntas que estén concebidas en términos afirmativos o sugieran la respuesta. 2º Las posiciones deben versar sobre hechos personales del absolvente, cuyo reconocimiento sea susceptible de ocasionarle un perjuicio. Las preguntas, por el contrario, pueden versar tanto sobre hechos personales del testigo como sobre hechos de terceros, pero siendo el testigo un tercero extraño a la litis, sus respuestas no son susceptibles de producir consecuencias jurídicas a su cargo. b) Aparte del requisito mencionado en el nº 1, el art. 443 CPN exige que las preguntas no contengan más de un hecho, sean claras y concretas, no sean ofensivas o vejatorias y no contengan referencias de carácter técnico, salvo si fueran dirigidas a personas especializadas.

265. Procedimiento para el examen del testigo

1º Las posiciones, según se ha visto (supra, nº 246), deben formularse en forma asertiva, y el absolvente debe contestarlas en forma afirmativa o negativa, sin perjuicio de las aclaraciones que desee agregar. Las preguntas, en cambio, deben formularse en forma interrogativa o indagatoria, de manera tal que de su

a) Citación: Una vez señalados por el juez el día y la hora en que tendrán lugar las declaraciones de los testigos, estos deben ser citados por cédula, cuyo diligenciamiento debe hacerse, por lo menos, con tres días de anticipación. En ella corresponde transcribir las disposiciones referentes a la obligación de comparecer y a las sanciones de que el testigo puede ser pasible en caso de no cumplirla (CPN, art. 433). Agrega el art. 434 (modific. por la ley 22.434), que "el testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este

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caso, si el testigo no concurriese sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido". La disposición transcripta invierte la regla establecida por la norma en su versión primitiva, pues mientras ésta prescribía que frente al silencio del proponente de la prueba acerca de la forma de citar al testigo debía entenderse que aquél había asumido la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, el nuevo régimen imputa, a dicha actitud de la parte, la consecuencia de que el testigo debe ser citado por el juzgado. Es preciso señalar que no obstante lo prescripto por el art. 433 con respecto a la anticipación con que deben notificarse las audiencias de testigos, ello es sin perjuicio de la norma de carácter general que autoriza a reducir el plazo de fijación de las audiencias y, por lo tanto, de su notificación, cuando razones especiales exijan una mayor brevedad (CPN, art. 125, inc. 2ª). La ley 22.434 agregó un párrafo al art. 426 CPN según el cual "los testigos que tengan domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de setenta kilómetros, están obligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal de la causa, si lo solicitare la parte que los propone y el testigo no justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal". Como se advierte, el citado precepto coincide con el art. 10 del convenio de comunicaciones entre tribunales de la República, aprobado por la ley 22.172. La imposibilidad del traslado aludida en el art. 426, que corresponde considerar extensiva a la dificultad de éste, debe ser alegada por el testigo o por la parte que lo propuso con anticipación suficiente a la fecha designada para recibir la declaración, en cuyo caso procede que aquél deponga ante la autoridad judicial de su domicilio, a la que debe remitirse el pertinente oficio o exhorto. En la misma forma deben declarar los testigos domiciliados a una distancia que exceda del radio mencionado. b) Recepción: Conforme a lo prescripto en los arts. 38, inc. 5º y 360, inc. 5º del CPN (modificado por la ley 25.488), a los secretarios o prosecretarios letrados incumbe dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomen por delegación del juez, aunque en la práctica, con la aquiescencia de las partes,

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aquéllas son recibidas generalmente por empleados del juzgado destinados a esa función. c) Fecha de declaraciones: Por razones de concentración procesal, el art. 431 del CPN dispone que el juez debe mandar que la prueba testimonial sea recibida en la audiencia que señale en las condiciones del art. 360, es decir en un mismo día. Agrega el precepto que cuando el número de los testigos ofrecidos por las partes permitiese suponer la imposibilidad de que todos declaren en el mismo día, deberá habilitarse hora y, si aun así fuere imposible completar las declaraciones en un solo acto, se señalarán tantas audiencias como fuesen necesarias en días inmediatos, determinando qué testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida en el art. 439. Previendo la posibilidad de que no puedan declarar, por razones de tiempo, todos los testigos citados un mismo día, el art. 450 dispone que el acto debe suspenderse para continuarlo en los siguientes, sin necesidad de una nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda. d) Orden de las declaraciones: "Los testigos —dice el art. 439 CPN— estarán en lugar desde donde no puedan oír las declaraciones de los otros. Serán llamados sucesiva y separadamente, alternándose en lo posible, los del actor con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por razones especiales". e) Apertura del acto: "Si las partes estuviesen presentes — prescribe el art. 438, párr. 1º— el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos". Esta disposición tiene por objeto evitar que los testigos sean inducidos a error por efecto de preguntas imprecisas oincorrectamente formuladas, y acuerda al juez (o al secretario), la facultad de modificar los términos en que aquéllas se hallan concebidas. También las partes, con el mismo objeto, pueden formularse las preguntas que estimen convenientes (art. 438, párr. 2º). f) Juramento: "Antes de declarar —dispone el art. 440 CPN— los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir 618

verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes". El juramento o promesa de decir verdad constituye un requisito esencial de la declaración del testigo, y su omisión, por lo tanto, puede ocasionar la nulidad de la prueba. Si el testigo se niega a prestar juramento o a formular promesa de decir verdad, cabe distinguir dos situaciones: si las partes están de acuerdo en que se omita el cumplimiento de dicho requisito, la declaración será válida; si no media tal conformidad, la negativa debe considerarse como una negativa a prestar declaración, que hace incurrir al testigo en el delito de desobediencia.

h) Examen de los testigos: Una vez que el testigo ha prestado juramento o formulado promesa de decir verdad, y ha sido examinado sobre las generales de la ley, debe ser interrogado libremente por el juez o por quien lo reemplace legalmente (el

secretario o el prosecretario letrado), acerca de lo que sabe sobre los hechos controvertidos con sujeción, en lo sustancial, al interrogatorio propuesto (CPN, art. 442, párr. 1º). Asimismo, en virtud de que el párrafo tercero del art. 442 remite, en lo pertinente, a lo dispuesto en el art. 411 sobre la forma de las posiciones, el juez puede modificar, de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las preguntas propuestas por las partes, sin alterar su sentido, y eliminar las que sean manifiestamenteinútiles. Puede también prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración (art. 442, párr. 4º). "El testigo —dice el art. 445 CPN— contestará sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta, se le autorizara. En este caso, se dejará constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura. Deberá siempre dar la razón de su dicho; si no lo hiciere, el juez la exigirá". La razón del dicho es el motivo o motivos en que el testigo se funda para contestar en tal o cual sentido a las preguntas que se le formulan, y reviste, como es obvio, influencia decisiva en la apreciación del testimonio, pues según sean las explicaciones que suministre aquél acerca de cómo y por qué sabe lo que contesta, podrá el juezinferir si el testigo presenció los hechos o los conoce por simples referencias. Pero es menester destacar —como se hizo anteriormente— que las preguntas no deben nunca involucrar el fundamento o motivos de las respuestas, pues ellos deben ser espontáneamente expresados por el testigo sin insinuaciones directas oindirectas. Concluido el examen caben dos posibilidades: 1º) que la parte que propuso al testigo amplíe verbalmente elinterrogatorio, en cuyo caso las preguntas correspondientes serán consignadas en el acta y contestadas por el testigo a medida que se le formulen, sin perjuicio de la facultad acordada al juez por el art. 442 (párrs. 3º y 4º); 2º) que la parte contraria formule repreguntas al testigo, observándose las mismas formas que en el supuesto anterior. Si bien la doctrina y la jurisprudencia admitían, sin discrepancias, que las preguntas ampliatorias no reconocen limitación alguna en cuanto a su contenido, no ocurría lo mismo en

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g) Interrogatorio preliminar: Prescribe el art. 441 CPN que "aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados: 1º) Por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio. 2º) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qué grado. 3º) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito. 4º) Si es amigo íntimo o enemigo. 5º) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos". Las preguntas a que se refiere la norma —que suelen denominarse generales de la ley— tienen por objeto: 1º) Identificar al testigo, o sea determinar si es la misma persona que fue oportunamente ofrecida como tal; 2º) Verificar si no se trata de un testigo excluido (sea por razones de edad o de parentesco con las partes); 3º) Valorar, en su oportunidad, la idoneidad o atendibilidad de su testimonio. Establece asimismo el art. 441 que aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidan totalmente con los datos que la parte indicó al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente es la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no ha podido ser inducida en error.

lo que atañe a las repreguntas. Parte de la doctrina, en efecto, consideraba que las repreguntas debían, necesariamente, referirse a las preguntas formuladas y a las respuestas dadas por el testigo, pues su objeto consiste, según se argüía, en aclarar o precisar el alcance de esas respuestas (JOFRÉ, RODRÍGUEZ, FERNÁNDEZ). CARAVANTES ilustra el sentido de esa tesis restrictiva con el siguiente ejemplo: "Si la parte contraria preguntase en su interrogatorio a un testigo que declare ser cierto que entregó a su contrincante una cantidad en depósito, podrá repreguntar éste que diga ser cierto que se le entregó en billetes de banco o en moneda, y en tal caso en qué especie, en tal día, delante detales personas, etcétera", pero no acerca de otros hechos controvertidos que fueren ajenos al correspondiente cuestionario. La jurisprudencia se inclinó también, durante un tiempo, hacia esa solución, pero luego modificó su criterio de acuerdo con los puntos de vista sostenidos por un vasto sector de la doctrina (ALSINA, ACUÑA, DASSEN, DÍAZ DE GUIJARRO, etc.), y admitió, en consecuencia, que las repreguntas pueden versar sobre cualquier hecho conducente al pleito, siendo injustificada la exigencia de que se limiten en función del contenido del interrogatorio. Tal conclusión, sin duda acertada, se funda en que una vez que el testigo ha prestado declaración, en virtud del principio de adquisición procesal (supra, nº 32) se incorpora como elemento de prueba del que pueden las partesextraer todas las conclusiones que interesen a su derecho. "El testigo ya no pertenece a quien lo ofreció, sino que se halla al servicio superior de la justicia; lo contrario importaría tanto como pretender que la prueba que resulta de un documento debe limitarse a las deducciones que admita el que lo hubiere presentado" (ALSINA). Además, la tesis restrictiva no se concilia con la necesidad de esclarecer la verdad jurídica objetiva, que es la finalidad a que el proceso debe aspirar. El CPN ha recogido la orientación jurisprudencial amplia en tanto establece que "la parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien las propuso" (art. 442, párr. 2º). Pero el juez está facultado para dar por concluido el acto en el supuesto de que las repreguntas que se propongan, o las respuestas dadas,

demuestren que es ineficaz proseguir la declaración (doctrina del art. 442, párr. 4º). Las declaraciones del testigo deben documentarse por escrito, salvo que el juez decida que se efectúe mediante fonograbación en la forma prescripta en el art. 125, inc. 6º (modificado por la ley 25.488), la que fueexaminada supra, nº 147, B), a). Téngase en cuenta la existencia de normas —como la resolución 1904 del año 2012 dictada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires— que propende a la videograbación de audiencias de testigos a los fines de una mejor registración de la integridad del acto procesal y, con ello, una mayor utilidad al momento de su evaluación.

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i) Interrupciones: A título de medida disciplinaria, tendiente a asegurar el orden de la audiencia y a evitar que el testigo sea perturbado mientras declara, determina el art. 446 CPN que a quien interrumpiese al testigo en su declaración podrá imponérsele una multa que no exceda de la suma que la norma fija, y que en caso de reiteración incurrirá en el doble de la multa, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondieren (v.gr.,exclusión de la audiencia). j) Permanencia: "Después que prestaren su declaración los testigos permanecerán en la sala del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo contrario". Tal lo que prescribe el art. 447 CPN como arbitrio destinado a evitar que se comuniquen con los testigos que aún no hubiesen declarado, y de facilitar el eventual careo en caso de mediar contradicciones. Si por cualquier circunstancia, empero, algún testigo hubiere presenciado la declaración de otro, ello no obsta para que a su vez preste declaración, sin perjuicio de la facultad del juez para apreciar en su oportunidad la fuerza probatoria de ese testimonio en función de dicha circunstancia. k) Falso testimonio: "Si las declaraciones ofrecieren indicios graves de falso testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se enviará también testimonio de lo actuado" (CPN, art. 449). Se entiende, naturalmente, que la facultad judicial a que se refiere la norma sólo puede ejercerse respecto de

los testigos presentes; en caso contrario, el juez debe limitarse a remitir los antecedentes a la justicia penal. l) Reconocimiento de lugares: "Si el reconocimiento de algún sitio contribuyese a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el examen de los testigos" (CPN, art. 451). La diligencia a que se refiere esta norma puede realizarse a petición de parte o de oficio (art. 479). m) Careo: Consiste en la declaración simultánea de dos testigos que ya han sido examinados y que han declarado diversamente sobre los mismos hechos, y tiene por objeto, a través de la discusión, lograr el esclarecimiento de la verdad. El art. 448 CPN autoriza no sólo el careo entre testigos, sino también entre éstos y las partes frente a aquellos casos en los que se adviertan contradicciones entre las declaraciones testimoniales y las declaraciones de los litigantes en su absolución de posiciones. Agrega la norma citada que, si por residir los testigos o las partes en diferentes lugares el careo fuere dificultoso o imposible, el juez puede disponer nuevas declaraciones por separado de acuerdo con el interrogatorio que él formule (medio careo). Corresponde señalar, asimismo, que el careo constituye una medida cuya realización depende del arbitrio del juez, quien puede o no decretarla aunque medie pedido de parte. n) Declaraciones fuera de la jurisdicción del juzgado: Dispone el art. 453 CPN que, en estos casos, en el escrito de ofrecimiento de prueba se acompañará el interrogatorio y se indicarán los nombres de las personasautorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienes deben ser abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción en el tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuviesen autorizadas otras personas, pudiendo los comisionados sustituir la autorización. Prescribe, además, que si estos requisitos no se cumplieren, no se admitirá la prueba. El art. 454 establece que en estos supuestos el interrogatorio debe quedar a disposición de la parte contraria, la que puede, dentro de quinto día, proponer preguntas. Añade dicha norma que el juez examinará losinterrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas y agregar las que considere pertinentes. No cabe, pues, la posibilidad de que la parte proponente de la 623

prueba inserte, a su vez, nuevas preguntas relacionadas con las propuestas por la otra parte (preguntas de repreguntas), pues el ciclo se cierra con el examen judicial de ambos interrogatorios. Asimismo, de acuerdo con el mencionado art. 454, el juez fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido. La carga de denunciar el lugar de radicación del exhorto no se halla por lo tanto supeditada al pedido de la otra parte, debiendo la denuncia formularse necesariamente dentro del plazo que el juez fije en la providencia que ordena el libramiento del exhorto, bajo apercibimiento, en caso contrario, de tenerse al proponente por desistido. o) Prueba de oficio: La ley 22.434 reemplazó el texto del art. 452 CPN por el siguiente: "El juez podrá disponer de oficio la declaración en el carácter de testigos, de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión de la causa. Asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder al careo". Con indiscutible acierto, la norma transcripta no limita la facultad judicial, como lo hacía en su anterior versión, a la citación de aquellos testigos mencionados por las partes en los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas (que son los "escritos de constitución del proceso"), sino que, adhiriendo al principio en que se funda el art. 257 del Código Procesal italiano — adoptado en nuestro país por el Código de Jujuy (art. 347)—, amplía dicha facultad a la citación de las personas que, por su conocimiento de los hechos, hayan sidoindicadas por los testigos propuestos por las partes e incluso por éstas en oportunidad de absolver posiciones o de declarar en los términos del art. 415.

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266. La obligación de comparecer a prestar declaración a) La comparecencia del testigo que ha sido citado a declarar constituye una obligación, cuyo incumplimiento puede traer aparejada la imposición de sanciones de índole procesal y penal. b) El art. 431 CPN prescribe que si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez debe mandar recibirla en la audiencia que se señalará para el examen, en el mismo día, de todos los testigos, y que cuando el número de éstos permita suponer la imposibilidad de que todos declaren en la misma fecha, se señalarán tantasaudiencias como fueren necesarias en días seguidos, determinando cuáles testigos depondrán en cada una de ellas, conforme a la regla establecida en el art. 439. El juzgado preverá una audiencia supletoria con carácter de segunda citación, en fecha próxima, para que declaren los testigos que faltaren a las audiencias preindicadas. Al citar al testigo deben notificársele ambas audiencias, con la advertencia de que si faltare a la primera, sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de hasta mil pesos. c) Hasta aquí el CPN mantiene lo dispuesto sobre el particular por la legislación anterior, pero completa esas normas previendo soluciones para los casos en que las audiencias de testigos no se lleven a cabo oportunamente. En este sentido dispone el art. 432 que "a pedido de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si: 1º) No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa razón. 2º) No habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requiriere oportunamente las medidas de compulsión necesarias. 3º) Fracasada la segundaaudiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitare audiencia dentro de quinto día". Resulta así claro que la segunda audiencia reviste carácter excepcional y estrictamente supletorio, de manera tal que si la primera no se celebra por motivos imputables a la parte interesada, como es, v.gr. la falta de oportuna citación, se pierde el derecho a la realización de aquélla. La audiencia complementaria, en otras palabras, sólo rigerespecto del testigo que, debidamente notificado, no concurrió 625

por su culpa, pero no para aquél que no fue notificado o no fue traído por la parte que asumió la carga de hacerlo comparecer. En segundo lugar cuadra observar que el ejercicio de la facultad de solicitar una "tercera" audiencia está condicionada no sólo al requisito de que el litigante interesado haya extremado las diligencias para que los testigos sean notificados de las dos fechas fijadas para su declaración, sino también al de que, fracasada la primera audiencia por incomparecenciainjustificada del testigo, resulte comprobado que el fracaso de la segunda no obedeció a motivos imputables al litigante. Por ello se ha resuelto reiteradamente que incurre en negligencia la parte que, frente al fracaso de la primera audiencia por incomparecencia no justificada del testigo, omitió realizar las diligencias necesarias para que se librase el oficio compulsorio. En el proceso sumarísimo rige también el sistema de la fijación simultánea de dos audiencias, con la variante de que la inasistencia del testigo a la audiencia supletoria sólo puede justificarse por una vez, por causa graveinvocada con anterioridad. La fuerza mayor que impida la justificación anticipada es excusable si se la hace valer dentro de las veinticuatro horas de celebrada la audiencia, para lo cual debe acompañarse la prueba del hecho, o acreditarse sumariamente dentro del plazo que fije el juez (art. 493). También prescribe el art. 437 CPN que cuando la parte que ofrece el testigo no concurre a la audiencia por sí o por apoderado y no deja interrogatorio, debe tenérsela por desistida de aquél, sin sustanciación alguna. Asimismo debe tenerse por desistida a la parte que propuso al testigo domiciliado fuera de la jurisdicción del juzgado, en el caso que contempla el art. 454 al que se ha hecho referencia precedentemente. d) Cuando alguno de los testigos se hallase imposibilitado de comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razón atendible a juicio del juez para no hacerlo, se lo examinará en su casa, ante el secretario, presentes o no las partes, según las circunstancias. En este supuesto la enfermedad debe justificarse con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico, pero si se comprueba que pudo comparecer, el testigo será pasible de una multa de (hoy $ 29,35) a (hoy $ 440,31) y ante el informe del 626

secretario se fijará audiencia deinmediato, que deberá realizarse dentro de quinto día, notificándose a las partes con habilitación de días y horas y disponiendo la comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública (CPN, art. 436). e) El art. 435 CPN establece que, además de las causas de justificación de la inasistencia libradas a la apreciación judicial (como serían el caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobados), lo serán las siguientes: 1º) Si la citación fuera nula. 2º) Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripto en el art. 433 (tres días), salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cédula esa circunstancia. f) En razón de la naturaleza de las funciones que desempeñan, ciertas personas se hallan excluidas de la obligación de comparecer a prestar declaración testimonial, debiendo hacerlo, en cambio, mediante informes que le son requeridos por el juez de la causa o por el juez a quien se ha encomendado el diligenciamiento de la prueba. El CPN no enumera cuáles son las personas exceptuadas de esta obligación, dejando librada dicha enumeración a la reglamentación de la Corte Suprema. Dispone, en cambio, que esos testigos declararán por escrito, con la manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo entenderse que no excederá de diez días si no se lo hubiese indicado especialmente. La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar un pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio (art. 455). Por su parte, mediante Acordada dictada el 20 de diciembre de 1967 (art. 4º), la Corte Suprema declaróexceptuadas de la obligación de comparecer a prestar declaración testimonial a las siguientes personas: presidente y vicepresidente de la Nación; ministros y secretarios del Poder Ejecutivo; subsecretarios de los ministerios y secretarías de Estado; gobernadores y vicegobernadores de las provincias y ministros y secretarios del Poder Ejecutivo de las provincias; legisladores nacionales y provinciales; magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; obispos y prelados; 627

el procurador del Tesoro; fiscales de Estado; intendentes municipales; presidentes de los concejos deliberantes y secretarios del departamento ejecutivo de las municipalidades; oficiales superiores de las Fuerzas Armadas; embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules generales; rectores y decanos de universidades nacionales; presidentes de bancos oficiales, nacionales y provinciales; presidentes, administradores, directores, gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representación legal de entidades autárquicas y empresas del Estado, nacionales y provinciales; jefes y subjefes de la Policía Federal y de las provincias; directores de institutos penales de la Nación y de las provincias; jefes de reparticiones de la administración pública, nacional, provincial y comunal que, en atención al buen servicio de la función que desempeñan no deban, a juicio del juez y según las circunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar como testigos.

267. La obligación de declarar y decir verdad a) El testigo no sólo tiene la obligación de comparecer, sino también la de prestar declaración. Sin perjuicio de las sanciones procesales que caben en caso de incomparecencia, el art. 243 del Cód. Penal sanciona elincumplimiento de las dos obligaciones mencionadas en tanto dispone que será reprimido con prisión de quince días a un mes el que siendo legalmente citado como testigo se abstuviese de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva. También pesa sobre el testigo la obligación de decir verdad, pues el mismo Código reprime con prisión de uno a cuatro años al testigo que afirmase una falsedad o negare o callare la verdad (art. 275), hechos éstos que, según se destacó oportunamente, autorizan al juez ante quien se presta la declaración para decretar la detención del testigo presuntamente culpable remitiéndolo a disposición de la justicia penal (CPN, art. 449). 628

b) La obligación de declarar admite excepción, según el art. 444 CPN, en los siguientes casos: 1º) Si la respuesta expusiere al testigo a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor; 2º) Si el testigo no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial. En ninguno de esos casos, sin embargo, el testigo está eximido de la obligación de comparecer a la citación del juzgado, de modo que es recién cuando se le formula la pregunta o preguntas respectivas que aquél puede abstenerse de contestarlas mediante la invocación de alguna de las circunstancias previstas en la norma mencionada. En ambas hipótesis, asimismo, la negativa a declarar por razón de concurrir cualquiera de aquellas circunstancias, constituye una cuestión de conciencia individual, que queda librada exclusivamente a la apreciación del testigo. Así lo ha resuelto, por lo demás, la mayor parte de los precedentes judiciales con respecto al denominado secreto profesional.

razón de los dichos, etc.). Pero la nulidad no podrá declararse si, pese a la irregularidad del acto, dicha finalidad se logra. De acuerdo también con los principios generales examinados en su oportunidad, corresponde señalar que la declaración de nulidad de la prueba testimonial es inadmisible si el impugnante estuvo presente en la audiencia respectiva y suscribió el acta sin formular objeción alguna. Si la parte interesada en la prueba no concurrió a laaudiencia realizada en contravención a los requisitos legales, se halla facultada para impugnar la validez del acto mediante incidente que debe promover dentro del plazo establecido en el art. 170.

§ III. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL(3)

269. Régimen legal

268. Nulidad de la prueba testimonial A diferencia del art. 203 del Código derogado, que despojaba de toda eficacia a las declaraciones testimoniales en las que no se hubiesen observado las prescripciones legales, el CPN no contiene, en la correspondiente sección, ninguna norma que prevea específicamente la nulidad de dichas declaraciones. Por consiguiente corresponde atenerse, en esta materia, a los principios generales del art. 169 (supra, nº 154). Sería procedente la declaración de nulidad de la declaración si, v.gr., la audiencia se hubiese llevado a cabo sin la presencia del juez o de los funcionarios en quienes cabe delegar la recepción de la prueba, o el acto careciere de alguno de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad (falta del interrogatorio preliminar, de la 629

a) El Código derogado enumeraba diversas causales — denominadas tachas— que los litigantes podían hacer valer para invalidar o disminuir el valor de las declaraciones de los testigos. Esas tachas se dividían en absolutasy relativas. Las primeras restaban todo valor a la declaración, aunque no impedían que ésta tuviese lugar, pues aquel efecto se producía una vez acreditada y declarada la existencia de alguna de las circunstancias que el Código calificaba como tales (enajenación mental, ebriedad consuetudinaria, etc.); las segundas, que se fundaban en ciertas circunstancias susceptibles de comprometer la imparcialidad del testigo, quedaban libradas a la apreciación del juez, quien podía en la sentencia admitir o desechar la correspondiente declaración de conformidad con las reglas de la sana crítica. b) La ley 14.237 derogó las normas que regulaban el sistema de tachas, así como su clasificación en absolutas y relativas, y 630

concedió al juez amplias facultades para valorar, conforme a las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones testimoniales. c) El art. 456 CPN reproduce, sustancialmente, la norma contenida en el art. 32 de dicha ley, y dispone que "dentro del plazo de prueba, las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las reglas de la sana crítica y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan las fuerzas de sus declaraciones". La norma, como se advierte, no se concilia con valoraciones anticipadas de la prueba y remiteexclusivamente a la apreciación que de ella los jueces formulen, en cada caso concreto, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios científicos y las máximas de experiencia.

270. El testigo único Tampoco es compatible el sistema de la sana crítica con la vigencia del conocido principio testis unus testis nullus, que consagraron las Leyes de Partida por influencia del derecho canónico. Actualmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que aquella máxima es inaplicable, y que la declaración de un testigo único puede fundar una sentencia si merece fe de acuerdo con la aplicación de las reglas de la sana crítica, y sin perjuicio de que la valoración de la prueba se efectúe, en tal caso, con mayor estrictez.

CAPÍTULO XXIII - PRUEBA PERICIAL, DE PRESUNCIONES Y DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

SUMARIO: I. PRUEBA PERICIAL: 271. Concepto.— 272. Requisitos y clases.— 273. Números de peritos.— 274. Los consultores técnicos.— 275. Proposición y determinación de los puntos de la pericia.— 276. Procedimiento.— 277. Honorarios y gastos de los peritos.— 278. Fuerza probatoria del dictamen pericial.— II. PRUEBA DE PRESUNCIONES: 279. Concepto y clasificación.— 280. Jurisprudencia.— III.RECONOCIMIENTO JUDICIAL: 281. Concepto y naturaleza.— 282. Procedimiento.

§ I. PRUEBA PERICIAL(1)

 271. Concepto a) Acontece, frecuentemente, que la comprobación o la explicación de ciertos hechos controvertidos en el proceso, 631

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requiere conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico del juez. De allí la necesidad de que este último sea auxiliado, en la apreciación de esa clase de hechos, por personas que posean conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o industria, y a quienes se denomina peritos. La prueba pericial consiste, pues, en la actividad que aquéllos deben cumplir con la mencionada finalidad. Concordantemente con ese concepto, el art. 457 CPN establece que "será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte,industria o actividad técnica especializada". b) De lo expuesto se sigue que los peritos están llamados a informar al juez acerca de las consecuencias que, objetivamente, de acuerdo con su saber y experiencia técnica, deben extraerse de los hechos sometidos a su observación. Esta idea sirve para determinar las siguientes circunstancias que caracterizan la posición del perito frente a la del testigo: 1º) Mientras que el testigo declara sobre hechos percibidos o realizados fuera y conindependencia del proceso, el perito informa sobre hechos percibidos en ocasión de aquél (por eso diceCARNELUTTI que el testigo está [ya] en relación con el hecho sin encargo del juez, en tanto que el perito se pone en relación con el hecho por encargo del juez); 2º) En tanto que el testigo debe declarar sobre lo que ha visto u oído, el perito debe formular deducciones sobre los hechos percibidos. Como dice KISCH: aquél da noticias sobre hechos; éste los enjuicia. Cuadra asimismo recordar que si bien la declaración testimonial puede versar sobre las deducciones del testigo, éstas valen solamente como hechos subjetivos, pero no como conclusiones objetivas (supra, nº 259); 3º) En virtud de la relación especial que generalmente tiene el testigo con el hecho, aquél es, como regla, insustituible. El perito es, en cambio, sustituible o fungible, pues sus conocimientos son comunes a todos aquellos que integran el sector de su especialidad técnica.

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272. Requisitos y clases a) "Si la profesión estuviere reglamentada —dice el art. 464 CPN—, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse". El título habilitante constituye por lo tanto un requisito condicionado a la circunstancia de que la respectiva profesión se halle reglamentada, como ocurre con las profesiones de ingeniero, arquitecto y agrimensor (decreto-ley 6070/58), agrónomo (decreto-ley 32.605/47), médico (leyes 12.210, 12.630 y 12.997), etcétera. Agrega sobre el punto el mismo artículo que "en caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimiento en la materia". Fuera de la exigencia de título profesional, o de suficiente idoneidad técnica, en su caso, el CPN no contiene restricciones de edad o de sexo para desempeñar el cargo de perito. Asimismo cabe la designación, en ese carácter, de una corporación académica o institución cultural. "A petición de parte o de oficio —dice el art. 476 CPN— el juez podrá solicitar opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización". b) En el régimen procesal examinado la función pericial no constituye una carga pública y el perito puede, por consiguiente, rehusarse a aceptar su designación. Distinta es, como se verá oportunamente, la situación del perito que, habiendo aceptado el cargo, rehusare dar su dictamen. c) La prueba pericial puede ser voluntaria o necesaria, según que las partes recurran a ella espontáneamente o la ley la imponga, como ocurre, por ejemplo, para la determinación de la edad en ausencia de otra prueba (Cód. Civ. y Com., art. 99), para la determinación de restricciones a la capacidad de ejercicio de derechos (id., art. 37); etcétera.

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d) Debe agregarse, finalmente, que aun cuando el juez posea conocimientos técnicos en la materia de que se trate, necesariamente debe ser auxiliado por peritos cuando esta prueba fuere de rigor, ya que sólo de esa manera cuentan las partes con la posibilidad de controlar, con objetividad, cómo se ha formado la convicción judicial.

complejidad del asunto. Esta excepción pareciera justificarse en la imposibilidad de que en esos juicios se forme un cuerpo de escritura a falta de documentos indubitados o cuando ellos son insuficientes, pues tal circunstancia puede determinar la necesidad de una prueba pericial más completa. Agrega el art. 458 que "si los peritos fuesen tres, el juez les impartirá las directivas sobre el modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y presentación del dictamen".

273. Número de peritos a) El art. 458 CPN prescribe, en su párrafo primero, que "la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto". Esta norma eleva a la categoría de principio general, con prescindencia del tipo de proceso de que se trate (ordinario, sumarísimo y de ejecución), que la prueba pericial debe llevarse a cabo por un perito único designadode oficio por el juez, salvo en el supuesto de mediar el acuerdo a que se refiere el art. 462. De tal manera queda eliminada la posibilidad —contemplada por el CPN en su versión originaria y por diversos Códigos provinciales— de que en el proceso ordinario se designen tres peritos, uno por el juez y los restantes a propuesta de cada una de las partes, o bien designados de oficio en el caso de no existir acuerdo recíproco entre éstas. El art. 458 prevé sólo dos excepciones, aunque descartando la facultad de las partes para proponer peritos. Una se refiere a los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, a cuyo respecto el art. 626, inc. 3º impone la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas, manda que hoy debe leerse a la luz de los principios de interdisciplinariedad que este terreno —la determinación de restricciones a la capacidad de ejercicio de derechos— fija el nuevo Código Civil y Comercial unificado. La otra excepción concierne a los juicios por nulidad de testamento, en los cuales el juez se halla facultado para nombrar de oficio tres peritos si lo considera conveniente en razón de la importancia y 635

274. Los consultores técnicos a) El art. 458 CPN in fine, acuerda a cada una de las partes la facultad de designar un consultor técnico, con lo cual se adoptó, por primera vez en nuestro derecho, una institución reglamentada, aunque con mayor alcance, por el Código Procesal italiano (arts. 61 a 64 y 87). Si bien el consultor técnico debe ser una persona especializada en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, se diferencia del perito, en sentido estricto, en la circunstancia de que, mientras éste reviste el carácter de un auxiliar del juez o tribunal y, por lo tanto, adquiere su condición procesal a raíz del nombramiento judicial y de la subsiguiente aceptación del cargo, el consultor técnico es un verdadero defensor de la parte, quien lo designa para que la asesore en los ámbitos de la técnica ajenos al específico saber jurídico. Por ello, como lo destaca CARNELUTTI, aquél presenta "una figura estrictamente análoga a la del abogado, y opera en el proceso a manera de este último, por lo cual debe comprendérselo en el amplio concepto del defensor consultor". En otras palabras el consultor técnico, lo mismo que el abogado "asiste" a la parte, aunque en cuestiones ajenas al campo de la técnica jurídica. De ello se sigue que, a diferencia del perito, no debe ser designado por el juez, sino por la parte, salvo cuando, mediando litisconsorcio, sus integrantes no concuerden en su 636

designación, en cuyo casoincumbe al juez desinsacular (no ya nombrar) a uno de los propuestos (art. 459, in fine). b) "El consultor técnico —prescribe el art. 461, párr. 1º CPN— podrá ser reemplazado por la parte que lo designó; el reemplazante no podrá pretender una intervención que importe retrogradar la práctica de la pericia". La facultad reconocida a la parte para reemplazar al consultor técnico emerge de la propia naturaleza de la función de asistencia que éste cumple en el proceso. El reemplazo, por lo tanto, debe tenerse por configurado a través de la mera manifestación de la parte, sin que se requiera conformidad de la otra ni decisión judicial alguna, bastando con que el juez tenga presente dicha manifestación. Es obvio, por aplicación del principio de preclusión, que el reemplazante no puede pretender una intervención que signifique retrogradar la práctica de la pericia. Los honorarios del consultor técnico, en tanto comportan un gasto del proceso, integran la condena en costas (art. 461, in fine), pero su pago se halla a cargo exclusivo de la parte que lo designó si, impugnada por el adversario la procedencia de la prueba, de la sentencia resulta que aquélla no constituyó uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión, o la otra parte manifestó oportunamente su carencia de interés en la pericia, salvo que el fallo haya hecho mérito de ésta para resolver a su favor (CPN, art. 478).

275. Proposición y determinación de los puntos de la pericia a) "Al ofrecer la prueba pericial —dispone el art. 459, CPN— se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de la pericia; si la parte ejerciere la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesión y domicilio. La otra parte, al contestar la vista 637

que se le conferirá conforme al art. 367, podrá formular la manifestación a que se refiere el art. 478 o, en su caso, proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto de la prueba, y observar la procedencia de los mencionados por quien la ofreció, si ejerciese la facultad de designar consultor técnico deberá indicar en el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio. Si se hubiesen presentado otros puntos de pericia u observado la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, se otorgará traslado a ésta. Cuando los litisconsortes no concordaran en la designación del consultor técnico de su parte, el juzgado desinsaculará a uno de los propuestos. No obstante la errónea redacción de la norma transcripta, en el proceso ordinario el ofrecimiento de la prueba pericial debe realizarse, cumpliéndose los requisitos que aquélla menciona, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (CPN, art. 333, modificado por la ley 25.488). En la hipótesis de ofrecerse la prueba en el escrito de demanda el demandado puede, en el escrito de responde, proponer otros puntos de pericia y observar la procedencia de los mencionados por el actor, sin perjuicio, naturalmente, de manifestar su desinterés en la prueba. Frente al caso de que la prueba pericial se ofrezca en el escrito de contestación de la demanda, cabe concluir que el traslado al actor a fin de que ejerza las facultades que confiere el art. 459 debe serlo por el plazo de cinco días conforme al principio general establecido en el art. 150. En el supuesto de que el demandado proponga otros puntos de pericia o cuestiones la procedencia de los presentados por el actor, corresponde conferir traslado al primero por igual plazo. Igual procedimiento corresponde observar en el proceso sumarísimo, con la variante de que las vistas deben conferirse por el plazo de tres días (art. 498, inc. 2º). En los juicios ejecutivos, finalmente, corresponde formular el ofrecimiento de la prueba pericial en los escritos de oposición de excepciones y de contestación a éstas (art. 542, párr. 2º, y art. 547, mismo párrafo). Con posterioridad, debe observarse el trámite prescripto con respecto al proceso ordinario (art. 549, párrafo final y la remisión al juicio sumario, entendida de acuerdo con la pauta del art. 319). 638

b) "Contestada la vista que correspondiera según el artículo anterior o vencido el plazo para hacerlo, en laaudiencia prevista en el art. 360 el juez designará el perito y fijará los puntos de la pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fijase dicho plazo se entenderá que es de quince días". La resolución a que alude la norma es irrecurrible, pero en el caso de que el juez decida eliminar puntos de pericia en razón de considerarlos improcedentes o superfluos, es aplicable, tratándose de procesos ordinarios, el régimen de replanteo previsto por el art. 379 CPN. Cuadra empero observar que la circunstancia de que las partes hayan arribado a un acuerdo acerca de los puntos de pericia, no excluye la posibilidad de que el juez elimine los que considere improcedentes o superfluos o de que agregue los que estime convenientes.

quedarán excluidos de la lista los peritos que reiterada o injustificadamente se hubieren negado a aceptar el cargo, o incurrieren en alguna de las causales de remoción previstas en el art. 470 CPN.

a) Notificación, aceptación del cargo y juramento. De acuerdo con lo prescripto en el art. 469 CPN, el perito debe aceptar el cargo dentro del tercer día de notificado de su designación. Dicha aceptación que, como se dijo, es facultativa, tiene lugar ante el prosecretario administrativo, mediante levantamiento de acta en el expediente, en la cual también debe hacerse constar que el perito ha prestado juramento, o formulado promesa de desempeñar fielmente el cargo, en el caso de no tener título habilitante. La citación, agrega el art. 469, debe efectuarse por cédula u otro medio autorizado por el Código (v.gr., telegrama). El mismo precepto establece que si el perito no acepta o no concurre dentro del plazo fijado, el juez nombrará a otro en su reemplazo, de oficio y sin otro trámite. Finalmente, la ley 22.434 introdujo al art. 469 un párrafo en cuya virtud la cámara debe determinar el plazo durante el cual

b) Recusación: El perito —dispone el art. 465 del CPN de acuerdo con la reforma que introdujo la ley 25.488— podrá ser recusado por justa causa, dentro del quinto día de la audiencia preliminar. La norma modifica el texto originario del CPN en tanto éste formulaba una distinción entre los peritos nombrados de oficio y los propuestos por las partes, prescribiendo que mientras los primeros podían ser recusados hasta cinco días después de notificado el nombramiento, los segundos sólo podían serlo por causas sobrevinientes a la elección, o cuya existencia se hubiese conocido con posterioridad. Se trataba de una distinción justificada, y que es actualmente aplicable al caso previsto por el art. 462, pues mientras que el perito nombrado de oficio puede ser siempre recusado por causales anteriores a su designación, tal posibilidad se halla excluida con respecto al perito designado a propuesta de partes, ya que debiendo mediar, en lo que a éste concierne, común acuerdo de los litigantes, es razonable suponer que éstos, en oportunidad de prestar su consentimiento, conocían las causales de recusación anteriores y renunciaron implícitamente, por lo tanto, a la facultad de invocarlas. Distinto es, naturalmente, el supuesto de causales sobrevinientes o conocidas con posterioridad a la designación, las que pueden invocarse —por aplicación analógica del art. 18, párr. 2º CPN— dentro de quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y hasta el momento de la presentación del dictamen. Esta última solución es también aplicable al perito designado de oficio, quien, en consecuencia, puede ser recusado en virtud de causas anteriores a su designación, en la oportunidad prevista por el art. 465, y por causas sobrevinientes o anteriores pero recién conocidas con posterioridad a ese acto, dentro del lapso precedentemente señalado en relación con el perito nombrado a propuesta de las partes. Son causas de recusación las previstas respecto de los jueces; también, la falta de título o incompetencia en la materia respectiva,

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276. Procedimiento

cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante (CPN, art. 466). Dispone el art. 467 CPN (modific. por la ley 22.434) que "deducida la recusación se hará saber al perito para que en el acto de la notificación o dentro de tercero día manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardado silencio, será reemplazado; si se lo negare, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir el curso del proceso. De la resolución no habrá recurso, pero esta circunstancia podrá ser considerada por la alzada al resolver sobre el principal". En virtud del sistema que la ley 22.434 adoptó en materia de designación del perito —el que fue seguido por laley 25.488—, resulta excluida la posibilidad de que intervenga, en el trámite del incidente, la parte contraria a la que dedujo la recusación, aun en el supuesto de que aquél haya sido nombrado a propuesta de ambas partes en los términos del art. 462 CPN. La admisión de los hechos por el perito, en el acto de la notificación, sólo puede verificarse, como es obvio, en el caso de que ésta se practique personalmente en el expediente. Cualquiera que sea su contenido, la resolución dictada en el incidente de recusación no sólo es irrecurrible, sino también insusceptible de replanteo, con arreglo al art. 379. Ello no obsta a que el tribunal de alzada, en el supuesto de considerar que la recusación fue mal desestimada, compute esa circunstancia como elemento de apreciación de la prueba pericial. "En caso de ser admitida la recusación —dice el art. 468 CPN—, el juez de oficio reemplazará al perito recusado, sin otra sustanciación". c) Práctica de la prueba. Dispone el art. 471 CPN que "la pericia estará a cargo del perito designado por el juez", agregando que "los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las consideraciones que consideraren pertinentes". Los consultores técnicos, las partes y sus letrados pueden asistir a la práctica de la prueba pericial con el objeto de aclarar puntos de pericia o puntualizar determinadas circunstancias cuyo análisis profundizado estimen de interés.

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Pero la asistencia de esas personas al acto no comporta, como regla, un requisito de validez de la pericia, ni el perito está obligado a invitarlas a tal efecto. Sin embargo, si las partes manifiestan en el expediente su interés por concurrir a la diligencia, y piden que se haga saber tal circunstancia al perito, constituye causal de nulidad el hecho de que éste haya omitido indicar el lugar, día y hora en que se procedería al examen. d) Obligación del perito de expedirse. "Será removido —dice el art. 470 CPN— el perito que, después de haber aceptado el cargo renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez de oficio nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas lo reclamasen. El reemplazado perderá el derecho a cobrar honorarios". Se ha visto anteriormente que el perito también puede ser reemplazado cuando no acepta el cargo o no concurre dentro del plazo fijado. Pero esta situación es diferente a la que contempla la norma transcripta, pues como la aceptación es facultativa, la actitud del perito no lo hace incurrir en responsabilidad alguna. En cambio, en los supuestos a que se refiere el art. 470 (cuando renuncia sin motivo atendible, rehúsa dar su dictamen o no lo presenta dentro del plazo fijado por el juez), la conducta del perito, además de dar lugar a su remoción, origina las restantes sanciones previstas en dicha norma. e) Dictamen pericial y puntos de pericia. Dispone el art. 472 CPN, conforme a la modificación que le introdujo la ley 22.434, que "el perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá laexplicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde. Los consultores técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por separado sus respectivosinformes, cumpliendo los mismos requisitos". Este precepto coincide con el anterior art. 472 en lo que atañe a la forma de presentación del dictamen y al fundamento de éste. Añade, empero, la posibilidad de que los consultores técnicos

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presenten por separado sus dictámenes, los que deben reunir los mismos requisitos exigidos al dictamen del perito. f) Traslado, explicaciones y nueva pericia. Expresa el art. 473 CPN que "del dictamen del perito se dará traslado a las partes, que se notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso. Si el acto se cumpliese en audiencia y los consultores técnicos estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán observar lo que fuere pertinente; si no comparecieren, esa facultad podrá ser ejercida por los letrados. Si las explicaciones debieran presentarse por escrito, las observaciones a las dadas por el perito podrán ser formuladas por los consultores técnicos o, en su defecto, por las partes dentro del quinto día de notificadas por ministerio de la ley. La falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que diere el perito, no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar, con arreglo a lo dispuesto por el art. 477" (párrs. 1º a 3º). El pedido de explicaciones tiene por objeto aclarar algún punto oscuro, completar una aseveración brevemente expuesta o suplir alguna omisión en que hubieren incurrido los peritos al redactar el dictamen, siendo facultativo para el juez acceder al mencionado pedido. Si bien las circunstancias de no haberse impugnado la pericia, requerido explicaciones o formulado observaciones a las explicaciones dadas por el perito no obstan a que tales alegaciones sean articuladas en los alegatos, tal solución no es aplicable cuando la prueba pericial es impugnada con fundamento en la existencia de vicios ocurridos en su producción, por cuanto en tal hipótesis la irregularidad queda consentida si no se requiere la declaración de nulidad en oportunidad de contestar el traslado del dictamen (CPN, art. 170). También el juez se halla habilitado, dentro del mismo plazo, para declarar de oficio la nulidad de la pericia (id., art. 172). Asimismo, en consonancia con uno de los propósitos orientadores del CPN, como es el consistente en dotar al juez de mayores poderes para el esclarecimiento de la verdad, el cuarto 643

apartado del citado artículo autoriza a aquél a disponer, si lo estimare necesario, que se practique otra pericia, o que se perfeccione o amplíe la anterior, por los mismos peritos o por otros de su elección. Finalmente, el art. 473 prescribe que "el perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario dentro del plazo, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente". g) Dictamen inmediato. Al respecto dispone el art. 474 que "cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su informe por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las observaciones pertinentes". Frente a la ausencia de los consultores técnicos, la facultad que la norma menciona puede ser ejercida por las partes o por sus letrados patrocinantes, pues la situación prevista por aquélla coincide sustancialmente con la que describen los arts. 471 y 473. h) Medidas complementarias. Asimismo y de acuerdo con lo prescripto en el art. 475 CPN, "de oficio o a pedido de parte el juez podrá ordenar: 1º) Ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos. 2º) Exámenes científicos necesarios esclarecimiento de los hechos controvertidos.

para

el

mejor

3º) Reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera determinada". La ley 22.434 ha ampliado, sin embargo, el alcance de las potestades acordadas al juez por el apartado final de la norma, que ahora expresa: "A estos efectos podrá disponer que comparezcan el perito y los testigos y hacer saber a las partes que podrán designar consultores técnicos o hacer comparecer a los ya designados para que participen en las tareas, en los términos de los arts. 471 y, en su caso, 473", es decir, para presenciar las 644

operaciones técnicas que se realicen o formular las observaciones y requerir las explicaciones que estimen convenientes.

Salvo en casos excepcionales (según ocurre con los empleados nacionales que intervienen como peritos designados de oficio en los asuntos en que es parte el fisco), los peritos y los consultores técnicos tienen derecho a percibir honorarios por los trabajos realizados (Cód. Civ. y Com., art. 1251 y 1255). Sobre el particular prescribe el art. 478 CPN, conforme al párrafo inicial que le introdujo la ley 24.432, que los jueces deben regular los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos inclusive por debajo de sus topes mínimos a las regulaciones que se practiquen a favor de los restantes profesionales intervinientes (abogados, procuradores, consultores técnicos, etc.) ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos. A fin de determinar sobre cuál de los litigantes recae la obligación de pagar los honorarios del perito y de los consultores técnicos, es menester establecer, en cada caso, y en primer término, si la prueba reviste o no carácter común. La prueba pericial es común cuando ambos litigantes participan en su ofrecimiento o producción. La jurisprudencia establecida durante la vigencia del Código derogado, supeditaba aquella calificación a la circunstancia de que cada parte sometiese a la consideración pericial un cuestionario propio, o bien adhirieseexpresamente al propuesto por la parte contraria. De allí que se decidiera, por ejemplo, que carecía de relevancia para convertir en común a la prueba pericial, el hecho de que una de las partes concurriese a la audiencia respectiva y en ella hubiese pedido, coincidentemente con su adversario, la designación de un perito único o se hubiese limitado a controlar la prueba,

manifestando, v.gr., disconformidad con el perito propuesto por la otra parte (CNCom., B, E.D., 4-280). De acuerdo con el régimen del CPN, en cambio, tales actitudes implican una "participación" en la prueba pericial que otorga a ésta carácter común y genera, a favor del perito y de los consultores técnicos designados, el derecho de exigir el pago de sus honorarios a cualquiera de las partes. Tal derecho es, desde luego,independiente de la forma en que se hayan impuesto las costas del proceso. Si éstas son impuestas en el orden causado, la parte que ha abonado los honorarios del perito y de los consultores técnicos tendrá derecho a repetir de la contraria la correspondiente contribución en el pago. Si existe condenación en costas, la parte vencedora que pagó los honorarios los podrá repetir, contra el vencido, aunque conforme al párrafo incorporado al art. 77 CPN por la ley 24.432, los peritos pueden reclamar contra esa parte hasta el 50% de los honorarios que les fueron regulados. En su anterior versión, el art. 478 CPN descartaba el carácter común de la prueba en el caso de que alguna de las partes hubiese manifestado carecer de interés en la pericia, absteniéndose por tal razón de participar en ella, en cuyo caso imponía el pago de los gastos y honorarios de los peritos a la parte proponente de la prueba, salvo cuando ésta hubiese sido necesaria para la solución del pleito. La ley 22.434 reemplazó el art. 478 por el siguiente: "Al contestar el traslado a que se refiere el segundo párrafo del art. 459, la parte contraria a la que ha ofrecido la prueba pericial podrá: 1º) Impugnar su procedencia por no corresponder conforme a lo dispuesto en el art. 457; si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha constituido uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión, los gastos y honorarios del perito y consultores técnicos serán a cargo de la parte que propuso la pericia; 2º) Manifestar que no tiene interés en la pericia, y que se abstendrá, por tal razón, de participar en ella; en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor técnico serán siempre a cargo de quien la solicitó, excepto cuando para resolver a su favor se hiciere mérito de aquélla". En su nueva redacción, la norma transcripta contempla dos situaciones en las cuales los gastos y honorarios del perito y de los

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277. Honorarios y gastos de los peritos

consultores técnicos deben ser pagados por la parte que propuso la prueba pericial. Una consiste en que la parte contraria a la que ofreció la prueba haya impugnado la procedencia de ésta y a pesar de haber sido declarada procedente, de la sentencia resulte que no constituyó uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión del pleito. La otra situación se configura cuando dicha parte manifiesta que carece de interés en la pericia y que por tal razón, se abstendrá de participar en ella. Mientras que en la primera situación el perito y el consultor técnico no se hallan habilitados para requerir el pago de los gastos y honorarios a la parte contraria a la que ofreció la prueba, en la segunda pueden hacerlo cuando ésta obtuvo el pronunciamiento de sentencia favorable que hizo mérito de la prueba pericial. Es menester aclarar que en este supuesto el derecho del perito y del consultor técnico puede ejercerse contra cualquiera de las partes, sin perjuicio de los reclamos que éstas pueden formularse de conformidad con el modo en que fueron impuestas las costas, si bien cabe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 77 CPN en su actual versión, el reclamo directo a la parte que no fue condenada al pago de aquéllas no puede exceder del 50% de los honorarios regulados. Cuadra advertir, finalmente, que la impugnación infructuosa de la procedencia de la prueba pericial no esincompatible con la posibilidad de que el impugnante, a todo evento, proponga puntos de pericia y designe consultor técnico. En razón de que en este caso la prueba adquiere carácter común, el hecho de que ella haya carecido de incidencia en la solución del pleito no excluye el derecho del perito a solicitar el pago de sus honorarios al impugnante, sin perjuicio de los reclamos entre partes a que se ha aludido. Distinta es la situación del consultor técnico, quien en tal supuesto sólo puede requerir el pago de los honorarios al impugnante que lo nombró. El CPN prevé asimismo la posibilidad de que se anticipen los gastos que demanden las diligencias que debe cumplir el perito, pues no es justo que éste se vea obligado a efectuar desembolsos cuyo reintegro recién tiene lugar en la oportunidad de percibir sus honorarios. Dispone sobre el punto el art. 463 que "si el perito lo solicitare dentro de tercero día de haber aceptado el cargo y si

correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias. Dicho importe deberá ser depositado dentro de quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordena; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición. La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba".

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278. Fuerza probatoria del dictamen pericial El CPN mantiene en este punto el sistema introducido por las leyes 4128 y 14.237, que modificaron el régimen del Código derogado en tanto éste asignaba al dictamen de los peritos, en ciertas condiciones (título y asertividad de sus conclusiones), fuerza de prueba legal. Las citadas leyes, en cambio, al igual que el CPN, sometieron la apreciación de la prueba pericial, cualesquiera que fueren las circunstancias en que se produzca, a las reglas de la sana crítica. a) "La fuerza probatoria del dictamen pericial —prescribe el art. 477 CPN— será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 470 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca". Pero la libertad judicial de apartarse de las conclusiones del perito no significa, desde luego, arbitrariedad. Aunque el apartamiento no necesita apoyarse en consideraciones de orden técnico, debe fundarse en un análisis crítico de las opiniones del perito, confrontándolas con los restantes elementos de juicio obrantes en el proceso.

§ II. PRUEBA DE PRESUNCIONES(2)

279. Concepto y clasificación a) Tradicionalmente se define a las presunciones, siguiendo a POTHIER, como las consecuencias que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para afirmar un hecho desconocido. La presunción comporta, pues, un razonamiento que, partiendo de un hecho determinado (indicio), y de conformidad con la experiencia referente al orden normal de las cosas, permite afirmar la existencia del hecho que se desea probar. b) Las presunciones son de dos clases: legales y simples o judiciales. Las presunciones legales pueden ser, a su vez, juris tantum y juris et de jure, según que admitan o no prueba en contrario. Unas y otras tienen en común la circunstancia de que dispensan a la parte beneficiada por la presunción de la carga de probar el hecho deducido por la ley, pero mientras que las primeras tienen el efecto deinvertir la carga de la prueba, transfiriéndola a la parte contraria, las segundas no admiten prueba alguna. Es ejemplo de presunción juris tantum la contenida en el art. 878 del derogado Cód. Civ., según el cual siempre que el documento original de donde resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumía que el acreedor se lo había entregado voluntariamente. Al deudor le bastaba en tal caso, acreditar la simple tenencia del documento, y no debía producir prueba alguna para demostrar que esa tenencia respondió a la entrega voluntaria por parte del acreedor, pues es a este último a quien la ley le imponía la carga de probar lo contrario, o sea, que el documento no fue entregado voluntariamente. Hoy, la 649

norma equivalente del Cód. Civ. y Com. establece: "Remisión. Se considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que consta la deuda. Si el documento es un instrumento protocolizado y su testimonio o copia se halla en poder del deudor sin anotación del pago o remisión, y tampoco consta el pago o la remisión en el documento original, el deudor debe probar que el acreedor le entregó el testimonio de la copia como remisión de la deuda" (art. 950). Probada en cambio una donación entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurría a la sucesión legítima del donante, se presumía que importaba una anticipación de su porción hereditaria, sin admitirse prueba en contrario (derogado Cód. Civ., art. 2476). c) Las presunciones simples, llamadas también judiciales o del hombre, se encuentran libradas, en cambio, al criterio del juez, cuyas conclusiones no se hallan sujetas a reglas preestablecidas, sino que deben ser fijadas de acuerdo con los principios de la sana crítica. No obstante, la ley procesal enuncia diversos requisitos que condicionan la fuerza probatoria de las presunciones como garantía tendiente a evitar la absoluta discrecionalidad judicial. Conforme a ese criterio, el art. 163, inc. 5º, párr. 2º CPN dispone que "las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". Es por lo tanto necesario, para admitir el valor probatorio de las presunciones: 1º Que el hecho o indicio del cual parte el razonamiento del juez se encuentre debidamente comprobado. 2º Que las presunciones sean: a) varias; b) graves, es decir, aptas para producir la convicción del juez sobre la verdad de un hecho; c) precisas, es decir, que el hecho productor de la presunción sea susceptible deinterpretarse en un único sentido, pues aquélla no puede admitirse cuando el respectivo razonamiento 650

conduce a dos o más resultados distintos; d) concordantes, o sea que formen entre sí un todo coherente y natural. d) En el ámbito doctrinal se discute si las presunciones constituyen, o no, verdaderos medios de prueba. En sentido afirmativo se pronuncian, entre otros, DE LA PLAZA y GUASP, aunque limitando el aserto a las presunciones simples y colocando el centro de gravedad del problema en el indicio y no en la deducción. La mayor parte de la doctrina se expide en sentido contrario y sostiene, fundamentalmente, que: 1º) Las presunciones legales no configuran medios probatorios, sino reglas jurídicas sustanciales que gravitan, en el proceso, sobre la carga de la prueba, sea por la inversión o la exención de la correspondiente actividad; 2º) Las presunciones simples tampoco constituyen medios de prueba y son, en realidad, el resultado de las operaciones intelectuales que el juez realiza en oportunidad de dictar sentencia, basándose, para ello, en hechos indiciarios que se han demostrado, a su vez, merced a la utilización de otros medios probatorios. Se trata, en suma, no de medios, sino de argumentos de prueba. En virtud de la ubicación sistemática acordada al tema, el CPN adhiere, con acierto, a esta última tesis.

280. Jurisprudencia Existe una nutrida jurisprudencia demostrativa de la importancia que revisten las presunciones simples en determinada clase de juicios, como los de simulación de actos jurídicos, divorcio, filiación, nulidad de matrimonio y daños y perjuicios. Se ha decidido, así, que constituyen presunciones que justifican la declaración de simulación de una escritura de compraventa, la amistad o el parentesco entre adquirente y enajenante y la falta de medios del primero; la falta de entrega de la posesión al supuesto comprador y el pago posterior de intereses de un préstamo hipotecario; la circunstancia de que el precio del inmueble objeto de la operación sea muy inferior al real de la época y la de que el 651

vendedor, persona de gran fortuna, aparezca desprendiéndose de aquellos bienes que son, por motivos sentimentales, los que más hubiera debido procurar que quedaran en su poder; el exceso de precauciones en cuanto al acto, como la innecesaria protocolización del boleto de compraventa y la anotación del número del cheque con que se pagó el saldo de precio, etcétera. En el marco del derecho de familia —y respecto de uninstituto que ya no tiene vigencia a partir de la sanción del Código Civil y Comercial unificado— reiteradamente se había resuelto, asimismo, que siendo el adulterio un hecho que excepcionalmente podía acreditarse mediante prueba directa, bastaba que concurrieran presunciones graves, precisas y concordantes para tenerlo por configurado. En materia de daños y perjuicios se ha decidido, por ejemplo, que en la colisión entre dos vehículos debe presumirse la culpa del que aparece chocando a otro por la parte trasera, etcétera.

§ III. RECONOCIMIENTO JUDICIAL(3)

281. Concepto y naturaleza a) Denomínase reconocimiento o examen judicial la percepción sensorial directa efectuada por el juez o tribunal sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características. Algunos Códigos provinciales denominan a este medio probatorio "inspección ocular" (v.gr. Córdoba) o "inspección judicial" (v.gr. Santa Fe y Jujuy), expresiones que, literalmente consideradas, pueden interpretarse en el sentido de que restringen la actividad del juez a una mera percepción visual de las materias que constituyen el objeto de la diligencia no obstante que, según debe entenderse, aquél puede utilizar al efecto sus otros sentidos 652

(v.gr. el oído o el olfato para comprobar, respectivamente, la existencia de ruidos molestos o de malos olores). De allí que resulte más apropiada la denominación de "reconocimiento judicial" que utilizan el CPN, los ordenamientos que a él se han adaptado y los Códigos de Mendoza y de La Rioja. b) El art. 479 CPN autoriza al juez o tribunal a ordenar, de oficio o a pedido de parte, "el reconocimiento judicial de lugares o de cosas" (inc. 1º). Sin embargo, el reconocimiento o examen judicial de personas, siempre, desde luego, que la medida no comporte el ejercicio de violencia sobre aquéllas ni entrañe un menoscabo a su dignidad, resulta compatible con el régimen procesal vigente pese a la aparente restricción que surgiría del inc. 1º del art. 479. Aparte de la norma general contenida en el art. 36, inc. 2º, de ese ordenamiento, y de la latitud del principio que en materia de admisibilidad de medios probatorios consagra el art. 378, presta apoyo normativo a esta solución el inc. 3º del art. 479, porque en tanto éste incluye como materia del reconocimiento judicial a las medidas previstas por el art. 475, y este último, en su inc. 2º, autoriza a ordenar "los exámenes científicos necesarios para el esclarecimiento de los hechos controvertidos", sería procedente, por ejemplo, la simultaneidad de dicho reconocimiento con unexamen médico destinado a comprobar la naturaleza de las lesiones sufridas por una persona o la índole de una enfermedad. En forma simultánea con el reconocimiento judicial, asimismo, la ley admite la posibilidad de que se efectúe un examen pericial o se reciba la declaración de uno o más testigos (art. 479, incs. 2º y 3º).

d) La jurisprudencia tiene decidido que el reconocimiento judicial constituye una medida potestativa para el juez, que puede decretarla o denegarla aun en el supuesto de que las partes la soliciten y que, por lo mismo, no cabe recurso alguno contra la respectiva resolución. Tal doctrina, sin embargo, no se concilia con el carácter de verdadero medio de prueba que, como se ha visto, reviste el reconocimiento judicial.

282. Procedimiento a) Prescribe el art. 479, párr. 2º CPN que "al decretar el examen se individualizará lo que deba constituir su objeto y se determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará. Si hubiere urgencia, la notificación se hará de oficio y con un día de anticipación". La última parte del precepto tiene en cuenta la naturaleza de esta medida de prueba y la necesidad que puede existir de que se practique con la mayor premura. b) La medida debe ser realizada personalmente por el juez (art. 480), pues de ello depende su eficacia. A esa razón obedece, asimismo, que el CPN autorice al juez a trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia (art. 382, párr. 2º).

c) Algunos autores niegan al reconocimiento judicial el carácter de medio de prueba, sosteniendo que se trata de la apreciación de una prueba y que esta última se halla constituida por la cosa sobre la cual recae el examen. Se trata empero de una tesis errónea, por cuanto la cosa sobre la que versa el reconocimiento no configura en sí misma una prueba sino un instrumento probatorio del cual cabe extraer un dato (fuente de prueba) que, cotejado con los hechos controvertidos (objeto de prueba), permitirán al juez convencerse de la existencia o inexistencia de éstos.

c) De acuerdo con el régimen adoptado por el CPN, el reconocimiento judicial también está incluido entre las medidas preliminares (art. 326, inc. 2º), lo que resulta razonable si se tiene en cuenta que aquél puede revestir, en casos de urgencia, el carácter de una medida conservatoria indispensable (supra, nº 162). Fuera de este supuesto, el reconocimiento judicial debe solicitarse, como las demás medidas probatorias, dentro de los primeros diez días del plazo de prueba (art. 367, in fine) en el proceso ordinario, y en los escritos de constitución del proceso en el sumarísimo, pero el juez puede diferir su diligenciamiento hasta la oportunidad en que la causa se encuentre en estado de sentencia.

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d) "A la diligencia —dispone el art. 480 CPN— asistirá el juez o los miembros del tribunal que éste determine. Las partes podrán concurrir con sus representantes y letrados y formular las observaciones pertinentes, de las que se dejará constancia en acta". La ley, como se advierte, rodea al acto de una garantía de control y publicidad, evitando así que aquél se convierta, eventualmente, en una simple expresión del conocimiento privado del juez. En el acta deben hacerse constar las impresiones que el juez reciba (que no importen, desde luego, una valoración anticipada de la prueba), así como también las observaciones que las partes formulen; lo cual se justifica —como señalaRODRÍGUEZ— "tanto para que al sentenciar se recuerde fielmente lo que se haya visto y expuesto, cuanto para que el tribunal de segunda instancia tome el conocimiento que necesite, sin perjuicio de que, a su vez, decrete otrainspección, si lo cree necesario, y el estado actual de las cosas lo permite". e) Como ocurre con los restantes medios probatorios, el reconocimiento judicial debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica (supra, nº 212).

CAPÍTULO XXIV - LA SENTENCIA DEFINITIVA SUMARIO: I. PROCEDIMIENTOS PRELIMINARES: 283. Conclusión de la causa para sentencia.— II.FORMA Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA: 284. Sentencia de primera instancia.— 285. Sentencia de segunda o ulterior instancia.— 286. Retardo de justicia.— 287. Publicidad de las sentencias.— III.CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS: 288. Generalidades.— 289. Sentencias declarativas.— 290. Sentencias de condena.— 291. Sentencias determinativas o especificativas.



§ I. PROCEDIMIENTOS PRELIMINARES(1)

283. Conclusión de la causa para sentencia A) Proceso ordinario

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a) Los requisitos que preceden al pronunciamiento de la sentencia definitiva, en el juicio ordinario, dependen de las actitudes que adopte el demandado en oportunidad de contestar la demanda. Ya se señaló que, cuando media allanamiento, corresponde que el juez falle la causa sin más trámite (supra, nº 184); y, asimismo, que cuando el demandado admite los hechos en que se funda la demanda, pero les asigna un sentido jurídico distinto al pretendido por el actor, procede declarar la causa como de puro derecho, en cuyo caso el proceso queda concluido para definitiva (CPN, arts. 360, inc. 3º y 481; supra, nº 204). b) Pero cuando, en razón de existir hechos controvertidos, se ha dispuesto la apertura de la causa a prueba, y ésta se ha producido, es aplicable el procedimiento descripto por el art. 482 CPN, conforme al cual "producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciere, ordenará que se agregue al expediente. Cumplido este trámite, el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará personalmente o por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad, para que presenten, si lo creyeren conveniente, el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviere perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común". c) A diferencia del régimen adoptado por algunos Códigos provinciales, esta norma descarta la necesidad decertificación previa sobre la prueba producida, la que debe considerarse reemplazada por la simple agregación material de los cuadernos de prueba al expediente principal. Sin embargo, parece claro que el prosecretario administrativo debe abstenerse de dictar la providencia que pone los autos en secretaría para alegar si comprueba que existe alguna prueba pendiente de producción, porque en tal caso corresponde hacer saber esa circunstancia para

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que las partes formulen las peticiones a que se creyeren con derecho. En el caso de que, por inadvertencia o error, el prosecretario administrativo disponga poner el expediente en la secretaría para alegar pese a la circunstancia de existir prueba pendiente de producción, la parte interesada debe formular el pedido a que se refiere el art. 38 CPN. Por lo tanto la providencia queda firme cuando transcurre el plazo previsto por dicha norma computado desde la notificación personal o por cédula que de aquélla se practique. Frente al supuesto de que el juez disponga la práctica de la prueba pendiente de producción debe declarar lasuspensión del plazo para alegar y, una vez producida aquélla, decretar la reanudación de dicho plazo, ordenando que la providencia respectiva se notifique por cédula (CPN, art. 135, inc. 7º). d) El alegato es el acto mediante el cual cada una de las partes expone al juez, por escrito, las conclusiones que les sugieren las pruebas producidas en el proceso. No procede, pues, que en él los litigantes introduzcan cuestiones o defensas que no fueron propuestas en oportunidad de la demanda, contestación o reconvención, debiendo limitarse a destacar el mérito o poder de convicción de los elementos probatorios, siempre en función de los hechos que fueron objeto de la litis, los cuales quedan definitivamente fijados en aquellas oportunidades. e) El plazo para presentar el alegato reviste carácter común, es decir, que vence para todas las partes el mismo día. De allí que el actor pueda diferir su presentación hasta que venza el plazo acordado al demandado (o sea al vencimiento de los doce días). Pero es menester distinguir entre el plazo para presentar el alegato y el plazo durante el cual cada una de las partes tiene el derecho de retener el expediente en su poder para consultarlo. Este último corre individualmentepara cada una de las partes, y si vencido el plazo el expediente no es devuelto, la parte que lo haya retenido perderá el derecho de alegar sobre la prueba, sin necesidad de intimación previa. La demora en que puede incurrir el actor en devolver el expediente, afectará, naturalmente, y aún podrá absorber, el 658

plazo que la ley acuerda al demandado para tenerlo a su vez en su poder. Por ello se ha decidido que, en tal caso, el demandado debe solicitar la suspensión del plazo para alegar hasta tanto el expediente sea devuelto, debiendo correrle aquél desde que se le notifica que el expediente se encuentra en secretaría a su disposición. En caso de litisconsorcio, finalmente, deben computarse tantos plazos de seis días cuantos sean los litisconsortes (si, por ejemplo, actúan en el juicio cuatro litigantes, el plazo será de veinticuatro días), salvo que haya mediado unificación de personería, pues en tal caso, como dice el art. 482, los litisconsortes se consideran como una sola parte. f) Transcurrido el plazo para la presentación de los alegatos, el secretario, sin petición de parte, debe poner elexpediente a despacho y agregar los alegatos que se hubiesen presentado. Acto continuo, el juez debe dictar la providencia llamando autos para sentencia (CPN, art. 483). Una vez dictada dicha providencia queda cerrada toda discusión y no procede la presentación de nuevos escritos ni la producción de más pruebas, salvo aquéllas que el juez dispusiere diligenciar de acuerdo con la facultad que le acuerda el art. 36, inc. 2º. Sin embargo, estas pruebas deben ser ordenadas en un solo acto (CPN, art. 484). El juez debe pronunciar sentencia en el proceso ordinario, salvo disposición en contrario, dentro de los cuarenta días contados desde que queda firme el llamamiento de autos (art. 34, inc. 3º), subinc. b]). En caso de ordenarse prueba de oficio, no cabe computar los días que requiera el diligenciamiento de dicha prueba (art. 34, inc. 3º, subinc. e]). Por consiguiente, se trata de un supuesto de suspensión de plazo (supra, nº 146). B) Proceso sumarísimo No procede, en este tipo de proceso, la presentación de alegatos (CPN, art. 498, inc. 5º), y el juez debe pronunciar sentencia dentro de los veinte o diez días de quedar el expediente a despacho según se trate, respectivamente, de los supuestos contemplados en los incs. 1º y 3º y 2º del art. 321. 659

§ II. FORMA Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA(2)

284. Sentencia de primera instancia a) Al referirse al contenido de la sentencia definitiva de primera instancia, el art. 163 CPN enuncia dos requisitos que son comunes a todas las resoluciones judiciales (supra, nº 151). Tales son los referentes a la mención del lugar y fecha del pronunciamiento (inc. 1º) y a la firma del juez (inc. 9º). A tales requisitos la norma mencionada agrega otros que se han de analizar agrupándolos dentro de las tres partes en que, tradicionalmente, se divide el contenido de las sentencias definitivas, o sea: los resultandos, los considerandos y la parte dispositiva o fallo propiamente dicho. A los resultandos se refieren los incs. 3º y 4º del art. 163 en tanto disponen, respectivamente, que la sentencia debe contener "el nombre y apellido de las partes" y "la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio", es decir, la mención de los hechos alegados por las partes en sus escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación de ésta, así como del objeto y de la causa de la pretensión o pretensiones deducidas. Es costumbre, además, que entre los resultandos se incluya una breve relación de los trámites sustanciales cumplidos en el expediente. A los llamados considerandos aluden los incs. 4º y 5º de dicha norma. El primero dispone que la sentencia debe contener "la consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior" (es decir, de las cuestiones litigiosas). El segundo exige consignar en el pronunciamiento "los fundamentos y la aplicación de la ley", agregando que "las presunciones no 660

establecidas por ley constituyen prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" (supra, nº 279). Recuérdese que con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, se incorpora como deber legal de los jueces el de "resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada" (art. 3). Desde el plano técnico, el "razonable fundamento" que exige la ley habrá de ubicarse en el tramo de la sentencia a la que se refiere este inc. 5º en estudio. La ley 22.434introdujo finalmente a dicho inciso un párrafo en cuya virtud "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones". Esta norma, que reconoce como antecedente directo el art. 116 del Código Procesal italiano, otorga el carácter de argumentos de prueba a las conclusiones que el juez puede extraer de la conducta observada por las partes durante el desarrollo del proceso. Entre otros casos, tales argumentos pueden inferirse de la negativa a exhibir documentos (CPN, art. 388), de la resistencia opuesta a un reconocimiento corporal o de las respuestas dadas por las partes cuando son citadas a fin de suministrar explicaciones sobre el objeto del pleito (id., art. 36, inc. 2º, a]). Los considerandos constituyen la parte más importante de la sentencia, pues en ella el juez debe exponer los motivos o fundamentos que lo determinan a adoptar una u otra solución para resolver la causa. En este tramo del pronunciamiento el juez debe remitirse a los hechos invocados por las partes, confrontarlos con la prueba que se haya producido, apreciar el valor de ésta y aplicar, finalmente, la norma o normas jurídicas mediante las cuales considera que debe resolverse el pleito. No está obligado, sin embargo, a hacerse cargo de todas las pruebas producidas ni a analizar todas las cuestiones propuestas por las partes, pudiendo desechar aquellas que considere innecesarias o inconducentes. Interesa recordar, por lo demás, que en lo concerniente a la determinación de las normas aplicables, el juez debe

atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurídico vigente, hallándose por lo tanto facultado para prescindir de las argumentaciones de orden legal formuladas por las partes (iura novit curia; supra, nº 165, e]). Asimismo, no siempre constituye requisito indispensable la mención explícita de la norma o normas que rigen el caso. La omisión de citas legales, en efecto, resulta excusable cuando la solución acordada al pleito encuentra apoyo en doctrina jurisprudencial o en principios de derecho, se halla implícitamente referida a determinados preceptos, o lo discutido en el pleito tiene predominante carácter fáctico. A la parte dispositiva, finalmente, se refieren los incs. 6º, 7º y 8º. El inc. 6º exige que la sentencia contenga "la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención en su caso, en todo o en parte". La ley exige, como se advierte, una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujetos, objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominado principio de congruencia, que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo y que reconoce, inclusive, fundamento constitucional, porque como lo tiene reiteradamente establecido la Corte Suprema comportan agravio a la garantía de la defensa (CN, art. 18) tanto las sentencias que omiten el examen de cuestiones oportunamente propuestas por las partes, que sean conducentes para la decisión del pleito (citra petita), como aquéllas que se pronuncian sobre pretensiones o defensas no articuladas en el proceso. En este último supuesto la sentencia incurre en el vicio llamado extra petita. También puede darse el caso de que el juez emita pronunciamiento ultra petita, el cual es igualmente violatorio de la mencionada garantía y tiene lugar cuando el fallo excede el límite cuantitativo o cualitativo de las peticiones contenidas en la pretensión o la oposición, concediendo o negando más de lo reclamado por las partes.

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Desde el punto de vista cualitativo ello sucede, por ejemplo, si frente a una pretensión de rescisión de contrato la sentencia declara la rescisión y condena, además, a pagar una indemnización por daños y perjuicios, y cuantitativamente el vicio aludido se configura cuando la sentencia condena al pago de una suma que excede de la pedida por el actor en el escrito de demanda, salvo que concurra la hipótesis prevista en el art. 330, párr. 2º CPN. La sentencia, por consiguiente, debe guardar estricta correlación con lo pretendido en la demanda o reconvención en su caso. Lo cual no obsta a que, si durante el curso del proceso ocurren hechos que extingan o consoliden el derecho de las partes (como son el pago, el cumplimiento de la obligación o la extinción del plazo), el juez pueda hacer mérito de esos hechos sobrevinientes para rechazar o admitir la demanda. De allí que el CPN agregue, como segundo párrafo del inc. 6º, que "la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados,aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos" (es decir, en la oportunidad prescripta por el art. 365). De modo que, por ejemplo, si se ha interpuesto la demanda con anterioridad al vencimiento del plazo de la obligación, cabe admitirla si tal vencimiento se produjo durante la sustanciación del juicio, pues se trata de un hecho constitutivo que consolida el derecho del actor. Completan la parte dispositiva la fijación del plazo que se otorgase para el cumplimiento de la sentencia, si fuese susceptible de ejecución (inc. 7º) y el pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios, así como, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34, inc. 6º, (inc. 8º) (supra, nº 105). b) "Cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios —dice el art. 165,párr. 1º CPN— fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación". La norma transcripta supone: 1º) Que la parte interesada haya practicado la estimación de esos rubros; 2º) Que exista prueba tanto sobre la existencia de esos rubros como de su monto. En el supuesto de tratarse de frutos o intereses, si la fijación de su importe no fuese posible en razón de haberse omitido la 663

correspondiente estimación, aquéllos deben ser determinados por el trámite del proceso sumarísimo (art. 165, párr. 2º). La sentencia, finalmente, debe fijar el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que suexistencia esté legalmente comprobada, aunque no resulte justificado su monto (art. 165, párr. 3º). c) "Pronunciada la sentencia —expresa el art. 166, párr. 1º CPN— concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla". La norma agrega que le corresponderá, sin embargo: 1º) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inc. 3º. Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia. 2º) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio. Este inciso contempla el llamado recurso de aclaratoria (infra, nº 326). 3º) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes. 4º) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios. 5º) Proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado. 6º) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciar los que se concedan en relación y, en su caso, decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 246. 7º) Ejecutar oportunamente la sentencia. d) La sentencia debe ser notificada de oficio, dentro de tercer día, transcribiéndose en la cédula la parte dispositiva. Al litigante 664

que lo pida, debe entregársele una copia simple de la sentencia, firmada por el secretario o por el prosecretario administrativo (CPN, art. 485).

285. Sentencia de segunda o ulterior instancia a) Las sentencias definitivas dictadas en segunda instancia, o en las instancias extraordinarias, se hallan sujetas a los requisitos comunes a todas las resoluciones judiciales (redacción por escrito, idioma, fecha y firma), y deben contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos con respecto a las de primera instancia. Difieren de éstas, sin embargo, en ciertas formas que se analizarán seguidamente. b) Si se trata de sentencias de segunda instancia a dictarse con motivo de un recurso concedido libremente, aquéllas deben contener el voto individual de los jueces que integran el tribunal respectivo. Con carácter previo se procede al sorteo de los expedientes entre los miembros de la cámara, quienes deben instruirse personalmente de ellos antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia (CPN, arts. 268 y 270). El art. 269 dispone, asimismo, que en las secretarías de las cámaras de apelaciones se llevará un libro que podrá ser examinado por las partes, sus mandatarios o abogados, en el cual se hará constar la fecha del sorteo de las causas, la remisión de los expedientes a los camaristas y la de su devolución. c) Las sentencias de las cámaras se pronuncian previa celebración de los llamados "acuerdos", que deben tener lugar los días que el presidente o el tribunal señale (decreto-ley 1285/58,art. 11), y que constituyen las reuniones destinadas a la determinación de las cuestiones a resolver y a la discusión verbal de los asuntos. En la práctica, por regla general, dado que las cuestiones ya han sido acordadas en oportunidad del sorteo delexpediente, y cada uno de los jueces ha formulado su voto por escrito, la reunión de éstos es innecesaria. 665

Con esa inteligencia debe interpretarse el art. 271 CPN en tanto dispone que "el acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario. La votación se hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados. Cada miembro fundará su voto o adherirá al de otro. La sentencia se dictará por mayoría y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios". Las cuestiones de hecho y de derecho a que se refiere la norma son examinadas conjuntamente, en forma de respuesta al siguiente interrogante que encabeza el acto: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? (sin perjuicio de que, en su caso, la primera pregunta se halle referida a la posible nulidad de la sentencia). A continuación cada uno de los jueces de la cámara expone sus argumentos acerca de cada una de las cuestiones que fueron materia de agravios, y concluye votando por la afirmativa o la negativa, es decir por la confirmación o revocación (total o parcial) de la sentencia impugnada. No es necesario, sin embargo, que todos los componentes del tribunal enuncien sus propios fundamentos, siendo admisible, como la norma transcripta lo establece, que los jueces que votan en segundo o en tercer término adhieran al voto del juez preopinante. d) La exigencia del voto individual rige únicamente si se trata de sentencias definitivas dictadas en procesos ordinarios y sumarios. Las sentencias interlocutorias de la cámara, así como las recaídas con motivo de recursos concedidos en relación, deben ser redactadas en forma impersonal. e) "Las decisiones de las cámaras nacionales de apelaciones o de sus salas —dice el art. 26 del decreto-ley 1285/58— se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que las integran, siempre que éstos concordaran en la solución del caso. Si hubiese desacuerdo, se requerirán los votos necesarios para obtener mayoría de opiniones". Cuando no se logre esa mayoría, las cámaras nacionales de apelaciones debenintegrarse en la forma descripta supra, nº 69. f) El art. 272 CPN prescribe que concluido el acuerdo, debe ser redactado en el libro correspondiente, suscripto por los jueces del 666

tribunal y autorizado por el secretario, y que, inmediatamente, se pronunciará la sentencia en el expediente, precedida de copia íntegra del acuerdo, autorizado también por dicho funcionario. En la práctica, figuran en el expediente tanto el original del acuerdo, suscripto por el secretario, como el fallo propiamente dicho, firmado por los jueces del tribunal, incorporándose al libro correspondiente una copia de ambos actos, el primero suscripto por los jueces y el segundo por el secretario. g) Las sentencias de la Corte Suprema, finalmente, deben redactarse en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado. El original de la sentencia se agrega al expediente y una copia de ella, autorizada por el secretario, es incorporada al libro respectivo (CPN, art. 281).

286. Retardo de justicia a) De acuerdo con el régimen vigente con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, la inobservancia de los plazos establecidos para dictar sentencia definitiva autorizaba la interposición del recurso de queja por denegación o retardo de justicia (CPN, arts. 275 a 280), que debía deducirse ante la cámara de apelaciones correspondiente o ante la Corte Suprema según que, respectivamente, la demora fuere imputable a un juez de primera instancia o a una cámara de apelaciones (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 5º). En ambos casos, constituía presupuesto del recurso el previo requerimiento que debía formularse ante el juez o tribunal morosos, y el transcurso de un plazo sin que dicho requerimiento resultare satisfecho. La práctica evidenció la inoperancia de ese remedio, resultado que obedeció, particularmente, a la circunstancia de que los litigantes rehuían su utilización frente a la perspectiva de crear en los jueces un estado anímico adverso a la satisfacción de sus intereses. Además, a la escasa agilidad del sistema se sumaba 667

el hecho de que los tribunales competentes para conocer del recurso acostumbraban a requerir previamente uninforme al juez o a la cámara acerca de las causas de la demora, y de que el tiempo que insumía el cumplimiento de dicho trámite era generalmente aprovechado para dictar la sentencia. Es por ello que el CPN suprimió ese recurso e instituyó, como arbitrio tendiente a solucionar el problema de la posible morosidad judicial, el sistema consistente en la pérdida automática de la competencia de que eran pasibles los jueces que no pronunciaban sentencia dentro de los plazos correspondientes y de sus eventuales prórrogas. El régimen, que contaba como antecedentes los arts. 61 del Código de La Rioja, 16 y 17 de la ley orgánica del Poder Judicial de dicha provincia, 91 del Código de Mendoza y 494 y 580 del Código de procedimientos en materia penal, tenía, sobre el anterior, la ventaja de que aventaba cualquier posibilidad de fricción entre jueces y partes y de que actuaba, sobre los primeros, en forma de estimular un mayor cuidado de su prestigio e incluso de su carrera. Además no menoscababa en modo alguno el decoro de los jueces (COUTURE, ODERIGO) y guardaba coherencia con los lineamientos esenciales a que respondía el CPN. La ley 22.434 modificó el art. 167 de dicho ordenamiento, aunque, en forma similar a la que este preceptoexhibía en su redacción originaria, comienza por prever la contingencia de que, frente a circunstancias deexcepción, los tribunales superiores, ante el pedido formulado por el juez que no se encuentre en condiciones materiales de cumplir el plazo legal, fijen el plazo con que la sentencia debe dictarse, el cual puede ser, de acuerdo con las circunstancias, y a diferencia de las reglas establecidas por los antecedentes normativos anteriormente citados, equivalente, mayor o menor que el doble del plazo legal. Dispone, en efecto, el art. 167 CPN, a raíz de la reforma, y siguiendo en lo sustancial el criterio adoptado por el precepto en su primitiva versión, que "si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el art. 34 u otra disposición legal, el juez o tribunal deberá hacerlo saber a la cámara de apelaciones que corresponda o, en su caso, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con anticipación de diez días del 668

vencimiento de aquél si se tratare de juicio ordinario, y de cinco días en los demás casos, expresando las razones que determinen la imposibilidad. Si considerare atendible la causa invocada, el superior señalará el plazo en que la sentencia debe pronunciarse, por el mismo juez o tribunal o por otro del mismo fuero cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejaren". Esta última posibilidad puede presentarse, por ejemplo, en el supuesto de que el juzgado o tribunal requirente se halle excesivamente recargado de tareas y otro órgano con la misma competencia se encuentre, en cambio, manifiestamente aliviado de ellas. En lo que concierne al mecanismo de la sanción, el párrafo tercero de la disposición examinada determina que "al juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicación a que se refiere el primer párrafo, o que habiéndolo hecho, sin causa justificada no pronunciara la sentencia dentro del plazo que se le hubiere fijado, se le impondrá una multa que no podrá exceder del quince por ciento de su remuneración básica, y la causa podrá ser remitida, para sentencia, a otro juez del mismo fuero. Si la demora injustificada fuere de una cámara, la Corte impondrá la multa al integrante que hubiere incurrido en ella, quien podrá ser separado del conocimiento de la causa, integrándose el tribunal en la forma que correspondiere. Si se produjere una vacancia prolongada, la cámara dispondrá la distribución de expedientes que estimare pertinente". Si bien la nueva redacción acordada al art. 167 clarifica debidamente la cuestión relativa a los plazos en que corresponde formular las peticiones de prórroga atendiendo al tipo de proceso de que se trate, y exhibe mayor flexibilidad que el texto derogado en cuanto a la justificación de la demora, la sanción imputada a ésta comporta un ostensible agravio a la dignidad y jerarquía de la función judicial, y en la práctica ha producido inconvenientes análogos e incluso mayores a los que presentaba el recurso de queja, ya que frente a la imposibilidad de que los tribunales superiores controlen oficiosamente el cumplimiento de los plazos, la aplicación de la sanción patrimonial prevista por la norma debe ser solicitada por las partes, quienes se abstienen de hacerlo ante la posible animadversión que puede generarse en el juez sancionado con respecto al peticionante de la multa. Resulta pues preferible el

sistema de la pérdida automática de la competencia y la correlativa nulidad de la sentencia dictada extemporáneamente, tanto más cuanto que se trata de una nulidad relativa que, como tal, es susceptible de convalidarse en el caso de que las partes consientan la permanencia del expediente a despacho una vez vencido el plazo legal. De acuerdo con lo dispuesto en el párr. 4º del art. 167 con referencia a la posibilidad de que un miembro de un órgano colegiado sea separado del conocimiento de la causa por razón de morosidad en la emisión del voto, debe entenderse que la integración del tribunal, pese a los términos imperativos de la norma, sólo corresponde cuando los restantes jueces no constituyan mayoría absoluta ni concuerden en la solución del juicio. En caso contrario la decisión puede ser dictada por ellos, dejándose constancia de la separación del juez moroso, circunstancia que configura uno de los "impedimentos" a que se refiere el RJN, art. 109. El párr. 5º del art. 167, por último, no contempla específicamente el supuesto de los jueces que ejercen sus funciones por sustitución a raíz de licencia acordada al titular. Debe no obstante estimarse que la sanción prevista por la norma es inaplicable al juez sustituto, por cuanto su situación configura, por sí misma, una hipótesis de justificación atendible.

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b) Dispone el art. 168 CPN, en su actual redacción, que "la imposición de la multa establecida en el artículo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal, o de la sujeción del juez al tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere". El precepto salva las objeciones que, si bien carentes de mayor fundamento, se formularon contra la primitiva redacción del art. 168. c) La ley 25.488, pese a la circunstancia de que ningún magistrado fue pasible de la sanción prevista en esa norma frente a la demora en dictar sentencia definitiva, agregó, como inciso 1º del precepto, que "la reiteración en la demora en pronunciar providencias simples, interlocutorias y homologatorias será considerada falta grave y se tomará en consideración como elemento de juicio importante en la calificación de los magistrados y funcionarios responsables respecto de su idoneidad en el

desempeño de sus funciones", mantuvo, en el inc. 2º del art. 167, la misma solución. Pero si, como queda dicho, no funcionó en la práctica la sanción contemplada en el actual art. 167, inc. 2º del CPN, menos todavía podrá tenerse por configurada la "falta grave" que, a los fines de calificar la idoneidad de los magistrados ante un eventual ascenso, alude el nuevo inciso 1º de dicho artículo frente a la hipótesis de mediar "reiteración" en la demora en pronunciar los restantes tipos de resoluciones, ya que, por lo demás, no existe un registro de "jueces morosos", y es obvio que a los jueces de cámara no los afectará en absoluto la mentada "reiteración". Importa añadir que, si bien los plazos para dictar sentencia definitiva continuarán computándose desde que adquiere firmeza la providencia de autos o desde la fecha del sorteo del expediente, a partir de la vigencia de laley 25.488 la primera deberá dictarse dentro del plazo de las providencias simples (vale decir en el de tres días) y el sorteo practicarse dentro del plazo de quince días de quedar la causa en estado (art. 34, inc. 3º, subinc. c]). Pero cualquier profesional con mínima experiencia puede pronosticar, desde ya, no sólo que tales plazos se convertirán en letra muerta, sino que son, como siempre lo fueron, fácilmente soslayables, sin que ningún litigante sensato se haya osado a denunciar la demora.

287. Publicidad de las sentencias Las sentencias de cualquier instancia pueden ser dadas a publicidad, salvo que, por la naturaleza del juicio en que se dictan, razones de decoro aconsejen su reserva, en cuyo caso debe mediar declaración expresa. En el supuesto de que la publicidad afecte la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos deben ser eliminados de las copias para la publicidad (CPN, art. 164, párr. 2º).

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§ III. CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS(3)

288. Generalidades La sentencia definitiva, como acto decisorio que pone fin a las cuestiones de fondo planteadas en el proceso, puede ser caracterizada desde distintos puntos de vista. Se habla, así, de sentencias de primera y de segunda o ulterior instancia, atendiendo al órgano del cual emanan y a las formalidades específicas que las rodean; de sentencias estimatorias o desestimatorias de la demanda; de sentencias que adquieren fuerza de cosa juzgada en sentido material o en sentido formal; etcétera. Pero la clasificación que mayor difusión ha alcanzado en la doctrina es aquella que, atendiendo al contenido específico de las sentencias, las divide en declarativas, de condena y determinativas. Ellas serán analizadas en los números siguientes.

289. Sentencias declarativas a) Llámanse sentencias declarativas, o de mera declaración, a aquellas que eliminan la falta de certeza acerca de la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico. La declaración contenida en este tipo de sentencias puede ser positiva o negativa: es positiva cuando afirma la existencia de determinado efecto jurídico a favor del actor; es negativa cuando afirma, ya sea a favor del actor o del demandado, la inexistencia de

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un determinado efecto jurídico contra ellos pretendido por la contraparte. b) En realidad toda sentencia contiene una declaración de certeza como premisa necesaria de la decisión principal, pues tanto para pronunciar una condena cuanto para determinar las condiciones o modalidades de una relación jurídica, es necesario que el juez declare la existencia, en el caso particular, de las circunstancias que conducen a tales consecuencias. De allí que la característica fundamental de esta clase de sentencias, a las cuales remite el art. 322 CPN (supra, nº 55), reside en que la actividad del juez se agota en la declaración de certeza. Como ejemplos de sentencias declarativas cabe mencionar a aquellas que declaran la inconstitucionalidad de una norma, la nulidad o la simulación de un acto jurídico, la falsedad de un documento, el alcance de una cláusula contractual, la adquisición de la propiedad por prescripción, etcétera. Una modalidad de las sentencias declarativas se encuentra configurada por las llamadas sentencias constitutivas, a las que cuadra definir como aquellas que, insustituiblemente, producen los efectos precedentemente mencionados (declaración de restricciones a la capacidad de ejercicio, de adopción, de divorcio, de nulidad de matrimonio, etc.). Algún sector de la doctrina, tratando de diferenciar a las sentencias constitutivas de las meramente declarativas, observa que mientras que estas últimas se limitan a reconocer o hacer explícita una situación jurídica existente con anterioridad, las primeras establecen un estado jurídico nuevo (inexistente con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia). Pero también se ha observado que toda sentencia, como norma jurídicaindividual, constituye siempre la fuente de una nueva situación jurídica, en tanto sólo a través de ella existe la concreta realidad de sus efectos (PODETTI; STROHM). Por ello otros autores, con mayor exactitud, entienden que únicamente puede hablarse de sentencia constitutiva toda vez que el ordenamiento jurídico condicione la existencia legal de una situación determinada a su previa declaración por un órgano judicial, pues en tales casos —como señala COUTURE—, "los interesados no podrán lograr por acto privado, ni aun de 673

absoluto acuerdo, los efectos jurídicos deseados". En este orden de ideas, la distinción entre las sentencias constitutivas y las declarativas no debe buscarse en un plano esencial, sino que debe remitirse a lo que en cada caso haya dispuesto el legislador. Es decir, que cabrá hablar de sentencia constitutiva siempre que la ley condicione insustituiblemente a una declaración judicial la eliminación de la incertidumbre respecto de la existencia, validez, etcétera, de una declaración o estado jurídico. Por lo mismo, tampoco es admisible destacar, como nota distintiva de este tipo de sentencias, la circunstancia de que sólo produzcan efectos a partir del momento en que pasan en autoridad de cosa juzgada, pues existen muchas sentencias constitutivas (como la que declara la nulidad de un matrimonio contraído de mala fe), que retrotraen sus efectos hacia el pasado.

290. Sentencias de condena a) Son sentencias de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación (de dar, hacer o no hacer). Es el tipo de sentencia más frecuente, y en ella fijaron primordialmente su atención quienes, en el siglo pasado, al concebir a la acción como un elemento o función del derecho subjetivo, consideraban que aquélla noexistía si no mediaba la efectiva lesión de un derecho (supra, nº 47). b) Además de declarar la existencia del derecho a una prestación y el incumplimiento de ésta por parte del obligado, las sentencias de condena aplican la sanción que la ley imputa a ese incumplimiento, y crean, por ello, a favor del titular del derecho, la acción tendiente a obtener su ejecución coactiva. "No siempre — diceCALAMANDREI— la obligación de prestación que la sentencia de condena impone al demandado se cumple voluntariamente, por sólo obsequio al mandato contenido en la condena, por el obligado; y en todos aquellos casos en que la sentencia de condena no tiene la virtud de inducir al condenado a la ejecución voluntaria, la fase de 674

cognición asegura al vencedor, en lugar de la satisfacción inmediata y final de su derecho, solamente un medio para pasar a una fase procesal ulterior, en la que se sustituya a la ejecución voluntaria, por obra del Estado, la ejecución coactiva". c) Las leyes procesales modernas admiten la posibilidad de que se dicten sentencias de condena sin que medie la lesión actual de un derecho, con la finalidad de asegurar al actor el goce de un beneficio en una época determinada o de prevenir la eventual insolvencia del demandado. Se trata de las denominadas sentencia de condena a una prestación futura, sobre cuyos presupuestos ilustran elocuentemente los siguientes casos enumerados por el Anteproyecto mexicano de Código de procedimientos civiles para el Distrito y Territorios Federales, redactado en el año 1948: 1º) Cuando se pida la entrega de una cosa o cantidad de dinero o el desalojamiento de un fundo, casa o local, pactadas para un día determinado..., siempre que se solicite que la sentencia no pueda ejecutarse sino al vencimiento de la prestación; 2º) Cuando la acción verse sobre prestaciones periódicas y se hubiere faltado al cumplimiento de alguna de ellas, para el efecto de que la sentencia se ejecute a sus respectivos vencimientos; 3º) Cuando se trate de obligación condicional y el obligado impida voluntariamente el cumplimiento de la condición; cuando después de contraída la obligación resulta el deudor insolvente, salvo que garantice la deuda; cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido, o cuando por acto propio hubieran disminuido aquellas garantías después de establecidas, o cuando por caso fortuito desaparecieren, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras igualmente seguras y, en general, cuando se trate de impedir un fraude. Algunos Códigos argentinos, como los de Mendoza (art. 399) y Santa Fe (art. 518), admiten asimismo lainterposición de la demanda de desalojo aun cuando no hubiera vencido el plazo convencional estipulado. En la misma línea se halla ubicado el CPN, cuyo art. 688 dispone que la demanda de desalojo podrá interponerse antes del vencimiento del plazo convenido para la restitución del bien, en cuyo caso la sentencia que ordena la desocupación deberá cumplirse una vez vencido aquél. Las costas 675

serán a cargo del actor cuando el demandado, además de allanarse a la demanda, cumpla con su obligación de desocupar oportunamente el bien o devolverlo en la forma convenida.

291. Sentencias determinativas o especificativas Son aquellas mediante las cuales el juez fija los requisitos o condiciones a que deberá quedar subordinado el ejercicio de un derecho. Complementan o integran, por lo tanto, ciertas relaciones jurídicas cuyos elementos o modalidades no se encuentran determinados por completo (supra nº 55 c]). Ejemplos de este tipo de sentencias son las que fija el plazo de cumplimiento de una obligación en los términos del art. 871 inc. d), Cód. Civ. y Com.; la que establece la forma en que deben dividirse bienes comunes (CPN, art. 676, párr. 2º); etcétera. 

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CAPÍTULO XXIV - LA SENTENCIA DEFINITIVA SUMARIO: I. PROCEDIMIENTOS PRELIMINARES: 283. Conclusión de la causa para sentencia.— II.FORMA Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA: 284. Sentencia de primera instancia.— 285. Sentencia de segunda o ulterior instancia.— 286. Retardo de justicia.— 287. Publicidad de las sentencias.— III.CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS: 288. Generalidades.— 289. Sentencias declarativas.— 290. Sentencias de condena.— 291. Sentencias determinativas o especificativas.

§ I. PROCEDIMIENTOS PRELIMINARES(1)

283. Conclusión de la causa para sentencia A) Proceso ordinario

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a) Los requisitos que preceden al pronunciamiento de la sentencia definitiva, en el juicio ordinario, dependen de las actitudes que adopte el demandado en oportunidad de contestar la demanda. Ya se señaló que, cuando media allanamiento, corresponde que el juez falle la causa sin más trámite (supra, nº 184); y, asimismo, que cuando el demandado admite los hechos en que se funda la demanda, pero les asigna un sentido jurídico distinto al pretendido por el actor, procede declarar la causa como de puro derecho, en cuyo caso el proceso queda concluido para definitiva (CPN, arts. 360, inc. 3º y 481; supra, nº 204). b) Pero cuando, en razón de existir hechos controvertidos, se ha dispuesto la apertura de la causa a prueba, y ésta se ha producido, es aplicable el procedimiento descripto por el art. 482 CPN, conforme al cual "producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciere, ordenará que se agregue al expediente. Cumplido este trámite, el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará personalmente o por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad, para que presenten, si lo creyeren conveniente, el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviere perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común". c) A diferencia del régimen adoptado por algunos Códigos provinciales, esta norma descarta la necesidad decertificación previa sobre la prueba producida, la que debe considerarse reemplazada por la simple agregación material de los cuadernos de prueba al expediente principal. Sin embargo, parece claro que el prosecretario administrativo debe abstenerse de dictar la providencia que pone los autos en secretaría para alegar si comprueba que existe alguna prueba pendiente de producción, porque en tal caso corresponde hacer saber esa circunstancia para

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que las partes formulen las peticiones a que se creyeren con derecho. En el caso de que, por inadvertencia o error, el prosecretario administrativo disponga poner el expediente en la secretaría para alegar pese a la circunstancia de existir prueba pendiente de producción, la parte interesada debe formular el pedido a que se refiere el art. 38 CPN. Por lo tanto la providencia queda firme cuando transcurre el plazo previsto por dicha norma computado desde la notificación personal o por cédula que de aquélla se practique. Frente al supuesto de que el juez disponga la práctica de la prueba pendiente de producción debe declarar lasuspensión del plazo para alegar y, una vez producida aquélla, decretar la reanudación de dicho plazo, ordenando que la providencia respectiva se notifique por cédula (CPN, art. 135, inc. 7º). d) El alegato es el acto mediante el cual cada una de las partes expone al juez, por escrito, las conclusiones que les sugieren las pruebas producidas en el proceso. No procede, pues, que en él los litigantes introduzcan cuestiones o defensas que no fueron propuestas en oportunidad de la demanda, contestación o reconvención, debiendo limitarse a destacar el mérito o poder de convicción de los elementos probatorios, siempre en función de los hechos que fueron objeto de la litis, los cuales quedan definitivamente fijados en aquellas oportunidades. e) El plazo para presentar el alegato reviste carácter común, es decir, que vence para todas las partes el mismo día. De allí que el actor pueda diferir su presentación hasta que venza el plazo acordado al demandado (o sea al vencimiento de los doce días). Pero es menester distinguir entre el plazo para presentar el alegato y el plazo durante el cual cada una de las partes tiene el derecho de retener el expediente en su poder para consultarlo. Este último corre individualmentepara cada una de las partes, y si vencido el plazo el expediente no es devuelto, la parte que lo haya retenido perderá el derecho de alegar sobre la prueba, sin necesidad de intimación previa. La demora en que puede incurrir el actor en devolver el expediente, afectará, naturalmente, y aún podrá absorber, el 679

plazo que la ley acuerda al demandado para tenerlo a su vez en su poder. Por ello se ha decidido que, en tal caso, el demandado debe solicitar la suspensión del plazo para alegar hasta tanto el expediente sea devuelto, debiendo correrle aquél desde que se le notifica que el expediente se encuentra en secretaría a su disposición. En caso de litisconsorcio, finalmente, deben computarse tantos plazos de seis días cuantos sean los litisconsortes (si, por ejemplo, actúan en el juicio cuatro litigantes, el plazo será de veinticuatro días), salvo que haya mediado unificación de personería, pues en tal caso, como dice el art. 482, los litisconsortes se consideran como una sola parte. f) Transcurrido el plazo para la presentación de los alegatos, el secretario, sin petición de parte, debe poner elexpediente a despacho y agregar los alegatos que se hubiesen presentado. Acto continuo, el juez debe dictar la providencia llamando autos para sentencia (CPN, art. 483). Una vez dictada dicha providencia queda cerrada toda discusión y no procede la presentación de nuevos escritos ni la producción de más pruebas, salvo aquéllas que el juez dispusiere diligenciar de acuerdo con la facultad que le acuerda el art. 36, inc. 2º. Sin embargo, estas pruebas deben ser ordenadas en un solo acto (CPN, art. 484). El juez debe pronunciar sentencia en el proceso ordinario, salvo disposición en contrario, dentro de los cuarenta días contados desde que queda firme el llamamiento de autos (art. 34, inc. 3º), subinc. b]). En caso de ordenarse prueba de oficio, no cabe computar los días que requiera el diligenciamiento de dicha prueba (art. 34, inc. 3º, subinc. e]). Por consiguiente, se trata de un supuesto de suspensión de plazo (supra, nº 146). B) Proceso sumarísimo No procede, en este tipo de proceso, la presentación de alegatos (CPN, art. 498, inc. 5º), y el juez debe pronunciar sentencia dentro de los veinte o diez días de quedar el expediente a despacho según se trate, respectivamente, de los supuestos contemplados en los incs. 1º y 3º y 2º del art. 321. 680

§ II. FORMA Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA(2)

284. Sentencia de primera instancia a) Al referirse al contenido de la sentencia definitiva de primera instancia, el art. 163 CPN enuncia dos requisitos que son comunes a todas las resoluciones judiciales (supra, nº 151). Tales son los referentes a la mención del lugar y fecha del pronunciamiento (inc. 1º) y a la firma del juez (inc. 9º). A tales requisitos la norma mencionada agrega otros que se han de analizar agrupándolos dentro de las tres partes en que, tradicionalmente, se divide el contenido de las sentencias definitivas, o sea: los resultandos, los considerandos y la parte dispositiva o fallo propiamente dicho. A los resultandos se refieren los incs. 3º y 4º del art. 163 en tanto disponen, respectivamente, que la sentencia debe contener "el nombre y apellido de las partes" y "la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio", es decir, la mención de los hechos alegados por las partes en sus escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación de ésta, así como del objeto y de la causa de la pretensión o pretensiones deducidas. Es costumbre, además, que entre los resultandos se incluya una breve relación de los trámites sustanciales cumplidos en el expediente. A los llamados considerandos aluden los incs. 4º y 5º de dicha norma. El primero dispone que la sentencia debe contener "la consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior" (es decir, de las cuestiones litigiosas). El segundo exige consignar en el pronunciamiento "los fundamentos y la aplicación de la ley", agregando que "las presunciones no 681

establecidas por ley constituyen prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" (supra, nº 279). Recuérdese que con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, se incorpora como deber legal de los jueces el de "resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada" (art. 3). Desde el plano técnico, el "razonable fundamento" que exige la ley habrá de ubicarse en el tramo de la sentencia a la que se refiere este inc. 5º en estudio. La ley 22.434introdujo finalmente a dicho inciso un párrafo en cuya virtud "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones". Esta norma, que reconoce como antecedente directo el art. 116 del Código Procesal italiano, otorga el carácter de argumentos de prueba a las conclusiones que el juez puede extraer de la conducta observada por las partes durante el desarrollo del proceso. Entre otros casos, tales argumentos pueden inferirse de la negativa a exhibir documentos (CPN, art. 388), de la resistencia opuesta a un reconocimiento corporal o de las respuestas dadas por las partes cuando son citadas a fin de suministrar explicaciones sobre el objeto del pleito (id., art. 36, inc. 2º, a]). Los considerandos constituyen la parte más importante de la sentencia, pues en ella el juez debe exponer los motivos o fundamentos que lo determinan a adoptar una u otra solución para resolver la causa. En este tramo del pronunciamiento el juez debe remitirse a los hechos invocados por las partes, confrontarlos con la prueba que se haya producido, apreciar el valor de ésta y aplicar, finalmente, la norma o normas jurídicas mediante las cuales considera que debe resolverse el pleito. No está obligado, sin embargo, a hacerse cargo de todas las pruebas producidas ni a analizar todas las cuestiones propuestas por las partes, pudiendo desechar aquellas que considere innecesarias o inconducentes. Interesa recordar, por lo demás, que en lo concerniente a la determinación de las normas aplicables, el juez debe 682

atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurídico vigente, hallándose por lo tanto facultado para prescindir de las argumentaciones de orden legal formuladas por las partes (iura novit curia; supra, nº 165, e]). Asimismo, no siempre constituye requisito indispensable la mención explícita de la norma o normas que rigen el caso. La omisión de citas legales, en efecto, resulta excusable cuando la solución acordada al pleito encuentra apoyo en doctrina jurisprudencial o en principios de derecho, se halla implícitamente referida a determinados preceptos, o lo discutido en el pleito tiene predominante carácter fáctico. A la parte dispositiva, finalmente, se refieren los incs. 6º, 7º y 8º. El inc. 6º exige que la sentencia contenga "la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención en su caso, en todo o en parte". La ley exige, como se advierte, una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujetos, objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominado principio de congruencia, que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo y que reconoce, inclusive, fundamento constitucional, porque como lo tiene reiteradamente establecido la Corte Suprema comportan agravio a la garantía de la defensa (CN, art. 18) tanto las sentencias que omiten el examen de cuestiones oportunamente propuestas por las partes, que sean conducentes para la decisión del pleito (citra petita), como aquéllas que se pronuncian sobre pretensiones o defensas no articuladas en el proceso. En este último supuesto la sentencia incurre en el vicio llamado extra petita. También puede darse el caso de que el juez emita pronunciamiento ultra petita, el cual es igualmente violatorio de la mencionada garantía y tiene lugar cuando el fallo excede el límite cuantitativo o cualitativo de las peticiones contenidas en la pretensión o la oposición, concediendo o negando más de lo reclamado por las partes.

Desde el punto de vista cualitativo ello sucede, por ejemplo, si frente a una pretensión de rescisión de contrato la sentencia declara la rescisión y condena, además, a pagar una indemnización por daños y perjuicios, y cuantitativamente el vicio aludido se configura cuando la sentencia condena al pago de una suma que excede de la pedida por el actor en el escrito de demanda, salvo que concurra la hipótesis prevista en el art. 330, párr. 2º CPN. La sentencia, por consiguiente, debe guardar estricta correlación con lo pretendido en la demanda o reconvención en su caso. Lo cual no obsta a que, si durante el curso del proceso ocurren hechos que extingan o consoliden el derecho de las partes (como son el pago, el cumplimiento de la obligación o la extinción del plazo), el juez pueda hacer mérito de esos hechos sobrevinientes para rechazar o admitir la demanda. De allí que el CPN agregue, como segundo párrafo del inc. 6º, que "la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados,aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos" (es decir, en la oportunidad prescripta por el art. 365). De modo que, por ejemplo, si se ha interpuesto la demanda con anterioridad al vencimiento del plazo de la obligación, cabe admitirla si tal vencimiento se produjo durante la sustanciación del juicio, pues se trata de un hecho constitutivo que consolida el derecho del actor. Completan la parte dispositiva la fijación del plazo que se otorgase para el cumplimiento de la sentencia, si fuese susceptible de ejecución (inc. 7º) y el pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios, así como, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34, inc. 6º, (inc. 8º) (supra, nº 105).

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b) "Cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios —dice el art. 165,párr. 1º CPN— fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación". La norma transcripta supone: 1º) Que la parte interesada haya practicado la estimación de esos rubros; 2º) Que exista prueba tanto sobre la existencia de esos rubros como de su monto. En el supuesto de tratarse de frutos o intereses, si la fijación de su importe no fuese posible en razón de haberse omitido la

correspondiente estimación, aquéllos deben ser determinados por el trámite del proceso sumarísimo (art. 165, párr. 2º). La sentencia, finalmente, debe fijar el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que suexistencia esté legalmente comprobada, aunque no resulte justificado su monto (art. 165, párr. 3º). c) "Pronunciada la sentencia —expresa el art. 166, párr. 1º CPN— concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla". La norma agrega que le corresponderá, sin embargo: 1º) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inc. 3º. Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia. 2º) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio. Este inciso contempla el llamado recurso de aclaratoria (infra, nº 326). 3º) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes. 4º) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios. 5º) Proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado. 6º) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciar los que se concedan en relación y, en su caso, decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 246. 7º) Ejecutar oportunamente la sentencia. d) La sentencia debe ser notificada de oficio, dentro de tercer día, transcribiéndose en la cédula la parte dispositiva. Al litigante 685

que lo pida, debe entregársele una copia simple de la sentencia, firmada por el secretario o por el prosecretario administrativo (CPN, art. 485).

285. Sentencia de segunda o ulterior instancia a) Las sentencias definitivas dictadas en segunda instancia, o en las instancias extraordinarias, se hallan sujetas a los requisitos comunes a todas las resoluciones judiciales (redacción por escrito, idioma, fecha y firma), y deben contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos con respecto a las de primera instancia. Difieren de éstas, sin embargo, en ciertas formas que se analizarán seguidamente. b) Si se trata de sentencias de segunda instancia a dictarse con motivo de un recurso concedido libremente, aquéllas deben contener el voto individual de los jueces que integran el tribunal respectivo. Con carácter previo se procede al sorteo de los expedientes entre los miembros de la cámara, quienes deben instruirse personalmente de ellos antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia (CPN, arts. 268 y 270). El art. 269 dispone, asimismo, que en las secretarías de las cámaras de apelaciones se llevará un libro que podrá ser examinado por las partes, sus mandatarios o abogados, en el cual se hará constar la fecha del sorteo de las causas, la remisión de los expedientes a los camaristas y la de su devolución. c) Las sentencias de las cámaras se pronuncian previa celebración de los llamados "acuerdos", que deben tener lugar los días que el presidente o el tribunal señale (decreto-ley 1285/58,art. 11), y que constituyen las reuniones destinadas a la determinación de las cuestiones a resolver y a la discusión verbal de los asuntos. En la práctica, por regla general, dado que las cuestiones ya han sido acordadas en oportunidad del sorteo delexpediente, y cada uno de los jueces ha formulado su voto por escrito, la reunión de éstos es innecesaria. 686

Con esa inteligencia debe interpretarse el art. 271 CPN en tanto dispone que "el acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario. La votación se hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados. Cada miembro fundará su voto o adherirá al de otro. La sentencia se dictará por mayoría y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios". Las cuestiones de hecho y de derecho a que se refiere la norma son examinadas conjuntamente, en forma de respuesta al siguiente interrogante que encabeza el acto: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? (sin perjuicio de que, en su caso, la primera pregunta se halle referida a la posible nulidad de la sentencia). A continuación cada uno de los jueces de la cámara expone sus argumentos acerca de cada una de las cuestiones que fueron materia de agravios, y concluye votando por la afirmativa o la negativa, es decir por la confirmación o revocación (total o parcial) de la sentencia impugnada. No es necesario, sin embargo, que todos los componentes del tribunal enuncien sus propios fundamentos, siendo admisible, como la norma transcripta lo establece, que los jueces que votan en segundo o en tercer término adhieran al voto del juez preopinante. d) La exigencia del voto individual rige únicamente si se trata de sentencias definitivas dictadas en procesos ordinarios y sumarios. Las sentencias interlocutorias de la cámara, así como las recaídas con motivo de recursos concedidos en relación, deben ser redactadas en forma impersonal. e) "Las decisiones de las cámaras nacionales de apelaciones o de sus salas —dice el art. 26 del decreto-ley 1285/58— se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que las integran, siempre que éstos concordaran en la solución del caso. Si hubiese desacuerdo, se requerirán los votos necesarios para obtener mayoría de opiniones". Cuando no se logre esa mayoría, las cámaras nacionales de apelaciones debenintegrarse en la forma descripta supra, nº 69. f) El art. 272 CPN prescribe que concluido el acuerdo, debe ser redactado en el libro correspondiente, suscripto por los jueces del 687

tribunal y autorizado por el secretario, y que, inmediatamente, se pronunciará la sentencia en el expediente, precedida de copia íntegra del acuerdo, autorizado también por dicho funcionario. En la práctica, figuran en el expediente tanto el original del acuerdo, suscripto por el secretario, como el fallo propiamente dicho, firmado por los jueces del tribunal, incorporándose al libro correspondiente una copia de ambos actos, el primero suscripto por los jueces y el segundo por el secretario. g) Las sentencias de la Corte Suprema, finalmente, deben redactarse en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado. El original de la sentencia se agrega al expediente y una copia de ella, autorizada por el secretario, es incorporada al libro respectivo (CPN, art. 281).

286. Retardo de justicia a) De acuerdo con el régimen vigente con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, la inobservancia de los plazos establecidos para dictar sentencia definitiva autorizaba la interposición del recurso de queja por denegación o retardo de justicia (CPN, arts. 275 a 280), que debía deducirse ante la cámara de apelaciones correspondiente o ante la Corte Suprema según que, respectivamente, la demora fuere imputable a un juez de primera instancia o a una cámara de apelaciones (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 5º). En ambos casos, constituía presupuesto del recurso el previo requerimiento que debía formularse ante el juez o tribunal morosos, y el transcurso de un plazo sin que dicho requerimiento resultare satisfecho. La práctica evidenció la inoperancia de ese remedio, resultado que obedeció, particularmente, a la circunstancia de que los litigantes rehuían su utilización frente a la perspectiva de crear en los jueces un estado anímico adverso a la satisfacción de sus intereses. Además, a la escasa agilidad del sistema se sumaba 688

el hecho de que los tribunales competentes para conocer del recurso acostumbraban a requerir previamente uninforme al juez o a la cámara acerca de las causas de la demora, y de que el tiempo que insumía el cumplimiento de dicho trámite era generalmente aprovechado para dictar la sentencia. Es por ello que el CPN suprimió ese recurso e instituyó, como arbitrio tendiente a solucionar el problema de la posible morosidad judicial, el sistema consistente en la pérdida automática de la competencia de que eran pasibles los jueces que no pronunciaban sentencia dentro de los plazos correspondientes y de sus eventuales prórrogas. El régimen, que contaba como antecedentes los arts. 61 del Código de La Rioja, 16 y 17 de la ley orgánica del Poder Judicial de dicha provincia, 91 del Código de Mendoza y 494 y 580 del Código de procedimientos en materia penal, tenía, sobre el anterior, la ventaja de que aventaba cualquier posibilidad de fricción entre jueces y partes y de que actuaba, sobre los primeros, en forma de estimular un mayor cuidado de su prestigio e incluso de su carrera. Además no menoscababa en modo alguno el decoro de los jueces (COUTURE, ODERIGO) y guardaba coherencia con los lineamientos esenciales a que respondía el CPN. La ley 22.434 modificó el art. 167 de dicho ordenamiento, aunque, en forma similar a la que este preceptoexhibía en su redacción originaria, comienza por prever la contingencia de que, frente a circunstancias deexcepción, los tribunales superiores, ante el pedido formulado por el juez que no se encuentre en condiciones materiales de cumplir el plazo legal, fijen el plazo con que la sentencia debe dictarse, el cual puede ser, de acuerdo con las circunstancias, y a diferencia de las reglas establecidas por los antecedentes normativos anteriormente citados, equivalente, mayor o menor que el doble del plazo legal. Dispone, en efecto, el art. 167 CPN, a raíz de la reforma, y siguiendo en lo sustancial el criterio adoptado por el precepto en su primitiva versión, que "si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el art. 34 u otra disposición legal, el juez o tribunal deberá hacerlo saber a la cámara de apelaciones que corresponda o, en su caso, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con anticipación de diez días del

vencimiento de aquél si se tratare de juicio ordinario, y de cinco días en los demás casos, expresando las razones que determinen la imposibilidad. Si considerare atendible la causa invocada, el superior señalará el plazo en que la sentencia debe pronunciarse, por el mismo juez o tribunal o por otro del mismo fuero cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejaren". Esta última posibilidad puede presentarse, por ejemplo, en el supuesto de que el juzgado o tribunal requirente se halle excesivamente recargado de tareas y otro órgano con la misma competencia se encuentre, en cambio, manifiestamente aliviado de ellas. En lo que concierne al mecanismo de la sanción, el párrafo tercero de la disposición examinada determina que "al juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicación a que se refiere el primer párrafo, o que habiéndolo hecho, sin causa justificada no pronunciara la sentencia dentro del plazo que se le hubiere fijado, se le impondrá una multa que no podrá exceder del quince por ciento de su remuneración básica, y la causa podrá ser remitida, para sentencia, a otro juez del mismo fuero. Si la demora injustificada fuere de una cámara, la Corte impondrá la multa al integrante que hubiere incurrido en ella, quien podrá ser separado del conocimiento de la causa, integrándose el tribunal en la forma que correspondiere. Si se produjere una vacancia prolongada, la cámara dispondrá la distribución de expedientes que estimare pertinente". Si bien la nueva redacción acordada al art. 167 clarifica debidamente la cuestión relativa a los plazos en que corresponde formular las peticiones de prórroga atendiendo al tipo de proceso de que se trate, y exhibe mayor flexibilidad que el texto derogado en cuanto a la justificación de la demora, la sanción imputada a ésta comporta un ostensible agravio a la dignidad y jerarquía de la función judicial, y en la práctica ha producido inconvenientes análogos e incluso mayores a los que presentaba el recurso de queja, ya que frente a la imposibilidad de que los tribunales superiores controlen oficiosamente el cumplimiento de los plazos, la aplicación de la sanción patrimonial prevista por la norma debe ser solicitada por las partes, quienes se abstienen de hacerlo ante la posible animadversión que puede generarse en el juez sancionado con respecto al peticionante de la multa. Resulta pues preferible el

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sistema de la pérdida automática de la competencia y la correlativa nulidad de la sentencia dictada extemporáneamente, tanto más cuanto que se trata de una nulidad relativa que, como tal, es susceptible de convalidarse en el caso de que las partes consientan la permanencia del expediente a despacho una vez vencido el plazo legal. De acuerdo con lo dispuesto en el párr. 4º del art. 167 con referencia a la posibilidad de que un miembro de un órgano colegiado sea separado del conocimiento de la causa por razón de morosidad en la emisión del voto, debe entenderse que la integración del tribunal, pese a los términos imperativos de la norma, sólo corresponde cuando los restantes jueces no constituyan mayoría absoluta ni concuerden en la solución del juicio. En caso contrario la decisión puede ser dictada por ellos, dejándose constancia de la separación del juez moroso, circunstancia que configura uno de los "impedimentos" a que se refiere el RJN, art. 109. El párr. 5º del art. 167, por último, no contempla específicamente el supuesto de los jueces que ejercen sus funciones por sustitución a raíz de licencia acordada al titular. Debe no obstante estimarse que la sanción prevista por la norma es inaplicable al juez sustituto, por cuanto su situación configura, por sí misma, una hipótesis de justificación atendible. b) Dispone el art. 168 CPN, en su actual redacción, que "la imposición de la multa establecida en el artículo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal, o de la sujeción del juez al tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere". El precepto salva las objeciones que, si bien carentes de mayor fundamento, se formularon contra la primitiva redacción del art. 168. c) La ley 25.488, pese a la circunstancia de que ningún magistrado fue pasible de la sanción prevista en esa norma frente a la demora en dictar sentencia definitiva, agregó, como inciso 1º del precepto, que "la reiteración en la demora en pronunciar providencias simples, interlocutorias y homologatorias será considerada falta grave y se tomará en consideración como elemento de juicio importante en la calificación de los magistrados y funcionarios responsables respecto de su idoneidad en el 691

desempeño de sus funciones", mantuvo, en el inc. 2º del art. 167, la misma solución. Pero si, como queda dicho, no funcionó en la práctica la sanción contemplada en el actual art. 167, inc. 2º del CPN, menos todavía podrá tenerse por configurada la "falta grave" que, a los fines de calificar la idoneidad de los magistrados ante un eventual ascenso, alude el nuevo inciso 1º de dicho artículo frente a la hipótesis de mediar "reiteración" en la demora en pronunciar los restantes tipos de resoluciones, ya que, por lo demás, no existe un registro de "jueces morosos", y es obvio que a los jueces de cámara no los afectará en absoluto la mentada "reiteración". Importa añadir que, si bien los plazos para dictar sentencia definitiva continuarán computándose desde que adquiere firmeza la providencia de autos o desde la fecha del sorteo del expediente, a partir de la vigencia de laley 25.488 la primera deberá dictarse dentro del plazo de las providencias simples (vale decir en el de tres días) y el sorteo practicarse dentro del plazo de quince días de quedar la causa en estado (art. 34, inc. 3º, subinc. c]). Pero cualquier profesional con mínima experiencia puede pronosticar, desde ya, no sólo que tales plazos se convertirán en letra muerta, sino que son, como siempre lo fueron, fácilmente soslayables, sin que ningún litigante sensato se haya osado a denunciar la demora.

287. Publicidad de las sentencias Las sentencias de cualquier instancia pueden ser dadas a publicidad, salvo que, por la naturaleza del juicio en que se dictan, razones de decoro aconsejen su reserva, en cuyo caso debe mediar declaración expresa. En el supuesto de que la publicidad afecte la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos deben ser eliminados de las copias para la publicidad (CPN, art. 164, párr. 2º).

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un determinado efecto jurídico contra ellos pretendido por la contraparte. § III. CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS(3)

288. Generalidades La sentencia definitiva, como acto decisorio que pone fin a las cuestiones de fondo planteadas en el proceso, puede ser caracterizada desde distintos puntos de vista. Se habla, así, de sentencias de primera y de segunda o ulterior instancia, atendiendo al órgano del cual emanan y a las formalidades específicas que las rodean; de sentencias estimatorias o desestimatorias de la demanda; de sentencias que adquieren fuerza de cosa juzgada en sentido material o en sentido formal; etcétera. Pero la clasificación que mayor difusión ha alcanzado en la doctrina es aquella que, atendiendo al contenido específico de las sentencias, las divide en declarativas, de condena y determinativas. Ellas serán analizadas en los números siguientes.

289. Sentencias declarativas a) Llámanse sentencias declarativas, o de mera declaración, a aquellas que eliminan la falta de certeza acerca de la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico. La declaración contenida en este tipo de sentencias puede ser positiva o negativa: es positiva cuando afirma la existencia de determinado efecto jurídico a favor del actor; es negativa cuando afirma, ya sea a favor del actor o del demandado, la inexistencia de

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b) En realidad toda sentencia contiene una declaración de certeza como premisa necesaria de la decisión principal, pues tanto para pronunciar una condena cuanto para determinar las condiciones o modalidades de una relación jurídica, es necesario que el juez declare la existencia, en el caso particular, de las circunstancias que conducen a tales consecuencias. De allí que la característica fundamental de esta clase de sentencias, a las cuales remite el art. 322 CPN (supra, nº 55), reside en que la actividad del juez se agota en la declaración de certeza. Como ejemplos de sentencias declarativas cabe mencionar a aquellas que declaran la inconstitucionalidad de una norma, la nulidad o la simulación de un acto jurídico, la falsedad de un documento, el alcance de una cláusula contractual, la adquisición de la propiedad por prescripción, etcétera. Una modalidad de las sentencias declarativas se encuentra configurada por las llamadas sentencias constitutivas, a las que cuadra definir como aquellas que, insustituiblemente, producen los efectos precedentemente mencionados (declaración de restricciones a la capacidad de ejercicio, de adopción, de divorcio, de nulidad de matrimonio, etc.). Algún sector de la doctrina, tratando de diferenciar a las sentencias constitutivas de las meramente declarativas, observa que mientras que estas últimas se limitan a reconocer o hacer explícita una situación jurídica existente con anterioridad, las primeras establecen un estado jurídico nuevo (inexistente con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia). Pero también se ha observado que toda sentencia, como norma jurídicaindividual, constituye siempre la fuente de una nueva situación jurídica, en tanto sólo a través de ella existe la concreta realidad de sus efectos (PODETTI; STROHM). Por ello otros autores, con mayor exactitud, entienden que únicamente puede hablarse de sentencia constitutiva toda vez que el ordenamiento jurídico condicione la existencia legal de una situación determinada a su previa declaración por un órgano judicial, pues en tales casos —como señala COUTURE—, "los interesados no podrán lograr por acto privado, ni aun de 694

absoluto acuerdo, los efectos jurídicos deseados". En este orden de ideas, la distinción entre las sentencias constitutivas y las declarativas no debe buscarse en un plano esencial, sino que debe remitirse a lo que en cada caso haya dispuesto el legislador. Es decir, que cabrá hablar de sentencia constitutiva siempre que la ley condicione insustituiblemente a una declaración judicial la eliminación de la incertidumbre respecto de la existencia, validez, etcétera, de una declaración o estado jurídico. Por lo mismo, tampoco es admisible destacar, como nota distintiva de este tipo de sentencias, la circunstancia de que sólo produzcan efectos a partir del momento en que pasan en autoridad de cosa juzgada, pues existen muchas sentencias constitutivas (como la que declara la nulidad de un matrimonio contraído de mala fe), que retrotraen sus efectos hacia el pasado.

cognición asegura al vencedor, en lugar de la satisfacción inmediata y final de su derecho, solamente un medio para pasar a una fase procesal ulterior, en la que se sustituya a la ejecución voluntaria, por obra del Estado, la ejecución coactiva".

b) Además de declarar la existencia del derecho a una prestación y el incumplimiento de ésta por parte del obligado, las sentencias de condena aplican la sanción que la ley imputa a ese incumplimiento, y crean, por ello, a favor del titular del derecho, la acción tendiente a obtener su ejecución coactiva. "No siempre — diceCALAMANDREI— la obligación de prestación que la sentencia de condena impone al demandado se cumple voluntariamente, por sólo obsequio al mandato contenido en la condena, por el obligado; y en todos aquellos casos en que la sentencia de condena no tiene la virtud de inducir al condenado a la ejecución voluntaria, la fase de

c) Las leyes procesales modernas admiten la posibilidad de que se dicten sentencias de condena sin que medie la lesión actual de un derecho, con la finalidad de asegurar al actor el goce de un beneficio en una época determinada o de prevenir la eventual insolvencia del demandado. Se trata de las denominadas sentencia de condena a una prestación futura, sobre cuyos presupuestos ilustran elocuentemente los siguientes casos enumerados por el Anteproyecto mexicano de Código de procedimientos civiles para el Distrito y Territorios Federales, redactado en el año 1948: 1º) Cuando se pida la entrega de una cosa o cantidad de dinero o el desalojamiento de un fundo, casa o local, pactadas para un día determinado..., siempre que se solicite que la sentencia no pueda ejecutarse sino al vencimiento de la prestación; 2º) Cuando la acción verse sobre prestaciones periódicas y se hubiere faltado al cumplimiento de alguna de ellas, para el efecto de que la sentencia se ejecute a sus respectivos vencimientos; 3º) Cuando se trate de obligación condicional y el obligado impida voluntariamente el cumplimiento de la condición; cuando después de contraída la obligación resulta el deudor insolvente, salvo que garantice la deuda; cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido, o cuando por acto propio hubieran disminuido aquellas garantías después de establecidas, o cuando por caso fortuito desaparecieren, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras igualmente seguras y, en general, cuando se trate de impedir un fraude. Algunos Códigos argentinos, como los de Mendoza (art. 399) y Santa Fe (art. 518), admiten asimismo lainterposición de la demanda de desalojo aun cuando no hubiera vencido el plazo convencional estipulado. En la misma línea se halla ubicado el CPN, cuyo art. 688 dispone que la demanda de desalojo podrá interponerse antes del vencimiento del plazo convenido para la restitución del bien, en cuyo caso la sentencia que ordena la desocupación deberá cumplirse una vez vencido aquél. Las costas

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290. Sentencias de condena a) Son sentencias de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación (de dar, hacer o no hacer). Es el tipo de sentencia más frecuente, y en ella fijaron primordialmente su atención quienes, en el siglo pasado, al concebir a la acción como un elemento o función del derecho subjetivo, consideraban que aquélla noexistía si no mediaba la efectiva lesión de un derecho (supra, nº 47).

serán a cargo del actor cuando el demandado, además de allanarse a la demanda, cumpla con su obligación de desocupar oportunamente el bien o devolverlo en la forma convenida.

291. Sentencias determinativas o especificativas Son aquellas mediante las cuales el juez fija los requisitos o condiciones a que deberá quedar subordinado el ejercicio de un derecho. Complementan o integran, por lo tanto, ciertas relaciones jurídicas cuyos elementos o modalidades no se encuentran determinados por completo (supra nº 55 c]). Ejemplos de este tipo de sentencias son las que fija el plazo de cumplimiento de una obligación en los términos del art. 871 inc. d), Cód. Civ. y Com.; la que establece la forma en que deben dividirse bienes comunes (CPN, art. 676, párr. 2º); etcétera.

CAPÍTULO XXV - LA SENTENCIA DEFINITIVA (CONT.) SUMARIO: I. EFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA: 292. Generalidades.— 293. Efectos temporales.— II. LA COSA JUZGADA: 294. Concepto, requisitos e importancia constitucional.— 295. Teorías enunciadas acerca de su fundamento.— 296. Límites objetivos de la cosa juzgada.— 297. Límites subjetivos de la cosa juzgada.— 298. La cosa juzgada en las sentencias de estado.— 299. Efectos de la cosa juzgada penal en materia civil y viceversa.

 § I. EFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA(1)

292. Generalidades a) Mediante la sentencia el juez crea una norma individual (lex specialis) que constituye una nueva fuente reguladora de la situación jurídica controvertida en el proceso, y que, como manifestación trascendente que es del ejercicio de la función jurisdiccional, debe ser acatada por las partes y respetada por los terceros.

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El efecto natural de toda sentencia consiste, por consiguiente, en su obligatoriedad o imperatividad, pues si así no fuese es obvio que ella carecería de objeto y de razón de ser. b) Junto a ese efecto natural, existen efectos particulares que resultan del contenido de la sentencia: quedará así eliminada la incertidumbre sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico si se trata de una sentencia meramente declarativa (incluyendo su modalidad constitutiva); nacerá un título ejecutivo a favor del vencedor en el supuesto de que el sujeto pasivo de una sentencia de condena no se avenga a cumplir la prestación que aquélla le impuso y quedará integrada la correspondiente relación jurídica si se trata de una sentencia determinativa. c) Algunos autores consideran que también constituye un efecto de la sentencia la extinción de la competencia del juez con respecto al objeto del proceso. Se trata, sin embargo, de un efecto relativo, pues el juez que dictó la sentencia tiene atribuciones para conocer del recurso de aclaratoria, decretar medidas cautelares, decidir los incidentes que tramitan por separado, etcétera (CPN, art. 166). En rigor, como observa PODETTI, más que de una extinción de la competencia se trata de una suspensión parcial y transitoria de ella, que es reasumida por el juez, a los fines de la ejecución, una vez ejecutoriada la sentencia (art. 166, inc. 7º). d) Aparte de los mencionados, la sentencia produce efectos secundarios o indirectos, a los cuales caracteriza el hecho de ser consecuencia directa de algún efecto principal o del simple pronunciamiento del fallo. Tales son, por ejemplo, la facultad de pedir el embargo preventivo (o cualquier otra medida cautelar) en el caso de obtenerse una sentencia favorable (CPN, art. 212, inc. 3º) y la imposición de las costas al vencido (CPN, art. 68).

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293. Efectos temporales a) La clase de sentencia de que se trate determina el alcance temporal de sus efectos. Las sentencias declarativas, como principio, proyectan sus efectos hacia el momento en que tuvieron lugar los hechos sobre los cuales versa la declaración de certeza: declarada, por ejemplo, la nulidad absoluta de un acto jurídico, la declaración judicial se retrotrae a la fecha en que aquél se celebró (Cód. Civ. y Com, art. 390: "Restitución. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido [...]). Las sentencias constitutivas sólo producen efecto, como principio, hacia el futuro (ex nunc). Pero la regla, como antes se advirtió, no es absoluta, y en cada caso, por consiguiente, será necesario atenerse a lo que dispongan las pertinentes prescripciones legales. b) Si se trata de sentencias de condena, el tema de los efectos temporales reviste importancia a los fines de determinar la fecha desde la cual corresponde abonar los intereses y frutos. En lo que atañe a los intereses, que deben ser necesariamente reclamados en la demanda, cabe distinguir según se trate de obligaciones derivadas de contratos o de hechos ilícitos. En el primer caso, hoy rigen los arts. 886 y 887 del Código Civil y Comercial, lo que establecen —respectivamente— lo siguiente: "Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación. El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el art. 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo" y "Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la moraautomática no rige respecto de las obligaciones: a. sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse; b. sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular 700

las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito". En el segundo caso, los intereses deben liquidarse desde la fecha en que se produjeron los perjuicios sobre que versa la reparación (Cód. Civ. y Com., art. 1748 "Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio").Con respecto a los frutos, el art. 2433 del derogado Cód. Civ. prescribía que ellos debían restituirse desde la fecha de notificación de la demanda. Finalmente, importa señalar que la mayor parte de los precedentes judiciales se orienta, actualmente, en el sentido de que es procedente la aplicación de intereses aunque la suma reclamada fuere ilíquida, en cuyo caso aquéllos deben correr desde la fecha de notificación de la demanda. c) Las sentencias determinativas sólo producen efectos hacia el futuro, ya que la integración de la respectiva relación jurídica se opera con motivo del fallo. Tal es, v.gr., el supuesto contemplado en el art. 887, ap. a] del Cód. Civ. y Com., con relación a las obligaciones con plazo indeterminado. Este, en efecto, debe ser fijado por el juez en procedimiento "más breve que prevea la ley local", a menos que el acreedor opte por acumular las pretensiones de fijación de plazo y cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada en la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

§ II. LA COSA JUZGADA(2)

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294. Concepto, requisitos e importancia constitucional a) La cosa juzgada significa, en general, la irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia cuando contra ella no procede ningún recurso que permita modificarla. No constituye, por lo tanto, un efecto de la sentencia, sino una cualidad que se agrega a ella para aumentar su estabilidad y que igualmente vale para todos los posibles efectos que produzca (LIEBMAN). b) De lo dicho se sigue que la cosa juzgada supone, fundamentalmente, la inimpugnabilidad de la sentencia, o, lo que es igual, la preclusión de los recursos que procedan contra ella (tanto por no haberse deducido cuanto por haberse consumado la facultad de deducirlos). Al operarse tal preclusión, que obsta al ataque directo de la sentencia, se dice que ésta adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido formal. Cuando en cambio la sentencia, aparte de ser insusceptible de ese ataque directo mediante la interposición de un recurso, también lo es de ataque indirecto a través de la apertura de un nuevo proceso, se dice que aquélla goza de autoridad de cosa juzgada en sentido material. Existe, por consiguiente, cosa juzgada en sentido formal, cuando no obstante ser inimpugnable la sentencia dentro del proceso en el cual se dictó, existe la posibilidad de obtener, en un proceso posterior, un resultado distinto al alcanzado en aquél. Tal lo que ocurre, v.gr., en el juicio ejecutivo, en el cual cualquiera que haya sido el contenido de la sentencia, queda a salvo al vencido, con ciertas limitaciones, el derecho de promover un proceso de conocimiento tendiente a obtener su modificación (CPN, art. 553) y, en general, en los procesos sumarios propiamente dichos (posesorios, interdictos, etc.). Existe cosa juzgada en sentido material cuando, a la irrecurribilidad de la sentencia, se agrega la imposibilidad de que en cualquier circunstancia y en cualquier otro proceso se juzgue de un modo contrario a lo decidido por aquélla. Como señala ROSENBERG, la cosa juzgada en sentido material comporta la normatividad del contenido de la sentencia: es decir, de la afirmación de laexistencia o inexistencia de la consecuencia jurídica pretendida por una de las partes y expresada por el fallo, para todo procedimiento en que se cuestione la misma consecuencia jurídica. De lo expuesto se desprende, asimismo, que 702

la cosa juzgada en sentido material presupone la cosa juzgada formal; y que esta última, por consiguiente, puede existir con independencia de la primera. c) Como arbitrio destinado a preservar la inmodificabilidad que es propia de la cosa juzgada en sentido material, la ley acuerda la llamada excepción de cosa juzgada, que debe deducirse en la forma explicada supra nº 173, aunque corresponde recordar que la existencia de cosa juzgada puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa (CPN, art. 347, in fine). d) Para que una decisión judicial adquiera autoridad de cosa juzgada, es necesario que se haya dictado en unproceso contradictorio y con carácter final. De allí que no sean susceptibles de adquirir aquella calidad los pronunciamientos dictados en los procesos dejurisdicción voluntaria (supra, nº 44). Se ha decidido, asimismo, que aun tratándose de procesos contenciosos, no cabe invocar la defensa de cosa juzgada sobre la base de lo decidido en un proceso anterior tramitado en rebeldía de una de las partes, porque en tal caso la rebeldía adquiere proporciones desmesuradas e injustas,incompatibles con la garantía constitucional de la defensa en juicio. Tampoco adquieren autoridad de cosa juzgada las sentencias interlocutorias, pues éstas sólo producenpreclusión acerca de las cuestiones procesales sobre que versan, y carecen de efectos extraprocesales (En cuanto a la diferencia que existe entre cosa juzgada y preclusión, véase supra, nº 30). e) En su acepción constitucional, la palabra "propiedad" no se refiere solamente al dominio de las cosas materiales, sino que comprende, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación citando un concepto enunciado por el supremo tribunal estadounidense, "todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad". En ese orden de ideas, la Corte Suprema ha expresado, a través de numerosos precedentes, que el derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada constituye un bien que queda incorporado al patrimonio del interesado, y del cual 703

no puede ser privado sin mengua del precepto constitucional que consagra lainviolabilidad de la propiedad. Por aplicación de ese principio, se ha resuelto, entre otros casos, que incurre en violación del art. 17 de laConstitución Nacional el fallo que deja sin efecto una sentencia consentida so pretexto de haber sido dictada por error; la resolución que modifica arbitrariamente una sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada y cumplida por el demandado, para privar a dos de los actores del derecho a la indemnización reconocido en ella; el fallo que declara la nulidad total de una sentencia de primera instancia que había quedado firme respecto de los codemandados; que consentida la sentencia incondicionada de desalojo y resuelto por fallo plenario, en la misma causa, que no corresponde practicar la liquidación a que se refiere el art. 20 de la ley 14.821 si no media petición del demandado formulada antes de quedar firme el fallo definitivo, la resolución que deniega el libramiento de la orden de desahucio, fundada en la ley posterior 15.331, importa prescindir de la cosa juzgada y vulnera la garantía de la propiedad; etcétera.

295. Teorías enunciadas acerca de su fundamento a) Constituye una antigua preocupación doctrinaria la de hallar una justificación racional al principio de lainmutabilidad de los pronunciamientos jurisdiccionales definitivos. b) Así, SAVIGNY, por ejemplo, sostuvo que toda sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada queda a cubierto de eventuales impugnaciones por cuanto representa una ficción de la verdad, creada frente a la conveniencia de promover la estabilidad de las relaciones jurídicas. Esta teoría —cuyo fundamento político parece claro— es susceptible de objeción si se considera que la búsqueda de la verdad, en su faz objetiva, no constituye más que una meta ideal del proceso civil, y que, por lo tanto, no es necesario recurrir al arbitrio de la ficción para salvar aquellos casos en que esa verdad no se logra. Por otra parte, el criterio enunciado 704

prescinde—como observa COUTURE— de los supuestos en que la sentencia no constituye una ficción de la verdad, sino la verdad real. c) Mayor difusión alcanzó la teoría enunciada por POTHIER en el sentido de que la autoridad de la cosa juzgada responde a la presunción absoluta de verdad de la sentencia. Esta concepción fue recogida por el Código Napoleón y por el Código civil italiano de 1856, que ubicaron a la cosa juzgada entre las presunciones legales. Como observa UGO ROCCO, esta tesis parte de una hipótesis opuesta a la de la ficción de la verdad, pues mientras esta última trata de legitimar el error posible de la sentencia, aquélla se funda en la probabilidad de que la sentencia no contiene error, transformando esa mera probabilidad en una presunción iuris et de iure. Según señala CHIOVENDA, tal conclusión es tributaria de la formación escolástica de los glosadores y postglosadores anteriores al siglo XIV, quienes al centrar su atención en el elemento lógico de la sentencia, la concibieron como la conclusión de un silogismo que debía ser necesariamente verdadera aun cuando no fuesen verdaderas las premisas, las que adquirirían aquel atributo a los efectos jurídicos y en virtud del simple razonamiento efectuado por el juez. Al criticar esa concepción, expresa el autor citado que la fuerza de la cosa juzgada reside en un acto de voluntad del Estado, con prescindencia del razonamiento judicial contenido en la sentencia. Como todo acto humano, la sentencia también supone un razonamiento, del que se da la explicación en los motivos, para garantía de los ciudadanos; pero lo que le acuerda fuerza imperativa y vinculante es el hecho de emanar del juez, que representa la voluntad del Estado. "Alcanzada, al hacerse definitiva la sentencia, la declaración de certeza de la voluntad de la ley, el ordenamiento jurídico rompe y olvida el aparato lógico que sirvió para alcanzarlo, como el artista rompe y olvida la arcilla de la que primero se sirvió para la representación de su idea. Desaparece a los ojos del derecho el razonamiento y toda huella de sus posibles errores. Y es lo que eleva al juez del nivel de un lógico cualquiera a la suprema dignidad del magistrado".

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d) Muchas otras teorías se han enunciado aparte de las expuestas. Así, ARTURO ROCCO entiende que la cosa juzgada deriva de la necesidad de la certeza judicial, que equivale, en el orden humano, a la verdad objetiva;PAGENSTECHER sostiene que aquélla equivale a los efectos del contrato de declaración, mediante el cual dos personas obtienen la certeza jurídica con respecto a un derecho subjetivo, aun cuando en ello mediase un error;CARNELUTTI considera que, en virtud del comando complementario que el juez ejerce, y cuya autoridad es la misma que la de la ley general (lex generalis), la sentencia comporta una lex specialis provista de una eficacia semejante a la de aquélla; etcétera. e) La cosa juzgada, sin embargo, no constituye un atributo esencial y necesario de la sentencia, sino una simple creación del ordenamiento jurídico, que puede o no acordar tal autoridad a los pronunciamientos judiciales definitivos sin que con ello quede afectado principio lógico u ontológico alguno. Como dice IMAZ, la cosa juzgada no es más que la "duración de la vigencia de las sentencias judiciales —en verdad, de cualquier norma jurídica— originada en la prohibición impuesta normativamente a los órganos de la colectividad de derogarlas por medio de otras normas jurídicas posteriores". De allí la inutilidad de cualquier teoría que pretenda justificar la institución de la cosa juzgada fuera de un criterio estrictamente axiológico. Y en ese orden de ideas, parece obvio que son valoraciones de seguridad y de orden —más que de justicia estricta— las que sustentan su mantenimiento en el orden jurídico.

296. Límites objetivos de la cosa juzgada a) El problema de los límites objetivos de la cosa juzgada ha sido tradicionalmente encarado desde dos puntos de vista. Uno, que es fundamentalmente procesal, atiende a la parte o partes de la sentencia que adquieren fuerza de cosa juzgada; el otro se refiere a 706

la determinación de las cuestiones litigiosas que se hallan amparadas por esa fuerza. b) En relación con el primero de los aspectos mencionados, ha sido ampliamente debatido por la doctrina el problema consistente en determinar si la autoridad de la cosa juzgada comprende a la sentencia considerada como una unidad jurídica, es decir, tanto a los fundamentos como a la parte dispositiva, o si, por el contrario, es sólo esta última la que puede alcanzar aquella autoridad. SAVIGNY se encuentra entre los principales defensores de la primera tesis. Consideraba que la comprensión del pensamiento del juez impone la necesidad de examinar los motivos en que se funda la decisión, pues de lo contrario la excepción de cosa juzgada deducida en un proceso posterior no podría ser aceptada ni rechazada. Ejemplo de tal imposibilidad es, en general, el de la sentencia absolutoria: si el demandado ha opuesto diversasexcepciones y el juez lo absuelve sobre la base de que una de ellas es fundada, la parte dispositiva se limita a declarar la absolución e impide determinar cuál es la excepción que ha prosperado y cuáles son las que han sido rechazadas si la pretensión del actor es rechazada en razón de prosperar una defensa temporaria (supra nº 175), el examen exclusivo de la parte dispositiva de la sentencia, que sólo contiene la absolución del demandado, impediría al actor intentar la misma pretensión en un proceso posterior, no obstante que, como es sabido, aquellas defensas carecen de efectos extintivos sobre la pretensión y únicamente impiden, mientras perduren las circunstancias en que se fundan, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. También puede mediar dicha imposibilidad en el caso de las sentencias condenatorias: si, por ejemplo, a la demandada por cobro de una obligación el demandado opone la compensación, y el juez la rechaza, la parte dispositiva de la sentencia sólo contiene la condena al pago y no expresa, por lo tanto, que la cantidad que fundó la compensación no era debida ni líquida ni suficiente en los términos en que la ley admite dicha excepción. El autor mencionado formula, además, una distinción entre los motivos que determinan la decisión: losobjetivos, a los que define como los elementos constitutivos de las relaciones jurídicas invocadas por las partes, y los subjetivos, que son los 707

móviles que influyen sobre el espíritu del juez llevándolo a afirmar o a negar laexistencia de aquellos elementos (argumentos corroborantes, presunciones, etc.); siendo solamente los motivos objetivos los que pueden alcanzar autoridad de cosa juzgada. Otros autores, en cambio, consideran que la autoridad de la cosa juzgada reside en la parte dispositiva de la sentencia. Tal, por ejemplo, la opinión de CHIOVENDA, quien llega a esa conclusión tras afirmar que el juez no representa al Estado cuando razona sino cuando decide y que, por lo tanto, en el estudio de la cosa juzgada debe prevalecer la afirmación de voluntad que cierra el proceso sobre el razonamiento lógico que la precede. Sin embargo, dicho autor restringe el alcance de la tesis al expresar: "Esta exclusión de los motivos de la sentencia por la cosa juzgada no debe entenderse en sentido formalista, en el sentido de que pase como cosa juzgada sólo lo que ha sido escrito en la parte dispositiva de la sentencia. Por el contrario, para determinar el alcance de la cosa juzgada es necesario, generalmente, remontarse a los motivos para poder identificar la acción con la causa petendi. Pero es objeto de la cosa juzgada la conclusión última de los razonamientos del juez y no sus premisas, el último e inmediato resultado de la decisión y no la serie de hechos, de relaciones o de estados jurídicos que en la mente de juez constituyeron los presupuestos de aquellos resultados". De lo expuesto se desprende, sin embargo, que no se trata de tesis irreconciliables. Lo demuestran particularmente la opinión de los autores alemanes, que pese a sostener, sobre la base de un texto explícito de la Ordenanza Procesal Civil, que la autoridad de la cosa juzgada se circunscribe a las conclusiones expresadas en el dispositivo acerca de la existencia o inexistencia de las consecuencias jurídicas pretendidas, en modo alguno desechan el valor de los fundamentos como factores interpretativos de la sentencia. Dice, en efecto, ROSENBERG: "El que sólo sea susceptible de cosa juzgada la resolución sobre la pretensión planteada, pero no la declaración sobre sus presupuestos de hecho y de derecho y sobre las excepciones del demandado, se expresa a veces diciendo que no participan de ella los fundamentos de la sentencia, y se concluye que la parte dispositiva (el fallo) de la sentencia llegará a cosa juzgada. Ambas cosas son por lo menos

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engañosas. Ciertamente, puedeextraerse la medida del reconocimiento o desconocimiento de la pretensión ejercitada sólo de la parte dispositiva de la sentencia; pero en lo restante deben investigarse la extensión y el objeto de la cosa juzgada medianteinterpretación de toda la sentencia, es decir, también del relato de los hechos y de los fundamentos". YGOLDSCHMIDT, por su parte, expresa que "el objeto de la fuerza de cosa juzgada se induce no sólo por regla general del fallo, sino con ayuda de los fundamentos de la sentencia". La doctrina rioplatense de derecho procesal ha asumido generalmente frente a este problema una actitud conciliadora. JOFRÉ y ALSINA, por ejemplo, entienden que cuando la parte dispositiva no se basta a sí misma, procede examinar los motivos a fin de precisar o interpretar su alcance, agregando, el segundo de los autores nombrados, que tal recurso es incluso válido para rectificar algún error material del dispositivo, cuando con ello no se altere la sustancia de la decisión. COUTURE considera que si bien como regla las premisas o considerandos del fallo no hacen cosa juzgada, por excepción adquieren esa autoridad cuando lo dispositivo se remite a ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lógico absolutamente inseparable (cuestión prejudicial) de lo dispositivo. La jurisprudencia, en general, se ha orientado en sentido concordante al de las conclusiones precedentemente enunciadas. En un exhaustivo trabajo sobre el tema que se analiza, IMAZ ha precisado el alcance de las tesis tradicionales, demostrando que ninguna de ellas reconoce fundamento en la esencia de la institución, pues no es esencial, ni por lo tanto inevitable, la privación ni la extensión de la autoridad de cosa juzgada a las enunciaciones contenidas en los considerandos de la sentencia, aunque, por razones de carácter axiológico, referidas principalmente al valor seguridad, parezca preferible la segunda posibilidad. Y sobre la base de que el consistir de la sentencia es ser una norma individual, llega a la conclusión — acertadamente expuesta— de que el límite procesal de la cosa juzgada debe determinarse con referencia al contenido de la norma individual creada en cada caso concreto y en la medida en que su constitución sea requerida para la solución del litigio de que

se trate, con prescindencia del lugar del pronunciamiento en el cual se enuncia la decisión.

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c) En cuanto al segundo de los aspectos antes señalados, rige el principio de que la autoridad de la cosa juzgada se extiende a todas aquellas cuestiones que han sido debatidas en el proceso y decididas por la sentencia. Pero ello requiere ciertas aclaraciones que se formularán seguidamente. Interesa destacar, en primer lugar, que la cosa juzgada cubre incluso aquellas cuestiones que, pudiendo haber sido objeto de debate entre las partes, no lo fueron (tantum iudicatum quantum disputatum vel quantum disputari debebat). Si, v.gr., a una demanda por cumplimiento de una obligación el demandado opone laexcepción de pago, y no la de prescripción, el pronunciamiento que hace lugar a la demanda adquiere fuerza de cosa juzgada también con respecto a la segunda. Tampoco podría invalidarse la cosa juzgada sobre la base de una prueba que no fue ofrecida en el primer proceso. En cambio, no adquieren autoridad de cosa juzgada los meros argumentos corroborantes (tales, v.gr., los que puede formular el juez acerca del derecho de propiedad en un proceso que, como el de interdicto, versaexclusivamente sobre la posesión o la tenencia), ni las declaraciones incidentales que no sean requeridas para la solución del pleito. Pero, mediando esta última condición, también las decisiones implícitas son susceptibles de adquirirautoridad de cosa juzgada. De allí que, v.gr., se hizo lugar a la excepción de cosa juzgada en un juicio por consignación de alquileres en razón de que en otro juicio se había declarado implícitamente que la consignación era improcedente por cuanto se consideraron no probados los términos de un contrato de locación.

297. Límites subjetivos de la cosa juzgada a) Es regla, en cuanto a este problema atañe, que la cosa juzgada afecta solamente a quienes fueron partes del proceso en que se dictó la sentencia investida de aquella autoridad. Ésta, por consiguiente, no puede beneficiar ni perjudicar a los terceros que han sido ajenos al proceso (res inter alios iudicata aliis neque prodesse neque nocere potest). Por partes debe entenderse no sólo a los sujetos activo y pasivo de la pretensión procesal sino también a todas aquellas personas que, en las condiciones previstas en la ley, se han incorporado voluntariamente al proceso o han sido citadas para intervenir en él, y a quienes la sentencia afecta "como a los litigantes principales" (CPN, art. 96). La misma regla rige en materia de sustitución procesal (CPN, art. 114). b) A los efectos de determinar los límites subjetivos de la cosa juzgada es menester atenerse a la identidadjurídica de las partes (supra, nº 51). En ese orden de ideas la cosa juzgada no se extiende a quien, habiendo actuado en el primer proceso por derecho propio, lo hace en el segundo como representante legal o convencional de un tercero; ni a quien reclama como heredero beneficiario en un proceso y como acreedor hipotecario en otro; etcétera. Por el contrario, no obstante el cambio de personas físicas, la cosa juzgada alcanza a los sucesoresuniversales de quienes intervinieron en el proceso como partes. c) El principio enunciado en a) admite, sin embargo, algunas excepciones fundadas en las vinculaciones jurídicas existentes entre las partes y terceros. Tratándose de obligaciones solidarias, v.gr., la cosa juzgada esinvocable por los coacreedores que no participaron en el proceso, así como por los codeudores contra el coacreedor que fue parte en el juicio (Cód. Civ. y Com, art. 832: "Cosa juzgada. La sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado. El deudor no puede oponer a los demás coacreedores la sentencia obtenida contra uno de ellos; pero los coacreedores pueden oponerla al deudor, sin perjuicio de lasexcepciones personales que éste tenga frente a cada uno de ellos"); la sentencia obtenida por el usufructuario tanto en el juicio 711

petitorio como en el posesorio beneficia al nudo propietario para la conservación de los derechos sobre los cuales debía velar (derogado Cód. Civ., art. 2877), etcétera.

298. La cosa juzgada en las sentencias de estado a) Tanto la jurisprudencia como la doctrina aceptan generalmente la regla de que las sentencias dictadas en cuestiones de estado, cualquiera que sea su naturaleza, adquieren autoridad de cosa juzgada no sólo respecto de quienes han intervenido en el respectivo proceso, sino erga omnes. El fundamento de tal conclusión suele enunciarse con referencia al carácter indivisible que reviste el estado civil de las personas y al principio de orden público que se halla comprometido en todas las cuestiones que afecten a la organización de la familia. b) No se trata, sin embargo, de un principio absoluto. Es indiscutible la autoridad de cosa juzgada erga omnesque reviste la sentencia de estado dictada frente a los legítimos contradictores primarios, o sea, a los sujetos directos de la relación jurídica controvertida, como serían, en un juicio de filiación, el padre y el hijo. Pero no ocurre lo mismo cuando el juicio se ha sustanciado con la intervención de legítimos contradictores secundarios, como serían, en materia de filiación, los parientes del supuesto padre. El interés de éstos, en efecto, queda desplazado por el de los legítimos contradictores primarios, pero, entre sí, gozan de una legitimación de igual grado y, como consecuencia de ello, su actividad procesal no puede afectar el ejercicio de los derechos pretendidos por los restantes legitimados que se encuentren en su misma posición. En otras palabras, como dice LIEBMAN, si la sentencia fue pronunciada frente a un legítimo contradictor secundario, la cosa juzgada es oponible a todos los terceros, menos a los otros legítimos contradictores secundarios, porque éstos tienen, en comparación con quien fue parte en el juicio, un interés y un derecho igual. Si se admitiese la cosa juzgada en 712

estos supuestos, se consagraría la injusticia de hacer recaer, sobre los que demandaron posteriormente, las consecuencias de la actuación negligente o deficiente de los que primero lo hicieron.

299. Efectos de la cosa juzgada penal en materia civil y viceversa a) "La sentencia penal condenatoria —expresa el art. 1776 Cód. Civ. y Com.— produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado. Después de la condenación del acusado en el juicio criminal no se podrá contestar en el juicio civil laexistencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del demandado". De conformidad con los términos de esta norma, la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada en el proceso civil. En consecuencia, los jueces intervinientes en la causa civil sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de un delito sancionado en sede penal, no se hallan habilitados para rever lo allí decidido acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad del acusado, aunque ello no impide que en el juicio civil pueda probarse la existencia de culpa concurrente de la víctima. La jurisprudencia tiene incluso resuelto que, por ser el art. 1102 una norma de orden público, puede ser aplicada de oficio por los tribunales civiles. b) "Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó —agrega el art. 1777 Cód. Civ. y Com.—, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil". Esta norma contempla el caso de que la sentencia penal haya declarado que el hecho imputado no existe o 713

que, aun habiendo existido, el acusado no fue su autor. No es aplicable, en cambio, cuando el pronunciamiento absolutorio, no obstante declarar la existencia del hecho y la autoría del acusado, resuelve que aquél no constituye delito; o cuando, reconociendo la existencia de un delito, no aplica la pena por concurrir una eximente legal (Cód. Penal, art. 34). Ello es así, en el primer caso, porque un hecho puede no ser un delito del derecho penal y serlo, en cambio, del derecho civil (Cód. Civ., art. 1073 y sigs.); y, en el segundo caso, porque la exención de responsabilidad penal no obsta a que el acusado deba resarcir los daños ocasionados por su culpa o negligencia (Cód. Civ., arts. 1108 y sigs). La doctrina y la jurisprudencia discrepan en cuanto a si el sobreseimiento definitivo debe equipararse a una sentencia absolutoria a los efectos de la norma analizada. Por la negativa se vienen pronunciando los tribunales de la Capital Federal a partir del fallo plenario de las cámaras civiles registrado en J.A., 1946-I-803, en el cual se estableció la doctrina de que el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del procesado recaída en el juicio criminal, no hacen cosa juzgada en el proceso civil; el primero en absoluto, y la segunda respecto de la culpa del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en cambio, con mayor acierto, ha decidido que el sobreseimiento definitivo dictado por los tribunales represivos no obsta a la acción por el resarcimiento de los daños, en tanto no se haya fundado en la inexistencia del hecho o en que el procesado no intervino en su producción. c) Como principio, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influye en el juicio criminal, ni impide el ejercicio de ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación. Pero cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en autoridad de cosa juzgada, conserva todos sus efectos salvo revisión (Cód. Civ. y Com., art. 1780).  714

CAPÍTULO XXVI - OTRAS FORMAS DE TERMINACIÓN DEL PROCESO SUMARIO: 300. Generalidades.— I. DESISTIMIENTO: 301. Concepto, clases y efectos.— 302. Requisitos según se trate de desistimiento de la pretensión o del derecho.— 303. Capacidad.— 304. Forma.— 305. Curso de las costas.— II. TRANSACCIÓN: 306. Concepto.— 307. Forma.— 308. Efectos.— III.CONCILIACIÓN: 309. Concepto y forma.— 310. Efectos.— IV. CADUCIDAD DE LA INSTANCIA: 311. Concepto.— 312. Presupuestos de la caducidad de la instancia.— 313. Formas en que se produce la caducidad.— 314. Legitimación y sustanciación.— 315. Suspensión de los plazos de la caducidad.— 316. Interrupción de los plazos de caducidad.— 317. Procesos y personas a los cuales se aplica.— 318. Efectos de la caducidad de la instancia.— 319. Curso de la costas e impugnación de la resolución que declara la caducidad.— V. MEDIACIÓN: 320. Concepto, modalidades y extensión.— 321. Reglas aplicables.

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300. Generalidades a) Frente a la sentencia definitiva que constituye, como se destacó oportunamente, el modo normal de terminación de todo proceso, existen diversos actos y situaciones que producen el mismo resultado, aunque algunos de ellos no afectan al derecho sustancial que puede asistir a las partes y posibilitan, por lo tanto, la reproducción de la pretensión en un proceso posterior. b) Cuatro de esos modos anormales de terminación de los procesos constituyen manifestaciones expresas de voluntad de las partes. Son ellos el allanamiento (que se estudió, supra, nº 182), el desistimiento, latransacción y la conciliación. Con excepción del desistimiento de la pretensión (o del proceso), los restantes componen definitivamente el litigio e impiden, por lo tanto, su ulterior renovación. De allí que CARNELUTTI los haya denominado "equivalentes jurisdiccionales", expresión que, sin embargo, no se adecua estrictamente al alcance de estos actos, pues ellos se complementan, como principio, mediante un acto decisorio del juez. El allanamiento, en efecto, como se señaló oportunamente, no excluye la necesidad de una sentencia, y los restantes requieren, para perfeccionarse jurídicamente, una resolución homologatoria. c) Otro modo anormal de terminación de los procesos es la caducidad de la instancia, que no reviste, como los antes mencionados, el carácter de acto procesal, y se funda en la voluntad presunta de abandono del proceso por parte del litigante a quien incumbe la carga de impulsar la marcha de la instancia, sea ésta principal oincidental. En principio, además, la caducidad de la instancia no impide la renovación de la pretensión. d) La mediación, por último, tal como se halla regulada en la ley 24.573, si bien puede culminar con la realización de un acto provisto de la misma eficacia de la transacción y la conciliación, 716

actúa no ya como medio anormal de terminación del proceso, sino como medio de evitar su promoción. No obstante, en virtud de su parcial coincidencia con la transacción y la conciliación, será examinada en el presente capítulo luego de esta última.

pruebas incorporadas al proceso que mediante él se extingue pueden ser utilizadas —como ocurre en el caso de operarse la caducidad de la instancia— en el proceso posterior que se promueva. Formulado el desistimiento de la pretensión, y cumplidos los requisitos que luego se examinarán, el juez debe disponer la extinción del proceso y el archivo de las actuaciones, imponer las costas en la forma que corresponda y practicar las regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes.

§ I. DESISTIMIENTO(1)

a) No es posible enunciar un concepto unitario del desistimiento como institución procesal, por cuanto él reviste características autónomas y nítidamente diferenciables según sea la finalidad que persiga. Existen, en efecto, dos clases de desistimiento: de la pretensión (o del proceso) y del derecho. El desistimiento de la pretensión es el acto mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner fin al proceso sin que se dicte una sentencia de fondo respecto del derecho material invocado como fundamento de aquélla. Esta clase de desistimiento sólo comporta, pues, el expreso abandono del proceso y la consecuente desaparición de su objeto (pretensión), pero no afecta al derecho material que pudiere corresponder al actor. De allí que no impide el planteamiento de la misma pretensión en otro proceso ulterior, de idéntico contenido, salvo, naturalmente, que se haya operado la prescripción (el art. 2547 Cód. Civ. y Com. establece que la interrupción del curso de la prescripción que causó la demanda judicial se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia). Como consecuencia del desistimiento de la pretensión (que el art. 304 CPN denomina desistimiento del "proceso") quedan sin efecto los actos procesales cumplidos; pero las

b) El desistimiento del derecho, como su nombre lo indica, es el acto en cuya virtud el actor abdica del derecho material invocado como fundamento de la pretensión. Como señala DE LA PLAZA, constituye un acto paralelo al allanamiento pues consiste, esencialmente, en la declaración formulada por el actor de que su pretensión es infundada. El desistimiento del derecho trae aparejado, asimismo, el desistimiento de la pretensión, pues no cabe concebir la subsistencia de una pretensión despojada de su fundamento sustantivo. La institución se halla contemplada en el art. 305 CPN cuando éste se refiere al desistimiento "del derecho en que (el actor) fundó la acción (pretensión)". El efecto de esta clase de desistimiento consiste, según lo establece el citado art. 305, en que "en lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa". El desistimiento del derecho, por consiguiente, produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada, pues constituye un impedimento a la discusión posterior del derecho material que el actor invocó como fundamento de su pretensión. Debe señalarse, sin embargo, que el desistimiento del derecho no vincula necesariamente al juez, pues éste tiene la facultad de desestimarlo, no dictando la correspondiente resolución homologatoria, en el supuesto de que aquél versare sobre derechos indisponibles (cfr. CNApel. Trab., IV, L.L., 102-265, respecto de la ineficacia del desistimiento del derecho formulado en un juicio sobre indemnización por accidente de trabajo; C1ªCC., Mercedes, J.A., 955-III-7, con relación al proceso de insania, etc.). Por ello el art. 305 CPN dispone que "el juez debe limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en

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301. Concepto, clases y efectos

litigio". En el caso de homologarse el desistimiento, la resolución que da por terminado el juicio debe contener pronunciamiento sobre las costas y en ella se deben, también, practicar las regulaciones de honorarios que correspondan.

302. Requisitos según se trate de desistimiento de la pretensión o del derecho a) "En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia — dice el art. 304 CPN— las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin más trámite, lo declararáextinguido y ordenará el archivo de las actuaciones". Esta norma se refiere al desistimiento de la pretensión por acto bilateral de las partes, el que configura un verdadero convenio procesal. El segundo apartado del mismo precepto contempla, en cambio, la hipótesis del desistimiento unilateral en los siguientes términos: "Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa". Del texto de la norma transcripta surge claramente que antes de la notificación de la demanda no cabe requerir la conformidad de la contraparte, es decir, del demandado, siendo ineludible, en cambio, el cumplimiento de tal requisito, cuando ya ha sido notificada la demanda. La diferencia apuntada, que resulta de la oportunidad en que se formula el desistimiento de la pretensión, seexplica fácilmente si se tiene en cuenta que, al no impedir aquel acto la renovación de la misma litis en un ulterior proceso, parece razonable suponer que el demandado, ya en conocimiento de la demanda como consecuencia de su notificación, puede tener interés en que el 719

proceso continúe hasta obtener una sentencia final que dilucide el conflicto y, eventualmente, lo favorezca, autorizándolo, asimismo, a valerse de la excepción de cosa juzgada. Como dice FAIRÉN GUILLÉN: "La idea de la bilateralidad del desistimiento es lógica: séanos permitido decir aquí,prima facie, que con el desistimiento del actor (renuncia a una sentencia de fondo) se produce la desaparición por parte del demandado de su expectativa de obtenerla igualmente; por lo cual es lógico que se le dé oportunidad procesal para meditar sobre ello y posibilidad de oponerse a que se le desposea de dichaexpectativa; es decir, de solicitar que continúe el proceso por tener interés en que se llegue a una sentencia definitiva que en su momento quede firme". El art. 304 CPN prescribe asimismo que si media oposición (del demandado), el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa. Es preciso aclarar que, en este caso, no incumbe al demandado la carga de justificar o fundamentar su oposición; basta que ella se formule para que el proceso no pueda tenerse por extinguido. Podría, no obstante, desestimarse la oposición en el supuesto de que el demandado hubiese adoptado alguna actitud procesal incompatible con ella, como ocurriría, por ejemplo, si hubiera deducido algunaexcepción dilatoria, pues éstas —al igual que el desistimiento que se analiza— tienen por objeto lograr laextinción de la pretensión, sin afectar el derecho. Con anterioridad a la vigencia del CPN, tanto la doctrina como la jurisprudencia coincidían en que el desistimiento de la pretensión puede dejarse sin efecto mientras no haya sido aceptado por el demandado. Tal solución ha sido expresamente recogida por dicho ordenamiento, cuyo art. 306 prescribe que el desistimiento puede revocarse hasta tanto surja del expediente la conformidad de la parte contraria. b) A diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la pretensión, el desistimiento del derecho no requiere la conformidad de la contraparte. La razón de esta diferencia reside en la circunstancia de que no siendo posible, en este caso, renovar el litigio en un proceso posterior, no se concibe el interés que podría tener el demandado en deducir oposición. La solución legal resulta aparentemente contradictoria con la adoptada por el art. 868 del derogado Cód. Civ., que condicionaba 720

la "renuncia de los derechos del acreedor" a la aceptación del deudor. Hoy la cuestión la regulan —en similar sentido, entendemos— dos artículos del Cód. Civ. y Com.: el art. 944 ("Caracteres. Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afectaintereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio") y el art. 946 ("Aceptación. La aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción del derecho"). Sin embargo, aparte de la circunstancia de que las pretensiones procesales no siempre se hallan coordinadas a la satisfacción de un derecho creditorio (como sucede en el caso de las meramente declarativas), parece claro que una cosa es la renuncia a un derecho material cuya existencia no está en tela de juicio, y otra distinta es el desistimiento del derecho, institución típicamente procesal que involucra un litigio en el cual se discute laexistencia misma de ese derecho. Corresponde agregar que el desistimiento del derecho puede revocarse hasta tanto recaiga sobre él pronunciamiento judicial (CPN, art. 306).

sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo", pauta que se extiende a la tutela —arts. 120 y 121—).

304. Forma Tanto el desistimiento de la pretensión como el del derecho no se presumen. Deben por consiguiente serexpresos (CPN, art. 306), correspondiendo interpretar en forma restrictiva los actos procesales que los produzcan. Cabe, sin embargo, la posibilidad de que se formulen con carácter parcial (v.gr. en el caso de acumulación de pretensiones).

305. Curso de las costas

303. Capacidad La capacidad para desistir, en general, coincide con la capacidad procesal, o sea, con la aptitud para ejecutar actos procesales válidos. En el ámbito de la representación convencional, el desistimiento de la pretensión no requiere facultad especial contenida en el mandato. En cambio, para desistir del derecho es necesario que el poder contenga facultadesexpresas (Cód. Civ. y Com., art. 375, inc. i). Si se trata de representantes legales, será necesaria autorización judicial (Cód. Civ. y Com., art. 692: "Actos que necesitan autorización judicial. Se necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos realizados 721

El CPN establece, como principio general, que las costas se impondrán a quien desiste, pero exceptúa el caso de que el desistimiento obedezca exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se lleve a cabo sin demora injustificada (art. 73). Esta excepción es sólo aplicable al supuesto de desistimiento del derecho, y a través de ella se ha recogido la jurisprudencia que, atenuando el rígido principio que sobre el particular contenía la ley 14.237, decidió que correspondía eximir del pago de las costas a quien desiste de su derecho en mérito de decisiones judiciales posteriores a la fecha de interposición de la demanda, siempre que esas decisiones hayan a su vez eximido del pago de las costas. Como se advierte, el CPN contempla además los cambios de legislación que pudieran haberse producido con posterioridad a la deducción de la demanda. El citado art. 73 deja a salvo, en todos los casos, lo que, en materia de costas, las partes hubieren acordado en contrario. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si el desistimiento se produce 722

de común acuerdo y las partes nada estipulan acerca del pago de las costas, éstas deben pagarse en el orden causado.

§ II. TRANSACCIÓN(2)

presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juzgado en que tramita la causa, añadiendo sólo la posibilidad — implícitamente comprendida en dicho artículo— de que la transacción se documente en acta judicial. Conviene recordar, asimismo, que el texto de las normas citadas no autoriza a concluir que la presentación del convenio en el expediente deba hacerse conjuntamente por ambas partes, pues el plural que ellas contienen debe interpretarse, razonablemente, en el sentido de que cualquiera de las partes, en conjunto o no, puede pedir la agregación al proceso del respectivo documento.

306. Concepto La transacción constituye uno de los modos de extinción de las obligaciones, al que el art. 1641 Cód. Civ. y Com. define como un "contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas". Comporta, a su vez, uno de los modos anormales deextinción del proceso.

307. Forma "La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos —dispone el art. 1643, Cód. Civ. y Com.—, sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella". El art. 308 CPN, a su vez, prescribe que "las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción de acta ante el juez". Como se advierte, la ley procesal reproduce sustancialmente la exigencia formal contenida en el art. 1643 Cód. Civ. y Com. transcripto relativo a la 723

308. Efectos "La transacción —dice el art. 1642 Cód. Civ. y Com.— produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial. Es de interpretación restrictiva". En cuanto al momento en que ese efecto se produce, ya se ha visto que tratándose de derechos litigiosos, el Cód. Civ. y Com. lo fija en el de la presentación de la transacción ante el juez de la causa e, implícitamente, en el de su celebración verbal en presencia del juez. Sin embargo, no puede desconocerse a este último la facultad de examinar la capacidad y la personería de quienes realizaron el acto, así como también la transigibilidad de los derechos de que se trate, en los términos de las distintas normas contenidas en el Cód. Civ. y Com. ("Prohibiciones. No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables. Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar", art. 1644) ni por consiguiente, la facultad de desechar la transacción presentada en el caso de que se hayan transgredido tales requisitos. 724

Por lo tanto, sin perjuicio de que la transacción surta sus efectos desde el momento de la presentación del escrito o de la suscripción del acta ante el juez, ella se integra, procesalmente, mediante la homologación judicial. En ausencia de resolución homologatoria el proceso no se extingue, y tampoco cabe la posibilidad de obtener el cumplimiento de la transacción por la vía de la ejecución de sentencia. De acuerdo con lo expuesto, el CPN prescribe que una vez presentado el convenio o suscripta el acta ante el juez, "éste se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la homologará o no. En este último caso, continuarán los procedimientos del juicio" (art. 308).

art. 1644), la conciliación puede comprender otro género de pretensiones jurídicas, como podrían ser, por ejemplo, las referentes a la residencia de los cónyuges durante el juicio de divorcio o a la tenencia de los hijos. Corresponde concluir, no obstante, que si cabe hablar de la conciliación como de un medio anormalautónomo de terminación de los procesos, sólo puede serlo en el sentido de que ella supone la iniciativa y laintervención del juez en la celebración del acto. En lo que concierne a su contenido, debe estimarse que la conciliación es susceptible de participar, eventualmente, de las características de los restantes modos anormales de conclusión del juicio, pues mediante ella las partes pueden concretar un desistimiento, una transacción o un allanamiento, o una figura compleja que presente, al mismo tiempo, notas comunes a esasinstituciones.

a) La doctrina no ha logrado aún enunciar un concepto inequívoco acerca de la conciliación como modo anormal autónomo de terminación de los procesos. ALSINA se limita a decir que "la conciliación no importa una transacción, aunque ésta pueda ser a veces la consecuencia de aquélla". PODETTI expresa que la conciliación "no se refiere al derecho que ampara la pretensión o la resistencia, sino al aspecto de hecho de ambas posiciones. El que concilia —agrega— no renuncia a un derecho subjetivo, acepta o reconoce que los hechos en los cuales se funda la pretensión eran equivocados o exagerados, haciendo posible un reajuste de lo pretendido".AYARRAGARAY, por su parte, sostiene que la diferencia fundamental que existe entre la conciliación y la transacción reside en la circunstancia de que mientras esta última sólo cabe en materia de intereses pecuniarios (Cód. Civ. y Com.,

b) Entre las facultades ordenatorias que el CPN acuerda a los jueces figura la de "disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación..." (art. 36, inc. 2º). La tentativa de conciliación, en consecuencia, no se halla instituida, por la norma transcripta, como un trámite previo y obligatorio, sino como una facultad cuyo ejercicio queda librado al arbitrio judicial y no se encuentra subordinado a ninguna limitación de orden temporal, pues los jueces pueden disponer la citación de las partes, con ese objeto, en cualquier momento del proceso. No obstante, con referencia a los procesos de conocimiento, el art. 360, inc. 1º del CPN, de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 25. 488, eleva a la tentativa de conciliación a la categoría de un acto que el juez debe realizar obligatoriamente en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar. Sin perjuicio de ello el CPN contempla además dos casos particulares de tentativa obligatoria de conciliación, los que se hallan previstos en los arts. 34, inc. 1º, párr. 2º y 639 y que hoy deberán ser aplicadas a la luz de las nuevas disposiciones contenidas en el Cód. Civ. y Com. respecto de las pretensiones de fondo. El primero dispone que "en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijará una audiencia a la que deberán

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§ III. CONCILIACIÓN(3)

309. Concepto y forma

comparecer personalmente las partes y el representante del ministerio público, en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal". En el segundo, relativo al juicio de alimentos, se establece que el juez debe señalar una audiencia que tendrá lugar dentro de un plazo no mayor de diez días contado desde la fecha del pedido. En ella, a la que deberán comparecer las partes personalmente y el representante del ministerio pupilar, si correspondiere, el juez procurará que lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso lo homologará en ese mismo acto, poniendo fin al juicio. La incomparecencia injustificada de la persona a quien se le requieren los alimentos determina la aplicación de una multa, a favor de la otra parte, que debe fijarse entre un importe mínimo y máximo que se establece (art. 640, inc. 1º). Como se advierte, la fijación de estas audiencias constituye un deber del juez, a quien incumbe intentar, durante su curso, una conciliación acerca de las cuestiones a que dichas normas se refieren. Es decir que, en ambos supuestos, se trata de trámites previos y obligatorios. c) Presupuesto de la conciliación es, en todo caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 360 CPN, la citación de las partes a la audiencia que el juez fije a tal efecto. Fuera del supuesto previsto en el art. 640, laincomparecencia al acto no autoriza la aplicación de sanciones de ninguna naturaleza. Si las partes se encuentran presentes el día fijado, la solución a que eventualmente pueden llegar para dirimir el pleito debe quedar documentada en el acta que se levante; pero su validez y eficacia depende de la aprobación judicial exteriorizada en la resolución homologatoria.

a) Concretado el avenimiento el juez debe, como regla general, verificar la capacidad de los intervinientes en el acto o la suficiencia del mandato de sus representantes, así como la disponibilidad de los derechos sobre los que aquél versó, y dictar, en caso afirmativo, la correspondiente resolución homologatoria, la cual debe contener, además, la regulación de honorarios por los trabajos realizados por los profesionales. Dispone el art. 309 CPN que "los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez, y homologados por éste, tendránautoridad de cosa juzgada". b) En relación con la audiencia preliminar prevista en el art. 360 y 360 bis del CPN (incorporado por la ley 24.573), tras disponer que en ella "el juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias", agrega,incurriendo en cierta redundancia, que "si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento previsto para la ejecución de la sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esa circunstancia, sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia".

§ IV. CADUCIDAD DE LA INSTANCIA(4)

311. Concepto a) La caducidad o perención de la instancia constituye un modo de extinción del proceso que tiene lugar cuando en él no se cumple acto de impulso alguno durante los plazos establecidos por la ley.

310. Efectos

b) Una de las características del principio dispositivo reside, según se vio oportunamente, en el hecho de que el proceso civil no 727

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sólo se promueve, sino que, además, avanza y se desarrolla en sus distintas etapas aexpensas de la voluntad particular (supra nº 26). De allí que la parte que da vida al proceso (o a una de sus etapas o instancias incidentales), contrae la carga de urgir su sustanciación y resolución, carga que se justifica tanto porque no es admisible exponer a la contraparte a la pérdida de tiempo y de dinero que importa unainstancia indefinidamente abierta, cuanto porque media interés público en que el Estado, después de un período de inactividad prolongada, libere a sus propios órganos de la necesidad de proveer a las demandas, así como de todos los deberes derivados de la existencia del proceso. c) El fundamento de esta institución estriba, desde un punto de vista subjetivo, en la presunción de renuncia de la instancia que comporta el hecho de la inactividad procesal prolongada, y en la consiguiente conveniencia de que, en tales circunstancias, el órgano judicial se desligue de los deberes que la subsistencia de la instancia le impone. Apreciada en cambio la caducidad desde un punto de vista objetivo —que es el que primordialmenteinteresa— parece claro que su fundamento radica en la necesidad de evitar la duración indeterminada de los procesos judiciales. d) Importa empero destacar que no se concilia con el fundamento de la caducidad de la instancia ni con la vigencia del principio dispositivo la redacción impresa al art. 36, inc. 1º del CPN por la ley 25.488 en cuanto a los jueces el deber de adoptar las "medidas tendientes a evitar la paralización del proceso", impulsando el trámite de oficio, pues semejante imperativo aparece reñido con el mantenimiento mismo de la caducidad, a cuyo respecto, por lo demás, continuará incluso vigente su declaración de oficio (art. 316). La incompatibilidad resulta acentuada en el inc. 6º del art. 36 (también reformado) en cuanto incluye, como deber de los órganos judiciales, el consistente en "impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con aquel objeto". 729

Finalmente, tampoco exhibe mayor coherencia el mantenimiento del art. 314 en su versión originaria, porque según dicha norma, como se verá la caducidad se opera contra "los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes". Asimismo, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incluye entre los principios propios del proceso de familia, el de la oficiosidad en la actuación de jueces especializados (art. 706, "Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva,inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente..." y art. 709, "Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces").

312. Presupuestos de la caducidad de la instancia Constituyen presupuestos de la caducidad: a) la existencia de una instancia, principal o incidental; b) lainactividad procesal; c) el transcurso de un plazo; d) una resolución judicial que la declare operada. a) Debe entenderse por instancia el conjunto de actos procesales que se suceden desde la interposición de una demanda, la petición que abre una etapa incidental del proceso o la concesión de un recurso, hasta el dictado de la sentencia o resolución que se persigue mediante tales actos. Se verá más adelante, sin embargo, que aun hallándose abierta la instancia hay casos en que ella no es susceptible de caducidad. b) La inactividad procesal que es presupuesto de la caducidad significa la paralización total del trámite judicial útil, o sea, el no cumplimiento de acto idóneo alguno por ambas partes, por el juez o tribunal, o por los auxiliares de unos y otros. Pero es preciso aclarar 730

que la caducidad no se produce cuando los juicios están pendientes de alguna resolución, y la demora en dictarla es imputable al órgano judicial, o la prosecución del trámite depende de una actividad que el Código o los reglamentos imponen al secretario u prosecretario administrativo (CPN, art. 313, inc. 3º) porque en tales supuestos las partes se hallan eximidas de impulsar la marcha del proceso. La inactividad debe ser continuada durante los lapsos que la ley determina. Por consiguiente, cualquier petición de las partes o actuación del tribunal o de los mencionados funcionarios que sea adecuada para impulsar el desarrollo del proceso y que se verifique antes del vencimiento de los plazos pertinentes, tiene por efecto la interrupción de la caducidad y determina la iniciación del curso de un nuevo plazo, resultando neutralizado el tiempo transcurrido con anterioridad. c) Los períodos de inactividad procesal que deben transcurrir para que se produzca la caducidad se encuentran establecidos en el art. 310 CPN. Dichos plazos son los siguientes: 1º) de seis meses, en primera o única instancia; 2º) de tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes; 3º) en el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente (v.gr. el caso previsto en el derogado Cód. Civ., art. 4041); 4º) de un mes en el incidente de caducidad de instancia. "La instancia —aclara finalmente el art. 310 conforme a la redacción que le imprimió la ley 25.488— se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia". Pero al margen de no contemplar todos los supuestos de caducidad, la solución apropiada hubiese consistido en ubicar la conclusión de las diversas instancias, al menos cuando existe legalmente la posibilidad de recurrir, en el acto de la notificación de la correspondiente sentencia o resolución. "Los plazos señalados en el artículo anterior —prescribe el art. 311 CPN— se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación del juez, secretario u prosecretario administrativo, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; correrán durante los días inhábiles salvo los que 731

correspondan a las ferias judiciales. Para el cómputo de los plazos se descontará el tiempo en que el proceso hubiere estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez, siempre que la reanudación del trámite no quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso". Conforme al precepto transcripto determinan el comienzo del plazo de caducidad las peticiones de las partes (demanda, contestación, oposición de excepciones y, en general, los restantes actos de impulso idóneos) así como las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su carácter. La ley 22.434innovó con respecto al régimen anterior en tanto incluyó, entre los actos de impulso a partir de cuya fecha debe computarse el mencionado plazo, los provenientes del secretario u prosecretario administrativo, a quienes el art. 38, en su actual versión, ha conferido considerables facultades en materia decisoria. Asimismo, constituyen actuaciones idóneas para impulsar el procedimiento las notas de remisión de las causas a los ministerios públicos u otros funcionarios queintervengan como parte (art. 38, inc. 1º, subinc. b]); el envío del expediente a la cámara con motivo de lainterposición de un recurso (art. 251); etcétera. Otra innovación de la ley citada estribó en excluir, del cómputo del plazo, los días que correspondan a la feria judicial. La jurisprudencia no era uniforme sobre el punto y los redactores de la reforma adhirieron al criterio con arreglo al cual los plazos de caducidad no corren durante el período de las ferias judiciales en razón de que las partes no pueden, durante su transcurso, realizar actos de impulso, y porque la solución contraria ocasionaría una manifiesta desigualdad según el momento en que corresponda aplicar los plazos previstos por el art. 310, pues para algunos litigantes se operaría una reducción superior al término de inactividad. El último párrafo del art. 311 contempla el caso de que el proceso haya estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez, en cuyo supuesto corresponde descontar el tiempo de la paralización o suspensión, salvo que la reanudación del trámite se haya subordinado a la actuación de la parte a quien incumbe la carga del impulso procesal, lo que 732

ocurriría, v.gr., si se hubiese dispuesto la suspensión del plazo con vistas a que la parte interesada presentase un documento cuya carencia motivó la suspensión y aquélla omitiese cumplir el acto al reanudarse el curso del plazo. d) En el caso de litisconsorcio, finalmente, el impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficia a los restantes (CPN, art. 312).

313. Formas en que se produce la caducidad a) El art. 3º de la derogada ley 14.191 disponía que "la caducidad se opera de pleno derecho y verificado el vencimiento del plazo, debe ser declarada de oficio, ordenándose el archivo del proceso. Las partes o los terceros interesados podrán pedir su declaración si no lo hiciere el tribunal". La interpretación de esta norma dividió a la doctrina y jurisprudencia nacionales, aunque esta última, como veremos, se orientó en determinado momento hacia un criterio uniforme. Un sector de la doctrina (SPOTA, AREAL, EISNER, etc.) y algunos fallos judiciales, fundándose en ciertas expresiones vertidas en oportunidad del debate parlamentario que precedió a la sanción de esa ley, entendieron que los términos "de pleno derecho", utilizados en el citado art. 3º, significaban que la caducidad se producía ipso iure como consecuencia del simple transcurso de los plazos legales y que, por lo tanto, carecía de relevancia cualquier acto de las partes o actuación del tribunal posteriores al vencimiento de aquéllos. Otros autores (PODETTI, MERCADER, PARRY y COLOMBO), sostuvieron, en cambio, que no obstante la expresión utilizada por la ley, la caducidad era susceptible de convalidarse o de purgarse cuando, no habiendo sido declarada por el juez o tribunal en el momento oportuno, tenía lugar un acto de impulso procesal que era consentido expresa o tácitamente por la parte interesada en la declaración de caducidad. Los tribunales de la Capital y la Corte Suprema adhirieron unánimemente a ese criterio. 733

Tal solución se apoyaba, sustancialmente, en los siguientes fundamentos: 1º) El consentimiento de la parteinteresada en la declaración de caducidad comporta una presunción de renuncia a la facultad de hacerla valer; 2º) Los actos posteriores a la producción de la caducidad, y su consentimiento posterior por el litigante contrario, se hallan amparados por el principio de preclusión, que impide retrotraer el procedimiento ya cumplido y consentido; 3º) Todas las nulidades procesales —entre las que se encontrarían los actos producidos con posterioridad a los plazos de caducidad— revisten carácter relativo, y son siempre susceptibles de convalidarse por el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien afectan; 4º) La solución contraria a nadie beneficia: ni al Estado en tanto la declaración tardía de la caducidad vendría a desvirtuar, precisamente, los propósitos de celeridad procesal que informan a aquélla; ni a las partes, porque la continuación del curso del proceso, que descarta la presunción de abandono de la instancia, impide la interposición de una nueva demanda y el consiguiente dispendio de gastos y actividad que tal circunstancia trae aparejada. De conformidad con esa jurisprudencia, la expresión de "pleno derecho" se entendía en el sentido de que una vez verificado el vencimiento del plazo legal, el juez o tribunal debía, por lo pronto, declarar operada la caducidad,aun en el caso de que, con posterioridad a dicho vencimiento, hubiera mediado la actividad unilateral del litigante a quien incumbía el impulso del proceso. La resolución del juez revestía carácter declarativo, pues sus efectos se retrotraían al momento en que el plazo se cumplió (ex tunc). Pero, si por inadvertencia del juez o tribunal, la caducidad no se declaraba, la parte interesada en la declaración tenía la facultad de pedirla y, por consiguiente, de oponerse a cualquier acto de impulso realizado por la contraparte, solicitando el correspondiente pronunciamiento. b) El CPN adoptó un sistema distinto al que instituía la derogada ley 14.191 y que coincide, en parte, con las conclusiones de la jurisprudencia arriba mencionada. "La caducidad —dice el art. 316 CPN— será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310, pero antes de que cualquiera de las partes 734

impulsare el procedimiento". Esta norma se complementa con la contenida en el segundo párrafo del art. 315, según el cual la petición de caducidad debe formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal. De ello se sigue que el CPN admite que la caducidad de la instancia se declare de oficio por los jueces o tribunales, pero no que aquélla se produzca de pleno derecho. La particularidad que reviste el sistema —y que lo distingue nítidamente de la ley 14.191— reside en la circunstancia de que la caducidad se tiene por operada a partir del momento en que el juez o tribunal la declara, por lo que dicha resolución reviste carácter constitutivo. De allí que en el régimen actual no cabe declarar la caducidad, aun cuando haya transcurrido el plazo legal, si se activa el procedimiento en virtud de algún acto de impulso cumplido por cualquiera de las partes. Pero corresponde aclarar que esta norma sólo rige respecto del tribunal y no con relación a la parte interesada en la declaración de la caducidad, quien —como lo dispone el citado art. 315— puede pedir dicha declaración antes de consentir cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo correspondiente. En otras palabras: si bien la declaración de oficio no procede cuando aun vencido el plazo legal ha mediado un acto de impulso proveniente de cualquiera de las partes(incluso, por lo tanto, de aquella a quien incumbe la carga respectiva), la parte interesada en la declaración puede solicitarla cuando, habiendo vencido el plazo, tiene lugar una actuación del tribunal o de la otra parte, y dicha actuación no se encuentra consentida. c) El Código de la Provincia de Buenos Aires ofrece la particularidad de que, vencidos los plazos legales sin que ninguna de las partes haya impulsado el procedimiento, corresponde intimar a aquéllas para que en el plazo de cinco días manifiesten su intención de continuar con el juicio y produzcan actividad procesal útil para la prosecución del trámite bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de decretarse la caducidad de lainstancia (arts. 315 y 316).

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314. Legitimación y sustanciación a) La declaración de caducidad puede ser pedida, en primera instancia, por el demandado; en los incidentes, por el contrario de quien lo hubiere promovido; y en los recursos, por la parte recurrida. b) La petición debe formularse, como se ha visto, antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo, y se sustancia únicamente con un traslado a la parte contraria (CPN, art. 315), siendo nula la resolución que se dicte omitiendo ese requisito. Dicho traslado debe ser notificado personalmente o por cédula (doctrina del art. 135, inc. 8º CPN). c) Dispone por último el art. 315 CPN que "el pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperase". La solución es razonable, por cuanto siendo efecto de la caducidad de las instancias ulteriores a la primera el consistente en acordar fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida, el pedido de caducidad formulado por uno de los recurrentes con respecto a la instancia abierta por otros debe ser tenido como un desistimiento tácito de todos los recursos interpuestos.

315. Suspensión de los plazos de caducidad a) Desde que la caducidad de la instancia supone el abandono voluntario del trámite procesal, los plazos sesuspenden cuando por razones de fuerza mayor o en virtud de cualquier otra causa independiente de la voluntad de las partes, éstas se encuentran en la imposibilidad de activar la marcha del 736

proceso. La suspensión comporta la extinción de los efectos del tiempo transcurrido mientras subsisten los hechos que la motivan, pero no priva de utilidad al lapso de inactividad anterior a esos hechos, el cual es nuevamente computable cuando éstos desaparecen. b) El art. 311 CPN contempla dos casos específicos de suspensión de los plazos pertinentes: uno se refiere al descuento de los lapsos correspondientes a las ferias judiciales, y el otro al del tiempo en que el proceso haya estado suspendido o paralizado por acuerdo de partes o por disposición del juez (supra, nº 312). Pero, sin perjuicio de ello, la jurisprudencia ha decidido que constituyen causales de suspensión de los plazos de caducidad, entre otras, el fallecimiento de alguno de los litigantes o de sus apoderados hasta tanto venza el plazo acordado a los herederos, o al mandante, respectivamente, para que comparezcan al juicio; el extravío delexpediente siempre que se hubieren practicado las diligencias necesarias para su búsqueda o reconstrucción; la sustanciación de un incidente suspensivo de los procedimientos; la permanencia del expediente en la justicia deinstrucción o fuera de la jurisdicción del juzgado, siempre que se haya activado su devolución y no resulte que ha permanecido en el juzgado requirente sin objeto alguno; etcétera.

Con arreglo a ese criterio, se ha resuelto que son actos interruptivos, entre otros, los siguientes: el pedido de notificación del traslado de la demanda; el pedido de nueva audiencia y la fijación de ésta; el escrito dándose por notificado de la providencia de apertura de la causa a prueba, siempre que vaya acompañado de la actividad necesaria para notificar a la otra parte; el pedido de búsqueda de un expediente extraviado; la presentación en secretaría de las cédulas necesarias para la notificación de una providencia; la providencia de prueba dictada de oficio con prescindencia de la notificación pertinente a las partes; un dictamen del ministerio público; los trámites realizados para obtener la concesión del beneficio de litigar sin gastos; el escrito en el cual se denuncia el domicilio de uno de los codemandados a los efectos de notificar el traslado de la demanda; el pedido de que se eleve el expediente a la cámara para que ésta conozca de un recurso; etcétera. No constituyen, en cambio, actos interruptivos, por carecer de idoneidad a los efectos señalados, el pedido de desglose de un poder; la constitución de un nuevo domicilio; la presentación de copias; el escrito por el cual el profesional renuncia al mandato, pues aquél debía proseguir la causa hasta el vencimiento del plazo fijado por el art. 53, inc. 2º CPN; el pedido de medidas cautelares; las actuaciones relacionadas con los honorarios de los peritos; la mera solicitud de que el expediente se saque del legajo de paralizados para peticionar o de que elexpediente sea devuelto al juzgado, si al mismo tiempo no se libra el oficio pertinente; en general, las peticionesextemporáneas o inoperantes; etcétera.

316. Interrupción de los plazos de caducidad a) A diferencia de lo que ocurre en el caso de suspensión, la interrupción de la caducidad torna ineficaz el tiempo transcurrido con anterioridad al acto interruptivo, y comienza a correr, desde que él se verifica, un nuevo plazo de caducidad.

317. Procesos y personas a los cuales se aplica

b) Como principio general constituyen actos interruptivos de la caducidad toda "petición de las partes, o resolución o actuación del tribunal, secretario u prosecretario administrativo que tuviese por efecto impulsar el procedimiento" (CPN, art. 311).

a) Con excepción de los procesos que tramitan ante la jurisdicción de los tribunales del trabajo —en los que el impulso se halla confiado, primordialmente, a la actividad del órgano judicial— la caducidad se produce en toda clase de juicios, sean civiles, comerciales o contencioso-administrativos.

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El art. 313 CPN (modificado por la ley 22.434) dispone, sin embargo, que "no se producirá la caducidad: 1º) En los procedimientos de ejecución de sentencia, salvo si se tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha; 2º) En los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios, salvo en los incidentes y juicios incidentales que en ellos se suscitaren; 3º) Cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal, o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al prosecretario administrativo; 4º) Si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiera prueba de oficio; cuando su producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas". A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial unificado, se instaura —como se vio— el principio de oficiosidad en los procesos de familia. Tal regla del derecho de fondo habrá de incidir directamente en la posibilidad de que se disponga caducidad de instancia en esta categoría de juicios. b) Esta disposición —la del art. 313 CPN— registra, a raíz de la reforma, diversas novedades. En primer lugar aclara cuáles son los incidentes que, suscitados durante el procedimiento de ejecución de sentencia, no son susceptibles de perimir. Para que esta contingencia se verifique es necesario que el incidente guarde estricta relación con la ejecución procesal forzada propiamente dicha, lo que sucedería, v.gr., si se produjere controversia acerca de la determinación del monto de los daños derivados del incumplimiento de una condena a hacer o a entregar alguna cosa (CPN, arts. 513 y 515). Cuando aquella relación no existe, en cambio, la caducidad es procedente, lo que ocurre, v.gr., con respecto al incidente de nulidad de la ejecución, o a los que se promuevan sobre intereses, honorarios, etcétera. Análogas consideraciones son extensivas al trámite correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate. En segundo lugar la reforma excluye del régimen de la caducidad, tal como lo hacía el art. 313 en su versión originaria, a 739

los procesos sucesorios y, en general, a los voluntarios, no aludiendo a los procesos concursales por cuanto éstos se hallan regidos por la ley 19.551 (art. 300). En cambio son susceptibles de perimir losincidentes y juicios incidentales (v.gr. los atraídos por el fuero de atracción) que en dichos procesos pueden suscitarse. En tercer lugar, exceptúa de la caducidad no sólo el caso de que el proceso se encuentre pendiente de alguna resolución y la demora en dictarla sea imputable al tribunal, sino también la hipótesis de que la prosecución del trámite dependa de una actividad impuesta por el Código o por las reglamentaciones de superintendencia al secretario o al prosecretario administrativo, lo que acontece, entre otros supuestos, cuando la inactividad procesal obedece a la demora en remitir el proceso a los ministerios públicos u otros funcionarios, o en enviar elexpediente a la cámara a raíz de la interposición de un recurso, pues se trata de actuaciones cuyo cumplimiento se halla impuesto al prosecretario administrativo. De tal manera ha perdido virtualidad la jurisprudencia establecida en forma prácticamente unánime en el sentido de que la demora del juzgado en la elevación delexpediente a la cámara no obsta a que se declare perimida la segunda instancia, en razón de considerarse carga de las partes urgir dicha elevación. Interesa agregar que la norma es aplicable con prescindencia del tipo de decisión cuyo dictado se encuentre pendiente, y cualquiera que sea el funcionario habilitado para pronunciarla (juez, secretario, prosecretario administrativo o jefe de despacho). Por último, la reforma pone fin a las discrepancias jurisprudenciales suscitadas en torno a la hipótesis de que, con posterioridad al llamamiento de autos, se disponga alguna medida para mejor proveer, tomando partido por el criterio en cuya virtud el cumplimiento de tales medidas no excluye la carga de impulsar el procedimiento, ni, por consiguiente, la posibilidad de que se opere la caducidad de la instancia. Aclara, asimismo, que cuando la producción de la prueba dependa de la actividad de las partes (v.gr. exhibición de documentos), la carga del impulso renace a partir del momento "en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas". c) "La caducidad —dice el art. 314 CPN— se operará también contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y 740

cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes. Esta disposición no se aplicará a los incapaces oausentes que carecieren de representación legal en el juicio". Dentro del concepto de Estado (nacional, provincial y municipal) debe entenderse la actuación judicial de sus reparticiones centralizadas, descentralizadas y autárquicas. En lo que se refiere a los incapaces, la regla coincide, como se advierte, con la establecida por los arts. 2534 y 2550, Cód. Civ. y Com. en relación con la prescripción.

318. Efectos de la caducidad de la instancia a) Distintos son los efectos de la caducidad según que se opere en primera o en ulterior instancia. Con respecto al primer caso dispone el art. 318 CPN que "la caducidad operada en primera o única instancia noextingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél". Del mismo modo que el desistimiento de la pretensión — analizado supra, nº 301— la declaración de caducidad de la primera o única instancia solamente produce la extinción del proceso, sin afectar el derecho material invocado como fundamento de la pretensión. Lógico derivado de ello es, asimismo, que una vez firme la resolución que declara la caducidad, corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas en el proceso perimido. Indirectamente, sin embargo, la caducidad de la instancia puede extinguir el derecho en el supuesto del art. 2547 Cód. Civ. y Com., pues esta norma dispone que la interrupción de la prescripción causada por la demanda "se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia".

las instancias extraordinarias, es decir, las que se abren con motivo de los recursos de casación ante las Cámaras respectivas, los extraordinarios ante la Corte y de inaplicabilidad de la ley ante las Cámaras en pleno. c) Finalmente, el art. 318 dispone en su segundo apartado que la caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; pero la de éstos no afecta la instancia principal. Por consiguiente, perimen con independencia del proceso principal las instancias abiertas, v.gr., por un juicio de alimentos deducido autónomamente con respecto al de divorcio; por un pedido de embargo preventivo; por una tercería; etcétera. Corresponde advertir, asimismo, que el CPN se ha apartado del criterio jurisprudencial anterior a su promulgación, según el cual las instancias correspondientes a la demanda y a la reconvención perimen por separado, adhiriendo a la conclusión contraria establecida en otros precedentes.

319. Curso de las costas e impugnación de la resolución que declara la caducidad

b) Agrega el citado art. 318 que "la caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida". Están incluidas, dentro de la norma,

a) Con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434, el CPN guardaba silencio sobre esta cuestión. Dicha ley, por el contrario, adhiriendo al criterio jurisprudencial predominante, agregó, como párrafo final del art. 73, que "declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio serán impuestas al actor". Éste, por lo tanto, debe soportar no sólo las costas correspondientes al incidente de caducidad (salvo que el juez lo haya eximido en los términos del art. 69, párr. 1º CPN), sino también las del juicio perimido. En cambio, si la caducidad comprende a la demanda y a la reconvención, las costas deben imponerse en el orden causado. Por último, de las reglas generales contenidas en los arts. 73 y 74 y de lo prescripto en el art. 315 acerca de quiénes pueden pedir la declaración de caducidad, se infiere que, en los incidentes, las

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costas deben pagarse por la parte que los hubiese promovido, y en los recursos por el recurrente. b) Respecto de la impugnación de la resolución que declara la caducidad la ley formula una distinción basada en la instancia de que se trate. En relación con la caducidad de la primera instancia el art. 317, párr. 1º, prescribe que "la resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere declarada procedente". Por lo tanto, es irrecurrible la decisión que desestima el pedido de caducidad. "En segunda o ulterior instancia —dice el citado precepto en su segundo párrafo— la resolución sólo será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio". De lo cual se sigue que es irrecurrible la declaración de caducidad dictada a pedido de parte.

§ V. MEDIACIÓN(5)

320. Concepto, modalidades y extensión a) Cuadra definir a la mediación, en líneas generales, como el procedimiento que, desarrollado con anterioridad a la iniciación o durante el curso del proceso, comienza con la intervención de un tercero, ajeno al órgano judicial, que a través de la aplicación de técnicas especiales de comunicación procura que se produzca el entendimiento entre las partes, y concluye, eventualmente, con la celebración, por éstas, de un acuerdo que compone el conflicto y reviste eficacia equivalente a la de una sentencia firme. Se trata, por consiguiente, de una verdadera autocomposición del litigio lograda a través del acercamiento que, entre las posiciones e intereses de las partes, lleva a cabo el mediador. 743

De lo dicho se sigue que a diferencia de la conciliación, que configura en todo caso un resultado susceptible de lograrse en un proceso ya promovido, la mediación descarta no sólo la iniciativa y la intervención del juez o tribunal en la celebración del acuerdo, sino también la posibilidad de que el mediador proponga fórmulas o soluciones de avenimiento. Casi obvio resulta entonces destacar que, a diferencia del árbitro, el mediador carece en absoluto de potestades decisorias y en modo alguno ejerce, en consecuencia, funciones jurisdiccionales. A semejanza, en cambio, de lo que ocurre con la conciliación, el contenido del acuerdo con el que eventualmente puede concluir el procedimiento de mediación es susceptible de encuadrar en un desistimiento, una transacción o un allanamiento, o bien conformar un acto complejo que exhiba, al mismo tiempo, notas comunes a aquellos modos de conclusión procesal. b) La mediación puede, por un lado, ser preprocesal o procesal según que, respectivamente, se realice con anterioridad a la interposición de la demanda o durante el transcurso de un proceso ya iniciado. Desde otro ángulo el procedimiento analizado es facultativo cuando su cumplimiento obedece a la libre determinación de ambas partes y es obligatorio cuando viene impuesto por la ley. Conforme al régimen instituido por la ley 26.589 —aplicable en el ámbito de la justicia civil y comercial de la ciudad de Buenos Aires con competencia ordinaria, con la reglamentación de los decretos 1467/2011 y 2536/2015— la mediación se halla estructurada como una etapa preprocesal y obligatoria, por cuanto, salvo los casos exceptuados que se mencionan más adelante, es previa a la iniciación del juicio y su fracaso constituye requisito de admisibilidad de la demanda, a cuyo escrito el actor debe acompañar la documentación demostrativa de que no se ha arribado a un acuerdo en la mediación intentada (ley citada, arts. 1º y 2). c) Para desempeñarse como mediador, de conformidad con el referido régimen legal, se requiere poseer a) título de abogado con tres (3) años de antigüedad en la matrícula; b) acreditar la capacitación que exija la reglamentación; c) aprobar un examen de 744

idoneidad; d) contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Mediación; e) cumplir con las demás exigencias que se establezcan reglamentariamente (ley citada, art. 11). El mediador debe excusarse de intervenir en todos los casos previstos por el CPN (ley citada, art. 13) y puede ser recusado con expresión de causa conforme lo determina ese ordenamiento. En el supuesto de no aceptar el mediador la recusación, ésta será resuelta judicialmente (ley citada, art. 14). Asimismo el mediador se hallainhabilitado para asesorar o patrocinar a cualquiera de las partes intervinientes en la mediación durante el lapso de un año desde que cesó su inscripción en el aludido Registro, siendo absoluta la prohibición respecto de la causa en que haya intervenido en aquel carácter (ley citada, art. 15). El designado en calidad de mediador tiene derecho a percibir, por la tarea desempeñada, un honorario cuyo monto y condiciones de pago se establecen reglamentariamente (ley citada, art. 35). El decreto 2536/2015introduce importantes cambios en la materia arancelaria de los mediadores, reformando las previsiones del decreto 1467/2011. d) El procedimiento de mediación obligatoria regulado por la ley mencionada es, conforme a su art. 5º,inaplicable a los siguientes casos —adaptándolos cuando corresponda a la nueva normativa del Código Civil y Comercial—: a) Acciones penales; b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador; c) Causas en que el Estado nacional, las provincias, los municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte, salvo en el caso que medie autorización expresa y no se trate de ninguno de los supuestos a que se refiere el art. 841 del Código Civil; d) Procesos de inhabilitación, de declaración de incapacidad y de rehabilitación; e) Amparos, hábeas corpus, hábeas data e interdictos; f) Medidas cautelares; g) Diligencias preliminares y prueba anticipada;h) Juicios sucesorios; i) Concursos preventivos y quiebras; j) Convocatoria a asamblea de copropietarios prevista por el art. 10 de la ley 13.512; k) Conflictos de competencia de la justicia del trabajo; l) Procesos voluntarios. 745

El régimen de mediación es en cambio optativo para el reclamante en los procesos de ejecución y de desalojo (ley cit., art. 6º). Se contempla, asimismo, una mediación en materia de familia en los siguientes términos —los que, como en el caso anterior, habrán de adaptarse a las nuevas pretensiones y sus denominaciones incluidas en el Código Civil y Comercial unificado—: "La mediación familiar comprende las controversias patrimoniales oextrapatrimoniales originadas en las relaciones de familia o que involucren intereses de sus miembros o se relacionen con la subsistencia del vínculo matrimonial, a excepción de las excluidas por el art. 5º, inc. b) de la presente ley. Se encuentran comprendidas dentro del proceso de mediación familiar las controversias que versen sobre: a) Alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco, salvo los provisorios que determina el art. 375 del Código Civil; b) Tenencia de menores, salvo cuando su privación o modificación se funde en motivos graves que serán evaluados por el juez o éste disponga las medidas cautelares que estime pertinentes; c) Régimen de visitas de menores o incapaces, salvo que existan motivos graves y urgentes que impongan sin dilación laintervención judicial; d) Administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de controversia; e) Separación personal o separación de bienes sin divorcio, en el supuesto del art. 1294 del Código Civil; f) Cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separación de bienes y nulidad de matrimonio; g) Daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia" (ley citada, art. 31). Se agrega que "Si durante el proceso de mediación familiar el mediador tomase conocimiento de circunstancias que impliquen un grave riesgo para la integridad física o psíquica de las partes involucradas o de su grupo familiar, dará por concluida la mediación. En caso de encontrarse afectados intereses de menores oincapaces, el mediador lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público de la Defensa a fin de que solicite las medidas pertinentes ante el juez competente" (ley citada, art. 32).

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321. Reglas aplicables a) Desde que, como se anticipó en el número anterior, la ley 26.589 erige en requisito de toda demanda comprendida en su régimen la agregación de la prueba documental que acredite el fracaso del procedimiento de mediación instituido como etapa previa a la iniciación del juicio, dicho ordenamiento normativo debió diagramar una estructura preprocesal adecuadamente coordinada con la eventual intervención judicial emergente de la apuntada circunstancia. b) Descartada en consecuencia, como acto inicial del procedimiento de mediación, la presentación de demanda, corresponde por lo pronto distinguir las diferentes formas de designación de mediador. Reza el art. 16: "La designación del mediador podrá efectuarse: a) Por acuerdo de partes, cuando las partes eligen al mediador por convenio escrito; b) Por sorteo, cuando el reclamante formalice el requerimiento ante la mesa de entradas del fuero ante el cual correspondería promover la demanda y con los requisitos que establezca la autoridad judicial. La mesa de entradas sorteará al mediador que intervendrá en el reclamo y asignará el juzgado que eventualmente entenderá en la causa. El presentante entregará al mediador sorteado el formulario debidamente intervenido por la mesa de entradas del fuero en el término de cinco (5) días hábiles; c) Por propuesta del requirente al requerido, a los efectos de que éste seleccione un mediador de un listado cuyo contenido y demás recaudos deberán ser establecidos por vía reglamentaria; d) Durante la tramitación del proceso, por única vez, el juez actuante podrá en un proceso judicial derivar el expediente al procedimiento de mediación. Esta mediación se cumplirá ante mediadores inscriptos en el Registro Nacional de Mediación, y su designación se efectuará por sorteo, salvo acuerdo de partes respecto a la persona del mediador". c) Una vez designado, el mediador debe fijar la audiencia de mediación y comunicarla a las partes. A ello se refieren los arts. 23 y 24 de la ley analizada: "El mediador fijará la fecha de la primera audiencia a la que deberán comparecer las partes dentro de los quince (15) días corridos de haberse notificado de su 747

designación. Dentro del plazo establecido para la mediación, el mediador podrá convocar a las partes a todas las audiencias que considere necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley" (art. 23) y "El mediador deberá notificar la audiencia por un medio fehaciente o personalmente. La notificación deberá ser recibida por las partes con una anticipación no menor a tres (3) días hábiles. La notificación por cédula sólo procede en las mediaciones previstas en el art. 16, inc. b) de la presente ley. Si el requerido se domiciliase en extraña jurisdicción, la diligencia estará a cargo del letrado de la parte requirente y se ajustará a las normas procesales vigentes en materia de comunicaciones entre distintas jurisdicciones. Si el requerido se domiciliase en otro país, se considerarán prorrogados los plazos durante el plazo de trámite de la notificación. A criterio del mediador, podrá solicitarse la cooperación del juez designado a fin de librar exhorto o utilizar un medio que se considere fehaciente en el lugar donde se domicilie el requerido. El contenido de la notificación se establecerá por vía reglamentaria" (art. 24). d) "El plazo para realizar la mediación será de hasta sesenta (60) días corridos a partir de la última notificación al requerido o al tercero. En el caso previsto en el art. 6º, el plazo será de treinta (30) días corridos. En ambos supuestos el término podrá prorrogarse por acuerdo de partes" (ley citada, art. 20). Las actuaciones deben ser confidenciales y con asistencia letrada obligatoria (ley citada, arts. 7 inc. e y 19). A las mencionadas sesiones deben concurrir las partes personalmente, y sólo pueden hacerlo por apoderado aquellas que tienen su domicilio a más de 150 kilómetros de la Capital Federal, o están eximidas de comparecer por razón del cargo que desempeñan, en cuyos supuestos, al igual que si se tratara de personas jurídicas,incumbe al mediador verificar la personería invocada y la existencia, en el poder, de la facultad de acordar transacciones. No cumplidos tales recaudos se tendrá por no comparecida a la parte sin asistencia letrada, salvo que se acuerde nueva fecha para subsanar la falta (ley citada, art. 19). En lo que hace a la obligación del mediador de celebrar las audiencias en sus oficinas, se establece: "El trámite de mediación se desarrollará en días hábiles judiciales, salvo acuerdo 748

en contrario de las partesintervinientes y el mediador, el cual se instrumentará por escrito. Es obligación del mediador celebrar lasaudiencias en sus oficinas; si por motivos fundados y excepcionales tuviera que convocar a las partes a un lugar distinto, debe hacer constar tal circunstancia en el acta respectiva, además de consignar los fundamentos que justificaron la excepción. Cuando la cantidad de participantes a convocar a la audiencia superare el mínimoexigido por la reglamentación para habilitar las oficinas del mediador y éste lo considere necesario, aquélla deberá realizarse en un lugar distinto, lo que será solventado anticipadamente por la parte requirente, excepto que ello se acordare de diferente modo. Habiendo comparecido, personalmente y previa intervención del mediador, las partes podrán dar por terminado el procedimiento de mediación. Las partes deben denunciar su domicilio real y constituir domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en donde se notificarán todos los actos vinculados al trámite de mediación y sus consecuencias" (art. 19 del decreto 1467/11, según texto del decreto 2536/15). Corresponde sin embargo entender que, existiendo acuerdo entre todas las personas que intervinieren en el procedimiento para que la audiencia se lleve a cabo en lugar distinto, es suficiente que se consigne en el acta tal circunstancia. e) El procedimiento de mediación concluye, para dar paso a la vía judicial, frente a dos hipótesis alguna de las cuales, a su vez, generan efectos específicos. La primera hipótesis concurre, conforme a lo prescripto en el art. 28 de la ley de mediación, cuando se produce la incomparecencia de las partes: "Si el proceso de mediación concluye por incomparecenciainjustificada de alguna de las partes o por imposibilidad de notificación, se labrará acta suscripta por todos los comparecientes donde se hará constar el resultado del procedimiento. El reclamante queda habilitado para iniciar el proceso judicial, a cuyo fin acompañará su ejemplar del acta con los recaudos establecidos en la presente ley. La parte incompareciente deberá abonar una multa cuyo monto será equivalente a un cinco por ciento (5%) del sueldo básico de un juez nacional de primera instancia y cuya modalidad de percepción se establecerá por vía reglamentaria". 749

Si bien la norma citada no efectúa precisiones, corresponde razonablemente interpretar, atendiendo al claro sentido de cooperación en el cual se sustenta la totalidad del esquema normativo analizado, y a la consecuente necesidad de que las partes concurran personalmente a todas las audiencias fijadas por el mediador, que laincomparecencia injustificada de una o de ambas partes a cualquiera de las audiencias posteriores a la primera determina no sólo el fracaso del procedimiento de mediación sino que autoriza también la aplicación de la sanción de multa a la que se aludió más arriba. La segunda hipótesis resulta configurada cuando concluye sin éxito el procedimiento de mediación: "Si el proceso de mediación concluye sin acuerdo de las partes, se labrará acta suscripta por todos los comparecientes donde se hará constar el resultado del procedimiento. El requirente queda habilitado para iniciar el proceso judicial acompañando su ejemplar del acta con los recaudos establecidos en la presente ley. La falta de acuerdo también habilita la vía judicial para la reconvención que pudiere interponer el requerido, cuando hubiese expresado su pretensión durante el procedimiento de mediación y se lo hiciere constar en el acta" (ley citada, art. 27). En las hipótesis precedentemente explicadas deben redactarse actas de las audiencias siguiendo las pautas de los decretos reglamentarios citados (decreto 1467/11, según texto del decreto 2536/15). En todo caso el reclamante, acompañando el acta final, se encuentra habilitado para presentar la demanda ante el juzgado correspondiente. El procedimiento de mediación concluye, en cambio, exitosamente, cuando las partes arriban a un acuerdo que pone fin a sus diferencias: "Cuando durante el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se arribara al acuerdo de las partes, se labrará acta en la que constarán sus términos. El acta deberá ser firmada por el mediador, las partes, los terceros si los hubiere, los letrados intervinientes, y los profesionales asistentes si hubieran intervenido. Cuando en el procedimiento de mediación estuvieren involucrados intereses de incapaces y se arribare a un acuerdo, éste deberá ser posteriormente sometido a la 750

homologación judicial. En el supuesto de llegar a la instancia de ejecución, el juez podrá aplicar, a pedido de parte, la multa establecida en el art. 45 delCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación" (ley citada, art. 26) Debe entenderse asimismo que, en su caso, el acta debe ser también firmada por los terceros que hubiesen comparecido al procedimiento a raíz de la citación efectuada por el mediador. En lo que atañe a la eficacia y al contenido de ese acuerdo — que sólo debe ser homologado judicialmente cuando en el procedimiento se encuentren involucrados intereses de incapaces— , cabe remitir a lo dicho supra, nº 320. f) En caso de incumplimiento del acuerdo, éste puede ejecutarse, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado por el CPN ("El acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador será ejecutable por el procedimiento de ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 500, inc. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", ley citada, art. 30), con la variante, sin duda desproporcionada, de que en tal hipótesis el juez debe aplicar la multa prevista en el art. 45 del mencionado ordenamiento en relación con los casos de temeridad o malicia (ley citada, art. 26). g) En las mediaciones oficiales el juez oportunamente sorteado es competente para entender en los pedidos de regulación de honorarios que pueden solicitar los letrados de las partes, en tanto que en las privadas la competencia corresponde a la justicia nacional en lo civil (decreto cit., art. 29). h) El efecto de la presentación a mediación sobre el curso del plazo prescriptivo de que se trate se encuentra hoy regulado por el art. 2542, Cód. Civ. y Com., norma que reza: "Suspensión por pedido de mediación. El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de laaudiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes".  751

CAPÍTULO XXVII - LOS RECURSOS SUMARIO: I. GENERALIDADES: 322. Concepto.— 323. Requisitos comunes.— 324. Clasificación.— 325. Fundamento.— II. RECURSO DE ACLARATORIA: 326. Concepto y naturaleza jurídica.— 327. Supuestos y trámite.— III. RECURSO DE REPOSICIÓN: 328. Concepto, objeto y sustanciación.— IV. RECURSO DE APELACIÓN: 329. Concepto y objeto.— 330. Plazos para interponer el recurso.— 331. Lugar y forma deinterposición.— 332. Formas de concesión del recurso.— 333. Efectos.— 334. Reclamación de las partes sobre la forma en que se ha concedido el recurso.— V. RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA: 335. Concepto y objeto.— 336. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 337. Sentencias recurribles.— VI. RECURSO DE QUEJA POR APELACIÓN DENEGADA: 338. Concepto.— 339. Régimen legal.— VII. RECURSO DE NULIDAD: 340. Concepto y alcance.— 341. Requisitos de 752

lugar, tiempo y forma.— 342. Efectos del recurso.

la llamada acción de nulidad que se concede contra los laudos de los amigables componedores, el proceso de conocimiento subsiguiente al de ejecución, el denominado recurso de revisión, etcétera. c) Los recursos revisten dos características fundamentales que los distinguen de los simples remedios procesales, a saber: 1º) No cabe, mediante ellos, proponer al respectivo tribunal el examen y decisión de cuestiones que no fueron sometidas al conocimiento del tribunal que dictó la resolución impugnada.

§ I. GENERALIDADES(1)

322. Concepto a) Denomínase recurso al acto procesal en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial pide su reforma o anulación, total o parcial, sea al mismo juez o tribunal que la dictó o a un juez o tribunal jerárquicamente superior. b) Al referirse a los medios de impugnación de las sentencias, parte de la doctrina moderna formula una distinción entre remedios y recursos: mientras que los primeros tienen por objeto la reparación de errores procesales (de ahí que también se los designe vías de reparación), y su decisión se confía al propio juez o tribunal que incurrió en ellos, los segundos persiguen un nuevo examen por parte de un tribunal jerárquicamente superior, llamado a ejercer un control sobre la "justicia" de la resolución impugnada (vías de reexamen). Tal distingo, sin embargo, no se ajusta estrictamente a las modalidades de nuestro derecho positivo, que contempla ciertos medios de impugnación de instancia única, como la reposición o revocatoria, cuyo objeto excede de la simple enmienda de errores procesales. Más apropiado parece, por ello, caracterizar a los recursos como una especie dentro de los remedios que la legislación en general acuerda a fin de complementar, rescindir, anular, o modificar actos jurídicos (PODETTI). Dentro del ámbito del proceso existen, a su vez, remedios que no constituyen recursos en sentido estricto, como son 753

2º) Los recursos, tanto ordinarios como extraordinarios, no proceden cuando la resolución ha alcanzadoautoridad de cosa juzgada o se encuentra preclusa. Entre los remedios procesales, en cambio, es el caso de recordar el juicio de conocimiento posterior al juicio ejecutivo, en el que cabe el planteamiento de cuestiones ajenas a este último, cuya iniciación es viable no obstante la autoridad de cosa juzgada en sentido formal alcanzada por la sentencia de remate.

323. Requisitos comunes Constituyen requisitos comunes a todos los recursos: 1º) Que quien lo deduzca revista la calidad de parte. Dentro del concepto de parte corresponde incluir a los terceros que se incorporan al proceso en virtud de alguna de las formas de la intervención (voluntaria o forzosa) y al sustituto procesal, así como a los funcionarios que desempeñan el ministerio público (fiscal o pupilar y defensores de ausentes). Excepcionalmente, sin embargo, se ha admitido el recurso extraordinario federalinterpuesto por terceros ajenos al proceso, en el caso de que la sentencia afecte un interés legítimo que resulteinsusceptible de ser amparado en las instancias ordinarias.

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2º) La existencia de un gravamen, o sea de un perjuicio concreto resultante de la decisión, pues no es función de los tribunales de justicia formular declaraciones abstractas (supra, nº 52). 3º) Su interposición dentro de un plazo perentorio, que comienza a correr a partir de la notificación de la resolución respectiva y que reviste, además, carácter individual.

324. Clasificación a) La clasificación básica de los recursos está determinada, en nuestro derecho positivo, por el carácterordinario o extraordinario de aquéllos. La pauta fundamental para distinguir a los recursos ordinarios de los extraordinarios debe buscarse en la mayor o menor medida de conocimiento que respectivamente acuerdan a los tribunales competentes para conocer de ellos. Mientras que los primeros, en efecto, hállanse previstos para los casos corrientes y tienen por objeto reparar cualquier irregularidad procesal (error in procedendo) o error de juicio (error in iudicando), los segundos se conceden con carácter excepcional, respecto de cuestiones específicamente determinadas por la ley. Así, por ejemplo, el recurso de apelación, en virtud de su carácter ordinario, tiende a subsanar cualquier error de juicio o juzgamiento, sea que él se haya producido al aplicar la ley o al valorar los aspectos de hecho y prueba de la causa. Distinta es, en cambio, la finalidad de los recursos de casación —como son, por ejemplo, elextraordinario ante la Corte Suprema Nacionalo de inaplicabilidad de ley o doctrina legal a que se refiere el art. 278 y sigs. del CPBA—, pues mediante ellos no cabe, en principio, la revisión de las conclusiones de hecho establecidas por los tribunales ordinarios, sino solamente la rectificación del juicio de derecho contenido en la sentencia recurrida (se trate, respectivamente, de una errónea aplicación o interpretación de 755

la Constitución Nacional o norma federal o de la ley común o local). Una diferencia sustancialmente semejante media entre los recursos ordinario y extraordinario de nulidad, tal como este último ha sido previsto, por ejemplo, en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: mientras que el primero, en efecto, cabe contra cualquier error in procedendo que afecte a la sentencia, el segundo sólo es admisible en los supuestos de irregularidades procesales específicamente contempladas por el art. 161, inc. 3º, ap. b) de dicha Constitución (omisión de pronunciamiento sobre cuestiones esenciales, falta de fundamentación, etc.). b) Son recursos ordinarios los de aclaratoria (CPN, art. 166, inc. 2º), reposición o revocatoria (id. arts. 238/41),apelación (id. arts. 242/52), nulidad (id. art. 253) y directo o de queja por apelación denegada (id. arts. 282/87). c) Teniendo en cuenta la legislación nacional y de la provincia de Buenos Aires, son recursos extraordinarios el federal ante la Corte Suprema Nacional previsto por el art. 14 de la ley 48; el de inaplicabilidad de la ley a que se referían los arts. 288/303 del CPN —hoy derogados— y el art. 278 y sigs. del CPBA (se verá más adelante que, no obstante su misma denominación, ambos recursos difieren en cuanto a su naturaleza y finalidad) y los deinconstitucionalidad y de nulidad previstos por art. 161, incs. 1º y 3º, ap. b) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y reglamentados por los arts. 296 a 303 del CPBA. El recurso de inaplicabilidad de ley que lucía en el CPN hoy se encuentra formalmente reemplazado por los recursos de casación y de inconstitucionalidad. Decimos "formalmente" porque aún no se encuentra implementada esa nueva modalidad recursiva: ello ocurrirá cuando entren en funcionamiento las Cámaras Nacionales y Federales que crea la misma ley —26.853— que introdujo los cambios referidos, tal como lo ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de la acordada 23/2013.

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325. Fundamento La razón de ser de los recursos reside en la falibilidad del juicio humano y en la consiguiente conveniencia de que, por vía de reexamen, las decisiones judiciales se adecuen, en la mayor medida posible, a las exigencias de la justicia. "El Estado — dice ROSENBERG— apoya esta tendencia, porque el examen mediante el tribunal superior otorga mayor seguridad a la justicia de la resolución y aumenta la confianza del pueblo en la jurisdicción estatal; y, además, le interesa al Estado porque la jurisprudencia de los tribunales superiores sirve para dirigir y formar a los inferiores, para elevar su administración de justicia y unificar la aplicación del derecho". Lo cual no significa —como el mismo autor lo señala— propiciar el escalonamiento indefinido de instancias y recursos, que conspira contra la mínima exigencia de celeridad que todo proceso judicial requiere.

§ II. RECURSO DE ACLARATORIA(2)

326. Concepto y naturaleza jurídica a) El recurso de aclaratoria es el remedio que se concede a las partes para obtener que el mismo juez o tribunal que dictó una resolución subsane las deficiencias materiales o conceptuales que contenga, o la integre de conformidad con las peticiones oportunamente formuladas. El concepto precedente coincide con las enunciaciones contenidas en el art. 166, inc. 2º CPN, en virtud del cual corresponde al juez, una vez pronunciada la sentencia, "corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto 757

obscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio". Asimismo, mientras la resolución no haya sido notificada, el juez o tribunal puede subsanar, de oficio, esa misma clase de errores u omisiones (CPN, arts. 36, inc. 3º y 166,inc. 1º). b) Algunos autores (SENTÍS MELENDO, GUASP), atendiendo al hecho de que mediante la aclaratoria no cabe la rescisión de la sentencia y su sustitución por otra, pues aquélla carece de aptitud para alterar la "volición judicial"expresada en el respectivo pronunciamiento, le niegan carácter de recurso y sostienen que se trata de unincidente producido durante el período de formación de la sentencia. Tal conclusión ha sido objetada —con acierto— sobre la base de que, en tanto la aclaratoria tiende a la revisión de la sentencia (aunque en límites más restringidos que en el caso de los restantes recursos), y su resultado puede traducirse en una modificación de ella, participa de las características esenciales de los recursos (PODETTI, IBÁÑEZ FROCHAM). El CPN, sin embargo, como la mayor parte de los Códigos argentinos, se ocupa de la aclaratoria en el capítulo dedicado a las sentencias. Pero es obvio que la ubicación legal no altera la naturaleza de la institución. c) No obstante que la norma anteriormente transcripta sólo pareciera referirse a la sentencia definitiva, el recurso de aclaratoria cabe también contra las providencias simples y sentencias interlocutorias. Así, por lo demás, lo tiene resuelto la jurisprudencia.

327. Supuestos y trámite a) Constituyen errores materiales, en los términos de la disposición antes recordada, los errores de copia o aritméticos, los equívocos en que hubiese incurrido el juez acerca de los nombres y calidades de las partes (como sería, por ejemplo, referirse al actor 758

como demandado, o viceversa, atribuir carácter de locador al que era locatario), y la contradicción que pudiere existir entre los considerandos y la parte dispositiva. Por "concepto obscuro" debe entenderse cualquier discordancia que resulte entre la idea y los vocablos utilizados para representarla. El recurso de aclaratoria, finalmente, tiene también por objeto "suplir cualquier omisión en que se hubieseincurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio". Los términos en que la norma se halla concebida autorizan a interpretar que la aclaratoria es procedente para suplir omisiones de pronunciamiento tanto sobre cuestiones accesorias (intereses y costas) cuanto sobre pretensiones principales o defensas oportunamente articuladas en el proceso (como serían por ejemplo, la pretensión de daños y perjuicios acumulada a otra pretensión, la excepción de prescripción, etc.). b) Según el art. 166, inc. 2º CPN, la aclaratoria debe deducirse dentro de los tres días de la notificación de la sentencia o resolución. Si se trata de sentencia definitiva de segunda instancia, puede pedirse aclaratoria en el plazo de cinco días (CPN, art. 272). El recurso se interpone por escrito y corresponde fundarlo, debiendo el juez o tribunal resolverlo sin ninguna clase de sustanciación. c) La jurisprudencia, en general, tiene resuelto que el pedido de aclaratoria no interrumpe el plazo para deducir el recurso de apelación. Tampoco cabe el recurso de apelación en subsidio del de aclaratoria, debiendo acordarse a aquél, en tal hipótesis, el alcance de una apelación directa.

§ III. RECURSO DE REPOSICIÓN(3)

328. Concepto, objeto y sustanciación a) El recurso de reposición o revocatoria constituye el remedio procesal tendiente a que el mismo juez o tribunal que dictó una resolución subsane, "por contrario imperio", los agravios que aquélla haya inferido a alguna de las partes. En tanto este recurso evita los gastos y demoras que siempre supone la segunda instancia, es claro que su fundamento estriba en razones de economía procesal. b) "El recurso de reposición —dispone el art. 238 CPN— procederá únicamente contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio". La reposición, por lo tanto, sólo procede respecto de las providencias simples, que son aquellas resoluciones judiciales que se dictan sin sustanciación previa, sea para impulsar el proceso o para ordenar actos de mera ejecución (art. 160; supra, nº 150). Quedan en consecuencia excluidas, del ámbito del recurso examinado, las sentencias interlocutorias (las cuales se dictan, como oportunamente se señaló, mediante previa sustanciación) y las sentencias definitivas. Las providencias simples son siempre recurribles mediante reposición, causen o no gravamen irreparable, pero a condición, desde luego, de que el recurrente tenga interés en la reconsideración de lo decidido. c) El recurso es procedente en cualquier instancia, incluso en las extraordinarias, cuando la índole de la resolución lo justifique. Por consiguiente, las providencias simples dictadas por la Corte o las cámaras de apelaciones, las cuales deben ser suscriptas por los presidentes de esos tribunales, son susceptibles de reposición ante el respectivo tribunal, quien lo decidirá sin recurso alguno (CPN, art. 273). d) La jurisprudencia ha reconocido a los jueces la facultad de revocar, de oficio, las providencias simples que no hayan sido

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notificadas, fundándose para ello en la circunstancia de que las resoluciones judiciales pendientes de notificación, en tanto no constituyen actos procesales integrados, no producen efectos con relación a las partes. Es discutible, en cambio, si tienen los jueces la facultad de revocar de oficio resoluciones ya notificadas. Algunos precedentes se han inclinado hacia la solución afirmativa, siempre que no se trate de resoluciones consentidas por los litigantes. La solución justa es la consistente en reconocer a los jueces dicha facultad en circunstancias excepcionales, entre las que pueden incluirse la de haberse dictado la resolución con visible error de hecho o con violación de formas esenciales que afecten el derecho de defensa en juicio (CPN, art. 172), pero limitando su ejercicio a aquellos casos en los cuales no medie el consentimiento de las partes. e) El recurso de reposición debe deducirse dentro de tres días contados desde el siguiente al de la notificación de la respectiva providencia, y el escrito mediante el cual se lo interpone, a diferencia de lo que la ley establece, como se verá, con respecto al recurso de apelación, debe ser fundado (CPN, art. 239, párr. 1º). Si la resolución se dicta en el curso de una audiencia, el recurso debe interponerse verbalmente en el mismo acto (norma citada). En ambos casos, el juez tiene la facultad de rechazar el recurso sin ningún otro trámite cuando fuese manifiestamente inadmisible (art. 239, párr. 2º). El recurso debe decidirse previa sustanciación: "El juez dictará resolución —dice el art. 240, párr. 1º CPN—, previo traslado al solicitante de la providencia recurrida, quien deberá contestarlo dentro del plazo de tres días si el recurso se hubiese interpuesto por escrito, y en el mismo acto si lo hubiese sido en una audiencia". Dicha norma, sin embargo, agrega, en su párrafo segundo: "La reposición de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurrió, será resuelta sin sustanciación". La razón de ser de esta excepción radica en la circunstancia de que carece de justificación acordar audiencia a la parte que no peticionó la providencia impugnada, pues falta en tal supuesto la concurrencia de interés jurídico.

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Asimismo, el CPN dispone que cuando la resolución dependiere de hechos controvertidos, el juez podrá imprimir al recurso de reposición el trámite de los incidentes (art. cit., párr. 3º). f) Expresa el art. 241 CPN, que "la resolución que recaiga hará ejecutoria a menos que: 1º) El recurso de reposición hubiere sido acompañado del de apelación subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artículo siguiente para que sea apelable. 2º) Hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podrá apelar la parte contraria si correspondiere. Por aplicación del principio de eventualidad (supra, nº 31, b]), el inc. 1º del art. 241 admite que juntamente con el pedido de revocatoria se interponga el recurso de apelación, para el caso de que el primero no prospere. Pero a fin de que el juez, en el supuesto de mantener la providencia recurrida pueda conceder el recurso de apelación, aquélla debe ser de las que causen gravamen irreparable. Por su parte, el inc. 2º de la norma mencionada deja correctamente aclarado que si bien la interlocutoria que desestima el recurso de reposición es inapelable para quien lo interpuso, no lo es en cambio con respecto a la otra parte en el supuesto de que aquél prospere, ya que la solución contraria implicaría cercenar el derecho de la parte a quien favorecía la resolución revocada y que, a raíz de esa circunstancia, no pudo interponer contra ella la apelación subsidiaria. Algunos fallos han interpretado acertadamente que aun cuando la revocatoria se haya deducido fuera del plazo de tres días, si ha sido acompañada del recurso de apelación y éste resulta deducido dentro del quinto día, corresponde no sustanciar la primera y conceder directamente el segundo, siempre, desde luego, que se trate de una resolución que cause gravamen irreparable.

§ IV. RECURSO DE APELACIÓN(4)

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329. Concepto y objeto a) La apelación, que constituye el más importante y usual de los recursos ordinarios, es el remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal jerárquicamente superior, generalmente colegiado, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación o aplicación del derecho, o en la apreciación de los hechos o de la prueba. Este recurso supone, en consecuencia, la doble instancia, pero no significa una revisión de la instancia anterior (ius novarum), por cuanto el tribunal de apelación debe limitarse a examinar la decisión impugnada sobre la base del material reunido en primera instancia. Lo cual no obsta, como se verá oportunamente, a que la ley consienta, con carácter excepcional, la aportación de nuevos elementos de juicio ante los tribunales de alzada, o la producción, ante éstos, de prueba rechazada por el juez inferior. b) Con respecto a las resoluciones que son susceptibles del recurso de apelación, el art. 242 CPN dispone que aquél, salvo disposición en contrario, procede solamente respecto de: 1º) Las sentencias definitivas. 2º) Las sentencias interlocutorias. 3º) Las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. La norma agrega que son inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones, cualquiera que sea su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de determinada suma, la que en cada caso debe fijarse atendiendo exclusivamente al capital reclamado en la demanda, actualizado si correspondiere a la fecha de la resolución, de acuerdo con los índices oficiales de variación de precios mayoristas no agropecuarios (la actualización se halla actualmente prohibida por la ley 23.928,art. 7º). Esta disposición no es sin embargo aplicable a los procesos en que se pretenda el desalojo 763

de inmuebles, a los de alimentos y a aquéllos donde se discuta la aplicación de sanciones procesales. Del texto de la norma mencionada se sigue que sólo se encuentran excluidas del ámbito del recurso de apelación las siguientes resoluciones: 1º) Las providencias simples que no causen gravamen irreparable, las cuales, como oportunamente se destacó, únicamente son susceptibles del recurso de reposición. Determinar si una resolución causa o no gravamen irreparable es materia que —en ausencia de una definición normativa— queda librada en cada caso concreto a la apreciación del juez, quien debe efectuarla en presencia de los antecedentes, naturaleza y efectos de la decisión que se trate; 2º) Las sentencias definitivas y las demás resoluciones que recaigan en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de la suma que el precepto determina y no versen sobre el desalojo de inmuebles. Es importante señalar, igualmente, que la salvedad prevista por el art. 242 respecto de los casos en queexistieren disposiciones en contrario, tiene en el Código un amplio margen de aplicación. Con relación al proceso ordinario, en primer lugar, el CPN ha aumentado considerablemente el número de resoluciones inapelables. Participan de ese carácter, entre otras, las que admiten la intervención de terceros (art. 96, párr. 1º); las que hacen lugar a la acumulación de procesos (art. 191, párr. 3º); las que admiten un hecho nuevo (art. 365); las relativas a la producción, denegación y sustanciación de las pruebas (art. 379); las que desestiman el acuse de negligencia (art. 385); la que decide sobre la recusación de los peritos (art. 467); etcétera. En el proceso sumarísimo, en cambio, sólo son apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias (art. 498, inc. 5º). Asimismo, según se verá oportunamente, la procedencia del recurso de apelación se halla sumamente restringida en los procesos de ejecución. c) Constituye presupuesto inexcusable del recurso, que la decisión respectiva cause agravio al litigante que lo deduce, debiendo entenderse por agravio la insatisfacción, total o parcial, de cualquiera de las pretensiones (principales o accesorias) planteadas en el litigio, o el rechazo de las defensas opuestas. Es, 764

por lo tanto, laderrota total o parcial, del litigante, la circunstancia que determina la existencia de agravio en cada caso concreto. Y para ello es menester atenerse, como principio, a la parte dispositiva de la sentencia. d) En principio, sólo las partes gozan de legitimación para apelar. También la tienen los representantes del ministerio público (asesores de menores y agentes fiscales), con respecto a las resoluciones dictadas en los procesos en que les corresponde intervenir. Los terceros, en tanto no pueden ser alcanzados por la cosa juzgada, carecen de legitimación para deducir el recurso, salvo que se incorporen al proceso mediante alguna de las formas de la intervención (voluntaria o forzosa), en cuyo caso dejan en rigor de ser terceros para constituirse en partes (supra, nº 133).

331. Lugar y forma de interposición

b) El plazo reviste las siguientes características: 1º) Es perentorio, de manera que producido su vencimiento sin haberse interpuesto el recurso, la sentencia o resolución respectiva queda firme. Las partes, sin embargo, pueden prolongarlo de común acuerdo (art. 155). La jurisprudencia, además, según se recordó anteriormente, tiene decidido que el plazo para apelar no se interrumpe con motivo de la deducción del recurso de aclaratoria; 2º) Es individual, es decir que corre separadamente para cada una de las partes, y desde el día siguiente a aquél en que tuvo lugar la notificación de la resolución.

"El recurso de apelación —prescribe el art. 245 CPN— se interpondrá por escrito o verbalmente. En este último caso se hará constar por diligencia que el secretario o el prosecretario administrativo asentará en elexpediente. El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuere infringida se mandará devolver el escrito, previa anotación que el secretario o el prosecretario administrativo asentará en elexpediente, con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido, en su caso". La norma transcripta coincide, esencialmente, con la contenida en el art. 227 del Código derogado, aunque con la diferencia de que admite la interposición verbal del recurso y faculta al prosecretario administrativo paraextender las diligencias a que se refiere. Al igual que en el Código anterior, la apelación no puede fundarse en el acto de interposición, pues sólo ante el tribunal de segunda instancia, si se trata de recurso que debe concederse libremente (art. 259), o en primerainstancia dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerda, si se trata de recurso que debe concederse en relación (sin efecto diferido) (art. 246), corresponde expresar los motivos en virtud de los cuales procede, a juicio del apelante, revocar o modificar la resolución. En el supuesto de contravenir dicha prohibición, el litigante no pierde, sin embargo, la facultad de apelar, pues a la devolución del escrito debe preceder, como lo establecen las disposiciones antes citadas, la anotación del secretario u prosecretario administrativo mediante la cual se deja constancia, en el expediente, del hecho de haberse apelado y de la fecha en que tal facultad se ejercitó. Debe entenderse, sin embargo, que la devolución del escrito no corresponde si se trata de un recurso que debe concederse en relación y sin efecto diferido, pues siendo en tal caso procedente la fundamentación en primera instancia, la circunstancia de que el recurrente exprese por adelantado los motivos de la impugnación

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330. Plazos para interponer el recurso a) El plazo para interponer el recurso de apelación, no habiendo disposiciones en contrario, es de cinco días. La salvedad contenida en la norma sólo tiene aplicación, dentro del Código, en los procesos sumarísimos, en los cuales es de tres días el plazo para apelar (art. 498, inc. 2º). Significa, igualmente, que mantienen vigencia los plazos establecidos en otros ordenamientos.

no comporta más que la renuncia a un beneficio que la ley le acuerda. El art. 244 CPN faculta en cambio, cuando se trata de regulaciones de honorarios, a fundar el recurso en el acto de su interposición. Finalmente, para los casos en que el tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en distinta localidad, el art. 249 CPN impone a las partes la carga de constituir domicilio en dicha localidad. Si el recurso procede libremente, la mencionada carga debe cumplirse, por el apelante, en el acto de interposición del recurso, y por el apelado, dentro del quinto día de concedido aquél. Si el recurso procede en relación, las partes deben constituir domicilio en los escritos a que se refiere el art. 246. La consecuencia del incumplimiento de la referida carga consiste en que las sucesivas resoluciones quedan notificadas por ministerio de la ley.

332. Formas de concesión del recurso a) Desde el punto de vista del procedimiento a observar con motivo de la interposición del recurso, la apelación puede concederse de dos formas: "libremente" o "en relación". Más adecuado resulta, sin embargo, hablar de apelación "libre" y de apelación "limitada", "restringida" o "abreviada", según lo propugna parte de la doctrina (PODETTI, IBÁÑEZ FROCHAM) y es la terminología utilizada por algunos Códigos provinciales. El término "en relación", en efecto, carece actualmente de sentido jurídico, pues se halla vinculado a la función —hoy desaparecida— que la antigua legislación española asignaba a los relatores adscriptos a las audiencias, quienes debían informar, verbalmente o por escrito, según los casos, de los expedientes llegados a aquéllas por vía de apelación. El CPN, no obstante, se mantuvo fiel a la terminología tradicional, en razón del profundo arraigo con que cuenta en el ámbito profesional y judicial. 767

b) Entre ambas formas de concesión del recurso median las siguientes diferencias: 1º) Cuando el recurso se concede libremente existe la posibilidad de que, en el procedimiento de segundainstancia, las partes aleguen hechos nuevos posteriores a la oportunidad prevista en el art. 365 (supra, nº 205), y se intercale un período instructorio que será analizado infra, nº 371. Si el recurso ha sido concedido en relación no procede en cambio admitir la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos (art. 275, párr. 2º), debiendo por lo tanto el tribunal resolver sobre la base de las actuaciones producidas en primera instancia. 2º) Las sentencias que deben recaer con motivo de una apelación libre se dictan mediante el voto individual de los integrantes del tribunal (art. 271), al tiempo que las dictadas a raíz de un recurso concedido en relación deben serlo en forma impersonal. 3º) Cuando procede la apelación en relación sin efecto diferido el recurso debe sustanciarse en primerainstancia (art. 246), en tanto que la sustanciación de la apelación libre únicamente procede ante la cámara. c) El recurso de apelación debe ser concedido libremente sólo cuando se trata de sentencias definitivasdictadas en juicios ordinarios. En todos los demás casos, el recurso únicamente puede concederse en relación. Por lo tanto, esta última forma de concesión procede cuando se trata de providencias simples que causan gravamen irreparable, sentencias interlocutorias, y sentencias definitivas dictadas en procesos sumarísimos, de ejecución y voluntarios.

333. Efectos

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a) Los efectos del recurso de apelación se vinculan, por un lado, con la ejecución de la resolución que es objeto del recurso y, por otro lado, con la oportunidad en que aquél debe ser sustanciado y decidido. En el primero de los aspectos señalados, el recurso puede tener efecto suspensivo o devolutivo, según que, respectivamente, paralice o no el cumplimiento o ejecución de la resolución que se impugna. La expresión "efecto devolutivo" deriva de la época del derecho romano en la que los magistrados inferiores ejercían jurisdicción como delegados del emperador, devolviéndosela en el caso de mediar un recurso de apelación. Y esa devolución de la jurisdicción traía aparejado el efecto de que la competencia del juez inferior quedaba suspendida hasta tanto recayese sentencia del superior. Originariamente, por lo tanto, la apelación producía ambos efectos: devolutivo y suspensivo, siendo este último consecuencia del primero. Pero el derecho canónico —como recuerda CARAVANTES— advirtiendo que, en cierto tipo de causas, como las de alimentos, la imposibilidad de ejecutar la decisión del juez inferior era susceptible de producir perjuicios irreparables, admitió que la apelación pudiera concederse "al solo efecto devolutivo", o sea, sin que ella suspendiese la jurisdicción delinferior. Fiel a esa terminología, el Código derogado establecía que la apelación procedía "en ambos efectos" o al "solo efecto devolutivo", para denotar, respectivamente, los casos en que aquél suspendía o no la ejecución de la resolución impugnada. Aunque, estrictamente, la terminología adecuada sería la de apelación con y sin efecto suspensivo, el CPN habla de apelación en efecto suspensivo y de apelación en efecto devolutivo, manteniendo por lo tanto una expresión que si bien sólo tiene un fundamento histórico, está avalada por un inveterado uso judicial que la ha dotado de una significación inequívoca. Como principio general, el CPN establece que el recurso de apelación procede siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo (art. 243, párr. 3º). Ello significa que la concesión del recurso sólo suspende, como regla, la competencia del juez de primera instancia, y que no cabe, por

consiguiente, la ejecución de lo decidido, hasta tanto recaiga resolución definitiva del tribunal superior. El CPN determina, en cada caso, las resoluciones respecto de las cuales el otorgamiento del recurso no impide su ejecución (recurso en efecto devolutivo). Con relación a las sentencias definitivas, procede la concesión del recurso en dicho efecto respecto de la que rechaza la oposición a la ejecución de sentencia (art. 509); la sentencia de remate (art. 555) —aunque en ambos casos la concesión del recurso en efecto devolutivo se halla condicionada al requisito de que el ejecutante otorgue fianza de responder de lo que perciba, en el caso de que la sentencia fuese revocada por el superior—; la que concede los alimentos y litisexpensas (arts. 647 y 651), y las dictadas en los procesos sumarísimos, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia puede ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso corresponde otorgarlo en efecto suspensivo (art. 498, inc. 4º). Respecto de las restantes resoluciones son apelables en efecto devolutivo la que concede el beneficio de litigar sin gastos (art. 81), la que deniega la intervención de terceros (art. 96), o la citación de evicción (art. 105); la que concede alguna medida cautelar (art. 198); etcétera. Distintas son las reglas a que se halla sometido el trámite del recurso según que se lo haya concedido en efecto suspensivo o devolutivo. En el primer caso, el expediente debe remitirse a la cámara dentro del quinto día desde que se concedió el recurso si éste procede libremente, o desde que se ha contestado el traslado del memorial presentado por el apelante o ha vencido el plazo para hacerlo, si el recurso procede en relación. La remisión del expediente debe hacerse mediante constancia bajo la responsabilidad del prosecretario administrativo. En el caso de que la cámara tenga su asiento en distinta localidad, la remisión debe efectuarse por correo, a costa del recurrente, y dentro del plazo de cinco días contados desde la presentación del apelado, constituyendo domicilio si se trata de recurso libre o contestando el traslado si se trata de recurso en relación, o desde que venció el plazo para cumplir tales actos (art. 251). Si el recurso procede en efecto devolutivo, corresponde observar las siguientes reglas, establecidas en el art. 250 CPN:

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1º) Si la sentencia fuere definitiva (arts. 498, inc. 5º, 509, 555, 647 y 651), se remitirá el expediente a la cámara y quedará en el juzgado copia de lo pertinente, la que deberá ser presentada por el apelante. La providencia que concede el recurso señalará las piezas que han de copiarse. 2º) Si la sentencia fuere interlocutoria (arts. 81, 96, 105, etc.), el apelante presentará copia de lo que señale del expediente y de lo que el juez estimare necesario. Igual derecho asistirá al apelado. Dichas copias y los memoriales serán remitidos a la cámara, salvo que el juez considere más expeditivo tenerlos para la prosecución del juicio y remitir el expediente original. 3º) Se declarará desierto el recurso si dentro del quinto día de concedido, el apelante no presentare las copias mencionadas precedentemente y que estuvieren a su cargo. Si no lo hiciere el apelado, se prescindirá de ellas. El expediente, en el caso de sentencia definitiva, o las actuaciones mencionadas en el nº 2 si se trata de sentencia interlocutoria, deben remitirse a la cámara dentro de quinto día de formada la pieza separada. El resto del trámite se rige por las mismas reglas señaladas anteriormente con referencia al recurso en efecto suspensivo (art. 251). b) De acuerdo con la oportunidad en que el recurso de apelación debe ser sustanciado y resuelto, aquél puede ser concedido en efecto inmediato o diferido. En el primer supuesto, si el juez concede el recurso, la providencia correspondiente determina la iniciación de un procedimiento tendiente a obtener una decisión del tribunal superior. Esta modalidad es independiente del efecto suspensivo o devolutivo otorgado al recurso, pues la circunstancia de que en la segunda hipótesis pueda cumplirse inmediatamente la resolución impugnada no obsta para que, en forma paralela con los trámites de la ejecución, se desarrolle el mencionado procedimiento. Si, en cambio, la apelación procede en efecto diferido, la sustanciación y decisión del recurso no tienen lugarinmediatamente después de dictada la providencia que lo concede, sino en oportunidad de encontrarse radicado el expediente en la cámara con motivo de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva. 771

El fundamento de este tipo de apelación reside en la necesidad de evitar las continuas interrupciones que, en desmedro de la celeridad procesal, sufre el trámite de primera instancia en un régimen de apelacionesinmediatas. La apelación en efecto diferido sólo procede cuando aquélla deba ser concedida en relación y la ley, además, prevea específicamente dicho efecto con referencia a la resolución de que se trate (art. 243, párr. 4º). De acuerdo con esa regla general, el CPN establece que deben concederse en efecto diferido las apelaciones deducidas contra las resoluciones sobre imposición de costas y regulación de honorarios en los incidentes (art. 69, párr. 3º); las que declaran la inadmisibilidad de un hecho nuevo invocado en primera instancia (art. 366) y las que, en general, se dicten en los procesos de ejecución, con excepción de las que procedieren contra la sentencia y la providencia que denegare la apertura del proceso (arts. 509 y 557). Cuando la apelación procede en efecto diferido, el escrito de interposición del recurso debe presentarse dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la resolución que se intenta impugnar. Si se trata de procesos ordinarios, las apelaciones concedidas en dicho efecto deben fundarse ante la cámara respectiva, dentro de quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina, y ser resueltas con anterioridad a la sentencia definitiva. En los procesos de ejecución, deben fundarse en el escrito de interposición del recurso deducido contra la sentencia definitiva y resolverse juntamente con aquél (CPN, art. 247).

334. Reclamación de las partes sobre la forma en que se ha concedido el recurso No obstante la claridad de las reglas contenidas en el art. 243 acerca de las formas en que debe concederse el recurso de 772

apelación, el CPN contempla la posibilidad de que, por inadvertencia, se conceda en relación un recurso que debió serlo libremente, o viceversa, y prevé la forma en que procede rectificar la correspondiente resolución. Establece al respecto el art. 246, párr. 2º, que si cualquiera de las partes pretendiere que el recurso ha debido otorgarse libremente, podrá solicitar, dentro de tres días, que el juez rectifique el error. Si el juez, en este supuesto, hace lugar a la reclamación, corresponde que disponga la inmediata elevación del expediente a la cámara, a fin de que el recurso se sustancie ante ésta en la forma que prescribe el art. 259. El Código prevé, asimismo, la posibilidad de que el juez persista en el error, y admite en tal hipótesis que la cámara, de oficio o a pedido de parte que debe formularse dentro del tercero día contado desde la notificación de la providencia de autos, imprima al recurso el trámite previsto en el art. 260 con respecto a los recursos concedidos libremente (art. 276, párr. 2º). Es decir que, en tal hipótesis, la presentación de memorial y su contestación producidos en primera instancia equivalen a la expresión de agravios y a su contestación, debiendo el tribunal de alzada limitarse a disponer que, dentro de los cinco días contados a partir de la notificación de la providencia que rectifica a la dictada en primera instancia, las partes hagan uso de las facultades que les confiere el mencionado art. 260, o sea, que funden los recursos concedidos en efecto diferido, replanteen las cuestiones relativas a la denegatoria de medidas de prueba, presenten nuevos documentos, etcétera (infra, nº 370). Si, por el contrario, cualquiera de las partes pretende que un recurso concedido libremente debe serlo en relación, debe también solicitar, dentro de tres días, que el juez rectifique el error (art. 246, párr. 3º). En el supuesto de que el juez acceda a la reclamación, debe disponer que el apelante presente el correspondiente memorial en primera instancia, del cual corresponde posteriormente conferir traslado a la otra parte (art. 246). Sin embargo, como en el caso precedentemente examinado, el error del juez es subsanable ante la cámara, por cuanto puede ésta

de oficio, o a petición de parte hecha dentro de tercero día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina para expresar agravios, disponer la presentación de memoriales en los términos del art. 246 (infra, nº 373).

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§ V. RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA(5)

335. Concepto y objeto a) Pese a hallarse estructurado sobre el sistema de la doble instancia (supra, nº 95), el ordenamiento procesal nacional admite, excepcionalmente, un tercer grado de conocimiento en la hipótesis del recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. b) Originariamente instituido por la ley 4055 (arts. 3º y 4º), y modificado en cuanto a sus requisitos de admisibilidad por leyes posteriores, actualmente dicho recurso procede contra las sentencias definitivas de las Cámaras Nacionales de Apelaciones en los siguientes casos: 1º) Causas en que la Nación, directa oindirectamente, sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a determinada suma (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 6º, ap. a]); 2º) Extradición de criminales reclamados por países extranjeros; 3º) Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (decreto-ley 1285/58,art. 24, inc. 6º, aps. b] y c]). c) El CPN se ha limitado a reglamentar el procedimiento aplicable al mencionado recurso cuando él procediere en causa civil, es decir, en el supuesto señalado precedentemente bajo el nº

1, aunque debe considerarse extensivo a los recursos deducidos contra las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social, cualquiera fuere el monto del juicio (ley 24.463,art. 19). 337. Sentencias recurribles

336. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema debe interponerse dentro del plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la sentencia que se impugna (CPN, arts. 244 y 254). b) El recurso debe deducirse ante la cámara de apelaciones que hubiese dictado la sentencia, por escrito o verbalmente. El apelante debe limitarse a la mera interposición del recurso, correspondiendo, en el caso de que esta regla sea infringida, observar el procedimiento descripto supra, nº 331. c) En el supuesto de que el tribunal que dictó la sentencia tenga su asiento en alguna provincia, corresponde que el apelante, en el escrito o diligencia en el cual interpone el recurso, y la otra parte dentro del quinto día de la concesión de aquél, constituyan domicilio en la Capital Federal. En caso contrario, las soluciones sucesivas les serán notificadas por ministerio de la ley (CPN, arts. 349 y 255). d) Concedido el recurso, y si se trata de una cámara con asiento en la Capital Federal, el expediente debe ser elevado a la Corte Suprema dentro del plazo de cinco días mediante constancia y bajo la responsabilidad del prosecretario administrativo. En el caso de que la cámara tenga su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión debe efectuarse por correo, a costa del recurrente, dentro del plazo de cinco días contados desde la presentación del apelado constituyendo domicilio o desde que venció el plazo para cumplir ese acto procesal (CPN, arts. 251 y 255).

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a) A diferencia del recurso de apelación común, este recurso sólo procede respecto de las sentencias definitivas, debiendo entenderse por tales a aquellas que ponen fin al pleito e impiden su continuación. De manera que el criterio utilizable para la calificación de sentencia definitiva, a los efectos de la apelación ordinaria en tercera instancia es más severo que en la hipótesis del art. 14 de la ley 48 (recurso extraordinario federal), pues con respecto a dicha hipótesis son equiparables a la sentencia definitiva las resoluciones que causan gravamen irreparable. De lo expuesto se sigue que no constituyen sentencias definitivas, a los efectos del recurso analizado, entre muchas otras la que se limita a declarar la nulidad de las actuaciones; la que practica una regulación de honorarios con carácter provisional; la que rechaza una ejecución fiscal en el caso de que las cuestiones planteadas sean susceptibles de discutirse eficazmente en el proceso de conocimiento posterior; la que se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia de una medida cautelar; la que desestima la defensa de falta de acción y decreta la nulidad de lo actuado sin la intervención de la parte presuntamente legitimada; etcétera. En cambio, son equiparables a sentencias definitivas aquellas que aun cuando no se pronuncian sobre el fondo del litigio, impiden su continuación y privan al interesado del medio legal para la tutela de su derecho. Tal lo que ocurre, v.gr., con el pronunciamiento de una cámara de apelaciones que declara extemporánea la apelación deducida para ante ella, o que resuelve tener por desistido el recurso de apelación en virtud de haberse presentado la expresión de agravios fuera del plazo legal. b) Corresponde señalar, finalmente, que el "monto disputado en último término" al cual se halla condicionada la admisibilidad del recurso, no está dado por el valor discutido en la causa sino por

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aquel en que se pretenda la modificación de la sentencia, o sea, por el monto del agravio.

objeto que éste, mediante una revisión del juicio de admisibilidad formulado por el juez o tribunal inferior, revoque la resolución denegatoria del recurso, lo declare, por consiguiente, admisible, y disponga sustanciarlo.

§ VI. RECURSO DE QUEJA POR APELACIÓN DENEGADA(6)

339. Régimen legal a) El recurso de queja debe interponerse dentro de cinco días de notificada (por ministerio de la ley) la resolución denegatoria, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia de acuerdo con lo dispuesto por el art. 158 (CPN, art. 282, párr. 2º).

338. Concepto "Si el juez denegare la apelación —dispone el art. 282, párr. 1º CPN— la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la cámara, pidiendo que se otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente". Si bien el juez de primera instancia (o la Cámara, en el supuesto del recurso ante la Corte) se halla facultado para denegar la apelación (por haberse interpuesto fuera del plazo, por ser irrecurrible la resolución, etc.), el juicio definitivo sobre la admisibilidad del recurso incumbe al tribunal superior, porque de otro modo quedaría en manos de los jueces o tribunales inferiores la posibilidad de frustrar la vigencia misma del sistema de la instancia plural admitido por la ley. "Si el andamiento de la apelación quedara subordinado a la voluntad del juez apelado — escribe COUTURE— lo probable es que el instituto quedara desnaturalizado. Por un lado, el amor propio excesivo conduciría a la conclusión de considerar justa la sentencia y no someterse a la autoridad de un mayor juez. Por otro, en un plano moral superior, existe la posibilidad de que el juez, sin amor propio excesivo pero con sincero convencimiento, crea que es beneficioso para la causa de la justicia no suspender los efectos de su fallo y niegue el recurso por sincera convicción de hacer el bien". A fin de conjurar tales eventualidades, el ordenamiento procesal prevé un recurso denominado de queja, directo o de hecho, que debe deducirse directamente ante el tribunal de alzada y tiene por

b) En cuanto al procedimiento del recurso, la ley 22.434 reemplazó el art. 283 CPN por el siguiente: "Son requisitos de admisibilidad de la queja: 1º Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente: a) Del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiere tenido lugar; b) De la resolución recurrida; c) Del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) De la providencia que denegó la apelación. 2º Indicar la fecha en que: a) Quedó notificada la resolución recurrida; b) Se interpuso la apelación; c) Quedó notificada la denegatoria del recurso. La cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere indispensable, la remisión del expediente. Presentada la queja en forma, la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite. Mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el curso del proceso". Si bien la nueva norma mantiene el texto anterior en lo que respecta al procedimiento aplicable en el caso del recurso de queja por apelación denegada y al efecto no suspensivo del remedio, determina con toda precisión cuáles son los "recaudos necesarios" a los que genéricamente se refería dicho texto, con lo que facilita en gran medida la actividad del recurrente y se acuerda la necesaria

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certeza a una cuestión que suscitó criterios no siempre coincidentes. Aunque el Código no lo dice expresamente, la naturaleza misma del recurso impone la carga de fundarlo, o sea la de demostrar, en el escrito que se presente ante la cámara, la admisibilidad del recurso denegado. Las mismas reglas rigen si se trata de queja por denegación del recurso ordinario ante la Corte, con la diferencia de que, en este caso, únicamente es obligatoria la presentación de las copias cuando dicho tribunal loexija (CPN, art. 285). c) La cámara está habilitada para desestimar la queja sin más trámite en el supuesto de que el recurrente omita cumplir los requisitos de tiempo y de forma prescriptos por los arts. 282 y 283, o resultare, de los elementos de juicio acompañados, que la apelación ha sido correctamente denegada. El pedido de remisión delexpediente principal constituye una medida facultativa del tribunal de alzada. d) En el supuesto de hacerse lugar a la queja, corresponde conceder el recurso denegado y ordenar la remisión del expediente en el caso de que éste no hubiese sido requerido con anterioridad. Llegado el expediente a la cámara, ésta debe disponer la sustanciación del recurso en la forma que corresponda. e) El recurso de queja es también admisible cuando se cuestiona el efecto con que se ha concedido el recurso de apelación (suspensivo, devolutivo o diferido).

§ VII. RECURSO DE NULIDAD(7)

340. Concepto y alcance a) Oportunamente se destacó (supra, nº 155) que las nulidades ocurridas durante el curso del proceso deben necesariamente alegarse mediante la promoción del respectivo incidente de nulidad, y que aquéllas quedan convalidadas si la parte interesada no hace uso de ese remedio dentro del plazo que la ley prescribe, es decir, dentro de los cinco días contados desde que tuvo conocimiento del acto viciado. Se indicó también entonces que la vía incidental era igualmente admisible aun en el supuesto de que el pronunciamiento de alguna resolución (sentencia definitiva o interlocutoria) hubiese estado precedido por un trámite viciado de nulidad. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, si hubiera recaído sentencia sin que previamente se hubiese abierto la causa a prueba o declarado como de puro derecho; si se resolviese un incidente sin conferir traslado a la parte contraria; si se hubiese dictado sentencia de remate omitiéndose citar para defensa al deudor, o hallándose la citación afectada de nulidad; etcétera. Si, en cualquiera de esas hipótesis, el interesado no estuvo en condiciones de conocer el acto irregular con anterioridad al pronunciamiento de la decisión, debe hacer valer la nulidad mediante incidente dentro del plazo de cinco días contados desde que tuvo conocimiento de ella (y, por ende, del acto o trámite que la precedió). Tras algunas vacilaciones, ésa fue la conclusión a que llegó la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal con anterioridad a la sanción del CPN. Dicha jurisprudencia se fundó, para ello, en la autonomía de que goza el incidente de nulidad con relación a los restantes incidentes que proceden durante el curso del proceso, y en la circunstancia de que no media impedimento legal alguno para que el propio juez que dictó la sentencia conozca del respectivo incidente de nulidad, por cuanto la extinción de competencia que produce el pronunciamiento de aquélla supone la validez de los actos que la han precedido. b) De lo expuesto se sigue que el ámbito del recurso de nulidad se circunscribe a las impugnaciones dirigidas contra los defectos de lugar, de tiempo o de forma que pudieren afectar a alguna resolución en sí misma, quedando por lo tanto excluidas de dicho

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ámbito aquellas irregularidades que afecten a los actos procesales que la precedieron. El recurso sería admisible, por ejemplo, si la sentencia omite la indicación de la fecha en que es dictada y tal omisión ocasiona algún perjuicio a las partes; si, por contener errores sobre el nombre de los litigantes, no es posible ejecutarla; si se pronuncia sobre cuestiones no debatidas en el proceso o excede los límites de lo reclamado en la demanda o reconvención; etcétera. Por consiguiente, el objeto del recurso de nulidad no consiste en obtener la revisión de un pronunciamiento judicial que se estima injusto (error in iudicando), sino en lograr la rescisión o invalidación de una sentencia por haberse dictado sin sujeción a los requisitos de lugar, tiempo y forma prescriptos por la ley. De ahí que no constituyan materia del recurso de nulidad, sino del recurso de apelación, los agravios que hacen a la cuestión de fondo debatida en el pleito, como son, por ejemplo, los relativos a la errónea aplicación del derecho o valoración de la prueba. Pero si bien el objeto inmediato del recurso de nulidad consiste en la denuncia de defectos atinentes a laactividad que supone la sentencia, su objeto mediato no es otro que el de hacer posible un fallo ajustado a derecho, pues las nulidades procesales carecen, como se dijo, de un fin en sí mismas, y su declaración comporta, en definitiva, una vía indirecta para asegurar la justicia del caso. A ello se debe que la legislación procesal haya evolucionado en el sentido de restar autonomía al recurso de nulidad, abriendo camino a la vigencia del principio que CARNELUTTI ha denominado de la absorción de la invalidación por la impugnación.

341. Requisitos de lugar, tiempo y forma Si bien el Código derogado subordinaba la admisibilidad del recurso de nulidad a aquellos casos en que fuera procedente el de apelación, asignaba al primero cierta autonomía formal en tanto prescribía que debía serexpresamente interpuesto, junto con el segundo, ante el juez de primera instancia. Por ello la 781

jurisprudenciainterpretó que los defectos formales de la sentencia no podían ser objeto de decisión en la alzada si el recurso de nulidad no hubiese sido interpuesto ante el juez inferior y concedido por éste. Las normas pertinentes fueron luego modificadas por la ley 14.237, cuyo art. 39 dispuso que "el recurso de apelación comprende el de nulidad". La misma regla ha sido establecida por el art. 253 CPN, el cual, con mayor precisión agrega, luego del vocablo "nulidad", la expresión "por defectos de la sentencia". De acuerdo con este régimen es innecesaria la interposición expresa del recurso de nulidad, pues él se hallaimplícito en el de apelación. Ello, sin embargo, no exime al apelante de la carga de invocar, ante el tribunal de segunda instancia, en el memorial o expresión de agravios, los defectos de actividad que a su juicio afecten a la sentencia, pues en caso contrario aquéllos quedan convalidados.

342. Efectos del recurso En cuanto a los efectos del recurso de nulidad, el art. 240 del Código derogado establecía diferencias según que la nulidad afectase a la sentencia misma o al procedimiento anterior a ella, y prescribía que "si el procedimiento estuviese arreglado a derecho y la nulidad consistiese en las formas de la sentencia, el tribunal declarará ésta por nula, y mandará pasar los autos a otro juez de primera instancia para que sentencie. Si la nulidad procediese de vicio en el procedimiento, se declarará por nulo todo lo obrado desde la actuación que dé motivo a ella, y se pasarán igualmente los autos a otro juez para que conozca". El art. 25 de la ley 4128 modificó la norma transcripta en lo que respecta a los vicios de forma de la sentencia y dispuso: "Si el procedimiento estuviese arreglado a derecho y la nulidad consistiese en la forma de la sentencia, el tribunal al declararla nula resolverá también sobre el fondo del litigio". Posteriormente, tal principio fue ratificado por el art. 46 de la ley 14.237, que prescribía: 782

"Si el procedimiento estuviese arreglado a derecho y el tribunal de alzada declarara la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio". El CPN omitió contemplar expresamente el efecto imputable a una declaración de nulidad de sentencia por defectos inherentes a ella. Sin embargo, la marcada directiva de economía procesal que orienta a ese ordenamiento en todo sentido, el régimen adoptado en materia de nulidad de actos procesales, la supresión del recurso de nulidad como remedio autónomo, y la aplicación extensiva del art. 278, conducía necesariamente a la conclusión de que, declarada la nulidad de la sentencia, correspondía que el tribunal emitiese pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Así lo admitieron por otra parte, diversos precedentes judiciales e incluso un fallo plenario, y la ley 22.434 ha adherido a esta conclusión al incorporar, como segundo párrafo del art. 253, una norma que constituye reproducción prácticamente textual del art. 46 de la derogada ley 14.237. Debe entenderse, finalmente, que el sistema del reenvío del expediente a otro juez sólo es aplicable en el supuesto de prosperar un incidente de nulidad promovido con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia. El fundamento de esta solución estriba, como señala PODETTI, en la circunstancia de que, aparte de haber prejuzgado, el juez que ha producido actos que adolecen de nulidad o los ha tolerado, no ofrece suficientes garantías para el afectado o agraviado por esos actos. 

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CAPÍTULO XXVIII - LOS RECURSOS (CONT.) SUMARIO: I. RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL: 343. Concepto.— 344. Requisitos comunes.— 345. Requisitos intrínsecos.— 346. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 347. El recurso de queja por denegatoria del extraordinario.— 348. La tacha de arbitrariedad.— II. RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES: 349. Generalidades.— A) Recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal: 350. Concepto y naturaleza.— 351. Motivos del recurso.— 352. Sentencias recurribles.—353. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— B) Recurso extraordinario de nulidad: 354. Concepto.— 355. Motivos del recurso.— 356. Sentencias recurribles.— 357. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— C)Recurso de inconstitucionalidad: 358. Concepto.— 359. Requisitos del recurso.— III. RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY EN EL ORDEN NACIONAL: 360. Concepto y naturaleza.— 361. 784

Sentencias recurribles.— 362. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— IV. LOS DENOMINADOS RECURSOS DE REVISIÓN Y DE RESCISIÓN: 363. Revisión.— 364. Rescisión.— V. CONSULTA: 365. Regímenes legales. — 366. Régimen del CPN.

§ I. RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL(1)

b) Pero la eficacia de dicho control requiere, fundamentalmente, uniformidad de criterio; y ello hace necesario que sea un tribunal supremo quien, mediante la correspondiente revisión de las sentencias pronunciadas por los jueces y tribunales inferiores, determine en definitiva el alcance de las cláusulas y principios contenidos en laConstitución Nacional. c) La ley 48 —modificando el art. 21 de la ley 27, e inspirándose, como esta última, en la Judiciary Actnorteamericana del 24 de setiembre de 1789 (sección 25)—, encomendó aquella función a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, e instituyó, para hacerla efectiva, un recurso de "apelación" que la práctica y la legislación posterior denominaron, simplemente, "recurso extraordinario", y que es preferible llamar recurso extraordinario federal, no sólo por la materia que abarca, que no se circunscribe, como se verá, a preservar la supremacía constitucional, sino también para distinguirlo de los restantes recursos extraordinarios previstos tanto en el orden nacional como en el provincial. d) Dispone el art. 14 de la ley 48 que "una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial; y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes:

343. Concepto a) Con motivo de los casos concretos que se someten a su decisión, todos los jueces y tribunales del país, sean nacionales o provinciales, tienen la atribución y el deber de abstenerse de aplicar aquellas leyes que no guarden conformidad con el texto de la Constitución Nacional. Este control judicial de constitucionalidad comporta una facultad implícitamente derivada del principio contenido en la Constitución Nacional, art. 31, según el cual: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...".

1º) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de unaautoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez;

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2º) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3º) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contraria a la validez del título, derecho, privilegio o excepción que se funde en dicha cláusula y sea materia de litigio".

Completa la reglamentación del recurso extraordinario lo dispuesto por los arts. 15 y 16 de la ley 48, 6º de laley 4055 y 256/8 del CPN, cuyo contenido se examinará oportunamente. e) El carácter "extraordinario" del recurso instituido por el art. 14 de la ley 48 está dado, fundamentalmente, por la circunstancia de hallarse circunscripta la competencia de la Corte, cuando interviene mediante esa vía procesal, al conocimiento y decisión de las "cuestiones federales" expresamente contempladas por dicha norma. Desde que, por otra parte, tales "cuestiones federales" comportan, esencialmente, cuestiones de derecho, quedan en principio excluidas del examen y resolución del tribunal las cuestiones de hecho. No obstante, la jurisprudencia de la Corte ha debido hacer excepción a ese principio en aquellos supuestos en que los hechos de la causa se presentan tan estrechamente vinculados a la cuestión federal que resulta imposible su decisión separada (como cuando, por ejemplo, se alega la confiscatoriedad de un gravamen) y en los casos en que la decisión sobre los hechos resulta insostenible y conduce a la frustración del derecho federal invocado (sentencias arbitrarias). f) De todo lo expuesto se sigue que el recurso extraordinario no sólo tiene por objeto mantener la supremacía de la Constitución, sino también determinar la inteligencia que corresponde a las normas contenidas en las leyes federales del Congreso (ley 48,art. 14, inc. 3º). Y como en uno y otro caso la actividad del tribunal se limita a rever las conclusiones de derecho establecidas por la sentencia impugnada, cabe concluir que el recursoextraordinario es, en cuanto a su naturaleza, un recurso de casación por errores iuris in iudicando.

índole de aquél. Son los siguientes: 1º) la intervención anterior de un tribunal de justicia; 2º) que esa intervención haya tenido lugar en un juicio; 3º) que en ese juicio se haya resuelto una cuestión justiciable: 4º) que la resolución cause gravamen; 5º) que los requisitos mencionados subsistan en el momento en que la Corte Suprema dicte sentencia. b) Como principio, el recurso extraordinario sólo procede contra las resoluciones de los tribunales de justicia, entendiéndose por tales a los órganos permanentes del Poder Judicial, sea de la Nación o de las provincias. Elart. 6º de la ley 4055 ha asimilado a aquéllos a los tribunales militares. Por consiguiente, no es dado a la Corte intervenir, mediante el recurso extraordinario, respecto de decisiones dictadas por tribunales arbitrales cuando la sumisión a éstos ha sido libremente pactada por los interesados. En cambio, la jurisprudencia del Tribunal es reiterada en el sentido de admitir la procedencia del recurso contra resoluciones dictadas por funcionarios u órganos administrativos, siempre que éstos hayan desempeñado, en el caso, funciones de naturaleza judicial, o sea, de aquellas que en el orden normal de las instituciones se encuentran encomendadas a los jueces, y lo decidido por el respectivo funcionario u organismo revista carácter final, es decir, no sea susceptible de revisión judicial. c) Constituye un "juicio", a los efectos del recurso extraordinario, todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia, mediante alguno de los procedimientos previstos por la ley. No es necesario, sin embargo, que en el juicio se ventile una controversia o un litigio entre partes. Por lo tanto, se hallan incluidos dentro del concepto los procedimientos denominados de jurisdicción voluntaria, y las actuaciones administrativas, siempre, en este último caso, que concurran las circunstancias mencionadas en la letra anterior.

a) Constituyen requisitos comunes del recurso extraordinario los que también determinan la admisibilidad de los restantes recursos, pero que revisten ciertas características específicas derivadas de la

d) Por "cuestión justiciable" se entiende, en concepto de la Corte, toda cuestión que, en el orden normal de lasinstituciones, corresponde decidir a los jueces, en el ejercicio de su específica función judicial. Dentro de los numerosos casos resueltos por la jurisprudencia, se ha declarado, por ejemplo que no constituyen

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344. Requisitos comunes

cuestiones justiciables las que significan el ejercicio de facultades privativas de los otros poderes del Estado, como son las concernientes a la promoción y calificación del personal militar, la declaración del estado de sitio o de utilidad pública de un bien a los fines expropiatorios, a la designación, ascenso o remoción de los empleados o funcionarios públicos, las decisiones adoptadas por las universidades nacionales en el orden disciplinario, administrativo y docente de ellas; etcétera. Tampoco comportan cuestiones justiciables las resoluciones de carácter normativo general, las consultas, etcétera. e) El recurso no procede si el recurrente carece de interés personal y jurídico en el asunto que somete a la decisión del tribunal. El recurso extraordinario fundado en la presunta violación de la garantía de la defensa en juicio es inadmisible, por ejemplo, si el recurrente omite señalar cuáles son las defensas o pruebas de que se lo habría privado, ni demuestra que aquéllas sean conducentes para resolver el pleito. Tampoco sería admisible la impugnación fundada en la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, si quien la formula no se halla comprendido entre los destinatarios del acto impugnado. El gravamen, además, debe ser actual, no conjetural o hipotético; pero no interesa su entidad económica. f) Finalmente, es necesario que el gravamen subsista en el momento en que la Corte deba dictar sentencia, porque de lo contrario su pronunciamiento resultaría inoficioso. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, si cuestionada la constitucionalidad de un acto administrativo, éste hubiese sido dejado sin efecto en oportunidad de la sentencia.

345. Requisitos intrínsecos Revisten el carácter de requisitos intrínsecos del recurso, los siguientes: 1º) que en el pleito se haya resuelto una cuestión 789

federal; 2º) que la cuestión federal tenga relación directa e inmediata con la materia sobre la cual versa el juicio; 3º) que la cuestión federal haya sido decidida en forma contraria al derecho federal invocado; 4º) que la recurrida sea una sentencia definitiva; 5º) que ésta haya sido dictada por el superior tribunal de la causa. Serán analizados seguidamente. a) Configuran cuestiones federales las que se refieren, por una parte, a la interpretación de cláusulas constitucionales o de normas o actos federales (cuestión federal simple) y, por otra parte, a los conflictos surgidos: 1º) entre la Constitución y una ley o acto nacional o local (cuestión federal compleja directa); 2º) entre una norma o acto nacional o local y otra norma o acto nacional que, según la Constitución, revista carácter preeminente (cuestión federal compleja indirecta). Las cuestiones federales simples sólo versan, pues, sobre la "inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional" (ley 48,art. 14, inc. 3º). Pero la norma no se refiere a todas las leyes dictadas por el Congreso de la Nación, sino únicamente a las llamadas "leyes federales", es decir a las que son dictadas por el Congreso en ejercicio de las potestades que le acuerda el art. 75 de la Constitución, con excepción de las incluidas en los incs. 12 y 30 de dicha norma. En consecuencia, no da lugar al recurso extraordinario la interpretación hecha por los respectivos tribunales de las denominadas leyes comunes (Códigos Civil y Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, las leyes incorporadas a esos Códigos y las que los integran, modifican o amplían), ni la de las leyes dictadas por el Congreso Nacional para ser aplicadas exclusivamente en el territorio de la Capital Federal o en los lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias (leyes nacionales locales). Aparte de la interpretación de las leyes federales, autoriza también el otorgamiento del recurso extraordinario la interpretación de las reglamentaciones de leyes federales y de los reglamentos e instrucciones autónomas que contengan disposiciones de naturaleza federal. En cambio, la jurisprudencia de la Corte tiene resuelto que no justifica la concesión del recurso la interpretación de normas meramente procesales contenidas en leyes de carácter 790

federal, salvo cuando lo resuelto por la sentencia ocasione agravio constitucional o comprometa lasinstituciones básicas de la Nación, o sea en los casos que revistan gravedad institucional. Asimismo, constituye una cuestión federal la interpretación de cláusulas contenidas en un tratadointernacional, excepto que las normas cuestionadas operen como disposiciones de derecho común. Finalmente, da lugar también al recurso extraordinario la interpretación de los actos no normativos emanados de las autoridades federales mediante los cuales se constituye, reconoce, modifica o extingue algún derecho. A ellos se refieren los incs. 1º y 3º del art. 14 de la ley 48, en tanto aluden, respectivamente, a "autoridad ejercida en nombre de la Nación" y a "comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional". Revisten tal carácter, por ejemplo, las propias sentencias de la Corte Suprema, las resoluciones dictadas por los ministros del Poder Ejecutivo, etcétera. b) Constituyen cuestiones federales complejas directas, según se anticipó precedentemente, aquellas que versan sobre la impugnación de una norma o de un acto que se estima incompatible con la Constitución Nacional, con prescindencia de otra norma o acto. En tales supuestos la Corte Suprema debe interpretar el precepto constitucional que se aduce menoscabado, comparar esa interpretación de la norma o actos impugnados y resolver si estos últimos son o no compatibles con la primera. Pero es menester puntualizar que la función de la Corte difiere sustancialmente según que la norma o acto impugnados revistan o no carácter federal. En el primer caso debe el tribunal interpretar previamente el acto o norma federal impugnados y abstenerse de declarar su inconstitucionalidad si, mediante una exégesis razonable, son susceptibles de armonizarse con la Constitución. Si se trata, en cambio, de normas o actos de derecho común o local, la Corte debe atenerse a la interpretación acordada a aquéllos por los tribunales de provincia —que tienen para ello facultades propias y exclusivas en virtud de lo dispuesto por los arts. 75, inc. 12, 122 y siguientes de la CN—, correspondiéndole únicamente resolver si

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tal interpretación es o no compatible con los preceptos constitucionales en que se funda el recurso extraordinario. c) Existe cuestión federal compleja indirecta, como también se destacó anteriormente, en el caso de que lainconstitucionalidad de una norma o de un acto se funde en su incompatibilidad con otra norma o acto que, según la Constitución, reviste carácter preeminente. En estas hipótesis la Corte debe comenzar por comparar las normas o actos en conflicto y determinar si son o no compatibles; interpretar luego, en caso negativo, la norma constitucional atributiva de preeminencia, resolver cuál es la norma o acto preeminente y declarar, por último, la inconstitucionalidad de la norma o acto inferiores. Pero aquí también corresponde señalar que la función de la Corte varía según que las normas o actos en conflicto revistan o no carácter federal: en el primer caso el tribunal tiene facultades para interpretarlos a fin de determinar la incompatibilidad alegada (como si, por ejemplo, se adujese que al dictar un decreto reglamentario de una ley federal, el Poder Ejecutivo hubiese excedido los límites de la facultad acordada por la CN, art. 99, inc. 2º). En el caso de que las normas o actos en conflicto no revistan carácter federal (o sea que se trate de normas o actos de derecho común o local), el tribunal debe atenerse a la interpretación que de ellos haya formulado el tribunal inferior, careciendo por lo tanto de facultades para revisar la declaración de compatibilidad o deincompatibilidad que respecto de esas normas o actos contenga la sentencia (CN, arts. 75, inc. 12, 116, 117, 122y sigs.). No procede, pues, el recurso extraordinario si, por ejemplo, el tribunal de la causa, sobre la base de lainterpretación acordada a una ley de orden común, declara que el decreto del Poder Ejecutivo que la reglamenta ha excedido las facultades del art. 99, inc. 2º, y es por lo tanto inconstitucional; o, por el contrario, y también sobre la base de la interpretación de una ley común y de su decreto reglamentario, llega a la conclusión de que ambos son compatibles y el segundo, por lo tanto, constitucional. La misma regla es aplicable cuando el conflicto aparece planteado entre una norma local y una norma dictada por el Congreso en ejercicio de la facultad que le acuerda el art. 75, inc. 792

12 de la CN, lo que ocurriría, v.gr., si se plantease la inconstitucionalidad de una norma procesal provincial en razón de ser contraria a preceptos contenidos en el Cód. Civ. u otra ley de fondo. La Corte, como principio, carece de atribuciones para rever la declaración de compatibilidad o de incompatibilidad que respecto de esas normas hayan formulado los tribunales de la causa. Pero cuando lo decidido por la sentencia adolece de arbitrariedad o excede el ámbito de la merainterpretación de normas comunes o locales para configurar un desconocimiento directo de preceptos que revisten carácter preeminente de acuerdo con la Constitución, es admisible el recurso extraordinario. Fue así como, por ejemplo, en un caso en el que se planteó la inconstitucionalidad de la ley 2458 de la provincia de Mendoza en razón de considerarse que invadía atribuciones propias del Congreso Nacional en materia de derecho común, y el tribunal de provincia sostuvo, para desechar la impugnación, que era viable la legislación provincial "en todo cuanto no ha sido legislado por el Congreso de la Nación", la Corte Suprema admitió el recurso y revocó la sentencia con fundamento en que, en el ámbito de las relaciones privadas, propias del derecho común, una vez dictados los Códigos nacionales, las provincias deben abstenerse de legislar, siendo por lo tanto inválida aquella ley provincial que, al prorrogar la vigencia de los contratos de cultivo de viña, alteraba el régimen del despido en las relaciones laborales que regula la ley nacional (Fallos, 252-26). d) Para que el recurso proceda, la cuestión federal debe tener relación directa e inmediata con la materia del proceso (ley 48,art. 15: "Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los arts. de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa..."). No basta, para que concurra el requisito de "relación directa e inmediata", la mera invocación de cláusulas contenidas en la Constitución Nacional o en leyes especiales del Congreso: es necesario que la solución del pleito dependa, necesariamente, de la interpretación que se acuerde a aquellas cláusulas. No existe, por ejemplo, relación directa e inmediata, si las cuestiones resueltas por 793

la sentencia se hallan directamente regidas por normas de derecho común o local, y éstas no han sido impugnadas como inconstitucionales; o si, aun estandoinvolucrada en el juicio una cuestión federal, la sentencia que lo decide tiene fundamentos de hecho o de derecho común o local que bastan para sustentarla. e) Es también requisito del recurso extraordinario que el pronunciamiento haya sido contrario al derecho fundado en la Constitución o en alguna ley federal (resolución contraria), pues siendo objeto de aquél asegurar la prelación normativa establecida por el art. 31 de la CN, no resulta viable cuando el tribunal de la causa ha consagrado la supremacía del precepto constitucional o de la norma federal cuestionados. De allí que no procede el recurso extraordinario cuando la sentencia se pronuncia reconociendo primacía a una ley nacional respecto de normas provinciales. En ese sentido es claro el inc. 2º del art. 14 de la ley 48, en tanto condiciona la procedencia del recurso al caso de que "la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia". Ello no ocurre, en cambio, en el supuesto de que la cuestión federal verse sobre la compatibilidad de una ley nacional con la Constitución Nacional, porque la declaración de tal compatibilidad puede implicar el desconocimiento de un derecho fundado en aquélla (ley 48,art. 14, inc. 3º), y el caso inverso importa la invalidación de la norma nacional que justifica el recurso en virtud de lo dispuesto por el inc. 1º de dicha norma. En otras palabras, siempre que en el proceso se haya puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional, el recurso extraordinario procedecualquiera que sea el contenido de la decisión pronunciada sobre ese punto. Si, por el contrario, la impugnación se formula respecto de una ley provincial, el recurso sólo es admisible en el supuesto de que la sentencia declare la validez constitucional de aquélla. f) El recurso extraordinario sólo procede contra sentencias definitivas, entendiéndose por tales aquellas que ponen fin al pleito o impiden su continuación. Dentro de la primera categoría se encuentran, como regla, las que dirimen un proceso de conocimiento (ordinario o plenario abreviado). Dentro de la segunda, aquellos pronunciamientos que versando por ejemplo 794

sobre cuestiones previas, privan al interesado de toda posibilidad de tutela judicial ulterior (tal, v.gr., el que admite la excepción de prescripción deducida como artículo de previo pronunciamiento). En ese orden de ideas, no constituyen sentencias definitivas las que producen efectos de cosa juzgada en sentido meramente formal, y no impiden, por ello, un posterior debate en otro proceso (v.gr., las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos, posesorios, de interdictos, o de alimentos provisionales). Tampoco reúnen la calidad mencionada las resoluciones dictadas con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva, como son, entre otras, las referentes a medidas cautelares; las que desestiman o declaran una nulidad procesal; las que admiten o deniegan medidas probatorias, etcétera, sin perjuicio de que, en la hipótesis de que tales decisiones incidan en el contenido de la sentencia definitiva, puedan ser examinadas por la Corte en oportunidad de conocer del recurso deducido contra aquélla. Algunas de esas decisiones, sin embargo, han sido asimiladas por la Corte a las sentencias definitivas en el supuesto de que ocasionen gravamen irreparable, el que puede provenir sea de la inexistencia de otra oportunidad procesal idónea para amparar al derecho de que se trata, sea de la magnitud del perjuicio económico que traen aparejadas. g) La procedencia del recurso extraordinario requiere, finalmente, que la decisión recurrida haya sido dictada por el superior tribunal de la causa. Entiéndese por tal a aquel cuyo fallo es insusceptible de ser revisado por otro tribunal en el orden local. Puede por lo tanto revestir el carácter de superior tribunal un juzgado de primerainstancia si, de acuerdo con la respectiva organización judicial, su fallo es irrevisable por otro tribunal (como ocurre por ejemplo con las sentencias inapelables por razón del monto cuestionado), o actúa como tribunal de alzada respecto de resoluciones de organismos judiciales inferiores (como ocurre por ejemplo en algunas provincias con los pronunciamientos que dictan los jueces letrados de primera instancia con motivo de apelaciones deducidas contra resoluciones dictadas por los jueces de paz legos). Una antigua y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema tenía decidido que algunos tribunales, pese a las circunstancias de 795

revestir, en el orden provincial, el carácter de órganos judiciales supremos, no eran, en cambio, los superiores tribunales de la causa a que se refiere la ley 48,art. 14. Tal lo que sucedía, por ejemplo, con la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en aquellos supuestos en que conocía en el pleito por vía de los recursos de inconstitucionalidad, inaplicabilidad de ley o nulidad y los desestimaba por razones de admisibilidad. Fundada en la circunstancia de que tales recursos extraordinarios locales asignan a los respectivos tribunales una competencia limitada, ajena al examen de las cuestiones federales, la mencionada jurisprudencia se había pronunciado firmemente en el sentido de que aquellas sentencias no eran susceptibles de recurso extraordinario, el cual debía deducirse, por consiguiente, contra la sentencia dictada por el órgano judicial provisto de competencia ordinaria (cámara de apelaciones, tribunal de instancia única o juzgado de primera instancia). Tras algunos precedentes contradictorios derivados de distintas composiciones de la Corte Suprema, a partir del año 1986 (caso "Strada"; Fallos, 308-490), ésta modificó su doctrina tradicional y resolvió que a pesar de las eventuales limitaciones que pueden exhibir algunos recursos extraordinarios provinciales, constituye requisito del recurso instituido por el art. 14 de la ley 48 el agotamiento de todas las instancias locales, pues aquellas limitaciones ceden frente al deber que pesa sobre todos los tribunales del país en el sentido de considerar y aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional (art. 31). El alto tribunal avanzó aún más en ese terreno, y en los casos "Christou" (19-II-1987; Fallos, 310-324) y "Di Mascio" (1º-II1988; Fallos, 311-2478) —cuya doctrina se encuentra vigente— resolvió que la validez constitucional de las normas locales que restringen la admisibilidad de los recursos extraordinarios en virtud de la índole de las resoluciones impugnadas, el grado de la pena o el monto del juicio, se halla supeditada a que tales restricciones sean obviadas cuando en el recurso estén involucradas cuestiones federales. Por consiguiente, frente a este último supuesto configura carga del recurrente articular, juntamente con la interposición del

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correspondiente recurso local, la inconstitucionalidad de las limitaciones de que se trate. Tal doctrina debe sin embargo reputarse cuestionable en cuanto importa avasallar la autonomía de las provincias para regular discrecionalmente las limitaciones de sus propias instancias (ordinarias oextraordinarias), salvo que aquéllas resulten irrazonables o arbitrarias (SAGÜÉS). Asimismo, se incorporaron al CPN normas relativas al recurso extraordinario federal que recogen pautas que ya habían encontrado anclaje en la jurisprudencia. Nos referimos a las que plasman el instituto del recurso por salto de instancia ante un supuesto de gravedad institucional. El art. 257 bis CPN (incorporado por la ley 26.790) reza: "Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedadinstitucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior. Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan elinterés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ellaincorporados. La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad. Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias definitivas de primerainstancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares. No procederá el recurso en causas de materia penal".

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346. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) Constituye primer requisito comprendido en esta categoría, que la cuestión federal sea oportuna einequívocamente planteada en el pleito, de manera tal que los tribunales de la causa estén en condiciones de pronunciarse sobre ella. El planteamiento de la cuestión federal debe ser por lo tanto, en primer lugar, inequívoco, y no tácito o por implicancia. Si bien dicho planteamiento no requiere fórmulas especiales ni términos sacramentales, exige la mención del derecho federal que se estima desconocido y la demostración de su conexión con la materia del pleito. Debe ser, en segundo lugar, oportuno. Como regla, y en ausencia de pronunciamiento sobre el punto por parte del superior tribunal de la causa, debe serlo en los escritos de demanda o de contestación, por cuanto ellos, según se ha señalado en su momento, son los que delimitan las cuestiones sometidas a decisión judicial. La regla admite excepción en los casos en que las leyes autoricen expresamente el planteamiento posterior a esas etapas procesales o cuando media causa justificada que haya impedido hacerlo entonces (como ocurriría en el caso de que invocada cierta ley al contestarse la demanda, el actor plantease su inconstitucionalidad al presentar el alegato, que constituye, en esa hipótesis, la primera oportunidad posible). Debe tenerse presente, sin embargo,que si la sentencia considera y resuelve la cuestión federal, resulta indiferente la forma y oportunidad de su planteamiento en la causa, pues ello equivale a decidir, implícitamente, que el tribunal se halla habilitado por la respectiva ley procesal para pronunciarse sobre el punto. De lo expuesto se sigue que resulta tardío el planteamiento de la cuestión federal que se formula después de dictada la sentencia definitiva, y en el escrito en que se deduce el recurso extraordinario. La carga de plantear oportunamente el caso federal no es exigible, naturalmente, si la cuestión federal surge de los propios términos de la sentencia recurrida, pues en tal caso no existe posibilidad de preverla. Importa destacar, finalmente, que la cuestión federal no sólo debe ser oportunamente introducida en el pleito sino que además debe ser mantenida en todas las instancias. 798

b) El recurso extraordinario debe interponerse y fundarse por escrito ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva. Es decir que el recurso debe bastarse a sí mismo, de manera tal que de su simple lectura el tribunal pueda formarse juicio sobre su admisibilidad. El escrito deinterposición del recurso extraordinario se halla fundado, en los términos del art. 15 de la ley 48, al cual remite el art. 257, párr. 1º CPN, cuando menciona concretamente los hechos de la causa y demuestra la relación directa einmediata que ellos guardan con las cuestiones que se intenta someter al conocimiento de la Corte Suprema. Por lo tanto, el requisito analizado no concurre si, por ejemplo, el recurrente se limita a formular afirmaciones genéricas no demostradas ni referidas a los hechos de la causa o a remitirse a actuaciones anteriores. Corresponde destacar que en ciertos casos de gravedad institucional, definidos por la Corte como aquellos que "exceden el interés particular de las partes y afectan el de la comunidad", se ha atenuado e incluso prescindido de los requisitos formales (los denominados "ápices formales frustratorios del derecho federal"). En ocasiones, asimismo, el Tribunal extendió dicho estándar a otros requisitos ajenos a los formales, como los referentes a la existencia de sentencia definitiva y al tránsito previo por el superior tribunal de la causa (el llamado recurso per saltum). El plazo para interponer el recurso es de diez días, que se cuenta a partir del siguiente al de la notificación de la sentencia o resolución que se impugna (CPN, art. 257). Reviste carácter individual y perentorio, de modo que no se suspende con motivo de la interposición de otros recursos declarados improcedentes por el superior tribunal de la causa. Además, la jurisprudencia de la Corte tiene reiteradamente decidido que es como principio improcedente el recurso cuando se lo interpone en forma subsidiaria, o sea, condicionado al resultado de otros recursos. c) Mediante la acordada 4/07 la Corte Suprema estableció una serie de requisitos de forma que debe cumplir todo recurso extraordinario para resultar admisible.

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La norma mencionada establece que el escrito de interposición del recurso —al igual que el de responde de aquél— no pueden exceder una extensión de 40 páginas de 26 renglones. El escrito de interposición del recurso debe ser acompañado de un anexo en el que se consignarán diversos datos relativos al objeto de la presentación, la carátula del expediente, el nombre de quien suscribe el escrito conindicación de su representado si actúa como apoderado y el del letrado patrocinante, si lo hubiera, el domicilio del presentante, el carácter procesal en que actúa, la mención clara y concisa de las cuestiones planteadas como de índole federal, con simple cita de las normas involucradas en tales cuestiones y de los precedentes de la Corte sobre el tema, si los hubiera, así como una sintética indicación de cuál es la declaración sobre el punto debatido que el recurrente pretende obtener del tribunal. Esta última precisión resulta trascendente toda vez que la Corteno se pronunciará sobre ninguna cuestión que no haya sido incluida en este capítulo. También resulta menester incluir en el anexo la cita de las normas legales que confieren jurisdicción a la Corte para intervenir en el caso. Por último, la acordada estableció los contenidos —y el orden de su exposición— que debe contener el recurso, y que son: — la demostración de que la decisión apelada proviene del superior tribunal de la causa y de que es definitiva o equiparable a tal según la jurisprudencia de la Corte; — el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal, con indicación del momento en el que se presentaron por primera vez dichas cuestiones, de cuándo y cómo el recurrente introdujo el planteo respectivo y, en su caso, de cómo lo mantuvo con posterioridad; — la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen concreto, actual y no derivado de su propia actuación; — la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas; y

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— la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas. Como criterio general, también aplicable al recurso de queja, la acordada estableció que en caso de citarse normas no publicadas en el Boletín Oficial, éstas deben ser transcriptas por el recurrente, indicando su período de vigencia, que las citas de los fallos de la Corte deben ir acompañadas de la mención del tomo y folio en donde se encuentran publicados, salvo que no lo estuvieran, en cuyo caso bastará con la mención de su fecha y carátula y que no puede suplirse el escrito con remisión a lo expuesto en actuaciones anteriores ni con una enunciación genérica y esquemática que no permita la cabal comprensión del caso que fue sometido a los jueces de la causa. El incumplimiento de los recaudos establecidos en la acordada obliga a los tribunales competentes aconsiderar inoficiosa la presentación con la sola mención de la norma reglamentaria incumplida. Por su parte, la Corte puede también hacerlo si aquéllos no lo hubieran hecho, al conocer el recurso. La Corte puede admitir el recurso cuando en ejercicio de su sana discreción considerare que elincumplimiento no constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad del recurso. La desestimación tampoco procede en caso de recursos interpuestos in forma pauperis.

347. El recurso de queja por denegatoria del extraordinario a) Denegado el recurso extraordinario por el superior tribunal de la causa, la parte agraviada puede interponer recurso de queja ante la Corte Suprema (CPN, art. 285), dentro del plazo de cinco días hábiles subsiguientes al de la notificación (personal o por cédula) de la providencia denegatoria, con la ampliación que corresponda por 801

razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158 (CPN, art. 282). b) El recurso de queja se deduce directamente ante la Corte Suprema mediante escrito que debe fundarse en la misma forma exigida para el recurso extraordinario. No es necesario que el recurrente agregue recaudos (copia de la sentencia apelada, del escrito en que se dedujo el recurso extraordinario, del auto denegatorio, etc.), sin perjuicio de que la Corte los exija cuando lo estime conveniente (CPN, art. 285). El recurrente debe acompañar, al escrito de queja, un recibo del que resulte haberse depositado a la orden de la Corte en el Banco de depósitos judiciales, un determinado importe que actualmente asciende a $ 5000. Se hallan excluidos de esta carga los litigantes que estén exentos de pagar sellado o tasa de justicia conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas (CPN, art. 286). Agrega el art. 286 en su párrafo final, que "si se omitiere el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente, se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco días. El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula". Se acuerda de tal manera al recurrente un plazo adicional para cumplir el requisito de que se trata, transcurrido el cual sin resultado, corresponde el rechazo de la queja y, en su caso, la devolución del depósito extemporáneo o insuficiente. c) El recurso de queja también se encuentra sujeto a requisitos formales establecidos por la acordada 4/07 de la Corte, aparte de aplicársele los criterios generales mencionados al tratar el recurso extraordinario relativos a transcripción de normas jurídicas no publicadas en el Boletín Oficial, a la identificación de los fallos de la Corteinvocados y a la no remisión a lo expuesto en actuaciones anteriores. En el caso del recurso de queja, el escrito de interposición no puede exceder las 10 páginas de 26 renglones,y es menester también acompañar un anexo que contendrá el objeto de la presentación, la carátula delexpediente, el nombre de quien suscribe el escrito con indicación de su representado si actúa como apoderado y el del letrado patrocinante, si lo hubiera, el domicilio 802

del presentante, el carácter procesal en que actúa y también, la mención del organismo, juez o tribunal que denegó la concesión del recurso extraordinario, la fecha de notificación de dicho pronunciamiento, la aclaración de si se ha hecho uso de la ampliación del plazo previsto en razón de la distancia (art. 1568 CPN) y, en su caso, la demostración de que el recurrente está exento de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del CPN. En cuanto a su contenido, el recurrente deberá refutar en forma concreta y razonada todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la resolución denegatoria, aclarándose que no podránintroducirse en el recurso de queja cuestiones que no hayan sido planteadas en el recurso extraordinario. El escrito de interposición de la queja deberá estar acompañado por copias simples, claramente legibles de: — la decisión impugnada mediante el recurso extraordinario federal, — el escrito de interposición de este último recurso, — el escrito de contestación del traslado previsto en el art. 257, CPN, — la resolución denegatoria del recurso extraordinario federal. Al igual que en el caso del recurso extraordinario, la queja que no cumpla con los requisitos establecidos por la acordada o lo haga en forma deficiente será rechazado por esa causa, salvo que a sana discreción de la Corte, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.

cuestiones planteadas trascendencia.

d) Presentado el recurso de queja la Corte puede, conforme a las alternativas que prevé el CPN, art. 285:

b) Desde antigua data, sin embargo, la Corte se viene pronunciando en el sentido de que si bien los fallos fundados en aquel tipo de razones son insusceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, tal principio deja de ser aplicable en el caso de las llamadas sentencias arbitrarias. En las primeras sentencias relativas al tema, la Corte definió a las sentencias arbitrarias como aquellas que se encuentran desprovistas de todo apoyo legal y fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces, y justificó la procedencia del recurso, respecto de esa

1º) Desestimarlo, sea de plano cuando su improcedencia resulta de la exposición del recurrente, o luego de la presentación de los recaudos que la Corte estime conveniente solicitar, de la recepción del expediente principal. En esta última hipótesis se requiere, en ciertos casos, el previo dictamen del Procurador General. Incluso la Corte se halla facultada para rechazar la queja mediante la sola invocación del art. 280, párr. 2º CPN cuando, "según su sana discreción", considere que falta agravio federal suficiente o que las 803

resultan insustanciales

o

carentes

de

2º) Declarar mal denegado el recurso extraordinario, dictando la providencia de autos. Tanto en este supuesto, como en el que se enunciará bajo el nº 3, es necesario que el expediente haya sido requerido al tribunal de la causa y que él se encuentre en las oficinas de la Corte. 3º) Declarar mal denegado el recurso extraordinario y dictar al mismo tiempo sentencia sobre el fondo de dicho recurso. d) En la hipótesis mencionada bajo el nº 1, o si se declarase la caducidad de la instancia, el recurrente pierde el depósito a que se refiere el art. 286 CPN (art. 287). La Corte debe disponer de las sumas que así se recaudan, para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país. En los otros dos supuestos, el depósito debe devolverse al interesado (art. 287).

348. La tacha de arbitrariedad(2) a) Más arriba se dijo que la interpretación que los tribunales de provincia efectúan de las leyes comunes y procesales, así como la apreciación de las cuestiones de hecho y prueba contenidas en sus sentencias, constituyen materias ajenas al recurso extraordinario.

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clase de sentencias, en la norma constitucional que impide privar de la propiedad sin sentencia fundada en ley. En pronunciamientos posteriores, el tribunal, ampliando el concepto, dejó establecido que existe arbitrariedadcuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes, regularmente traídas al juicio, o se hace mención a las que no constan en él. En algunos de esos pronunciamientos se justificó la procedencia del recurso en la garantía constitucional de la defensa en juicio, afirmándose que toda vez que dicha garantía supone, elementalmente, la posibilidad de obtener el amparo judicial de los derechos lesionados, es obvio que tal "amparo" judicial no es concebible en el caso de sentencias dictadas en aquellas condiciones. El concepto de arbitrariedad ha sido completado por sentencias posteriores, en las cuales se estableció que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos sean conclusión razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa.

no autorizan la concesión del recurso con fundamento en la doctrina sobre arbitrariedad. Los ejemplos antes enunciados, y la reiterada jurisprudencia de la Corte demuestran que la tacha de arbitrariedad sólo es invocable en el caso de desaciertos u omisiones que, en razón de su magnitud,descalifiquen a la sentencia como acto judicial.

c) De acuerdo con el criterio precedentemente expuesto, la Corte ha hecho aplicación de la doctrina sobre arbitrariedad respecto de sentencias que:

a) La Constitución de la provincia de Buenos Aires (art. 161), acuerda a la Suprema Corte local competencia originaria para conocer y resolver: 1º) Acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitución provincial y se controvierta por parte interesada; 2º) En las causas de competencia entre los poderes públicos de la provincia y en las que se susciten entre los tribunales de justicia con motivo de su jurisdicción respectiva. La misma norma establece, además, que dicho tribunal conoce y resuelve, en grado de apelación: 1º) Respecto de la constitucionalidad oinconstitucionalidad de normas locales en los términos precedentemente señalados con referencia a la competencia originaria; 2º) De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en última instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden, con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos; 3º) De la nulidad argüida contra las sentencias definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando se alegue violación de las normas contenidas en los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.

1º) Carecen de los fundamentos necesarios para sustentarlas, o se basan en afirmaciones meramente dogmáticas o en conceptos imprecisos en los cuales no aparecen la norma aplicada ni las circunstancias del caso. 2º) Prescinden de lo expresamente dispuesto por la ley con respecto al caso o incurren en autocontradicción. 3º) Omiten pronunciarse sobre cuestiones oportunamente planteadas por las partes, y conducentes para resolver el pleito. 4º) Desconocen la prueba incorporada la interpretan arbitrariamente.

al

proceso

o

d) Pero corresponde dejar establecido, como la propia Corte ha cuidado de señalar, que los meros errores en la interpretación de la ley común, local o procesal o en la apreciación de la prueba,

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§ II. RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES(3)

349. Generalidades

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b) En tal determinación de atribuciones el texto constitucional sigue, sustancialmente, las líneas de laConstitución provincial de 1873, aunque ésta no instituía expresamente un recurso destinado a asegurar el cumplimiento de las formalidades que condicionan la validez de los fallos judiciales. De allí que los Códigos de Procedimientos de 1878, 1880 y 1905 reglamentaran el recurso que la actual Constitución denomina de "nulidad", como una variante del recurso de inconstitucionalidad. El Código vigente, en cambio, ha adaptado la terminología al texto constitucional. c) De acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales vigentes, existen en la provincia de Buenos Aires tres recursos extraordinarios, de los cuales conoce la Suprema Corte de Justicia y que se estudiarán en el siguiente orden: 1º) De inaplicabilidad de ley o doctrina legal (CP, art. 161, inc. 3º, a] y CPBA, arts. 278 a 295); 2º) De nulidad (CP, art. 161, inc. 3º, b] y CPBA, arts. 296 a 298); 3º) De inconstitucionalidad (CP, art. 161, inc. 1º y CPBA, arts. 299 a 303). d) No puede dejarse de mencionar aquí la gran innovación que ha importado en el trámite de los recursosextraordinarios en la Provincia de Buenos Aires la reforma a la Ley Orgánica de Tribunales 5827 que introdujo en su art. 31 bis las FRS — o facultades de resolución simplificada— por las cuales se habilita a la Suprema Corte de Justicia a rechazar estos recursos en cualquier estado del trámite con la sola mención de esta norma y de alguna de las cuatro causales legales: ausencia de requisitos esenciales, falta de adecuada fundamentación, rechazo de recursos similares en supuestos similares y carencia de sustancialidad de la cuestión traída a conocimiento de la casación. También, se autoriza a la Corte a hacer lugar a recursos cuando ya ha hecho lugar a recursos similares en ocasiones anteriores. De este modo y por esta vía, el Superior Tribunal bonaerense viene, en los últimos años, brindando respuestas jurisdiccionales rápidas —ya que no es necesario todo el trámite previsto en el Código para llegar a una sentencia de mérito, bastando con una resolución interlocutoria con fuerza de tal— y fundadas debidamente —además de los dos recaudos legales (cita de norma y mención de causal), la Corte brinda más elementos en la respuesta que se da al recurrente: 807

cuando se rechaza un recurso por falta de elementos esenciales, se señala cuáles son; cuando se imputa insuficiente fundamentación se indica qué fue lo que faltó a la pieza recursiva; cuando el fracaso de un recurso se debe a la suerte corrida por otros casos análogos se señalan los precedentes en los cuales ello ya ocurrió en el pasado, etc.—. Para mayor ilustración, se transcribe el texto del art. 31 bis de la ley 5827 "(Texto incorporado por ley 12.961 y modificado por ley 13.812) En cualquier estado de su tramitación, si la Suprema Corte de Justicia considerare que los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, no reúnen los requisitos esenciales, que han sido insuficientemente fundados, que plantean agravios desestimados por el mismo tribunal en otros casos análogos, o que la cuestión que someten a su conocimiento es insustancial o carece de trascendencia, podrá rechazarlos con la sola invocación de la presente norma y la referencia a cualquiera de las circunstancias precedentemente expuestas. En el caso de queja o recurso de hecho por denegación de cualquiera de los referidos recursos extraordinarios, la Suprema Corte de Justicia podrá rechazarlos con acuerdo a lo dispuesto en el apartado anterior. La Suprema Corte de Justicia podrá hacer lugar a los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, cuando hubiese estimado otros recursos en casos sustancialmente análogos. En tal supuesto se considerará suficiente fundamento la referencia a los precedentes aplicados y la cita del presente texto legal. Con carácter excepcional, la Suprema Corte de Justicia podrá dar trámite a los recursos de inaplicabilidad de ley que no superasen las limitaciones legales fijadas en razón del valor del litigio o la cuantía de la pena, si según su sana discreción mediare gravedad institucional o un notorio interés público, o bien si considerare indispensable establecer doctrina legal, siempre que se tratare de dirimir cuestiones jurídicas relativas al derecho de fondo aplicable y el recurrente hubiese formulado adecuado planteo en tal sentido".

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A) Recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal

350. Concepto y naturaleza a) El recurso de inaplicabilidad de ley constituye un medio de impugnación que se acuerda contra las sentencias definitivas de las cámaras de apelaciones y tribunales de instancia única de la provincia, respecto de las cuales se considera que han aplicado erróneamente la ley o la doctrina legal, a fin de que la Suprema Corte declare en definitiva cuál es la solución jurídica que corresponde al caso. b) Objeto del recurso es, por un lado, mantener la uniformidad de la jurisprudencia en el territorio de la provincia, y asegurar además a las partes la más correcta aplicación de la ley a los hechos de la causa (IBÁÑEZ FROCHAM). c) De lo expresado se sigue que la función de la Suprema Corte provincial, cuando conoce por vía de este recurso, consiste en verificar y, eventualmente, rectificar los errores de derecho en que pudieran incurrir las cámaras de apelaciones y tribunales colegiados de instancia única, sin que le sea dado a dicho tribunal rever lascuestiones de hecho resueltas por la sentencia recurrida. d) Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el de inaplicabilidad de ley o doctrina legal constituye un verdadero recurso de casación, remedio éste que tuvo su origen en la legislación francesa de la Revolución y fue posteriormente adoptado por la mayor parte de los ordenamientos jurídicos europeos. Éstos, en general, admiten el recurso tanto en el caso de errores in iudicando como en el de existir determinados vicios formales 809

queinvalidan a la sentencia o al procedimiento (errores in procedendo). Como se verá más adelante, el recursoextraordinario de nulidad en la provincia de Buenos Aires participa de las características de esta última modalidad de la casación. La legislación europea ha seguido dos sistemas de casación por errores in iudicando. Las legislaciones francesa, italiana y alemana, por un lado, acuerdan al tribunal de casación una competencia negativa: aquél, en efecto, previa rectificación del juicio de derecho contenido en la sentencia, se limita a anularla (casarla) y a devolver la causa al tribunal inferior a fin de que éste aplique, a los hechos del caso, la doctrina fijada por el tribunal de casación. Según la ley española, en cambio, el tribunal de casación ejerce competencia positiva: casa la sentencia y al mismo tiempo dirime definitivamente el pleito. Éste es el sistema seguido por el CPBA al reglamentar el recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.

351. Motivos del recurso a) El art. 279, párr. 2º CPBA dispone que el recurso de inaplicabilidad de ley debe fundarse, necesariamente, en alguna de las siguientes causas: 1º) Que la sentencia haya violado la ley o la doctrina legal: 2º) Que la sentencia haya aplicado erróneamente la ley o la doctrina legal. IBÁÑEZ FROCHAM, siguiendo a CALAMANDREI, expresa que concurre la hipótesis de violación de la ley cuando media desconocimiento de una norma jurídica, sea en su existencia, en su validez o en su significado, y queexiste falsa aplicación de ley cuando media error en la calificación de los hechos del proceso o en la elección de la norma que le es aplicable. Cabe concluir, sin embargo, que los dos supuestos que contempla el art. 279 CPBA pueden englobarse bajo la simple denominación de "errónea aplicación de ley", pues la circunstancia que en definitiva autoriza el recurso es el error en la selección de la norma que da el sentido del caso sometido a decisión. Ese rótulo cubre tanto la prescindencia 810

absoluta de la norma aplicable como la circunstancia de que se haya restringido o ampliado, en forma errónea, el significado de cualquier disposición legal. El término "doctrina legal" se encuentra referido a aquella que emerge de los fallos dictados por la Suprema Corte provincial. b) Mediante la expresión ley, la norma analizada se refiere a todas las leyes vigentes en la provincia de Buenos Aires, comprendiendo por lo tanto a los Códigos de fondo que menciona el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional y a las leyes locales. Por medio de este recurso, asimismo, procede denunciar lasinfracciones a la Constitución Nacional que contenga la sentencia impugnada. Pero la errónea aplicación einterpretación de normas contenidas en la Constitución provincial no autoriza el recurso de inaplicabilidad de ley, sino el de inconstitucionalidad local. c) Los supuestos errores que contenga la sentencia en cuanto a la apreciación de los hechos, se hallanexcluidos del ámbito de este recurso. La Suprema Corte no actúa, pues, en el caso, como un tribunal de tercerainstancia, por cuanto debe tener por firmes las conclusiones que sobre los hechos haya establecido la cámara o tribunal colegiado de instancia única, y limitarse a examinar si la ley ha sido bien o mal aplicada a tales hechos. Los hechos, sin embargo son revisables mediante el recurso de inaplicabilidad de ley cuando las conclusiones que sobre ellos ha establecido la cámara o tribunal colegiado de única instancia comportan unainfracción a las normas que regulan su apreciación. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando media errónea aplicación de las reglas de la sana crítica. Asimismo, la Suprema Corte provincial ha admitido una excepción al principio de la irrevisibilidad de las cuestiones de hecho en los casos de las llamadas "sentencias absurdas", que son aquéllas, por ejemplo, en que se califica de prueba a lo que realmente no lo es o no se refieren al hecho en cuestión o demuestran lo contrario de lo que afirman, o se fundan en un hecho aislado, sin vincularlo a los demás del proceso, etcétera. Pero conforme a la jurisprudencia sólo el error palmario, notorio y

fundamental de los jueces de la instancia ordinaria puede autorizar la revisión de la prueba en la instancia extraordinaria.

352. Sentencias recurribles a) El recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal procede contra las sentencias definitivas de las cámaras de apelaciones y de los tribunales colegiados de instancia única, siempre que el valor del litigio exceda de determinada suma. Si existe litisconsorcio sólo procede si hacen mayoría los que, individualmente, reclamen más de esa suma (CPBA, art. 278). El recurso analizado no procede, por consiguiente, contra las sentencias dictadas por los jueces de primerainstancia, aunque ellas sean inapelables. b) "A los efectos del recurso se entenderá por sentencia definitiva —dice el art. 278, párr. 3º CPBA— la que,aun recayendo sobre cuestión incidental, termina la litis y hace imposible su continuación". Son por lo tanto sentencias definitivas no sólo aquéllas que dirimen de manera final la controversia sobre que versa el proceso, sino también las que no obstante recaer sobre un incidente, hagan imposible la continuación de aquél. No constituye sentencia definitiva, por ejemplo, la que se pronuncia sobre una excepción dilatoria o la que rechaza la caducidad de la instancia. Pero revestiría aquel carácter, por ejemplo, la que declarara desierta la apelación, la que hiciera lugar a la caducidad de la instancia en el caso de mediar la prescripción de la acción, la que declarara o admitiera el concurso o la quiebra, etcétera.

353. Requisitos de lugar, tiempo y forma 811

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a) "El recurso —dice el art. 279 CPBA— deberá interponerse por escrito ante el tribunal que haya dictado sentencia definitiva y dentro de los diez días siguientes a la notificación". La norma adhiere al sistema tradicional vigente en nuestro país en materia de recursos extraordinarios. Los Códigos de Jujuy (art. 238), La Rioja (art. 258), y Mendoza (art. 146), disponen, en cambio, que el recurso de casación debe deducirse directamente ante el tribunal que conocerá de él, sistema que PODETTI considera más ventajoso en tanto evita las dilaciones que entraña el doble juicio de admisibilidad. b) El plazo reviste carácter perentorio y no se interrumpe por un pedido de aclaratoria denegado. c) "El escrito por el que (el recurso) se deduzca —dispone el art. 279, párr. 2º— deberá contener en términos claros y concretos la mención de la ley o de la doctrina que se repute violada o aplicada erróneamente en la sentencia, indicando igualmente en qué consiste la violación o el error". La ley exige, por lo tanto, que el escrito de interposición del recurso se baste a sí mismo, es decir, que contenga los elementos indispensables para que produzca los efectos que le están asignados. El recurrente, por lo tanto, debe indicar explícitamente cuál o cuáles son las normas que estima erróneamente aplicadas al caso, y demostrar, asimismo, en qué consiste el error in iudicando que imputa a la sentencia. La exigencia legal no se satisface, por ejemplo, mediante la remisión a lo expresado en escritos anteriores o por la promesa de motivar el recurso en la memoria que ha de presentarse oportunamente ante la Suprema Corte o por remisión a las opiniones vertidas por los jueces de la causa. El recurso es asimismo insuficiente si sólo ataca uno de los fundamentos del fallo y omite impugnar otro u otros que bastan para sustentarlo o denuncia la errónea aplicación de normas distintas de las invocadas en el fallo.

ningún caso podrá ser inferior a cierta suma ni exceder de otra. Si el valor del litigio fuera indeterminado o no susceptible de apreciación pecuniaria, el depósito consiste en una suma fija, y no tienen obligación de depositar, cuando recurren, quienes gozan del beneficio de litigar sin gastos, los representantes del Ministerio Público y las personas que intervienen en el proceso en virtud de nombramiento de oficio o por razón de un cargo público. El requisito del depósito —que también se halla admitido por algunas leyes europeas y por los Códigos provinciales que reglamentan el recurso de casación y de inaplicabilidad de ley— reconoce fundamento, según la jurisprudencia, en la necesidad de restringir el recurso de inaplicabilidad de ley a los casos en que sea realmente necesario, constituyendo una restricción procesal y una carga económica con carácter de indemnización y sanción condicional que debe soportar el recurrente en el caso de haberse alzado sin derecho frente al pronunciamiento del tribunal con competencia ordinaria. En el caso de omitirse el depósito o de efectuárselo en forma insuficiente, corresponde hacerle saber al recurrente que debe integrarlo en el plazo de cinco días con determinación de importe, bajo apercibimiento de declarársele desierto el recurso (CPBA, art. 280, párr. 4º).

d) El art. 280 CPBA prescribe que el recurrente, al interponer el recurso, debe acompañar un recibo del Banco de la Provincia del que resulte haberse depositado a disposición del tribunal una cantidad equivalente al cinco por ciento del valor del litigio, que en

e) Asimismo, al interponer el recurso, debe el recurrente constituir domicilio en la ciudad de La Plata así como acompañar copia para la parte contraria, que debe quedar a disposición de ésta en la mesa de entradas (id., art. 280, párr. 5º). Si bien, en definitiva, el juez del recurso es la Suprema Corte (art. 283), la Cámara de Apelaciones o tribunal colegiado de instancia única debe emitir un juicio previo acerca de la admisibilidad formal de aquél. "Presentado el recurso —dispone el art. 281— el tribunal examinará sin más trámite: 1º) Si la sentencia es definitiva; 2º) Si se lo ha interpuesto en término; 3º) Si se han observado las demás prescripciones legales. Enseguida se limitará a dictar la resolución admitiendo o denegando el recurso. Esta resolución será fundada. Cuando se admita el recurso se expresará que concurren para hacerlo todas las circunstancias necesarias al respecto, que se referirán; cuando se deniegue, se especificarán con precisión las circunstancias que falten".

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el art. 296 CPBA dispone que "el recurso de nulidad extraordinario procederá cuando las sentencias definitivas de las Cámaras de Apelación o tribunales colegiados de instancia única hayan sido dictadas con violación de las exigencias previstas por los arts. 156 y 159 (actuales arts. 168 y171) de la Constitución de la provincia". B) Recurso extraordinario de nulidad

354. Concepto a) Si bien la Constitución provincial de 1873 establecía diversas formalidades a las que debían atenerse los jueces al pronunciar sentencia, no instituía en forma expresa un recurso destinado a impugnar los fallos que no las hubiesen observado. Pero como tal recurso estaba implícitamente comprendido en el texto constitucional, porque de otra manera no hubiera mediado posibilidad alguna de hacer efectivas las formalidades que él imponía, los Códigos de Procedimientos de 1878, 1880 y 1905 incluyeron, entre las causales que autorizaban el recurso de "inconstitucionalidad", la de que las resoluciones definitivas dictadas por las cámaras de apelaciones lo hubiesen sido "con violación de las formas y solemnidades prescriptas por la Constitución". El Código vigente, en cambio, instituye expresamente, con relación a tales hipótesis, un "recurso de nulidad extraordinario". b) El art. 161, inc. 3º de la Constitución de 1994 — reproduciendo el art. 149, inc. 3º de la promulgada en 1934—, acordó competencia a la Suprema Corte para conocer, en grado de apelación, de la nulidad argüida contra las sentencias pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia cuando se alegue violación de las normas contenidas en los arts. 168 y 171 de dicha Constitución. Ésta no solamente mantuvo la denominación denulidad asignada al recurso analizado por la Constitución de 1934, sino que además conservó la modificación que ésta introdujo en lo que respecta a la forma de dictarse sentencia por los tribunales colegiados. En concordancia con el texto constitucional, 815

c) Dice el art. 156 (actual art. 168) de la Constitución de la provincia de Buenos Aires que "los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales. Los jueces que integran los tribunales colegiados deberán dar su voto en todas las cuestiones esenciales a decidir. Para que exista sentencia debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de ellas". En los términos impresos en bastardilla reside la modificación anteriormente mencionada, pues el art. 170 de la Constitución de 1873 disponía sobre el punto que "en las causas en que la prueba no se difiera al jurado, los tribunales colegiados que conozcan de ellas originariamente o en virtud de recurso, establecerán primero las cuestiones de hecho y en seguida las de derecho sometidas a su decisión y votarán separadamente cada una de ellas en el mismo orden". A su vez, el art. 171 de la Constitución vigente —reproduciendo esencialmente el texto del art. 159 de la promulgada en 1934— expresa que "las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". d) De lo expuesto se sigue que el recurso extraordinario de nulidad es un medio de impugnación tendiente a que la Suprema Corte de Justicia deje sin efecto aquellas sentencias de las cámaras de apelaciones o tribunales colegiados de única instancia que se hayan dictado sin observar los requisitos formales prescriptos por la Constitución. Se trata de un recurso de "casación por quebrantamiento de formas", semejante al que admiten algunas leyes europeas, aunque éstas (España, Italia, Francia) no restringen el ámbito del recurso a los errores in procedendo de que 816

adolezca la sentencia, sino que lo extienden a los casos de haberse violado formas esenciales durante el curso del proceso, y la nulidad, desde luego, no haya sido convalidada expresa o tácitamente. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de inaplicabilidad de ley, el de nulidad constituye una casación con reenvío: la Suprema Corte, en efecto, sólo se halla dotada, cuando conoce de él, de unacompetencia negativa, pues debe limitarse a declarar la nulidad de la respectiva resolución y disponer la devolución de la causa a otro tribunal para que pronuncie nueva sentencia (CPBA, art. 298).

355. Motivos del recurso Los motivos del recurso de nulidad han quedado enunciados al transcribir, en el número anterior, el texto de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial. Corresponde ahora su desarrollo y explicación en particular. a) Del texto del art. 168 surge, en primer lugar, que las cámaras de apelaciones y tribunales colegiados de la provincia deben dictar sentencia mediante acuerdo previo y voto individual de los jueces que los componen, de manera que es susceptible de anulación, mediante este recurso, la sentencia dictada en forma de simple auto. La jurisprudencia, sin embargo, ha decidido invariablemente que no es nula la sentencia en la que uno de los jueces que la suscriben se remite a las razones expuestas por el que le precedió en la votación (voto de adhesión).

la existencia, por lo menos, de dos votos conformes de toda conformidad. c) Otro motivo del recurso consiste en que la sentencia definitiva de la cámara o tribunal colegiado hayaomitido decidir alguna cuestión esencial que le hubiera sido sometida por las partes en la oportunidad y plazos establecidos al efecto por la ley procesal. Por cuestión esencial debe entenderse aquella de la cual dependa o pueda depender directamente el resultado del pleito (IBÁÑEZ FROCHAM, HITTERS) o influya preponderantemente en el pronunciamiento respectivo. No revisten tal carácter, en cambio, las simples argumentaciones de las partes tendientes a fundar las cuestiones que someten al conocimiento del tribunal, o la falta o el deficiente examen de la prueba. Por otra parte no existe omisión que haga viable el recurso si el tribunal declara que no examina la cuestión porque no corresponde y enuncia el fundamento de su opinión al respecto, o si la correspondiente cuestión queda descartada con motivo de la solución acordada a otra anterior. d) Finalmente, las sentencias son nulas por ausencia de fundamentación legal cuando omiten totalmente la enunciación de los preceptos legales o de los principios jurídicos en que se basan. Si la sentencia aparece fundada en ley, pero se considera que ésta ha sido erróneamente aplicada, no corresponde el recurso de nulidad sino el de inaplicabilidad de ley.

356. Sentencias recurribles

b) Autoriza también este recurso tanto el hecho de que no hayan emitido opinión sobre las cuestiones esenciales a decidir todos los jueces integrantes del tribunal, como el de que no exista mayoría de votos concordantes en los fundamentos y la decisión de aquéllas. No basta, por lo tanto, que exista mayoría de opiniones sobre la solución del caso en un determinado sentido, sino que es necesaria, además, la concordancia de fundamentos, es decir,

a) Sólo son susceptibles del recurso de nulidad las sentencias definitivas dictadas por las cámaras de apelación o tribunales colegiados de instancia única. Así lo disponen los arts. 296 y 297 CPBA, este último en tanto remite al art. 278.

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b) En consecuencia habrá de tenerse presente que son sentencias definitivas, a los efectos de este recurso, aquellas que diriman con carácter final la controversia planteada en un proceso

civil o laboral y las que, auncuando hayan recaído sobre un incidente, terminen el pleito y hagan imposible su continuación (CPBA, art. 278,párr. 2º), y que aquél no procede en ninguna clase de juicios sumarios, terminados los cuales puede seguirse la vía ordinaria.

C) Recurso de inconstitucionalidad

358. Concepto

357. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) El recurso de nulidad debe interponerse por escrito ante la cámara de apelación o tribunal de instancia única que dictó la sentencia que mediante él se impugna, y en el plazo de diez días contados desde la notificación de aquélla (CPBA, arts. 279 y 297). No rigen, en cambio, los requisitos referentes al monto del litigio y al depósito previo (art. 297). b) El escrito respectivo debe fundarse. Corresponde, por lo tanto, enunciar concretamente cuáles son las formas que el recurrente considera violadas por la sentencia (CPBA, arts. 279 y 297). Interpuesto el recurso el tribunal, sin sustanciación, examinará: 1º) si el caso encuadra en alguna de las causales previstas por el art. 161,inc. 3º, subinc. b), de la Constitución; 2º) si se ha interpuesto en término. En seguida otorgará o denegará el recurso en la forma descripta al examinarse el recurso de aplicabilidad de ley (arts. 281 y 297).

a) El art. 161 de la Constitución de la provincia asigna a la Suprema Corte local competencia originaria y apelada para conocer y resolver "acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parteinteresada". b) En concordancia con el texto constitucional, el CPBA reglamenta dos vías procesales tendientes a asegurar la supremacía de la Constitución local: una es la demanda de inconstitucionalidad que se sustancia ante la Suprema Corte en instancia originaria y procede en todos los casos en que los poderes o autoridades públicas dicten leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos, y las partes interesadas comprendidas en sus disposiciones y a quienes deban aplicarse, se consideren agraviadas por ser contrarios a derechos, exenciones o garantías constitucionales (CPBA, art. 683); otra es el recurso de inconstitucionalidad que, como tal, sólo cabedentro de un juicio instaurado y procede, según el art. 299, CPBA, "cuando en el proceso se haya controvertido la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución de la Provincia siempre que la decisión recaiga sobre ese tema". c) El recurso de inconstitucionalidad es, por consiguiente, el remedio que se acuerda para impugnar la sentencia definitiva de última instancia que haya decidido un caso constitucional, entendiéndose por tal aquél que versa sobre la validez de una norma impugnada como contraria a la Constitución de la provincia o sobre lainteligencia de algunas de las cláusulas contenidas en ésta. El recurso no puede fundarse, por lo tanto, en la violación de

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garantías consagradas por la Constitución Nacional, pues frente a esta hipótesis procede el recurso de inaplicabilidad de ley. d) Desde el punto de vista de su naturaleza es un recurso de casación por errores in iudicando, por cuanto mediante él se persigue la rectificación de los posibles "errores de juicio" que puede contener la sentencia alinterpretar el alcance de algún precepto constitucional. Lo mismo que en el caso del recurso de inaplicabilidad de ley, la Suprema Corte se halla investida de competencia positiva: casa la sentencia y resuelve definitivamente el pleito.

359. Requisitos del recurso a) Primer requisito de este recurso es que en un litigio se haya planteado y resuelto un "caso constitucional", en los términos del art. 299, CPBA. b) El "caso constitucional" debe introducirse en la debida oportunidad, que es, normalmente, la de entablar la demanda, la de contestarla o la de oponer excepciones. Por lo tanto resulta tardío su planteamiento en segundainstancia o con posterioridad a la sentencia definitiva, salvo que la infracción constitucional haya surgido con posterioridad a aquellos actos o con motivo de la sentencia misma, lo que ocurriría, por ejemplo, si ésta apareciese fundada en una norma que se reputa inconstitucional y que no ha sido invocada por ninguna de las partes en el curso del proceso. c) Pero no basta el planteamiento oportuno del "caso constitucional". Para que el recurso sea admisible es necesario, además, que la sentencia impugnada contenga decisión expresa sobre él. Por consiguiente, si la sentencia no contiene pronunciamiento sobre el punto, es necesario deducir el recurso de nulidad fundado en la causal de omisión de cuestión esencial, a la que se hizo referencia al examinar aquel recurso. Si la nulidad prospera, el recurso de inconstitucionalidad 821

recién debe deducirse contra la sentencia del tribunal al que la Suprema Corte ha reenviado la causa a fin de que se pronuncie sobre el "caso constitucional". d) A diferencia de lo que ocurre con los recursos de nulidad y de inaplicabilidad de ley o doctrina, que sólo proceden, como se ha visto, contra las sentencias definitivas de las cámaras de apelaciones y tribunales colegiados de instancia única, el recurso de inconstitucionalidad procede contra las sentencias definitivas de los jueces o tribunales de última o única instancia, debiendo entenderse por tales a aquellas sentencias que, dirimiendo el pleito, o haciendo imposible su continuación, no son susceptibles de ningún otro recurso en el orden provincial. e) El recurso debe interponerse y fundarse ante el juez o tribunal que en última instancia haya decidido el "caso constitucional", dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la sentencia (CPBA, art. 300). Previo examen acerca de si el caso encuadra en la hipótesis contemplada por el art. 299 y si el recurso ha sido deducido en término, el tribunal debe concederlo o denegarlo (art. 301). No rigen los requisitos relativos al monto mínimo del litigio y al depósito previo (art. 302).

§ III. RECURSOS DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY EN EL ORDEN NACIONAL, DE CASACIÓN Y DE INCONSTITUCIONALIDAD(4)

360. Concepto y naturaleza a) Quedó señalado, en su oportunidad, que existen dos modos, en el orden nacional, para obtener la uniformidad de la jurisprudencia dentro de las distintas cámaras nacionales de apelaciones: a iniciativa de cualquiera de las salas de la cámara 822

respectiva (CPN, art. 302), y mediante el recurso de inaplicabilidad de la ley. Ambas figuras quedaron derogadas por la ley 26.853, que creó —por un lado— nuevos tribunales (Cámaras Federales y Nacionales de Casación) y —por el otro— nuevos recursos: el de casación y el deinconstitucionalidad. Sin perjuicio de tal derogación formal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la acordada 23/2013 estableció que la operatividad de estos nuevos recursos quedará supeditada a la instalación y funcionamiento de los órganos referidos, hecho que al momento en que esta actualización se escribe no ha tenido lugar. b) Respecto de aquél, prescribe el art. 288 CPN que "el recurso de inaplicabilidad de la ley sólo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento". Por lo tanto, el recurso es inadmisible en el supuesto de que la contradicción resulte de decisiones sucesivas emanadas de una misma sala. La ley 22.434introdujo al citado artículo un agregado según el cual, "si se tratare de una cámara federal, que estuviere constituida por más de una sala, el recurso será admisible cuando la contradicción exista entre sentencias pronunciadas por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados en lo contencioso-administrativo federal". La situación contemplada por esta norma es ajena a la organización judicial de la Capital Federal, donde funcionan una cámara nacional de apelaciones en lo civil y comercial federal y una cámara nacional de apelaciones en lo contencioso-administrativo federal, respectivamente integradas por tres y cinco salas (leyes 21.628, 21.973, 22.090 y 24.384). Se refiere a las cámaras federales con asiento en las provincias que cuenten por lo menos con dos salas provistas de competencia para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados federales en materia civil, comercial o contenciosoadministrativo o por los juzgados del mismo fuero con específica competencia en esas materias, donde existieren.

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El alcance revisor del recurso de casación, por su lado, está definido en el nuevo art. 289 CPN —al contemplar los motivos de casación a través de esta vía—: "El recurso de casación se podrá fundar en alguna de estas causales: 1. Inobservancia o errónea aplicación o interpretación de la ley sustantiva. 2. Inobservancia de las formas procesales esenciales. 3. Unificación de la doctrina cuando en razón de los hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos diferentes. 4. Arbitrariedad". De su lado, el nuevo art. 295, CPN regula el recurso de inconstitucionalidad del siguiente modo: "El recurso deinconstitucionalidad podrá interponerse contra las sentencias y resoluciones a las que hace referencia el art. 288 en los siguientes casos: 1. Cuando se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una ley o reglamento que estatuya sobre materia regida por la Constitución Nacional, y la sentencia, o la resolución que se le equipare, fuere contrario a las pretensiones del recurrente. 2. Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión lainterpretación de alguna cláusula de la Constitución Nacional y la decisión haya sido contraria a la validez del título, derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que se funde en esa cláusula". c) En lo que atañe a su naturaleza, el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley analizado presenta ciertas notas que lo asemejan a los recursos de casación por errores in iudicando, de los cuales constituyen especies, según se ha visto, los recursos de inconstitucionalidad (tanto nacional como provincial) y el deinaplicabilidad de ley o doctrina legal que reglamenta el CPBA. Lo mismo que en los regímenes tradicionales de casación, se halla excluida de la competencia de las cámaras en pleno, cuando conocen de este recurso, la revisión de las cuestiones de hecho resueltas por la sentencia de la sala. Ni siquiera sería posible, mediante esta vía procesal, el examen de los hechos por razón de "arbitrariedad" o de "absurdidad". Tampoco cabe, ante el tribunal plenario, la invocación de hechos nuevos ni el ofrecimiento de pruebas o agregación de documentos (CPN, art. 291), según ocurre, asimismo, con los recursos de casación. Pero el recurso de inaplicabilidad se diferencia de los recursos de casación comunes por la circunstancia de que, mientras estos 824

últimos proceden para reparar cualquier error iuris in iudicando, la admisibilidad de aquél se halla condicionada a la existencia de un precedente, emanado de una de las salas de la cámara, que sea contradictorio con la doctrina establecida por la sentencia impugnada. Se advierte, por lo tanto, que la finalidad del recurso de inaplicabilidad de ley se ciñe a un simple aspecto del amplio control de legalidad que ejercen comúnmente los tribunales de casación; aspecto que se circunscribe aun más si se tiene en cuenta que sólo persigue lograr la uniformidad de la jurisprudencia dentro de cada uno de los tribunales de alzada que integran la justicia nacional. d) Del texto del art. 300 CPN se desprende, asimismo, que a diferencia de lo que ocurre en el régimen del CPBA con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley, el recurso examinado acuerda al tribunal plenariocompetencia negativa, ya que éste debe limitarse a establecer la doctrina aplicable al caso, a anular el fallo impugnado en el supuesto de que su doctrina no se ajustare a aquélla, y a disponer la remisión de la causa a otrasala de la cámara a fin de que dicte nueva sentencia de conformidad con la doctrina fijada.

Tampoco son definitivas, a los efectos de este recurso, las sentencias que no obstan a que pueda seguirse otro juicio sobre el mismo objeto (CPN, art. 289, párr. 2º), como sucede con las que recaen en los juicios ejecutivos o en los interdictos, ni las que regulan honorarios o aplican sanciones disciplinarias (norma citada). En lo atinente a los recursos de casación e inconstitucionalidad, el concepto de sentencia revisable lo encontramos en el nuevo art. 288: "Las sentencias definitivas, o equiparables, dictadas por la Cámara de Apelación, serán susceptibles de recurso de casación. El recurso de casación será admisible contra las resoluciones que decidan la suspensión de los efectos de actos estatales u otra medida cautelar frente a algunaautoridad pública y contra las decisiones que declaren formalmente inadmisible a la pretensión contencioso-administrativa".

362. Requisitos de lugar, tiempo y forma

361. Sentencias recurribles Sólo son susceptibles de este recurso de inaplicabilidad de ley las sentencias definitivas, debiendo entenderse por tales a las que terminen el pleito o hagan imposible su continuación (CPN, art. 289, párr. 1º). Por aplicación de ese concepto la jurisprudencia ha declarado que no revisten carácter de sentencias definitivas, entre otras, la que desestima la caducidad de la instancia; la que rechaza la acumulación de procesos; la que versa sobre medidas precautorias; la que establece un régimen provisional de visitas; la que recae en los trámites tendientes a lograr la declaratoria de herederos; la que dispone el cese de algunas cuotas alimentarias; etcétera.

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a) A fin de que el recurso de inaplicabilidad de ley sea declarado admisible, es necesario, en primer lugar, que el recurrente haya cumplido con la carga de invocar el respectivo precedente con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva (CPN, art. 288). Debe entenderse que la invocación puede inclusive formularse en segunda instancia, en oportunidad de presentar la expresión de agravios o su contestación, o el memorial, según se trate, respectivamente, de apelación libre o restringida, aunque alguna jurisprudencia, con dudoso acierto, ha decidido que la cita del precedente debe figurar entre las cuestiones sometidas al juez de primera instancia y que es por lo tanto extemporánea la invocación hecha en el escrito de expresión de agravios. Asimismo, el precedente invocado debe haber sido establecido dentro de los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido (norma citada).

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b) Dispone el art. 292 CPN, a raíz de la modificación introducida por la ley 22.434, que "el recurso seinterpondrá, dentro de los diez días de notificada la sentencia definitiva, ante la sala que lo pronunció. En el escrito en que se lo deduzca se señalará la existencia de la contradicción en términos precisos, se mencionará el escrito en que se invocó el precedente jurisprudencial y se expresarán los fundamentos que, a juicio de la parte, demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos requisitos determinará su inadmisibilidad". Como se advierte, el nuevo texto impone al recurrente la carga de expresar los fundamentos que demuestren la procedencia del recurso, la cual debe considerarse suficientemente cumplida mediante la adecuada complementación de los restantes requisitos que él menciona, indicando, por lo tanto, los juicios en que recayeron los precedentes contradictorios, citándolos de manera tal que puedan ser fácilmente ubicados y cotejando claramente su doctrina con la que resulte del fallo recurrido.

Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente. La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará notificada de las providencias de la Cámara Federal de Casación de que se trate, por ministerio de la ley. La concesión del recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia" (art. 290, CPN). e) Y en lo que hace al de inconstitucionalidad, operan las mismas reglas (art. 296, CPN).

§ IV. LOS DENOMINADOS RECURSOS DE REVISIÓN Y DE RESCISIÓN

c) Los apoderados no están obligados a interponer el recurso y para deducirlo no requieren poder especial (CPN, art. 290). d) En cuanto al recurso de casación, está previsto el siguiente trámite por parte de quien lo interpone: "El recurso de casación se deberá interponer por escrito, fundado con arreglo a las causales previstas en el artículo anterior, ante el tribunal que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la misma. El escrito indicará concretamente la causal en la que se funda el recurso. Se citarán las previsiones normativas que se consideran violadas, inaplicadas o erróneamente interpretadas y seexpresará cuál es la aplicación o interpretación que se considera adecuada. De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez (10) días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Cámara de Casación respectiva dentro del plazo de cinco (5) días contados desde la última notificación. Si el tribunal de la causa tuviera su asiento fuera de la 827

363. Revisión a) La revisión —dice PODETTI— es "el remedio procesal extraordinario encaminado a examinar de nuevo una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cuando se ha llegado a ella por medios ilícitos o irregulares, sin culpa o negligencia del vencido, prescindiendo o incorporando nuevos elementos de prueba en el nuevo juicio". b) Pese a la denominación de "recurso" que le acuerdan los Códigos provinciales que la regulan, la revisión carece de una de las características fundamentales de los recursos, cual es la consistente en que la resolución o sentencia impugnada no haya alcanzado autoridad de cosa juzgada (supra, nº 322). No se trata, por lo tanto, de un recurso en sentido estricto, sino de un remedio procesal o pretensión invalidatoria autónoma que da vida a un proceso distinto de aquel en el cual recayó la sentencia firme que se persigue hacer caer. 828

c) La revisión se halla contemplada, entre otros, por los Códigos de Córdoba, San Luis y San Juan, y lo estaba por la derogada ley 50 de procedimientos ante los tribunales federales. Dichos ordenamientos erigen en causales típicas de revisión a las siguientes: 1º) Que la sentencia haya recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aquélla ignorase una de las partes que estuviesen reconocidos o declarados falsos, o que se reconocieran o declarasen falsos después de las sentencias; 2º) Que después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiera pronunciado aquélla; 3º) Que la sentencia firme se hubiera obtenido en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta (v.gr. Córdoba, art. 1272, incs. 7º, 8º y 9º). Interesa destacar, sin embargo, que los mencionados Códigos incluyen como motivos de revisión la concurrencia de determinados defectos procesales (v.gr., sentencia que decide extra o ultra petita, omite pronunciamiento sobre alguna cuestión, contiene disposiciones contradictorias) que son, en realidad, ajenos al objeto específico de aquélla y encuadran, técnicamente, en el ámbito de ciertos recursos extraordinarios como los de inconstitucionalidad, nulidad o casación por quebrantamiento de formas, e inclusive ordinarios como el de aclaratoria. En estos casos la revisión constituye un recurso, aunque erróneamente denominado con aquel rótulo. d) La ley 26.853incorpora al CPN el recurso de revisión en los siguientes términos: "El recurso de revisión procederá contra las sentencias y resoluciones a las que hace referencia el art. 288, cuando las mismas hubiesen quedado firmes, si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable" (art. 297).

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364. Rescisión a) Denomínase rescisión al remedio acordado a la parte que ha sido declarada en rebeldía por razones que no le son imputables, a fin de obtener la anulación de los procedimientos y de la sentencia, y la nueva sustanciación de la causa con arreglo a las formas legales. b) Contemplan el remedio analizado, entre otros, los Códigos de Córdoba, Mendoza y Santa Fe. Determina el primero, con el cual coinciden esencialmente los restantes, que en cualquier estado del juicio y hasta seis meses después de concluido, puede el rebelde entablar recurso de rescisión contra el procedimiento o contra la sentencia siempre que: 1º) Aquél acredite que por fuerza mayor no ha podido comparecer ni constituir apoderado, o que por causa no imputable a él no ha podido tener conocimiento del pleito; 2º) Desde la cesación de la fuerza mayor o desde que el rebelde tuvo noticia del pleito no transcurrió sino el máximo del término legal del emplazamiento y treinta días más; 3º) Concurran algunos de los motivos que determinan la nulidad del emplazamiento o de la citación (arts. 460 a 462). Con excepción del Código de Mendoza, los restantes ordenamientos citados fijan límites máximos parainterponer el denominado recurso de rescisión (v.gr., seis meses desde la fecha de la sentencia el Código de Córdoba). La solución del Código mendocino es, sin duda, la más justa, pues ese tipo de límites, aunque fundado en razones de seguridad jurídica, puede afectar el derecho de defensa del rebelde involuntario. c) No obstante la calificación que le asigna la mayor parte de los ordenamientos citados, la rescisión no configura un verdadero recurso, sino un incidente de nulidad, tendiente a dejar sin efecto actos procesales cumplidos en detrimento del derecho de defensa de una de las partes.

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§ V. CONSULTA

desarrollo del proceso, y que en todo caso hubiese sido más conveniente adoptar el régimen previsto por el Código pampeano. 

365. Regímenes legales En su mayoría, los Códigos argentinos vigentes otorgan a la interposición del recurso deducido contra la sentencia declarativa de incapacidad, el carácter de una carga procesal. Los Códigos de La Pampa (art. 602) yMendoza (art. 307, inc. 7º), por el contrario, erigen a aquel acto en un deber del representante del ministerio pupilar, aunque el primero de los citados ordenamientos lo limita al supuesto de haberse declarado la incapacidad del denunciado. El Código de Jujuy, por su parte, si bien no impone el deber de apelar prescribe que "si la sentencia desfavorable a la capacidad del demandado no fuera apelada por ninguna de las partes, se elevará en consulta al superior, el que resolverá dentro de veinte días de recibido el expediente, previa vista fiscal y sin sustanciación alguna" (art. 426). No se trata, como se advierte, de la institución de un recurso en sentido propio, pues la intervención de un órgano judicial superior no se halla supeditada a un acto de parte.

366. Régimen del CPN Al régimen del Código jujeño se plegó la ley 22.434, al incorporar, como art. 253 bis del CPN, cuyo texto reitera el art. 633, in fine, el siguiente: "En el proceso de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada se elevará en consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces y sin otra sustanciación". Debe estimarse que el sistema importa una prevención exagerada frente a las múltiples garantías que el CPN otorga al presunto incapaz durante el

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CAPÍTULO XXIX - PROCEDIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES SUMARIO: I. APELACIÓN LIBREMENTE CONCEDIDA: 367. Expresión de agravios.— 368. Deserción del recurso.— 369. Contestación a la expresión de agravios.— 370. Fundamentación de las apelaciones diferidas, replanteo de cuestiones y pedido de apertura a prueba.— 371. La prueba en segunda instancia.— II. APELACIÓN CONCEDIDA EN RELACIÓN: 372. Generalidades.— 373. Memoriales.— III. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: 374. Facultades del tribunal de alzada.— 375. Constitución del tribunal de alzada y sentencia.— IV. TRÁMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN: 376. Concesión del recurso y providencia de autos.— 377. Resolución.— V. TRÁMITE DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA:378. Concesión del recurso y providencia de autos.— 379. Resolución.— VI. TRÁMITE DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARlOS ANTE LA 833

SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES: 380. Concesión de los recursos, emplazamiento y providencia de autos.— 381. Resolución.— VII.Trámite del recurso de CASACIÓN, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la ley en el orden nacional:382. Resolución sobre admisibilidad y concesión del recurso.— 383. Procedimiento posterior.— 384. Resolución.

§ I. APELACIÓN LIBREMENTE CONCEDIDA(1)

367. Expresión de agravios a) El procedimiento a desarrollarse ante los tribunales de segunda instancia difiere según que el recurso se haya concedido libremente o en relación, modalidades éstas cuyo alcance ya se ha analizado (supra, nº 332). Habiéndose indicado, asimismo (supra, nº 334), el medio que la ley acuerda para obtener la modificación de la providencia de primera instancia que concedió el recurso, corresponde analizar en esta oportunidad los procedimientos aplicables a aquellas dos modalidades de la apelación. b) "Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencias definitivas dictadas en procesos ordinarios —expresa el art. 259 CPN— en el día que el expediente llegue a la cámara el 834

secretario dará cuenta y se ordenará que sea puesto en la oficina. Esta providencia se notificará a las partes, personalmente o por cédula. El apelante deberá expresar agravios dentro del plazo de diez o de cinco días, según se trate de juicio ordinario o sumario". Llegado, pues, el expediente a la cámara de apelaciones respectiva, el presidente del tribunal (o de la sala) debe dictar una providencia disponiendo que el apelante presente la expresión de agravios, acto que cumple, en el procedimiento de apelación, una función sustancialmente similar a la de la demanda en primerainstancia, ya que, como se verá, delimita las facultades decisorias del tribunal de alzada (infra, nº 374). La mencionada providencia debe notificarse personalmente o por cédula, tanto al apelante como al apelado. La ley 22.434 ha suprimido la posibilidad, contemplada en la versión originaria del CPN, de notificar por ministerio de la ley la providencia que ordena poner el expediente en la oficina en el supuesto de que éste haya tenido anterior radicación en la misma sala, razón por la cual dicha providencia debe ahora notificarse, en todos los casos, personalmente o por cédula. c) El apelante debe presentar el escrito de expresión de agravios dentro del plazo de diez o de cinco días, según se trate de proceso ordinario o sumario, contados desde el día siguiente al de la notificación de la providencia que dispone poner los autos en la oficina. Se trata de un plazo individual, y no común, de manera que corre independientemente para cada uno de los apelantes (sean adversarios o litisconsortes). d) La expresión de agravios es el escrito mediante el cual el apelante pone de manifiesto ante la cámara los errores de que, a su juicio, adolece la sentencia de primera instancia. Si bien el Código derogado no determinaba los requisitos que debe reunir la expresión de agravios, la jurisprudencia había decidido, en forma reiterada, que aquélla debe contener una crítica razonada y concreta del fallo de primera instancia, que puntualice y demuestre los errores de hecho o de derecho en que el juez pudo haber incurrido. De acuerdo con ese principio general, se resolvió que no constituye expresión de agravios la remisión a lo expresado 835

en oportunidades anteriores de la causa; las generalizaciones y apreciaciones subjetivas que no cuestionan concretamente las conclusiones de la sentencia apelada; el simple pedido de que se revoque el fallo, sin argumentar contra él; la remisión al contenido de un dictamen agregado al proceso; etcétera. El CPN, recogiendo tales conclusiones, prescribe que "el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores" (art. 265). La jurisprudencia ha establecido, asimismo, que la brevedad o el laconismo de la expresión de agravios no constituye razón suficiente para declarar la deserción del recurso si el apelante individualiza, aun en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, por cuanto la gravedad de los efectos que la ley imputa a la insuficiencia de aquel acto procesal hace aconsejable aplicarla con criterio amplio, favorable al recurrente. Por otra parte, como se verá más adelante, las reglas anteriormente enunciadas sufren excepción en el supuesto de agravios determinados por resoluciones apelables en efecto diferido.

368. Deserción del recurso Prescribe al respecto el art. 266 CPN, a raíz de la modificación introducida por la ley 22.434, que "si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, el tribunal declarará desierto el recurso, señalando, en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas. Declarada la deserción del recurso la sentencia quedará firme para el recurrente". De los términos de la norma transcripta se sigue que la deserción del recurso de apelación, cuya consecuencia consiste en 836

que la sentencia de primera instancia pasa en autoridad de cosa juzgada, puede producirse tanto por no haberse presentado la expresión de agravios dentro del plazo establecido por la ley, cuanto por no reunir aquélla los requisitos anteriormente mencionados. La deserción, asimismo, puede ser parcial, en el supuesto de que habiéndose deducido recurso de apelación contra la totalidad de la sentencia, la expresión de agravios omita la objeción de alguna o algunas de sus partes, las cuales deben tenerse por consentidas y firmes. La innovación que registra el art. 266 a raíz de su reforma, estriba en la exigencia que pesa sobre la cámara en el sentido de señalar las motivaciones esenciales de la sentencia recurrida que no fueron eficazmente rebatidas por el apelante. Dicha exigencia, por otra parte, deriva del requisito de fundamentación que deben reunir las sentencias definitivas e interlocutorias, el que cuenta con raigambre constitucional y se halla previsto por el art. 34, inc. 4º CPN.

369. Contestación a la expresión de agravios "Así como el apelante —dice PODETTI— tiene la carga de expresar al tribunal cuáles son los motivos concretos y específicos de su disconformidad con la sentencia, el apelado la tiene de defender la sentencia que ha reconocido sus derechos". De allí que la ley prescriba que del escrito de expresión de agravios debe darse traslado por diez o cinco días al apelado, según se trate de juicio ordinario o sumarísimo (CPN, arts. 265 y 498,inc. 3º). Los plazos a que dicha norma se refiere comienzan a correr a partir del día siguiente al de la notificación (automática o por ministerio de la ley) de la providencia que confiere el traslado. Asimismo, corresponde que se haga entrega al apelado de las copias del escrito de expresión de agravios, las cuales debieron ser acompañadas por el apelante (CPN, art. 120). En el supuesto de no 837

agregarse las copias, o de no subsanarse la omisión dentro del plazo legal, corresponde declarar la deserción del recurso. Para el supuesto de que el apelado no contestare el escrito de expresión de agravios, el art. 267 dispone que aquél no podrá hacerlo en adelante y la instancia seguirá su curso. Agrega el art. 268, párr. 1º, que "con laexpresión de agravios y su contestación o vencido el plazo para la presentación de ésta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se refieren los arts. 260 y siguientes, se llamará autos y, consentida esta providencia, el expediente pasará al acuerdo sin más trámite".

370. Fundamentación de las apelaciones diferidas, replanteo de cuestiones y pedido de apertura a prueba a) El régimen adoptado por el CPN en materia de apelaciones diferidas y de impugnabilidad de las resoluciones denegatorias de medidas de prueba, ha determinado una sensible modificación en la estructura tradicional del procedimiento ordinario en segunda instancia, al cual han debido incorporarse nuevas reglas acordes con las normas referentes a las mencionadas materias. b) Establece, en efecto, el art. 260 CPN que dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la providencia que ordena poner el expediente en la oficina, las partes deberán: 1º) Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarán firmes las respectivas resoluciones. El mecanismo de la apelación diferida, así como las providencias y resoluciones que son recurribles en ese efecto, fueron materia de análisis supra, nº 333. 2º) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los 838

términos de los arts. 379 y 385, in fine. La petición debe ser fundada, a cuyo efecto es menester demostrar concretamente la necesidad de la prueba, yresuelta sin sustanciación alguna. Las normas mencionadas, como se destacó oportunamente (supra, nº 206, c), establecen el principio de lainapelabilidad de las resoluciones del juez de primera instancia sobre producción, denegación o sustanciación de las pruebas, pero dejan a salvo el derecho de la parte interesada para solicitar a la cámara que diligencie las medidas probatorias denegadas o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia. Tal solicitud debe formularse y fundarse en la oportunidad a que se refiere el artículo analizado. 3º) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos. 4º) Exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en lainstancia anterior. 5º) Pedir que se abra a prueba cuando: a) Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o se tratare del caso a que se refiere el segundo párrafo del art. 366. b) Se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inc. 2º (indicación de medidas probatorias denegadas en primera instancia). c) De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incs. 1º, 3º y 5º, inc. a) del art. 260, o sea de los escritos en los cuales se fundan las apelaciones diferidas, se acompañan documentos o se alega un hecho nuevo, corresponde conferir traslado a la parte contraria quien debe contestarlo dentro del quinto día (art. 261). Como se advierte, el CPN reglamenta, en los arts. 260 y 261, un trámite paralelo, aunque indisolublemente vinculado con la presentación de la expresión de agravios y su contestación. Tal vinculación está dada, en primer lugar, por la circunstancia de que, aun en el supuesto de que cualquiera de las partes hubiese 839

hecho uso de los derechos que le acuerda el art. 260, corresponde declarar la deserción del recurso si el apelante no presenta la expresión de agravios dentro del plazo legal. Está claro, en segundo lugar, que las razones en que deben fundarse las apelaciones diferidas y los replanteos relativos a pruebas denegadas en primera instancia forman parte de los agravios del apelante respecto de la sentencia de primera instancia, pues con excepción de la hipótesis contemplada en el art. 69, párr. 4º, tienden, en definitiva, a obtener la modificación de dicha sentencia, cuyo contenido puede estar determinado, total o parcialmente, por las resoluciones que corresponde cuestionar en la oportunidad prevista en el art. 260. Ello se advierte con toda nitidez en materia probatoria: si las pretensiones o defensas del apelante se han rechazado con fundamento en la falta o insuficiencia de prueba que las respaldara, y resulta que esa prueba ha sido denegada, en forma total o parcial, durante el procedimiento de primera instancia, es obvio que el replanteo del tema ante el tribunal de alzada tiene por finalidad última desvirtuar ese fundamento a través de un fallo revocatorio que se base, precisamente, en la prueba diligenciada en segunda instancia. De allí que, en el escrito de expresión de agravios, el apelante puede limitarse, con respecto a los agravios producidos por resoluciones apeladas en efecto diferido, denegatorias de prueba o declarativas de negligencia, a remitirse a los fundamentos enunciados en el escrito aludido en el art. 260. Ello constituye una excepción a la regla en cuya virtud no procede que el apelante se remita, en la expresión de agravios, a presentaciones anteriores, pues implicaría un evidente exceso formal exigir que el recurrente reproduzca en ese escrito el fundamento de las apelaciones diferidas y de los replanteos. Tanto las apelaciones diferidas como los replanteos deben resolverse por la cámara con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva (art. 268); las primeras, una vez contestado el traslado a que se refiere el art. 261, y los segundos inmediatamente después de formulados. Hacen excepción las apelaciones diferidas otorgadas en los procesos de ejecución, las cuales deben

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resolverse juntamente con la apelación deducida contra la sentencia (art. 247). Existe un caso, finalmente, en el que la resolución sobre una apelación diferida puede tornar innecesario el pronunciamiento de una sentencia de fondo. Es el que se configuraría, en los procesos sumarios (hoy derogado en el CPN, pero aún vigente en regímenes como el de la Provincia de Buenos Aires), si llegare a prosperar alguna de las excepciones contempladas en los incs. 6º, 7º y 8º del art. 347 (cosa juzgada, transacción, conciliación, desistimiento del derecho y defensas temporarias). Debe entenderse, asimismo, que si el único agravio del apelante radica en el rechazo de alguna de esas excepciones, la presentación del escrito en el que se funda la apelación contra la respectiva interlocutoria es suficiente para mantener abierta la segunda instancia, aun cuando no se presente el escrito de expresión de agravios.

371. La prueba en segunda instancia a) En consonancia con el régimen que se ha explicado en el número anterior, el CPN ha debido ampliar lasexcepciones al tradicional principio según el cual el procedimiento de segunda instancia debe circunscribirse al debate y decisión sobre el acierto o error de la sentencia impugnada, quedando excluidos de él los materiales de conocimiento no incorporados al proceso en primera instancia. b) Las facultades instructorias que el CPN acuerda a los tribunales de alzada pueden ejercerse respecto de: 1º) Hechos invocados en primera instancia que no hubiesen sido admitidos o cuya prueba se haya declaradoinadmisible o caduca en cuanto a su producción; 2º) Hechos invocados en primera instancia que se pretenda acreditar mediante elementos probatorios originariamente ofrecidos en segunda instancia; 3º) Hechos noinvocados durante el procedimiento de primera instancia.

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La primera de las mencionadas hipótesis comprende, a su vez, dos casos: 1º) Que en primera instancia se haya rechazado un hecho nuevo y haya prosperado en segunda instancia la apelación diferida interpuesta contra la respectiva resolución; 2º) Que en primera instancia se hayan denegado una o más pruebas, o hubiese mediado, respecto de ellas, declaración de negligencia, y el tribunal de alzada haya dispuesto, previo replanteo por la parte interesada, el diligenciamiento de las medidas de que se trate. La segunda hipótesis comprende los supuestos de presentarse documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores cuando se afirma no haberse tenido antes conocimiento de ellos, y de solicitarse confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en primera instancia (art. 260, incs. 3º y 4º). En el primer caso debe conferirse traslado a la parte contraria (CPN, art. 261), lo cual tiene por objeto acordar a esta última la posibilidad de oponerse a la agregación de los documentos (por no concurrir respecto de ellos los requisitos de fecha o de ignorancia exigidos por la norma citada), o de pronunciarse sobre su eficacia. En la tercera hipótesis, finalmente, se encuentran comprendidos los hechos que han ocurrido o llegado a conocimiento de las partes una vez transcurridos los cinco días de notificada la providencia de apertura a prueba en primera instancia (CPN, art. 365). Al igual que en la hipótesis de los documentos, de la alegación de hechos nuevos corresponde conferir traslado a la parte contraria (art. 261). c) El procedimiento probatorio ante los tribunales de alzada, y sus ulterioridades, se halla esencialmente sujeto a las mismas normas que rigen en primera instancia: "Las pruebas que deban producirse ante la cámara se regirán, en tanto fuere compatible, por las disposiciones establecidas para la primera instancia. Para alegar sobre su mérito, las partes no podrán retirar el expediente. El plazo para presentar el alegato será de seis días" (art. 262). Dado que a raíz de la reforma introducida por la ley 25.488 corresponde que en el proceso ordinario (como anteriormente ocurría en el llamado proceso sumario) todas las pruebas sean ofrecidas con la demanda, o su contestación con la demanda, o su contestación, las 842

pruebas relativas al hecho nuevo que se introduce en segunda instancia deben ser indicadas en el escrito en que aquél se invoca. Los miembros del tribunal deben asistir a todos los actos de prueba en los supuestos que la ley lo establece (audiencia de absolución de posiciones), o cuando así lo hubiese solicitado oportunamente alguna de las partes en los términos del art. 34, inc. 1º, vale decir con anticipación no menor de dos días a su celebración. En dichos actos debe llevar la palabra el presidente, pero los demás jueces, con su autorización, pueden preguntar lo que estimen oportuno (art. 263). Establece, finalmente, el art. 264, que "si se pretendiese producir prueba en segunda instancia, dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el art. 259, las partes manifestarán si van a informar in voce. Si no hicieren esa manifestación, o no informaren, se resolverá sin dichos informes".

§ II. APELACIÓN CONCEDIDA EN RELACIÓN(2)

372. Generalidades Anteriormente se dijo (supra, nº 332) que cuando la apelación se concede en relación, la cámara debe resolver sobre la base de las actuaciones producidas en la instancia anterior y mediante un procedimiento más breve y expeditivo. Consecuencia de ello es que dicha forma del recurso no admita la posibilidad de que en segunda instancia se aleguen hechos nuevos, se agreguen documentos o se disponga la apertura a prueba (CPN, art. 275, párr. 2º), como ocurre en el caso de la apelación libremente concedida. Ello no obsta, sin embargo, a que 843

el tribunal de alzada haga uso de las medidas instructorias a que se refiere el art. 36 CPN.

373. Memoriales a) A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de apelación libre, que debe sustanciarse, como se vio, ante el tribunal de alzada, cuando el recurso procede en relación y sin efecto diferido el apelante debe fundar el recurso ante el juez de primera instancia, dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerda (CPN, art. 246, párr. 1º). El escrito en el cual se funda el recurso concedido en relación se denomina memorial, y éste, al igual que laexpresión de agravios, debe contener una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, siendoinsuficiente la simple remisión a los fundamentos de escritos presentados con anterioridad. Del memorial presentado por el apelante debe darse traslado a la otra parte por el mismo plazo de cinco días (art. cit., párr. 2º). Dicho traslado se notifica por ministerio de la ley. b) La presentación del memorial constituye una carga del apelante, cuyo incumplimiento trae aparejada ladeserción del recurso, la cual debe ser declarada por el juez de primera instancia (art. cit., párr. 3º). También es causal de deserción la insuficiencia del memorial, pero en tal supuesto es a la cámara a quien corresponde declararla. c) Concedido el recurso, el expediente debe ser elevado a la cámara, la que dictará pronunciamiento sin más trámite en el supuesto de que aquél tuviere radicación de sala. En caso contrario debe dictar la providencia deautos (art. 275, párr. 1º). Tal diferencia en el trámite tiene fundamento en la necesidad de acordar a las partes, en el segundo caso, la posibilidad de recusar sin causa a uno de los jueces de la sala o tribunal, derecho que debe ejercerse al día siguiente de la notificación de la providencia de autos (CPN, art. 14, párr. 4º). 844

d) Corresponde señalar, finalmente, que cuando el recurso de apelación se hubiese interpuesto subsidiariamente con el de reposición, no procede admitir ningún escrito para fundar la apelación (art. 248).

§ III. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA(3)

374. Facultades del tribunal de alzada a) Las facultades decisorias de los tribunales de segunda instancia están limitadas al conocimiento de las cuestiones que: 1º) Hayan sido oportunamente propuestas a la decisión del inferior; 2º) No hayan sido expresa o implícitamente excluidas por el apelante, sea en la expresión de agravios o en el memorial. b) Con respecto a esa primera limitación, dispone el art. 277 CPN que "el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante deberá resolver sobre losintereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primerainstancia". La regla establecida por esta norma, que coincide con la solución del art. 163, inc. 6º, deriva de la vigencia delprincipio dispositivo, una de cuyas manifestaciones se traduce, como varias veces se ha destacado, en la prohibición de que los tribunales de justicia se pronuncien sobre cuestiones que no hayan sido objeto de litigio entre las partes. El ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada se halla pues limitado por las cuestiones articuladas en el proceso, y no por lo decidido en primera instancia. El régimen de la doble instancia sólo requiere, en efecto, que existan dos sentencias que examinen 845

las cuestiones propuestas en los escritos de constitución del proceso, pero no que cada una de esas cuestiones sea sometida a un doble examen. Existen, en efecto, numerosos casos en los cuales los tribunales de alzada se hallan habilitados para resolver cuestiones que no han sido objeto de pronunciamiento en la instancia anterior, sea por omisión o por haberse hecho lugar a una defensa o argumento de carácter excluyente. En relación con el primer supuesto, el CPN establece que el tribunal de alzada puede decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicite el respectivo pronunciamiento en la expresión de agravios (art. 278). Con referencia a la segunda hipótesis, corresponde ante todo destacar que el tribunal de alzada tiene facultades para pronunciarse originariamente sobre cuestiones involucradas en la demanda que no fueron objeto de examen en primera instancia como consecuencia de haber prosperado una defensa del demandado. Revocada por la cámara, v.gr., la sentencia que rechaza una demanda por indemnización de daños y perjuicios en virtud de haberse admitido una defensa previa deducida por el demandado, aquélla debe proceder a fijar laindemnización sin más trámite, no siendo necesario, por lo tanto, que el expediente sea devuelto al juez de primera instancia para que se pronuncie sobre el punto. También la jurisprudencia tiene decidido que las defensas oportunamente opuestas por la parte que no apela el fallo de primera instancia por serle favorable, y que fueron desestimadas, quedan sometidas a la decisión del tribunal de alzada en virtud de la apelación deducida por la otra parte. Lo mismo ocurre en el caso de que ciertas defensas no hayan sido consideradas por la sentencia de primera instancia, en razón de ser innecesario suexamen para resolver la causa: si, por ejemplo, se han opuesto en primera instancia las excepciones de prescripción y nulidad, y el juez hace lugar a la primera y omite examinar la segunda, ésta puede ser objeto de pronunciamiento en la alzada si el tribunal declara que no existe prescripción.

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Pero mientras para algunos tribunales es necesario, en tal caso, que la parte triunfadora plantee la cuestión ante el tribunal de alzada al contestar los agravios de la otra parte, o al presentar el memorial, otros consideran que aquélla queda implícitamente sometida a la decisión de la cámara como consecuencia del recurso deducido por la otra parte. Esta última solución es, ciertamente, la que mejor se adecua a los principios que rigen el mecanismo de la apelación, uno de los cuales consiste en que, con excepción de las cuestiones excluidas por el apelante, el tribunal de alzada tiene, con respecto a los puntos debatidos en la causa, la misma competencia que el juez inferior. Es importante destacar, también, que sobre la base del principio según el cual es condición de validez de los fallos judiciales el que se pronuncien sobre todas las cuestiones conducentes para la decisión de la causa, y que hayan sido oportunamente propuestas por las partes, la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional tiene establecido que las sentencias de los tribunales de alzada deben contener decisión sobre las defensas que, oportunamente opuestas ante el inferior y rechazadas por éste, son mantenidas en segunda instancia por la parte triunfadora, aun cuando la apelación hubiera sido deducida (como no puede ser de otra manera), por el litigante vencido. Para fundamentar esa solución la Corte ha expresado que, de otro modo, el triunfo en primera instancia cercenaría la defensa del vencedor, imposibilitado de apelar respecto de los fundamentos de una sentencia que le es favorable. c) El tribunal de alzada no puede revisar aquellas cuestiones que, resueltas en primera instancia en contra delapelante, éste las excluye, expresa o implícitamente, en oportunidad de deducir el recurso de apelación o de presentar la expresión de agravios (tantum apellatum quantum devolutum). De allí el paralelismo anteriormente puntualizado entre la demanda y la expresión de agravios, consideradas ambas como los actos cuyo contenido determina la competencia del tribunal de primera y segunda instancia, respectivamente. Obviamente, la competencia del tribunal de alzada tampoco se abre en los supuestos de declararse ladeserción del recurso (supra, nº 368), sea por no haberse presentado la expresión

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de agravios dentro del plazo que fija la ley, o por carecer aquélla de la necesaria fundamentación. d) Finalmente, es consecuencia del principio dispositivo que el tribunal de segunda instancia carezca de facultades para modificar la sentencia en perjuicio del litigante que apeló, si su contrario no lo hizo (reformatio in peius). Si, por ejemplo, A demanda a B por cobro de la suma de $ 1.000.000; se dicta sentencia de primerainstancia que condena al pago de $ 500.000, y tal sentencia es apelada únicamente por B, el tribunal de alzada no podría elevar a $ 1.000.000 el monto de la condena, pues ello comportaría un pronunciamiento dictado fuera de los límites de la apelación, que están determinados por los agravios de las partes. La Corte Suprema tiene reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que la competencia de los tribunales de alzada, en materia civil, se halla limitada por la extensión de los recursos concedidos para ante ellos, y que la transgresión de tales límites comporta agravio a las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio. Y ha dicho, v.gr., en ese orden de ideas, que no siendo dado a la cámara exceder la competencia que le acuerda un recurso concedido para ante ella, es improcedente la declaración de que no corresponden honorarios a los procuradores por trabajos extrajudiciales si, según resulta de restricción explícita con que el memorial de agravios mantuvo el recurso, éste sólo persiguió la reducción a justos límites de los honorarios regulados (Fallos, 231-279); que viola dichas garantías constitucionales la sentencia de la cámara que, con fundamento en la inspección ocular dispuesta en la alzada y pronunciándose sobre cuestiones no comprendidas en la apelación, revoca el fallo anterior de primera instancia que ordenaba el desalojo y que se hallaba firme (Fallos, 235-171); etcétera.

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375. Constitución del tribunal de alzada y sentencia Habiendo sido tratado este punto en el nº 285, corresponde remitir a lo que allí se dijo. Sólo cabe destacar aquí que, en el supuesto de que la sentencia sea revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el tribunal debe adecuar las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación (CPN, art. 279).

b) La concesión del recurso extraordinario tiene efecto suspensivo. El art. 258 CPN consagra empero una excepción a este principio en tanto dispone, siguiendo el mismo criterio del art. 7º de la ley 4055, que "si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primerainstancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuese revocado por la Corte Suprema. Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición".

§ IV. TRÁMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN(4)

377. Resolución 376. Concesión del recurso y providencia de autos a) La sustanciación del recurso extraordinario federal debe llevarse a cabo ante el superior tribunal de la causa mediante un traslado por el plazo de diez días que corresponde conferir, a la otra u otras partes, del escrito en el cual aquél se interpuso, correspondiendo luego emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la impugnación (que se notifica personalmente o por cédula) y remitir el expediente a la Corte si dicho pronunciamiento es favorable al recurrente. En este último supuesto, la recepción del expediente por la Corte Suprema implica el llamamiento de autos (art. 280 del CPN) aunque en la práctica se continúa dictando la providencia respectiva, firmada por el secretario. Si el superior tribunal de la causa tiene su asiento fuera de la Capital Federal, la parte que no constituyó domicilio en ésta queda notificada de las providencias de la Corte por ministerio de la ley (art. 257, párr. 3º). 849

a) La sentencia de la Corte Suprema puede ser confirmatoria o revocatoria de la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa (salvo, naturalmente, que el recurso hubiese sido mal concedido, en cuyo caso debe limitarse a declararlo inadmisible, sea por resolución fundada o bien mediante la sola invocación del art. 280, párr. 2º CPN cuando, "según su sana discreción", considere que no existe agravio federal suficiente o las cuestiones planteadas por el impugnante resulten insustanciales o carentes de trascendencia). Si la Corte confirma lo decidido por el tribunal de la causa acerca de los puntos de derecho federal sometidos a su conocimiento, la sentencia recurrida queda firme en su totalidad. Cuando, por el contrario, la decisión de la Corte es revocatoria, corresponde tener en cuenta si para completar la decisión del pleito resulta o no necesario resolver otras cuestiones no examinadas por la sentencia recurrida. En el primer supuesto la Corte debe limitarse a hacer una declaración sobre el punto disputado y devolver la causa al respectivo tribunal a fin de que se pronuncie sobre tales cuestiones (ley 48, art. 16, 1ª parte). En el segundo caso, el 850

pronunciamiento revocatorio de la Corte sustituye lo resuelto por el superior tribunal de la causa acerca de los respectivos puntos de derecho federal y comporta, de tal manera, el fallo definitivo del pleito. b) El art. 16, 2ª parte de la ley 48, autoriza sin embargo a la Corte a resolver sobre el fondo, o sea a pronunciarse sobre todas las cuestiones (federales y no federales) discutidas en el juicio, y aun ordenar la ejecución, "especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón". Se trata de una facultadexcepcional, de la cual la Corte Suprema ha hecho uso para evitar la prolongación indefinida de las causas en las que los tribunales inferiores no adecuaron sus pronunciamientos a declaraciones contenidas en sentencias anteriores dictadas por aquélla. Tal facultad constituye un resabio de la primitiva avocación, la cual se sustentaba en el principio, hoyinaplicable, en cuya virtud se consideraba que la jurisdicción de los jueces inferiores era ejercida por delegación de los más altos tribunales y que éstos, por lo tanto, podían reasumirla.

traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación de memorial o su insuficiencia trae aparejada la deserción del recurso. Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, debe dictarse la providencia de autos, no pudiendo en ningún caso admitirse la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos (CPN, art. 280).

379. Resolución Cuando es procedente el recurso ordinario de apelación, la competencia de la Corte es equiparable a la de cualquier tribunal de alzada, y puede versar, por lo tanto, sobre todas las cuestiones de hecho o de derecho (común o federal) que hayan sido materia de agravios.

§ VI. TRÁMITE DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS ANTE LA SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES(6) § V. TRÁMITE DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA(5)

380. Concesión de los recursos, emplazamiento y providencia de autos 378. Concesión del recurso y providencia de autos Concedido el recurso ordinario de apelación para ante la Corte Suprema y recibido el expediente por ésta, debe ser puesto en secretaría y notificarse la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula. El apelante debe presentar memorial dentro del plazo de diez días, y de éste corresponde conferir 851

a) Todos los recursos extraordinarios admitidos por el CPBA (inaplicabilidad de ley, nulidad einconstitucionalidad), se hallan sustancialmente sujetos al mismo trámite. Deben, en primer lugar, según se ha visto, interponerse y fundarse ante la respectiva cámara de apelaciones o tribunal colegiado de instancia única,

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salvo el de inconstitucionalidad, que puede serlo ante el juez o tribunal de última o única instancia. b) Interpuesto el recurso, puede ocurrir que el tribunal lo admita o lo deniegue. En el primer caso, si el tribunal no tiene su asiento en la ciudad de La Plata, la resolución que admite el recurso debe emplazar al recurrente para que, dentro de cinco días, entregue en mesa de entradas y en sellos postales, el valor del franqueo que corresponda para la remisión del expediente a la Suprema Corte y su oportuna devolución por ésta, salvo que se trate de las personas a quienes el art. 280 exime del depósito. Si el recurrente omite entregar el franqueo corresponde declarar desierto el recurso, darle por perdido el 25% del depósito y aplicarle las costas. Cumplido el requisito mencionado, el expediente debe ser elevado a la Corte dentro de los dos días siguientes de quedar las partes notificadas de la concesión del recurso o de quedar aquél en estado para su remisión (CPBA, art. 282). Llegado el expediente a la Corte el secretario debe dar cuenta y el presidente, previa vista, cuando corresponda, al Procurador General, dictar la providencia de "autos" y mandarla notificar en el domicilio constituido por los interesados, debiendo las demás providencias quedar notificadas por ministerio de la ley (art. 283). La jurisprudencia tiene decidido, no obstante, que el dictado de la providencia de autos no obsta a que, por vía de interlocutoria, se declare mal concedido el recurso. Dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la providencia de "autos", cada parte puede presentar una memoria relativa a su recurso o al interpuesto por la contraria, quedando prohibido el ofrecimiento de pruebas y la alegación de hechos nuevos (art. 284). Si el recurrente desiste del recurso —lo que puede hacer en cualquier estado del trámite— pierde el 50% del depósito y debe pagar las costas (art. 285). La sentencia debe pronunciarse dentro de los 80 días, que empiezan a correr desde que el proceso se encuentre en estado. Vencido el plazo, las partes pueden solicitar despacho dentro de los diez días (art. 286). Pronunciada y notificada la sentencia, debe devolverse el expediente al tribunal de origen sin más trámite (art. 291).

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c) En el supuesto de que la cámara o tribunal denieguen el recurso o lo declaren desierto, el interesado puede recurrir en queja ante la Corte, dentro de los cinco días, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia, acompañando: 1º) Copia, certificada por el letrado del recurrente, de la sentencia recurrida, de la de primera instancia (cuando hubiere sido revocada), del escrito de interposición del recurso y del auto que lo deniegue o lo declare desierto; 2º) Los demás recaudos necesarios para individualizar el caso y el tribunal. Presentada la queja la Corte debe decidir, dentro de los cinco días y sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado o declarado desierto. En estos dos últimos casos, corresponde imprimirle el trámite descripto en la letra anterior (dictado de la providencia de autos, etc.). Si, en cambio, se declara que el recurso ha sido bien denegado o declarado desierto, deben aplicarse las costas al recurrente. Mientras la Corte no conceda el recurso no se suspende la tramitación del proceso, salvo que aquélla requiera los autos para resolver la queja y ello desde que el Tribunal reciba la requisitoria (art. 292). d) En cuanto a la suerte del depósito que, como se vio oportunamente, constituye requisito de admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley, varía de acuerdo con las decisiones que eventualmente se adopten. Aquél, en efecto, debe ser devuelto al recurrente cuando: 1º) Se le deniega el recurso, en cuyo caso el pedido deextracción implica consentir la denegatoria; 2º) Concedido el recurso por el tribunal o declarado por la Corte como mal denegado, el resultado de aquél le fuere favorable (CPBA, art. 293). En cambio, el recurrente pierde el depósito si: 1º) Concedido el recurso por el tribunal o declarado por la Corte como mal denegado, su resultado no le fuere favorable; 2º) Denegado el recurso por el Tribunal, la Corte lo declare bien denegado. Sin embargo la Corte puede, en atención a la naturaleza de la cuestión resuelta o a la forma en que ella lo ha sido, disponer la devolución al recurrente de hasta un 50% del importe del depósito (art. 294).

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381. Resolución a) La sentencia debe dictarse en el plazo que anteriormente se ha señalado, correspondiendo destacar que, mientras para decidir los recursos de inaplicabilidad de ley y de nulidad basta que intervenga la mayoría de los jueces de la Suprema Corte (cuatro), la resolución del recurso de inconstitucionalidad exige la concurrencia de la totalidad de los miembros del tribunal, aunque son suficientes, para que exista sentencia, cuatro votos conformes (ley 5827,art. 25). b) En cuanto a los efectos de los recursos extraordinarios provinciales, se debe distinguir entre los deinaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad, por un lado, y el de nulidad, por otro. Los dos primeros, como seexpresó oportunamente (supra, nros. 350 y 358), acuerdan a la Suprema Corte competencia positiva y excluyen, por lo tanto, el régimen de reenvío. Con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley, dice el art. 289 CPBA que "cuando la Suprema Corte estimare que la sentencia recurrida ha violado o aplicado erróneamente la ley o doctrina, su pronunciamiento deberá contener: 1º) Declaración que señale la violación o errónea aplicación de la ley o doctrina que fundamentó la sentencia; 2º) Resolución del litigio con arreglo a la ley o doctrina que se declaran aplicables". Por consiguiente, el fallo de la Suprema Corte viene a sustituir a la sentencia recurrida. Lo mismo ocurre si prospera el recurso deinconstitucionalidad, a cuyo respecto el art. 303 prescribe que "en su decisión, la Suprema Corte declarará si la disposición impugnada es o no contraria a la Constitución de la Provincia. En el segundo caso desestimará el recurso condenando al recurrente en las costas causadas". El recurso de nulidad, en cambio, se halla sujeto al régimen de reenvío: "Cuando la Suprema Corte lo acogiera—dice el art. 298 CPBA— se declarará nula la sentencia recurrida y se remitirá la causa a otro tribunal para que la decida nuevamente. En este supuesto se aplicará a cada juez del tribunal una multa idéntica a la establecida por el art. 45 siempre que, a juicio del tribunal, existiera manifiesta o inexcusable infracción a los preceptos constitucionales aludidos. Cuando la Corte estimare que no ha existido infracción a las precitadas disposiciones de la Constitución, así lo declarará 855

desestimando la impugnación y condenando al recurrente en las costas causadas". c) Cabe por último recordar que la ley provincial 12.961 —luego reformada por la ley 13.812— incorporó, como art. 31 bis de la ley 5827, una norma en cuya virtud "En cualquier estado de su tramitación, si la Suprema Corte de Justicia considerare que los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o deinaplicabilidad de ley o doctrina legal, no reúnen los requisitos esenciales, que han sido insuficientemente fundados, que plantean agravios desestimados por el mismo tribunal en otros casos análogos, o que la cuestión que someten a su conocimiento es insustancial o carece de trascendencia, podrá rechazarlos con la solainvocación de la presente norma y la referencia a cualquiera de las circunstancias precedentemente expuestas. En el caso de queja o recurso de hecho por denegación de cualquiera de los referidos recursos extraordinarios, la Suprema Corte de Justicia podrá rechazarlos con acuerdo a lo dispuesto en el apartado anterior. La Suprema Corte de Justicia podrá hacer lugar a los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o deinaplicabilidad de ley o doctrina legal, cuando hubiese estimado otros recursos en casos sustancialmente análogos. En tal supuesto se considerará suficiente fundamento la referencia a los precedentes aplicados y la cita del presente texto legal. Con carácter excepcional, la Suprema Corte de Justicia podrá dar trámite a los recursos de inaplicabilidad de ley que no superasen las limitaciones legales fijadas en razón del valor del litigio o la cuantía de la pena, si según su sana discreción mediare gravedad institucional o un notorio interés público, o bien si considerare indispensable establecer doctrina legal, siempre que se tratare de dirimir cuestiones jurídicas relativas al derecho de fondo aplicable y el recurrente hubiese formulado adecuado planteo en tal sentido". Como fácilmente se percibe, el precepto transcripto adoptó un criterio similar al consagrado en el art. 280 del CPN con respecto al recurso extraordinario federal, aunque no obstante su confusa y hasta contradictoria redacción se diferencia de aquél en que no basta, para desestimar el recurso, la mera invocación de la norma,

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sino que la Suprema Corte debe indicar, en cada caso, cuál es el requisito legal transgredido por el impugnante.

§ VII. TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN, INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD DE LA LEY EN EL ORDEN NACIONAL(7)

382. Resolución sobre admisibilidad y concesión del recurso a) Como ya se señalara, la ley 26.853introdujo el recurso de casación y el de inconstitucionalidad al tiempo que derogó el de inaplicabilidad de ley en el CPN. Sin embargo, hasta tanto se instalen y entren en funcionamiento las Cámaras Federales y Nacionales que esa misma norma contempla, se suspende la operatividad de las dos vías mencionadas en primer lugar. Ello a tenor de lo regulado mediante la acordada 23/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De allí se desprende que hasta que no funcionen los mencionados órganos tribunalicios, el recurso de inaplicabilidad de ley conservará vigencia. De allí que, en lo sucesivo, se señalen los lineamientos del trámite de los tres recursos citados. En lo que hace al de casación, el CPN señala que "El recurso de casación se deberá interponer por escrito, fundado con arreglo a las causales previstas en el artículo anterior, ante el tribunal que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la misma. El escrito indicará concretamente la causal en la que se funda el recurso. Se citarán las previsiones normativas que se consideran violadas, inaplicadas o erróneamente interpretadas y se expresará cuál es la aplicación o interpretación que se considera adecuada. De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez (10) días a las 857

partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Cámara de Casación respectiva dentro del plazo de cinco (5) días contados desde la última notificación. Si el tribunal de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente. La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará notificada de las providencias de la Cámara Federal de Casación de que se trate, por ministerio de la ley. La concesión del recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia" (art. 290). b) Para el recurso de inconstitucionalidad, la ley procesal contempla similar trámite mediante la remisión que contiene el art. 296 CPN. c) En cuanto al recurso de inaplicabilidad de ley, se alude a continuación al régimen del CPN derogado pero aún con virtualidad a tenor de lo dicho al inicio de este acápite. Así, interpuesto el recurso, corresponde acordar a la parte contraria la posibilidad de ser oída con anterioridad a la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad de aquél. Dispone, en efecto, el art. 292, párrafo final CPN que del "escrito de recurso se dará traslado a la otra parte, por el plazo de diez días", agregando el art. 293, en su párrafo primero, que "contestado el traslado a que se refiere el artículo anterior o, en su caso, vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala ante la cual se ha interpuesto el recurso remitirá el expediente al presidente de la que le siga en el orden del turno...". El citado artículo continúa expresando que dicha sala "determinará si concurren los requisitos de admisibilidad, si existe contradicción y si las alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente fundadas. Si lo declarare inadmisible o insuficiente, devolverá el expediente a la sala de origen; si lo estimare admisible concederá el recurso en efecto suspensivo y remitirá los autos al presidente del tribunal. En ambos casos la resolución es irrecurrible". 858

La intervención de la sala que le sigue en el orden del turno a la que dictó la sentencia no debe, por lo tanto, circunscribirse a verificar si concurren, en el caso, los requisitos objetivos y subjetivos así como los de lugar, tiempo y forma a los que la ley supedita la admisibilidad del recurso (v.gr. si se trata de sentencia definitiva, si el escrito de interposición se halla debidamente fundado, si el precedente que se estima contradictorio fue objeto de oportuna invocación en el juicio), sino que también dicha sala se encuentra habilitada para pronunciarse acerca de la existencia o inexistencia de contradicción, extremo éste cuyo análisis, con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434,incumbía en forma privativa a la cámara en pleno. Sea positivo o negativo, el juicio de admisibilidad formulado por la sala reviste carácter definitivo, y en el primer supuesto el recurso debe otorgarse en efecto suspensivo, lo cual implica que la sentencia impugnada no puede ser objeto de ejecución hasta tanto recaiga pronunciamiento de la cámara en pleno sobre el fondo del asunto. De ello se sigue que, de acuerdo con el régimen actual, el juicio de admisibilidad compete, en todos sus aspectos, a la sala que sigue en el orden del turno, en tanto que el juicio de fundabilidad incumbe exclusivamente a la cámara en pleno, la cual, como juez del recurso, puede sin embargo declararlo inadmisible no obstante la decisión de lasala en sentido contrario.

383. Procedimiento posterior a) Para el recurso de casación, señala el art. 291 CPN "Recibido el expediente en la Cámara de Casación pertinente, previa vista al Ministerio Público por diez (10) días, se dictará la providencia de autos, que será notificada en el domicilio constituido por los interesados. Las demás providencias quedarán notificadas por ministerio de la ley, en la medida que la misma no requiera notificación por cédula conforme las previsiones de este Código". Agrega el art. 292 "Si el tribunal denegare el recurso de casación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir 859

directamente en queja ante la Cámara de Casación pertinente, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente. El trámite de la queja será el previsto en los arts. 282 y siguientes". b) Las mismas reglas serán de aplicación al recurso de inconstitucionalidad (ver la remisión del art. 296, CPN). c) Con relación al de inaplicabilidad de ley, prescribe el art. 294 CPN que "recibido el expediente, el presidente del tribunal dictará la providencia de autos y, firme ésta, determinará la cuestión a resolver; si fueran varias deberán ser formuladas separadamente y, en todos los casos, de manera que permita contestar por sí o por no". Por lo tanto, concedido el recurso por la sala que le sigue en el orden del turno a aquélla que dictó la sentencia, y recibido el expediente por el presidente de la Cámara, éste debe dictar la providencia de autos, la que adquiere carácter firme una vez transcurrido el plazo de tres días sin que contra ella se deduzca el recurso de reposición (CPN, arts. 239 y 273). Firme la providencia de autos, el presidente del tribunal debe determinar cuál o cuáles son las cuestiones que corresponde decidir a la cámara reunida en pleno, aunque se trata, como se verá, de una determinación provisional. El procedimiento a observar para la determinación de dichas cuestiones se halla reglamentado por los arts. 295 y 296. Dispone el primero que "el presidente hará llegar en forma simultánea a cada uno de los integrantes del tribunal copias del memorial y de su contestación, si la hubiere, y un pliego que contenga la o las cuestiones a decidir, requiriéndole para que dentro del plazo de diez días exprese conformidad o, en su caso, formule objeciones respecto a la forma como han sido redactadas". Agrega el art. 296, que "vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior, el presidente mantendrá las cuestiones o, si a su juicio correspondiere, las modificará atendiendo a las sugerencias que le hubieren sido formuladas. Su decisión es obligatoria". Según fácilmente se percibe, se trata de un procedimiento interno de la cámara, cuyo desarrollo resulta manifiestamente facilitado porque excluye la necesidad de que se 860

practique sorteo alguno y la posibilidad de que el expediente circule entre los distintos jueces que integran el tribunal. "Fijadas definitivamente las cuestiones —prescribe el art. 297 CPN—, el presidente convocará a un acuerdo, dentro del plazo de cuarenta días, para determinar si media unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituidas la mayoría y minoría". El acuerdo a que alude esta norma constituye la única reunión plenaria que exige el CPN, y su finalidad se circunscribe a determinar si media unanimidad de opiniones entre los integrantes del tribunal acerca de la solución de las cuestiones ya definitivamente fijadas, y, en caso contrario, quiénes son los jueces que votarán por la afirmativa o por la negativa con respecto a dichas cuestiones. "La mayoría y la minoría —dispone el art. 298 CPN— expresarán en voto conjunto e impersonal y dentro del plazo de cincuenta días la respectiva fundamentación. Los jueces de cámara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrán hacerlo dentro del plazo de diez días, computado desde el vencimiento del plazo anterior". Esta norma se refiere al proyecto de sentencia que debe remitirse al presidente del tribunal, e innova, con respecto al régimen anterior a la ley 22.434, en tanto no exige el voto individual de los jueces de la cámara y sólo contempla la posibilidad de que éste se redacte en forma conjunta e impersonal, haciéndolo separadamente los magistrados que integran la mayoría y la minoría, sin perjuicio de la ampliación de fundamentos que pueden efectuar aquéllos dentro del plazo fijado por la disposición transcripta. Finalmente, la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 301 CPN por el siguiente: "Declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en el art. 293, el presidente notificará a las salas para que suspendan el pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho; el plazo para dictar sentencia se reanudará cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayoría de las salas de la cámara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario, no se suspenderá el pronunciamiento y se dictará sentencia de

conformidad con esa doctrina. Los miembros del tribunal podrán dejar a salvo su opinión personal". La norma transcripta coincide sustancialmente con el contenido del art. 301 en su anterior versión, con las únicas diferencias de que la notificación a las salas debe efectuarse, no con motivo de la convocatoria del tribunal, sino cuando el expediente llega al presidente de la cámara a raíz de haber sido declarado admisible el recurso, y de que se aclara que el plazo para dictar sentencia debe reanudarse una vez pronunciado el fallo plenario.

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384. Resolución a) Con relación al recurso de casación, se prevé lo siguiente: "Las sentencias de la Cámara de Casación se pronunciarán dentro de los ochenta (80) días, contados a partir del llamado de autos. Este plazo podrá reducirse a la mitad si la cuestión es objetivamente urgente. Vencido el término, las partes podrán solicitar pronto despacho y el tribunal deberá resolver dentro de los diez (10) días subsiguientes" (art. 293) y también "Si la sentencia o resolución impugnada no hubiere observado la ley sustantiva o la hubiere aplicado o interpretado erróneamente o hubiere incurrido en arbitrariedad, el tribunal la casará y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare. Si hubiera inobservancia de las formas procesales esenciales, la Cámara de Casacióninterviniente anulará lo actuado y remitirá las actuaciones al tribunal que corresponda para su sustanciación" (art. 294). b) A su turno, el art. 296 contiene una remisión —para el recurso de inconstitucionalidad— al art. 293 y, asimismo, agrega "Al pronunciarse sobre el recurso, la Cámara de Casación interviniente declarará, para el caso, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición impugnada y confirmará o revocará el pronunciamiento recurrido".

c) En lo que hace al recurso de inconstitucionalidad, el art. 299 CPN prescribe que "la decisión se adoptará por el voto de la mayoría de los jueces que integran la cámara. En caso de empate decidirá el presidente". Aunque la norma transcripta no califica a la mayoría necesaria para emitir pronunciamiento, cuadra entender que aquélla debe computarse en relación con la totalidad de los jueces que integran la cámara y no con respecto al número de miembros presentes en oportunidad de dictarse la sentencia. El empate a que alude el art. 299 supone, por lo tanto, que ha intervenido en la votación la totalidad de los miembros del tribunal. En caso contrario, se impone la integración de la cámara en la forma prescripta por el art. 31 del decreto-ley 1285/58, y si aun así existe el empate de opiniones es el doble voto del presidente el que decide. En cuanto al contenido y efectos de la sentencia recaída con motivo de este recurso, el art. 300 CPN dispone que aquélla "establecerá la doctrina legal aplicable"; y agrega: "Cuando dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, se pasarán las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida". Rige en consecuencia, el sistema del reenvío, con la variante de que el fallo definitivo del pleito, que debe adecuarse a la doctrina establecida por el tribunal plenario, es dictado, no por la sala que pronunció la sentencia dejada sin efecto, sino por la que resulte sorteada en cada caso.

CAPÍTULO XXX - PROCESOS DE EJECUCIÓN SUMARIO: I. GENERALIDADES: 385. Concepto el proceso de ejecución.— 386. Antecedentes históricos.— 387. El proceso de ejecución en la legislación comparada.— 388. Clases de ejecución.— 389. Las "astreintes".— 390. Personas y cosas ejecutables.— II. EL EMBARGO: 391. Concepto, clases y efectos.— 392. La preferencia del primer embargante.— 393. Formas de practicar el embargo.— 394. Sustitución, levantamiento, limitación y ampliación del embargo.— 395. Bienes susceptibles de embargo.

 § I. GENERALIDADES(1)

385. Concepto del proceso de ejecución a) De acuerdo con las nociones expuestas en su momento (supra, núms. 34 y 157), el proceso puede ser, atendiendo a la 863

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finalidad de la pretensión que lo origina, de conocimiento o de ejecución. El primero es aquel que tiene como objeto una pretensión tendiente a lograr que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes. Tal finalidad incide en la estructura de ese proceso, que consta, fundamentalmente, de una etapa de índoleinformativa, durante cuyo desarrollo las partes, según las reglas del contradictorio, procuran al juez el conocimiento de los hechos en que fundan sus pretensiones y defensas, proporcionándole, eventualmente, la prueba de los hechos controvertidos, y de una etapa en la cual, sobre la base de esos elementos de juicio, el juezindividualiza, con respecto a la controversia del caso, alguna de las menciones contenidas en una norma general.

llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución, o mejor, como la tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo.

b) Cuando la sentencia es meramente declarativa o determinativa, el interés del vencedor queda satisfecho mediante el simple pronunciamiento de aquélla. Pero cuando se trata de una sentencia de condena, que, como tal, impone el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer o de no hacer), y ésta no es voluntariamente cumplida por el obligado, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que se lleve a cabo una ulterior actividad judicial encaminada a asegurar la integral satisfacción del interés del vencedor. Tal actividad se desarrolla en el denominado proceso de ejecución, el cual, frente a la hipótesis deincumplimiento de la sentencia por parte del vencido, no es más que un medio para que, por obra de los órganos judiciales del Estado, se sustituya la ejecución forzada a la ejecución voluntaria. Desde este punto de vista resulta claro que el proceso de conocimiento y el proceso de ejecución se hallan, como observa SATTA, en un mismo plano jurídico, pues ambos coinciden en la esencial finalidad de procurar la plena tutela de los derechos del acreedor. Ambos representan, en otras palabras, distintos momentos o etapas dentro de la unidad del fenómeno jurisdiccional. De allí que CALAMANDREI, recurriendo a un parangón que reputa "algo burdo pero muy claro", haya dicho que el proceso de conocimiento se puede considerar como la

c) Dentro de esa línea de reflexiones, el proceso de ejecución podría definirse como aquel cuyo objeto consiste en hacer efectiva la sanción impuesta por una sentencia de condena. Pero como también se hizo notar en su oportunidad (supra nº 37), el proceso de ejecución puede agotar autónomamente el cometido de la función jurisdiccional, o sea que, en ciertos casos, es posible llevar a cabo la ejecución forzada sin que ella haya sido precedida por un proceso de conocimiento. Tal es el supuesto de los títulos ejecutivos extrajudiciales, a los que la ley asigna efectos equivalentes a los de una sentencia de condena, regulando a su respecto un procedimientoautónomo, aunque sustancialmente análogo al que rige en materia de ejecución de sentencias. Existen dos clases de títulos ejecutivos extrajudiciales: los convencionales y los administrativos. La ley, como arbitrio encaminado a resguardar en la forma más adecuada posible cierta clase de créditos, ha incluido en la primera categoría a determinados documentos que comprueban el reconocimiento, por parte del deudor, de una obligación cierta y exigible y que, en razón de las formalidades de que se hallan rodeados, cuentan con una presunción favorable respecto de la legitimidad del derecho del acreedor (instrumentos públicos o privados reconocidos, letras de cambio, pagarés, cheques, etc.). Constituyen títulos ejecutivos administrativos ciertas constancias y certificaciones expedidas por la administración, de las cuales surge la existencia de una deudaexigible, y cuyo cobro por la vía ejecutiva obedece a la necesidad de simplificar los procedimientos tendientes a la más expedita recaudación de la renta pública. En la medida en que el título ejecutivo judicial (llamado también título ejecutorio) se halla representado por una sentencia que ha declarado la legitimidad del derecho del acreedor, es obvio que su certeza supera a la de los títulos ejecutivos extrajudiciales. Y esa circunstancia incide, como se destacará más adelante, en la índole de las defensas que el deudor puede oponer en el proceso de conocimiento posterior a la ejecución. En efecto, mientras que el proceso de conocimiento posterior a la ejecución de sentencia sólo

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puede fundarse en hechos sobrevinientes al pronunciamiento de aquélla, por cuanto los anteriores se hallan a cubierto de toda discusión como consecuencia de la cosa juzgada, en el proceso de conocimiento posterior al juicio ejecutivo el deudor puede invocar, con las limitaciones que oportunamente se indicarán, cualquier hecho que acredite la inexistencia o la extinción del derecho del acreedor. d) El CPN, siguiendo sustancialmente las líneas de la legislación derogada, que a su vez no son otras que las del antiguo proceso común europeo, ha instituido procedimientos diversos según se trate de ejecución de sentencia o de títulos ejecutivos extrajudiciales. Dicho Código, en efecto, dedica a las primeras el Título I del Libro III ("Ejecución de sentencias"), y a las segundas el Título II del mismo libro ("Juicio ejecutivo"). No obstante,existen numerosas normas del juicio ejecutivo que la ley declara aplicables al procedimiento de ejecución de sentencia. Tal, por ejemplo, la relativa a la forma de procederse en el caso de que se mande llevar adelante la ejecución (CPN, art. 510).

la fuerza: en realidad, aquélla es el instrumento del proceso jurisdiccional (de conocimiento), y ésta, el del proceso ejecutivo. De ese modo —agrega— se comprende también la subordinación normal del segundo al primero: hasta que no se haya establecido la razón, no debe ser usada la fuerza". f) La pretensión ejecutiva reviste, por ello, en cuanto a sus efectos, una característica que la diferencia de la pretensión que origina un proceso de conocimiento. Mientras que esta última produce, como efecto inmediato, la posibilidad de que el sujeto pasivo la contradiga mediante el planteamiento de oposiciones de cualquier índole, la pretensión ejecutiva incide inmediatamente sobre el patrimonio del deudor, sin que sea necesaria la previa provocación del contradictorio. De manera que el mero planteamiento de la pretensión ejecutiva es susceptible de provocar el empleo de medidas coactivas sobre los bienes del sujeto pasivo, sin perjuicio de que éste, en una etapa ulterior de conocimiento, deduzca ciertas y determinadas oposiciones al progreso de la ejecución.

e) De lo expresado se desprende que el objeto del proceso de ejecución consiste, fundamentalmente, en modificar una situación de hecho existente a fin de adecuarla a una situación jurídica resultante, sea de una declaración judicial o de un reconocimiento consignado en un documento al que la ley asigna fuerza ejecutiva. Ya no se trata, como en el proceso de conocimiento, de obtener un pronunciamiento acerca de un derechodiscutido, sino de actuar, de traducir en hechos reales un derecho que, pese a haber sido judicialmente declarado, o voluntariamente reconocido, ha quedado insatisfecho. En otras palabras, puede decirse que en la base de todo proceso de ejecución se encuentra un derecho ya cierto o presumiblemente cierto, cuya satisfacción se tiende a asegurar mediante el empleo de la fuerza. De modo que la coacción, como elemento de la actividad jurisdiccional, desempeña en este tipo de proceso un papel preponderante. CARNELUTTI lo ha destacado con claridad al poner de manifiesto la diversa materia del proceso de conocimiento y del proceso ejecutivo. "No sería temerario subrayar esta diferencia —dice— mediante la antítesis entre la razón y

a) En el derecho romano, la ejecución forzada presenta caracteres distintos según el período histórico que se considere. Durante el período de las legis actiones la ejecución comporta una clara manifestación del ejercicio de la justicia privada y se dirige, no sobre los bienes, sino contra la persona del deudor. Transcurridos treinta días desde el pronunciamiento de la sentencia sin que el deudor condenado satisfaga la obligación (tempus iudicati), el acreedor se halla facultado para llevar a aquél ante el magistrado y ejercer la manus iniectio iudicati. Mediante ésta el acreedor toma posesión de la persona del deudor, de quien puede convertirse en patrono cuando transcurren sesenta días sin que se presente un vindex con el cual discutir la legitimidad de la manus iniectio. Una ley Poetellia (probablemente del año 441 de

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386. Antecedentes históricos

Roma) suprime aquel procedimiento, que incluso acuerda al acreedor el derecho de disponer de la vida del deudor, aunque, mediante el pedido de la addictio, mantiene la facultad de proceder a su detención y de retenerlo a los fines de cobrar la deuda. Pero esta ley permite al deudor liberarse de la addictio, con el juramento de tener bienes suficientes (bonam capiam jurare). La ejecución contra la persona subsiste en parte de la época correspondiente al procedimiento formulario. Pero ahora, transcurrido el tempus iudicati, el acreedor debe reclamar el cumplimiento de la condena mediante el ejercicio de la actio iudicati, que constituye una acción derivada de la sentencia misma y tiene por objeto promover un nuevo proceso en el cual el deudor puede acreditar la existencia de alguna causal de liberación (nulidad de la sentencia, pago, etc.). Si no media oposición del deudor, el magistrado libra el decreto de ejecución. En caso contrario, y en la hipótesis de ser aquélla infundada, se lo condena a pagar una suma equivalente al doble de la suma inicial (condemnatio in duplum). Luego de sucesivas condenas cabe la posibilidad de proceder a la ejecución procesal. Aproximadamente en el año 649 de Roma, por obra del derecho pretorio, la ejecución adquiere carácter patrimonial. Su primera manifestación es la bonorum venditio, que constituye un procedimiento de ejecución colectiva rodeado de características semejantes al proceso concursal contemporáneo. Más tarde se atenúan los efectos de la bonorum venditio y se permite al deudor, para sustraerse a la infamia que aquélla trae aparejada, hacer cesión de sus bienes mediante la cessio ex lege Iulia. Posteriormente, el procedimiento de la bonorum distractio ya no recae sobre la universalidad del patrimonio y autoriza la venta parcial de los bienes del deudor hasta cubrir el monto adeudado a los acreedores. El período perteneciente al procedimiento extraordinario marca la definitiva desaparición de las medidas ejecutivas contra la persona del deudor, si bien el arresto personal subsiste para cierta clase de deudas (especialmente fiscales) y, en algunos casos, para asegurar la ejecución patrimonial. Durante este período aparece una forma de ejecución semejante a la actual: la pignoris capio. Fundamentalmente, consiste en la aprehensión, por orden del

magistrado, de objetos particulares del deudor, los cuales quedan afectados a una prenda durante un plazo de dos meses, en cuyo transcurso cabe la posibilidad de levantarla mediante el pago de la obligación. Transcurrido ese plazo, se procede a la venta de los bienes en pública subasta, que se realiza en forma análoga a la actual.

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b) En el primitivo derecho germánico, el incumplimiento de la sentencia es considerado como una injuriainferida al acreedor, quien se halla autorizado para proceder a la ejecución en forma privada, con total prescindencia de la intervención judicial. Más tarde, el edicto de Teodorico y la legislación carolingia eliminan la ejecución directa y requieren que las medidas correspondientes sean peticionadas al juez, quien debe acordarlas sin ninguna clase de conocimiento. Éste tiene lugar con posterioridad a la ejecución, y en el respectivo período el deudor puede plantear ciertas defensas que se sustancian y deciden con arreglo al régimen de la prueba legal. c) De la fusión entre los sistemas de ejecución romano y germánico —que traducen, como se ha visto, concepciones antagónicas acerca de la defensa de los derechos— nace el processus executivus del derecho común, cuyos caracteres fundamentales han sido recogidos por nuestra legislación a través de los antecedentes hispánicos. Por influencia romana, en este nuevo tipo de proceso ejecutivo se admite la existencia de un período de conocimiento. Pero él no ha de tener —y aquí la influencia germánica— la amplitud de la actio iudicati: se limitará, por el contrario, a posibilitar al ejecutado el planteamiento de oposiciones fundadas en hechos posteriores al pronunciamiento de la sentencia. No cabe oponer defensa alguna tendiente a demostrar la inexistencia de la obligación. Desaparece, de tal manera, la actio iudicati, que sólo subsiste para el caso de tener que hacerse valer la sentencia ante un juez de distinta jurisdicción, y se abre camino el concepto de que, dentro del oficio judicial (officium iudicis) se halla comprendida la facultad consistente en hacer efectivo el cumplimiento de sus decisiones. Es también una característica del período del derecho común la asimilación, a la sentencia judicial, de aquellos documentos que

comprueban la confesión de deuda formulada ante notario. Entonces nacen losinstrumenta guarentigiata, así llamados por la cláusula (guarentigia) en cuya virtud el notario que extiende elinstrumento ordena al deudor el oportuno pago de la obligación reconocida en dicho instrumento. Por extensión del principio de que el confesante debe equipararse al condenado (confessus pro iudicato est), se acuerda a este tipo de instrumentos el mismo efecto de las sentencias, con la consiguiente posibilidad de abrir, con ellos, el proceso ejecutivo. Posteriormente, tales efectos han de beneficiar también a las letras de cambio. d) En Francia, a diferencia de lo que ocurre en los restantes países europeos, no se adopta el tipo de proceso ejecutivo precedentemente descripto. Siguiendo la tradición germánica, la ejecución del derecho francés es llevada a cabo por el propio acreedor, con el auxilio de los sergents du Roi (más tarde los huissiers), que son los funcionarios encargados de intimar el pago al deudor y de disponer las correspondientes medidas sobre el patrimonio de aquél. El proceso ejecutivo se desenvuelve, por lo tanto, sin intervención judicial, y no existe en él, como en el processus executivus del derecho común, un período de conocimiento en el cual el deudor puede articular ciertas defensas. La autoridad judicial interviene en la oposición a la ejecución, que constituye un juicio de conocimiento que tramita independientemente de ésta y que, salvo en casos excepcionales, no la suspende. La suspensión, en el supuesto de ser procedente, requiere el previo depósito de la suma reclamada.

fuerza), aunque posteriormente las necesidades de la vida jurídica conducen a la admisión de otras, como las que tienden a afirmar la inexistencia de presupuestos procesales, y aquéllas que los prácticos llaman excepciones "útiles" (compensación, transacción, prescripción, etc.). La ley de enjuiciamiento de negocios de comercio, dictada en el año 1830, retorna al sistema de la enumeración taxativa, incluyendo en ella a muchas de las que habían sido admitidas, al margen de las específicamente previstas por la pragmática de ENRIQUE IV. Constituye una característica común a todos estos ordenamientos, la de admitir ciertas excepciones que, como las de temor, fuerza o usura, resultan ajenas al título ejecutivo en sí mismo, y se relacionan con la obligación que éste comprueba.

387. El proceso de ejecución en la legislación comparada a) El code de procédure consagra el sistema de ejecución pura que es característico del derecho francés a partir de la época del derecho común. Mantiene, por lo tanto, la estricta separación entre proceso ejecutivo, el cual está a cargo de un huissier que actúa en nombre del acreedor, y la oposición a la ejecución, que se sustancia ante el tribunal civil competente (art. 553) y sólo suspende aquélla cuando el tribunal lo dispone por motivos fundados.

e) La influencia francesa se advierte, posteriormente, en las legislaciones de otros países, a raíz de la invasión napoleónica. España, sin embargo, permanece fiel a las líneas del procesus executivus. Así resulta, en primer lugar, de la pragmática dada por ENRIQUE III en el año 1396, en la cual el proceso de ejecución aparece estructurado con un estadio de conocimiento durante cuyo transcurso el deudor puede oponer la excepción de pago u otra "legítima excepción". La pragmática de ENRIQUE IV (1458) contiene una enumeración taxativa deexcepciones (pago, espera, falsedad, usura, temor y

b) Ese sistema, en sus líneas esenciales, inspira a las legislaciones italiana y alemana. El Código Procesal italiano de 1865 reglamenta un procedimiento de ejecución que es común a las sentencias y a los títulos convencionales, el cual es sustanciado por un oficial público con prescindencia de la intervención judicial. Igual que en el régimen francés, el deudor tiene el camino de la oposición, que debe plantearse ante el tribunal competente, y que, como principio, no suspende la ejecución. Las mismas reglas ha adoptado el Código de 1940 (arts. 615, 623 y 624), aunque éste, apartándose del sistema administrativo francés, encomienda al juez

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la dirección del proceso ejecutivo (art. 484). Sustancialmente semejante es el procedimiento vigente en Alemania: el proceso ejecutivo tramita ante un tribunal de ejecución y el deudor puede oponerse a él mediante demanda ante el tribunal competente. c) La ley de enjuiciamiento civil española de 1855, tomada como modelo por la legislación procesal argentina, legisla por separado la ejecución de sentencias (art. 891) y el juicio ejecutivo (art. 941). Según su art. 963, las únicas excepciones admisibles en este último son: falsedad del título ejecutivo; prescripción; fuerza o miedo, de los que con arreglo a la ley hacen nulo el consentimiento; falta de personalidad en el ejecutante; pago o compensación de crédito líquido, que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva; quita, espera, y pacto o promesa de no pedir; novación; transacción o compromiso. De acuerdo con la tradición, por consiguiente, esta ley mantiene la existencia de un período de conocimiento dentro de la ejecución, y admite excepciones ajenas al título ejecutivo en sí mismo (fuerza o miedo).

388. Clases de ejecución Las medidas coactivas que pueden utilizarse para hacer efectiva la ejecución de la sentencia, dependen de la índole de las prestaciones cuyo cumplimiento aquélla impone. Si la sentencia establece la obligación de dar una suma de dinero, corresponde distinguir según que ésta se encuentre o no visiblemente en poder del deudor. En el primer caso, la ejecución se llevará a cabo desapoderando al deudor de la suma correspondiente y entregándola al acreedor. En el segundo, se procederá al embargo de algún bien que se halle en el patrimonio del deudor a fin de que, por conducto de su enajenación judicial, se cubra el importe del crédito respectivo. Si la prestación impuesta por la sentencia consiste en dar cosas que no sean dinero "se librará el correspondiente mandamiento para desapoderar de ella al vencido" (CPN, art. 515). Si se trata de 873

cosas muebles, el desapoderamiento se realiza mediante el secuestro (o eventualmente embargo) de la cosa, y si fueren cosas inmuebles, mediante el desahucio del obligado, pudiendo en ambos supuestos vencerse la resistencia de éste acudiendo al auxilio de la fuerza pública. Pero en el caso de que, por cualquier motivo, el desapoderamiento no pudiere verificarse, "se le obligará (al deudor) a la entrega del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesaria, con los daños y perjuicios a que hubiere lugar" (CPN, art. 515). Cuando, finalmente, la obligación consista en hacer o no hacer, el art. 777 Cód. Civ. y Com. dispone que "Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a: a. exigir el cumplimiento específico; b. hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; c. reclamar los daños y perjuicios". Sin embargo, en el supuesto de que el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor está facultado para optar entre esa solución y la de pedir autorización a fin de ejecutar el hecho por cuenta del deudor, por sí o por un tercero (Cód. Civ. y Com., art. 777 cit. y CPN, art. 513). Con relación a las obligaciones de no hacer, establece el Cód. Civ. y Com., art. 778, "Obligación de no hacer. Es aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios" (En el mismo sentido el CPN, art. 514).

389. Las "astreintes" Existen ciertas situaciones en las cuales la falta de puntual cumplimiento de la prestación impuesta por la sentencia puede hacer prácticamente ineficaces las formas de ejecución anteriormente mencionadas. Tales los casos en que, dependiendo el cumplimiento de la prestación de la exclusiva voluntad del obligado, la actitud renuente de éste ocasiona perjuicios que no son susceptibles de repararse mediante la simple indemnización de 874

daños que las normas antes analizadas prevén como remedio subsidiario. Fue para hacer frente a semejantes contingencias que la jurisprudencia francesa arbitró un peculiar procedimiento denominado astreinte (constricción), que constituye un medio indirecto de coacción destinado a obtener el cumplimiento in natura de las prestaciones impuestas por la sentencia, y que opera mediante la aplicación de una condena pecuniaria establecida por días u otro período de tiempo hasta tanto el deudor cumpla la obligación. El juez puede, a su arbitrio, disminuir o aumentar el monto de las astreintes, siendo en definitiva el acreedor el beneficiario de ellas. Antes de la sanción del CPN la doctrina nacional ya se había pronunciado, casi unánimemente, en favor de la procedencia de las astreintes (COLMO, LAFAILLE, GALLI, REZZÓNICO, ALSINA, REIMUNDÍN, BORDA, AYARRAGARAY, JOFRÉ,etc.), y existían diversos precedentes judiciales que, como veremos, se orientaron en el mismo sentido. Las astreintes revisten, fundamentalmente, los siguientes caracteres:

1º) No son una indemnización de daños y perjuicios, porque a diferencia de ésta, no sustituyen a la prestaciónincumplida, no fijan definitivamente los daños sufridos por el acreedor y no son resarcitorias. Por el contrario, lasastreintes persiguen el cumplimiento de la prestación, son provisionales y su monto no se fija en la medida del daño, sino en función de la fortuna del deudor.

5º) Son aplicables a cualquier obligación de dar, hacer o no hacer, especialmente a estas dos últimas, para cuyo cumplimiento in natura la ley proscribe el empleo de la fuerza sobre la persona del deudor. En lo que concierne a su naturaleza, BORDA señala, con acierto, dos notas esenciales:

2º) No son una pena civil, por cuanto mientras ésta comporta una sanción por el incumplimiento, lasastreintes constituyen un procedimiento intimidatorio para obligar al deudor a cumplir. De ello se sigue que lasastreintes constituyen un medio de coacción ínsito en la función jurisdiccional, utilizable por los jueces para hacer cumplir, en circunstancias excepcionales, ciertas prestaciones impuestas en una sentencia de condena. En el régimen procesal derogado por el CPN no existía un texto normativo expreso con respecto a lasastreintes, motivo por el cual la jurisprudencia se mostró generalmente reacia a admitir su imposición. Sin embargo, en los últimos tiempos anteriores a la promulgación de dicho ordenamiento, comenzó a abrirse camino una orientación distinta, fundada, esencialmente, en el texto del art. 19 de la Constitución Nacional y en la consideración de que dichas medidas conminatorias constituyen un arbitrio implícitamente comprendido en la potestad de los jueces para asegurar la eficacia de sus decisiones, siempre que, por las circunstancias del caso, resulten inoperantes o no hayan dado resultado las formas comunes de ejecución. Entre otros supuestos, se declaró procedente la aplicación de astreintes para hacer efectiva la sentencia que condenó a la entrega de la documentación relacionada con un contrato de locación de servicios consistente en los planos de construcción de una casa habitación (C2ªCC., La Plata, III, Jus II-135); para obtener el cumplimiento de la sentencia que ordenó poner "a disposición del juzgado la plantación objeto de la sociedad existente al día de la interposición de la demanda", no siendo óbice para ello el hecho de que, ante el incumplimiento de los demandados, el juez los haya declarado responsables por los daños y perjuicios ocasionados, ya que las astreintes no comportan un medio de reparación, sino una medida conminatoria que se mide solamente por la fuerza de resistencia del obligado (CNCiv., E., E.D. 4-911): para conminar al propietario, que se obligó por

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1º) Constituyen un medio de coacción psicológico tendiente a vencer la voluntad del deudor contumaz. 2º) Dependen del arbitrio del juez, quien puede imponerlas o no, según las circunstancias de cada caso. 3º) Son provisionales, por cuanto el mismo juez que las decretó puede, de acuerdo con las circunstancias, suspenderlas o dejarlas sin efecto. Aquél, asimismo, puede aumentarlas o disminuirlas atendiendo a la conducta que observare el obligado. 4º) Carecen de relación con el efectivo perjuicio material o moral sufrido por el acreedor.

convenio homologado a entregar un predio en aparcería, a cumplir su prestación (TTrab. Junín, J.A., 968-VI-308), etcétera. Incluso se ha extendido el alcance de tales medidas para hacer efectivo el cumplimiento de obligaciones carentes de contenido patrimonial, como son las que se refieren exclusivamente a las relaciones familiares. Se ha resuelto, por ello que corresponde aplicarlas para obligar a la madre a cumplir el régimen de visitas a los hijos acordado en favor del padre (CNCiv., D, E.D, 2-754), o para obligar al marido a cumplir con un régimen de visitas a los menores establecido en favor de la madre, si existe evidencia de que aquéllos han sido sacados de la jurisdicción del juez, impidiendo de tal manera la adopción de medidas compulsivas directas o el auxilio de la fuerza pública (C2ªCC., La Plata, E.D, 2-759). El CPN, recogiendo esa elaboración jurisprudencial y doctrinaria, consagra explícitamente la institución de lasastreintes, y dispone, en el art. 37, que "los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder". Una norma similar ha sido incorporada como art. 666 bis del Cód. Civ. por la ley 17.711, concepto luego receptado por el Código Civil y Comercial en su art. 804 "Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo". Con posterioridad a la vigencia de estas normas la jurisprudencia ha reiterado los criterios precedentementeexpuestos,

siendo asimismo de destacar que, entre los casos en que corresponde aplicar sanciones a terceros, se encuentran los contemplados en los arts. 329 in fine y 403, párr. 3º CPN en tanto, respectivamente, autorizan a imponerlas a quienes obstruyan el diligenciamiento de medidas preliminares dispuestas en un proceso de conocimiento y a las entidades privadas que no cumplieren los requerimientos formulados por los jueces en los oficios que les dirijan.

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390. Personas y cosas ejecutables a) Son susceptibles de ejecución forzada tanto las personas físicas como las personas jurídicas y las simples asociaciones. La regla, sin embargo, admite excepción en el caso de sentencias de condena dictadas contra la Nación, pues el art. 7º de la ley 3952 establece que esa clase de decisiones "tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretende". El precepto ha sido interpretado en el sentido de que comprende cualquier clase de prestaciones (dar, hacer o no hacer), y de que el respectivo pronunciamiento debe limitarse a declarar la obligación que debe cumplir el Estado nacional, sin determinar plazo para ello. El fundamento de la solución normativa contenida en el art. 7º de la ley 3952 reside — según ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte Suprema— en las cláusulas constitucionales que acuerdan al Poder Legislativo la facultad de crear recursos y determinar el destino de las rentas públicas, así como en las exigencias propias de la buena marcha de los poderes y su independencia en el ejercicio de sus funciones (Fallos, 100-292; 127-126; 186-151; 253-312; 263-554). Desde antiguo, sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene decidido que la regla mencionada no impide la ejecución de las sentencias dictadas en juicios de expropiación, y tal excepción ha sido fundada, sustancialmente, en la circunstancia de que estableciendo el art. 17 de la Constitución que la propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de

ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, debiendo la expropiación ser previamente indemnizada, tal garantía quedaría desvirtuada si mediando desapoderamiento del propietario en los casos de urgencia admitidos por la ley, la oportunidad del pago de la indemnización fijada judicialmente quedara librada a la determinación del expropiador (Fallos, 186-151; 211-1547; 243-237; 251-98). Tal excepción se ha considerado extensiva a los casos en que la aplicación del art. 7º de la ley 3952 produzca o pueda producir el efecto de frustrar la garantía de la propiedad, por lo menos mientras no se hallen comprometidos los principios en que se sustenta el privilegio estatal. Y en ese orden de consideraciones se fundó la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad de aquella disposición en el caso de una sentencia firme recaída en un interdicto de recobrar, en la cual se había reconocido la existencia de un acto estatal de despojo que involucra detrimento del derecho de propiedad latu sensu que investía el particular despojado (Fallos, 247-190). b) En relación con los bienes sobre los cuales puede seguirse ejecución, rige el principio de que el patrimonio del deudor constituye la prenda común de los acreedores. De allí que, en tanto no medie alguna excepción establecida por la ley, todos los objetos corporales e inmateriales de una persona susceptibles de tener un valor, se hallan afectados a aquella garantía y son, por lo tanto, ejecutables. Tal es la regla que hoy goza —de modoexpreso— con rango legal en el art. 242 del Cód. Civ. y Com.: "Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, conexcepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran". Tal pauta vuelve a reiterarse en el art. 743, donde — a continuación— se indican los casos excluidos: "Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los 879

acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia". "Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en el art. 743: a. las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b. los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c. los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d. los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e. los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y 2178; f. lasindemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a suintegridad psicofísica; g. la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h. los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes" (Cód. Civ. y Com., art. 744). Se puede agregar —en este terreno— la norma del art. 2110: "Inembargabilidad. Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por: a. los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros; b. las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aquéllas". Por otro lado, se aplica la pauta que surge del Cód. Civ. y Com., art. 243: "Bienes afectados directamente a un servicio público. Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio". Debe mencionarse, asimismo, la figura de protección de la vivienda familiar que contiene el nuevo digesto de derecho privado unificado argentino. La figura está prevista en el art. 244 del siguiente modo: "Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación seinscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas 880

contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término". Y, en lo que concretamente incumbe a su embargabilidad, podemos leer: "Efecto principal de la afectación. La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a suinscripción, excepto: a. obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b. obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250; c. obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d. obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre elinmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo" (art. 249). En cuanto a los bienes estatales, reza el art. 237: "Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce. Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos arts. 235 y 236". Importa destacar, finalmente, que la Corte Suprema, haciendo mérito de que es facultad privativa del Congreso de la Nación determinar los bienes afectados a la responsabilidad del deudor, así como la de establecer excepciones al principio de la ejecución

forzosa, se ha pronunciado reiteradamente por lainconstitucionalidad de las normas contenidas en constituciones y leyes provinciales que disponen lainembargabilidad de las rentas provinciales o municipales o supeditan la ejecutabilidad de las respectivas sentencias al cumplimiento de determinados requisitos (Fallos, 121-250; 133-161; 171-431: 190-120; 284-458).

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§ II. EL EMBARGO(2)

391. Conceptos, clases y efectos a) Llámase embargo a la afectación, por orden judicial, de uno o varios bienes del deudor, o presunto deudor, al pago del crédito sobre que versa la ejecución o de un crédito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento. El embargo cumple, en cierto sentido, un papel semejante al de la afectación convencional de determinados bienes emergentes de la constitución de un derecho real de garantía (hipoteca, prenda), pero la característica que fundamentalmente lo distingue de esa situación consiste en que aquél requiere, ineludiblemente, una resolución judicial. b) Existen tres clases de embargo: preventivo, ejecutivo y ejecutorio. El embargo preventivo reviste el carácter de una medida cautelar (CPN, art. 209) que puede solicitarse con miras a asegurar la eficacia o el resultado práctico de un eventual proceso de conocimiento o de ejecución, hasta tanto, en este último caso, el acreedor no cuente con un título ejecutivo completo. Como ocurre con todas las medidas cautelares, el embargo preventivo se acuerda sobre la base de la prueba de la simple verosimilitud del

derecho y requiere, asimismo, que quien lo pida preste la correspondiente contracautela (infra, nº 455). Es, además, susceptible de caducidad, en el supuesto de que el solicitante no entable la demanda dentro de cierto plazo contado desde la fecha de la traba (CPN, art. 207) sin perjuicio de su posible levantamiento, aun hallándose pendiente el proceso principal, frente a la hipótesis de desaparecer o de modificarse las circunstancias de hecho en cuya virtud se lo concedió. El embargo ejecutivo es la medida que el juez debe acordar, como primera providencia, cuando se promueve una ejecución en virtud de un título ejecutivo judicial (CPN, art. 502) o extrajudicial (CPN, art. 531). Dada la presunción de certeza que tales títulos ostentan, el otorgamiento de esta clase de embargo no requiere la prestación de contracautela. Tampoco se halla sometido al régimen de caducidad que es propio del embargo preventivo, y sólo puede ser levantado cuando el bien es inembargable o en el supuesto de que haya prosperado alguna de las excepciones que la ley autoriza a oponer al progreso de la ejecución (CPN, arts. 544 y 506). De allí que ni por sus presupuestos, ni por sus consecuencias, sea admisible asignar al embargo ejecutivo el carácter de una medida cautelar. El embargo ejecutorio, finalmente, es el que resulta de la circunstancia de no haberse opuesto excepciones al progreso de la ejecución, o de haber sido ellas desestimadas por sentencia firme. El embargo ejecutivo seconvierte, pues, en ejecutorio cuando se verifica cualquiera de las situaciones precedentemente mencionadas. De donde resulta, asimismo, que adquiriendo el embargo carácter ejecutorio por simple conversión, no es necesaria resolución judicial alguna que le confiera expresamente tal carácter. Lo que interesa destacar es que al convertirse en ejecutorio, el embargo se transforma en definitivo. En efecto, mientras que el embargo preventivo y el embargo ejecutivo constituyen, aunque con distinto alcance, medidas provisionales, cuando el segundo se convierte en ejecutorio se procede inmediatamente al pago del acreedor o a la realización de los bienes respectivos mediante la venta judicial, según sea el caso.

asegurando que el importe resultante de su eventual realización se destine a la satisfacción del derecho del acreedor. Pero el bien o bienes embargados continúan siendo de propiedad del deudor hasta el momento de su realización, aunque aquél se halla impedido de ejecutar actos que impliquen disminuir la garantía que tales bienes representan. Además, el embargo no excluye totalmente las facultades de disposición sobre los bienes afectados por la medida. Las cosas embargadas, en efecto, pueden ser objeto de los contratos siempre que se declare laexistencia del embargo (Cód. Civ. y Com., art. 1009: "Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe"). Pero en razón de que el embargo afecta a la cosa en sí, y se transmite con ella, ocurre que el contrato es inoponible al embargante, y los derechos del adquirente quedan supeditados a las resultas del proceso en el que se trabó la medida, sin perjuicio de que, mediando autorización judicial, el embargo se traslade al precio de venta (pretium succedit loco rei).

392. La preferencia del primer embargante

c) En cuanto a sus efectos el embargo produce, en primer lugar, el de individualizar e inmovilizar uno o más bienes del deudor,

a) Con anterioridad a la sanción del CPN, se había elaborado una jurisprudencia firme sobre la base de lo dispuesto por los arts. 736 del Cód. Civ. (regla que hoy puede encontrarse en el art. 877 del Cód. Civ. y Com.), y 527 del Código de procedimiento derogado, conforme a la cual cuando un mismo bien es objeto de embargos sucesivos, el primer embargante tiene prioridad para el pago de su crédito con respecto a los embargantes posteriores, y que tal prioridad —que se determina por la fecha en la cual se traba la medida (inscripción en el Registro tratándose de inmuebles; notificación en el caso de créditos, etc.), con prescindencia de la fecha deiniciación de los juicios— sólo cesa en los casos de

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concurso (en los que rige, respecto de los acreedores quirografarios, el principio de igualdad y de distribución a prorrata), y cede ante los privilegios especiales. b) El principio ha sido expresamente recogido por el art. 218 CPN en tanto prescribe que "el acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores". c) Aunque el tema ha sido discutido y existen sobre él soluciones judiciales dispares, la jurisprudencia predominante se inclina en el sentido de que la inhibición no acuerda prioridad alguna en el pago con respecto a embargantes posteriores, por cuanto aquella medida, a diferencia del embargo, no afecta ni individualiza ningún bien determinado y sólo tiende a impedir la disposición de los bienes del deudor. Corresponde destacar, asimismo, que la hipoteca inscripta tardíamente (o sea transcurridos los seis días siguientes a su otorgamiento), no puede oponerse a un embargo anotado con anterioridad. Por el contrario, el embargo anotado sobre un inmueble con posterioridad a la escritura traslativa de dominio pero con anterioridad a su inscripción en el Registro de la Propiedad, no tiene preferencia sobre ésta en el supuesto de que la escritura se haya otorgado durante el plazo de vigencia de la certificación y presentado para su inscripción dentro del plazo legal (ley 17.801,art. 5º). d) En el caso de embargos sucesivos, la preferencia en el pago debe ser discutida y resuelta en el proceso donde se vendieron los bienes, sea a iniciativa de los embargantes o del ejecutante, quien en tal caso debe pedir la citación de aquéllos a fin de que comparezcan a ejercer sus derechos.

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393. Formas de practicar el embargo a) Las formas de practicar el embargo difieren según la naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído la medida. Tratándose de bienes inmuebles o muebles registrables bastará, previa denuncia del ejecutante y libramiento del correspondiente oficio, la anotación del embargo en el Registro de la Propiedad (CPN, art. 538). En ciertos casos, como cuando existe peligro de que el deudor realice actos en detrimento del valor del inmueble (v.gr.,explotación abusiva de un bosque), la medida puede complementarse mediante la designación de un depositario. Si el embargo recae sobre bienes del ejecutado que se hallen en poder de un tercero (dinero efectivo, créditos, salarios, etc.), corresponde notificar de la medida a aquél, personalmente o por cédula (CPN, art. 533,párr. 1º). Esta norma agrega que "en el caso del art. 736 del Código Civil [hoy debe entenderse referido al supuesto del art. 877: "Pago de créditos embargados o prendados. El crédito debe encontrarse expedito. El pago de un crédito embargado o prendado es inoponible al acreedor prendario o embargante"), si el notificado del embargo pagase indebidamente al deudor embargado, el juez hará efectiva su responsabilidad en el mismoexpediente por el trámite de los incidentes o del juicio sumario, según correspondiere, atendiendo a las circunstancias del caso". El embargo de cosas muebles, en general, se practica mediante depósito de ellas a la orden del juez (CPN, art. 216). Si se tratase de dinero efectivo o de valores, se depositarán en el banco de depósitos judiciales dentro del primer día hábil siguiente (CPN, art. 531, inc. 1º). b) Dispone el art. 536 CPN que "el oficial de justicia dejará los bienes embargados en poder de un depositario provisional que podrá ser el deudor si resultase conveniente, salvo que aquéllos se encontraren en poder de un tercero y éste requiriere el nombramiento a su favor". Agrega el art. 537, que "cuando las cosas embargadas fueren de difícil o costosa conservación o hubiere peligro de pérdida o desvalorización, el depositario deberá poner el hecho oportunamente en conocimiento del juez, si no lo hubiere expresado ante el oficial de justicia, lo que se hará saber a 886

las partes a los fines del art. 205", o sea para que se ordene la venta de aquéllas en la forma más conveniente. En cuanto a los bienes muebles de la casa en que vive el embargado, cuando fuesen susceptibles de embargo, se constituirá a aquél en depositario, salvo que por circunstancias especiales no fuese posible (CPN, art. 216). "El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro del día siguiente al de laintimación judicial. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención. Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar" (CPN, art. 217). El depositario, por lo demás, es responsable por los daños que sufran los bienes y por las pérdidas eintereses derivados del incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 1360 Cód. Civ. y Com. Tiene derecho a percibir honorarios y al reintegro de los gastos efectuados. El embargo puede practicarse aun cuando el deudor no se encuentre presente. Pero en este caso corresponde, además de dejar constancia en la diligencia, que se le notifique la medida dentro de los tres días siguientes al de la traba; y en el supuesto de ignorarse su domicilio se nombrará al defensor oficial, previa citación por edictos que se publicarán por una sola vez (CPN, art. 531, inc. 2º). Esta notificación tiene por objeto acordar al deudor la posibilidad de satisfacer la deuda o la de ejercer la facultad de impugnar la medida en sí misma o en sus alcances, sea interponiendo algún recurso o promoviendo incidente de sustitución, disminución o levantamiento del embargo. La presencia del acreedor, en la diligencia, resulta innecesaria cuando aquél ha denunciado los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo, y la enunciación de éstos consta en el mandamiento. En caso contrario la presencia del acreedor es necesaria, en principio, por cuanto es él quien debe prestar conformidad con los bienes que ofrezca el deudor o, en defecto de ofrecimiento y conformidad, formular la correspondiente denuncia. Pero no media inconveniente legal alguno en que, al no concurrir el acreedor, el oficial de justicia trabe embargo sobre los bienes que

ofrezca el deudor, pues en tal caso cabe interpretar que aquél se halla conforme con el ofrecimiento.

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394. Sustitución, levantamiento, limitación y ampliación del embargo a) "El acreedor —prescribe el art. 535 CPN— no podrá exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiese otros disponibles. Serán aplicables, además, las normas establecidas en el capítulo relativo a las medidas cautelares en cuanto fueren pertinentes. Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento comercial o industrial o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o que auncuando lo estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito reclamado". Aunque el tercer párrafo de la norma transcripta coincide con la contenida en el art. 477 del Código anterior, el párrafo inicial enuncia un principio general en materia de sustitución del embargo que ya había sido admitido por la jurisprudencia, según la cual cuando los bienes ofrecidos por el deudor resulten suficientes para cubrir el crédito reclamado y sean realizables en iguales o mejores condiciones que los bienes embargados, debe accederse a la petición, por cuanto lo contrario significaría convalidar un abuso de derecho por parte del ejecutante. No cabe denegar, v.gr., la sustitución del embargo por depósito en dinero efectivo, por cuanto de ello no se sigue ningún perjuicio al acreedor. b) El pedido de levantamiento del embargo puede formularse por el propio deudor, fundado en la circunstancia de haberse trabado la medida sobre bienes inembargables, o por un tercero que sostenga ser el propietario de la cosa o cosas embargadas. En el primer caso, cabe solicitar el levantamiento en cualquier estado de la causa anterior a la venta de los bienes, aunque la resolución que decretó el embargo se halle consentida (CPN, art.

220). En el segundo, en cambio, el tercero debe promover juicio de tercería de dominio antes de que se otorgue la posesión de los bienes (CPN, art. 97), aunque cabe prescindir de dicho juicio y obtener el levantamiento del embargo por vía incidental si el tercero acredita en forma efectiva y fehaciente, mediante prueba instrumental, el dominio de los bienes embargados (CPN, art. 104; supra, nº 140). c) La limitación o reducción del embargo procede cuando la medida se ha trabado sobre bienes cuyo valorexcede notoriamente el monto del crédito reclamado. Si, por ejemplo, se traba embargo sobre varias cuentas corrientes del deudor y luego resulta que el saldo de una de ellas basta para cubrir el crédito, corresponde limitar la medida a esa sola cuenta, con exclusión de las otras. d) El acreedor, finalmente, se halla facultado para pedir la ampliación del embargo acreditando la insuficiencia o la pérdida del valor experimentado por los bienes sobre los cuales recayó la medida o en los supuestos en que hubiese obtenido la ampliación de la ejecución (CPN, arts. 540 y 541), o se hubiere deducido una tercería de mejor derecho (id., art. 102).

395. Bienes susceptibles de embargo a) En el nº 390 se mencionaron ciertos bienes que no pueden ser objeto de ejecución y que son en consecuencia inembargables. Pero esta última calidad ha sido extendida a otros bienes, total o parcialmente, tanto por el CPN como por numerosas leyes, las que deberán ser hoy interpretadas a la luz de lo que establece elCódigo Civil y Comercial como régimen base en esta materia. b) Establece al respecto el art. 219 CPN que "no se trabará nunca embargo: 1º) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio que ejerza. 2º) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a 889

su precio de venta, construcción o suministro de materiales. 3º) En los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará exceptuado". La determinación en cada caso particular, de la indispensabilidad de los bienes embargados, ha generado una abundante y variada jurisprudencia, no siempre concordante en cuanto al criterio general que debe regir aquella determinación. Los fallos dictados en los últimos tiempos desechan, en general, como pauta rectora, la posición social y el modo de vida del deudor, y se atienen al nivel medio de vida alcanzado por la población. Es ilustrativo, como aplicación práctica de ese criterio, el hecho de que se venga declarando, invariablemente, lainembargabilidad de ciertos enseres domésticos que, no obstante su costo generalmente apreciable, contribuyen a proporcionar un mínimo de bienestar y facilitan las tareas diarias de un hogar modesto, como las heladeras y lavarropas eléctricos. Pero el beneficio de la inembargabilidad no alcanza desde luego, a ciertos bienes que, no obstante la difusión de su uso, cumplen una finalidad de mero esparcimiento y no son, por lo tanto,indispensables, tales como los aparatos de televisión y los equipos de audio. Son asimismo embargables los muebles que constituyen elementos de simple adorno u ornato, como los cuadros y las estatuas; no siendo tampoco admisible computar, en esta materia, factores de índole sentimental. La inembargabilidad establecida respecto de los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza el deudor, comprende las herramientas, implementos y útiles de trabajo indispensables para el desenvolvimiento de aquellas actividades. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con el instrumental de un consultorio médico, con los repertorios jurisprudenciales de un estudio jurídico, con las prensas de madera de quien ejerce el oficio de carpintero, etcétera. Pero no alcanza, según lo tiene decidido reiteradamente la jurisprudencia, a lasinstalaciones, instrumental mecánico, maquinarias que forman el patrimonio de un establecimiento comercial oindustrial, porque en tal caso aparece configurada una acumulación de capital o una empresa mercantil queexcede el marco delineado por el art. 219 CPN.

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c) Fuera de los mencionados por el art. 219, existen numerosos bienes que han sido declaradosinembargables por leyes nacionales. En materia de bienes inmuebles, cabe recordar la ley 14.394,art. 38, que declara la inembargabilidad del "bien de familia" por deudas posteriores a su inscripción como tal, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo al art. 37 (conformidad del cónyuge), o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca, y el art. 39 del mismo ordenamiento, que limita al 50% de los frutos producidos por el bien el embargo que sobre tales frutos se trabe; laley 22.232,art. 35, que dispone la inembargabilidad de los inmuebles gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional para única vivienda propia, hasta los límites que se fijen por vía reglamentaria, mientras que la vivienda mantenga su categoría originaria, etcétera. Ver, asimismo, el régimen de protección de vivienda que incluye el Código Civil y Comercial unificado a partir del art. 244. En materia de sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones rige la ley 14.443, cuyo art. 1º excluye del embargo los salarios, sueldos, jubilaciones y pensiones que no excedan de determinada cantidad, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas, que deben ser fijadas dentro de un mínimo que permita la subsistencia del alimentante. En el caso de los sueldos, jubilaciones y pensiones que excedan de aquella suma, el embargo podrá efectuarse, de acuerdo con el art. 2º de dicha ley, hasta llegar a un porcentaje del 20% sobre el importe mensual percibido. En lo que respecta a sueldos y salarios de la actividad privada, las proporciones fueron modificadas por el decreto 484/87, reglamentario de la ley 20.744 (ley de contrato de trabajo). En cuanto a los sueldos, salarios, pensiones y jubilaciones de los empleados y obreros de la administración nacional, provincial y municipal y de las entidades autárquicas, son inembargables por obligaciones emergentes de préstamos en dinero o de compra de mercaderías, salvo en la proporción y condiciones establecidas por el dec. ley 6754/43, ratificado por la ley 13.894. El art. 2º de este ordenamiento faculta a las personas mencionadas, previo el cumplimiento de ciertos requisitos (documentación de la

deuda, intereses no superiores al 8% anual) a garantizar las obligaciones del referido origen mediante la afectación, a su cumplimiento, hasta del 20% de su remuneración nominal mensual, y determina que los créditos así privilegiados no entrarán en prorrateo en caso de concurso, no quedarán liberados por la carta de pago, ni sufrirán perjuicio por ningún embargo. En cuanto a las deudas contraídas por tales personas sin afectación de haberes, el art. 11 de la ley establece la siguiente distinción: 1º) Las que no tengan su origen en préstamos en dinero o en suministro de mercaderías (provenientes de servicios profesionales, créditos del Fisco, alimentos, etc.), son ejecutables de acuerdo con las normas vigentes; 2º) Las que tengan su origen en suministro de mercaderías, sólo pueden hacerse efectivas mediante juicio ordinario y no dan lugar a embargo, salvo que exista sentencia firme que condene al deudor al pago de la deuda. Pero los embargos que se decreten no pueden exceder del 10% del sueldo del empleado, o de la cuota prescripta por la ley 14.443 cuando esta sea inferior a dicho porcentaje. Existen, finalmente, ciertos créditos y derechos que son inembargables: la ley 24.028,art. 13, inc. 2º, prescribe la inembargabilidad de la indemnización acordada por accidente del trabajo; el Cód. Civ. y Com. , art. 539,excluye del embargo a la pensión alimentaria ("Prohibiciones. La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos), etcétera.

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CAPÍTULO XXXI - EJECUCIÓN DE SENTENCIAS SUMARIO: I. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS: 396. Sentencias ejecutables.— 397. Presupuestos de la ejecución.— 398. Competencia.— A) Sentencia que condena al pago de cantidad líquida: 399. Concepto de cantidad líquida.— 400. Embargo.— 401. Citación de venta.— 402. Trámite de las excepciones.— B) Sentencia que condena al pago de cantidad ilíquida.— C) Sentencia que condena a hacer o a no hacer.— D) Sentencia que condena a dar.— E) Rendiciones de cuentas y liquidaciones complicadas.— II. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS: 403. Concepto. Sistemas legales.— 404. Requisitos sustanciales.— 405. Procedimiento.— 406. Ejecución de laudos extranjeros.

§ I. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS(1)

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396. Sentencias ejecutables a) Se dijo, en su momento (supra, nº 37), que el proceso de ejecución es aquel que tiene por objeto asegurar la eficacia de las sentencias de condena, es decir de los pronunciamientos judiciales que imponen el cumplimiento de alguna prestación (de dar, de hacer, o de no hacer). Pero ello significa, simplemente, que sólo respecto de esa clase de sentencias rige el procedimiento específico que se ha de examinar en este capítulo, y no excluye, por lo tanto, la posibilidad de que también las sentencias declarativas y determinativas se ejecuten, en sentido amplio, mediante el cumplimiento de los actos que generalmente las complementan (v.gr. inscripción, en el Registro de las Personas, de la sentencia de adopción). b) En razón de que los árbitros (sean de derecho o amigables componedores) no cuentan con imperium para ordenar el cumplimiento del laudo que emitan, la ejecución de éste debe pedirse al juez a quien hubiera correspondido conocer del litigio de no haberse sometido éste al arbitraje (CPN, arts. 499, 753 y 763; Cód. Civ. y Com., 1655 y 1665).

397. Presupuestos de la ejecución a) Conforme con lo dispuesto en el art. 499, párr. 1º CPN, "consentida o ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial o arbitral y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a instancia de parte, de conformidad con las reglas que se establecen en este capítulo". b) De acuerdo con los términos de la norma transcripta, constituye primer presupuesto para la ejecución de una sentencia el de que ésta se encuentre consentida o ejecutoriada. Ocurre lo 894

primero cuando las partes, luego de notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso alguno; cuando, pese a haberse deducido y otorgado un recurso, se lo declara desierto en virtud de no haberse cumplido con la carga de expresar agravios o de presentar el memorial; o cuando se opera la caducidad de la segunda instancia. Una sentencia se encuentra ejecutoriada, en cambio, cuando ha mediado confirmación, por el tribunal superior, de un fallo condenatorio de primera instancia, o cuando, siendo éste absolutorio, ha sido revocado en segunda instancia. c) El segundo presupuesto de la ejecución consiste en que haya vencido el plazo que la sentencia hubiese fijado para su cumplimiento. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que tratándose de condenaciones de dar, la fijación de plazo no constituye más que un beneficio que la sentencia puede conceder por la naturaleza de la obligación. No es, por consiguiente, un derecho del vencido. De allí que cuando el pronunciamiento no señala plazo para su cumplimiento es susceptible de ejecución inmediatamente después de quedar consentido o ejecutoriado. Distinto es el caso de que la sentencia contenga condena de hacer alguna cosa, pues el art. 513 CPN exige que en ella el juez señale plazo para la ejecución.

tendiente a la modificación parcial del pronunciamiento, éste se ejecute de inmediato con relación a la parte de la condena que adquirió carácter firme a raíz del alcance limitado de la impugnación. Aunque el precepto alude a "los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme", debe entenderse que aquélla es aplicable respecto de los fallos que imponen el cumplimiento de obligaciones de entregar cosas o de hacer, siempre, desde luego, que éste sea susceptible de fraccionarse. La misma solución es extensiva al caso de que la sentencia imponga el cumplimiento de prestaciones de distinta naturaleza (de dar, de hacer y de no hacer), y el demandado impugne una sola de ellas.

398. Competencia

e) Prescribe finalmente el art. 499 CPN (párrs. 2º y 3º) que "podrá ejecutarse parcialmente la sentenciaaunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella, por los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido. Si hubiere duda acerca de la existencia de ese requisito se denegará el testimonio; la resolución del juez que lo acuerde o, en su caso, lo deniegue, es irrecurrible". Esta norma, como se advierte, contempla la posibilidad de que, habiendo recaído sentencia que condena al cumplimiento de una obligación de carácter divisible, y mediando recurso del demandado

a) La legislación vigente con anterioridad a la promulgación del CPN no contenía ninguna norma que determinara cuál era el juez competente para entender en el procedimiento de ejecución de sentencia. Sin embargo, sobre la base de que éste constituye una etapa del mismo proceso en que se dictó la sentencia, la mayor parte de la doctrina (CASTRO, JOFRÉ, RODRÍGUEZ, FERNÁNDEZ, PODETTI), entendió que era competente el juez que conoció en dicho proceso y que debía, incluso, tramitar en el mismo expediente. Igual solución admitió, en general, la jurisprudencia. El principio reconoció algunas excepciones: tal la de que, en razón de la naturaleza de la obligación impuesta por la sentencia, ella deba cumplirse, necesariamente, en el lugar en donde se encuentran las cosas sobre las cuales versa; o de las ejecuciones seguidas por letrados, apoderados o peritos, por honorarios devengados en causas tramitadas ante la Corte Suprema en instancia originaria, las cuales no pueden sustanciarse ante dicho tribunal si no concurren los extremos necesarios para que surja su competencia.

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d) Asimismo, y en concordancia con el principio dispositivo que rige en materia civil (supra, nº 26), la ejecución de la sentencia sólo puede llevarse a cabo a pedido del vencedor.

El CPN recoge las conclusiones de esa jurisprudencia y determina, en el art. 501, que "será juez competente para la ejecución: 1º) El que pronunció la sentencia. 2º) El de otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente. 3º) El que haya intervenido en el proceso principal si mediare conexión directa entre causas sucesivas". b) Corresponde señalar, asimismo, que las disposiciones sobre ejecución de sentencia son también aplicables a: 1º) la ejecución de transacciones o acuerdos homologados; 2º) la ejecución de multas procesales; 3º) el cobro de honorarios regulados en concepto de costas (art. 500). En todos esos casos, es juez competente para entender en la ejecución, el del proceso principal (CPN, art. 6º, inc. 1º). c) El CPN reglamenta procedimientos diferentes para la ejecución de las sentencias, atendiendo a la índole de las obligaciones que aquéllas imponen. Las reglas procesales pertinentes varían, pues, según que la sentencia condene: 1º) al pago de cantidad líquida; 2º) al pago de cantidad ilíquida; 3º) a hacer o no hacer o a escriturar, y 4º) a entregar cosas. Estos distintos supuestos serán analizados en los parágrafos que siguen.

A) Sentencia que condena al pago de cantidad líquida

de bienes, de conformidad con las normas establecidas para el juicio ejecutivo. Se entenderá que hay condena al pago de cantidad líquida siempre que de la sentencia se infiera el monto de la liquidación, aun cuando aquél no estuviese expresado numéricamente". De conformidad con los términos de esta norma, existirá por consiguiente cantidad líquida cuando: 1º) La sentencia condene al pago de una suma determinada; 2º) La cantidad a pagarse por el vencido sea susceptible de determinación mediante una simple operación aritmética y con arreglo a las bases establecidas por la sentencia: 3º) El vencedor haya presentado liquidación de capital, intereses y costas y el juez, previo traslado al deudor, la haya aprobado, salvo que el objeto de la ejecución consista en las cantidades ya determinadas que contenga la sentencia. Cuando la sentencia no establece el tipo de interés a pagar, debe entenderse que es el que cobra el Banco de la Nación por sus descuentos ordinarios en los períodos dentro de los cuales deben liquidarse. b) Dice el último apartado del art. 502 CPN que "si la sentencia condenare a una misma parte al pago de cantidad líquida y de otra ilíquida, podrán procederse a la ejecución de la primera, sin esperar a que se liquide la segunda". La norma, por lo tanto, confiere al vencedor el derecho de pedir la ejecución inmediata de la condena de importe líquido sin necesidad de aguardar la terminación de los trámites procesales tendientes a la liquidación de las restantes condenaciones. De la misma manera podrá procederse en la hipótesis de que la sentencia imponga el cumplimiento de obligaciones distintas (de dar, hacer o no hacer): el acreedor podrá ejecutar una de ellas y solicitar con posterioridad la ejecución de las otras.

399. Concepto de cantidad líquida a) Prescribe el art. 502 CPN que "si la sentencia contuviere condena al pago de cantidad líquida y determinada o hubiese liquidación aprobada a instancia de parte se procederá al embargo 897

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400. Embargo a) Se ha visto que si la sentencia contuviese condena al pago de cantidad líquida y determinada, o hubiese liquidación aprobada, se procederá al embargo de bienes, de conformidad con las normas establecidas para el juicio ejecutivo (CPN, art. 502, párr. 1º). b) A diferencia de lo que ocurre en el juicio ejecutivo, en el cual el embargo debe hallarse inevitablemente precedido por la intimación de pago (infra, nº 413), este trámite resulta innecesario en el procedimiento de ejecución de sentencia, pues la notificación de ésta es equivalente y sustituye al requerimiento. Pero el embargo configura un trámite esencial y necesariamente previo a la citación de venta, por cuanto el procedimiento se cumple en función de la realización de los bienes para el pago del crédito reconocido por la sentencia. c) Prescribe el art. 504, in fine CPN que "sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo y en los dos anteriores, el acreedor podrá solicitar se intime por cédula al ejecutado el pago de lo adeudado, cuando se trate de cantidad líquida y determinada, o hubiere liquidación aprobada". De tal manera se acuerda al ejecutante, como medio de evitar la traba del embargo y el ulterior trámite de la ejecución, la mera facultad de solicitar la intimación de pago cuando exista, total o parcialmente, cantidad líquida y determinada o bien liquidación aprobada. Si, dentro del quinto día de notificado, el deudor no realiza el pago, el ejecutante debe solicitar la traba del embargo.

401. Citación de venta a) "Trabado el embargo —dice el art. 505 CPN— se citará al deudor para la venta de los bienes embargados. Las excepciones deberá oponerlas y probarlas dentro de quinto día". Mediante la llamada citación de venta, que debe notificarse por cédula, se abre un período de conocimiento, de carácter limitado, 899

durante el cual se sustancian y examinan las excepciones que el deudor puede oponer al progreso de la ejecución. b) Según el art. 506 CPN "sólo se considerarán legítimas las siguientes excepciones: 1º) Falsedad de la ejecutoria. 2º) Prescripción de la ejecutoria. 3º) Pago. 4º) Quita, espera o remisión". La legislación derogada contenía una norma análoga a la transcripta, en torno de la cual se elaboró una nutrida jurisprudencia que resulta aplicable dentro del régimen procesal actual. Si bien dicha jurisprudencia, atendiendo a la índole de los procedimientos analizados, declaró que la enunciación de excepciones contenidas en el precepto reviste carácter taxativo, numerosos fallos se pronunciaron a favor de la admisibilidad de lasexcepciones de índole estrictamente procesal, como la de falta de personería en el supuesto de que el ejecutante haya perdido la capacidad procesal con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia en ejecución, o seainsuficiente el poder invocado por un nuevo representante, o la de nulidad de la ejecución originada en la violación de las formas substanciales de aquélla. Con acierto, la mayor parte de la doctrina nacional considera que también es admisible la excepción de incompetencia, pues constituye presupuesto procesal de la ejecución de sentencia el de que ella se deduzca ante juez competente (ALSINA, FERNÁNDEZ, PODETTI, COLOMBO). La jurisprudencia, asimismo, fundada en que se halla virtualmente comprendida en la excepción de pago, siendo procesalmente equiparable a ella, ha declarado admisible la excepción de compensación. Pero el criterio general al que es menester atenerse para determinar el ámbito de aplicación del art. 506 CPN es el de que las excepciones oponibles en el procedimiento de ejecución de sentencia sólo pueden fundarse encircunstancias sobrevinientes al pronunciamiento de aquélla (art. 507), puesto que lo contrario significaría una reapertura del proceso de conocimiento que no es posible como consecuencia de la cosa juzgada. Se examinará seguidamente el alcance de las excepciones contempladas en el art. 506 CPN.

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1º) Falsedad de la ejecutoria. Se admite, sin discrepancias, que esta excepción puede fundarse únicamente en la adulteración o falsificación material de la sentencia o de la copia que la reproduce, sea que la adulteración o falsificación afecte el todo o parte de aquélla. La excepción sería admisible, por lo tanto, si se negase autenticidad a las firmas atribuidas al juez o jueces que la suscriben, o se adujese que se han alterado las cantidades de la condena o los términos de la decisión. En el procedimiento de ejecución de sentencia se halla excluida, como principio, la excepción de inhabilidad de título. Sin embargo la jurisprudencia la ha declarado admisible, considerándola implícita dentro de la excepción de falsedad, en aquellos casos en que falta alguno de los requisitos del título ejecutorio. Tal, por ejemplo, el de que no haya transcurrido el plazo fijado por la sentencia para el cumplimiento de la condena, o el de que se pretenda seguir la ejecución contra quien no resulte deudor de acuerdo con los términos de la sentencia, y carezca, por lo tanto, de legitimación procesal pasiva.

4º) Quita, espera o remisión. Como ocurre con las excepciones antes analizadas, éstas también deben fundarse en hechos posteriores a la sentencia, salvo que la quita o espera resulte de un acuerdo homologado con anterioridad (ley 19.551,art. 67).

402. Trámite de las excepciones a) Las excepciones deben oponerse y probarse dentro de quinto día contado desde la citación de venta (CPN, art. 505).

3º) Pago. Debe tratarse de un pago efectuado con posterioridad a la sentencia. Como el CPN, según se verá, establece que las excepciones en la ejecución de sentencia se probarán "por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas", en el caso de que el deudor pretendiese acreditar el pago con un documento privado y el ejecutante lo desconociese, no será procedente laautenticación de aquél en los términos de los arts. 314 y 319 Cód. Civ. y Com., debiendo probarse la autenticidad en el correspondiente proceso de conocimiento. Sin embargo debe entenderse, con COLOMBO, que el rigor de la solución normativa no debe extenderse a aquellos supuestos en los cuales la existencia del pago es susceptible de fácil e inmediata comprobación (por ejemplo el oficio a un banco para acreditar que se ha efectuado un depósito). El pago, finalmente, debe ser total.

b) Asimismo, conforme a lo prescripto en el art. 507, "las excepciones deberán fundarse en hechos posteriores a la sentencia o laudo. Se probarán por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio. Si no se acompañasen los documentos, el juez rechazará la excepción sin sustanciarla. La resolución será irrecurrible". Antes de resolver las excepciones el juez debe oír, como principio general, al ejecutante, a quien corresponde conferir traslado por el plazo de cinco días (CPN, art. 508). Aquéllas deben empero rechazarse in limine cuando, no fundándose en hechos que surgen de las constancias del expediente —como sucede, v.gr., con las deinhabilidad de título, prescripción, falta de personería y nulidad del procedimiento— el ejecutado no acompaña, al escrito correspondiente, los documentos que los acreditan. La implícita proscripción legal de un período probatorio dentro de la ejecución no excluye la posibilidad de que, en casos excepcionales, como sería el que se recordó respecto de la excepción de pago, el juez disponga la realización de alguna diligencia complementaria que no desvirtúe la sumariedad del procedimiento. De todas maneras existen dos casos en los cuales procede la apertura a prueba y que se configuran cuando: 1º) se opone la excepción de falsedad de la ejecutoria y resulta necesario complementar las constancias del juicio mediante otros elementos probatorios (v.gr. prueba pericial); 2º) lo pide el ejecutante con el

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2º) Prescripción de la ejecutoria. En ausencia de un texto legal expreso, y por tratarse de una pretensión personal, a la prescripción de la ejecutoria le es aplicable el plazo genérico de cinco años establecido por el art. 2560 Cód. Civ. y Com.

objeto de destruir el valor probatorio del o de los documentos acompañados por el deudor. En tales hipótesis, el plazo de prueba debe fijarse con arreglo a lo establecido para el juicio ejecutivo en el art. 549 CPN. c) Dispone el art. 508 CPN que "vencidos los cinco días sin que se dedujere oposición, se mandará continuar la ejecución sin recurso alguno. Si se hubiese deducido oposición, el juez, previo traslado al ejecutante por cinco días, mandará continuar la ejecución o si declarase procedente la excepción opuesta, levantará el embargo". La sentencia pronunciada en el procedimiento de ejecución de sentencia carece de eficacia de cosa juzgada material con respecto a las defensas que se hallen sujetas a limitaciones probatorias; pero en el proceso de conocimiento posterior es inadmisible el debate y decisión acerca de cualquier defensa fundada en hechos anteriores al pronunciamiento de la sentencia que fue objeto de ejecución o ajena a las excepciones enunciadas en el art. 506 CPN. Con respecto a los recursos, establece el art. 509 CPN que "la resolución que desestime las excepciones será apelable en efecto devolutivo, siempre que el ejecutante diese fianza o caución suficiente. Todas las apelaciones que fueren admisibles en las diligencias para la ejecución de la sentencia, se concederán en efecto diferido". Corresponde sin embargo aclarar, como ahora lo hace el art. 247 CPN, que sólo deben concederse en efecto diferido las apelaciones deducidas respecto de resoluciones anteriores a la mencionada en el art. 508. d) Consentida o ejecutoriada la resolución que mande llevar adelante la ejecución debe procederse según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate, hasta hacerse pago al acreedor (CPN, art. 510). e) "A pedido de parte —dice el art. 511 CPN— el juez establecerá las modalidades de la ejecución o ampliará o adecuará las que contenga la sentencia, dentro de los límites de ésta". Esta norma, que guarda íntima correlación con la contenida en el art. 558 bis del CPN, autoriza al juez, entre otras cosas, para disponer medidas sustitutivas de la ejecución en forma específica, precisar el alcance de un apercibimiento decretado en la sentencia, 903

e incluso imponer el cumplimiento de obligaciones implícitamente reconocidas por aquélla, siempre, desde luego, que se atenga a los límites del fallo, pues lo contrario implicaría desvirtuar la eficacia de cosa juzgada que reviste el pronunciamiento y menoscabar el precepto constitucional que asegura la inviolabilidad de la propiedad.

B) Sentencia que condena al pago de cantidad ilíquida Como se indicó oportunamente (supra, nº 284 b]), el art. 165 CPN dispone que cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida, o establecerá por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación. Por consiguiente, establecidas por la sentencia dichas bases, que representan el an debeatur, resulta necesario determinar, a través de la liquidación, la suma que específicamente debe abonar el vencido al vencedor (quantum debeatur), a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre dicho acto y el contenido del fallo. "Cuando la sentencia —dispone el art. 503 CPN— condenare al pago de cantidad ilíquida y el vencedor no hubiese presentado la liquidación dentro de diez días contados desde que aquélla fuere ejecutable, podrá hacerlo el vencido. En ambos casos se procederá de conformidad con las bases que en la sentencia se hubiesen fijado. Presentada la liquidación, se dará traslado a la otra parte por cinco días". De tal modo la ley concede al acreedor un plazo de diez días para que practique la liquidación y sólo después de haber transcurrido dicho plazo sin que la hubiere efectuado, el cumplimiento de esa carga se desplaza hacia el deudor. En cualquiera de los dos supuestos, se confiere traslado de la liquidación a la otra parte. 904

Prescribe el art. 504 CPN que "expresada la conformidad por el deudor, o transcurrido el plazo sin que se hubiese contestado el traslado, se procederá a la ejecución por la suma que resultare, en la forma prescripta por el art. 502", es decir, como si se tratare de sentencia que contiene condena al pago de cantidad líquida y determinada. Agrega el mismo artículo que "si mediare impugnación se aplicarán las normas establecidas para los incidentes en los arts. 178 y siguientes". La norma es obviamente extensiva al caso de que la liquidación hubiese sido presentada por el deudor, y la consecuencia de la conformidad o el silencio (aunque éste no vincula al juez en virtud de lo dispuesto en el art. 150, párr. 2º CPN) consiste en que debe procederse a librar mandamiento de embargo por la suma resultante y a citar de venta al deudor una vez que aquella medida ha sido trabada.

C) Sentencia que condena a hacer o a no hacer a) "En caso de que la sentencia contuviese condena a hacer alguna cosa —dice el art. 513 CPN— si la parte no cumpliese con lo que se le ordenó para su ejecución dentro del plazo señalado por el juez, se hará a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección del acreedor. Podrán imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el art. 37. La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor. Para hacer efectiva laindemnización se aplicarán las reglas establecidas según que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecución. La determinación del monto de los daños tramitará ante el mismo juez por las normas de los arts. 503 y 504 (es decir, de conformidad con el trámite previsto para las sentencias que condenan al pago de cantidad ilíquida), o por juicio ordinario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible". b) Esta norma coincide con el principio recordado precedentemente (supra, nº 388), de que las obligaciones de hacer 905

pueden ejecutarse forzadamente siempre que no fuere necesario emplear violencia contra la persona del deudor, pues en tal caso el acreedor puede pedir autorización para ejecutar el hecho por cuenta del deudor, por sí o por un tercero (salvo que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales), o bien que la obligación se resuelva en el pago de daños y perjuicios (Cód. Civ. y Com., art. 777 inc. c). En el supuesto de que el acreedor opte por la ejecución a través de la actividad de un tercero no sólo debe, con carácter previo, requerir autorización judicial (Cód. Civ. y Com., art. 776 y 777 inc. b), sino también proceder a la determinación del costo de la obra, ya que éste corre por cuenta del deudor (norma citada) y no puede imponérsele el pago de erogaciones desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se comprometió a realizar. c) El régimen legal anterior a la vigencia del CPN no contenía ninguna previsión con respecto a las sentencias que imponen al vendedor la obligación de otorgar la escritura traslativa de dominio, la que constituye una de las especies de las obligaciones de hacer. Sin embargo, los precedentes judiciales llenaron ese vacío legislativo a través de numerosos fallos, llegando a resolverse, mediante jurisprudencia plenaria, que el juez se hallaba facultado para firmar la correspondiente escritura en el supuesto de que no lo hiciere el obligado. El CPN ha recogido esa elaboración jurisprudencial disponiendo, en el art. 512, que "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa". Debe entenderse que no es necesario que el apercibimiento haya sido pedido en la demanda, pues la ejecución del hecho por un tercero (en este caso el juez), constituye una alternativa implícitamente contenida en toda pretensión que persigue el cumplimiento de una obligación de hacer. Agrega el artículo mencionado que "la escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que correspondan".

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d) Antes de la sanción del CPN se suscitó con frecuencia el problema consistente en saber si, consumada durante el pleito por escrituración la enajenación del inmueble a un tercero, y no habiendo el comprador propuesto subsidiariamente la pretensión tendiente al resarcimiento de los daños ocasionados por el incumplimiento del vendedor, corresponde dictar sentencia condenando al otorgamiento de la escritura, o, por el contrario, el pronunciamiento judicial debe hacerse cargo de aquel hecho impeditivo del cumplimiento y declarar directamente la conversión de la primitiva obligación en la de pagar daños y perjuicios, a determinarse en proceso aparte. Hacia la primera solución se inclinaron algunos precedentes, fundados sustancialmente en que la condena a la ejecución específica de la obligación no comporta, como principio, imposibilidad física o legal para cumplir el contrato (el deudor, v.gr., podría ulteriormente adquirir del tercero la cosa prometida en venta) sin perjuicio, desde luego, de que el tema pudiera ser debatido en el período de ejecución de sentencia. La mayor parte de la jurisprudencia, sin embargo, se orientó en el sentido de que, constituyendo la enajenación del inmueble a favor de un tercero un supuesto de imposibilidad de cumplir la obligación de escriturar, la segunda solución es la que mejor se adecua a las normas contenidas en el derogado Cód. Civ., arts. 511, 576, 625, 628 y concordantes. Es ésta la solución que corresponde considerar correcta. Porque, como bien lo demuestra LLAMBÍAS, si la obligación de escriturar no es más que el medio instrumental de satisfacer la prestación contraída por el vendedor de transmitir el dominio de la cosa vendida (Cód. Civ. y Com., art. 1123), y si esa prestación supone, para su validez, que quien la cumple sea el propietario de la cosa (Cód. Civ. y Com., art. 878), la sentencia que impusiese al vendedor el cumplimiento específico de la obligación colocaría a éste "en la necesidad jurídicaincomprensible de vender una cosa ajena". Y tras recordar la posibilidad que los jueces tienen en el sentido de computar en la sentencia hechos impeditivos o extintivos acaecidos durante la tramitación del proceso (supra, nº 284, a]), concluye el mencionado autor afirmando que la enajenación del inmueble a favor de un tercero "tiene su sanción adecuada en el

art. 889 del Cód. Civ. [se refiere al régimen derogado; hoy tal pauta se encuentra en el art. 995, segunda parte, Cód. Civ. y Com.], que convierte ministerio legis la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, en la de pagar daños y perjuicios. Para este cometido no es indispensable una petición explícita del acreedor, ya que se ha decidido que toda demanda por cumplimiento específico de la obligación lleva implícita la de su equivalente" (LLAMBÍAS, "La obligación de escriturar", E.D., 2-1065). El CPN como se ha visto, contempla asimismo esta hipótesis en el tercer párrafo del art. 513 que prescribe: "La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo (resarcimiento de daños y perjuicios), cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor".

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e) "Si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa, y el obligado la quebrantase —expresa el art. 514 CPN—, el acreedor tendrá opción para pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costa del deudor, o que se le indemnicen los daños y perjuicios, conforme a lo prescripto en el artículo anterior". Como se advierte, la norma transcripta reproduce sustancialmente las disposiciones del art. 778 Cód. Civ. y Com. ("Obligación de no hacer. Es aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios") y remite al art. 513 en cuanto a la forma de hacerse efectiva la indemnización por daños y perjuicios. Cuadra aclarar que la sentencia de condena a que alude el art. 514 no es tal, en rigor, sino una sentencia que se ha limitado, en razón de mediar un estado de incertidumbre, a declarar la existencia de la obligación de no hacer, aunque en el caso existe la particularidad de que, frente al quebrantamiento de esa obligación, el acreedor no ha de verse precisado a interponer una pretensión condenatoria y se halla facultado para requerir, en el mismo proceso en el cual aquella sentencia fue dictada, sea la destrucción de lo hecho, a costa del deudor, o el pago de los daños y perjuicios.

D) Sentencia que condena a dar Con respecto a la sentencia que condena a entregar cosas, establece el art. 515 CPN que "se librará mandamiento para desapoderar de ella al vencido, quien podrá oponer las excepciones a que se refiere el art. 506, en lo pertinente. Si la condena no pudiere cumplirse, se le obligará a la entrega del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesaria, con los daños y perjuicios a que hubiere lugar. La fijación de su monto se hará ante el mismo juez, por las normas de los arts. 503 ó 504 o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible". Si bien la norma transcripta sólo contempla, frente a la imposibilidad del desapoderamiento de la cosa debida, el pago de su valor, ello no implica negar al acreedor el derecho que le acuerda el art. 730, inc. b) Cód. Civ. y Com. en el sentido de obtener el cumplimiento de la obligación por un tercero, a costa del deudor. El acreedor se halla por lo tanto habilitado para pedir que se lo autorice a adquirir la cosa de un tercero, por el precio corriente en la plaza al tiempo de la adquisición, a cuyo fin corresponde la designación de un perito.

juicio ordinario, sumario o incidente, según establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa". La norma transcripta se refiere tanto al caso de que en oportunidad de dictar sentencia condenatoria a rendir cuentas, o una vez agotada la controversia sobre éstas, se halle pendiente la resolución sobre su aprobación o rechazo, cuanto al de que al emitir fallo que condena al pago de cantidad ilíquida procedente de frutos o intereses, o concluido el trámite de liquidación previsto por los arts. 503 y 504, el juez advierta la conveniencia de someter la decisión pertinente a personas que posean conocimientos técnicos especiales con respecto a la materia de que se trate. En lo que concierne a la liquidación de sociedades, la vía incidental prevista en el art. 516 como uno de los procedimientos que puede el juez establecer sería aplicable, por ejemplo, si sólo se tratase de interpretar una cláusula contenida en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal.

§ II. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS(2)

403. Concepto. Sistemas legales E) Rendiciones de cuentas y liquidaciones complicadas Prescribe el art. 516 CPN que "siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requirieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores. La liquidación de sociedades, incluida la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia, se sustanciará por 909

a) Por razones de conveniencia y de solidaridad, casi todas las leyes procesales vigentes en el mundo, entre las cuales se encuentran las argentinas, reconocen, bajo ciertas condiciones, la eficacia de las sentencias pronunciadas en el extranjero, y autorizan a promover su ejecución dentro de los respectivos territorios. b) Pero de acuerdo con el sistema generalmente aceptado, a la ejecución de las sentencias extranjeras antecede un trámite preparatorio que culmina con el exequátur, que es la declaración en cuya virtud se acuerda a aquéllas la misma eficacia que revisten las 910

sentencias dictadas por los jueces nacionales. Ese previo juicio de reconocimiento no versa sobre la relación sustancial controvertida en el proceso que motivó la sentencia cuya ejecución se solicita. Su objeto, por el contrario, consiste en verificar, por un lado, aparte de la competencia del órgano judicial extranjero y del tipo de pretensión deducida, si el contenido del pronunciamiento se ajusta a las reglas fundamentales de orden público y si en el procedimiento seguido en el extranjero se ha respetado la garantía del debido proceso (requisitos intrínsecos); y, por otro lado, si la sentencia reúne los recaudos de legalización y autenticación exigibles a todo instrumento extranjero (requisitos extrínsecos). En tanto la sentencia de exequátur resulta ineludible para que la sentencia extranjera adquiera la eficacia de una sentencia nacional, es acertada la opinión de la mayor parte de la doctrina en el sentido de que ella reviste carácter constitutivo (CHIOVENDA, MORELLI, etc.). Pero, además, en la medida en que también constituye en elemento complementario de la sentencia que homologa, participa asimismo de la naturaleza de ésta. c) Según que sea el poder ejecutivo o un tribunal de justicia la autoridad competente para la concesión delexequátur, se conocen en la legislación comparada dos sistemas, denominados respectivamente administrativoy judicial, siendo este último el más difundido. Dentro del sistema judicial, a su vez, existen diferencias relativas a la índole del tribunal competente: mientras que en algunos países el exequátur debe solicitarse ante un tribunal superior (Supremo Tribunal Federal en el Brasil, alguna de las Cortes de Apelación en Italia, etc.), en otros —como ocurre en la República Argentina—, la competencia corresponde a los jueces de primera instancia. Las diversas leyes difieren, además, desde el punto de vista de las condiciones a que supeditan la homologación de las sentencias extranjeras. En Francia, v.gr., la ejecución de una sentencia dictada en otro país contra un nacional sólo puede llevarse a cabo en el supuesto de que un tribunal francés la confirme, mediante revisión de su forma y contenido. Otros países se atienen al principio de reciprocidad (Alemania, Estados Unidos de América, Gran Bretaña). El CPN admite la ejecución de las 911

sentencias extranjeras aun en ausencia de reciprocidad y tal es, por lo demás, el sistema seguido por la mayor parte de las leyes argentinas. d) Corresponde destacar, finalmente, que una sentencia extranjera puede invocarse en tres aspectos primordiales: como fundamento de una pretensión de ejecución, como fundamento de una excepción de cosa juzgada y como elemento probatorio. Aunque PODETTI entiende que en los tres casos la sentencia carece de eficacia "sin el añadido de la voluntad consagratoria de un juez argentino", por cuanto las leyes procesales no formulan distingo alguno, debe entenderse que el exequátur sólo es necesario en el primer caso, al que caracteriza el hecho de requerirse un acto de compulsión contra la parte (ALSINA). Si la sentencia extranjera esinvocada como fundamento de una excepción de cosa juzgada no es en cambio exigible el exequátur pero sí el denominado reconocimiento incidental, el cual requiere, conforme lo dispone el art. 519 CPN, la comprobación de la concurrencia de los mismos requisitos mencionados en el art. 517. Cuando la sentencia extranjera, finalmente, se hace valer como elemento probatorio, debe ser considerada como prueba documental de hechos queincumbe al juez valorar de conformidad con las reglas de la sana crítica (CAPPELLETTI), no siendo necesarios ni elexequátur ni el reconocimiento incidental.

404. Requisitos sustanciales a) El art. 517 CPN establece que "las sentencias de los tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan". Y con referencia a los requisitos sustanciales que condicionan la eficacia de tales sentencias, el mismo artículo dispone: "Cuando no hubiere tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: 1º) Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en 912

que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdiccióninternacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero: 2º) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa; 3º) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional; 4º) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino; 5º) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino".

jurisdicción internacional. En otras palabras, la admisión de la eficacia de la sentencia extranjera depende del hecho de que el tribunal que la dictó sea competente no sólo de acuerdo con las normas vigentes en el Estado a que pertenece, sino también de conformidad con las normas atributivas de competencia internacional contenidas en nuestra propia legislación. La calidad de cosa juzgada material atribuida a la sentencia extranjera debe juzgarse con arreglo a las normas vigentes en el Estado en que aquélla se haya pronunciado. La prueba de esta circunstancia debe surgir de la copia auténtica de la resolución que declare que la sentencia tiene el carácter de ejecutoriada o pasada enautoridad de cosa juzgada, así como de las leyes en que dicha resolución se funda (art. 6º del Tratado de Montevideo de 1940), o bien del informe consular.

b) Nuestro país ha celebrado tres tratados sobre la materia: los de Montevideo de 1889 y 1940, con Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú el primero (aprobado por ley 3192) y con esos mismos países, Brasil y Colombia el segundo (aprobado por decreto-ley 7771/56). El otro fue celebrado con Italia el 1º de agosto de 1887, y luego aprobado por ley 3983. La Argentina, asimismo, ratificó la Convención Interamericana sobre eficaciaextraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros hecha en Montevideo el 6 de mayo de 1979. Algunas de las disposiciones contenidas en tales tratados y convenciones han de ser analizadas a continuación, juntamente con los requisitos mencionados por el art. 517 CPN.

d) En el mismo inc. 1º del art. 517, el CPN requiere que la sentencia extranjera "sea consecuencia del ejercicio de una acción personal, o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero". La legislación anterior, en cambio, limitaba laexigencia a las pretensiones personales; y la restricción obedecía a la circunstancia de que los bienes raíces situados en la República, así como los bienes muebles que tienen en ella situación permanente, se hallabanexclusivamente regidos por las leyes argentinas (Cód. Civ. derogado, arts. 10 y 11) siendo asimismo los jueces del país quienes tienen competencia para conocer de las pretensiones reales que versen sobre tales bienes (CPN, art. 5, incs. 1º y 2º). Sin embargo, como observa GOLDSCHMIDT, no se trata de un principio absoluto, puesexisten por un lado pretensiones personales, como la de divorcio, a cuyo respecto rige, en ciertas circunstancias, la competencia exclusiva de los jueces argentinos; y puede darse el caso, por otro lado, de que la situación de las cosas sobre las cuales versa una pretensión real se haya modificado durante o después del proceso tramitado en el extranjero, hipótesis en la cual no media inconveniente en el otorgamiento del exequátur. Frente a la omisión de que adolecía en ese sentido el régimen procesal derogado, el Congreso Nacional de Ciencias Procesales reunido en Córdoba en 1939 aconsejó la ampliación de las normas respectivas al caso de pretensiones reales sobre bienes muebles

c) De lo prescripto en el inc. 1º del art. 517, se sigue que la concesión del exequátur o del reconocimiento de la sentencia extranjera, en su caso, depende ante todo de la circunstancia de que el tribunal que la dictó se halle provisto de competencia con arreglo a las disposiciones contenidas en el derecho argentino vigente al tiempo de su pronunciamiento. Pero este requisito no tiende a la preservación exclusiva de la propia jurisdiccióninternacional, de manera que el rechazo de la eficacia extraterritorial de la sentencia extranjera no sólo procede cuando se invade la jurisdicción de los tribunales argentinos, sino también cuando afecta la de un tercer país cuya legislación coincide con la argentina en lo que atañe a la reglamentación de la 913

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trasladados a la República Argentina en las oportunidades precedentemente mencionadas. La solución fue adoptada, primeramente, por el Código Procesal Civil de la provincia de Jujuy, y luego lo fue por el CPN y numerosos Códigos provinciales. Hoy, por último, corresponde tener en cuenta las numerosas pautas —minuciosamente establecidas— en el tramo del Código Civil y Comercial dedicado al derecho internacional privado (Título IV del Libro Sexto). e) A diferencia de algunos Códigos provinciales, que sólo se refieren al caso de que la parte condenada tenga su domicilio en la República, el inc. 2º del art. 517 exige la notificación personal aun en el supuesto de que dicha parte tenga su domicilio en el extranjero, incluyendo al país en el cual se dictó la sentencia. En este aspecto la norma adhiere al criterio adoptado por el art. 5º, inc. c) de los Tratados de Montevideo y por el art. 8º, inc. 2º) del Tratado celebrado con Italia, posteriormente recogido, en el ámbito interno, por el Código Procesal de la provincia de Jujuy. En tanto el inciso examinado requiere la notificación personal, excluye la posibilidad de computar la admisibilidad de aquellos actos de transmisión que, como ocurre con las notificaciones practicadas por edictos o por radiodifusión, sólo generan una presunción de conocimiento, por parte del interesado, de la resolución que se pretende ejecutar. Pero colocado el demandado en aptitud de ser oído, y asegurado por ende el derecho de defensa, el requisito legal debe considerarse cumplido si aquél se abstuvo de comparecer al proceso, pues la declaración de rebeldía que puede proceder en esa hipótesis no implica la vulneración del mencionado derecho y sólo es consecuencia de la propia voluntad discrecional del interesado. Si la forma en que se practicó la notificación no surge de los términos de la sentencia cuya ejecución se pide, corresponde agregar un informe consular relativo al procedimiento aplicable.

afecte los principios de orden público del derecho argentino" lo que ocurre si el fallo se funda en normasincompatibles con el "espíritu de la legislación" a que se refería el art. 14, inc. 2º del derogado Cód. Civ. (BOGGIANO) y hoy regula el art. 2600, Cód. Civ. y Com.: "Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino". Por otra parte este precepto, en virtud de su generalidad, torna innecesaria la inclusión del requisito que exigía el inc. 3º del anterior art. 517, en el sentido de que "la obligación que haya constituido el objeto del juicio sea válida según nuestras leyes". g) Tanto el inc. 5º del art. 517, como el art. 5º, inc. b) de los tratados de Montevideo, disponen que la ejecutoria debe reunir los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada, agregando el CPN que también debe reunir las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. El juez argentino ante quien se pide la ejecución de una sentencia extranjera debe, pues, examinar si concurren estas circunstancias, las que surgirán de los testimonios que el interesado exhiba, o, eventualmente, de las constancias del informe consular. h) El inc. 6º del art. 517, en tanto establece la preeminencia de la sentencia dictada por los jueces nacionales sobre la de los jueces extranjeros, supone que los fallos en pugna se han pronunciado a raíz de pretensiones idénticas en sus elementos subjetivo y objetivo o bien que, por razones de conexión por la causa o por el objeto, la sentencia argentina resulte de imposible cumplimiento con motivo de la eficacia de cosa juzgada adquirida por la sentencia extranjera.

f) En su redacción anterior a la sanción de la ley 22.434, el inc. 4º del art. 517 exigía que la sentenciaextranjera no contuviese "disposiciones contrarias al orden público interno", en tanto que en su actual versión, dicho inciso, con mayor corrección aunque sin introducir una reforma esencial, requiere que "la sentencia no 915

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405. Procedimiento a) "La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero —dice el art. 518 CPN—, se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma". Una norma similar contiene el art. 6 de los Tratados de Montevideo. La legalización del respectivo instrumento debe efectuarse en la forma prescripta por el decreto del 24 de julio de 1918. b) La ejecución de la sentencia extranjera debe pedirse, conforme lo dispone la norma transcripta, ante el juez de primera instancia, quien para el trámite del exequátur aplicará las reglas de los incidentes (CPN, art. 518, párr. 2º). Formulada, pues, la solicitud, el juez debe oir a la parte contra quien se dirige la sentencia y al agente fiscal, a quienes les conferirá respectivamente traslado y vista de aquélla por cinco días (CPN, art. 180), a fin de que seexpidan sobre la procedencia del exequátur, es decir, acerca de si la sentencia cuya ejecución se pide reúne los requisitos que se han analizado anteriormente. En el caso de deducirse oposición por cualquiera de las personas mencionadas, el juez debe conferir traslado al interesado en la ejecutoria y resolver luego la cuestión, haciendo o no lugar a la homologación (CPN, art. 185). Excepcionalmente puede ser necesaria la apertura a prueba, en cuyo caso se aplicarán, como se ha visto, las normas establecidas para los incidentes. De la resolución que se dicte podrá apelarse en relación. c) "Si se dispusiera la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos" (CPN, art. 518, párr. 3º). Por consiguiente deben observarse las reglas que el CPN establece de acuerdo con la naturaleza de la obligación, las cuales han sido analizadas en el presente capítulo. d) El CPN prevé también la invocación que pudiera hacerse en juicio de una sentencia extranjera, en cuyo caso ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 517 (art. 519). Se trata del 917

denominado "reconocimiento incidental" al que ya se ha aludido (supra, nº 403).

406. Ejecución de laudos extranjeros A diferencia de los Tratados de Montevideo, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 22.434 el CPN no contemplaba expresamente la ejecución de los laudos dictados en el extranjero por árbitros o amigables componedores, aunque no mediaban razones válidas para impedir su asimilación a la sentencia extranjera. El vacío fue llenado por la ley mencionada que incorporó, como art. 519 bis del CPN, el siguiente: "Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que: 1º) Se cumplieren los recaudos del art. 517 en lo pertinente, y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del art. 1º; 2º) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el art. 737". En consecuencia, los laudos pronunciados por tribunales extranjeros pueden ser objeto de exequátur o de reconocimiento incidental, en los términos, respectivamente, de los arts. 518 y 519 si: 1º) reúnen los requisitosexaminados en el nº 404; 2º) en el caso de prórroga no afectan la jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales argentinos o una prohibición legal, y 3º) no versan sobre cuestiones que, de acuerdo con el derecho argentino, no pueden ser materia de transacción. 

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CAPÍTULO XXXII - JUICIO EJECUTIVO SUMARIO: I. GENERALIDADES: 407. Concepto, naturaleza y caracteres del juicio ejecutivo.— 408. Requisitos de la pretensión ejecutiva.— 409. Etapas del juicio ejecutivo.— II. TÍTULOS QUE TRAEN APAREJADA EJECUCIÓN: 410. Enumeración legal.— 411. Estudio de los títulos ejecutivos en particular.— 412. Preparación de la vía ejecutiva.— III. INTIMACIÓN DE PAGO, EMBARGO Y CITACIÓN PARA DEFENSA: 413. Despacho del mandamiento.— 414. Forma y lugar de la intimación de pago.— 415. El embargo.— 416. Citación para defensa.— 417. Renuncia a los trámites del juicio ejecutivo.— 418. Ampliación de la ejecución.— IV. OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN EJECUTIVA: 419. Clase de oposiciones.— 420. Examen de las excepciones en particular.— V. SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES: 421. Examen previo y traslado.— 422. Prueba de las excepciones.— 423. Sentencia.— 424. Recursos.— 425. Costas.— VI. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE: 425 919

bis. Generalidades.— 426. Caso de embargo de dinero, títulos o acciones.— 427. La subasta.— 428. El martillero.— 429. Reglas comunes a la subasta.— 430. Subasta de muebles o semovientes.— 431. Subasta de inmuebles.— 432. Liquidación, pago, fianza y preferencia.

§ I. GENERALIDADES(1)

407. Concepto, naturaleza y caracteres del juicio ejecutivo a) Denomínase juicio ejecutivo al proceso especial, sumario (en sentido estricto) y de ejecución, tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación documentada en alguno de los títulos extrajudiciales (convencionales o administrativos) legalmente dotados de fehaciencia o autenticidad. b) El carácter especial de este proceso deriva de la circunstancia de hallarse sometido a trámites específicos, distintos a los del proceso ordinario (supra, nº 38). Su sumariedad está dada por la circunstancia de que, en tanto el conocimiento del juez debe eventualmente circunscribirse al examen de un número limitado de defensas, el juicio ejecutivo carece de aptitud para el examen y solución total del conflicto, y la sentencia que en él se dicta sólo produce, en principio, eficacia de cosa juzgada en sentido formal. Y es, finalmente, un proceso de ejecución por cuanto: 1º) Su objeto no 920

consiste en obtener un pronunciamiento judicial que declare la existencia oinexistencia de un derecho sustancial incierto, sino en lograr la satisfacción de un crédito que la ley presumeexistente en virtud de la peculiar modalidad que reviste el documento que lo comprueba; 2º) A diferencia de lo que ocurre, en general, con las pretensiones de conocimiento, el efecto inmediato de la pretensión ejecutiva consiste en un acto conminatorio (intimación de pago) y en un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (embargo). Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el juicio ejecutivo, tal como aparece reglamentado en el ordenamiento procesal vigente, no constituye una ejecución pura o un simple procedimiento de ejecución como el que organizan las leyes europeas que siguieron el sistema del Code de Procédure francés de 1806. Mientras que de acuerdo con el sistema adoptado por esas leyes no cabe al deudor posibilidad alguna de plantear defensas tendientes a desvirtuar o enervar la fuerza del título en cuya virtud se procede, limitándose el procedimiento a la realización de actos compulsorios sobre su patrimonio, nuestro juicio ejecutivo tiene una etapa de conocimiento durante la cual el deudor se halla facultado para alegar y probar la ineficacia del título, mediante la oposición de ciertas defensas que deben fundarse en hechos contemporáneos o posteriores a la creación de aquél. Se trata, pues, de un proceso mixto de ejecución y de conocimiento limitado. c) Fundado en esas características de nuestro juicio ejecutivo. PODETTI considera inadmisible reunir, bajo el rótulo común de "ejecuciones", al juicio ejecutivo y al procedimiento de ejecución de sentencias, y critica el método generalmente adoptado por la doctrina nacional en el sentido de hacer preceder el estudio del juicio ejecutivo por una teoría general de la ejecución forzada. Los argumentos que el ilustre procesalista enuncia en apoyo de tal conclusión pueden resumirse, sustancialmente, de la siguiente manera: 1º) Resulta jurídicamente inadmisible equiparar la sentencia a los títulos ejecutivos, por cuanto existen, entre la primera y los segundos, diferencias de origen, de forma, de sustancia y de efecto que se oponen a tal equiparación. Importancia fundamental revestirían las diferencias sustanciales, puesto que la sentencia, por su origen (público) y por su forma (resultado de un proceso), es indiscutible, "y por ello mismo sólo pueden oponerse, 921

en los trámites de su ejecución, las defensas nacidas con posterioridad a la fecha de ser dictada y el título ejecutivo, careciendo de iguales garantías, puede y debe ser examinado oficiosamente por el juez y sufrir la oposición de excepciones anteriores y posteriores a su nacimiento, ya que surge de un acto privado"; 2º) A la ejecución propiamente dicha antecede, en el juicio ejecutivo, un período de conocimiento y "una sentencia que actúa un derecho", pues el embargo con el que aquél se inicia no constituye ejecución sino una medida cautelar. Tales argumentos no resultan, empero, convincentes. El primero, por lo pronto, perdió sustancialmente su eficacia a partir de la sanción de la ley 14.237, cuyo art. 59, al derogar prácticamente el art. 488 del Código anterior, eliminó como excepción admisible en el juicio ejecutivo, la de "fuerza o miedo de los que con arreglo a la ley, hacen nulo el consentimiento" (inc. 6º). Tampoco esta excepción figura en la enumeración formulada por el art. 544 CPN. En consecuencia, no cabe actualmente afirmar que en el juicio ejecutivo sean admisiblesexcepciones fundadas en hechos anteriores a la formación del título. Desde luego que ello no implica desconocer las diferencias que PODETTI señala entre la sentencia y los títulos ejecutivos. Ya se ha dicho (supra, nº 401) que en el procedimiento de ejecución de sentencia sólo se pueden oponer defensas fundadas en hechos sobrevinientes a su pronunciamiento, por cuanto los hechos anteriores a ella, así como las posibles deficiencias de que puede adolecer la sentencia misma, se hallan a cubierto de toda discusión por efecto de la cosa juzgada. Pero esa circunstancia no impide que el título ejecutorio y los títulos ejecutivos sean esencialmente equiparables desde el punto de vista de los procesos de ejecución en general. Y ése es, precisamente, el criterio que informa el régimen legal analizado, con arreglo al cual, cualquiera que sea la naturaleza del título (judicial o extrajudicial), no cabe articular, en el respectivo proceso de ejecución, defensa alguna que se relacione con la existencia o la legitimidad del crédito en él reconocido. La única diferencia que en este aspecto separa al título ejecutivo judicial de los títulos ejecutivos extrajudiciales, reside en la circunstancia de que contra estos últimos el deudor pueda oponer excepciones fundadas en hechos contemporáneos a su creación, pero siempre que se relacione con las formas extrínsecas 922

del título y no con la legitimidad de la obligación (CPN, art. 544, inc. 4º). Y el fundamento de tal diferencia resulta obvio no bien se tiene en cuenta que los títulos ejecutivos extrajudiciales carecen de la autoridad de cosa juzgada que es propia de las sentencias judiciales y de los laudos arbitrales. Además, desde el punto de vista de su estructura, no median diferencias esenciales entre el procedimiento de ejecución de sentencia y el juicio ejecutivo. Si bien el primero, como consecuencia del mayor grado de certeza que depara el título que le da origen, reviste una sumariedad más acentuada que el segundo, no es tampoco en nuestro derecho un proceso de ejecución puro, pues en él también existe, como se ha visto (supra, nº 401), un período de conocimiento destinado a la alegación de ciertas defensas. En contra del segundo de los argumentos expuestos debe señalarse, ante todo, que la sentencia de remate no versa sobre la existencia o inexistencia del crédito, ni tiene por objeto, como dice PODETTI, "actuar" el derecho del acreedor. Según se ha destacado reiteradamente, la eventual materia litigiosa del juicio ejecutivo no se halla representada por la existencia, inexistencia, legitimidad o ilegitimidad de la obligación, sino por la validez y eficacia del título en cuya virtud aquél se ha promovido. Si de algún "derecho" cabe hablar en el juicio ejecutivo es, simplemente, del derecho del acreedor a proceder ejecutivamente. Por ello tampoco es aceptable la opinión deGUASP en el sentido de que, en el caso de mandar llevar adelante la ejecución, la sentencia de remate reviste el carácter de una sentencia condenatoria, pues siendo presupuesto elemental del juicio ejecutivo la existencia de un título del cual emerja el reconocimiento, por parte del deudor, de una determinada obligación, resulta totalmente excluida la necesidad de un pronunciamiento judicial que declare la existencia de la obligación e imponga su cumplimiento. No resulta apropiado, finalmente, asignar carácter cautelar al embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio ejecutivo. Ya se dijo (supra, nº 391), que el embargo ejecutivo difiere del embargo preventivo tanto por los presupuestos que lo condicionan como por los efectos que produce. Que el primero es una típica medida de ejecución resulta demostrado,

fundamentalmente, por el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con el embargo preventivo, basta el simple silencio del deudor, en oportunidad de ser citado para la defensa, para que pueda procederse al inmediato pago del acreedor o a la enajenación judicial de los bienes afectados por la medida.

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408. Requisitos de la pretensión ejecutiva a) Los requisitos de admisibilidad de la pretensión ejecutiva son los mismos que debe reunir toda pretensión procesal, los cuales fueron analizados en su oportunidad (supra, nº 52). Dicha pretensión se halla sujeta, por lo tanto, a requisitos de admisibilidad y de fundabilidad, debiendo distinguirse, entre los primeros, los extrínsecos de los intrínsecos. La falta de algún requisito extrínseco de admisibilidad autoriza al deudor a oponer determinadas defensas que se examinarán más adelante (infra, nº 420), y puede determinar, en ciertos casos, que el juez rechace de oficio la demanda, como ocurriría si alguna de las partes careciese de capacidad procesal, o el juez fuese incompetente por razón de la materia o de la cantidad. b) En cuanto a los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión, es preciso tener en cuenta, fundamentalmente, que sólo es viable el juicio ejecutivo siempre que en virtud de un título que traiga aparejada ejecución se demande "por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables" (CPN, art. 520). Siendo, por consiguiente, condición inexcusable de este tipo de proceso la existencia de un título ejecutivo, los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión que en él se hacen valer deben determinarse con arreglo a las constancias del título respectivo y a los recaudos que, según nuestra ley, condicionan su fuerza ejecutiva. c) En ese orden de ideas, la legitimación procesal de las partes debe resultar, por un lado, de la coincidencia entre quien deduce la

pretensión y quien figura en el título como acreedor y, por otro lado, de la coincidencia entre la persona frente a quien se deduce la pretensión y quien figura también en el título como deudor. En este aspecto sólo corresponde atenerse a las constancias del título, con prescindencia de quiénes sean los verdaderos titulares de la relación jurídica documentada en él, pues ello no puede ser objeto de debate en el juicio ejecutivo. Al no hallarse contemplada la defensa de falta de acción entre las que pueden oponerse en el juicio ejecutivo, la ausencia de legitimación procesal, tanto en el ejecutante como en el ejecutado, debe hacerse valer mediante laexcepción de inhabilidad de título. d) Desde el punto de vista objetivo, la admisibilidad intrínseca de la pretensión ejecutiva se halla subordinada a la concurrencia de ciertos requisitos que debe reunir el título ejecutivo, mencionados en el art. 520 CPN y que a continuación se analizan: 1º) El título debe consignar la obligación de dar una suma de dinero. Algunos Códigos Procesales argentinos, como los de Santa Fe y Jujuy, también autorizan el juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento de obligaciones de dar cosas o valores, y el primero lo extiende al caso de solicitarse el otorgamiento de escritura pública. 2º) Debe tratarse, además, de una suma líquida o fácilmente liquidable. La primera es la que se encuentra determinada en el título y la segunda la que, a pesar de no hallarse numéricamente expresada en aquél, puede establecerse a través de una simple operación aritmética, sin que sean indispensables imputaciones ointerpretaciones. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando la cantidad reclamada devenga intereses y la forma en que éstos deben liquidarse resulta del mismo título. En lo que concierne a las obligaciones instrumentadas en moneda extranjera, el requisito previsto en el art. 520 CPN en el sentido de que la ejecución debía promoverse por el equivalente en pesos nacionales según la cotización del banco oficial debe considerarse implícitamente derogado por la reforma introducida al art. 617 del derogado Cód. Civ. por la ley 23.928, sin perjuicio de que la conversión se efectúe a los efectos del pago de la tasa de justicia. 925

Hoy, la cuestión viene regulada por el art. 765, Cód. Civ. y Com. en los siguientes términos: "La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal". 3º) La obligación, finalmente, debe ser exigible. Para que ello ocurra se requiere, en primer lugar, que aquélla sea de plazo vencido. No constituye, verbigracia, título ejecutivo, el reconocimiento de deuda líquida sin fecha de vencimiento. Hacen excepción a esta regla ciertas obligaciones que, por carecer de plazo, son exigibles en cualquier momento. Tal el caso de las letras de cambio y documentos a ellas asimilados, pagaderos a la vista (decreto-ley 5965/63,arts. 35, 36 y 103) y del precio de las mercaderías compradas al contado (Cód. Civ. y Com., art. 1145 y ccds.). Relacionado con este requisito de exigibilidad se halla el supuesto de que se trate de una obligación subordinada a condición o prestación. El art. 520, párr. 2º CPN dispone al respecto que "si la obligación estuviera subordinada a condición o prestación, la vía ejecutiva procederá si del título o de otro instrumento público o privado reconocido que se presente junto con aquél, o de la diligencia prevista en el art. 525, inc. 4º, resultare haberse cumplido la condición o prestación". La diligencia a que se refiere la norma constituye uno de los medios de preparar la vía ejecutiva y consiste en que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición, si la deuda fuese condicional. e) Frente al supuesto de que del título ejecutivo resultare una deuda líquida y otra que fuese ilíquida, el CPNautoriza a proceder ejecutivamente respecto de la primera (art. 522).

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409. Etapas del juicio ejecutivo a) De acuerdo con la estructura que le imprime el CPN, el juicio ejecutivo consta de tres etapas. La primera comprende la demanda, la intimación de pago, el embargo y la citación para defensa. La segunda se halla representada por los períodos destinados a la oposición de defensas, así como a la contestación y prueba de éstas, por el pronunciamiento de la sentencia de remate y por la sustanciación de los recursos que proceden contra ella. La tercera, finalmente, comprende los trámites necesarios para el cumplimiento de la sentencia de remate. b) La primera etapa se desarrolla con la exclusiva participación del ejecutante, aunque cabe la posibilidad, como se verá, de que en ella se cite al ejecutado a los efectos de complementar o integrar ciertos títulos que no son suficientes, por sí solos, para habilitar la vía ejecutiva. La intervención del ejecutado comienza recién en la segunda etapa del proceso, durante la cual, y a partir de cierto plazo contado desde la citación para defensa, aquél se halla facultado para oponer determinadas excepciones al progreso de la ejecución. Durante la tercera etapa, y sólo en el supuesto de haberse ordenado proseguir la ejecución, se procede a hacer efectiva la sentencia de remate mediante procedimientos que varían de acuerdo con la naturaleza de los bienes embargados.

reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo;3) La confesión de deuda líquida exigible prestada ante el juez competente para conocer en la ejecución; 4) La cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el art. 525; 5) La letra de cambio, factura conformada, vale o pagaré, el cheque y la constancia del saldo deudor de cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Cód. Com. o ley especial; 6) El crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles; 7) Los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 524 CPN también constituye título ejecutivo el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal. b) Desde el punto de vista de su eficacia, no todos los títulos mencionados traen aparejada ejecución por sí mismos (títulos completos). Como se verá más adelante, algunos de ellos requieren complementarse o perfeccionarse, y otros se forman en el trámite preliminar.

411. Estudio de los títulos ejecutivos en particular § II. TÍTULOS QUE TRAEN APAREJADA EJECUCIÓN(2)

a) Instrumentos públicos (CPN, art. 523, inc. 1º). Se trata, en lo compatible, de los mencionados por el art. 289 Cód. Civ. y Com., algunos de los cuales —como los contemplados en el inc. c— constituyen títulos fiscales queautorizan, generalmente, la vía prevista en el art. 604 CPN. Deben ser presentados en forma, o sea rodeados de las solemnidades a que la ley condiciona su eficacia.

a) Según el art. 523 CPN los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes: 1) El instrumento público presentado en forma; 2) El instrumento privado suscrito por el obligado,

b) Instrumentos privados (CPN, art. 523, inc. 2º). Su fuerza ejecutiva se encuentra subordinada al reconocimiento de la firma (Cód. Civ. y Com., arts. 314 y 319), lo cual se obtiene mediante las diligencias preparatorias que más adelante se analizarán, o a la certificación de aquélla, hecha por escribano, siempre que se haya

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410. Enumeración legal

efectuado con intervención del obligado y que la certificación esté registrada en el protocolo. En general constituyen título hábil para promover la ejecución, previo reconocimiento de la firma por parte del deudor, todos aquellos instrumentos privados en los cuales conste el reconocimiento de una deuda líquida yexigible y no requieran una interpretación incompatible con la limitación de conocimiento que es propia del proceso examinado, si las partes han pactado expresamente la vía ejecutiva y ésta no resulta desnaturalizada. Por ello se ha admitido tal procedimiento para el cobro del saldo de precio convenido en un boleto de compraventa en el caso de que los contratantes lo hayan pactado y siempre que las cuestiones a que el cobro puede dar lugar no excedan el principio de sumariedad de conocimiento que gobierna el juicio ejecutivo. c) Confesión (CPN, art. 523, inc. 3º). Debe serlo, según el texto de esa norma, de deuda líquida y exigible, y hecha ante juez competente. Éste no es otro que el de la eventual ejecución, pues se trata de uno de los casos en que el título ejecutivo se forma durante el trámite previo a aquélla, mediante la citación del presunto deudor con arreglo a las formas y requisitos previstos para la absolución de posiciones. Durante la vigencia del Código derogado se consideró, generalmente, que en razón de no hallarse expresamente contemplada por la ley, en este supuesto carecía de eficacia la confesión ficta. En la actualidad tal conclusión carece de asidero frente a lo dispuesto por el art. 525 CPN, según el cual la incomparecencia del demandado, o sus respuestas evasivas,autorizan a tener por confesados los hechos. En el caso de comparecer a la citación del tribunal, el reconocimiento de la deuda, así como de su liquidez yexigibilidad, debe ser liso y llano. La confesión calificada no constituye, por lo tanto, título hábil para abrir la ejecución. Tampoco la confesión extrajudicial, sin perjuicio de que, constando ella en instrumento público o privado, pueda ser hecha valer en los términos de los incs. 1º y 2º de la norma analizada. d) Cuentas aprobadas y reconocidas en juicio (CPN, art. 523, inc. 4º). La ley no se refiere al saldo de cuentas aprobado 929

mediante sentencia definitiva, pues en tal caso el acreedor puede utilizar el procedimiento másexpeditivo de la ejecución de sentencia. Se trata, por lo tanto, de otro caso de formación del título ejecutivo en los trámites preparatorios, los que consistirán, fundamentalmente, en la citación del presunto deudor a fin de que manifieste conformidad o disconformidad con la cuenta presentada por el actor bajo apercibimiento de ser aprobada de oficio, y en la eventual fijación de un plazo para el pago del saldo correspondiente. Pero en el supuesto de que el deudor desconozca expresamente la cuenta presentada por el acreedor, no procede la vía ejecutiva y éste debe hacer valer sus derechos en un proceso de conocimiento (ordinario o sumario). e) Papeles de comercio: El art. 523, inc. 5º CPN acuerda fuerza ejecutiva a las letras de cambio, factura de crédito, vale o pagaré, al cheque y a la constancia del saldo deudor de cuenta corriente bancaria, cuando la tuvieren de acuerdo con las disposiciones del Cód. Civ. y Com. o ley especial. La fuerza ejecutiva de dichos papeles deriva: la de las letras de cambio, vales o pagarés, del decreto-ley 5965/63, ratificado por ley 16.478,arts. 60 y 103; la de la factura de crédito, de la ley 24.760,art. 14; la del cheque, de la ley 24.452,art. 38; y la de la cuenta corriente bancaria, del Cód. Civ. y Com., art. 1440. f) Créditos por alquileres o arrendamientos de inmuebles (CPN, art. 523, inc. 6º). La norma es consecuencia del art. 1208 Cód. Civ. y Com., que acuerda la vía ejecutiva a favor del locador en contra del locatario. El procedimiento ejecutivo es viable ya se persiga el cobro de alquileres o de "toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario" (Cód. Civ. y Com., art. 1208 cit.). Corresponde señalar, también, que la jurisprudencia se halla orientada en el sentido de que es procedente la vía ejecutiva con prescindencia de que el locatario permanezca o no en la finca arrendada. g) Otros títulos (CPN, art. 523, inc. 7º). El ordenamiento vigente somete a sus disposiciones a aquellos títulos que tienen fuerza ejecutiva en virtud de una prescripción legal, siempre que no estén sujetos a un procedimiento especial (v.gr. las regulaciones de 930

honorarios no practicadas en concepto de costas, ley 21.839,arts. 49 y 50; el cobro del canon impago en el contrato de leasing, art. 1249, Cód. Civ. y Com.; la percepción de gastos impagos del sistema en el caso de tiempos compartidos, art. 2098, Cód. cit., etc.). h) Crédito por expensas comunes (CPN, art. 524). Tiene también fuerza ejecutiva, de acuerdo con la norma citada, el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal. Establece, al respecto, el párr. 2º del art. 524 que "con el escrito de promoción de la ejecución deberán acompañarse certificados de deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad. Si éste no los hubiere previsto, deberá agregarse constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, expedido por el administrador o quien haga sus veces". El art. 2048, Cód. Civ y Com. —en el tramo pertinente— reza: "El certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones". Aunque los certificados de deuda deben en principio remitir a las constancias de los libros rubricados del consorcio, en el supuesto de que el administrador de éste sea una sociedad, configura título hábil para proceder ejecutivamente la certificación extraída de sus libros de comercio (CNCiv., B, E.D., 40-383).

"Podrá prepararse la acción ejecutiva —dice el art. 525 CPN— pidiendo previamente: 1º) Que sean reconocidos los documentos que por sí solos no traigan aparejada ejecución. 2º) Que en la ejecución por alquileres o arrendamientos, el demandado manifieste previamente si es locatario o arrendatario y, en caso afirmativo, exhiba el último recibo, si el requerido negase categóricamente ser inquilino y su condición de tal no pudiere probarse sumariamente en forma indubitada, no procederá la vía ejecutiva y el pago del crédito será reclamado por juicio sumario. Si durante la sustanciación de éste se probare el carácter de inquilino, en la sentencia se le impondrá una multa a favor de la otra parte, equivalente al 30 por ciento del monto de la deuda. 3º) Que el juez señale el plazo dentro del cual debe hacerse el pago, si el acto constitutivo de la obligación no lo designare o si autorizare al deudor para realizarlo cuando pudiera o tuviese medios para hacerlo. El juez dará traslado y resolverá, sin más trámite ni recurso alguno. 4º) Que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición, si la deuda fuese condicional". A continuación se analizarán por separado las distintas hipótesis previstas en la norma.

Mientras algunos de los títulos enumerados por la ley, como los instrumentos públicos y los papeles de comercio, traen aparejada ejecución por sí mismos (títulos completos), los restantes requieren ser complementados o perfeccionados, y aun formados, mediante el cumplimiento de ciertos trámites previos a la apertura del juicio ejecutivo.

a) Reconocimiento de documentos privados. En este supuesto el deudor debe ser citado para que efectúe el reconocimiento de la firma que se le atribuye. Dicha citación, según el art. 526 CPN, debe hacerse en la forma prescripta para la notificación del traslado de la demanda, es decir, por medio de cédula y en su domicilio real si éste se halla dentro de la jurisdicción del juzgado (art. 339) y, en caso contrario, mediante oficio o exhorto (art. 340), al cual debe agregarse, ineludiblemente, el documento original. La citación contendrá el apercibimiento de que si el deudor no comparece o no contesta categóricamente, se tendrá por reconocido el documento. En la cédula de citación debe constar el plazo otorgado para la comparecencia del presunto deudor, careciendo de eficacia la intimación si no cumple tal recaudo. Con anterioridad a la sanción del CPN, la jurisprudencia se hallaba dividida en cuanto a si revestía eficacia el desconocimiento de la firma formulado mediante escrito. Algunos precedentes se pronunciaron en sentido afirmativo, en tanto que otros resolvieron

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412. Preparación de la vía ejecutiva

que el desconocimiento de la firma debe ser hecho personalmente por el deudor. El CPN ha consagrado la última de las soluciones jurisprudenciales anotadas (art. 526, párr. 2º), la que tiene fundamento en las menores posibilidades de desconocimiento malicioso que existen en el caso de requerirse la comparecencia personal. La ley 22.434 agregó que la manifestación tampoco puede formularse por medio de gestor. Si el citado no comparece o no prueba justa causa de inasistencia debe hacerse efectivo inexcusablemente el apercibimiento y procederse como si el documento hubiese sido reconocido por el deudor personalmente (art. 526, párr. 3º), es decir que corresponde librar mandamiento de embargo y citar a aquél para defensa. b) La ley 22.434 agregó, como último apartado del art. 526, el siguiente: "El desconocimiento de la firma por alguno de los coejecutados no impide que se cumpla con lo dispuesto por los arts. 531 y 542, respecto de los deudores que la hayan reconocido, o a quienes se los haya tenido por reconocida". Se trata de una aclaración plausible, pues no existe razón válida alguna que obste a la intimación de pago y citación para defensa respecto de aquellos coejecutados que, en virtud del reconocimiento expreso o ficto de la firma, posibilitaron la integración del título ejecutivo. En concordancia con lo dispuesto por el art. 314 Cód. Civ. y Com., el art. 527 CPN prescribe que "reconocida la firma del instrumento quedará preparada la acción ejecutiva, aunque se hubiese negado su contenido". Por consiguiente, si el deudor reconoce la firma del instrumento, pero aduce que su contenido ha sido adulterado, tal manifestación no impide la apertura del juicio ejecutivo, sin perjuicio de que se haga valer oportunamente mediante la excepción de falsedad, en cuyo caso incumbirá al ejecutado excepcionante la prueba de la adulteración. De acuerdo con el régimen establecido por el Código derogado, la negativa del deudor sobre la autenticidad de la firma no autorizaba la apertura del juicio ejecutivo, debiendo el acreedor reclamar su derecho en juicio ordinario. El CPN, en cambio, en consonancia con los propósitos de economía procesal y de 933

moralidad que fundamentalmente lo inspiran, dispone, en el art. 528, que "si el documento no fuere reconocido, el juez, a pedido del ejecutante, previo dictamen de un perito designado de oficio, declarará si la firma es auténtica". Si lo fuere se procederá a librar mandamiento de embargo y se impondrá al ejecutado las costas y una multa equivalente al 30% del monto de la deuda. Para que el ejecutado pueda oponer excepciones y como requisito de admisibilidad de éstas, aquél debe dar a embargo el importe de dicha multa. Si no opone excepciones, dicho importe integra el capital a los efectos del cumplimiento de la sentencia de remate. La resolución que declara la autenticidad de la firma y aplica la sanción prevista es apelable en efecto diferido. El art. 530 CPN se refiere a los documentos firmados por autorización o a ruego del obligado y distingue según la forma en que la autorización se confirió. Si ésta resulta de documento privado o no se encuentra documentada, la vía ejecutiva queda preparada si, citado el deudor, reconoce la firma del documento o bien declara que otorgó la autorización o que es cierta la deuda que el documento expresa. Si, en cambio, laautorización consta en el instrumento público, basta la presentación de éste y la citación al autorizado para que reconozca la firma del documento de la obligación. Finalmente, hoy es necesario incorporar la cuestión que plantea el art. 288, Cód. Civ. y Com. al establecer: "Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento". c) Créditos por alquileres o arrendamientos. En estos supuestos es menester acreditar tanto la existencia del respectivo contrato de locación como el monto de la deuda. Pero en lo que concierne al primero de esosextremos el procedimiento varía según exista o no contrato escrito y según éste conste en instrumento público o privado. Si el contrato consta en instrumento público, la citación del deudor se practica al solo efecto de que exhiba el último recibo de 934

alquiler. La incomparecencia autoriza a librar mandamiento por la suma reclamada en la demanda. Si el contrato consta en instrumento privado, la citación persigue el doble objetivo de obtener el reconocimiento de la firma y la exhibición del último recibo. El desconocimiento de la autenticidad de la firma determina la aplicación de la norma contenida en el art. 528, a la cual se ha hecho referencia precedentemente. Si el deudor reconoce la firma pero no presenta el último recibo, corresponde librar mandamiento por la suma reclamada por el acreedor. En el supuesto de no existir contrato escrito, el deudor debe ser citado para que manifieste si es locatario y para que, en caso afirmativo, exhiba el último recibo (art. 525, inc. 2º). La negativa categórica del deudor acerca del primero de los mencionados extremos y la imposibilidad de acreditar tal condición sumariamente y en formaindubitada, impide la apertura de la ejecución, debiendo el pago del crédito reclamarse por juicio sumario, pero si durante la sustanciación de éste se prueba el carácter de inquilino, en la sentencia corresponde imponer al demandado una multa equivalente al 30% del importe de la deuda. En cambio, el reconocimiento de la existencia de la relación locativa y la falta de exhibición del último recibo autoriza a despachar el mandamiento en la forma mencionada en los supuestos anteriores.

mencionado corre desde que la resolución que lo declare haya quedado firme (art. 529).

d) Fijación del plazo y reconocimiento de la condición. En la primera hipótesis (art. 525, inc. 3º), el título seintegra mediante la resolución que, previo traslado, fija el plazo dentro del cual debe hacerse el pago. En la segunda (art. 525, inc. 4º), corresponde citar al demandado bajo apercibimiento de tener por confesado el hecho afirmado por el ejecutante (art. 526). El mismo procedimiento debe observarse en el supuesto de acompañarse cuentas, pues el art. 523, inc. 4º, remite expresamente a lo dispuesto por el art. 525 y, por consiguiente, al art. 526. e) Las medidas preparatorias, finalmente, son susceptibles de caducidad, sin necesidad de declaración judicial, cuando no se deduce la demanda dentro de los quince días de su realización. En el caso de que el reconocimiento haya sido ficto, el plazo

b) El juez, de acuerdo con los términos de esta norma, puede denegar la ejecución si comprueba que el título acompañado no es de los que el Código u otras leyes consideran como tales, o que es inhábil en razón de no documentar la existencia de una obligación en dinero, líquida y exigible, o que alguna de las partes carece de legitimación procesal. Tal examen, por otra parte, no es definitivo, pues puede volver a efectuarse antes de dictar la sentencia, e incluso cabe la posibilidad de que la inhabilidad del título sea declarada de oficio por el tribunal de alzada, con motivo de un recurso deducido contra dicha sentencia. Asimismo, la ejecución puede ser rechazada in limine si no concurren los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión ejecutiva (competencia, capacidad procesal de las partes, etc.), a los que el art. 531 denomina "presupuestos procesales".

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§ III. INTIMACIÓN DE PAGO, EMBARGO Y CITACIÓN PARA DEFENSA(3)

413. Despacho del mandamiento a) Presentada la demanda, si se trata de un título ejecutivo completo, o concluidas las diligencias preparatorias tendientes a la integración o formación del título, "el juez examinará cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecución, y si hallare que es de los comprendidos en los arts. 523 y 524, o en otra disposición legal, y que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, librará mandamiento de embargo" (CPN, art. 531, párr. 1º).

c) No obstante la expresión "mandamiento de embargo" contenida en dicha norma, corresponde señalar que el respectivo instrumento —como dice PODETTI— tiene por fin primero y principal el requerimiento de pago y subsidiariamente, a voluntad del ejecutante, la traba del embargo. La misma norma, a continuación, así lo aclara, pues expresa que "con el mandamiento, el oficial de justicia requerirá el pago al deudor. Si no se pagare en el acto el importe del capital reclamado, del estimado por el juez en concepto de intereses y costas, y de la multa establecida por el art. 528, en su caso, dicho funcionario procederá a embargar bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento. El dinero deberá ser depositado dentro del primer día hábil siguiente en el banco de depósitos judiciales" (CPN, art. 531, inc. 1º). En el mandamiento debe constar la cantidad cuyo pago se exige al deudor, más otra que el juez fija provisionalmente para responder a intereses y costas. También debe contener autorización para requerir elauxilio de la fuerza pública y allanar el domicilio del deudor en el caso de que éste se resista a la diligencia (CPN, art. 214). Asimismo, pueden individualizarse en el mandamiento los bienes sobre los que se trabará el embargo. El CPN mantuvo el régimen introducido por la ley 14.237, según el cual la intimación de pago, el embargo y la citación para oponer excepciones se diligencian en un mismo acto (CPN, art. 542). d) El art. 532 CPN dispone que la resolución que deniega la ejecución es apelable. No obstante, y en razón de que dicha resolución reviste el carácter de una providencia simple, también procede contra ella el recurso de reposición o revocatoria.

414. Forma y lugar de la intimación de pago a) El mandamiento es entregado al ejecutante y diligenciado por los oficiales de justicia, que son funcionarios dependientes de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones (supra, nº 88). b) El requerimiento de pago debe hacerse en la persona del deudor (CPN, art. 531, inc. 1º). Pero como el inc. 2º de esa misma norma autoriza a practicar el embargo "aun cuando el deudor no estuviese presente", cabe deducir que el requerimiento de pago, que constituye un trámite previo a dicha medida, puede hacerse a las personas que menciona el art. 141 al referirse a las notificaciones por cédula. Sin embargo, no son aplicables a laintimación de pago las restantes formalidades previstas respecto de esta clase de notificaciones, como sería, por ejemplo, la firma del acta por el intimado, o el aviso previo a que alude el CPN, art. 339, párr. 2º. Frente al caso de que el deudor no estuviese presente en el acto del embargo, el art. 531, inc. 2º CPN dispone que, además de dejarse constancia de ello, se le hará saber dentro de los tres días siguientes al de la traba; y si se ignorase su domicilio se nombrará al defensor oficial, previa citación por edictos que se publicarán por una sola vez. c) Dispone, finalmente, el inc. 3º del art. 531, que el oficial de justicia debe requerir al propietario de los bienes para que manifieste si se encuentran embargados o afectados por prenda u otro gravamen y, en su caso, por orden de qué juez y en qué expediente, y el nombre y domicilio de los acreedores, bajo apercibimiento de lo dispuesto en las leyes sobre la materia. En el supuesto de que el dueño de los bienes no estuviese presente, en la misma diligencia se le notificará que debe formular esta manifestación dentro del plazo para oponerexcepciones. d) La intimación de pago debe verificarse en el domicilio real del ejecutado o en el domicilio indicado en el documento constitutivo de la obligación. En este último caso reviste eficacia el domicilio constituido en un documento privado, siempre que haya sido debidamente reconocido por el deudor o dado por reconocido ante suincomparecencia (Cód. Civ. y Com., art. 314). Pero tratándose de

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documentos protestados, el hecho de que las diligencias de protesto se hayan practicado en el domicilio constituido en el documento no excluye la necesidad de que la intimación de pago se practique en el domicilio real del ejecutado, pues el protesto no hace perder a losinstrumentos privados su carácter de tales. e) La intimación de pago tiende a evitar la prosecución del proceso, otorgando al deudor la posibilidad de pagar la suma reclamada y las costas ya devengadas, y de impedir, en consecuencia, el embargo y venta de los bienes. f) La circunstancia de que el ejecutado satisfaga el crédito reclamado en el acto de la intimación, no lo exime del pago de las costas si se encuentra en mora (CPN, art. 539). Por consiguiente sólo constituye causal deeximición de costas el pago efectuado antes o al tiempo del requerimiento por el deudor no moroso.

415. El embargo a) En el juicio ejecutivo, el embargo sobre bienes del deudor constituye una medida que es consecuenciainmediata del resultado negativo de la intimación de pago. Acerca del concepto de embargo, en general, y de embargo ejecutivo, en particular, así como sobre las diversas cuestiones vinculadas con dicha medida (forma de practicarse, orden, etc.), corresponde remitir a lo expuesto en el capítulo anterior. b) Se ha discutido, en la doctrina nacional, si el embargo constituye o no un trámite esencial del juicio ejecutivo. Algunos autores (LASCANO, MOLINARIO) se han pronunciado en sentido afirmativo, fundados, sustancialmente, en que siendo el juicio ejecutivo uno de los modos de la ejecución forzada y debiendo disponer la sentencia que en él se dicte, "que se lleve la ejecución adelante en todo o en parte, o su rechazo" (CPN, art. 551), en el caso de no haberse trabado embargo sobre los bienes del deudor el juicio carecería de razón de ser, pues la ejecución 939

sólo puede ser llevada adelante mediante la venta de los bienes embargados. En cambio, la mayor parte de la doctrina y de los precedentes judiciales considera que el embargo no constituye un trámite esencial del juicio ejecutivo, y que se trata, por el contrario, de una garantía establecida en favor del acreedor, quien puede renunciar a ella y pedir directamente que se cite al ejecutado para la defensa. Esta última debe considerarse la solución correcta, por cuanto el contenido positivo de la sentencia de remate, en el supuesto de no haber mediado embargo, significará un pronunciamiento definitivo acerca de la efectiva existencia de un derecho de proceder ejecutivamente, pronunciamiento que permitirá, mediante los trámites propios del cumplimiento de dicha sentencia, la inmediata realización de los bienes que, en esta etapa procesal, deben ineludiblemente embargarse. Por lo demás, con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434 esa conclusión encontraba apoyo suficiente en nuestro régimen legal, pues el art. 534 CPN dispone que si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante, podrá solicitarse contra el ejecutado inhibición general de vender o gravar sus bienes, y como diceALSINA, refiriéndose a la norma análoga del Código derogado, a pesar de ser ésta una medida cautelar que no se hace efectiva sobre bienes determinados, no se prescribe en ese caso la paralización del trámite sino que seautoriza su prosecución. No obstante lo expuesto, y por lo tanto innecesariamente, la ley 22.434 incorporó como párrafo final del art. 531 el siguiente: "Aunque no se hubiese trabado embargo, la ejecución continuará, pudiendo solicitar el ejecutante la medida cautelar que autoriza el art. 534" (o sea la inhibición general).

416. Citación para defensa a) La citación para defensa (antes denominada "citación de remate") es el acto mediante el cual se acuerda al deudor la 940

posibilidad de oponerse a la actuación de la pretensión ejecutiva, valiéndose, para ello, del planteamiento de alguna de las excepciones previstas por la ley. Con la notificación de la citación para defensa comienza la intervención del deudor en el juicio ejecutivo, pues los trámites anteriores a ella se desarrollan únicamente con la participación del ejecutante, salvo que aquél haya sido citado a los efectos del cumplimiento de alguna medida preparatoria o se haya presentado para solicitar el levantamiento o sustitución de un embargo. Corresponde añadir que, aun en el supuesto de no haberse notificado la citación de remate, pero estando ella ordenada, el deudor puede presentarse espontáneamente, dándose por citado y planteando las defensas a que se crea con derecho. b) Dice el art. 542 CPN que la intimación de pago importará la citación para oponer excepciones, y que corresponde dejar al ejecutado copia de la diligencia, del escrito de iniciación del juicio y de los documentos acompañados. Es innecesario, sin embargo, que en el mandamiento se transcriba la providencia que dispone la citación para defensa. c) En cuanto a las formas de diligenciamiento de la citación, rigen los mismos principios enunciados alexaminar la intimación de pago. d) Las excepciones deben proponerse dentro del plazo de cinco días, en un solo escrito, juntamente con el ofrecimiento de prueba. Corresponde cumplir, en lo que sea pertinente, lo que disponen los arts. 330 y 356 CPN con respecto a la demanda y a su contestación, determinándose con exactitud cuáles son las excepciones que se proponen (CPN, art. 542, párrs. 2º y 3º). Dentro de ese mismo plazo de cinco días, el deudor debe constituir domicilio, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41, ya que conforme lo expresa el párr. 4º del citado art. 542, la intimación de pago importa también el requerimiento para la constitución del domicilio.

dentro de dicho plazo, el juez, sin otra sustanciación, pronunciará sentencia de remate; 3º) Individual, pues siendo varios los ejecutados corre independientemente para cada uno de ellos.

417. Renuncia a los trámites del juicio ejecutivo a) Con anterioridad a la sanción de la ley 14.237 no existía, entre los tribunales de la Capital Federal, uniformidad de criterio acerca de si era válida la renuncia contractual a los trámites del juicio ejecutivo. Alguna jurisprudencia, en efecto, se inclinaba a favor de la validez, aunque dejando generalmente a salvo el derecho de oponer ciertas excepciones como las de pago y prescripción. Otros precedentes, en cambio, consideraron que la renuncia a la citación de remate comportaba la eliminación de un trámite esencial de la ejecución, directamente vinculado al derecho de defensa. El art. 58 de dicha ley, en tanto disponía que "son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia", vino a eliminar toda duda al respecto, y el CPN reproduce esa norma en el art. 543. b) Por otra parte, en los casos en que de conformidad con el Código corresponde un proceso de ejecución y el actor opta por un proceso de conocimiento, aquél acuerda al demandado el derecho de oponerse al trámite elegido, pero establece que es el juez quien, en caso de oposición, debe resolver, atendiendo a las circunstancias y sin recurso, cuál es la clase de proceso aplicable (CPN, art. 521).

e) El plazo para oponer excepciones es: 1º) Susceptible de ampliación en razón de la distancia; 2º)Perentorio, por cuanto el último apartado del art. 542 CPN prescribe que, si no se oponen 941

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418. Ampliación de la ejecución a) Prescribe el art. 540 CPN que "cuando durante el juicio ejecutivo, y antes de pronunciarse sentencia, venciere algún nuevo plazo de la obligación en cuya virtud se procede, a pedido del actor podrá ampliarse la ejecución por su importe, sin que el procedimiento retrotraiga y considerándose comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago". La ampliación de la ejecución que autoriza esta norma procede siempre que se trate de una misma obligacióncon vencimientos sucesivos (v.gr. alquileres estipulados en un contrato de locación). No se justifica, por consiguiente, si los nuevos documentos acompañados acreditan obligaciones diversas a aquella en virtud de la cual se promovió el juicio ejecutivo (v.gr. distintos pagarés). El requisito de que en cada caso de ampliación debe efectuarse la intimación de pago, tiene por objeto evitar al ejecutado los perjuicios que le pueda ocasionar el incremento de los intereses y la eventual ampliación del embargo con respecto a las nuevas cuotas, pero no lo autoriza a oponer excepciones, pues lo contrario implicaría retrotraer el procedimiento en desmedro de la vigencia del principio de preclusión que el propio art. 540 preserva. b) La legislación anterior al CPN no preveía el caso de vencimiento de nuevos plazos con posterioridad a la sentencia, y frente a ese vacío la jurisprudencia resolvió que en tal supuesto era necesaria la iniciación de un nuevo juicio, aunque, por razones de economía procesal, se admitió que éste tramitara en el mismo expediente. Tal solución se fundaba en la inexistencia, en nuestra legislación, de la llamada condena de futuro, pero es menester señalar que en algunos casos se decidió que, demandándose por cobro de alquileres desde determinada fecha hasta la desocupación del inmueble arrendado, procedía aprobar la liquidación que incluía cuotas devengadas con posterioridad a la sentencia, aunque la ejecución no se hubiera ampliado en su oportunidad. El CPN contempla expresamente, con carácter general, el caso de ampliación de la ejecución posterior a la sentencia, y al respecto dispone el art. 541 que "si durante el juicio, pero con posterioridad a 943

la sentencia, vencieren nuevos plazos o cuotas de la obligación en cuya virtud se procede, la ejecución podrá ser ampliada pidiéndose que el deudor exhiba dentro del quinto día los recibos correspondientes o documentos que acrediten la extinción de la obligación, bajo apercibimiento de hacerse extensiva la sentencia a los nuevos plazos y cuotas vencidos. Si el deudor no exhibiere recibos o documentos que fuesen reconocidos por el ejecutante, o no se comprobase sumariamente su autenticidad, se hará efectivo el apercibimiento sin recurso alguno. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago". Agrega el mismo artículo que tanto lo que en él se establece como lo dispuesto con respecto a la ampliación anterior a la sentencia, rige también en las ejecuciones por cobro de alquileres y expensas comunes, y concluye disponiendo que la facultad que otorga no puede ser ejercida una vez terminada la tramitación del juicio (lo que ocurre con el pago de la liquidación aprobada).

§ IV. OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN EJECUTIVA(4)

419. Clases de oposiciones a) La ley autoriza al deudor para plantear, contra el progreso de la pretensión ejecutiva, oposiciones dilatorias y perentorias. Las primeras tienen por objeto denunciar la ausencia de algún requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión, hallándose comprendidas en esta categoría las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, espera y compromiso, aunque también funciona como dilatoria la de inhabilidad de título cuando se la funda en lainexigibilidad actual del crédito. Las oposiciones perentorias, en cambio, pueden referirse a cualquiera de los requisitos de la pretensión ejecutiva. A los de 944

admisibilidad extrínseca se vincula la de cosa juzgada; a los de admisibilidad intrínseca la de falsedad e inhabilidad de título cuando esta última encuentra apoyo en la inexistencia de título, suma líquida de dinero o legitimación procesal, y a los de fundabilidad las de prescripción, pago, compensación, quita, remisión, novación, transacción y conciliación. b) La expresión "excepciones", con que el art. 544 designa a las mencionadas oposiciones o defensas, debe entenderse, sin embargo, en el sentido y con las salvedades que se han señalado supra, nº 63. c) Dados los términos en que se halla redactado el art. 544, según el cual las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son las anteriormente mencionadas, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que son inadmisibles, entre otras, las de plus petitio, arraigo, abuso del derecho o de la firma en blanco y defecto legal. Además, por aplicación del principio de acumulación eventual, el art. 542 CPN establece que las excepciones deben ser propuestas en un solo escrito dentro del plazo de cinco días. Exige también que en ese escrito se cumpla con los requisitos establecidos para la presentación de la demanda y contestación en general y que se ofrezca la prueba de que el ejecutante intentare valerse.

420. Examen de las excepciones en particular a) Incompetencia (art. 544, inc. 1º). Son aplicables a ella los principios oportunamente expuestos al tratar de esta excepción en el proceso ordinario (supra, nº 175), con la salvedad, naturalmente, de que en el juicio ejecutivo no es una excepción de previo y especial pronunciamiento. Si se trata de incompetencia relativa, sólo cabe declararla en el caso de que el ejecutado oponga la correspondiente excepción. Pero cuando se trata deincompetencia absoluta (por la materia o por el valor), puede ser declarada de 945

oficio durante el trámite de las diligencias preliminares y en oportunidad de examinarse el título con que se promueve la ejecución. En el supuesto de no haberse opuesto excepciones, la incompetencia puede declararse hasta la oportunidad de la sentencia. b) Falta de personería. De acuerdo con los términos del inc. 2º del art. 544, sólo puede fundarse —como en los procesos de conocimiento— en la falta de capacidad de las partes, en la ausencia de mandato otorgado a favor de quienes invocan la representación de aquéllas, o en las deficiencias de que adolezca el mandato. No es, por consiguiente, la excepción adecuada para cuestionar la legitimación procesal del ejecutante, pues en tal caso corresponde oponer la excepción de inhabilidad de título, que constituye el equivalente procesal de la defensa de falta de acción. En tal supuesto, sin embargo, pueden los jueces, con prescindencia de la designación acordada por la parte, y por aplicación del principio iura novit curia, calificar autónomamente a la excepción teniendo en cuenta los hechos en que se funda. c) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente (art. 544, inc. 3º). Como principio, sólo puede prosperar cuando se la funda en la existencia de otro juicio ejecutivo seguido entre las mismas partes y en virtud del mismo título. No puede fundarse, por lo tanto, en la existencia de un proceso de conocimiento promovido por el deudor, pues ello importaría dejar librada al arbitrio de éste la frustración de la pretensión ejecutiva. No obstante, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que cuando la excepción se funda en un juicio de consignación promovido por el deudor, debe admitirse la posibilidad de que el tribunal examine las constancias del juicio pendiente con el objeto de verificar si ofrece apariencias de seriedad, o constituye un mero pretexto para frustrar la ejecución, y sin que ello comporte emitir pronunciamiento acerca de la validez de la consignación, pues el punto debe ser resuelto en el correspondiente litigio. d) Falsedad e inhabilidad del título. Dispone el inc. 4º del art. 544, que la primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del documento, en tanto que la segunda se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad 946

de la causa. Agrega que el reconocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adulteración del documento y que estas excepciones soninadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda. De acuerdo con dicha norma, mientras que la excepción de falsedad procede cuando el título que sirve de base para la ejecución ha sido materialmente adulterado, total o parcialmente, la excepción de inhabilidad de título, en cambio, procede cuando se cuestiona la idoneidad jurídica del título, sea porque no figura entre los mencionados por la ley, porque no reúne los requisitos a que ésta condiciona su fuerza ejecutiva (cantidad liquida, exigible, etc.), o porque el ejecutante o el ejecutado carecen de legitimación procesal, en razón de no ser las personas que aparecen en el título como acreedor o deudor. Es común a ambas excepciones la prohibición de que, mediante ellas, se discuta la inexistencia, ilegitimidad o falsedad de la causa. De allí que se haya decidido, v.gr., que una vez integrado el título en una ejecución por cobro de alquileres, no cabe cuestionar en el proceso ejecutivo la validez legal de la estipulación mediante la cual se convino una pena por la demora en restituir el bien, pues tal articulación no se refiere a los requisitosextrínsecos del título sino a la licitud de la causa. Pero la aludida prohibición cede cuando la ilicitud de la causa surge del documento mismo, el origen y el contenido de la deuda reclamada comportan un supuesto de nulidad absoluta o la inexistencia de la obligación resulte en forma manifiesta de las constancias del expediente. Se ha resuelto, entre otros casos, que procede la excepción de falsedad cuando se ha escrito sobrerraspado el nombre del tomador, sin salvarse la enmienda; el avalista arguye que en el respectivo documento se han agregado subrepticiamente las palabras que lo hacen aparecer como obligado en aquel carácter; en el cheque aparecen alteraciones no salvadas; se niega categóricamente la autenticidad de la firma del ejecutado, etcétera. Con relación a este último supuesto, la jurisprudencia se hallaba dividida en lo tocante a cuál de las partesincumbe la carga de la prueba. Algunos precedentes, fundados en la circunstancia de que el protesto del documento no hace perder a éste el carácter de instrumento privado, consideraron que, impugnada de falsedad

la firma que en él aparece, pesa sobre el ejecutante la carga de probar su autenticidad. Otros, en cambio, entendieron que corresponde al excepcionante acreditar que la firma que suscribe el documento protestado no le pertenece. Esta última solución es la que terminó por prevalecer y la que debe reputarse correcta, porque si bien no se concilia estrictamente con los principios que gobiernan la carga de la prueba, aparte de contar con fundamento en la regla general contenida en el art. 549, párr. 2º CPN, atiende al hecho de que los títulos ejecutivos cuentan con una presunción favorable acerca de la certeza del derecho del acreedor y a la razón práctica de que es el deudor, en el caso analizado, quien se encuentra beneficiado por la disponibilidad de los medios probatorios (EISNER, en L.L, 114-912). Diversos precedentes resolvieron que la excepción de falsedad es improcedente si se la funda en la alegadaexistencia de abuso de la firma en blanco, pues ello no significa alegación de falsedad material de las firmas oinscripciones contenidas en el documento y que tampoco configura adulteración material que justifique estaexcepción la alegada existencia de distintos tipos de letra o de tintas en el documento que se ejecuta. Con respecto a la excepción de inhabilidad de título se ha decidido que procede, por ejemplo, cuando la ejecución se promueve sobre la base de un documento que acredita una obligación no exigible o ilíquida; el documento aparece firmado por una sola de las dos personas cuya firma conjunta se requiere en el contrato social; no existe la cuenta corriente cuyo saldo se pretende ejecutar; se alega que el otorgante del instrumento no es el demandado, etcétera. Se ha resuelto, en cambio, que es improcedente si se la funda en circunstancias ajenas a las formasextrínsecas del título, como son, v.gr., las referentes a las irregularidades del protesto cuando el ejecutado es el librador del documento, al exceso de los intereses pactados, sin perjuicio de discutir el punto en la oportunidad de presentarse la liquidación; al hecho de que el domicilio en el cual se realizó el protesto no es el domicilio del demandado sino el de un tercero, ya que tal circunstancia no enerva la validez formal de la diligencia ni gravita sobre sus efectos jurídicos con respecto a la

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pretensión ejecutiva interpuesta de conformidad con lo dispuesto en los arts. 51, 101 y 103 del decreto-ley 5965/63. e) Prescripción (art. 544, inc. 5º). Procede cuando han transcurrido los lapsos a que la legislación de fondo supedita el ejercicio judicial de los derechos. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la prescripción seinterrumpe como consecuencia de las diligencias preparatorias del juicio ejecutivo. f) Pago. El inc. 6º del art. 544 establece que el pago debe ser documentado. Debe acompañarse a tal fin eldocumento original, no pudiendo ser suplido por fotocopias de éste, por constancias de los libros de comercio, por la invocación de la entrega de cheques al ejecutante, etcétera. Tampoco es fundamento suficiente de estaexcepción la existencia de un juicio de consignación promovido por el ejecutado, pues el pago por consignación sólo puede ser eficazmente invocado cuando ha sido aceptado por el acreedor o declarado válido por sentencia firme; ni la existencia de un depósito judicial hecho en calidad de embargo. El inciso analizado autoriza también el pago parcial, lo que constituye una innovación con respecto al régimen anterior, durante cuya vigencia se decidió que dicha modalidad de pago no podía aducirse como fundamento de esta excepción, sin perjuicio de que se la hiciese valer en el procedimiento de cumplimiento de la sentencia de remate. En el caso de prosperar la excepción de pago parcial, las costas deben imponerse respecto del saldo. g) Compensación (art. 544, inc. 7º). Debe reunir las condiciones que determina el art. 923 Cód. Civ. y Com. y resultar, el crédito respectivo, de documento que traiga aparejada ejecución. De allí que la excepción no proceda, por ejemplo, fundada en la existencia de un fallo judicial pendiente de recurso, o en obligaciones legales contraídas como agente de retención que no se cumplieron en el momento oportuno, o en la mera referencia a las cuentas existentes entre las partes. h) Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso (art. 544, inc. 8º). Estasexcepciones sólo pueden acreditarse mediante prueba documental, como expresamente lo exige la norma precedentemente citada. 949

Sólo cabe excusar el cumplimiento de la carga de acompañar la prueba documental junto con el escrito en el caso de que el respectivo documento no se encuentre en poder del excepcionante, aunque en tal supuesto éste debe formular las concretas manifestaciones que requiere el art. 333 CPN. Por lo tanto la falta de presentación del documento original no puede suplirse mediante la invocación de que aquél se encuentra agregado a otro juicio, si no se especifica dónde tramita éste ni se suministran los datos necesarios para individualizar el contenido del documento, no siendo eficaces las manifestaciones del deudor en el sentido de no tener en su poder el documento si resulta que pudo obtenerlo mediante medidas particulares o judiciales (v.gr. libramiento de un oficio). En lo que concierne a la excepción de compromiso, ella sólo es admisible en el caso de que se haya sometido a la decisión de árbitros la legitimidad del crédito que es objeto de la ejecución. i) Cosa juzgada (art. 544, inc. 9º). Esta excepción tiene por objeto impedir la inútil tramitación del proceso ejecutivo cuando media sentencia dictada en un proceso anterior sustanciado entre las mismas partes y en virtud del mismo título. El CPN, finalmente, autoriza a solicitar la nulidad de la ejecución por vía de excepción o de incidente, disponiendo en el art. 545, que sólo puede fundarse en: 1º) No haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado deposite la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones; 2º) Incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación. La ley 22.434introdujo a este inciso un párrafo en cuya virtud "es inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no mencionare las excepciones que no ha podido deducir, en términos que demuestren la seriedad de su petición". Se trata, empero, de un agregado injustificado ya que, por un lado, las manifestaciones que el inc. 2º) del art. 545 exige del ejecutado demuestran la existencia de interés jurídico suficiente para articular la nulidad, y, por otro lado, en razón de que la norma parte de la base de que, a raíz de la 950

irregularidad de que adolecen las diligencias preparatorias no existe un título ejecutivo completo ointegrado, no alcanza a comprenderse el requisito de que el ejecutado mencione las excepciones que no pudo oponer, pues esta imposibilidad deriva, precisamente, de tal inexistencia. El art. 546 CPN agrega que si se anulare el procedimiento ejecutivo o se declarare la incompetencia, el embargo que se hubiese trabado se mantendrá con carácter preventivo durante quince días contados desde que quede firme la resolución. Si dentro de ese plazo no se reinicia la ejecución, se produce la caducidad automática de esa medida.

que, por lo tanto, no procedía fundar en su omisión la nulidad de la sentencia. El CPN ha recogido esta jurisprudencia y expresamente dispone que "no se hará declaración especial previa acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones" (art. 547, párr. 3º). De este modo se evita la inútil complicación que significa adicionar una nueva etapa a la sustanciación del juicio.

422. Prueba de las excepciones

§ V. SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES(5)

421. Examen previo y traslado a) Si las excepciones opuestas no son de las autorizadas por la ley o no se han opuesto en forma clara y concreta, cualquiera que sea el nombre que el ejecutado les haya dado, el juez las debe desestimar sin sustanciación alguna y en ese mismo acto dictar sentencia de remate (CPN, art. 547, párr. 1º). b) Si, en cambio, se hallan cumplidos los requisitos pertinentes, el juez dará traslado de las excepciones al ejecutante por el plazo de cinco días y éste, al contestarlo, debe ofrecer la prueba de que intente valerse (CPN, art. 547, párr. 2º). c) A pesar de que la legislación derogada exigía que el juez, luego de contestado el traslado, se pronunciara sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones, la jurisprudencia, acertadamente, había resuelto que dicha declaración no constituía un trámite esencial del juicio ejecutivo y 951

a) Si las excepciones son de puro derecho o se fundan exclusivamente en constancias del expediente, o no se ha ofrecido prueba, el juez debe pronunciar la sentencia dentro de diez días de contestado el traslado. Si éste no se ha contestado, dicho plazo se computa desde que se requirió la resolución (CPN, art. 548). b) Si se ha ofrecido prueba que no consiste en las constancias del expediente, el juez debe acordar un plazo común para producirla, tomando en consideración las circunstancias y el lugar donde deba diligenciarse (CPN, art. 549, párr. 1º). La respectiva providencia debe notificarse personalmente o por cédula (art. 135, inc. 4º). Incumbe al ejecutado la carga de la prueba de los hechos en que funde sus excepciones (art. 549, párr. 2º). (Ver supra, nº 420, d], con respecto a la excepción de falsedad). El juez tiene, asimismo, la facultad de desestimar la prueba manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad (art. 549, párr. 3º). Las resoluciones dictadas en ese sentido son apelables en efecto diferido (art. 557). Finalmente, el art. 549 dispone, en su último párrafo, que en materia de prueba de las excepciones se aplicarán supletoriamente las normas que rigen el juicio sumario. c) Producida la prueba el juez debe declarar clausurado el período correspondiente y dictar sentencia dentro de los diez días (CPN, art. 550). 952

423. Sentencia a) Por lo que atañe a su contenido, la sentencia en el juicio ejecutivo sólo puede determinar una de estas dos alternativas: 1º) Llevar la ejecución adelante, total o parcialmente: 2º) Rechazar la ejecución (CPN, art. 551, párr. 1º). La primera hipótesis se configura cuando: 1º) el deudor no opone excepciones, en cuyo caso la ejecución se lleva adelante en forma total; sin embargo, si hubiese prosperado la excepción de pago parcial, lo será únicamente por el monto admitido: 2º) el deudor opone excepciones, pero éstas son rechazadas. La segunda hipótesis se presenta cuando las excepciones son declaradas procedentes. Desde el punto de vista de su naturaleza, ya quedó descartado el carácter condenatorio de la sentencia de remate (supra, nº 407, c]), pues el reconocimiento de la prestación que contiene el título ejecutivo equivale, sustancialmente, a la imposición que de aquélla puede disponer cualquier sentencia de condena. Tampoco cabría calificarla como declarativa, si con tal expresión se entendiese que la sentencia de remate tiende a eliminar alguna incertidumbre sobre la existencia o legitimidad de la obligación, por cuanto tales extremos, según se destacó más arriba, no son susceptibles de debate, como regla, en el juicio ejecutivo. Pero puede afirmarse, en cambio, que la sentencia de remate es declarativa en el sentido de que, mediante ella, se declara la existencia o inexistencia del derecho a proceder ejecutivamente.

derecho involucradas en el juicio y adaptarse, con excepción de los "resultandos", que son innecesarios, a las demás formas prescriptas por el art. 163 CPN. En el supuesto de ser varios los ejecutados, no procede que se dicte sentencia respecto de uno solo de ellos sin haberse previamente intimado el pago y citado de remate a los restantes, pues dentro de un mismo juicio únicamente cabe el pronunciamiento de una sola sentencia que comprenda a todos los demandados. c) La sentencia se notifica al deudor personalmente o por cédula, pero cuando aquél tenga domicilio desconocido y no se haya presentado, debe notificarse el fallo al defensor oficial (CPN, art. 552). d) Dispone el art. 551, párr. 2º CPN que cuando se lleva la ejecución adelante, en todo o en parte, al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el 5% y el 30% del importe de la deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento. Se trata, como se advierte, de una sanción imputable a la temeridad o malicia del ejecutado, que puede eventualmente hacerse extensiva a su letrado patrocinante.

424. Recursos

b) En cuanto a sus formas, la sentencia a dictar en el juicio ejecutivo no se halla sujeta rigurosamente a aquellas que la ley prescribe respecto de las sentencias definitivas de los procesos de conocimiento. Si el deudor no ha opuesto excepciones son innecesarios los fundamentos y la sentencia se reduce, prácticamente, a la parte dispositiva. Pero en el caso contrario, aquélla debe examinar las cuestiones de hecho y de

a) El art. 554 CPN determina que la sentencia de remate será apelable: 1º) En el caso del art. 547, párr. 1º, (es decir, cuando las excepciones se han rechazado en virtud de no hallarse legalmente autorizadas o de no haberse opuesto en forma clara y concreta); 2º) Cuando las excepciones hubiesen tramitado como de puro derecho; 3º) Cuando se hubiese producido prueba respecto de las opuestas; 4º) Cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causare gravamen irreparable en el juicio

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ordinario posterior (lo que ocurre, v.gr., respectivamente, si la sentencia se pronuncia sobre la subsistencia del mandato otorgado por el ejecutante, o el recurrente limitó su agravio a la cuestión referente a la aplicación de una tasa incrementada de interés). Son asimismo apelables las regulaciones de honorarios contenidos en la sentencia de remate o que sean su consecuencia, aunque ella en el caso no lo sea. b) Con excepción de dicha sentencia y de la providencia que deniega la ejecución, las restantes apelaciones que se deduzcan en el juicio ejecutivo deben concederse en efecto diferido (art. 557). El plazo para deducir el recurso es siempre de cinco días (art. 244). c) La ley acuerda al ejecutante la posibilidad de obtener el cumplimiento inmediato de la sentencia, en las condiciones establecidas en el art. 555 CPN, conforme al cual cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la sentencia fuese revocada, el recurso se concederá en efecto devolutivo. El juez establecerá la clase y el monto de la fianza. Si no se prestare dentro de los cinco días de haber sido concedido el recurso, se elevará a la cámara. Si se diere la fianza se remitirá también el expediente, dejándose, en primerainstancia, testimonio de las piezas necesarias para que se prosiga la ejecución. En resumen, la concesión de la apelación en efecto devolutivo se halla condicionada a que el ejecutante lo pida y otorgue, dentro del plazo de cinco días que se cuentan desde la concesión del recurso, una fianza —que puede ser substituida por prenda o hipoteca, como autorizaba el derogado Cód. Civ, art. 2000—, y cuyo monto cubra los derechos del deudor en la medida del eventual producido del remate judicial. d) "La fianza —agrega el art. 556 CPN— sólo se hará extensiva al resultado del juicio ordinario, cuando así lo requiriere el ejecutado en los casos en que, conforme al art. 553, tuviere la facultad de promover el juicio ordinario posterior. Quedará cancelada: 1º) Si el ejecutado no promoviere el juicio dentro de los quince días de haber sido otorgada. 2º) Si habiéndolo deducido dentro de dicho plazo, la sentencia fuere confirmada". Como se verá más adelante, el CPN concede al deudor el derecho de pedir, una vez aprobada la liquidación, que antes de que el acreedor retire los fondos 955

correspondientes, éste preste fianza a las resultas del juicio ordinario de repetición (art. 591). La norma precedentemente transcripta, a su vez, le acuerda el derecho de solicitar, dentro del plazo de cinco días desde la concesión del recurso, que la fianza prestada por el acreedor para obtener el inmediato cumplimiento de la sentencia de remate se extienda al resultado del mencionado juicio ordinario. Pero el hecho de que el deudor se abstenga de solicitar la extensión, o el de que se opere la cancelación conforme al art. 556, no obsta a que pueda pedir el otorgamiento de fianza en la oportunidad señalada por el art. 591.

425. Costas a) "Las costas del juicio ejecutivo serán a cargo de la parte vencida, con excepción de las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas". Tal lo que dispone el art. 558, párr. 1º CPN que adopta, en esta materia, el principio general de la imposición de costas en virtud del hecho objetivo de la derrota(supra, nº 118). La norma, sin embargo, no admite la posibilidad —contemplada por el art. 68 CPN— de que el juez exima del pago de las costas al vencido "siempre que encontrare mérito para ello". En el juicio ejecutivo sólo cabe, por lo tanto, la eximición de costas relacionadas con pretensiones de la otra parte que no prosperan. Si, por ejemplo, se rechaza en parte la ejecución con respecto a pagarés no vencidos y a una cláusula penal, el ejecutante debe soportar el pago de las costas referentes a tales cuestiones. b) Cuando la excepción de pago parcial es procedente, sólo cabe imponer al ejecutado el pago de las costas correspondientes al monto admitido en la sentencia (CPN, art. 558, párr. 2º). Tal solución es coherente con la admisión de aquella modalidad del pago como defensa oponible contra la pretensión ejecutiva.

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§ VI. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE(6)

primero y segundo párrafos". Otra norma común es la del art. 594, conforme a la cual "si el ejecutado hubiere provocado dilación innecesaria en el cumplimiento de la sentencia de remate, el juez le impondrá una multa en los términos del art. 551, sobre la base del importe de la liquidación aprobada", es decir, por un monto que debe fijarse entre el 5 y 30% del importe de dicha liquidación.

425 bis. Generalidades a) Frente a la hipótesis de que la sentencia haya ordenado que se lleve la ejecución adelante, se abre en el juicio ejecutivo una tercera y última etapa durante la cual se procede a hacer efectivo ese pronunciamiento mediante trámites que difieren de acuerdo con la naturaleza de los bienes embargados. Así como, a diferencia de lo que ocurre en las primeras etapas del juicio ejecutivo, en el proceso de ejecución de sentencia dictada en proceso de conocimiento el embargo constituye un trámite esencial y necesariamente previo a la citación de venta (CPN, art. 502) (supra, nº 400), dicha medida reviste el mismo carácter en el trámite del cumplimiento de la sentencia de remate, pues en ambos casos se cumple, exclusivamente, con vistas a la realización de los bienes necesarios para satisfacer el crédito reconocido en la sentencia de condena o por cuyo monto se ordenó llevar adelante la ejecución. De allí que el art. 561, párr. 1º CPN prescriba que "es requisito del trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, la traba del embargo". b) El CPN, asimismo, contiene disposiciones comunes al tipo de procedimiento examinado. Una es la del art. 560, en cuya virtud "son inapelables, por el ejecutado, las resoluciones que se dictaren durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, salvo las que se refieran a cuestiones que: 1º) No pueden constituir objeto del juicio ordinario posterior; 2º) Debiendo ser objeto del juicio ordinario posterior, con arreglo al art. 553, no obstante, han sido debatidas en la etapa de cumplimiento de la sentencia por haber asentido el ejecutante; 3º) Se relacionan con el reconocimiento del carácter de parte; 4º) En los casos de los arts. 554, inc. 4º, y 591, 957

426. Caso de embargo de dinero, títulos y acciones a) La modalidad más sencilla del cumplimiento de la sentencia de remate se presenta en la hipótesis de que el embargo haya recaído sobre sumas de dinero cuyo importe resulte suficiente para cubrir el crédito reclamado y sus accesorios. A dicha hipótesis alude el art. 561, párr. 2º CPN en tanto prescribe que "cuando lo embargado fuese dinero, una vez firme la sentencia o dada la fianza a que se refiere el art. 555, el acreedor practicará liquidación de capital, intereses y costas, de la que se dará traslado al ejecutado, aplicándose, en lo pertinente, las reglas de los arts. 503 y 504 (es decir que si el ejecutante omite presentar la liquidación dentro de los diez días contados desde que la sentencia adquirió carácter firme o desde que se prestó la fianza, aquélla puede ser presentada por el ejecutado, debiendo tramitar por vía incidental las eventuales objeciones que cualquiera de las partes puede formular respecto de la liquidación). Aprobada la liquidación, se hará pago inmediato al acreedor del importe que de ella resultare". Cabe añadir que, conforme a la jurisprudencia, la resolución aprobatoria de la liquidación no adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material, de manera que puede ser objeto de rectificaciones, antes de efectuarse el pago, si hubiere mediado error al practicarla. b) "Si se hubiese embargado títulos o acciones que se coticen oficialmente en los mercados de valores —prescribe el art. 562 CPN—, el ejecutante podrá pedir que se le den en pago al precio que tuvieren a la fecha de la resolución que así lo dispone; si no se cotizaren, se observará lo establecido por el art. 573". 958

En el primer supuesto contemplado por la norma, practicada la liquidación y agregado al expediente el informe que acredite el precio de cotización de los títulos o acciones, éstas pueden, a pedido del ejecutante, serle adjudicadas a ese precio, con la consiguiente ventaja que implica su inmediata conversión en dinero en efectivo y el ahorro de los gastos que importa el remate. Si los títulos o acciones no se cotizan en los mercados de valores corresponde que se disponga su venta en subasta pública, en la forma prescripta por el art. 573 CPN con respecto al caso de que el embargo hubiese recaído en bienes muebles o semovientes. c) Si se trata, finalmente, de la ejecución forzada de créditos, acciones o derechos litigiosos, corresponde que el acreedor ejerza la correspondiente pretensión subrogatoria (Cód. Civ. y Com., art. 739 a 742), aunque la jurisprudencia tiene resuelto que procede la subasta cuando las acciones o créditos son definidos, claros y precisos como obligación transmisible y no inciertos, especulativos y de dudosa especificación.

427. La subasta a) En el procedimiento encaminado al cumplimiento de la sentencia de remate la subasta es el acto procesal mediante el cual se enajenan, por un auxiliar del juez que actúa en representación de éste, el bien o bienes embargados, con el objeto de satisfacer, con su producido, el importe del crédito que dio origen a la ejecución. Prescribe el art. 559 CPN que "si la subasta se dispone a requerimiento del propietario o de condómino y no en cumplimiento de una sentencia de condena, la operación se regirá por las normas de derecho sustancial; en este caso, las que se establecen en este Código sólo serán aplicables en lo que fueren conciliables con aquéllas". Esta disposición, según se advierte, distingue entre la subasta decretada con el objeto de hacer efectiva la ejecución forzada y la venta en remate ordenada judicialmente a fin de dividir 959

un condominio o de realizar la partición de una herencia, pues ambas, pese a la circunstancia de que conforman actos procesales, difieren en cuanto a sus presupuestos, naturaleza y efectos, sin perjuicio de que, en lo compatible, las reglas correspondientes a la primera se apliquen a la segunda. b) Excede el propósito de esta obra el desarrollo y crítica de las diversas opiniones que la doctrina ha enunciado acerca del sujeto que vende en la subasta judicial como enajenación forzada. Descartadas las doctrinas antiguas que, circunscriptas exclusivamente al ámbito del derecho privado, aspiraron a encontrar la solución del problema mediante la equiparación de la venta forzada a la privada, y debiendo asimismo desecharse, por las dificultades que suscitan, las opiniones en cuya virtud la venta es realizada por el órgano judicial en representación del acreedor o del deudor o a raíz de la expropiación de la facultad jurídica de disposición que pertenece al propietario, cabe concluir que al proceder a la venta forzada el órgano judicial ejerce un poder de imperio ínsito en la función jurisdiccional, el que ninguna relación guarda con los eventuales poderes sustanciales que los sujetos privados del proceso tienen con respecto al bien o los bienes sobre los cuales versa la enajenación. El órgano judicial, en suma, actúa en virtud del ejercicio de un poder autónomo y a raíz del pedido de venta formulado por el ejecutante en el período correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate. Ello aclarado, la subasta debe caracterizarse como un acto procesal cuyo contenido consiste en el contrato de compraventa que se configura al aceptarse, por el martillero (auxiliar del juez), la oferta formulada por el mejor postor, aunque dicho contrato queda sujeto a la condición suspensiva representada por la resolución judicial aprobatoria del acto.

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428. El martillero a) A diferencia de lo que ocurre en las subastas privadas, en las cuales el martillero actúa en calidad de mandatario o comisionista, según sea el caso, del dueño de los bienes que hayan de venderse, en las subastas judiciales aquél reviste el carácter de auxiliar del órgano judicial, en cuya representación realiza el acto procesal de que se trata. Acorde con el criterio expuesto prescribe el art. 563, párr. 3º CPN que el martillero "deberá ajustar su cometido a las instrucciones que le imparta el juez; si no cumpliere con este deber podrá ser removido; en su caso, se le dará por perdido total o parcialmente el derecho a comisión o se aplicará en lo pertinente la sanción que establece el párr. 3º del art. 565 (reintegro de la comisión percibida)". De la naturaleza de la función que cumple el martillero se infiere, asimismo, su indelegabilidad. Por ello dispone el art. 563, párr. 4º CPN que "no podrá delegar sus funciones salvo autorización expresa del juez". b) El nombramiento de martillero debe recaer en la persona propuesta expresamente por las partes de común acuerdo, y en defecto de éste, en la persona que designe el juez (CPN, art. 563, párr. 2º). En ambos casos el martillero debe contar con más de dos años de antigüedad en la matrícula y reunir los demás requisitos de idoneidad exigidos en la reglamentación dictada por la respectiva cámara de apelaciones. Cuando es designado de oficio, el martillero debe ser sorteado del registro que cada año incumbe abrir a dichas cámaras para que en él se inscriban los profesionales que reúnan los mencionados requisitos (CPN, art. 563,párr. 1º). El martillero designado tiene el deber de aceptar el cargo dentro del plazo de tres días computados desde la notificación del nombramiento (norma citada). c) De acuerdo con lo prescripto en el art. 563, párr. 2º CPN, el martillero "no podrá ser recusado; sin embargo, cuando circunstancias graves lo aconsejaren, el juez, dentro de quinto día de hecho el nombramiento, podrá dejarlo sin efecto". A fin de apreciar la gravedad de las circunstancias que pueden justificar la 961

separación del martillero, el juez debe atenerse, por razones de analogía, a los motivos que el art. 17 CPN erige en causales de recusación de los jueces. d) El martillero tiene el derecho de percibir una remuneración por sus trabajos, comúnmente llamada comisión, y que debe ser pagada, conforme con la costumbre (Cód. Civ. y Com., art. 1º) por el adquirente de los bienes subastados. Al respecto dispone el art. 565 CPN que el "martillero percibirá la comisión que corresponda conforme al bien subastado, establecida por la ley o, en su caso, la costumbre". En el orden nacional dicha comisión no ha sido legalmente fijada, de manera que corresponde atenerse a la costumbre con arreglo a la cual aquélla es del 10% sobre el total del precio de venta en materia de bienes muebles y del 3% cuando se trata de bienes inmuebles. Si el remate se suspende o fracasa sin culpa del martillero, el monto de la comisión debe ser fijado por el juez, de acuerdo con la importancia del trabajo realizado; si se anula, también sin su culpa, tiene derecho a percibir la comisión que corresponda. Si el mismo martillero vende el bien en un remate posterior, su retribución debe determinarse atendiendo al efectivo trabajo que le haya demandado esa tarea (CPN, art. 565, párr. 2º). En esta última hipótesis el juez debe atenerse al trabajo integral realizado por el martillero, computando, en consecuencia, la tarea cumplida con motivo del remate fracasado o anulado y la desarrollada en la subasta efectivizada o válida, sin remunerar a esta última con una comisión autónoma. En el caso de que el remate se anule por culpa del martillero, éste debe reintegrar el importe de la comisión percibida dentro del tercer día de notificado por cédula de la resolución que decreta la nulidad (norma citada, párr. 3º). El martillero, asimismo, tiene derecho a que se le reintegre el importe de los gastos que corrientementeinsume la realización de la subasta (v.gr. publicidad común, depósito y secuestro de bienes muebles, movilidad) e incluso de aquellos de carácter extraordinario a cuyo respecto haya mediado oportuna autorización judicial. Por lo demás, cuando el martillero lo solicita y el juez lo considera procedente, las partes deben adelantar los fondos que se estimen

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necesarios para la realización de la subasta (CPN, art. 565, párrafo final). e) Aparte del deber genéricamente impuesto al martillero por el art. 563 CPN en el sentido de ajustar su cometido a las instrucciones que le imparta el juez, incumbe también a aquél el deber de depositar el importe percibido en la subasta y el de rendir cuentas sobre el resultado de ésta. Le corresponde hacerlo, de acuerdo con lo prescripto en el art. 564 CPN, dentro de los tres días de realizado el remate, y si omite la realización de ese acto sin justa causa, carece de derecho a cobrar comisión. De la rendición de cuentas presentadas por el martillero debe conferirse traslado a las partes por el plazo de cinco días (CPN, art. 150), el cual se notifica por cédula en razón de ser sustancialmente equiparable a una liquidación (id., art. 135, inc. 9º). Transcurrido el plazo sin que mediaran objeciones el juez debe aprobar la venta y la rendición de cuentas, aunque en virtud de la calidad que reviste el martillero en la ejecución forzada, puede aquél rechazar o modificar las cuentas. En el supuesto de mediar objeciones de cualquiera de las partes, corresponde aplicar el trámite de los incidentes regulado por los arts. 175 y siguientes CPN. Además de la prohibición de delegar sus funciones sin contar para ello con autorización judicial, pesa sobre el martillero la de mencionar en la propaganda, o subastar en un mismo remate, bajo pena de perder su comisión, bienes distintos de aquellos cuya venta fue ordenada judicialmente (CPN, art. 567, párrafo 2º). f) El martillero, por último, no es parte en los trámites de cumplimiento de la sentencia de remate y sólo puede tener intervención en lo que se refiere a su actuación en los términos establecidos en el CPN o en otra ley (CPN, art. 563, ap. final).

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429. Reglas comunes a la subasta a) Los edictos constituyen el medio prevalente de publicidad de la subasta. Dispone el art. 566, párr. 1º CPN que aquéllos deben publicarse por dos días en el Boletín Oficial y en otro diario, en la forma indicada en los arts. 145, 146 y 147, agregando que si se trata de bienes de escaso valor sólo deben publicarse en el Boletín Oficial por un día y que puede prescindirse de la publicación si el costo de ésta no guarda relación con el valor de los bienes. La prescindencia de la publicación que autoriza esta norma puede sustituirse mediante la publicación de anuncios en la tablilla del juzgado (arg. del art. 146, ap. 2º, o recurriendo, como se decidió en algún precedente, a una institución oficial que, como el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, posee un sistema de subastas cuyo conocimiento en el medio asegura la concurrencia de interesados sin la publicación de ningún edicto. Si se trata de inmuebles, el remate puede asimismo anunciarse en diarios del lugar donde estén situados (norma citada, párr. 2º). En tanto los edictos configuran la expresión fundamental de la clase de bienes a subastarse, así como de las condiciones de la venta judicial, deben contener diversas menciones que resultan indispensables para aventar todo equívoco o error por parte de los posibles postores. De allí que el art. 566 (párrs. 3º y 4º) CPN determine que en los edictos debe indicarse el juzgado y secretaría donde tramita el proceso, el número de expediente y el nombre de las partes si éstas no se oponen; el lugar, día, mes, año y hora de la subasta; individualizarse, cuando no se trata de bienes de escaso valor, las cantidades, el estado y el lugar donde pueden ser revisados por losinteresados y mencionarse, asimismo, la obligación de depositar el importe de la seña y de la comisión en el acto de remate y, en su caso, las modalidades especiales del mismo. Si se trata de subasta de inmuebles corresponde indicar, además, la base, condiciones de venta, estado de ocupación y horario de visitas, y si aquéllos están sujetos al régimen de propiedad horizontal, en las publicaciones y en el acto de remate debe determinarse el monto de las expensas comunes correspondientes a dicho mes y la deuda por este concepto si fuere posible. 964

En todos los casos la última publicación debe realizarse cuanto menos cuarenta y ocho horas antes del remate (norma citada, párr. 5º). b) La publicación de edictos no excluye la posibilidad de que la subasta se difunda mediante la utilización de otros medios de publicidad encaminados a atraer el mayor número de oferentes (publicaciones en diarios y revistas, reparto de volantes, envío de correspondencia, etc.). A esta publicidad extraordinaria el art. 567 CPN la denomina "propaganda adicional", disponiendo que ella "será a cargo del ejecutante, salvo si el ejecutado hubiese dado conformidad, si su costo no excediere del dos por ciento de la base". Requerida por el martillero la realización de publicidad extraordinaria pueden presentarse, de conformidad con la norma transcripta, las siguientes situaciones: 1º) que el costo de aquélla no exceda del dos por ciento de la base fijada para la subasta, en cuyo caso dicho costo corre por cuenta del ejecutado con prescindencia de su conformidad; 2º) que el costo exceda del mencionado porcentaje, en cuya hipótesis, para que la inversión corra por cuenta del ejecutado resulta ineludible la expresa conformidad de éste; 3º) que el ejecutante acceda a la realización de publicidad extraordinaria por encima del referido porcentaje, supuesto en el cual el costo de aquélla será a su exclusivo cargo.

A fin de preservar la seguridad de la subasta e impedir que se alteren sus resultados normales, el juez, en los términos de la norma citada, puede disponer, entre otras medidas, la vigilancia del acto por personal policial o su fiscalización por un veedor, por auxiliares internos del juzgado e incluso por el propio magistrado. Complementaria de la norma precedentemente transcripta es la contenida en el art. 570 CPN, en cuya virtud "cualquiera sea la naturaleza de los bienes a subastar, a pedido de parte o de oficio el juez podrá disponer que se admitan posturas en sobre cerrado, en las condiciones que fije, que deberán indicarse en los edictos y, en su caso, en la propaganda. La Corte Suprema de Justicia de la Nación o las cámaras podrán establecer las reglas uniformes de aplicación de la expresada modalidad del remate. Si se tratare de subasta de muebles que se realice por intermedio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires u otras instituciones oficiales que admitan posturas bajo sobre, se aplicará esa modalidad en los términos que establezcan las respectivas reglamentaciones". Este precepto, en tanto posibilita la adjudicación de los bienes a quienes no estén presentes en el acto de la subasta proporciona, lo mismo que el ya citado art. 572, un arbitrio idóneo para desbaratar las actividades ilícitas de las tristemente célebres "ligas de compradores".

d) Prescribe el art. 572 CPN que "si existieren motivos fundados y sin perjuicio de la facultad del juez para disponerlo de oficio, el ejecutado o el martillero podrán solicitar al juzgado la adopción de las medidas necesarias para proveer a la regularidad del remate y al mantenimiento del orden que asegure la libre oferta de losinteresados".

e) El art. 569 CPN instituye un mecanismo encaminado a conjurar el uso abusivo del derecho por parte del acreedor en tanto prescribe que "si se hubiese dispuesto la venta de varios bienes, el juez, a pedido del ejecutado, podrá ordenar que la subasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el precio obtenido alcanzare a cubrir el crédito, intereses, y costas reclamados". Formulada la petición por el deudor —lo que puede hacer aun cuando se encuentre consentida la resolución que decreta la subasta— el juez, tratándose de bienes inmuebles, debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la subasta progresiva, atendiendo a las bases fijadas para las subastas de aquéllos y comparando su valor con el importe probable del crédito del actor y sus accesorios, ya que normalmente no existe, en ese estado del proceso, una liquidación que refleje el monto exacto de esos rubros.

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c) No pueden denunciarse defectos de publicidad de la subasta vencidos cinco días contados desde la última publicación (CPN, art. 566, párr. 6º). Esta regla comporta la aplicación del principio general que, en materia de nulidades procesales, consagra el art. 170 CPN (supra, nº 154), y coincide con el criterio que, como se verá, adopta el art. 592 del mismo ordenamiento. El mismo principio rige en el caso de que la propaganda adicional se realice a través de diarios (CPN, art. 567,párr. 3º).

Si se trata, en cambio, de bienes muebles,incumbe al ejecutado la prueba sumaria de su valor venal. f) "Si el bien estuviere embargado en diversos procesos seguidos contra el ejecutado, salvo disposición específica de otra ley que regule ejecuciones especiales —dispone el art. 568, párrafo 1º CPN—, la subasta se realizará en el que estuviere más adelantado en su trámite, con prescindencia de la naturaleza o garantías que tuvieran los créditos". Esta norma, según se advierte, prescinde de las fechas de traba de los embargos y acuerda prioridad a la ejecución que se encuentre más adelantada en su trámite, debiendo entenderse por tal a aquella cuyo estado procesal permita inferir, con precisión, la mayor proximidad de la subasta. Es aplicable, asimismo, aun en el supuesto de que coexistan una ejecución hipotecaria o prendaria y una ejecución común cuyo trámite se encuentre más avanzado. La salvedad que formula el párrafo examinado se refiere a las leyes que acuerdan a ciertas instituciones oficiales la prerrogativa de proceder al remate (v.gr. Banco Hipotecario Nacional [ley 22.232,art. 38]). La preferencia acordada para la realización del remate importa reconocer al acreedor que promovió el juicio donde se ordena, la facultad de proponer martillero, si en el acto constitutivo de la obligación se le ha otorgado esa prerrogativa (art. 568, párr. 2º). g) Frente a la hipótesis de que el bien subastado se haya adquirido en comisión, el comprador debe indicar, dentro de tercero día de realizada la subasta, el nombre de su comitente en escrito firmado por ambos. En su defecto, corresponde tenerlo por adjudicatario definitivo. El comitente debe constituir domicilio en esa presentación, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41, en lo pertinente (CPN, art. 571). h) Según ocurre con las nulidades procesales, en general, la subasta puede ser impugnada no sólo en razón de mediar vicios que afecten sus dimensiones de lugar, tiempo y forma, sino también con fundamento en laexistencia de irregularidades que comprometan la validez de los requisitos atinentes a los restantes elementos que la integran, es decir, los que conciernen a los sujetos y al objeto. 967

En su versión posterior a la ley 22.434 el CPN distingue según que la nulidad de la subasta sea articulada mediante petición de parte o declarada de oficio por el juez. Con respecto a la primera hipótesis, el art. 592 dispone que la nulidad sólo puede plantearse hasta dentro de quinto día de realizado el remate. Agrega que el pedido debe desestimarse in limine si las causas invocadas son manifiestamente inatendibles o no se indica con fundamento verosímil el perjuicio sufrido. La resolución desestimatoria es apelable, pero si la cámara la confirma, corresponde imponer al peticionario una multa que puede ser del 5 al 10% del precio obtenido en el remate. La norma concluye disponiendo que si el pedido de nulidad es admisible, debe conferirse traslado por cinco días a las partes, al martillero y al adjudicatario, y que dicho traslado se notificará personalmente o por cédula. En relación con la segunda de las hipótesis mencionadas prescribe el art. 593 CPN que "el juez deberá decretar de oficio la nulidad de la subasta cuando las irregularidades de que ella adoleciera comprometieren gravemente la actividad jurisdiccional; no podrá hacerlo si hubiese decretado medidas que importen considerar válido el remate". Esto último sucedería, v.gr., si el juez hubiese dispuesto la entrega de los bienes muebles vendidos o dado trámite al pedido de aprobación de cuentas formulado por el martillero. Debe entenderse que en virtud del principio con arreglo al cual todas las nulidades procesales son relativas (CPN, arts. 170 y 172), la declaración de nulidad de oficio tampoco corresponde si la irregularidad de que adolece el remate ha sido consentida por todas las personas legitimadas para impugnarlo (ejecutante, ejecutado, martillero, comprador y tercerista) ya que por grave que aquélla sea, la validez del acto no puede quedar pendiente en forma indefinida sin riesgo de afectar una pauta elemental de seguridad jurídica.

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430. Subasta de muebles o semovientes a) Cuando el embargo ha recaído en bienes muebles o semovientes, corresponde observar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 573 CPN, las siguientes reglas: 1º) Ordenar su venta en remate, sin base (lo que implícitamente excluye la necesidad de la previa tasación) al contado o con las facilidades de pago que por resolución fundada se establezcan, por un martillero público que debe designarse conforme a lo establecido en el art. 563 (supra, nº 428). 2º) Requerir al deudor para que, dentro del plazo de cinco días, manifieste si los bienes están prendados o embargados. En el primer caso, aquél debe indicar el nombre y domicilio de los acreedores y el monto del crédito y en el segundo, el juzgado, secretaría y la carátula del expediente. El requerimiento debe diligenciarse personalmente con el ejecutado por cuanto, de lo contrario, en virtud de las consecuencias que la ley imputa al silencio del intimado, la subasta realizada con esa omisión puede hallarse afectada de nulidad.

b) Pagado totalmente el precio, o la parte que en su caso corresponda, el martillero debe entregar al comprador los bienes que éste haya adquirido, siempre que el juzgado no disponga otra cosa (CPN, art. 574,párr. 2º). En el supuesto de que el bien vendido se encuentre registrado debe oficiarse al registro correspondiente para que inscriba el dominio a nombre del adjudicatario. c) Expresa finalmente el art. 574, párr. 1º CPN que "al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá la multa que prevé el art. 581" (infra, nº 431).

431. Subasta de inmuebles

5º) Comunicar la providencia que decrete la venta a los jueces embargantes y notificarla por cédula a los acreedores prendarios, quienes pueden formular las peticiones que estimen pertinentes dentro de tercero día de notificados. Todo lo cual tiene por objeto brindar a los acreedores embargantes y prendarios no sólo la posibilidad de vigilar la subasta, sino también la de hacer efectivo su privilegio sobre el precio obtenido en aquélla.

a) Antes de ordenar la subasta de un bien inmueble el juez, conforme a lo dispuesto en el art. 576 CPN debe requerir informes: 1º) Sobre la deuda por impuestos, tasas y contribuciones; 2º) Sobre las deudas por expensas comunes si se trata de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal, debiendo el informe requerirse al administrador del consorcio, a quien además incumbe informar sobre el monto de las expensas al último mes, pues ambas circunstancias deben determinarse no sólo en los edictos sino también en el acto de remate (supranº 429); 3º) Sobre las condiciones de dominio, embargo e inhibiciones según las constancias del registro de propiedad inmueble, teniendo los informes una vigencia de sesenta días a cuyo vencimiento deben actualizarse. Pero la información debe extenderse a hipotecas, servidumbres, y, en general, a todas las anotaciones que corresponde hacer en el registro de la propiedad, tanto más cuanto que el art. 577 CPN prescribe, como se verá, que decretada la subasta debe comunicarse a los jueces embargantes e inhibientes y citarse a los acreedores hipotecarios. El juez, asimismo, debe intimar al deudor para que dentro de tercero día presente el título de propiedad delinmueble bajo apercibimiento de obtener testimonio a su costa, no pudiendo

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3º) Puede ordenarse el secuestro de las cosas, que deben entregarse al martillero para su exhibición y venta. Éste, al recibirlas, debe individualizarlas con indicación de su estado y lugar y fecha en que se lleva a cabo la entrega. Por lo común la recepción se verifica en el acto del secuestro, que se lleva a cabo por intermedio del oficial de justicia. 4º) Si se trata de muebles registrables (automotores, embarcaciones y animales de raza), requerir a los registros correspondientes un informe sobre las condiciones de dominio y gravámenes.

realizarse la subasta mientras no se haya agregado el título o, en su caso, el testimonio (CPN, art. 576, párr. 2º). Si las circunstancias lo aconsejan, puede comprobarse judicialmente el estado de ocupación del bien (art. 576, párr. 3º), lo que puede llevarse a cabo mediante el diligenciamiento de un mandamiento de constatación o a través de un reconocimiento judicial. b) A diferencia de lo que ocurre en materia de bienes muebles o semovientes, la subasta de inmuebles, salvo en el supuesto contemplado en el art. 585 CPN, debe hacerse inexcusablemente con una base determinada, cuyo monto, según se vio, debe figurar en los edictos. Si no existe acuerdo de partes, corresponde fijar como base los dos tercios de la valuación fiscal actualizada correspondiente al inmueble. A falta de valuación el juez debe designar de oficio perito ingeniero, arquitecto o agrimensor (este último cuando se trata de inmuebles rurales) para que realice la tasación, en cuyo caso la base equivaldrá a las dos terceras partes de dicha tasación. Para la aceptación del cargo por el perito, plazo para el cumplimiento de la tarea y, en su caso, remoción, son aplicables las reglas de los arts. 469 y 470 (supra, nº 276). De la tasación corresponde dar traslado a las partes, quienes dentro de cinco días comunes deben expresar su conformidad o disconformidad, fundando sus eventuales objeciones. El juez tiene la facultad de apartarse de la tasación o de lo estipulado por las partes, fijando la base en una suma que impida que los bienes sean malvendidos (CPN, art. 578). c) Una vez contestados los informes requeridos sobre impuestos, tasas y contribuciones, así como sobre las condiciones de dominio, embargos e inhibiciones y, en su caso, deuda por expensas comunes; agregado el título de propiedad o el testimonio, y comprobado el estado de ocupación del bien cuando las circunstancias lo hayan aconsejado, corresponde que el juez dicte resolución ordenando la subasta, disponiendo la designación de martillero en los términos del art. 563 (supra nº 428) y determinando la base (CPN, art. 577), salvo que, no mediando acuerdo de partes sobre ésta, en el expediente no figuren 971

constancias sobre la valuación fiscal o ella no exista, en cuya hipótesis la resolución debe diferirse hasta tanto se acredite dicha valuación o se apruebe la tasación a la cual se hizo referencia en la letra precedente. Oportunamente, una vez comunicado el decreto de la subasta a los jueces embargantes e inhibientes y citados los acreedores hipotecarios, corresponde que el juez fije el lugar donde el remate debe realizarse, que será donde tramita la ejecución o el de ubicación del inmueble, según lo resuelva aquél de acuerdo con lo que resulte más conveniente. Deberá establecerse también (a propuesta del martillero) el día y la hora del remate, que no pueden ser alterados salvo autorización del juez o acuerdo de partes expresado por escrito (norma citada). En la misma resolución debe el juez precisar la propaganda adicional que haya sido objeto de autorización (id.). d) Decretada la subasta debe comunicarse a los jueces embargantes e inhibientes y citarse a los acreedores hipotecarios para que presenten sus títulos, pudiendo los de grado preferente, dentro del mismo plazo, solicitar elaumento de la base hasta cubrir el importe de sus créditos (CPN, art. 575). Los acreedores embargantes e inhibientes deben ser notificados por cédula, en el domicilio que hubiesen constituido en el juicio en el cual obtuvieron tales medidas, por disposición del juez que entiende en ese juicio. En la misma forma corresponde notificar a los acreedores hipotecarios, aunque en su domicilio real y no en el constituido en la escritura hipotecaria, ya que éste sólo tiene efectos entre las partes; pero respecto de los que hubiesen promovido ejecuciones, la notificación debe practicarse en el domicilio procesal constituido en éstas. Si bien los acreedores embargantes pueden controlar el procedimiento y el acto de la subasta, no se hallan facultados para solicitar el aumento de la base, debiendo limitar su actuación a la posibilidad de hacer valer su derecho preferente en la etapa de distribución de fondos. En cuanto a los acreedores inhibientes, a pesar de que carecen de preferencia, su notificación se justifica frente a la posibilidad de que, desinteresados el ejecutante y los acreedores preferentes o privilegiados, el remate arroje un saldo

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sobre el cual estén aquéllos en condiciones de ejercer sus derechos. La legitimación de los acreedores hipotecarios —cuya citación, bajo el régimen del derogado Cód. Civ., respondía a lo prescripto en el art. 3196—, se halla circunscripta a la defensa de sus créditos antes y con posterioridad a la subasta, razón por la cual están habilitados no sólo para requerir el aumento de la base hasta cubrir el importe de aquéllos, sino también para solicitar que se intime al comprador el depósito del precio eintervenir en la liquidación de éste, pudiendo incluso apelar las regulaciones de honorarios practicadas en favor de los profesionales que actúan por el ejecutante. e) En razón de que el adjudicatario no sólo adquiere derechos y contrae obligaciones, sino que además seincorpora al proceso como parte incidental, el art. 579 CPN prescribe que el martillero debe requerir a aquél la constitución de domicilio en el lugar que corresponda al asiento del juzgado, y que si no se lo constituye en el acto de la subasta o no lo denuncia oportunamente, cabe aplicar la norma del art. 41 en lo pertinente. f) Dentro de los cinco días de la aprobación del remate —que es el acto en cuya virtud el juez verifica el cumplimiento de los requisitos que condicionan la validez de la venta—, el comprador debe depositar el importe del precio que corresponda abonar al contado, en el banco de depósitos judiciales, y si no lo hace en esa oportunidad ni invoca motivos fundados para obtener la suspensión del plazo, corresponde que se ordene una nueva subasta en los términos del art. 584 (CPN, art. 580, párr. 1º). En un fallo plenario, sin embargo, prevaleció la solución de que procede que el comprador en remate judicial que ha sido remiso en depositar el saldo del precio puede hacerlo en tanto no se haya decretado una nueva subasta (CNCiv., en pleno, L.L. 136-802), doctrina que debe reputarse aceptable porque deja a salvo la responsabilidad por el daño moratorio que el pago tardío puede ocasionar al acreedor y encuentra apoyo en razones de orden práctico y de economía procesal. La suspensión del plazo para abonar el saldo del precio sólo puede ser concedida cuando medien circunstancias totalmente 973

ajenas a la conducta del adquirente y en situaciones que no puedan ser superadas por la sola indisponibilidad de los fondos (norma citada, párr. 2º). Esto último ocurriría, v.gr., si habiéndose fijado como condición de venta la entrega del inmueble libre de ocupantes, se comprueba la ocupación de éste por terceros que alegan derechos a la posesión y la entrega del bien al comprador carece de toda posibilidad de concretarse en un plazo razonable. El ejecutante y el ejecutado están legitimados para requerir el cumplimiento de las obligaciones del comprador (norma citada, párr. 3º). g) Como arbitrio tendiente a preservar el cumplimiento del deber de lealtad y buena fe, dispone el art. 581 CPN que "al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá una multa que podrá ser del cinco por ciento al diez por ciento del precio obtenido en el remate". h) A pesar de que el art. 586 CPN, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1184 del derogado Cód. Civ. —hoy, arts. 969 y 1017, Cód. Civ. y Com.—, no supedita el perfeccionamiento de la venta judicial al otorgamiento de escritura pública, siempre se consideró que, por razones prácticas atinentes al tráfico inmobiliario, pago de impuestos y cancelación de gravámenes, es incuestionable el derecho del comprador de exigir dicho otorgamiento, así como el de oponerse a que se disponga del precio mientras no tenga lugar ese acto. En esa inteligencia prescribe el art. 582 CPN que el comprador que hubiere realizado el depósito del importe del precio podrá requerir su indisponibilidad hasta tanto se le otorgue la escritura, o se inscriba el bien a su nombre si prescindiere de aquélla, salvo cuando la demora en la realización de estos trámites le fuera imputable. La indisponibilidad no regirá respecto de los gastos de escrituración y pago de impuestos. La indisponibilidad tampoco debe regir frente a la necesidad de pagar los gastos del remate en el caso de que no hubiesen alcanzado a cubrirse con el depósito de la seña. i) La venta judicial sólo queda perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que corresponda si se han 974

otorgado facilidades y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador (CPN, art. 586). La posesión del inmueble adquirido en subasta debe ser conferida judicialmente, no pudiendo suplirse esa entrega por la efectiva ocupación del inmueble por parte del comprador. j) "La escritura de protocolización de las actuaciones —prescribe el art. 587 CPN—, será extendida por escribano sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. El adquirente que solicita la escrituración toma a su cargo la realización de las diligencias tendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos que corresponden a la otra parte". Dado que la consolidación del dominio en cabeza del adquirente se halla reglada por el art. 586 CPN, que concuerda con lo prescripto en el art. 1184 del derogado Cód. Civ., el otorgamiento de la escritura de protocolización a que alude la norma transcripta es facultativa para aquél, quien por lo demás puede optar por lainscripción de un testimonio de las pertinentes actuaciones de la ejecución, tal como lo admitía la práctica judicial vigente con anterioridad a la promulgación del CPN (arg. del art. 582). k) Los embargos e inhibiciones deben levantarse al solo efecto de escriturar, con citación de los jueces que los decretaron. Una vez escriturado el bien, sin otro trámite, esas medidas deben levantarse definitivamente, si fuere procedente, con la presentación del testimonio para la inscripción en el registro de la propiedad, quedando los embargos transferidos al importe del precio (CPN, art. 588). Las comunicaciones a otros jueces son innecesarias si los acreedores comparecieron a la ejecución con motivo de la citación practicada conforme al art. 575, en cuya hipótesis la resolución que dispone el levantamiento de las medidas debe serles notificada por cédula en el domicilio que hubiesen constituido. Cabe añadir que la subrogación real prevista en el párrafo final del art. 588 debe considerarse extensiva a las hipotecas que gravan el inmueble subastado, de modo que practicada la citación del art. 575 procede la cancelación de aquéllas, salvo en el caso de haberse convenido que el comprador se haría cargo del gravamen.

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l) Con respecto a la desocupación del inmueble subastado, el CPN distingue entre la oportunidad en que procede requerirla y el trámite a observar para obtenerla. En relación con la oportunidad, prescribe el art. 589, párr. 1º, que "no procederá el desahucio de los ocupantes del inmueble subastado hasta tanto no se hubiera pagado el saldo del precio y hecho la tradición". Esta norma, empero, no se opone a la posibilidad de que, si con anterioridad al remate resulta acreditada laexistencia de ocupantes, se forme incidente al solo efecto de determinar su situación y si permanecerán o no en la ocupación con posterioridad a la subasta, a fin de que en los edictos se anoticie debidamente acerca de tales circunstancias. Con referencia al trámite a seguir para obtener el desahucio de los ocupantes, dispone el párr. 2º de la norma citada que "las cuestiones que se suscitaren con motivo de la desocupación del inmueble se sustanciarán por el trámite de los incidentes, cuando la ilegitimidad de la ocupación apareciera manifiesta, o no requiriere la dilucidación de controversias que por su naturaleza y complejidad deban, a criterio del juez, ser sometidas a otra clase de proceso". Esta norma es inaplicable si quien ocupa el inmueble es el ejecutado, por cuanto teniendo éste el deber de entregar la cosa libre de toda otra posesión (Cód. Civ. y Com., art. 1140), sólo corresponde acordarle un plazo para desocuparla bajo apercibimiento de lanzamiento. m) Si por culpa del postor cuya oferta fue aceptada como definitiva en el acto del remate la venta no se formaliza, debe ordenarse una nueva subasta. Dicho postor será responsable de la disminución real del precio que se obtenga en el nuevo remate, de los intereses acrecidos, de los gastos ocasionados y de las costas causadas con ese motivo. El cobro del importe que resulte, previa liquidación, debe tramitar por el procedimiento de ejecución de sentencia, quedando embargada a ese efecto la suma que el postor hubiere entregado (CPN, art. 584). La responsabilidad del postor remiso comprende, en primer lugar, el importe correspondiente a la disminuciónreal del precio obtenido en el segundo remate, lo cual excluye la posibilidad de computar valores meramente nominales que sólo se hallan 976

determinados por factores monetarios y no traducen las modificacionesexperimentadas en el mercado inmobiliario. En segundo lugar, los "intereses acrecidos" deben liquidarse sobre la totalidad del precio de compra, y los gastos y costas, finalmente, son los que corresponden al remate que no llegó a realizarse a raíz de la conducta culposa del postor remiso.

o) El CPN en su versión originaria, adhiriendo parcialmente a la opinión de MÁXIMO CASTRO y a las conclusiones de diversos precedentes judiciales, instituyó el denominado "sobreseimiento del juicio ejecutivo", caracterizándolo como la posibilidad conferida al ejecutado para liberar los bienes ya subastados mediante el depósito del importe del capital, intereses y costas y de una indemnización a favor del comprador, siempre que dicho depósito se efectúe antes de que aquél haya cancelado el saldo del precio, o sea la parte de éste que corresponde abonar al contado. La ley 22.434 mantuvo la institución, reglamentándola con mayor amplitud y en forma acorde con las conclusiones de la jurisprudencia predominante con anterioridad a su promulgación. Al respecto dispone el art. 583, párrs. 1º y 2º CPN, de conformidad con la versión resultante de la citada ley, que "el ejecutado sólo podrá liberar los bienes depositando el importe del capital y de lo presupuestado en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de la liquidación que ulteriormente correspondiere; asimismo, una suma a favor del comprador, integrada por la comisión del martillero, sellado de boleto y el equivalente a una vez

y media del monto de la seña. Los importes deberán ser satisfechos aunque el martillero hubiere descontado los gastos del remate de la cantidad correspondiente a seña". De esta norma surge, y lo reafirma luego su párrafo cuarto, que el depósito no se halla supeditado a una liquidación previa. Si practicada ésta, arroja diferencia en menos, el ejecutado debe completar el depósito dentro del plazo que le fije el juez; si, en cambio, media exceso en el depósito, el remanente puede ser retirado por el deudor. "La indemnización establecida sobre la base del valor de la seña es sin perjuicio de otras que pudieren corresponder en concepto de responsabilidad civil" (norma citada, párr. 3º), debiendo tenerse ésta por configurada si se comprueba que medió dolo, culpa o negligencia en los términos del Cód. Civ. y Com., arts. 1721, 1724 y concordantes. "La simple promesa de pago —dice el párr. 4º del art. 583— no autoriza a pedir el sobreseimiento; tampoco podrá supeditarse el pago a la exigencia de una liquidación previa". Las conductas excluidas por la norma sólo generan, como es obvio, indeseables efectos dilatorios y son susceptibles de provocar incidentes incompatibles con la celeridad que debe caracterizar a esta modalidad excepcional de conclusión del juicio ejecutivo. Agrega el párr. 5º del art. 583 que "el ejecutado no podrá requerir el sobreseimiento si el comprador hubiese depositado en pago el saldo del precio dentro de los plazos a que se refiere el art. 580, o antes. Por saldo de precio se entiende el que debe abonarse al contado". Esta disposición aventa toda duda sobre el límite temporal a que se halla supeditado el sobreseimiento, pues cancela la facultad de solicitarlo si el comprador depositó el saldo del precio dentro del plazo previsto en el art. 580 o antes, es decir, con anterioridad a la aprobación del remate. "La facultad de solicitar el sobreseimiento —dispone el párr. 6º del art. 583—, sólo podrá ser ejercida por el ejecutado o, en su caso, sus herederos", con lo que, implícitamente, resulta descartada la legitimación de los terceros que pretenden subrogarse en los derechos del deudor. Prescribe el párr. 7º del art. 583, que "si el adquirente fuere el acreedor autorizado a compensar, el ejecutado podrá requerir el

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n) Si fracasa el remate por falta de postores, debe disponerse otro, reduciendo la base en un veinticinco por ciento, y si tampoco existen postores, corresponde ordenar la venta sin limitación de precio (art. 585). En virtud de que esta norma sólo compromete intereses particulares, se ha resuelto que no media impedimento para que, a pedido del ejecutante, se ordene un segundo remate con la base reducida en un veinticinco por ciento y también que en la misma resolución, para el supuesto de que éste fracase, se decrete una nueva subasta sin base para efectuarse en el mismo día y transcurrida media hora desde aquél, pues de ese modo se evitan gastos inútiles (CNCiv., D, E.D., 45-644).

sobreseimiento antes de que se tenga por oblado o compensado el precio de venta con el crédito del adquirente", consagrando un criterio que guarda, como se advierte, sustancial coincidencia con el adoptado por el párr. 5º. El párrafo final del art. 583 dispone que "en las cuestiones que se plantearen acerca de la suficiencia del pago realizado por el ejecutado, el comprador sólo es parte en lo que se refiere a las sumas que podrían corresponderle de conformidad con lo establecido en el párrafo primero". Debe empero entenderse que no cabría desconocer la legitimación del comprador para debatir la cuestión atinente a la admisibilidad del sobreseimiento, en la cual es el principal interesado.

y sus intereses. Dicha fianza quedará cancelada, sin que se requiera declaración expresa, si el deudor no promoviere el proceso ordinario dentro del plazo de quince días desde que aquélla se constituyó. En este caso se impondrá al ejecutado una multa que no podrá exceder del veinticinco por ciento del importe de la fianza, y que será a favor del ejecutante". La suficiencia de la fianza a que alude esta norma queda librada a la apreciación del juez, quien debe computar el hecho de que aquélla comporte garantía idónea para responder, eventualmente, a la restitución de lo percibido por el acreedor, pudiendo ser personal o de un tercero, o consistir en una caución real sobre títulos o bienes muebles o inmuebles.

b) "Si el ejecutado lo pidiere —agrega el párr. 4º de la norma citada—, el ejecutante deberá prestar fianza para percibir el capital

c) Mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado las sumas depositadas no pueden aplicarse a otro destino, salvo que se trate de las costas de la ejecución, o del pago de otro acreedor preferente o privilegiado (CPN, art. 590, párr. 1º). Al acordar primacía a las costas de la ejecución, esta norma coincide con la regla del art. 2585, Cód. Civ. y Com., que reza "Reserva de gastos. Antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial, del precio del bien sobre el que recae, se debe reservar los importes correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización. En todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender los gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor". Este mismo digesto unificado indica el orden de los créditos con privilegio especial: "Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica: a. los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal; b. los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes deindemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos; c. los impuestos,

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432. Liquidación, pago, fianza y preferencias a) Dentro de los cinco días contados desde que se pagó el precio (cuando se trata de subasta de muebles o de la hipótesis de sobreseimiento) o desde la aprobación del remate (en el caso de subasta de inmuebles), el ejecutante debe presentar la liquidación del capital, intereses y costas, de la que corresponde dar traslado al ejecutado (por cinco días, art. 150). Si el ejecutante no presenta oportunamente la liquidación, puede hacerlo el ejecutado, en cuyo caso debe conferirse traslado a aquél. Contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez debe resolver (art. 591, párrs. 1º y 2º), correspondiendo que las eventuales objeciones que ambas partes pueden formular contra las liquidaciones efectuadas por su contraria se ventilen por el trámite de losincidentes. La falta de impugnación no obliga a aprobar la liquidación en cuanto ésta no se ajuste a derecho (norma citada, párr. 3º), de modo que el juez, de oficio, puede disponer la corrección de aquélla cuando adolece de errores numéricos o contraría principios como los contenidos en el art. 953 y concordantes del Código Civil.

tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; d. lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla; e. los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante; f. los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería" (art. 2582, Cód. Civ. y Com.). Si no existen acreedores privilegiados, o éstos han sido desinteresados, desplazan al ejecutante los créditos de los acreedores que hubiesen obtenido el embargo con anterioridad, en los términos del art. 218. Finalmente, la circunstancia de que el acreedor inhibiente carezca de preferencia, no obsta a que haga valer sus derechos sobre el saldo que eventualmente arroje la subasta, una vez desinteresados los acreedores privilegiados y preferentes. Agrega el párr. 2º del art. 590 que "los gastos causados por el deudor para su defensa no tendrán, en ningún caso, prelación, salvo cuando correspondiere por aplicación de la ley sustancial", lo que ocurre, v.gr., en el caso de la ley 24.522,art. 240. El defensor de ausentes —dispone, finalmente, el párr. 3º del art. 590— no podrá cobrar honorarios al ejecutado por su intervención, ya que por ser dicho funcionario integrante del ministerio público y, por lo tanto, retribuido a sueldo por el Estado, carece de derecho a percibir honorarios. Las sumas que en tal concepto le sean reguladas deben incorporarse a los fondos propios del Ministerio Público de la Defensa (ley 24.946,art. 64).

CAPÍTULO XXXIII - EJECUCIONES ESPECIALES SUMARIO: I. GENERALIDADES: 433. Concepto.— 434. Clases.— II. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: 435. Concepto y caracteres.— 436. Procedimiento.— 437. Ejecución contra el tercer poseedor.— III.EJECUCIÓN PRENDARIA: 438. Concepto y caracteres.— 439. Título ejecutivo prendario y competencia.— 440. Procedimiento.— 441. Ejecución directa o privada.— 442. Otras situaciones.— 443. Prenda civil.— IV. EJECUCIÓN COMERCIAL: 444. Procedencia.— 445. Procedimiento.— V. EJECUCIÓN FISCAL:446. Concepto.— 447. Procedimiento.— VI. PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR A LA EJECUCIÓN: 448. Generalidades.— 449. Alcance.



§ I. GENERALIDADES(1)

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433. Concepto a) Junto al juicio ejecutivo común, que se ha analizado en el capítulo anterior, las leyes estructuran ejecuciones sujetas a trámites específicos, distintos de los que son propios de aquél, y a las cuales, por ese motivo, cabe calificar de especiales. b) Sobre la base de los tipos de ejecuciones especiales más frecuentes, puede decirse que los objetivos que primordialmente las justifican consisten en fomentar ciertos préstamos con garantías reales y en asegurar laexpedita recaudación de la renta pública proveniente de impuestos, tasas y retribuciones de servicios públicos. c) Característica común de todos estos juicios es la mayor celeridad que revisten con relación al juicio ejecutivo común. Fundamentalmente, los factores que configuran tal característica son, por un lado, la abreviación de las formas y la reducción de los actos procesales que los integran y, por otro lado, el limitado número de excepciones que en ellos son admisibles.

434. Clases a) El Código derogado no contenía una reglamentación autónoma de esta clase de ejecuciones. En cambio laley 50 reglamentaba, como ejecución especial, el llamado "procedimiento de apremio", que en ciertos casos era también aplicable a la ejecución de sentencias. Diversas leyes especiales, asimismo, preveían el procedimiento de apremio para el cobro de los créditos a que ellas se referían, remitiéndose, algunas, a las normas contenidas en la ley 50 y estableciendo, otras, modalidades específicas.

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b) También reviste carácter especial la ejecución de prenda con registro, reglamentada por el decreto-ley 15.348 del 28 de mayo de 1946, ratificado por la ley 12.962, que se examinará más adelante. En cambio no cabe considerar como ejecución especial, en sentido estricto, a la que tiene por objeto el cobro de facturas conformadas, pues la única diferencia que la separaba del juicio ejecutivo común consistía en la limitación deexcepciones impuestas por el art. 15 del decreto-ley 6601/63 y este ordenamiento, asimismo, fue derogado por laley 24.064. c) El CPN dedica el Título III del Libro III a las ejecuciones especiales, las que están reguladas en dos capítulos. Con el carácter de disposiciones generales establece, en primer término, que los títulos que autorizan esta clase de ejecuciones son únicamente aquellos que se mencionan expresamente en el Código o en otras leyes (CPN, art. 595). En segundo lugar, prescribe el art. 596 que en ellas se observará el procedimiento establecido para el juicio ejecutivo, con las siguientes modificaciones: 1º) Sólo procederán las excepciones previstas para cada tipo de ejecución o en la ley que crea el título, y 2º) Sólo se admitirá prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considere imprescindible, en cuyo caso fijará el plazo dentro del cual deba producirse. El CPN contempla, como ejecuciones especiales, la hipotecaria, la prendaria, la comercial y la fiscal. Con respecto a la ejecución de prenda con registro, sin embargo, debe tenerse en cuenta que, pese a la aparente generalidad del art. 596 CPN, el procedimiento aplicable a aquélla es el establecido en la ley 12.962, con la variante que en materia de excepciones admisibles ha introducido el art. 600 CPN. Tal conclusión se funda, esencialmente, en que este último excluye en principio de su reglamentación a los títulos ejecutivos que se hallan sujetos a un procedimiento especial (art. 523, inc. 7º), en la circunstancia de que las normas procesales contenidas en la ley de prenda no han sido objeto de expresa derogación, y en la referencia que a dichas normas se hace en el art. 601, párr. 2º. Cada una de las mencionadas ejecuciones se analizará a continuación. 984

§ II. EJECUCIÓN HIPOTECARIA(2)

435. Concepto y caracteres a) Los arts. 2196 a 2204, Cód. Civ. yCom. prevén la vía del proceso de ejecución para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones garantizadas con derecho real de hipoteca, y acuerda la respectiva pretensión contra el deudor, el tercer poseedor o la persona que dio la garantía. b) Como se señaló más arriba, el Código derogado no estructuraba un procedimiento especial destinado al cobro judicial de esa clase de obligaciones, razón por la cual la ejecución hipotecaria se sustanciaba de conformidad con las reglas establecidas para el juicio ejecutivo. El CPN, por el contrario, siguiendo un criterio análogo al adoptado por algunos Códigos provinciales (Córdoba, Santa Fe, Mendoza, etc.), la incluye entre las ejecuciones especiales.

436. Procedimiento a) Dispone el art. 597 CPN que además de las excepciones autorizadas por los incs. 1º, 2º, 3º, 4º y 9º del art. 544, y en el art. 545 (o sea las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título y cosa juzgada), el deudor puede oponer únicamente las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Es decir que 985

son inadmisibles las de compensación, novación, transacción, conciliación y compromiso, las cuales, en consecuencia, sólo pueden articularse en el proceso de conocimiento previsto en el art. 553 CPN. El art. 597 establece también que el pago total o parcial, la quita, la espera y la remisión sólo pueden probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deben ser presentadas en sus originales, o testimoniadas, en oportunidad de deducirse, aunque si ello resulta imposible es aplicable lo dispuesto en el art. 333, párr. 2º CPN. Finalmente, el mismo precepto dispone que dentro del plazo fijado para plantear lasexcepciones se puede invocar también la caducidad de la inscripción hipotecaria, con los efectos que determina el Cód. Civ. y Com. del texto de los arts. 3135, 3149, 3151 y 3197 del derogado Código Civil, sin embargo, seinfería que la falta de inscripción o de reinscripción de la hipoteca sólo tenía consecuencias respecto de terceros y no afectaba al correspondiente derecho real, que entre las partes se perfeccionaba y conservaba validez en tanto subsistiera la obligación garantizada, sin perjuicio de que, perdido el privilegio del ejecutante, otros acreedores que tuvieran registradas hipotecas sobre el mismo inmueble, aun con posterioridad a aquella cuyainscripción caducara, hicieran valer su derecho de preferencia sobre el precio obtenido en la subasta. b) La ley 24.441introdujo al art. 598 CPN diversas modificaciones que si bien aparecen destinadas a simplificar al trámite de la ejecución hipotecaria a partir del dictado de la sentencia de remate entrañan, en importante medida, como se verá, una ostensible incongruencia con normas no derogadas que rigen dicha ejecución, al par que acuerdan al ejecutante facultades susceptibles de afectar derechos de terceros y de otros eventuales acreedores. De acuerdo con el mencionado art. 598 en su actual versión, dictada la sentencia de remate el juez debe ordenar la verificación del estado físico y de ocupación del inmueble, y designar a tal fin al escribano propuesto por el acreedor. Si de tal diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, debe intimarse su desocupación en el plazo de diez días bajo apercibimiento de lanzamiento, y no verificada aquélla en ese plazo, con intervención del referido notario 986

y auxilio de la fuerza pública debe procederse (salvo que se acredite laexistencia de contratos de locación con fecha cierta anterior a la constitución del gravamen) al desahucio y entrega de tenencia al acreedor hasta la aprobación del remate (inc. 1º). El acreedor está facultado no sólo para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado y gravámenes que afecten al inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios, sino también para requerir la liquidación de las deudas existentes en concepto de expensas de la propiedad horizontal, bajo apercibimiento que de no contarse con esas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles desde la recepción del pedido, puede subastarse el bien como si estuviera libre de deudas, sin que los reclamos que pudieren articularse sean aptos para afectar el trámite de la subasta (incs. 2º y 3º). La venta, conforme a lo prescripto en el actual inc. 4º del art. 598, queda perfeccionada una vez pagado el precio estipulado y realizada la tradición a favor del comprador, pudiendo el pago realizarse directamente al acreedor quien debe depositar judicialmente el remanente (es decir el eventual importe que exceda el monto de lo que corresponde percibir al ejecutante y demás acreedores de acuerdo con las liquidaciones practicadas, de modo que viene a erigirse al primero en una suerte de distribuidor extrajudicial y supuestamente ecuánime de fondos que no le pertenecen). Asimismo, de acuerdo con el mismo inciso, en el caso de que el acreedor ostente la tenencia del inmueble subastado, puede transmitirla directamente al comprador, pero en el supuesto contrario y no habiendo mediado la desposesión a que alude el inc. 1º, debe ser entregado con intervención del juez. En cuanto a la escritura de protocolización de las actuaciones la norma examinada reitera, innecesariamente, la contenida en el art. 587 CPN (supra, nº 431, j]). Agrega el nuevo art. 598 CPN, inc. 5º, que ni el deudor ni el tercer poseedor pueden interponer incidente ni recurso alguno, salvo las defensas del art. 64 en la oportunidad del art. 54 (de la ley 24.441), sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio sumarísimo posterior, los derechos que tenga que reclamar al acreedor, y que si existiera peligro de desprotección de alguno de

los interesados debe notificarse al defensor oficial para que asuma el control del proceso de ejecución de la garantía. Aunque el plazo del art. 54 pareciera ser el de cinco días correspondiente al traslado que el juez debe conferir del pedido del acreedor en el sentido de que se ordene verificar el estado físico y de ocupación del inmueble hipotecado, la propia índole de las defensas enumeradas en el art. 64 (inexistencia de mora, falta de intimación de pago, ausencia de pacto sobre la vía elegida y existencia de vicios graves en la publicidad) carecen de toda posibilidad de oponerse en el plazo previsto en el mencionado art. 54, ya que las tres primeras obstarían, comoexcepciones procedentes, al pronunciamiento de la sentencia, y la última —que debe hacerse valer por vía deincidente— conduce a la disposición de una nueva publicidad. Prescribe asimismo el art. 598, inc. 6º CPN, que una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor puede impugnar por vía judicial la liquidación practicada por el acreedor y el incumplimiento de los recaudos establecidos en dicha norma por parte del ejecutante, añadiendo que en todos los casos el segundo debe indemnizar los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas de que se haga pasible. Pero más allá de que no resulta coherente la impugnación de la liquidación una vez cancelado el crédito, parece claro que, en el ámbito civil, la causa de la pretensión resarcitoria que la misma norma contempla se halla constituida, precisamente, por los hechos configurativos del incumplimiento, por parte del acreedor, de los recaudos previstos en el art. 598 CPN. Dispone, por último, el art. 598, inc. 7º CPN, que en la ejecución hipotecaria no procede la compra en comisión ni la indisponibilidad de los fondos de la subasta, lo cual excluye, en dicho proceso, la aplicación de los arts. 571 y 582 de aquel ordenamiento.

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437. Ejecución contra el tercer poseedor a) Dice el art. 2199, Cód. Civ. y Com: "Responsabilidad del propietario no deudor. El propietario no deudor, sea un tercero que constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado, sin obligarse en forma expresa al pago del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo del gravamen" (art. 2199). La aplicación de esta norma supone que el inmueble no se encuentra en el patrimonio del deudor sino que su dominio corresponde a una persona diversa. En consecuencia, sólo reviste el carácter de tercer poseedor contra quien puede dirigirse la ejecución, el propietario del inmueble hipotecario, no siéndolo, por ejemplo, quien sólo tiene a su favor una promesa de venta. b) Para poder llevar a cabo la ejecución contra el tercer poseedor constituía requisito previo, según el art. 3163 del derogado Cód. Civ., que el acreedor intimara al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles, en el plazo de tercero día. No verificado el pago por el deudor, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podía recurrirse al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda o el abandono del inmueble hipotecado. Si el tercer poseedor rehusaba pagar la deuda hipotecaria y abandonar el inmueble, el acreedor no tenía otro derecho que perseguir la venta del inmueble (Cód. Civ., art. 3165). Pero aquél era admitido a excepcionar la ejecución delinmueble alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o la inexigibilidad de la deuda (Cód. Civ., art. 3166), y la jurisprudencia tenía decidido que, aparte de talesexcepciones, el tercer poseedor se hallaba habilitado para oponer al progreso de la ejecución todas las previstas en las leyes procesales con respecto a la ejecución hipotecaria, particularmente las que tienden a denunciar lainexistencia de los requisitos extrínsecos de la pretensión ejecutiva (incompetencia, falta de personería, litispendencia y cosa juzgada) y la invalidez del proceso (nulidad de la ejecución). La jurisprudencia, asimismo, había resuelto que a los efectos de plantear las excepciones era innecesario que el tercer poseedor sea citado de remate, pues resultaba suficiente la que se efectúa 989

respecto del deudor de la obligación, y que la oportunidad con que aquél contaba para excepcionarse era la que le brindaba la intimación cumplida en los términos del derogado Cód. Civ., art. 3166. Hoy la cuestión está regulada en la norma del art. 2200, Cód. Civ. y Com.: "Ejecución contra el propietario no deudor. En caso de ejecución de la garantía, sólo después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones. El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los requisitos de la acción subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento". c) El CPN prevé expresamente el caso del tercer poseedor y, en consonancia con los mencionados preceptos del derogado Cód. Civ. prescribe: "Si del informe o de la denuncia a que se refiere el artículo anterior (aunque tal denuncia no se halla prevista en el actual art. 598 CPN) resultare que el deudor transfirió el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aquél, se intimará al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él. En este último supuesto, se observarán las reglas establecidas en los arts. 3165 y siguientes del Cód. Civ." (CPN, art. 599). Hoy, esta pauta procesal debe ser adaptada al sistema simplificado que contempla —como se señalara— el art. 2200 del nuevo digesto de derecho privado.

§ III. EJECUCIÓN PRENDARIA(3)

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438. Prenda con registro a) El Código Civil y Comercial al unificar ambas ramas del derecho privado, ha regulado a la prenda entre los derechos reales de garantía del siguiente modo: "Concepto. La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes. Esta prenda se rige por las disposiciones contenidas en el presente Capítulo" (art. 2219). Así, con ese alcance, alude entonces a la prenda que recae sobre cosas o créditos que se entregan al acreedor o tercero. Sin embargo, también se refiere a la prenda sin desplazamiento o con registro. En el art. 2220 se la contempla en los siguientes términos: "Prenda con registro. Asimismo, puede constituirse prenda con registro para asegurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial". El decreto-ley 15.348, del 28 de mayo de 1946, ratificado por la ley 12.962, no sólo reglamenta los requisitos y efectos del derecho real y del contrato de prenda con registro, sino que además contempla una ejecución especial destinada al cobro de los créditos prendarios (arts. 26 y sigs.). Prevé, asimismo, una ejecuciónextrajudicial o privada para los casos en que el acreedor sea el Estado o una institución bancaria o financiera (art. 39). b) La ejecución prendaria difiere, en diversos aspectos, del juicio ejecutivo común. Ellos, fundamentalmente, son los siguientes: 1º) La intimación de pago no constituye diligencia esencial; 2º) El número de excepciones admisibles es más reducido; 3º) No cabe, como regla, la apertura de un período probatorio; 4º) En la 991

sentencia que manda llevar adelante la ejecución se ordena también la venta de los bienes prendados; 5º) Es más breve el plazo para apelar de esa sentencia, y el recurso se acuerda en el efecto devolutivo aunque el acreedor no otorgue fianza; 6º) El cumplimiento de la sentencia de venta se halla sujeto a trámites más expeditivos.

439. Título ejecutivo prendario y competencia a) "El certificado de prenda —dispone el art. 26 de la ley— da acción ejecutiva para cobrar el crédito,intereses, gastos y costas. La acción ejecutiva y la venta de los bienes se tramitarán por procedimiento sumarísimo, verbal y actuado. No se requiere protesto previo ni reconocimiento de la firma del certificado ni de las convenciones anexas". No obstante lo dispuesto por esta norma, la ejecución prendaria es, en la práctica, un procedimiento escrito. La forma verbal y actuada no se concilia con la costumbre judicial vigente, y tampoco resultaría conveniente como modo de obtener mayor celeridad en el proceso, pues por el contrario, como observa PODETTI, ella recargaría inútilmente el trabajo de los empleados judiciales, a quienes se obligaría, en desmedro de otras tareas, a transcribir las exposiciones verbales de las partes. Hoy, sin embargo, con el auxilio de la técnica, se podría echar mano a formas de videograbación de audiencias, tal como ocurren en el poder judicial de la provincia de Buenos Aires. La norma transcripta excluye, asimismo, la necesidad del protesto o la citación del deudor para el reconocimiento de la firma, pues el hecho de la inscripción del contrato en el Registro de la ley 12.962 (arts. 17 y sigs.), le acuerda a aquél el carácter de instrumento público. b) Tiene competencia para conocer en el juicio el juez de comercio del lugar convenido para el pago del crédito, o del lugar en que, según el contrato, se encontraban o se encuentran situados 992

los bienes o del lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante (art. 28). El art. 33 de la ley dispone que "en caso de muerte, incapacidad, ausencia o concurso del deudor, la acción se iniciará o continuará ante la jurisdicción establecida en el art. 28, con los respectivos representantes legales. Si éstos no se presentaren en juicio después de ocho días de citados personalmente o por edictos, si no se conociera su existencia o domicilio, el trámite se seguirá con intervención del defensor de ausentes". Pero si bien el juicio sucesorio del deudor no ejerce fuero de atracción sobre la ejecución prendaria, de acuerdo con lo prescripto en el art. 132 de la ley 24.522 —que ha venido a derogar parcialmente a la disposición citada—, la declaración de quiebra del deudor atrae al proceso universal las ejecuciones prendarias promovidas contra aquél, hallándose previsto en los arts. 126 y 209 de dicha ley el trámite a seguir en el caso.

440. Procedimiento a) "Presentada la demanda con el certificado, se despachará mandamiento de embargo y ejecución como en el juicio ejecutivo; el embargo se notificará al encargado del Registro y las oficinas que perciban patentes o ejerciten control sobre los bienes prendados. La intimación de pago no es diligencia esencial. En el mismo decreto en que se dictan las medidas anteriores, se citará de remate al deudor, notificándole que si no oponeexcepción legítima en el término de tres días perentorios, se llevará adelante la ejecución y se ordenará la venta de la prenda" (art. 29). Cuando el crédito prendario se encuentra fraccionado en cuotas documentadas en pagarés, éstos, que deben hallarse inscriptos en el Registro (art. 10 del decreto reglamentario), integran el título ejecutivo prendario y deben acompañarse al deducirse la demanda. De lo contrario el título es inhábil. En la providencia inicial de la ejecución el juez debe, además, ordenar el secuestro de los bienes. 993

b) El art. 30 de la ley establece que las únicas excepciones admisibles son las siguientes: 1º) Incompetencia de jurisdicción; 2º) Falta de personería en el demandante, en el demandado o en su representante; 3º) Renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor; 4º) Pago; 5º) Caducidad de la inscripción; 6º) Nulidad del contrato de prenda. Con anterioridad a la sanción del CPN, la jurisprudencia había resuelto que en la ejecución prendaria eran también admisibles ciertas excepciones que hacen a la regularidad del proceso y se vinculan con la garantía de la defensa, como las de litispendencia, cosa juzgada y nulidad de la ejecución por violación de las formas sustanciales del procedimiento. El art. 600 admite expresamente tales excepciones —a las que la ley 22.434agregó las de falsedad e inhabilidad de título y la de pago parcial— y remite, en lo que respecta a las de carácter sustancial, a lo dispuesto por el art. 30 de la ley. Las excepciones de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, pago, cosa juzgada y nulidad de la ejecución, equivalen, como es obvio, a las que con el mismo nombre se hallan previstas con respecto al juicio ejecutivo. Corresponde, por lo tanto, remitirse a lo que oportunamente se ha dicho acerca de ellas (supra, nº 420). La excepción contemplada en el inc. 3º del art. 30 de la ley comprende en primer lugar el caso de que el acreedor, mediante documento público o privado, hace expresa remisión de la deuda o renuncia al privilegio prendario. Asimismo, la hipótesis de que el acreedor haya solicitado la cancelación de la inscripción (art. 25 inc. b]) y la de que, notificado aquél de la consignación bancaria efectuada por el deudor, manifieste conformidad o no formule observaciones dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación y la cancelación, por lo tanto, haya sido hecha (art. 25, inc. c]). La prevista por el inc. 5º debe fundarse en la caducidad del privilegio del acreedor prendario, que se opera en el plazo de cinco años contados desde que la prenda se ha inscripto (art. 23). La excepción de nulidad es admisible cuando media la violación de los requisitos esenciales a los que se halla supeditada la validez del contrato prendario y su inscripción y debe surgir de las propias 994

constancias del contrato, siendo por lo tanto inadmisible cuando en apoyo de ella se invocan circunstancias ajenas a él, como puede ser, por ejemplo, el abuso de la firma en blanco. La excepción procede, en cambio, si la prenda ha sido constituida a favor de una persona distinta de aquélla con quien se celebró la operación garantizada; si en la ejecución promovida por el endosatario se acredita que el endoso no fue inscripto en el Registro, como lo exige el art. 24 de la ley, etcétera. El art. 30 dispone, en su párr. 2º, que las excepciones de incompetencia, caducidad de la inscripción y nulidad del contrato (incs. 1º, 5º y 6º), deberán resultar del contrato mismo; la de falta de personería (inc. 2º), de las constancias de autos; y las de renuncia del crédito o del privilegio (inc. 3º) y de pago (inc. 4º), de documentos emanados del acreedor y presentados con el escrito en el que se oponen excepciones. c) La ley se limita a decir (art. 30, párr. 3º), que "el juez resolverá sobre las excepciones dentro del término de tres días, haciendo lugar a ellas y rechazando la ejecución o desestimándolas y mandando llevar adelante la ejecución, ordenando la venta de los bienes en la forma establecida en el art. 29". Pese a la aparente estrictez del procedimiento previsto por la norma transcripta, PODETTI señala, con razón, que corresponde oir previamente al acreedor, confiriéndole traslado de las excepciones opuestas por el demandado, y que en ciertos supuestos será necesario, si no precisamente un período de prueba o un plazo para producirla, la realización de algunos trámites para traerla al expediente o darle autenticidad. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando el acreedor no reconoce losinstrumentos acompañados por el deudor al oponer la excepción de pago.

el juez debe ordenar la venta de los bienes. En cuanto a la forma de realizarse la venta, dispone el art. 31; que "la subasta de los bienes se anunciará con diez días de anticipación mediante edicto que se publicará tres veces. Cuando en el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer a la persona que realizará la subasta, el juez designará para esto a un rematador. Para la designación se preferirá a los que estén domiciliados en el lugar donde se realizará la subasta o en las cercanías. La base de la venta será el importe del crédito garantizado con la prenda". f) Pese a la índole sumaria de este juicio, el deudor tiene derecho a exigir fianza al ejecutante a los efectos del eventual juicio de repetición.

441. Ejecución directa o privada

d) La sentencia "será apelable dentro del término de dos días en relación y al solo efecto devolutivo" (art. 30, in fine). Esta disposición debe entenderse en el sentido de que el recurso no procede en el caso de que no se hayan opuesto excepciones, pues la regla establecida con respecto al juicio ejecutivo es aplicable en la ejecución prendaria.

a) "Cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financieraautorizada por el Banco Central de la República Argentina o una institución bancaria o financiera de carácterinternacional, sin que tales instituciones deban obtener autorización previa alguna ni establecer domicilio en el país —dice el art. 39 de la ley 12.962 (modificado por el decreto-ley 6810/63 y según texto ordenado por eldecreto 897/95)— ante la presentación del certificado prendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados en la forma prescripta por el art. 585 del Código de Comercio [hoy, art. 2229, Cód. Civ. y Com.], sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar al acreedor. El trámite de la venta extrajudicial preceptuado en este artículo no se suspenderá por embargo de los bienes ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor".

e) A diferencia de lo que ocurre en el juicio ejecutivo, en la misma sentencia que dispone llevar adelante la ejecución prendaria

b) La disposición transcripta acuerda a las instituciones que menciona un privilegio similar al instituido a favor del Banco

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Hipotecario Nacional, consistente en la posibilidad de proceder a la ejecución de los objetos prendados con prescindencia de los trámites judiciales que se han analizado, pues la intervención de los jueces se limita afacilitar, mediante la pertinente orden de secuestro, la venta de dichos bienes. Pero las entidades favorecidas por este privilegio pueden renunciar a él y optar por el procedimiento judicial.

442. Otras situaciones a) "En la misma ejecución prendaria —expresa el art. 37— se harán los trámites tendientes a cobrar el saldo de la obligación no satisfecho con el precio de la cosa prendada". Sin embargo, esta norma debe entenderse en el sentido de que si bien a los efectos del cobro del saldo son aprovechables para el acreedor los trámites ya cumplidos, la eventual realización de bienes no prendados debe ajustarse a los procedimientos previstos con respecto al juicio ejecutivo común. b) Con el objeto de evitar posibles abusos de parte del acreedor prendario, el art. 36 establece que "es nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial o que importe la renuncia del deudor a los trámites de la ejecución en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto en el art. 39". c) En este juicio "no se admitirán tercerías de dominio ni de mejor derecho", "salvo la del propietario de los objetos prendados en el momento de la constitución, la del comprador de buena fe del art. 41 y del acreedor privilegiado del art. 42 (que es el correspondiente al acreedor por alquileres de predios rústicos o urbanos), quienes deberán otorgar una caución bastante para que se suspenda el juicio o la entrega de los fondos" (art. 38). Debe aclararse, sin embargo, que según algunos autores (ALSINA, ZAVALA RODRÍGUEZ) la tercería acordada al comprador de buena fe ha quedado suprimida con motivo de la reforma impresa al art. 21 997

del decreto 15.348/56por la ley 12.962, en virtud de la cual el acreedor prendario tiene derecho a ejercer la pretensión reipersecutoria contra aquél. Pero la jurisprudencia, con acierto, se ha inclinado generalmente en sentido contrario, resolviendo que la tercería procede cuando el adquirente solicitó y obtuvo del registro correspondiente el certificado de libre de prenda o resultó comprador del bien en subasta judicial. d) Dispone, finalmente, el art. 43 de la ley que "en el caso de venta de los bienes afectados, sea por mutuo convenio o ejecución judicial, su producto será liquidado en el orden y con las preferencias siguientes: 1º) Pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados, incluso sueldos y salarios de acuerdo con el Código civil. Inclúyese en los gastos de conservación el precio de locación necesario para la producción y mantenimiento del objeto prendado durante la vigencia de la prenda; 2º) Pago de los impuestos fiscales que gravan los bienes dados en prenda; 3º) Pago del arrendamiento del predio si el deudor no fuera propietario del mismo, en los términos del art. 42. Si el arrendamiento se hubiera estipulado en especie, el locador tendrá derecho a que le sea entregado en esa forma; 4º) Pago del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado; 5º) Pago de los salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Código civil le reconozca privilegio".

443. Prenda común a) Fuera del caso de la prenda con registro, el Código Civil y Comercial contempla una especial ejecución en los arts. 2229 y 2230. Los mismos establecen lo que sigue: Art. 2229.— Ejecución. El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública, debidamente anunciada con diez días de anticipación en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la 998

cosa deba encontrarse. Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados públicos, la venta puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, al precio de cotización. Las partes pueden convenir simultáneamente con la constitución que: a. el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto que las partes designen o bien por el que resulte del procedimiento de elección establecido; en su defecto, el experto debe ser designado por el juez a simple petición del acreedor; b. la venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas determinan, el que puede consistir en la designación de una persona para efectuarla o la venta por el acreedor o por un tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de negociación o según informes de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenación queindican una o más cámaras empresariales especializadas o publicaciones designadas en el contrato. A falta de estipulación en contrario, estas alternativas son optativas para el acreedor, junto con las indicadas en los párrafos primero y segundo de este artículo, según el caso. El acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o en la venta privada o por su adjudicación. Art. 2230.— Rendición de cuentas. Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas, que pueden ser impugnadas judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenación. b) Si el acreedor, en cambio, opta por un trámite judicial en todas sus fases, resulta de aplicación la previsión relativa a la "prenda civil" contenida en el art. 601 CPN donde se señala que en la respectiva ejecución sólo son oponibles las excepciones que se mencionan en el art. 597, primer párrafo, es decir las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Agrega el mismo artículo que, en lo pertinente, son aplicables a la ejecución de la "prenda civil" las disposiciones que rigen la ejecución hipotecaria y la ejecución de prenda con registro, que fueron examinadas anteriormente.

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§ IV. EJECUCIÓN COMERCIAL(4)

444. Procedencia El CPN regula la denominada ejecución comercial en los arts. 602 y 603, normas éstas que contemplan el procedimiento a seguir en determinados casos que con anterioridad a la promulgación de dicho ordenamiento estaban previstos en la ley 50 (art. 308). Dispone el primero de esos preceptos que procede la ejecución comercial para el cobro de: 1º) Fletes de los transportes marítimos, terrestres y aéreos acreditados con la póliza de fletamento o conocimiento o carta de porte o documento análogo en su original, y en su caso, el recibo de las mercaderías, a cuyo fin corresponde atenerse a lo dispuesto en los arts. 589 y 590 de la ley 20.094, 1300, Cód. Civ. y Com. y 119 del Cód. Aeronáutico; 2º) Crédito por las vituallas suministradas para la provisión de los buques (o sea el emergente de la venta de las cosas destinadas a la alimentación de los tripulantes del buque y de las personas que éste transporta a raíz de un contrato de pasaje), justificado con las respectivas facturas valoradas, aprobadas por el capitán, consignatario o cargador por cuya orden las haya entregado el acreedor.

445. Procedimiento

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a) En las ejecuciones comerciales debe observarse el procedimiento establecido para el juicio ejecutivo, con la variante que resulta de lo dispuesto en el art. 596, inc. 2º. b) En materia de excepciones, sólo son admisibles las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, prescripción, pago, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo pueden probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales, que deben presentarse en sus originales, o testimoniadas (CPN, art 603).

la ley de enjuiciamiento mercantil española de 1830 reglamentó, junto al proceso ejecutivo común, un juicio de apremio destinado al cobro de ciertos créditos emergentes de relaciones marítimas (algunos de los cuales figuran en el art. 602 CPN, relativo a la ejecución comercial), así como a la ejecución de las sentencias de los tribunales o de las arbitrales que hubiesen pasado en autoridad de cosa juzgada y de los laudos de los amigables componedores que fuesen ejecutables, siempre que la ejecución se iniciara dentro de los tres meses de haber adquirido la sentencia o laudo fuerza ejecutiva (arts. 308 y 309). c) Asimismo, numerosas leyes nacionales disponían que los créditos en ellas contemplados (especialmente los derivados de impuestos y multas), debían percibirse judicialmente por la vía del juicio de apremio, remitiendo, algunas, en cuanto al procedimiento aplicable, a las normas de la ley 50. En la actualidad, en cambio, envían al tipo de ejecución reglamentado en los arts. 604 y 605 CPN (v.gr. leyes 11.683 [t.o. en 1978] [D.G.I.]; 19.782 [Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires]; 20.324 [Obras Sanitarias de la Nación]).

§ V. EJECUCIÓN FISCAL(5)

d) En cuanto a la forma del título y a su fuerza ejecutiva, el art. 604, párr. 2º CPN remite a lo que en cada caso determine la legislación fiscal.

446. Concepto a) El CPN denomina "fiscal" a la ejecución especial que tiene por objeto el cobro de los impuestos, patentes, tasas, retribuciones de servicios o mejoras, multas adeudadas a la administración pública, aportes y contribuciones al sistema nacional de previsión social y en general todo crédito adeudado a reparticiones públicas nacionales a los cuales la ley les otorgue fuerza ejecutiva (CPN, art. 604, párr. 1º).

447. Procedimiento

b) Con anterioridad a la sanción del CPN, el cobro de esos créditos tramitaba por el llamado "procedimiento de apremio" el cual tuvo origen en el proceso monitorio medieval y fue adoptado, aunque con modificaciones que lo apartaban de su primitiva configuración, por las leyes españolas que sirvieron de antecedente a las leyes procesales argentinas. Entre éstas figuraba la ley 50 de procedimiento ante los tribunales federales, ordenamiento que sobre la base de las disposiciones contenidas en

a) Dispone el art. 605, párr. 1º CPN que "la ejecución fiscal tramitará conforme a las reglas que estableciere la ley que específicamente regula la materia impositiva u otro título al que también por ley se haya atribuido fuerza ejecutiva". Mientras que algunas leyes tributarias y previsionales remiten, sin más, al trámite de la ejecución fiscal reglamentado por el CPN —que es el establecido en el art. 596 de ese ordenamiento con respecto a todas las ejecuciones especiales—, otras, sin perjuicio de hacer igual remisión, introducen ciertas modificaciones

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que, sin embargo, no afectan la estructura básica del proceso analizado. b) El art. 605 CPN agrega, en su segundo párrafo, que "a falta de tales disposiciones o en lo que ellas no previeren procederán las excepciones autorizadas en los incs. 1º, 2º, 3º, y 9º del art. 544 y en el art. 545 (vale decir las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada y nulidad de ejecución) y las de falsedad material o inhabilidad extrínseca del título, falta de legitimación para obrar pasiva en el ejecutado, pago total o parcial, espera y prescripción". Agrega el párrafo final de dicha norma que "las excepciones de pago y espera sólo podrán probarse con documentos". Este precepto, como se advierte, contempla dos situaciones: que la ley específica no contenga una enumeración de excepciones, o que, conteniendo tal enumeración, ésta no incluya la totalidad de las previstas en ella. Frente a la primera situación, es claro que son admisibles todas las excepciones que contempla el art. 605. Cuando concurre la segunda situación, en cambio, corresponde formular una distinción fundada en la naturaleza de las excepciones. Si se trata de aquellas que, como las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, falsedad e inhabilidad de título y falta de legitimación procesal del ejecutado, se hallan referidas a la aptitud del título ejecutivo y a la regularidad del proceso, deben reputarse admisibles aun cuando la ley específica no las prevea e incluso las prohíba. Si se trata, en cambio, de aquellas excepciones que hacen a la subsistencia o exigibilidad actual del crédito, debe privar, por razones de prelación normativa, lo dispuesto en la ley específica.

§ VI. PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR A LA EJECUCIÓN(6)

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448. Generalidades a) Las sentencias dictadas en los procesos de ejecución no producen, como principio, efectos de cosa juzgada en sentido material, sino meramente formal (supra, nº 407). Ello obedece tanto a la prohibición legal de discutir, en aquéllos, la legitimidad de la causa de la obligación, como a la estrictez con que las leyes procesales regulan los medios probatorios destinados a acreditar las defensas que puede oponer el deudor al progreso de la ejecución. En la misma situación puede encontrarse el acreedor si, v.gr., la ejecución es rechazada por carecer el título presentado de alguno de los requisitos de los cuales depende su fuerza ejecutiva y la deficiencia esinsusceptible de ser subsanada por conducto de una medida preparatoria. De allí que como arbitrio tendiente a neutralizar tales restricciones y de acordar a las partes la posibilidad de controvertir con toda amplitud las cuestiones excluidas del conocimiento judicial en la ejecución, el art. 553, párr. 1º CPN establece que "cualquiera fuere la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podrá promover el ordinario una vez cumplidas las condenas impuestas en aquélla". Corresponde señalar, sin embargo, que la expresión "juicio ordinario", contenida en esa norma, debe entenderse como equivalente a "proceso de conocimiento", pues a la eventual pretensión del ejecutante o del ejecutado puede corresponder el trámite del proceso sumario o sumarísimo de conformidad con el valor que en él se cuestione (CPN, arts. 320,inc. 1º y 321, inc. 1º). b) Al tratar el juicio ejecutivo se recordó que según el art. 591 CPN aprobada la liquidación en dicho juicio, se hará el pago de su importe, prestando fianza el ejecutante, si el ejecutado lo pidiere, a las resultas del juicio de conocimiento que puede promover el último. Esta fianza, que debe ser apreciada por el juez (normas citadas y sus remisiones), y cuyo objeto consiste en garantizar la eventual restitución de lo percibido por el acreedor en el juicio ejecutivo, debe cubrir el importe total de la liquidación allí 1004

practicada, inclusive los honorarios a cargo del ejecutado, aun cuando estos últimos hubiesen sido percibidos directamente por el profesional actuante. c) También se recordó que, de acuerdo con lo dispuesto por el mismo art. 591, dicha fianza queda ipso iurecancelada si, dentro de quince días contados desde que aquélla se constituyó, el deudor no promueve el juicio. El transcurso de dicho plazo trae aparejada la caducidad de la fianza pero no afecta el derecho del deudor para promover el proceso de conocimiento, el cual puede ser ejercido dentro del correspondiente plazo de prescripción, que es de diez años (Cód. Civ., art. 4023). d) Por razones de conexidad es competente para conocer del proceso posterior al ejecutivo, el mismo juez que intervino en el último (CPN, art. 6º, inc. 6º).

449. Alcance a) Acerca de esta cuestión existían, con anterioridad a la sanción del CPN, dos tendencias doctrinarias. Una consideraba que el juicio de conocimiento posterior se hallaba reservado exclusivamente para aquellos supuestos en que el ejecutado, como consecuencia de las restricciones procesales que son propias del juicio ejecutivo, se hubiese visto imposibilitado para invocar las defensas que tuviese contra la pretensión del acreedor, o para probarlas con la necesaria amplitud (JOFRÉ, FERNÁNDEZ, ACUÑA ANZORENA, etc.). Otra, por el contrario, entendía que el juicio posterior debía prosperar siempre que el ejecutado probase la inexistencia de la obligación que resultare presuntivamente del título que sirvió de base a la ejecución, sea porque las excepciones no eran admisibles en el juicio ejecutivo, o porque opuestas, no logró probarlas o porque no quiso oponerlas para hacerlas valer en el juicio de conocimiento. Esta última tendencia fue defendida por ALSINA, quien se fundaba, esencialmente, en el carácter no declarativo de la sentencia de 1005

remate, cuyo efecto es meramente procesal y no decide respecto de la relación jurídica sustancial. b) El primero de los mencionados criterios es el que cuadra considerar correcto. Si bien es exacta la conclusión de ALSINA acerca de la índole de la sentencia de remate, no se advierte, sin embargo, cuál puede ser el sentido jurídico valioso de reeditar en el proceso de conocimiento aquellas defensas que han sido objeto de alegación y de prueba idónea en el juicio ejecutivo. Sin mengua de un elemental principio de economía procesal, resulta inadmisible, como señala COLOMBO, la existencia de dos juicios contradictorios plenos sobre una misma cuestión. Tampoco resulta conciliable con la seguridad jurídica la posibilidad de supeditar el proceso de conocimiento a la voluntad del deudor omiso o negligente. c) La jurisprudencia, en general, se inclinaba también hacia la primera de las tendencias expuestas. Se decidió, en ese orden de ideas, que el doble juicio (ejecutivo y de conocimiento) es admisible cuando se trata de garantizar el derecho de las partes que, por la naturaleza del ejecutivo, se vio restringido en razón de limitaciones o prohibiciones procesales que pudieron afectar la amplitud de la defensa y de la prueba; y que cuando ello no ocurre, por consiguiente, lo decidido en el juicio ejecutivo hace cosa juzgada y no puede reeditarse en el juicio posterior. d) El CPN se ha orientado también en el mismo sentido. El art. 553 establece, en efecto, que podrá hacerse valer en el proceso ordinario (de conocimiento) toda defensa o excepción que no fuese admisible en el juicio ejecutivo (v.gr., las relativas a la legitimidad o existencia de la causa de la obligación), pero agrega que no corresponde el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir, ni para el ejecutante, en cuanto a las que se allanó, y que no procede discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, cuya defensa o prueba no tuviere limitaciones establecidas por la ley, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución. 1006

e) También es admisible el proceso de conocimiento posterior a la sentencia dictada en el procedimiento de ejecución de sentencia. En tal hipótesis juegan también las limitaciones prescriptas en el art. 553, con la variante de que en el respectivo proceso no cabe el planteamiento de ninguna defensa relacionada con la existencia o legitimidad del crédito reconocido por la sentencia que fue objeto de la ejecución, pues a ello se opone laautoridad de cosa juzgada de que aquélla goza. f) Finalmente, cabe señalar que la ley 22.434introdujo al texto del art. 553 dos párrafos. El primero dice que "la falta de cumplimiento de las condenas impuestas podrá ser opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento". Esta norma, que reconoce como antecedente la disposición contenida en el derogado art. 173, inc. 6º del Código de Mendoza, guarda estricta coherencia con el párrafo inicial del art. 553 CPN, que eleva a la categoría de requisito de admisibilidad de la pretensión de conocimiento ulterior al juicio ejecutivo, el cumplimiento de las condenas impuestas en éste al ejecutante o al ejecutado (o sea, respectivamente, el pago de las costas o el de la liquidación de capital, intereses y costas aprobada en la ejecución). Corresponde empero reparar en la circunstancia de que la excepción de que se trata no puede oponerse como de previo y especial pronunciamiento si el proceso tramita de conformidad con las reglas del juicio sumarísimo (art. 498, inc. 1º). El segundo de los referidos párrafos prescribe, finalmente, que el "juicio ordinario promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralización de este último". 

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CAPÍTULO XXXIV - MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES SUMARIO: I. GENERALIDADES: 450. Concepto.— 451. Presupuestos.— 452. Caracteres.— 453. Clasificación.— 454. Disposiciones comunes.— 455. Contracautela y responsabilidad del peticionario.— 456. Caducidad.— 457. Medidas cautelares genéricas.— II. EMBARGO PREVENTIVO: 458. Concepto.— 459. Casos en que procede.— 460. Procedimiento.— III. SECUESTRO: 461. Concepto y requisito.— 462. Procedimiento.— IV. INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES: 463. Concepto.— 464. Procedimiento.— 465. Efectos.— 466. Sustitución y levantamiento.— 467. Extinción.— V. INTERVENCIÓN JUDICIAL: 468. Concepto y clases.— 469. Interventor recaudador.— 470. Interventor informante.— 471. Disposiciones comunes.— 472. Deberes y remoción— 473. Honorarios.— VI. ANOTACIÓN DE LITIS: 474. Concepto.— 475. Requisitos.— VII. PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE 1008

CONTRATAR: 476. Prohibición e innovar.— 477. Prohibición de contratar.— VIII. PROTECCIÓN DE PERSONAS: 478. Concepto.— 479. Procedimiento.— IX. INCIDENTES: 480. Concepto y clases.— 481. Requisitos y procedimiento.— 482. Costas.

§ I. GENERALIDADES(1)

presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda. A conjurar tales peligros obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a las cuales cabe denominar, indistintamente, "cautelares" o "precautorias". Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De allí que CARNELUTTI haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas. Nacen, en otras palabras, al servicio de esa resolución definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios más aptos para su éxito.

450. Concepto a) Al estudiar la clasificación del proceso, se definió al proceso cautelar como aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva (supra, nº 37). b) Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del

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451. Presupuestos Tres son los presupuestos de las medidas cautelares (y, por consiguiente, de las pretensiones del mismo nombre): 1º) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal; 2º) El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo; 3º) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo. En primer lugar, por consiguiente, el otorgamiento de una medida cautelar no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, porque si así fuese podría ocurrir que, ínterin, se consumasen los hechos que precisamente tiende a impedir. Basta, por consiguiente, la simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), a cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida. 1010

Además, toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculum in mora), es decir, a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o dañoinminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Corresponde destacar, asimismo, que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar. Por otra parte, no siempre es necesario que el peticionario de la medida acredite prima faciela existencia de peligro en la demora, pues median situaciones en las que éste se presume por las circunstancias del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relación al embargo preventivo, en el supuesto en que la verosimilitud del derecho alegado surgiere de la confesión o admisión de hechos, o cuando el peticionario hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida (CPN, art. 212, incs. 2º y 3º). Finalmente, constituye presupuesto de las medidas cautelares que recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento, por su beneficiario, de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los daños que aquéllas pueden ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedidas indebidamente. La contracautela, por consiguiente, en tanto asegura al destinatario de la medida la efectividad del resarcimiento de los posibles daños, concreta en cierto modo la igualdad de las partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta decontradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.

452. Caracteres Las medidas cautelares son, ante todo, provisionales: "subsistirán —dice el art. 202 CPN— mientras duren las circunstancias que las determinaron" y "en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento". Dado, pues, que las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, y se hallan encaminadas a asegurar el resultado práctico de otro proceso, parece claro, en primer lugar, 1011

que aquéllas caducan con motivo de la sentencia que, en ese proceso, desestima la pretensión deducida por quien las obtuvo. Pero la provisionalidad juega también durante el transcurso del proceso principal, y aun antes de que éste haya sido iniciado. Ocurre lo primero cuando, al desaparecer las circunstancias que las determinaron, carece de razón de ser la necesidad de la cautela. Por ejemplo, si un embargo preventivo ha sido trabado sobre la base de que el deudor no tiene domicilio en la República (CPN, art. 209, inc. 1º), procede requerir su levantamiento en el supuesto de que el deudor traslade su domicilio al país. En consecuencia, no procede el levantamiento de medidas cautelares en el supuesto de que no hayan variado las circunstancias que motivaron su adopción. La segunda hipótesis se verifica cuando el proceso principal no se inicia dentro de los diez días siguientes al de la traba de la medida (infra, nº 456). En segundo lugar, las medidas cautelares son modificables o mudables, característica que debe apreciarse con referencia a la adaptación de la medida a las necesidades de cada caso particular. De acuerdo con este criterio, el art. 203 CPN concede al acreedor la facultad de pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, si justifica que ésta no cumple la función de garantía a que está destinada. La misma norma acuerda al deudor la facultad de requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. El deudor también puede pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medida ha sido trabada, si correspondiere. La resolución debe dictarse previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez puede abreviar según las circunstancias. También constituye una consecuencia de esta característica de las medidas cautelares la facultad que el CPN acuerda al juez para que, a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, disponga una medida distinta de la solicitada, o bien la limite, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger (art. 204). Dicha facultad, sin embargo, no puede ejercerse cuando la medida ya ha sido cumplida y notificada, 1012

en cuyo caso está a cargo del afectado pedir la correspondiente sustitución. Finalmente, se vincula en cierta forma con el carácter mudable de las medidas cautelares la hipótesis contemplada en el art. 206 con referencia a la traba de alguna de ellas sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines que los necesitaren para su funcionamiento, en cuyo caso el juez puede autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización. Cuadra también recordar que la ley 24.453 agregó, como último apartado del art. 195, el siguiente texto: "Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias". Pero esta disposición, en tanto comporta una ostensible violación de los arts. 16 y 18 de laConstitución Nacional, y consagra asimismo un desmedido privilegio a favor de los funcionarios estatales, adolece de manifiesta inconstitucionalidad.

453. Clasificación a) El CPN reglamenta las siguientes medidas cautelares: embargo preventivo (arts. 209 a 220); secuestro(art. 221); intervención judicial (arts. 222 a 227); inhibición general de bienes (art. 228); anotación de litis (art. 229);prohibición de innovar y de contratar (arts. 230 y 231) y protección de personas (art. 234 a 237). Prevé, asimismo, las denominadas medidas cautelares genéricas o innominadas frente a aquellos supuestos en que no exista, entre las legisladas expresamente, una medida que satisfaga estrictamente la necesidad de cautela que puede presentarse en casos particulares (art. 232).

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b) Las medidas mencionadas pueden clasificarse en dos categorías que atienden conjuntamente a la materia sobre la cual versen (cosas y personas) y a la finalidad que persiguen. De acuerdo con ese criterio se formula la siguiente clasificación: 1º) Medidas para asegurar bienes. Entre éstas, a su vez, cabe distinguir las que tienden a asegurar la ejecución forzada (embargo preventivo, intervención sustitutiva del embargo, secuestro, inhibición general) de las que persiguen mantener un statu quo respecto de bienes o cosas (prohibición de innovar y de contratar, anotación de litis e intervención de mera vigilancia). 2º) Medidas para asegurar personas. Pueden a su vez tener por objeto la guarda provisional de aquéllas (art.234) y la satisfacción de sus necesidades urgentes (art. 237).

454. Disposiciones comunes a) Las medidas cautelares pueden ser pedidas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resulte que ésta debe entablarse previamente (CPN, art. 195, párr. 1º). Esta última exigencia rige, v.gr., respecto de la administración judicial, la cual no puede decretarse si no se ha promovido demanda por remoción del socio o socios administradores (ley 19.550,art. 114). En el escrito en que se soliciten debe expresarse el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide y la disposición de la ley en que se funde, así como acreditarse el cumplimiento de los requisitos que la ley establece, en particular, con respecto a la medida solicitada (art. 195, párr. 2º). b) Es competente para disponer esta clase de medidas el juez que lo sea respecto de la pretensión principal (CPN, art. 6º, inc. 4º). Sobre el particular prescribe el art. 196 que los jueces deben abstenerse de decretarlas cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las 1014

prescripciones legales, pero no implicará prórroga de competencia. Agrega dicha norma que "el juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al que sea competente". A este último incumbirá, por ejemplo, resolver lo que corresponda acerca del levantamiento de la medida. c) Frente al supuesto de que la obtención de una medida cautelar se encuentre condicionada a la prueba de la verosimilitud del derecho, el art. 197 CPN, en su versión anterior a la ley 22.434, prescribía —como todavía lo hacen numerosos Códigos provinciales—, que las informaciones podían ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaran, debiendo éstos ratificarse en el acto de ser presentado aquél o en primeraaudiencia, la que debía admitirse sin más trámite y era delegable en el secretario. En cambio, el citado art. 197 dispone, a raíz de la reforma que le introdujo la mencionada ley, que "lainformación sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440, primera parte, 441 y 443, y firmada por ellos. Los testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primeraaudiencia. Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario". El interrogatorio adjunto al escrito debe contener, por lo tanto, el juramento o promesa de decir verdad, la contestación a las "generales de la ley", las preguntas redactadas en forma que no contengan más de un hecho cada una, sean claras y concretas, no sean afirmativas ni sugieran las respuestas, y las contestaciones dadas por los testigos, quienes deben, además, dar razón de sus dichos. Las mismas formas deben revestir los interrogatorios y las respuestas en el caso de que el peticionario de la medida opte por la posibilidad de que las declaraciones testimoniales se reciban en primera audiencia. d) Las actuaciones deben permanecer reservadas hasta tanto las medidas se ejecuten. Tramitan, asimismo, por expediente 1015

separado, al que corresponde agregar, en su caso (v.gr., embargo preventivo fundado en la confesión o admisión de los hechos), las copias de las pertinentes actuaciones del expediente principal (art. 197,párr. 2º). e) Las medidas cautelares deben disponerse inaudita parte, es decir, sin la participación de la parte a quien afectan, pues de lo contrario podría frustrarse su finalidad (supra, nº 27). "Las medidas precautorias —dice el art. 198 CPN— se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento". Ello no impide, sin embargo, que una vez dispuestas y ejecutadas, las medidas sean notificadas al afectado e impugnadas por éste. "Si el afectado no hubiere tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución —dispone el art. 198, párr. 2º CPN—, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora". La ley 22.434 agregó, como párrafos tercero y cuarto del art. 198, los siguientes: "la providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación subsidiaria o directa. El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo". En su nueva versión la norma mantiene el mismo principio que establecía el artículo en su redacción primitiva, pero aclara que es admisible el recurso de reposición contra las resoluciones que acuerdan o deniegan una medida cautelar, zanjando con acierto un problema a cuyo respecto no existía uniformidad doctrinaria ni jurisprudencial. f) "Si hubiese peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuese gravosa o difícil —prescribe el art. 205 CPN— a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas". En tal supuesto debe observarse el procedimiento establecido para la subasta en el juicio ejecutivo, aunque adecuándolo a las circunstancias del caso.

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g) Corresponde señalar, por último, que las disposiciones relativas al embargo preventivo son aplicables, en lo pertinente, a las demás medidas cautelares (art. 233).

455. Contracautela y responsabilidad del peticionario a) La contracautela es, como, se dijo más arriba, uno de los presupuestos de las medidas cautelares que versan sobre bienes, y consiste en la garantía que deben suministrar quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparación de los daños que aquéllas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente. De acuerdo con ese concepto, el art. 199, párr. 1º CPN dispone que "la medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del art. 208". b) El juez debe graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o la menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso (art. 199, párr. 3º). La caución puede ser real (depósito de dinero o valores, hipoteca, embargo, etc.) o consistir en una fianza, en cuyo caso el fiador debe reunir las condiciones exigidas por el art. 1998 CPN con respecto a las fianzas judiciales. La ley 22.434introdujo un párrafo al mencionado art. 199 en virtud del cual "en los casos de los arts. 210, incs. 2º y 3º, y 212, incs. 2º y 3º, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar". Por lo tanto, con arreglo a dicho párrafo se exime de prestar caución previa al solicitante en los casos de mayor verosimilitud del derecho, como son los contemplados en las normas citadas, referentes al embargo preventivo. La ley no elimina la caución juratoria, sino que reconoce su procedencia y la considera implícitamente prestada en el escrito mediante el cual se 1017

requiere la traba del embargo, evitándose de tal manera un trámite superfluo. El párr. 4º del art. 199 autoriza a ofrecer "la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica", norma que debe interpretarse en el sentido de que, en tales supuestos, cabe prescindir de la expresa constitución de una fianza mediante acta extendida en el expediente, bastando la presentación del documento en el que conste el ofrecimiento de la garantía. c) En el art. 200, el CPN autoriza a prescindir de la caución cuando quien obtuvo la medida: 1º) Fuere la Nación, una provincia, una municipalidad (casos en que la responsabilidad se presume) o persona que justifique ser reconocidamente abonada (v.gr., mediante informe de instituciones bancarias, del Registro de la Propiedad, etc.): 2º) Actuare con beneficio de litigar sin gastos. d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva una medida cautelar puede pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez debe resolver previo traslado a la otra parte, correspondiendo que la resolución se notifique por ministerio de la ley (art. 201). Se trata de un reflejo, sobre la contracautela, del carácter mudable de las medidas cautelares al que se hizo mención supra, nº 452. Dispone, finalmente, el art. 208 CPN que "salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1º y 212 (infra, nº 459), cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla (lo cual traduce la adhesión del CPN a la doctrinasubjetiva), la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiese solicitado". La norma agrega que "la determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible".

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456. Caducidad a) En relación en el supuesto de que las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la formulación de la pretensión principal, el CPN ha adherido al sistema en cuya virtud aquéllas caducan automáticamente si dentro de determinado plazo no se inicia el juicio correspondiente. Prescribe, en efecto, el art. 207 que "se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no seinterpusiese la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso" (párr. 1º). Si se trata, por ejemplo, de un embargo trabado sobre un bien inmueble, el plazo comienza a correr desde que la medida se ha hecho efectiva mediante su anotación en el Registro de la Propiedad; en el supuesto de que el embargo hubiese recaído sobre dinero en poder de un tercero, el plazo se computa desde la notificación de la providencia recaída con motivo de la comunicación hecha por aquél de haber efectuado la retención; etcétera. Interesa señalar que la caducidad sólo puede operarse en la hipótesis de que la correspondiente medida cautelar se haga efectiva con anterioridad a la presentación de la demanda, y que no procede, en consecuencia, si se solicita en forma simultánea con la iniciación del proceso, aun cuando la demanda no se notifique dentro del plazo previsto para la caducidad. b) Las costas y daños y perjuicios causados por la medida a cuyo respecto se opere la caducidad son a cargo de quien la hubiese obtenido, y aquélla no puede proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso. Una vez iniciado éste puede ser nuevamente requerido si concurren los requisitos de su procedencia (art. 207, mismo párr). Finalmente, el segundo párrafo de dicha norma establece que las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieren antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso.

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c) Importa destacar, por último, que en virtud de la correlación que existe entre las medidas cautelares y la contracautela, se ha decidido que ésta caduca de pleno derecho si la petición resarcitoria no se formula dentro del plazo de caducidad correspondiente a aquéllas, el cual se computa desde el momento en que, al quedar firme la sentencia que rechaza la demanda, la medida cautelar aparece trabada indebidamente.

457. Medidas cautelares genéricas Denomínanse "medidas cautelares genéricas" o "innominadas" a aquellas que pueden ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional específica, y a cuyo respecto resulten insuficientes oexcesivas las medidas contempladas en la ley. El CPN, siguiendo la tendencia perfilada en algunos Códigos provinciales (Jujuy, La Rioja, Mendoza), prevé expresamente dicho tipo de medidas en tanto dispone que "fuera de los casos previstos en los artículos precedentes (que se refieren a las distintas medidas cautelares en particular), quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia" (art. 232). Entre este tipo de medidas cabe citar, por ejemplo, a las diligencias de precaución o seguridad que puede ordenar el juez frente al pedido formulado por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes (Cód. Civ. y Com., art. 1711 y 1713 y CPN, art. 623 bis). Asimismo, la norma contenida en el art. 232 ha sido invocada como fundamento para admitir, v.gr., la traba de un embargo preventivo en juicio por daños y perjuicios pese a que en éstos no cabe, en principio, dicha medida cautelar. 1020

§ II. EMBARGO PREVENTIVO(2)

459. Casos en que procede a) Podrá pedir embargo preventivo —dispone el art. 209 CPN—, el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes:

458. Concepto El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento (ordinario, sumario, sumarísimo o especial) o en un proceso de ejecución, a fin de asegurar la eficacia práctica de las sentencias que en tales procesos se dicten. Entre el embargo ejecutivo y el embargo preventivo median las siguientes diferencias: 1º) Mientras que el primero procede solamente en el caso de demandarse el cobro de una suma de dinero (CPN, art. 520), el segundo se halla autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar sumas de dinero como de obligaciones consistentes en dar una cosa cierta y determinada (id., art. 209); 2º) Si se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, el embargo ejecutivo, además, se halla condicionado al requisito de que tales sumas sean líquidas o fácilmente liquidables y exigibles (id., art. 520), en tanto que no constituye óbice para el otorgamiento del embargo preventivo ni la iliquidez del crédito, ni la circunstancia de que éste se encuentre sujeto a condición o pendiente de plazo (id., art. 209, inc. 5º), siempre que, en ambos casos, se demuestre la verosimilitud del derecho y, en el segundo, además, la inminencia de un perjuicio para el acreedor; 3º) A diferencia del embargo ejecutivo, el embargo preventivo siempre debe decretarse bajo la responsabilidad y caución del solicitante (id., art. 199).

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1º) Que el deudor no tenga domicilio en la República. Acerca de este supuesto corresponde tener en cuenta que el acreedor debe probar, sumariamente, la existencia del crédito pero no su exigibilidad. 2º) Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos. En cuanto al abono de la firma por información sumaria cabe remitir a lo dicho supra, nº 454, c). Si se ha producido la prueba testimonial a que se refiere esta norma, no obsta a la traba del embargo preventivo el desconocimiento, por parte del presunto deudor, de la firma que suscribe el respectivo documento. Cuadra agregar que la certificación notarial de la firma reúne las exigencias de este precepto. 3º) Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo. Esta norma contempla el caso de demandarse el cumplimiento, no la rescisión del contrato. Se ha decidido, empero, que procede el embargo preventivo no obstante demandarse la rescisión de un contrato bilateral, como es el de compraventa, si del respectivo boleto surge la entrega de una suma en calidad de seña y aquél es reconocido o sus firmas son abonadas por testigos o bien el demandado reconoce haber recibido la seña,aunque en tales casos el embargo debe limitarse al importe de aquélla. El embargo 1022

preventivo no procede, en cambio, cuando en lugar de reclamarse el cumplimiento de la obligación pactada (por ejemplo el pago de la comisión por la venta de un inmueble en las condiciones fijadas), se pretende el cobro de una indemnización equivalente por el fracaso de la operación que se atribuye al incumplimiento contractual del propietario. Antes de la vigencia del CPN se consideró que la norma examinada —contenida también en el Código derogado— era igualmente comprensiva de las obligaciones de hacer, como la de escriturar. De allí que se resolviese, reiteradamente, la procedencia del embargo preventivo del inmueble vendido a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación de escriturar, previo abono de la autenticidad del documento privado que lainstrumenta. El CPN, en cambio, ha previsto expresamente este supuesto, disponiendo que "cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuere verosímil, el adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél" (art. 211). Esta norma se ha considerado aplicable aun en el supuesto de que la pretensión por escrituración se haya deducido en forma subsidiaria. 4º) Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de factura conformada. Cuando se invoca el primer caso previsto por la norma es necesario, según la jurisprudencia, que la compulsa de los libros la realice un contador designado por el juzgado. Se ha decidido, asimismo, que no es suficiente el informe pericial fundado solamente en un libro de hojas movibles, pues tal documentación no constituye ni suple la prueba de los libros prevista por la ley. En el caso de facturas conformadas basta, en cambio, que el actor presente la certificación realizada por contador matriculado. 5º) Que aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido 1023

apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la obligación. La prueba de las circunstancias a que se refiere el precepto puede hacerse sumariamente mediante declaraciones testimoniales, informes, etcétera, pero ella no excusa, naturalmente, la justificación de la existencia del crédito, que debe hacerse en la misma forma que en los supuestos anteriormente referidos. Asimismo, no basta la prueba de la enajenación, ocultamiento o transporte de los bienes, requiriéndose además el acreditamiento de que el valor de tales bienes, en función del que tiene el resto del patrimonio del deudor, es susceptible de comprometer la prenda común de sus acreedores. b) Prescribe el art. 210 CPN que pueden igualmente pedir el embargo preventivo: 1º) El coheredero, el condómino o el socio, sobre los bienes de la herencia, del condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La norma comprende, entre otros, los casos en que se pretende la inclusión de bienes hereditarios, el reconocimiento de condominio, etcétera. 2º) El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias. Con las limitaciones impuestas por la ley 12.296, la norma transcripta autoriza al propietario y al inquilino principal a pedir el embargo preventivo de las cosas que según el art. 3883 del derogado Cód. Civ., se hallaban afectadas al privilegio especial de que aquéllos gozaban en garantía de los alquileres adeudados y de todas las otras obligaciones del locatario que deriven del contrato de arrendamiento (derogado Cód. Civ., art. 3884). En el caso de no existir documentos que acrediten el título de locador, el supuesto inquilino debe ser intimado para que manifieste si reviste o no esa calidad con respecto al peticionario de la medida. Pero a diferencia de lo que ocurre en la etapa preparatoria de la 1024

ejecución por alquileres, no es necesario exigir la presentación del último recibo. 3º) La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el art. 209, inc. 2º. La norma remite a las disposiciones contenidas en los arts. 3883 a 3938 del derogado Cód. Civ., relativos a los privilegios especiales sobre bienes muebles e inmuebles. 4º) La persona que haya de demandar por acción reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida. El precepto ha recogido la uniforme jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal en el sentido de que no procede acordar el embargo preventivo si no se demuestra la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Asimismo y siguiendo la doctrina de reiterados precedentes judiciales, ha extendido el ámbito de aplicación de la norma a pretensiones sustancialmente equiparables a la de reivindicación, como la de petición de herencia, nulidad de testamento y simulación. Debe tenerse en cuenta que, en estos casos, el embargo preventivo se limita a la "cosa demandada", y que, por lo tanto, no procede ampliar la cautela a otros bienes de la parte demandada. Ni en la doctrina ni en la jurisprudencia existe, en cambio, unidad de criterio acerca de si procede el embargo de los frutos de la cosa reivindicada. Por la afirmativa se han pronunciado, entre otros, ALSINA, PODETTI y QUINTEROS, así como algunos fallos judiciales. Es la tesis correcta, por cuanto los frutos son accesorios de la cosa principal que se reivindica. c) El CPN autoriza, finalmente, el embargo preventivo fundado en la apariencia o verosimilitud del derecho que resulta de ciertas situaciones procesales. Dispone el art. 212 CPN que durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo: 1025

1º) En el caso del art. 63, es decir, a partir del momento en que se dicta la resolución que declara la rebeldía de una de las partes (supra, nº 122). Tiene por finalidad asegurar el objeto del juicio, o el pago de las costas si el rebelde fuere el actor. 2º) Siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356, inc. 1º, resultare verosímil el derecho alegado. La confesión expresa no debe haber sido prestada en forma condicional o con reservas. En cuanto a la confesión ficta y al caso previsto en el art. 356, inc. 1º, el embargo se halla supeditado a la circunstancia de que no exista prueba contraria que desvirtúe la verosimilitud del hecho. 3º) Si quien lo solicita hubiese favorable, aunque estuviere recurrida.

obtenido

sentencia

d) Fuera de los preceptos precedentemente analizados, existen disposiciones contenidas en los Códigos de fondo y en diversas leyes que también prevén el embargo preventivo. Tales, v.gr., los arts. 3º y 4º de la ley 11.867,que acuerda a los acreedores oponentes a la transmisión de un establecimiento comercial el derecho de solicitar el embargo de sus respectivos créditos; el art. 79 de la ley 11.723, según el cual los jueces podrán decretar el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado; los arts. 531 a 547 de la ley 20.094, que prevén los embargos de buques, etcétera.

460. Procedimiento a) "En los casos en que deba efectuarse el embargo —prescribe el art. 213 CPN— se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas. Mientras no se dispusiere el secuestro 1026

o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa". Por lo tanto, son aplicables al embargo preventivo las consideraciones formuladas supra, nº 393 y 395 acerca de las formas de practicar el embargo y de los bienes susceptibles de dicha medida. b) Con respecto al mandamiento, el CPN dispone, en el art. 214, que aquél siempre debe contener laautorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia. Debe dejarse en él constancia de la habilitación de día y hora y del lugar. Contendrá, asimismo, la prevención de que el embargado debe abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pueda causar la disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondan. c) Cuando los bienes embargados fuesen muebles serán depositados a la orden judicial. Sin embargo, si se trata de los de la casa en que vive el deudor y no estuviesen comprendidos entre los inembargables, aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que por circunstancias especiales no fuese posible (CPN, art. 216). Quien ha sido constituido en depositario de objetos embargados tiene la obligación de presentarlos dentro del día siguiente de la intimación judicial, no pudiendo eludir la entrega invocando el derecho de retención. En caso de que no cumpla con dicha intimación, el juez debe remitir los antecedentes al tribunal penal competente, y puede,incluso, ordenar la detención del depositario hasta el momento en que ese tribunal comience a actuar (CPN, art. 217). Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo únicamente pueden suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento (CPN, art. 215).

§ III. SECUESTRO(3)

461. Concepto y requisitos a) En sentido estricto, denomínase secuestro a la medida cautelar en cuya virtud se desapodera a una persona de un bien sobre el cual se litiga o se ha de litigar, o de un documento necesario para deducir una pretensión procesal. Ejemplo del primer supuesto es el depósito de la cosa mueble que ha de pedirse mediante una pretensión real, al que se refiere el art. 323, inc. 2º CPN, y cuya admisibilidad está condicionada a que "hubiere motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor" (art. 2786 del Cód. Civ.). De la segunda hipótesis constituye ejemplo el secuestro que el juez puede disponer en el caso de que no se cumpliere la orden de exhibición de alguno de los documentos mencionados en el art. 323, incs. 3º, 4º y 5º CPN. También se habla de secuestro, aunque en sentido impropio, cuando se alude al depósito de las cosas embargadas en poder de un tercero (CPN, arts. 216 y 217). b) Lo expuesto permite diferenciar adecuadamente el secuestro del embargo preventivo. Mientras que el primero recae sobre cosas ciertas y determinadas acerca de las cuales existe o ha de promoverse una controversia judicial, el segundo versa sobre cualquier bien que se encuentre en el patrimonio del deudor y cuya eventual realización permitirá satisfacer el crédito por el cual se procede. Ambas medidas difieren también en lo que concierne a sus efectos, pues en tanto los bienes embargados pueden ser usados por el deudor, si éste ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hipótesis del secuestro, pues las cosas afectadas por la medida se ponen en manos de un tercero. c) El secuestro puede solicitarse como medida subsidiaria del embargo o en forma autónoma. A ambas modalidades se refiere el

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art. 221 CPN en tanto establece que "procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes, cuando el embargo no asegurase por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva".

462. Procedimiento Acreditada la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante, el juez debe disponer el secuestro y designar depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga. Fijará, asimismo, su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable (CPN, art. 221, párr. 2º).

§ IV. INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES(4)

463. Concepto a) "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado —dispone el art. 228, párr. 1º CPN—, podrá solicitarse contra aquél inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin

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efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante". b) A diferencia del embargo, que recae sobre uno o más bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, lainhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar cualquier bieninmueble de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera en lo sucesivo, pues los escribanos no pueden, sin orden judicial, otorgar escrituras traslativas de dominio o de constitución de derechos reales cuando surge, del certificado expedido por el Registro de la Propiedad, queexiste anotada una inhibición respecto del titular del dominio. c) De la norma más arriba transcripta se desprende que la inhibición es una medida sucedánea del embargo, cuya procedencia se halla supeditada a la justificación del crédito en alguna de las formas que se han analizado al estudiar el embargo preventivo, y a la circunstancia de no conocerse bienes del deudor, o de ser éstosinsuficientes para cubrir el crédito reclamado. En el primer caso basta la afirmación que formule el solicitante de la medida y en el segundo corresponde la justificación sumaria de la insuficiencia del embargo. d) La doctrina y la jurisprudencia consideran, en general, que esta medida sólo puede referirse a bienesinmuebles. Sin embargo, ante la ausencia de una específica prohibición legal, no mediaría inconveniente alguno en decretarla respecto de cualquier bien que se encuentre sometido a un adecuado régimen de registración y publicidad (v.gr. automotores y embarcaciones). e) Frente a la inhibición judicial se ha admitido la procedencia de la inhibición voluntaria, entendida como el pacto conforme al cual una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, contrae la obligación de no trasmitir un bien determinado o aquéllos de que sea o pueda ser propietario. Si bien la jurisprudencia había admitido la inscripción registral de inhibiciones voluntarias, el art. 3º, inc. d) deldecreto 2080/80 (reglamentario de la ley 17.801) las prohibía. Esta solución encontraba fundamento en la circunstancia de que, conforme al 1030

principio consagrado en el art. 2612 del derogado Cód. Civ., la transgresión a la obligación de no enajenar un inmueble no invalida la eventual trasmisión de la propiedad y sólo puede invocarse en apoyo de una pretensión resarcitoria. Pero en aquellas jurisdicciones donde no existen normas prohibitivas (v.gr. Buenos Aires), la jurisprudencia continúa admitiendo la inscripción de este tipo de inhibiciones.

464. Procedimiento a) Como ocurre en los casos de embargo preventivo, la inhibición se decreta sin audiencia previa del presunto deudor, sin perjuicio del recurso que éste puede deducir dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la medida (CPN, art. 198). Tampoco es necesaria la previa intimación de pago. b) El que solicita la inhibición debe expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes (CPN, art. 228,párr. 2º). Los oficios que se libren por los tribunales para la anotación de inhibiciones deberán indicar en cuanto fuere posible, el nombre, estado, nacionalidad, edad, domicilio, profesión y datos de enrolamiento del embargado oinhibido, pues así lo exige también el art. 52 del Reglamento para la Justicia Nacional. c) Además, constituye requisito de la inhibición que quien la solicita preste la correspondiente contracautela(CPN, art. 199) (supra, nº 454).

465. Efectos a) A diferencia del embargo, la inhibición no afecta ni individualiza ningún bien determinado y su único efecto consiste en impedir que el deudor enajene o grave los inmuebles o muebles registrables que posea, o que adquiera posteriormente. La anotación de la inhibición constituye, de tal manera, un medio tendiente a que el deudor, para obtener el levantamiento de la medida, pague, denuncie bienes a embargo o caucione la deuda. En tal sentido dispone el art. 228, párr. 3º CPN que "la inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general". b) Como se ha señalado oportunamente, la inhibición no acuerda prioridad alguna en el pago con respecto a embargantes posteriores (supra, nº 392). El embargante, por consiguiente, tiene prioridad para cobrar su crédito con relación al inhibiente, aun en el caso de que éste hubiese solicitado y trabado la inhibición con anterioridad. Tampoco establece ninguna preferencia con respecto a otra inhibición posterior (CPN, art. 228, párr. 4º), de manera que, si a raíz de ella aparece algún bien inscripto a nombre del deudor, el acreedor debe solicitar el embargo de aquél.

466. Sustitución y levantamiento a) La inhibición debe levantarse tan pronto como el deudor presente bienes suficientes a embargo o preste caución bastante (CPN, art. 228, párr. 1º). b) Los bienes ofrecidos a embargo deben, como lo aclara la norma, ser suficientes para cubrir el importe del crédito reclamado. Además, para el levantamiento de la inhibición no basta la denuncia de bienes a embargo, siendo por lo tanto necesario que este se haya hecho efectivo.

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c) Asimismo la inhibición, como todas las medidas cautelares, debe ser dejada sin efecto cuando se haya ordenado con prescindencia de los requisitos que condicionan su procedencia, o cuando hayan desaparecido las circunstancias de hecho sobre cuya base se decretó (CPN, art. 202).

467. Extinción El art. 207, párr. 2º CPN dispone que las inhibiciones se extinguen "a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso". La extinción se opera de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial alguna. Con la norma precedentemente citada coincide, sustancialmente, el art. 37 de laley 17.801.

Dentro de la primera de las mencionadas finalidades (aseguramiento de la ejecución forzada) se encuentra ubicada la especie más simple de la intervención judicial, que es aquella que se dispone con el único objeto de que el interventor haga efectivo un embargo ya decretado (interventor recaudador). En lo concerniente a la segunda de las finalidades enunciadas (mantenimiento de una situación de hecho), corresponde distinguir dos especies de intervención según que el interventor designado deba limitarse a fiscalizar o controlar la administración de una sociedad o asociación (interventor fiscalizador) o bien deba desplazar al administrador de la correspondiente entidad, asumiendo facultades de dirección y gobierno en sustitución provisional de aquél. En este último supuesto la intervención recibe el nombre de administración judicial.

a) Desde un punto de vista general, denomínase intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes.

b) En su versión originaria el CPN reglamentaba, en sus arts. 223 a 226, bajo el título de "intervención y administración judiciales", las funciones de los denominados interventor colector o recaudador, interventor fiscalizador e interventor administrador. Asimismo, en el art. 227 el citado ordenamiento contemplaba la figura delveedor, al que se le asignaban funciones preponderantemente informativas no vinculadas, estrictamente, a la administración de los bienes, sino a los aspectos externos de ésta. Por otra parte, la ley 19.550 de sociedades comerciales, no vigente al tiempo de promulgarse el CPN, reglamentó la intervención judicial de aquéllas, particularmente en lo que concierne al desplazamiento provisional del o de los administradores (arts. 113 a 117, 303 [inc. 2º], 364 y concordantes), llenando un vacío que había sido cubierto por la jurisprudencia a través de la aplicación analógica del art. 1684 Cód. Civ. Si a tales disposiciones se agregan, entre otras, las contenidas en los arts. 17 a 19 de la ley 19.551, se comprende que, a fin de evitar superposiciones normativas y eventuales contradicciones, fuese necesario limitar el alcance de los preceptos mediante los cuales el CPN reglamentaba la intervención judicial. En las razones precedentemente expuestas se justifica el art. 222 CPN, que, en su versión resultante de la ley 22.434, dispone que "además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que

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§ V. INTERVENCIÓN JUDICIAL(5)

468. Concepto y clases

quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes", relativos al interventor recaudador y al interventor informante.

469. Interventor recaudador a) A diferencia de la inhibición, que se halla supeditada a la inexistencia o insuficiencia de bienes susceptibles de embargo (supra, nº 463), la clase de intervención que ahora se examina tiene como finalidad hacer efectivo el cumplimiento de un embargo ya decretado, motivo por el cual se trata de una medida no sucedánea sinocomplementaria de aquél. b) En lo que concierne a este tipo de intervención la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 223 CPN por el siguiente: "A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que éste determine". La norma transcripta —que es aplicable al embargo trabado sobre ingresos que se perciben en forma sucesiva (arrendamientos, honorarios profesionales, entradas a espectáculos públicos, etc.) y debe descartarse cuando el embargo, por la naturaleza de los bienes, puede efectivizarse mediante la inscripción en los registros, depósito o secuestro— eliminó la oscilación que, entre el diez y el cincuenta por ciento de los ingresos brutos, preveía el art. 223 en su anterior versión. El juez, por lo tanto, frente a las circunstancias del caso, se halla facultado para fijar cualquier porcentaje sobre las entradas brutas siempre que no supere el cincuenta por ciento de ellas. Se trata por lo demás de un límite razonable, por cuanto 1035

su exceso puede afectar capital y gastos deexplotación que deben preservarse para asegurar, precisamente, la generación de ingresos.

470. Interventor informante Con respecto a esta especie de intervención prescribe el art. 224 CPN —modificado por la ley 22.434—, que "de oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un interventor informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe". El interventor informante a que se refiere la norma transcripta guarda coincidencias con el veedor que contemplaba el art. 227 CPN en su versión primitiva, y se sintetizaron en el nº 468. No se identifica, en cambio, con el interventor fiscalizador cuya actividad reglamentaban los arts. 222, inc. 2º y 223, incs. 1º a 4º CPN en su anterior versión, aunque debe entenderse que, dentro de los términos del art. 224 cabe la posibilidad de que elinterventor informante dé cuenta al juez de cualquier irregularidad que advierta en la administración. Por otra parte conviene señalar que, a diferencia de lo que ocurría con el interventor previsto por los anteriores arts. 222 y 223, cuyas funciones se circunscribían al supuesto de denunciarse irregularidades en la actividad de una sociedad o asociación, el interventor informante que contempla el actual art. 224 puede ser designado para verificar la forma en que desenvuelve su actividad patrimonial una persona física. Importa recordar, finalmente, que el art. 115 de la ley 19.550 dispone que la intervención puede consistir en la designación de un mero veedor.

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471. Disposiciones comunes a) Prescribe el art. 225 CPN que "cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial y en cuanto fuere compatible con la respectiva regulación: 1º) El juez apreciará su procedencia con criterio restrictivo; la resolución será dictada en la forma prescripta en el art. 161; 2º) La designación recaerá en persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en queintervendrá; será en su caso, persona ajena a la sociedad o asociación intervenida; 3º) La providencia que designe al interventor determinará la misión que debe cumplir y el plazo de duración, que sólo podrá prorrogarse por resolución fundada; 4º) La contracautela se fijará teniendo en consideración la clase de intervención, los perjuicios que pudiere irrogar y las costas; 5º) Los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el interventor deberáinformar al juzgado dentro de tercero día de realizados. El nombramiento de auxiliares requiere siempreautorización previa del juzgado". b) De acuerdo con los términos de esta norma el juez, por lo pronto, debe apreciar la admisibilidad de laintervención con criterio restrictivo, tal como también lo dispone el art. 114 de la ley 19.550, de manera que leincumbe extremar las exigencias probatorias relativas a la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante,aunque aquéllas pueden variar de acuerdo con el tipo de intervención requerido. La resolución mediante la cual se hace lugar a la medida debe reunir las formas de las resolucionesinterlocutorias, particularmente en lo que atañe a los fundamentos, pero en razón de que se dicta sin sustanciación previa es impugnable mediante el recurso de reposición (arts. 198 y 238). La designación de interventor debe recaer en persona que posea conocimientos necesarios para cumplir su cometido atendiendo a la índole de los bienes o de las actividades de que se trate. Si la intervención debe realizarse en una empresa, v.gr., el interventor informante (no así el recaudador) debe ser, por aplicación analógica de lo dispuesto en la ley 19.551,art. 283 una 1037

persona especializada en el ramo respectivo, o con título universitario en administración de empresas. Asimismo, en virtud de revestir el interventor la calidad de auxiliarexterno del juez, es razonable la prohibición legal establecida en el sentido de que la designación recaiga en una persona que, como empleado o administrador, forme parte de la sociedad o asociación intervenida. En el supuesto de que el interventor sea nombrado para controlar la actividad de una persona física corresponde aplicar, en lo pertinente, el CPN, art. 17, con respecto a las causales de recusación de los jueces. La contracautela debe fijarse atendiendo al tipo de intervención dispuesto, así como a los perjuicios que puede ocasionar la medida y el monto de las costas. Puede bastar la caución juratoria, v.gr., en el caso de nombrarse un interventor recaudador a fin de hacer efectivo un embargo decretado en los términos de los arts. 210, incs. 2º y 3º y 212, incs. 2º y 3º. En cuanto a la determinación de la misión a cumplir por el interventor, y la posibilidad de que éste deba realizar gastos extraordinarios o nombrar auxiliares, el nuevo art. 225 coincide sustancialmente con las normas contenidas en el CPN, arts. 224 y 225 antes de la reforma, con la diferencia de que, en materia de designación deauxiliares se requiere, ineludiblemente, la previa autorización judicial.

472. Deberes y remoción a) Dispone el art. 226 CPN que "el interventor debe: 1º) Desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que imparta el juez; 2º) Presentar los informes periódicos que disponga el juzgado, y uno final, al concluir su cometido; 3º) Evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o puedan producirles daño o menoscabo. El interventor que no cumpliere eficazmente su 1038

cometido podrá ser removido de oficio; si mediare pedido de parte, se dará traslado a las demás y al interventor". b) El desempeño personal del cargo a que alude la norma es compatible con la colaboración que puede prestar al interventor el personal auxiliar que designe, siempre que haya mediado al respecto autorización previa del juzgado. El incumplimiento de los deberes que impone la norma analizada puede determinar la remoción delinterventor, y su gravedad incide, según se verá en el número siguiente, en el derecho a la percepción de honorarios o en la fijación de su monto. El art. 226 distingue asimismo según que la remoción del interventor sea dispuesta de oficio o a pedido de parte, y sólo en este último supuesto corresponde, previamente, conferir traslado a los demás litigantes y alinterventor.

473. Honorarios a) Con respecto a los honorarios del interventor, el art. 227 CPN dispone, en su actual versión, que aquél "sólo percibirá los honorarios a que tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestión. Si su actuación debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán éstos en adecuada proporción al importe total de los honorarios. Para la regulación del honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y modalidades de la intervención, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestión, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuación y a las demás circunstancias del caso. Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remoción se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el juez. El pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo". 1039

b) Al igual que el art. 226 CPN en su versión primitiva, el actual art. 227 determina que, en principio, la regulación y percepción de los honorarios del interventor debe tener lugar una vez aprobado el informe final de su gestión. También, como lo hacía el mencionado art. 226, autoriza al interventor a percibir honorarios a título de anticipos provisionales, aunque, a diferencia de aquella norma, no prevé el lapso a partir del cual procede el pago de dichos anticipos, dejándolo en cambio librado al criterio del juez. A los fines regulatorios corresponde distinguir según se trate de interventor recaudador o de interventorinformante, debiendo computarse el monto de las sumas recaudadas en el primer caso y la importancia de los bienes o de las operaciones controladas en el segundo, pero no cabe la aplicación de un criterio matemático que se desentienda de las restantes circunstancias contempladas en el art. 227. Carece de derecho a percibir honorarios el interventor que fue removido de su cargo por ejercicio abusivo de éste. Se trata de un criterio acertado, que recoge la doctrina judicial establecida por aplicación analógica del art. 470 CPN. También es correcto el distingo que formula la norma sobre la base de que la remoción haya obedecido a uso abusivo del cargo o a negligencia. La nulidad y la sanción imputables al pacto de honorarios importa una regla moralizadora semejante a la contenida en el art. 51 de la ley 21.893,aunque también hubiese sido razonable adoptar el criterio del art. 52 de dicha ley, sancionándose al interventor con una multa equivalente a la suma pactada o percibida.

§ VI. ANOTACIÓN DE LITIS(6)

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474. Concepto a) La anotación de litis es la medida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles, para el supuesto de que las sentencias que en ellos se dicten hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste. b) A diferencia del embargo preventivo, la anotación de la litis no impide la libre disposición del bien, que puede ser gravado o enajenado por el demandado. Pero en la medida en que configura un modo de dar a conocer laexistencia de un litigio sobre aquél, descarta la posibilidad de que los terceros que se encuentren en alguna de las mencionadas condiciones puedan ampararse en la presunción de buena fe que, como principio general, establece el art. 1919, Cód. Civ. y Com.

475. Requisitos

El CPN recoge tales conclusiones en tanto establece, en el art. 229, que "procederá la anotación de la litiscuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil". b) Los párrafos 2º y 3º de dicha norma se refieren a la extinción y subsistencia de la medida, y prescriben que ésta se extinguirá con la terminación del juicio si la demanda hubiese sido desestimada, y que se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida en el supuesto de que la demanda hubiese sido admitida.

§ VII. PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR(7)

476. Prohibición de innovar

a) Con anterioridad a la sanción del CPN, la medida analizada se hallaba prevista por el art. 247, inc. 1º, de laley 1893 (sobre organización de los tribunales), norma según la cual podía pedir anotación preventiva de su respectivo derecho "el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real". La jurisprudencia resolvió que la medida estaba condicionada a la prueba de la verosimilitud del derechoinvocado, y que procedía cuando lo discutido fuese, sustancialmente, el derecho de propiedad o su plenitud, como ocurre en las pretensiones de reivindicación, petición de herencia, simulación, revocatoria, tercería de dominio, nulidad de cuenta particionaria, etcétera, y, en general, cualquiera fuera la naturaleza de la pretensión (real o personal), cuando el resultado del juicio fuese susceptible de conducir a la modificación de la situación jurídica de un inmueble.

a) Las medidas cautelares precedentemente examinadas pueden no ser suficientes para prevenir el peligro de que, hallándose pendiente el proceso, cualquiera de las partes altere o modifique un determinado estado de hecho en forma tal de hacer imposible la ejecución o de desvirtuar la eficacia de la sentencia definitiva. A la necesidad de conjurar ese riesgo responde la llamada "prohibición de innovar", que es la medida en cuya virtud se ordena a una de las partes que se abstenga de alterar, mientras dure el proceso, la situación de hecho o de derecho existente en un momento determinado. Básicamente, la medida de no innovar encuentra justificación en las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de igualdad ante la ley. "Pero también halla fundamento —dice PODETTI— en el principio de moralidad o en la buena fe con la cual deben proceder

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los litigantes. Sería contrario a un mínimo de buena fe procesal — agrega— que mientras por un lado se busca que los jueces resuelvan el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status jurídico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esta actitud". b) En la generalidad de los casos, la medida de no innovar implica la prohibición de que se altere el estado de hecho existente al tiempo de iniciarse el proceso. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando se dispone mantener el estado de "no ocupación" en que se encuentra un inmueble, o se prohíbe la destrucción de una cosa. Pero la medida también es admisible para impedir la alteración de un estado de hecho existente con anterioridad y que el juez ordena restablecer luego de iniciado el proceso. Esta hipótesis se configura, v.gr., en el supuesto de decretarse la paralización de una obra o la suspensión de la ejecución de un acto administrativo. La Corte Suprema ha decidido, al respecto, que procede una medida de no innovar con relación a situaciones ocurridas con anterioridad a la interposición de la demanda cuando, hallándose en juego la continuidad y el normal funcionamiento de un servicio público interprovincial de comunicaciones, la situación existente al tiempo de promoverse aquélla consistía en la ejecución de actos administrativos provinciales que se impugnaron, sobre bases prima facie verosímiles, como contrarios a disposiciones emanadas del gobierno federal (Fallos, 251-336). El CPN ha adoptado una fórmula comprensiva de ambas hipótesis, pues establece, entre los requisitos que condicionan la admisibilidad de la prohibición de innovar, el de que "existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible'' (art. 230, inc. 2º). c) Además, la procedencia de la medida está supeditada a la verosimilitud del derecho (art. 230, inc. 1º) y a la circunstancia de que la cautela no pueda obtenerse a través de otra medida precautoria (id., inc. 3º). Aparte de ello, el solicitante debe prestar la

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correspondiente contracautela, siendo insuficiente la simple caución juratoria. d) La prohibición de innovar procede en toda clase de juicios (art. 230, párr. 1º), y cualquiera que sea la etapa en que éstos se encuentren. Pero es inadmisible contra otra de igual naturaleza, pues ello importaría frustrar la celeridad con que deben cumplirse las medidas cautelares. Tampoco procede para impedir el cumplimiento de una sentencia firme pronunciada por otro juez. e) PEYRANO ha propiciado, en numerosos trabajos, la autonomía de la primera hipótesis contemplada, según se vio, por el art. 230 CPN, a la que califica, como lo hicieron luego diversos precedentes judiciales inspirados en esa tesis, medida cautelar innovativa. El distinguido autor apoya tal autonomía, fundamentalmente, no sólo en la índole retroactiva de la medida, sino también en la circunstancia de que, pudiendo aquélla configurar un anticipo de sentencia favorable, su procedencia requiere, aparte de los requisitos comunes a todas las medidas cautelares, un cuarto requisito consistente en que la situación que se pretende innovar sea susceptible de generar un daño irreparable (periculum in dammi) al peticionario. Pero más allá de que tal contingencia se halla cubierta por el requisito concerniente al "peligro en la demora" y es atenuable a través de la exigencia de una mayor contracautela, cabe concluir que, al menos conforme al régimen instituido por el art. 230 CPN y Códigos provinciales concordantes, tal vez la divergencia tiene un origen puramente terminológico y se hubiese superado modificando el "título" de dicha norma por otro más adecuado a su contenido (v.gr. "restablecimiento o mantenimiento de la situación de hecho o de derecho").

477. Prohibición de contratar a) Para asegurar el resultado práctico de un proceso en el que se discuten derechos sobre determinados bienes respecto de los 1044

cuales medie el temor de que alguna de las partes los ceda, arriende o enajene a un tercero, existe una medida cautelar, denominada "prohibición de contratar", en cuya virtud el juez está facultado para ordenar que los eventuales interesados se abstengan de celebrar el contrato y para acordar publicidad a la prohibición. El art. 231 CPN dispone, sobre el particular, que "cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida, individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante". En razón de que las prohibiciones de contratar previstas en las leyes (v.gr., Cód. Civ. y Com., art. 1002) oestipuladas convencionalmente se hallan provistas, en sí mismas, de suficiente operatividad, pese a la redacción de la norma transcripta la prohibición de contratar resulta admisible cuando es necesaria para asegurar la ejecución forzada o, en general, el cumplimiento de la sentencia, siempre que concurran los requisitos que condicionan la prohibición de innovar y se preste una contracautela suficiente. La medida procede, v.gr., para que el deudor hipotecario se abstenga de arrendar el inmueble objeto del gravamen, o para que quien pretenda la declaración de nulidad de un contrato no alquile el bien sobre que éste versa. b) La medida caduca si no se deduce la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia (CPN, art. 231, in fine).

§ VIII. PROTECCIÓN DE PERSONAS(8)

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478. Concepto a) Los arts. 234 a 237 CPN instituyen una medida cautelar dirigida a la protección de ciertas personasexpuestas a peligros o amenazas sobre su integridad física o moral o sobre su libertad de determinarse en un asunto de orden privado. b) Tras la reforma de la ley 10.903 por la ley 26.061 se había restringido el ámbito de aplicación de la medida cautelar en examen a las personas con capacidad de ejercicio restringida mayores de 18 años, excluyéndose otros supuestos previstos antes de la reforma de la ley 26.061 tales como los menores y los restantesincapaces. Dispone el art. 234 CPN, en su actual redacción, que podrá decretarse la guarda: "1º) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones; 2º) De los incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela". Las medidas mencionadas revisten carácter provisional y están sujetas a lo que en definitiva se decida en los correspondientes procesos (suspensión y remoción de curadores, provisión de curatela), en los cuales podrá disponerse, según sea el caso, el reintegro del incapaz a su domicilio legal o la guarda definitiva. Las mismas, por otro lado, habrán de ser adecuadamente adaptadas a las nuevas figuras que contempla el Código Civil y Comercial de la Nación en lo atinente a la protección de personas con restricciones a la capacidad de ejercicio de derechos. c) De las mismas características de las medidas mencionadas participa, por ejemplo, la decisión relativa a lainternación, durante el juicio de determinación de la restricción a la capacidad, del paciente luego de una evaluación interdisciplinaria (CPN, art. 629).

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algún grado de conexidad con la pretensión o petición que constituye el objeto de aquél. 479. Procedimiento a) Es juez competente para decretar la guarda el del domicilio de la persona que haya de ser amparada. La medida debe disponerse con intervención del asesor de menores e incapaces y sin más trámite y provisionalmente cuando existiere urgencia o circunstancias graves (art. 235). b) La legitimación para pedir la medida corresponde a cualquier persona, pudiendo la solicitud ser formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda (art. 236, modificado por la ley 26.061). c) Al disponer la medida, el juez debe ordenar que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido decretada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Debe disponer, además, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciase el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos, y sin otro trámite (art. 237).

§ IX. INCIDENTES(9)

480. Concepto y clases a) Denomínase incidentes a todas las cuestiones contenciosas que pueden surgir durante el desarrollo del proceso y guarden 1047

b) Los incidentes pueden clasificarse, de acuerdo con un primer punto de vista, en autónomos y genéricos. Dentro de la primera categoría corresponde incluir a todas aquellas cuestiones que han sido objeto de una específica reglamentación legal en cuanto al modo en que deben sustanciarse. Tal lo que ocurre con las cuestiones de competencia promovidas por vía de inhibitoria (CPN, arts. 9º al 12), la recusación con causa (id., arts. 20 a 27), el pedido de intervención de terceros (id., art. 92), el planteamiento de nulidad de actos procesales (id., art. 170), la acumulación de procesos (id., arts. 190 a 191); etcétera. Son incidentes genéricos, en cambio, aquellos que se encuentran sujetos a un mismo trámite que la ley establece sin consideración a la materia sobre la cual versan. Esta clase de incidentes se halla reglamentada por los arts. 175 a 187 CPN, el primero de los cuales establece, como principio general, que debe tramitar por las reglas previstas en ese grupo de normas "toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial" (art. 175). Entre otras disposiciones, el CPN remite a ese trámite general a veces alternativamente con otros, en los arts. 395 (redargución de falsedad de un instrumento público); 504 (objeciones a la liquidación presentada en el procedimiento de ejecución de sentencia); 513 (determinación del monto de los daños emergentes delincumplimiento de una obligación de hacer); 514 (idem con respecto a una obligación de no hacer); 518 (trámite del exequátur); 589 (cuestiones suscitadas con motivo de la desocupación del inmueble subastado en el juicio ejecutivo); 650 (petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos); 653 (rendición de cuentas en el caso de existir condena judicial o instrumento que acredite la obligación de rendirla); 714 (remoción del administrador en el juicio sucesorio); 725 (reclamaciones de los herederos sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario); etcétera. Desde el punto de vista de su gravitación en el trámite del proceso principal, los incidentes pueden sersuspensivos o no suspensivos. La regla general admitida por el CPN es que 1048

los incidentes no suspenden la prosecución del proceso principal, salvo que aquél disponga lo contrario o que así lo resuelva el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. Tal resolución es irrecurrible (art. 176).

481. Requisitos y procedimiento a) Es competente, para conocer de los incidentes, el juez que interviene en el proceso principal (CPN, art. 6º,inc. 1º), regla que obedece, como es obvio, a una razón de conexidad. b) El escrito en el que se plantea el incidente debe ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba (art. 178). El juez está habilitado para rechazar el incidente in liminecuando éste fuere manifiestamente improcedente (art. 179), lo que ocurrirá entre otros casos, cuando el respectivo escrito carezca del debido fundamento, o quien lo articula no revista la calidad de parte en el proceso principal o no acredite la existencia de suficiente interés jurídico, etcétera. La resolución desestimatoria es apelable en efecto devolutivo (id., párr. 2º). El incidente se forma con el escrito en que se promueve y con copia de la resolución y de las demás piezas del expediente principal que lo motivan y que indiquen las partes, señalando las fojas respectivas, cuya confrontación debe ser hecha por el secretario o por el prosecretario administrativo (art. 177). c) Si el juez resuelve admitir el incidente, y se trata de un proceso ordinario, corresponde que le confiera traslado por cinco días a la otra parte, quien, en oportunidad de contestarlo, también debe ofrecer toda la prueba. El traslado debe notificarse dentro del tercero día de dictada la providencia que lo ordene (art. 180). Si fuere menester la producción de medidas probatorias que deban recibirse en audiencia (testigos y absolución de posiciones), el juez debe señalarla para una fecha que no puede exceder de diez días desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el 1049

plazo para hacerlo. Corresponde, asimismo, que el juez cite a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí, y que adopte las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia (v.gr. libramiento de oficios, designación de peritos). Si no resulta posible agregar esa clase de prueba antes de la audiencia, ella sólo puede ser tenida en cuenta si se incorpora antes de resolverse el incidente, cualquiera que sea la instancia en que éste se encuentre (CPN, art. 181). Cuando mediare imposibilidad de producir toda la prueba en esa audiencia, ésta puede postergarse o suspenderse una sola vez, por un plazo no mayor de diez días (art. 182). Por otra parte, el Código establece que la prueba pericial, cuando procediere, debe llevarse a cabo por un perito único designado de oficio, y que no cabe admitir la intervención de consultores técnicos (art. 183). Asimismo, no pueden proponerse más de cinco testigos por cada parte. Las declaraciones testimoniales, finalmente, no pueden recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera que sea el domicilio de los testigos (norma citada). Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin más trámite, debe dictar resolución (art. 185). En esa misma resolución deben decidirse las cuestiones que hayan surgido en el curso del incidente y que carezcan de entidad para constituir un incidente autónomo (art. 184). Las mismas reglas rigen en el proceso sumarísimo, con la diferencia de que los plazos deben ser fijados por el juez y de que éste debe adoptar de oficio todas las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal (art. 187). d) Todos los incidentes que por naturaleza puedan paralizar el proceso, cuyas causas existan simultáneamente y sean conocidas por quien los promueve, deben ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta. Concurriendo tales circunstancias, corresponde desestimar sin más trámite los que se entablen con posterioridad (art. 186).

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CAPÍTULO XXXV - PROCESOS ESPECIALES 482. Costas Como se señaló oportunamente, las costas deben aplicarse a la parte que resulte vencida en el incidente, pudiéndosela eximir de esa responsabilidad cuando el juez encuentre mérito para ello y lo exprese en su pronunciamiento (CPN, art. 69, párr. 1º). Corresponde recordar, asimismo, que según la citada disposición no cabe la sustanciación de nuevos incidentes mientras el condenado al pago de las costas en otro anterior no haya satisfecho su importe o no lo haya depositado en calidad de embargo, y que toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios debe concederse en efecto diferido, salvo cuando el expediente hubiese sido remitido a la cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente (párrs. 2º y 3º). 

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SUMARIO: I. GENERALIDADES: 483. Concepto.— 484. Clases de procesos especiales.— II.INTERDICTOS Y PRETENSIONES POSESORIAS: 485. Concepto y clases.— 486. Interdicto de adquirir.— 487. Interdicto de retener.— 488. Interdicto de recobrar.— 489. Interdicto de obra nueva.— 490. Disposiciones comunes a los interdictos.— 491. Denuncia de daño temido.— 492. Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes.— 493. Pretensiones posesorias.— III. ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS: 494. Concepto.— 495. Requisitos de la pretensión.— 496. Procedimiento.— 497. Sentencia.— 498. Recursos, cumplimiento de la sentencia y percepción de las cuotas.— 499. Modificación o cesación de los alimentos.— 500. Litisexpensas.

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§ I. GENERALIDADES(1)

483. Concepto a) Oportunamente se definió a los procesos especiales como aquellos procesos judiciales contenciosos que se hallan sometidos a trámites específicos, total o parcialmente distintos a los del proceso ordinario (supra, nº 38). Allí se observó, asimismo, que ese tipo de procesos —a los que caracteriza esencialmente su mayor simplicidad desde el punto de vista formal— puede clasificarse en plenarios rápidos o abreviados y sumarios. b) Sin embargo, en ocasión de examinar los "procesos de conocimiento" se advirtió que el CPN, sin ceñirse a un criterio técnico estricto, reglamenta bajo tal denominación a numerosos procesos judiciales que permiten la discusión exhaustiva y final del conflicto que los motiva y no se hallan sometidos, en cuanto a su trámite, a reglas distintas, o que configuren la más mínima variante con relación a los llamados procesos ordinario y sumarísimo (supra, nº 157). No obstante se destacó que la denominación adecuada de estos dos últimos es, en general, la de procesos plenarios rápidos o abreviados, pues aquélla, por un lado, da la idea de la aptitud que tienen esos procesos para que en ellos se discuta y resuelva el respectivo conflicto en toda su extensión y, por otro lado, alude a la única circunstancia que los separa del proceso ordinario, la que no es otra que la consistente en su mayor simplicidad formal.

484. Clases de procesos especiales

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a) Excluido el llamado proceso sumarísimo, cuya "especialidad" no ha impedido que el CPN lo reglamente bajo el rubro genérico de "procesos de conocimiento", los distintos procesos que dicho ordenamiento contempla en el libro IV, relativo a los "procesos especiales", son de dos clases: sumarios propiamente dichos y plenarios rápidos. Todos ellos, sin embargo, revisten el carácter de procesos de conocimiento, y en su mayoría se sustancian (algunos con variantes) conforme al procedimiento de los denominados juicios sumarísimos. b) Son sumarios propiamente dichos, los procesos de interdictos, posesorios y de desalojo. Les corresponde tal designación porque, de conformidad con las nociones desarrolladas supra, nº 38, el conocimiento judicial no reviste, en este tipo de procesos, carácter pleno o total, sino fragmentario. En otras palabras, estos procesos están estructurados de manera tal que en ellos no procede el planeamiento y resolución del correspondiente conflicto en su totalidad, sino tan sólo en uno de sus aspectos. Por consiguiente, todas aquellas facetas del conflicto que queden pendientes de decisión, deben ser objeto de un conocimiento judicial posterior, tal como ocurre, según se destacó antes de ahora (supra, nº 448), en los procesos de ejecución. De allí, asimismo, que las sentencias dictadas en los procesos de interdictos, posesorios y de desalojo no produzcan efectos de cosa juzgada en sentido material, sino solamente formal. c) Dentro de los que el nuevo Código llama "procesos especiales" son plenarios rápidos o abreviados los de restricción de la capacidad de ejercicio, alimentos y litisexpensas, rendición de cuentas, deslinde y división de cosas comunes. Resulta apropiado asignarles tal denominación porque esos procesos, de la misma manera que el ordinario y que la mayoría de los llamados sumario —en los ordenamientos que lo contemplan— y sumarísimo, son idóneos a los fines de la discusión y resolución exhaustiva del conflicto que los motiva, y conducen, por ello, a la emisión de un pronunciamiento con eficacia de cosa juzgada en sentido material. De la misma naturaleza participan, entre otros, los procesos de adquisición de propiedad por prescripción y de expropiación. 1054

b) La aparente contradicción existente entre las normas contenidas en el Cód. Civ. de Vélez acerca de las llamadas "acciones posesorias", y las disposiciones que el derogado Código de procedimientos dedicaba a los "interdictos", generó una aguda controversia doctrinaria que condujo, básicamente, a la enunciación de dos teorías: la unitaria y la dualista. De acuerdo con la primera, los interdictos que contemplaba el Código de Procedimiento no eran otra cosa que la reglamentación o regulación procesal de las pretensiones posesorias legisladas en el Código Civil (JOFRÉ, SALVAT, LEGÓN, etc.). De allí que, toda vez que este último condicionaba la admisibilidad de las pretensiones posesorias a la circunstancia de que el actor tuviera la posesión jurídica, es decir, anual y sin los vicios de ser precaria, violenta o

clandestina (Cód. Civ. derogado, art. 2473), y teniendo en cuenta que según el art. 2501 de dicho Código "las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriben las leyes de los procedimientos judiciales", se sostuviese que los requisitos de admisibilidad de los interdictos coincidían con los de ese tipo de pretensiones, y que quien fuese vencido en aquéllos sólo estaba habilitado para deducir la pretensión reivindicatoria en el correspondiente proceso ordinario. Sólo se consideraba como una excepción a tales conclusiones el caso de interdicto de despojo, por cuanto éste correspondía a todo poseedor despojado de la posesión de inmuebles, aunque su posesión fuese viciosa, y amparaba incluso al mero tenedor o detentador (Cód. Civ. derogado, art. 2490). Para la teoría dualista, en cambio, los interdictos y las acciones posesorias representaban dos remedios distintos, diferenciables desde el punto de vista de la finalidad que perseguían: mientras los primeros tutelaban el hecho material de la posesión, con prescindencia de que tuviese vicios o no fuese anual, las segundas protegían la posesión jurídica, es decir, el derecho a la posesión (LAFAILLE, PAZ, FLEITAS, etc.). El primordial fundamento de la tesis dualista residía en el principio contenido en el art. 2469 del derogado Cód. Civ. (con anterioridad a su reforma), según el cual "cualquiera que sea la naturaleza de la posesión nadie puede turbarla arbitrariamente". Corresponde señalar, sin embargo, que entre los autores enrolados dentro de la tesis dualista no existía coincidencia de criterio en cuanto a aspectos particulares del problema. Un primer punto de divergencia se advertía con relación al ámbito de protección de los interdictos, pues mientras algunos autores consideraban que el mero tenedor sólo podía lograr protección a través del interdicto de despojo —no así mediante los de retener y de recobrar—, otros entendían que todos los interdictos eran utilizables tanto por el poseedor actual y momentáneo cuanto por el mero tenedor. También se discutía si la acción de despojo prevista en el art. 2490 Cód. Civ. derogado coincidía con la acción de recuperar del art. 2487, y, por consiguiente, con el denominadointerdicto de recobrar contemplado por el art. 581 del Código Procesal derogado o si, por el contrario, la primera era una

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§ II. INTERDICTOS Y PRETENSIONES POSESORIAS(2)

485. Concepto y clases a) Denomínanse interdictos a aquellas pretensiones que nacen con motivo de la perturbación o despojo de la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble, o de una obra nueva que afectare a un inmueble, y cuya finalidad consiste en obtener una decisión judicial que ampare o restituya la posesión o la tenencia u ordene la suspensión definitiva o destrucción de la obra. El mismo origen y finalidad tienen las pretensiones posesorias, con la diferencia de que sólo se acordaban —bajo el régimen del derogado Código Civil— al poseedor que reúniera los requisitos establecidos en los arts. 2473 y 2478 a 2481 del referido digesto aunque, como se verá, era discutible la autonomía de dichas pretensiones.

simple acción policial tendiente a prevenir el uso de violencia, habiendo prevalecido la primera solución. Finalmente, la mayor parte de los autores entendía que, cualquiera fuere el resultado del interdicto, siempre quedaba al vencido la posibilidad de discutir el derecho a la posesión en un proceso plenario posterior (sin perjuicio del petitorio), en tanto que otros consideraban que la cuestión posesoria podía discutirse, a elección del actor, en juicio sumario (interdicto) u ordinario, quedando al vencido, únicamente, la vía de la pretensión reivindicatoria. El régimen que el CPN instituye en materia de interdictos y pretensiones posesorias zanja las anotadas divergencias interpretativas, las cuales, como se verá, ya habían perdido también sentido a raíz de la reformaintroducida por la ley 17.711 a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Cód. Civ. hoy derogado. En primer lugar, en efecto, el CPN acuerda los interdictos de retener y de recobrar tanto al poseedor actual como al mero tenedor (arts. 610 y 614), mientras que el art. 574 del Código derogado excluía a la tenencia del primero de los mencionados interdictos. Además, el CPN somete a las pretensiones posesorias al trámite del juicio ordinario, y a los interdictos al trámite del juicio sumarísimo (arts. 607, 615, 619 y 623), pero descarta la posibilidad de que, sustanciada y decidida una pretensión posesoria o un interdicto, la parte vencida plantee la cuestión posesoria en un proceso posterior, tal como lo autorizaba el art. 579 del Código derogado. Por consiguiente, tanto en el supuesto de las pretensiones posesorias como en el de los interdictos, las sentencias recaídas en los respectivos procesos producen eficacia de cosa juzgada en lo que atañe al tema de la posesión, pudiendo el vencido ejercer únicamente la correspondiente pretensión real (arts. 622 y 623, párr. 2º), la que se sustanciará por los trámites del juicio ordinario. Corresponde no obstante destacar que la ley 17.711, haciéndose cargo del hecho de que, ya con anterioridad a la promulgación del CPN, las llamadas acciones posesorias, a raíz del amplio alcance asignado a losinterdictos, habían caído prácticamente en desuso, modificó el texto de los arts. 2469, 2487,

2488 y 2490 del Cód. Civ. hoy derogado en forma tal que de tales preceptos, considerados en su conjunto, se desprendía que la protección judicial era susceptible de requerirse genéricamente por cualquier poseedor o tenedor a fin de obtener la restitución o la manutención de la posesión o de la tenencia de cosas tanto muebles como inmuebles. Sufrió así una reforma trascendente el alcance de las pretensiones posesorias, ya que su procedencia no se hallaba condicionada a los requisitos exigidos a la posesión por el Código civil (anualidad, carencia de vicios, etc.). Aunque la ley 17.711 no derogó expresamente las normas que instituyen tales requisitos, en razón de que el art. 2469 Cód. Civ., en la redacción que tenía al tiempo de ser derogado, concedía explícitamente las llamadas "acciones posesorias" a todo poseedor, con prescindencia de su naturaleza, se imponía la conclusión de que, al margen de la inadecuada técnica legislativa utilizada, aquellas normas debían reputarse implícitamente derogadas. De lo dicho se sigue, asimismo, que con motivo de las reformas introducidas a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Cód. Civ. hoy derogado también habían perdido razón de ser las teorías unitaria y dualista, aunque cabría sostener que la primera de ellas tenía validez con un sentido inverso al propiciado en su momento, ya que la coincidencia de requisitos que unía a las pretensiones posesorias y a los interdictos permitían hablar de una absorción de las primeras por los segundos (BORDA). En virtud de la señalada coincidencia, cabe también concluir que tampoco rige en la actualidad la dualidad de trámites que el CPN prevé para la sustanciación de los interdictos y de las pretensiones posesorias, de modo que, cualquiera que sea la calificación que el actor otorgue a su pretensión, se halla facultado para optar entre el trámite sumarísimo y el ordinario.

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c) En cuanto a las clases de interdictos admisibles, el CPN dispone que aquéllos sólo podrán intentarse: 1º) Para adquirir la posesión; 2º) Para retener la posesión o tenencia; 3º) Para recobrar la posesión o tenencia; 4º) Para impedir una obra nueva (art. 606). Cada uno de ellos será objeto de examen particular en los números que siguen, donde también se analizarán la denuncia de daño temido y la oposición a la ejecución de reparaciones urgentes, pues

ambas situaciones presentan puntos de semejanza con los interdictos. Se trata, en suma, de vías procesales contempladas en el CPN que necesariamente habrán de ser adaptadas a las previsiones del Código Civil y Comercial en esta materia y que se vierten —en lo esencial— en los siguientes artículos: Art. 2238.— Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan. Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados conintención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor. La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor. Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños. Art. 2239.— Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales. Art. 2240.— Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propiaautoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión.

poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad. Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia. Art. 2242.— Acción de mantener la tenencia o la posesión. Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia. Art. 2243.— Prueba. Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua. Art. 2244.— Conversión. Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio.

Art. 2241.— Acción de despojo. Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o

Art. 2245.— Legitimación. Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa. Cualquiera de los coposeedores

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puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente. Art. 2246.— Proceso. Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.

486. Interdicto de adquirir a) El denominado interdicto de adquirir, en tanto no tiene por objeto proteger la posesión o la tenencia, sino, por el contrario, conseguir la investidura en una posesión o tenencia que nunca se tuvo, no configura, en realidad, un verdadero interdicto. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre con los restantes interdictos, la procedencia del interdicto de adquirir se halla supeditada a la demostración, por parte del peticionario, de su título o derecho a la posesión o a la tenencia. Asimismo, debe recordarse la vigencia del art. 2239, Cód. Civ. y Com. (Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales). "Para que proceda el interdicto de adquirir —dispone el art. 607 CPN— se requerirá: 1º) Que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho; 2º) Que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la

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cosa que constituye el objeto del interdicto; 3º) Que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa". En el derecho español —de donde fue tomado por nuestras leyes procesales— el interdicto examinado constituía el medio acordado a quienes ostentasen título de herederos a fin de obtener la posesión de los bienesintegrantes del acervo sucesorio, ya que durante el lapso transcurrido entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia ésta se reputaba yacente. De acuerdo con el sistema adoptado por nuestro Cód. Civ., en cambio, desde el momento mismo de la muerte del causante se transmiten al heredero, sin el menor intervalo de tiempo, tanto el dominio como la posesión de los bienes hereditarios (art. 3282 y su nota; hoy, art. 2277, Cód. Civ. y Com.), de manera que dentro del régimen sucesorio argentino el interdicto de adquirir no tiene función alguna que cumplir, ya que si aquellos bienes se encuentran detentados por un tercero el sucesor deberá reclamarlos mediante la interposición de una pretensión reivindicatoria. El problema se presenta, en cambio, cuando se trata de determinar si el interdicto de adquirir procede a favor de quien, acompañando un título del que resulta la existencia de un acto entre vivos provisto de aptitud para transmitir el dominio, pretende la entrega de la posesión por parte del enajenante. Diversos precedentes judiciales se inclinaron hacia la solución afirmativa, declarando que la escritura pública traslativa de dominio constituye título suficiente para entrar en posesión del bien enajenado que detenta el vendedor. Esta tesis no es sin embargo aceptable porque hasta tanto no tenga lugar la tradición, y pese a la circunstancia de haberse suscripto la escritura pública, el dominio continúa en cabeza del vendedor (Cód. Civ. y Com., art. 1892), cuya posesión a título de dueño representa una valla insalvable a la procedencia del interdicto de adquirir en los términos del art. 607,inc. 2º CPN (BORDA, MARIANI DE VIDAL; CNCiv., A, E.D. 73-433). En consecuencia, la vía procesal adecuada al caso analizado no puede ser otra que la pretensión por cumplimiento de contrato. En relación con la tenencia, se ha resuelto que procede el interdicto de adquirir deducido por el comprador de un inmueble contra quienes lo ocupan, si éstos, además de no ser inquilinos por no pagar un precio determinado en dinero, alegan la existencia de 1062

un contrato de locación de servicios que pudo ser dejado sin efecto en cualquier momento por el nuevo propietario de dicho inmueble (CNCiv., A, L.L, 95-25) o el interpuesto contra el vendedor que se niega a desocupar parte del bien vendido (CC1ª, J.A., 948-II-715). Tales conclusiones resultan sin embargo objetables, por cuanto disponiendo el art. 680 CPN —en concordancia con reiterada jurisprudencia y doctrina anteriores a su promulgación— que "la acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible", en los casos resueltos debieron aplicarse las reglas del juicio de desalojo y no las correspondientes al interdicto de adquirir. b) "Promovido el interdicto —dispone el art. 608 CPN— el juez examinará el título y requerirá informe sobre las condiciones de dominio. Si lo hallare suficiente, otorgará la posesión o la tenencia, sin perjuicio de mejor derecho, y dispondrá la inscripción del título, si correspondiere. Si otra persona también tuviere título o poseyera el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario. Cuando alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra él se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo. Si el título que presenta el actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez dispondrá que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo, atendiendo a las circunstancias del caso". La norma transcripta aparentemente instituye, en su párrafo inicial, un proceso voluntario, pues se coloca en la hipótesis de que el peticionario de la posesión o de la tenencia no plantee la existencia de conflicto alguno niinterponga una pretensión frente a un tercero, debiendo el juez limitarse a verificar la suficiencia del título presentado y a requerir los informes relativos a las condiciones de dominio y gravámenes del bien. Importa observar, sin embargo, que a pesar de que la ley lo autoriza este procedimiento resulta inútil, ya que, como diceBORDA, "si no hay nadie que pretenda la cosa, ni alegue derechos sobre ella, ni la tenga en su poder, entonces el que ostente un título legítimo puede tomarla por sí, sin necesidad de recurrir a los tribunales, pues nadie se opondrá al ejercicio de su legítimo derecho".

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Los restantes párrafos del art. 608 se colocan en la hipótesis de que la demanda se interponga frente a quien se encuentra ocupando la cosa o teniéndola en su poder. El primero contempla el caso de que el demandado tenga título o ejerza la posesión sobre la cosa objeto delinterdicto. Este supuesto se configuraría, v.gr., si la actora acredita el título de dominio mediante el acta de la subasta pública y la demandada, que se encuentra en posesión del inmueble, invoca la existencia de un boleto de compraventa a su favor cuya escrituración no se ha producido (CApel. Rosario, CC, I, Juris, 17-52), o si la comisión directiva de una asociación pretende la entrega del local, sus libros y muebles retenidos por los miembros de la anterior comisión (CCiv., Cap. Fallos, 109-38). En estos casos la demanda debe sustanciarse por el trámite del juicio ordinario o sumarísimo, conforme lo determine el juez. El párrafo segundo prevé el caso de que la demanda se deduzca frente a un mero tenedor, lo que ocurriría en el supuesto de que éste se negara a entregar la cosa a su dueño en razón de ignorar si tiene o no derecho a la posesión de la cosa. En esta hipótesis la contienda debe tramitar de acuerdo con las reglas del juicio sumarísimo. El párrafo tercero, finalmente, autoriza al juez a disponer que la controversia tramite por juicio ordinario o sumarísimo si el título presentado por el actor deriva del que invoca el demandado para oponerse a la adquisición de la posesión o de la tenencia por parte del primero. Pero la derivación a que alude la norma no implica laexistencia de una relación jurídica directa entre las partes, pues en tal caso resulta descartada la procedencia delinterdicto. Se trate de proceso contencioso o voluntario, la sentencia debe dictarse "sin perjuicio de mejor derecho", ya que, por un lado, no puede ser ejecutada en perjuicio de quien ocupa la cosa invocando el título de dueño, usufructuario, poseedor o tenedor, y, por otro lado, el pronunciamiento no impide la interposición de las pretensiones reales que pueden corresponder a las partes (CPN, art. 622). c) Prescribe finalmente el art. 609 CPN "que presentada la demanda, podrá decretarse la anotación de litis en el registro de la

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propiedad, si los títulos acompañados y los antecedentes aportados justificaren esa medida precautoria". Como fácilmente se advierte, los títulos acompañados y los antecedentes aportados por el actor configuran precisamente las circunstancias que respaldan la verosimilitud del derecho invocado (supra, nº 451).

487. Interdicto de retener a) El interdicto de retener es la pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de una cosa mueble o inmueble, reclama el amparo judicial frente a actos que implican una perturbación potencial o efectiva de aquellas situaciones. b) Para que proceda el interdicto de retener se requiere: 1º) Que quien lo intente se encuentre en la actual posesión o tenencia de una cosa, mueble o inmueble (CPN, art. 610, inc. 1º). Esta disposición viene a eliminar las divergencias doctrinarias y jurisprudenciales suscitadas durante la vigencia del Código anterior acerca de la titularidad de la pretensión, pues la concede no sólo al poseedor, cualquiera que sea la naturaleza de la posesión, sino también a quien ejerce la tenencia fundado en un título como la locación, la sublocación o el comodato. 2º) Que alguien amenace perturbarlo o lo perturbe en la posesión o tenencia mediante actos materiales (art. 610, inc. 2º). "Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor"explica hoy el Cód. Civ. y Com., art. 2238. Los actos constitutivos de perturbación deben implicar — entonces— una pretensión a la posesión o tenencia del bien, pero siempre que de ellos no resulte una exclusión absoluta del poseedor o tenedor, pues en tal hipótesis correspondería, no el interdicto de retener, sino el de despojo. 1065

En segundo lugar, importa señalar que la perturbación o la amenaza deben traducirse en actos materiales, hallándose por lo tanto descartados, como fundamento de esta clase de interdictos, los actos que comporten una perturbación de derecho o jurídica. En ese orden de ideas constituyen por ejemplo actos materiales de perturbación, según la jurisprudencia, el retiro de tranqueras, la destrucción de alambrados y cercos, laintroducción de hacienda, la mensura practicada por orden de autoridades judiciales o administrativas como acto preliminar para la atribución de derechos posesorios, etcétera. El interdicto de retener no procede, en principio, contra resoluciones judiciales, salvo, según alguna jurisprudencia, cuando el trámite hubiese sido llevado en forma irregular o se pretendiese ejecutar una resolución contra quien no fue oído en el proceso. Cabría el interdicto, por ejemplo, para paralizar el lanzamiento ordenado en una sentencia de desalojo dictada en un juicio en el que el demandado (actor en el interdicto), no fue parte. Las decisiones administrativas, finalmente, tampoco implican actos materiales de perturbación mientras no medien vías de hecho y el acto, además, se cumpla al margen de las facultades legales del respectivo organismo. c) La demanda debe dirigirse contra quien el actor denuncie que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o copartícipes, y su trámite es el del proceso sumarísimo (CPN, art. 611). La prueba sólo puede versar sobre el hecho de la posesión o tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado, y la fecha en que éstos se produjeron (art. 612). Si la perturbación es inminente, el juez está facultado para disponer la medida de no innovar (supra, nº 476), bajo apercibimiento de aplicar las sanciones a que se refiere el art. 37 (supra, nº 389) (art. 613). d) Corresponde señalar, finalmente, que el interdicto de retener puede transformarse en interdicto de recobrar en el supuesto de que, durante el curso del primero, se produjere el despojo del demandante. Tal posibilidad se halla expresamente prevista por el art. 617, párr. 1º CPN, según el cual no cabe, en esa hipótesis, y en 1066

cuanto fuese posible, retrotraer el procedimiento. Se trata, como se advierte, de un supuesto de transformación de la pretensión fundada en obvias razones de economía procesal (supra, nº 53, b]). Ello es recogido por el Cód. Civ. y Com. en su art. 2244 "Conversión. Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio".

488. Interdicto de recobrar a) El interdicto de recobrar, denominado también interdicto de despojo, es la pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de una cosa mueble o inmueble de la que ha sido total o parcialmente despojado, reclama judicialmente la restitución de esa posesión o tenencia. b) Para que proceda este interdicto se requiere: 1º) Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble oinmueble. 2º) Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad (CPN, art. 614). La norma transcripta hizo perder virtualidad a algunos precedentes judiciales que, distinguiendo entre elinterdicto de recobrar y el interdicto de despojo, habían llegado a la conclusión de que, mientras que el primero implica la desposesión en virtud de actos clandestinos y sólo procede a favor de quien ejerce la posesión jurídica(anual, pública, pacífica, continua, no interrumpida), el segundo supone una desposesión producida por violencia y puede ser intentado por cualquier poseedor y aun por el mero tenedor. La norma es clara en el sentido de que la titularidad de la pretensión corresponde al poseedor con posesión jurídica, al poseedor actual y momentáneo y a quien ejerce la 1067

simple tenencia, y de que, por otro lado, el interdicto es procedente cuando el despojo se ha producido con violencia o clandestinidad. Sin embargo, según el art. 2238, Cód. Civ. y Com., no serían necesarios actos así calificados, bastando la intención y el resultado: "Se otorgan [estas vías de protección] ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor". c) Esta clase de interdicto requiere, como condición esencial, que haya mediado desapoderamiento efectivo, total o parcial, del bien sobre el que recae, no siendo suficiente, por lo tanto, la simple molestia o turbación en la posesión o tenencia, pues en tales hipótesis sería admisible el interdicto de retener. d) El interdicto de recobrar procede, por ejemplo, conforme a la jurisprudencia, contra la dueña de un hotel que, en ausencia de uno de los pensionistas, clausuró la habitación que aquél ocupaba, colocando un candado en la puerta y negándose a recibir los alquileres correspondientes; contra el propietario que, en ausencia delinquilino, recibe de un tercero el departamento alquilado en virtud de un convenio no oponible a aquél; contra el locador que, aprovechando la desocupación temporaria del departamento por el sublocatario, lo despojó impidiéndole la entrada; contra la cuidadora de la casa que, después de fallecer el inquilino, se niega a restituirla a los propietarios; contra la persona a quien el inquilino facilitó albergue y que por un hecho clandestino clausuró la habitación con candado; contra el propietario que despoja al contratista que ha tomado a su cargo la construcción de la totalidad de una obra; etcétera. En cuanto a los actos judiciales o administrativos que pueden hacer admisible el interdicto de recobrar, es aplicable, en lo pertinente, la doctrina que se ha recordado al examinar el interdicto de retener. e) La demanda debe dirigirse contra el autor denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo y tramitará por las reglas del juicio sumarísimo (CPN, art. 615, párr. 1º). Mientras no se demuestre lo contrario, corresponde presumir la complicidad de quienes dieron lugar, con su actitud, a la deducción delinterdicto. 1068

Durante el proceso sólo corresponde admitir las pruebas que tengan por objeto demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas, así como el despojo (es decir, los actos denunciados en la demanda y la fecha en que aquél se produjo, art. 615, párr. 2º). A título de medida precautoria, el art. 616 CPN establece que "cuando el derecho invocado fuere verosímil y pudieran derivar perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder por los daños que pudiere irrogar la medida". La demanda, asimismo, puede ampliarse en cualquier estado del proceso cuando llegare a conocimiento del actor la existencia de otros sucesores, copartícipes o beneficiarios (art. 617, párr. 2º). f) Al dictar sentencia, el juez deberá desestimar el interdicto o bien mandar restituir la posesión o la tenencia del bien al despojado (art. 618). Dicho pronunciamiento hace cosa juzgada en cuanto a la existencia oinexistencia de desapoderamiento ilegítimo, y no impide el ejercicio de las pretensiones reales que pudieren corresponder a las partes (CPN, art. 622).

489. Interdicto de obra nueva a) Es la pretensión procesal en cuya virtud el poseedor o tenedor de un inmueble que es turbado en su posesión o tenencia por una obra nueva que afectare a ese bien, reclama que la obra se suspenda durante la tramitación del proceso y se ordene destruir en la sentencia. Tiene fundamento en el art. 2241 Cód. Civ. y Com. que, al regular la acción de despojo, aclara "Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa 1069

juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia". Procede, por lo tanto, si la turbación en la posesión o en la tenencia consisten en: 1º) Una obra nueva que se comienza a hacer en el inmueble respecto del cual el demandante ejerce la posesión o tenencia; 2º) La destrucción de las obras existentes en ese inmueble; 3º) Una obra nueva que se comienza a hacer en otrosinmuebles, siempre que la posesión o tenencia del actor sufra menoscabo que ceda en beneficio del que ejecuta la obra nueva (v.gr. obstaculización del ejercicio de una servidumbre). b) El art. 619 CPN legitima para promover este interdicto tanto al poseedor como al tenedor de un inmueble afectado por una obra nueva, y establece que la pretensión debe dirigirse contra el dueño de la obra y, si fuere desconocido, contra el director encargado de ella. El trámite es el del juicio sumarísimo. En razón de que el artículo referido del Cód. Civ. y Com. alude expresamente a la obra que "se comienza a hacer", en el caso de que ésta se encuentre terminada o próxima a terminarse no procede el interdicto de obra nueva sino los de retener o de recobrar, según el caso. Tales principios fueron acentuados por la ley 22.434, queintrodujo al art. 619 CPN un párrafo en cuya virtud "será inadmisible (el interdicto), si aquélla (la obra) estuviere concluida o próxima a su terminación". La ley 22.434 agregó como párrafo final del art. 619 CPN que "el juez podrá ordenar preventivamente la suspensión de la obra". El pedido de suspensión reviste el carácter de una medida de no innovar que sólo debe disponerse si el derecho resulta verosímil y se otorga la correspondiente contracautela. c) Si la pretensión es fundada, el juez debe disponer la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido (art. 620).

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490. Disposiciones comunes a los interdictos a) Es juez competente para conocer en los interdictos el del lugar en que esté situada la cosa sobre la cual versan (CPN, art. 5º, inc. 1º, párr. 2º). b) En concordancia con lo dispuesto por los arts. 2456, 2493 y 4038 del derogado Cód. Civ., el art. 621 CPN prescribe que los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundaren. c) Cabe recordar, finalmente, que las sentencias que se dicten en los interdictos de adquirir, retener o recobrar no impiden el ejercicio de las pretensiones reales que pudieren corresponder a las partes (art. 622).

491. Denuncia de daño temido a) La derogada ley 50 de procedimiento federal reglamentaba, en sus arts. 343 y siguientes, el interdicto de obra vieja, cuyo objeto consistía en la adopción de las medidas urgentes encaminadas a evitar los riesgos que el mal estado de cualquier construcción pudiere ofrecer, o en obtener su demolición. Sin embargo, se declaró por un lado que descartando el art. 1132 del derogado Cód. Civ. la posibilidad de que el propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina pidiera al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que pudiere causar su ruina (cautio damni infecti), o le exigiera la reparación o demolición del edificio, dicha norma dejó implícitamente sin efecto las disposiciones de la ley 50 referentes al interdicto de obra vieja. Por otro lado, a ese argumento se sumó el de que la función del interdicto resultaba suplida por las atribuciones con que cuentan las autoridades municipales no sólo para prevenir los eventuales daños que pueda irrogar una construcción ruinosa sino para disponer su demolición o reparación. 1071

b) Los precedentes argumentos perdieron vigencia con motivo del agregado introducido por la ley 17.711 al art. 2499 del derogado Cód. Civ., según el cual "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". Si bien la norma transcripta no alteraba la prohibición establecida por el párrafo primero del art. 1132 en el sentido de que el vecino exija garantía frente al eventual perjuicio que pueda causar la ruina del edificio, derogó en cambio el segundo párrafo de ese artículo, pues dentro de las "oportunas medidas cautelares" a que alude deben considerarse comprendidas, pese a la impropiedad técnica del concepto utilizado, la reparación o demolición del edificio. Hoy, el Cód. Civ. y Com. contempla esta materia —en términos mucho más amplios— al regular la función preventiva del daño, la cual da lugar a la "acción preventiva" que puede intentarse con tal finalidad en sus diferentes formatos (art. 1711 "Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución; art. 1712 "Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño" y art. 1713 "Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad"). c) La ley 22.434, supliendo el vacío de la legislación anterior, se ocupa de la regulación procesal del art. 2499 del derogado Cód. Civ. y dispone, en el art. 623 bis CPN, que "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia, el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no 1072

fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias". La legitimación activa para formular la denuncia de daño temido compete no sólo al poseedor (legítimo o ilegítimo) y al tenedor de los bienes, sino también a quienes ejercen sobre éstos un derecho personal, a título, v.gr., de locatarios, comodatarios o depositarios. Asimismo, el daño que se trata de prevenir a través de esta denuncia puede derivar tanto de un edificio cuanto de cualquier "otra cosa", siempre que se trate de un inmueble por su naturaleza o por accesión, hallándose comprendidas toda clase de construcciones, columnas, paredes, árboles, etcétera. El art. 623 bis instituye distintos procedimientos según que la urgencia en la remoción del peligro sea o no manifiesta, exigiendo en este último caso la sumaria información que permita verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. Cuadra interpretar que cuando deba procederse a la demolición del edificio o a la destrucción de la cosa corresponde siempre la aplicación de este último procedimiento.

492. Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes

disponiéndose el allanamiento de domicilio, si fuereindispensable. La petición tramitará sin forma de juicio, con la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que deberá acompañarse al escrito inicial. La resolución del juez es inapelable. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias". b) Aunque esta norma acuerda legitimación para formular la petición al propietario, copropietario o inquilino directamente afectados por el daño y, en su caso, al administrador del consorcio, debe entenderse que también se hallan legitimados el usufructuario y, todo aquél que ejerza la tenencia del inmueble afectado en virtud de un título legal, como ocurre con el comodatario y el depositario, por cuanto el derecho surge del daño producido en aquél a raíz de la conducta asumida por el ocupante de otro edificio o unidad. Legitimado pasivo es el mero ocupante del edificio o unidad donde se produjeron los deterioros o averías, con prescindencia del título de la ocupación. c) Formulada la petición, a la cual debe adjuntarse un informe técnico en el que se especifiquen los deterioros o averías producidas, sus causas y posibles consecuencias, así como el costo de las reparaciones, corresponde que el juez convoque a una audiencia a las partes interesadas y dicte, acto seguido, la resolución adecuada al caso.

493. Pretensiones posesorias

a) La ley 22.434incorporó como art. 623 ter del CPN, el siguiente: "Cuando deterioros o averías producidas en un edificio o unidad ocasionen grave daño a otro, y el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario oinquilino directamente afectado o, en su caso, el administrador del consorcio, podrá requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo los trabajos que sean necesarios,

a) Desde el punto de vista de su admisibilidad, y con anterioridad a las reformas introducidas por la ley 17.711a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del derogado Cód. Civ., las pretensiones posesorias se diferenciaban de losinterdictos en la circunstancia de que mientras las primeras, con excepción de la de despojo, únicamente amparaban a quien ejerciese la posesión jurídica (anual, carente de vicios, pública, etc.), los segundos protegían tanto la posesión, cualquiera fuese su naturaleza, como la mera tenencia.

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b) Dado que, según se vio en el nº 485, a raíz de las mencionadas reformas la apuntada diferencia perdió virtualidad, cabe concluir que el trámite sumario (hoy, ordinario) al que el art. 623 CPN sujeta a las pretensiones posesorias, no comporta actualmente un rasgo distintivo con respecto a los interdictos, de manera que el poseedor o tenedor puede optar entre el trámite del juicio ordinario y el del sumarísimo. Por otro lado, el nuevo Cód. Civil y Com., al contemplar expresamente en su articulado que las acciones posesorias protegen tanto posesión como tenencia, profundizan todavía más la falta de diferencia entre institutos. Y, en lo que hace al trámite, cuando se canalicen pretensiones procesales con ese objeto —y más allá delnomen iuris del procedimiento impulsado— habrá se respetarse la siguiente directiva: "Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso" (art. 2246).

§ III. ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS(3)

494. Concepto a) El juicio de alimentos es aquel que tiende a satisfacer una pretensión fundada en la existencia de una obligación alimentaria. b) Dicha obligación se encuentra instituida en el Cód. Civ. y Com. y tiene su fundamento en el vínculo de solidaridad que se supone existente entre los integrantes del núcleo familiar. Como regla, pues, dicha obligación deriva del matrimonio o del parentesco, aunque en casos excepcionales, según se verá más adelante, puede reconocer otro origen. 1075

c) De acuerdo con lo prescripto en el art. 541, Cód. Civ. y Com., "la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación". Se prevén los siguientes casos de obligación alimentaria: el del tutor (art. 119 "Educación y alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación conforme a las circunstancias. Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos"), el de los cónyuges (art 432 "Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles"), el de los convivientes (art. 519 "Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia"), el de los parientes (art. 537 "Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a. los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b. los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado" y art. 538 "Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado"), el de los progenitores (art. 646 "Enumeración. Son deberes de los progenitores: a. cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo ..." y art. 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y 1076

educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo"), el del progenitor afín (art. 676 "Alimentos. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia"). Fuera de estos casos en que la obligación alimentaria nace del matrimonio, convivencia o del parentesco, aquélla existe también en cabeza del donatario y a favor del donante, cuando la donación ha sido gratuita (art. 1559 "Obligación de alimentos. Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe prestar alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obligación restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado") así como en la hipótesis del legado de alimentos (art. 2509 "Legado de alimentos. El legado de alimentos comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad. Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo. El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el testador").

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495. Requisitos de la pretensión a) Quien reclama el cumplimiento de la obligación alimentaria nacida del matrimonio o del parentesco debe acreditar: 1º) El vínculo; 2º) Las necesidades del alimentario; 3º) El caudal económico del obligado. b) El vínculo debe justificarse mediante los correspondientes medios probatorios relativos al matrimonio, convivencia, parentesco, etc.. En el caso de que la pretensión se dirija contra un pariente alterando el orden de prelación fijado por la ley, es preciso acreditar, también, la imposibilidad en que se encuentran de prestar alimentos aquél o aquéllos que lo preceden. c) En lo que se refiere al segundo requisito —necesidad del alimentario— corresponde señalar cuáles son los gastos que habrán de ser sufragados con la suma de la prestación a fijar. En ciertos casos, será necesaria la prueba de extremos particulares (por. Ej., art. 545 "Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado"). d) Es indispensable acreditar, siquiera aproximadamente, el caudal económico de la parte demandada. Sin embargo, se ha decidido que cuando ello resulte imposible, como ocurre, por ejemplo, en el supuesto de personas que trabajan en forma independiente y sobre cuyos ingresos no puede ejercerse ningún control, corresponde fijar una cuota que cubra las necesidades mínimas de subsistencia. Como se verá, es también admisible computar la prueba de presunciones. e) En concordancia con esas reglas instituidas en la ley sustancial, el CPN dispone que la persona que solicita la fijación de una cuota alimentaria, al promover el correspondiente proceso, debe: 1º) Acreditar el título en cuya virtud la solicita; 2º) Denunciar, aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarle los alimentos; 3º) Acompañar toda la documentación que tenga en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo que al respecto

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establece el art. 333; 4) Ofrecer toda la prueba de que intente valerse (CPN, art. 638).

496. Procedimiento a) Formulada la pretensión, el juez debe ordenar inmediatamente todas las medidas probatorias que se hayan ofrecido (si se trata de prueba testimonial, los testigos deben declarar en primera audiencia, CPN, art. 638, in fine), y señalar una audiencia dentro de un plazo que no puede exceder de diez días contados desde la fecha de la presentación. En esa audiencia, a la que deben comparecer personalmente las partes y el representante del ministerio pupilar si existen menores, el juez debe procurar que aquéllas lleguen a un acuerdo directo. En este caso lo homologará en ese mismo acto, poniendo fin al juicio (CPN, art. 639). b) El Código contempla distintas sanciones para el supuesto de inasistencia injustificada a la audiencia mencionada, distinguiendo según se trate de la parte a quien se le requieren los alimentos o de quien los solicita. En el primer caso, es decir, cuando quien no comparece sin causa justificada es el alimentante, en ese mismo acto el juez debe aplicarle una multa a favor de la otra parte, que fijará entre determinadas sumas y cuyo importe debe depositarse dentro del tercero día desde la fecha en que se notificó la providencia que la impuso. Siempre en esa audiencia, el juez señalará otra que debe tener lugar dentro de quinto día, la que corresponde notificar con habilitación de día y hora, bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente (CPN, art. 640). En el segundo supuesto, o sea, cuando quien no comparece injustificadamente a la audiencia prevista en el art. 639 es la parte actora, el juez fijará otra audiencia, dentro de quinto día, la que también se notificará con habilitación de día y hora, bajo 1079

apercibimiento de tener a aquélla por desistida de su pretensión si tampoco concurre a la segunda (CPN, art. 641). Sin embargo el CPN admite, a ambas partes, por una sola vez, la justificación de su incomparecencia. Pero si la causa que la motivó subsiste, corresponde que aquéllas se hagan representar por apoderado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en los arts. 640 y 641, según se trate de la actora o de la demandada (CPN, art. 642). c) Durante la vigencia del régimen procesal anterior a la promulgación del CPN, la jurisprudencia no era uniforme en cuanto al alcance de la intervención que correspondía a la parte demandada en el juicio de alimentos. Algunos fallos, orientados dentro de un criterio amplio, decidieron que por limitada que fuera la intervención del alimentante éste tenía derecho a ser oído siempre que no se desnaturalizara la esencia del pleito y condujera a una mejor solución, así como también que, sin desvirtuar la naturaleza sumaria del juicio, el demandado podía aportar a los autos elementos que permitieran la más justa y adecuada decisión. Otros precedentes, en cambio, con un criterio restrictivo, se pronunciaron en el sentido de que en los juicios de alimentos el demandado no es parte sino a partir de la sentencia que los fija. El CPN recogió la primera de las orientaciones jurisprudenciales mencionadas, en tanto dispone que en laaudiencia a que se refiere el art. 639 el demandado puede demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así como la situación patrimonial propia o de la parte actora. Limita sin embargo la prueba, por cuanto establece que el demandado únicamente puede: 1º) Acompañar prueba instrumental; 2º) Solicitarinformes cuyo diligenciamiento no puede postergar, en ningún caso, el plazo fijado para que el juez dicte sentencia (art. 643, párrs. 1º y 2º). No obstante la aparente rigidez de esta norma, la eficacia de cosa juzgada material que adquiere la sentencia dictada en el proceso examinado, unida al principio de igualdad de las partes, respaldan la admisibilidad de cualquier medio probatorio (v.gr. posiciones y testigos) siempre que sea suceptible de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado en el art. 644.

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Esas pruebas deben ser valoradas por el juez para determinar el monto de la pensión, o para denegarla, en su caso (norma citada, párr. 3º). d) A continuación, se transcriben los artículos del Código Civil y Comercial que, en lo medular, regulan aspectos procesales del juicio de alimentos. A la luz de estas reglas habrán de interpretarse y aplicarse las normas del CPN aquí analizadas: Art. 542.— Modo de cumplimiento. La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes. Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por períodos más cortos. Art. 543.— Proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión. Art. 544.— Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios. Art. 545.— Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado. Art. 546.— Existencia de otros obligados. Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance. Art. 547.— Recursos. El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada. 1081

Art. 548.— Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro desde los seis meses de la interpelación. Art. 549.— Repetición. En caso de haber más de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le corresponde. Art. 550.— Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías suficientes. Art. 551.— Incumplimiento de órdenes judiciales. Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor. Art. 552.— Intereses. Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso. Art. 553.— Otras medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable delincumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia. Art. 554.— Cese de la obligación alimentaria. Cesa la obligación alimentaria: a. si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b. por la muerte del obligado o del alimentado; c. cuando desaparecen los presupuestos de la obligación. La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

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497. Sentencia a) Si las partes no han llegado a un acuerdo en la audiencia prevista en el art. 639, el juez, sin necesidad de petición alguna, debe dictar sentencia dentro de cinco días, contados desde que se ha producido la prueba ofrecida por la actora. Por consiguiente, como ya se señaló, el diligenciamiento de la prueba ofrecida por la parte demandada no puede diferir el dictado del pronunciamiento. En el caso de ser admitida la pretensión, el juez debe fijar la suma que considere equitativa, mandándola abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la demanda (CPN, art. 644, párr. 1º). b) La ley 22.434 introdujo, como párrafo segundo del art. 644, el siguiente: "Las cuotas mensuales a que se refiere este artículo, como también las suplementarias previstas en el siguiente, devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de cada una de ellas". Esta norma consagra la doctrina sentada mediante fallo plenario en el cual, tras distinguirse entre los alimentos devengados con posterioridad o anterioridad al pronunciamiento que los fija, se resolvió que losintereses corren, en el primer caso, por tratarse de plazos ciertos, a partir del vencimiento de cada uno de ellos (Cód. Civ., art. 509, párr. 1º), y en el segundo a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, efecto que si bien se produce, normalmente, a raíz de la notificación de la demanda, puede operarse con anterioridad (CNCiv., en pleno, L.L., 1976-C174).

caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante". La nueva normativa implica adhesión al criterio jurisprudencial predominante, con arreglo al cual la inactividad procesal del alimentario, traducida en la demora en requerir la ejecución de la sentencia, genera la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad, y determina, en consecuencia, la caducidad del derecho a percibir las cuotas atrasadas. Recoge, asimismo, las conclusiones de los precedentes judiciales en cuya virtud la mencionada doctrina no rige cuando los beneficiarios de los alimentos son menores de edad, o las constancias del expediente acreditan la preocupación del actor por concretar el cobro de las sumas adeudadas mediante pedidos de embargo, actualización de liquidaciones anteriores o medidas semejantes. d) A los efectos de fijar la cuota alimentaria, el juez debe tener en cuenta: 1º) La condición económica del beneficiario; 2º) La condición económica del obligado. A este respecto se ha decidido que para fijar la pensión alimentaria no es menester acreditar mediante prueba directa los recursos del demandado, pudiendo deducirse éstos del caudal que traduce su nivel de vida; 3º) La situación social de ambas partes. e) Las costas del juicio deben ser impuestas al demandado, pues de lo contrario el importe de ellas recaería sobre las cuotas, y desvirtuaría la finalidad de éstas.

c) En cuanto a los alimentos devengados durante la tramitación del juicio, corresponde que el juez fije una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que debe abonarse en forma independiente (art. 645, párr. 1º). Asimismo la ley 22.434 agregó como párrafos segundo y tercero del citado artículo, los siguientes: "Lainactividad procesal del alimentario crea la presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a la inactividad. La

a) La sentencia que deniega los alimentos es apelable en ambos efectos. La que los admite, lo es en efecto devolutivo. En este último caso, una vez deducida la apelación, corresponde expedir testimonio de la sentencia, el que debe reservarse en el juzgado para su ejecución,

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498. Recursos, cumplimiento de la sentencia y percepción de las cuotas

remitiéndose inmediatamente las actuaciones a la cámara (CPN, art. 647). El recurso debe concederse en relación, sin que obste a ello la inmediata remisión del expediente a que se refiere el art. 647, por cuanto dicha remisión debe entenderse referida y condicionada al cumplimiento de los recaudos procesales previos y con sujeción al plazo establecido en el art. 251. b) Con respecto al cumplimiento de la sentencia, el art. 648 CPN dispone que si dentro de quinto día deintimado el pago la parte vencida no lo ha hecho efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda. Cabe agregar que tales trámites no son susceptibles de ser enervados mediante un incidente de nulidad o impugnaciones semejantes. c) Como principio, la cuota alimentaria debe ser depositada en el banco de depósitos judiciales, entregándose al beneficiario a su sola presentación. Sin embargo, la regla sufre excepción si existe acuerdo de partes, o si mediante resolución fundada se autoriza al apoderado a percibirla (CPN, art. 646).

cuotas ya fijadas (CPN, art. 650, párr. 1º). La ley 22.434introdujo como segundo párrafo del art. 650, el siguiente: "En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido". La norma transcripta importa una adhesión a la reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que la sentencia recaída en el incidente de aumento de la cuota alimentaria tiene efecto retroactivo a la fecha en que se notificó el traslado de la petición. Conviene agregar, asimismo, que el juez se halla facultado para fijar una fecha distinta frente al supuesto de inactividad procesal del peticionario. En los casos de reducción o cesación, en cambio, la sentencia que acoge el pedido tiene efectos desde que adquiere carácter firme, aunque opera retroactivamente respecto de las cuotas devengadas con anterioridad pero no percibidas.

500. Litisexpensas a) Las litisexpensas consisten en la suma de dinero que el beneficiario de los alimentos tiene derecho a solicitar a quien deba suministrárselos, con el objeto de atender los gastos de un juicio determinado, como puede ser, por ejemplo, el de divorcio.

499. Modificación o cesación de los alimentos a) La parte beneficiaria de los alimentos puede solicitar el aumento de la cuota fijada, y la parte obligada a la prestación, la reducción e, incluso, la cesación de aquélla. También puede el alimentante pedir la coparticipación con otro pariente, igualmente obligado al pago de la cuota alimentaria. Tal sería el caso, v.gr., de que hallándose el padre percibiendo una pensión de uno de sus hijos éste solicitara la contribución de sus hermanos en el pago. b) El CPN dispone que toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos debe sustanciarse por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados, y que ese trámite nointerrumpe la percepción de las 1085

b) El derecho de solicitar las litisexpensas nace de lo dispuesto en los arts. 375 y 544, Cód. Civ. y Com. ("Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios"). Tiene carácter provisional —razón por la cual procede su aplicación cuando resulte que los gastos superen a los calculados— y su obtención se halla sujeta al cumplimiento de los recaudos establecidos con respecto a los alimentos. Dicha suma, por otra parte, debe cubrir los gastos ordinarios del juicio, con exclusión de los honorarios profesionales. c) La demanda por litisexpensas se sustancia de acuerdo con las normas que rigen en el juicio de alimentos (CPN, art. 651). 1086

CAPÍTULO XXXVI - PROCESOS ESPECIALES (CONT.) § I. DETERMINACIÓN DE RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD DE EJERCICIO

SUMARIO: I. DETERMINACIÓN DE RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD DE EJERCICIO DE DERECHOS, INCAPACIDAD E INHABILITACIÓN: 501. Concepto y caracteres.— 502. Capacidad restringida.— 503. Apertura del proceso.— 504. Procedimiento.— 505. Sentencia, recursos y cese de la capacidad restringida.— 506. Declaración de sordomudez.— 507. Declaración de inhabilitación. II.RENDICIÓN DE CUENTAS: 508. Concepto y clases.— 509. Reglas aplicables.— III. MENSURA, DESLINDE Y AMOJONAMIENTO: 510. Concepto y diferencias.— 511. Mensura.— 512. Deslinde.— IV.DIVISIÓN DE COSAS COMUNES: 513. Concepto.— 514. Procedimiento.— V. DESALOJO: 515. Concepto.— 516. Procedimiento.— VI. OTROS PROCESOS ESPECIALES: 517. Adquisición deinmuebles por prescripción.— 518. Amparo.— 519. Hábeas data.

DE DERECHOS, INCAPACIDAD E INHABILITACIÓN(1)

501. Concepto y caracteres a) Las causas de incapacidad previstas por la ley de fondo pueden operar ipso facto, como ocurre en el caso de las personas por nacer o menores de edad, o bien a través de un pronunciamiento judicial que establezca las limitaciones a la capacidad de ejercicio. Tal es el caso de una persona "mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que [el juez] estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes" (art. 32, Cód. Civ. y Com.) En efecto, el art. 24 Cód. Civ. y Com. establece que "Son incapaces de ejercicio: (...) c. la persona declaradaincapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión". Por otra parte, el art. 48 Cód. Civ. y Com. establece que podrá inhabilitarse "quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes". b) Los procesos de declaración de capacidad restringida o de inhabilitación tienen los siguientes caracteres:

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1º) Son procesos contenciosos, no voluntarios, pues la pretensión que los origina plantea la existencia de un conflicto en los términos de lo expuesto supra, nº 41 y 36. 2º) Son procesos de conocimiento porque tienden a esclarecer, mediante una declaración de certeza, la situación jurídica invocada como fundamento de la pretensión.

502. Capacidad restringida a) En el orden nacional, fue la ley 14.237 el primer ordenamiento que, llenando un vacío del Código derogado, reglamentó el proceso de declaración de incapacidad por demencia. Las disposiciones contenidas en dicha ley fueron a su vez modificadas por el decretoley 23.398/56, y las contenidas en este último por los arts. 624 a 635 del CPN. Hoy, con la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com., tales pautas deben ser adaptadas al nuevo paradigma de salud mental que incorpora la ley de fondo: concretamente, los arts. 31 a 50. b) Las normas relativas a la declaración de capacidad restringida son aplicables, en lo pertinente, a los procesos de declaración de inhabilitación a que se refiere el art. 48 Cód. Civ. y Com.

503. Apertura del proceso a) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 33 Cód. Civ. y Com. están legitimados para pedir la declaración deincapacidad o capacidad restringida: a. el propio interesado; b. el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya

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cesado; c. los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado y d. el Ministerio Público. A los efectos de iniciar el proceso, tales personas deben presentarse ante el juez competente (que es el del domicilio, o en su defecto, el de la residencia del demandado: CPN, art. 5º, inc. 8º) exponiendo los hechos y acompañando certificados de dos médicos relativos a la salud y situación general del demandado (CPN, art. 624). b) Puede ocurrir que el demandado se niegue a someterse al examen médico o que exista urgencia en promover el proceso. En esa hipótesis el art. 625 CPN autoriza a prescindir del certificado, debiendo el juez requerir la opinión de dos médicos forenses a fin de que se expidan dentro del plazo de cuarenta y ocho horas. Agrega la norma citada que a ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede ordenar la internación del presunto incapaz por igual plazo, si fuere indispensable para su examen. Por otra parte, si al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano se encuentra internado, el juez debe tomar conocimiento directo de aquél y adoptar las medidas necesarias para resolver si debe o no mantenerse lainternación (art. 630). Todo ello en línea con lo que mandan los arts. 41 y 42, Cód. Civ. y Com. c) Una vez cumplidos los recaudos precedentemente señalados, el juez debe conferir vista al asesor de menores e incapaces, quien es parte esencial en el proceso en virtud de lo dispuesto por el art. 103 Cód. Civ. y Com. Pero debe tenerse en cuenta que aquel funcionario sólo es parte en la sustanciación del proceso de restricción de la capacidad, mas no en otros procesos en que el presunto insano intervenga como actor o demandado. Evacuada la vista por el ministerio público pupilar, y si la denuncia resulta prima facie admisible, el juez debe dictar una resolución, que se notifica personalmente al demandado, en la que corresponde "ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También

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puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso" (art. 34, Cód. Civ. y Com.). No procede, pues, la figura del curador provisional ni la designación de los tradicionales "tres médicos psiquiatras o legistas para que se expidan sobre el estado mental del denunciado" (CPN, art. 626). El demandado actúa con asistencia letrada y, eventualmente, con el o los apoyos que requiera su situación de salud —o, en caso extremo, curador— y posee total aptitud probatoria. A ello se refiere el art. 36 del Cód. Civ. y Com.: "La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados". La evaluación de salud del demandado se realiza mediante un cuerpo interdisciplinario. A ello se refiere tanto el art. 31, inc. c), Cód. Civ. y Com. —al aludir a las reglas generales aplicables a estas medidas restrictivas de capacidad— como, específicamente, el art. 37 al hacer referencia a la sentencia que habrá de recaer en el proceso. En la providencia de apertura del proceso corresponde, según se anticipó, la fijación de un plazo probatorio. Su duración no puede exceder de treinta días, y dentro de él deben producirse todas las pruebas (art. 626, inc. 2º). Comienza a correr desde que queda firme la providencia de apertura del proceso, situación que se produce una vez transcurrido el plazo para deducir recurso de apelación o notificada la resolución confirmatoria de aquella providencia. Finalmente, el inc. 3º del art. 626 establece que en la providencia inicial el juez debe proveer "la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas, para que informen, dentro del plazo preindicado (es decir, el destinado a la producción de la prueba), sobre el estado actual de las facultades mentales del

presunto insano". Como se señalara, hoy será necesario establecer el trabajo de un cuerpo interdisciplinario para que informe acerca de los puntos de pericia que habrán de formularse. En el supuesto de que el demandado carezca de bienes o éstos sólo alcancen para su subsistencia, circunstancias que corresponde justificar sumariamente, el nombramiento de letrado y de peritos deberá recaer, respectivamente, en el defensor oficial y en los profesionales forenses (art. 628). Tal "justificación" no implica, sin embargo, la necesidad de gestionar y obtener la concesión del beneficio para litigar sin gastos. El CPN vigente alude a la adopción de oficio de las medidas previstas en el art. 148 del derogado Cód. Civ. (CPN, art. 629), las cuales consistían en la recaudación de los bienes del denunciado y en su entrega, bajoinventario, a un curador provisional (curador ad bona) para que los administre. Salvo en el supuesto mencionado en el art. 149 del derogado Cód. Civ., era facultad privativa del juez la elección de dicho curador, y nada obstaba a que el respectivo nombramiento recaiga, por obvias razones de economía, en la persona del curador ad litem. Además, el art. 629 CPN establece que en aquella hipótesis el juez debía decretar la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores. Por otra parte, si se trataba de un presunto demente que ofrece peligro para sí o para terceros, el juez debe ordenar su internación en un establecimiento público o privado. En este caso el juez podía ordenar, atendiendo a las circunstancias, que el curador provisional y el asesor de menores visitasen periódicamente al internado einformaran sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encontraba sometido. Podía además disponer que el director del establecimiento informase periódicamente acerca de los mismos hechos (art. 636). Hoy, la norma ya referida del art. 34 del Código unificado permite la adopción de cualquiera de esas medidas o de toda otra que el juez encuentre ajustada a las necesidades del caso para la mejor asistencia del demandado.

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504. Procedimiento a) Durante el período probatorio al cual se ha hecho referencia en el número anterior, cabe la producción de cualquier medio de prueba. El actor únicamente puede aportar pruebas que acrediten los hechos que hubieseinvocado, y el demandado las que hagan a la defensa de su capacidad (CPN, art. 627). Procede, en consecuencia, la producción de prueba testimonial, documental, informativa, etcétera. Esinadmisible, sin embargo, exigir la absolución de posiciones del presunto incapaz, pues ello implicaría desvirtuar la naturaleza indisponible de los derechos que se controvierten en esta clase de procesos (supra, nº 26, b]). Debe destacarse, además, que la única prueba de producción ineludible es, por imperio de lo dispuesto en el art. 37, Cód. Civ. y Com., la pericia interdisciplinaria. Dicha prueba debe producirse, como se dijo, en el plazo previsto por el art. 626, inc. 2º. Al informar sobre la situación del demandado, los profesionales deberán expedirse, con la mayor precisión posible, acerca de los siguientes puntos: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes y d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. Tales puntos del art. 37, Cód. Civ. y Com. coinciden con varios de los contemplados en el art. 631. La valoración de la pericia debe efectuarse en la sentencia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (supra, nº 278). b) Producido el informe de los facultativos y demás pruebas, debe darse traslado por cinco días al actor y al demandado y, con su resultado, conferirse vista al asesor de menores e incapaces (art. 632). Éste debeexpedirse en el plazo de cinco días, que es el común para todas las contestaciones de vistas o traslados (CPN, art. 150). Evacuada la vista por dicho funcionario comienza a correr el plazo para dictar sentencia. Antes de pronunciarla, el juez debe entrevistar personalmente al demandado en audiencia quien deberá contar con asistencia letrada y ante la presencia del ministerio público (art. 35, Cód. Civ. y Com. y CPN, art. 633, párr. 1º). 1093

505. Sentencia, recursos y rehabilitación a) La sentencia debe dictarse en el plazo de quince días contados desde la contestación de la vista por parte del asesor de menores e incapaces o bien desde que el juez tomó contacto con el demandado (CPN, art. 633,párr. 2º). Corresponde, asimismo, comunicar el fallo al registro del estado civil y capacidad de las personas (art. 633, párr. 3º y art. 39, Cód. Civ. y Com.). Respecto de los alcances del fallo, se establece: "La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el art. 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación" (art. 38, Cód. Civ. y Com.). En el supuesto de que el demandado deba permanecer internado, el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, puede también disponer que el o los apoyos o el curador y el asesor de menores e incapaces visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encuentre sometido. Puede disponer, asimismo, que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos (CPN, art. 636). La sentencia produce eficacia de cosa juzgada en sentido material. No obsta a ello la circunstancia de que el declarado demente pueda obtener su rehabilitación en su proceso posterior, pues aquélla sólo puede fundarse en circunstancias sobrevinientes a la sentencia que declaró la interdicción. Sin embargo, el Código unificadoincorpora una innovación al respecto: ello se observa en el art. 40, el que reza: "Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el art. 32, la sentencia 1094

debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido". La ley 22.434 agregó al art. 633 un párrafo (3º) en virtud del cual "si no se verificare la incapacidad, pero de la prueba resultare inequívocamente que del ejercicio de la plena capacidad pudiere resultar daño a la persona o al patrimonio de quien sin haber sido hallado demente presenta disminución de sus facultades, el juez podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos en el art. 152 bis del Cód. Civ.", comunicando la sentencia al registro de estado civil y capacidad de las personas. Entendemos que hoy ello no resulta operativo por dos razones: en primer lugar, la derogación de la figura del art. 152 bis referida y, en segundo término, por la gran flexibilidad de la que está dotado el juez al tiempo de establecer las restricciones a la capacidad y la provisión de un apoyo o red de éstos que asistan al demandado. b) Las costas son a cargo del actor si el juez considera inexcusable el error en que hubiese incurrido al formular la denuncia, o si ésta fuere maliciosa (art. 634, párr. 1º). Como se advierte, la regla establecida por esta disposición se aparta del principio emergente del hecho objetivo de la derrota, consagrado en el art. 68 CPN (supra, nº 118), y atiende a la apreciación de la conducta procesal del denunciante. La excepción se explica si se tienen en cuenta las razones de solidaridad social y familiar que se hallan comprometidas en esta clase de procesos. Los gastos y honorarios a cargo del demandado no pueden exceder, en conjunto, del diez por ciento de sus bienes (art. 634, párr. 2º). La jurisprudencia, sin embargo, fundada en la circunstancia de que este tipo de juicios carece de contenido económico, tiene decidido que, a los efectos de la regulación de los honorarios correspondientes, es innecesaria la determinación exacta del patrimonio del demandado, sin perjuicio de que se tenga en cuenta su situación económica y social.

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c) La sentencia es susceptible del recurso de apelación, que puede ser deducido dentro del quinto día por el actor, el demandado y el asesor de menores (art. 633, párr. 4º), según haya sido, naturalmente, el contenido de aquélla. El recurso debe ser concedido en relación y en efecto suspensivo (CPN, art. 243, párrs. 2º y 3º). Si la sentencia que declara la restricción de la incapacidad no es apelada debe elevarse en consulta, debiendo la cámara resolver previa vista al asesor de menores e incapaces, sin otra sustanciación (art. 633, párr. 5º) (supra nº 366). d) En concordancia con lo dispuesto en el art. 47, Cód. Civ. y Com. ("Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del art. 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo"), el art. 635 CPN establece que la incapaz o la persona con capacidad restringida podrá obtener sentencia que establezca el cese o modificación de tal estado. Deducida la correspondiente pretensión, el juez designará un grupo de profesionales para que lo examinen y, de acuerdo con los trámites previstos para la declaración de restricción a la capacidad, hará o no lugar al cambio pedido. Es competente para ello el mismo juez que declaró la interdicción (CPN, art. 5º, inc. 8º). El art. 635, en su actual versión, acuerda la misma facultad al inhabilitado, en consonancia con el art. 50, Cód. Civ. y Com.

506. Declaración de sordomudez a) El derogado Cód. Civ. sometía sustancialmente la declaración de incapacidad por sordomudez a las reglas establecidas en materia de declaración de demencia (art. 154). 1096

Concordantemente con ese principio, el art. 637 CPN prescribe que las disposiciones contenidas en el capítulo referente al proceso de insania regirán, en lo pertinente, para la declaración de incapacidad del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito y, en su caso, para la cesación de esta incapacidad (rehabilitación). b) Hoy esta figura —la del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito— carece de andamiaje legal, ya que el Código Civil y Comercial no la contempla.

507. Declaración de inhabilitación a) La ley 22.434 incorporó, como art. 637 bis del CPN, el siguiente: "Las disposiciones del Capítulo I del presente Título regirán en lo pertinente para la declaración de inhabilitación a que se refiere el art. 152 bis, incs. 1º y 2º del Cód. Civ. La legitimación para accionar corresponde a las personas que de acuerdo con el Código Civil pueden pedir la declaración de demencia". En la actualidad y con la sanción del Digesto unificado de derecho privado, la figura de la inhabilitación quedó reservada para el pródigo. Ello así a tenor de lo que prescribe el art. 48: "Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes". b) "En el caso del inciso tercero del art. 152 bis del Código Civil —dispone el art. 637 ter, incorporado al CPN por la ley 22.434—, la causa tramitará por proceso sumario". 1097

La solución prevista por esta norma es sin duda correcta, pues en el caso de prodigalidad no se halla en juego la dilucidación de las aptitudes mentales del denunciado, sino el juzgamiento de su conducta en el orden patrimonial. La índole de la petición de declaración de inhabilitación por prodigalidad descarta la necesidad de que el actor (cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes exclusivamente) acompañe con la demanda certificados médicos, pero no la carga de acreditar sumariamente los hechos que demuestren, prima facie, la pérdida o dilapidación de los bienes por parte del demandado, en forma tal de conferir a la demanda un respaldo objetivo de verosimilitud y seriedad, y de evitar, en consecuencia, la prosecución de un proceso susceptible de irrogar sensibles perjuicios a aquél. Cuadra entender, asimismo, que la rehabilitación del pródigo debe también tramitar por proceso sumario. c) Dispone el art. 637 quater CPN (incorporado por la ley 22.434) que "la sentencia de inhabilitación, además de los requisitos generales, deberá determinar, cuando las circunstancias del caso lo exijan, los actos de administración cuyo otorgamiento le es limitado a quien se inhabilita. La sentencia se inscribirá en el registro del estado civil y capacidad de las personas". La norma coincide, como se advierte, con lo prescripto por el art. 49, Cód. Civ. y Com.: "Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia". d) Prescribe el art. 637 quinter (incorporado al CPN por la ley 22.434), que "todas las cuestiones que se susciten entre el inhabilitado y el curador se sustanciarán por el trámite de los incidentes, con intervención del asesor de menores e incapaces". La norma transcripta recoge la doctrina en cuya virtud deben ventilarse por vía incidental, con intervención del representante del ministerio pupilar, las divergencias que pueden suscitarse entre el inhabilitado y el apoyo a raíz de la negativa de este último a

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prestar su conformidad para la realización de algún acto de disposición. e) Interesa finalmente recordar que el art. 635 CPN legitima al inhabilitado para promover su rehabilitación a partir de la obtención de una sentencia que establezca el cese de la situación (o disminución) de la situación que llevó a la inhabilitación (conf. art. 50, Cód. Civ. y Com.).

§ II. RENDICIÓN DE CUENTAS(2)

508. Concepto y clases a) Denomínase rendición de cuentas, en general, a la obligación que contrae quien ha realizado actos de administración o de gestión por cuenta y en interés de un tercero y en cuya virtud debe suministrar a éste un detalle circunstanciado y documentado acerca de las operaciones realizadas, estableciendo, eventualmente, el saldo deudor o acreedor resultante en contra o a favor del administrador o gestor. Tal obligación pesa, entre otros, sobre los tutores, curadores, administradores de sociedades con posterioridad a la extinción de éstas, mandatarios, gestores de negocios ajenos, comisionistas, etcétera. La obligación recae, por lo tanto, sobre quienes han realizado actos de gestión o administración respecto de bienes que no les pertenecen exclusivamente, siendo indiferente que hayan existido pérdidas o que el capital se haya consumido, pues aquélla no está supeditada a la existencia de superávit o ganancias. b) La rendición de cuentas puede ser extrajudicial o judicial, según que, respectivamente, se efectúe fuera de juicio o constituya el objeto de una pretensión procesal fundada en la negativa u 1099

omisión del obligado a rendirlas o en la negativa del dueño de los bienes a recibirla. Mientras la rendición de cuentas extrajudicial, como acto jurídico (Cód. Civ. y Com., art. 259), está sujeta a impugnación por vicios (id., art. 332 y ss.), la rendición de cuentas aprobada por sentencia sólo es impugnable a través de los recursos admisibles contra ésta. c) A diferencia de algunos Códigos provinciales, el Código derogado no reglamentaba el trámite del juicio de rendición de cuentas. Frente a ese vacío, la jurisprudencia estableció que el respectivo procedimiento constaba de dos etapas, destinada una a la comprobación de la obligación y otra al trámite de la rendición de cuentas. Mientras que la primera debía sustanciarse de acuerdo con las reglas previstas para el juicio ordinario, la segunda estaba sujeta a las normas referentes a la ejecución de sentencias que condenan al pago de cantidad ilíquida procedente de frutos, pudiendo el proceso integrarse mediante una tercera etapa tendiente al cobro del saldo activo determinado por la sentencia aprobatoria de las cuentas. d) El CPN, en cambio, regula expresamente el proceso de rendición de cuentas, sometiéndolo a las reglas que se estudiarán en el próximo número.

509. Reglas aplicables a) En las pretensiones sobre rendición de cuentas, es competente el juez del lugar donde éstas deban presentarse, y no estando determinado, a elección del actor, el del domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes (CPN, art. 5º, inc. 6º). b) La demanda debe tramitar por juicio ordinario (CPN, art. 652, párr. 1º). Dicho trámite tiene por objeto la comprobación de la obligación y eventual condena a rendir cuentas. 1100

Sin embargo, el segundo párrafo de la norma citada dispone que el traslado de la demanda debe hacerse bajo apercibimiento de que si el demandado no la contesta, o admite la obligación y no las rinde dentro del plazo fijado por el juez al conferir dicho traslado, corresponde tener por aprobadas las que presente el actor, en todo aquello que el demandado no pruebe que son inexactas. Pueden presentarse, por consiguiente, las siguientes hipótesis: 1º) Que al contestar el traslado de la demanda el demandado se oponga a la pretensión fundado en que, por cualquier motivo, no se encuentra obligado a rendir cuentas. En este caso el proceso debe continuar hasta el pronunciamiento del fallo que declare la existencia o inexistencia de la obligación. En el primer supuesto corresponde condenar al demandado a rendir cuentas dentro del plazo que el juez determine, bajo apercibimiento de tener por aprobadas las que presente el actor en todo aquello que aquél no demuestre ser inexacto. 2º) Que el demandado se abstenga de contestar la demanda, en cuyo supuesto, vencido el plazo de la contestación, el juez debe acordar plazo al actor para la presentación de las cuentas y conferir traslado de éstas al demandado, quien si considera que son inexactas, puede promover incidente de impugnación en el cual leincumbe la carga de la prueba tendiente a acreditar sus manifestaciones en aquel sentido. 3º) Que el demandado se allane a la pretensión y no rinda cuentas dentro del plazo fijado, en cuya hipótesis es aplicable el mismo procedimiento que en el caso anterior. 4º) Que el demandado se allane a la pretensión y rinda cuentas dentro del plazo fijado. En tal caso corresponde conferir traslado al actor y observar, si media impugnación, el trámite de los incidentes. Como se advierte, sólo en la primera de las hipótesis descriptas el proceso aparece nítidamente dividido en las etapas mencionadas supra, nº 508, pues en las restantes la actitud del demandado puede determinar la prevalencia del trámite destinado a la rendición de cuentas. c) Dispone el art. 653 CPN que se aplicará el procedimiento de los incidentes siempre que: 1º) Exista condena judicial a rendir 1101

cuentas; 2º) La obligación de rendirlas resultare de instrumento público o privado reconocido, o haya sido admitida por el obligado al ser requerido por diligencia preliminar. En todos los casos, como fácilmente se percibe, es innecesaria la comprobación de la obligación, por cuanto la existencia de ésta ya ha sido declarada en el proceso ordinario, o surge de documentos fehacientes o de actitudes procesales del demandado. A tales supuestos deben asimilarse, como se ha visto, los que se configuran frente a la falta de contestación a la demanda y al allanamiento, pues estas actitudes importan, en los términos del art. 652 CPN, un reconocimiento de la obligación. El CPN, art. 654, dispone que "en los casos del artículo anterior si conjuntamente con el pedido, quien promovió el incidente hubiere acompañado una cuenta provisional, el juez dará traslado a la otra parte para que la admita u observe, bajo apercibimiento de que si no lo hiciere se aprobará la presentada. El juez fijará los plazos para los traslados y producción de pruebas atendiendo a la complejidad de las cuentas y documentos que se hubiesen acompañado". d) Si bien la rendición de cuentas no se halla sujeta a fórmulas sacramentales, debe comprender la totalidad de las operaciones realizadas con motivo de la administración o gestión llevada a cabo, especificar con precisión los ingresos y egresos y hallarse respaldada por la documentación correspondiente. Este último requisito se encuentra expresamente exigido por el art. 655 CPN, norma que sin embargo autoriza al juez a tener como justificadas las partidas respecto de las cuales no se acostumbrare a pedir recibos (en razón, v.gr., de suexigüidad) y fueren razonables y verosímiles. e) La aprobación definitiva de las cuentas transforma el saldo que ellas arrojan en un crédito líquido cuyo cobro debe tener lugar mediante el procedimiento establecido para la ejecución de sentencias. El art. 656 CPN, asimismo, autoriza al actor a utilizar esa vía para reclamar los saldos reconocidos por el demandado, sin esperar la resolución definitiva sin que por ello se entienda que las ha aceptado.

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f) Las cuentas, finalmente, pueden rendirse en forma espontánea por el obligado, en el supuesto de que el dueño de los bienes o intereses administrados o gestionados se niegue a recibirlas o cuando, por cualquier motivo, aquél deba utilizar la vía judicial para liberarse de esa obligación. El caso está contemplado por el art. 657 CPN, conforme al cual "el obligado a rendir cuentas podrá pedir la aprobación de las que presente. De la demanda, a la que deberá acompañarse boleta de depósito por el importe del saldo deudor, se dará traslado al interesado, por el plazo que fije el juez, bajo apercibimiento de ser tenido por conforme si no las impugnare al contestar. Se aplicará, en lo pertinente, el procedimiento establecido en los artículos anteriores". Son aplicables a esta pretensión las reglas de competencia más arriba recordadas, con la variante de que, no estando especificado el lugar donde deben rendirse las cuentas, el actor puede optar por radicar la demanda ante el juez del lugar del domicilio del acreedor de aquéllas (art. 5º, inc. 6º, párr. 2º). Este proceso guarda sustancial analogía con la vía incidental anteriormente analizada, por cuanto el reclamo de aprobación de las cuentas descarta la necesidad de la etapa inicial destinada a la determinación de laexistencia o inexistencia de la obligación.

determinando, eventualmente, en cuál de las propiedades linderas se halla la parte faltante. El deslinde es el acto en cuya virtud se establece, mediante una mensura, la línea divisoria entre dos propiedades contiguas cuyos límites se encuentran confundidos. El amojonamiento, finalmente, consiste en el hecho de colocar señales tendientes a precisar sobre el terreno los límites de las propiedades que han sido objeto de un deslinde. b) De lo expuesto se sigue que mientras que el deslinde supone la mensura, esta última puede solicitarseaunque no medie confusión de límites, y al solo efecto de aplicar el título al terreno, operación que puede reportar ventajas cuando interesa determinar la situación exacta de un inmueble para enajenarlo o constituir sobre él algún derecho real. Al referirse, en términos generales, a la admisibilidad de la mensura, el art. 658 CPN dispone que aquélla procederá: 1º) Cuando estando el terreno deslindado, se pretendiera comprobar su superficie; 2º) Cuando los límites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante (deslinde).

511. Mensura § III. MENSURA, DESLINDE Y AMOJONAMIENTO(3)

510. Concepto y diferencias a) Denomínase mensura a la operación técnica consistente en ubicar con precisión el título de propiedad sobre el terreno y en comprobar, a través del plano que se trace, la coincidencia entre la superficie consignada en el título y la efectivamente poseída, 1103

a) El proceso de mensura reviste, en rigor, carácter voluntario, pues tiende a satisfacer una petición unilateral del solicitante y no otorga derechos de posesión o dominio, los cuales, en su caso, deben hacerse valer en el correspondiente proceso contencioso de conocimiento. Por ello el art. 659 CPN establece que la mensura no afectará los derechos que los propietarios pudieran tener al dominio o a la posesión del inmueble. La circunstancia de que se estudie este juicio en el presente capítulo obedece a la vinculación que aquél guarda con el proceso de deslinde, y además al hecho de que, como se verá, el juicio de mensura puede transformarse en contencioso en el supuesto de que alguno de los colindantes se oponga a la aprobación de la diligencia. 1104

b) Es competente para conocer de la petición de mensura el juez del lugar donde esté situado el inmueble que ha de ser objeto de la operación (CPN, art. 5º, inc. 1º, párr. 2º). c) Quien promueva el proceso debe cumplir los siguientes requisitos: 1º) Expresar su nombre, apellido y domicilio real. 2º) Constituir domicilio legal (procesal), en los términos del art. 40 (supra, nº 145). 3º) Acompañar el título de propiedad del inmueble. 4º) Indicar el nombre, apellido y domicilio de los colindantes, o manifestar que los ignora. 5º) Designar al agrimensor que ha de practicar la operación. El juez debe desestimar de oficio y sin sustanciación previa la solicitud que no contenga los mencionados requisitos (art. 660, in fine). d) Presentada la solicitud con los requisitos procedentemente indicados, el juez debe: 1º) Disponer que se practique la mensura por el perito designado por el requirente; 2º) Ordenar que se publiquen edictos por tres días, citando a quienes tengan interés en la mensura. La publicación debe hacerse con la anticipación necesaria para que los interesados puedan concurrir a presenciarla, por sí o por intermedio de sus representantes. En los edictos debe expresarse la situación del inmueble, el nombre del solicitante, el juzgado y secretaría y el lugar, día y hora en que se dará comienzo a la operación; 3º) Hacer saber el pedido de mensura a la oficina topográfica (Dirección Nacional del Catastro y Topografía: decreto-ley 10.028/57, art. 7º). e) Una vez que ha aceptado el cargo, el agrimensor debe: 1º) Citar por circular a los propietarios de los terrenos colindantes, con la anticipación indicada en el art. 661, inc. 2º, y especificando los datos en él mencionados. Los citados deben notificarse firmando la circular. Si se niegan a hacerlo, el agrimensor debe dejar constancia en aquélla ante dos testigos que la suscribirán. Si los propietarios colindantes no pueden ser notificados personalmente, 1105

la diligencia debe practicarse con quien los represente, dejándose constancia. Si se niega a firmar, corresponde labrar acta ante dos testigos, expresar en ella las razones en que fundare la negativa y tenerlo por notificado. Si alguno de los terrenos colindantes es de propiedad fiscal, el agrimensor debe citar a laautoridad administrativa que corresponda y a su representante judicial; 2º) Cursar aviso al peticionario de la mensura con las mismas enunciaciones que se especifiquen en la circular; 3º) Solicitar instrucciones a la oficina topográfica y cumplir con los requisitos de carácter administrativo correspondientes a la intervención asignada a este organismo (CPN, art. 662). Los requisitos a que alude el inc. 3º se hallan previstos en el decreto-ley 10.028/57. f) La oposición que se formule al tiempo de practicarse la mensura no impide su realización ni la colocación de mojones, pero debe dejarse constancia, en el acta, de los fundamentos de la oposición y agregarse la protesta escrita, en su caso (art. 663). g) Una vez practicadas las citaciones y requeridas las instrucciones correspondientes, el agrimensor debe realizar la mensura en el lugar, día y hora señalados, con la presencia de los interesados y de sus representantes. Cuando por razones climáticas o mal estado del terreno no resulte posible comenzar la mensura en el día fijado en las citaciones y edictos, el profesional y los interesados pueden convenir nueva fecha todas las veces que sea necesario, labrándose siempre acta de cada postergación. En el supuesto de que la operación no pudiere llevarse a cabo por ausencia del profesional, el juzgado debe fijar nueva fecha y corresponde practicar nuevamente las diligencias antes mencionadas (publicación de edictos y citaciones) (art. 664). Si la mensura no puede terminar en el día, debe proseguirse en el más próximo posible, dejándose constancia, en acta firmada por los interesados, de los trabajos realizados y de la fecha en que continuará la operación (art. 665). En el caso de que durante la ejecución de la mensura se compruebe la existencia de linderos desconocidos al tiempo de comenzarla, el agrimensor debe citarlos, si es posible, por medio de

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circular, y solicitar su conformidad respecto de los trabajos ya realizados (art. 666). h) Los colindantes tienen las siguientes facultades: 1º) Concurrir al acto de la mensura acompañados por peritos de su elección, siendo a su cargo los gastos y honorarios que se devenguen; 2º) Formular las reclamaciones a que se creyeren con derecho, exhibiendo los títulos de propiedad en que las funden. El agrimensor debe, en tal caso, poner en los títulos constancia marginal suscripta (art. 667, incs. 1º y 2º). Las reclamaciones no pueden fundarse en los derechos de los colindantes a la posesión o dominio de todo o parte del inmueble mensurado, dado que tales cuestiones son ajenas al juicio de mensura, sino que deben versar, únicamente, sobre la exactitud de la operación de demarcación. Expresan los párrs. 2º y 3º del mencionado art. 667, que "los reclamantes que no exhibieron sus títulos sin causa justificada, deberán satisfacer las costas del juicio que promovieren contra la mensura, cualquiera fuese el resultado de aquél", y que "la misma sanción se aplicará a los colindantes que, debidamente citados, no hubiesenintervenido en la operación de mensura sin causa justificada". Dichas disposiciones se refieren a la eventual pretensión reivindicatoria o posesoria que pueden deducir los colindantes en el supuesto de que quien solicitó la mensura esté en posesión de alguna fracción del inmueble respecto de la cual aquéllos aducen derechos de posesión o de dominio. La pretensión debe ser en cambio deducida por el peticionario de la mensura en el supuesto de que algún colindante esté en posesión de todo o parte del inmueble mensurado. Establece, finalmente, el art. 667, párr. 4º, que "el perito deberá expresar, oportunamente, su opinión técnica acerca de las observaciones que se hubiesen formulado".

linderos que la han presenciado, así como las razones invocadas por los que han manifestado disconformidad; 2º) Presentar al juzgado la circular de citación y, a la oficina topográfica, un informe acerca del modo en que ha cumplido su cometido y, por duplicado, el acta y el plano de la mensura, siendo responsable de los daños y perjuicios que ocasione su demora injustificada (art. 669). La oficina topográfica puede solicitar al juez la remisión del expediente con el título de propiedad. Dentro de los treinta días contados desde la recepción del acta y diligencia de mensura o, en su caso, del expediente requerido al juez, debe remitir a éste uno de los ejemplares del acta, el plano y un informe acerca del valor técnico de la operación efectuada (art. 670). Si la oficina topográfica no observa la mensura y no existe oposición de linderos, el juez debe aprobarla y mandar expedir los testimonios que los interesados soliciten (art. 671). Corresponde puntualizar, sin embargo, que la resolución aprobatoria de la mensura se dicta sin perjuicio de mejor derecho, pues se limita a homologar la operación técnica de demarcación y no confiere derecho al dominio o posesión del inmueble mensurado. En el supuesto de existir observaciones u oposiciones que se funden en cuestiones meramente técnicas corresponde dar traslado a los interesados por el plazo que fije el juez. (Si se trata de observaciones de la oficina topográfica, deberá darse traslado al solicitante de la mensura y al agrimensor; si, en cambio, se trata de oposiciones formuladas por los colindantes, el destinatario del traslado es únicamente el solicitante). Contestados los traslados, o vencido el plazo para hacerlo, el juez debe resolver aprobando o no la mensura, según corresponda, u ordenando las rectificaciones pertinentes, si resulta posible (art. 672). Pero el efecto de la resolución aprobatoria es el mismo que en la hipótesis de no haber mediado observación u oposiciones.

i) El agrimensor no puede remover los mojones que encuentre, a menos que hayan comparecido a la diligencia todos los colindantes y manifestado su conformidad por escrito (art. 668). j) Concluida la mensura, el perito debe: 1º) Labrar acta expresando los detalles de la operación y el nombre de los 1107

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512. Deslinde a) La pretensión de deslinde es aquella que puede deducir el poseedor de terrenos cuyos límites se hallan confundidos con los de un terreno colindante, a fin de que los límites confusos se investiguen y se demarquen. Hoy, con la sanción del Cód. Civ. y Com., la encontramos regulada entre las acciones reales en los arts. 2266 a 2268: "Finalidad de la acción de deslinde. Cuando existe estado de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, la acción de deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigación fundada en títulos y antecedentes, y demarcar el límite en el terreno. No procede acción de deslinde sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de los límites" (art. 2266); "Legitimación activa y pasiva. El titular de un derecho real sobre un inmueble no separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de los colindantes, que concurran con él a fijar mojones desaparecidos o removidos o demarcar de otro modo el límite divisorio. Puede citarse a los demás poseedores que lo sean a título de derechos reales, para que intervengan en el juicio. La acción puede dirigirse contra el Estado cuando se trata de bienes privados. El deslinde de los bienes de dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa" (art. 2267) y "Prueba y sentencia. Cada una de las partes debe aportar títulos y antecedentes a efectos de probar la extensión de los respectivos derechos, en tanto el juez debe ponderar los diversos elementos para dictar sentencia en la que establece una línea separativa. Si no es posible determinarla por los vestigios de límites antiguos, por los títulos ni por la posesión, el juez debe distribuir la zona confusa entre los colindantes según, fundadamente, lo considere adecuado" (art. 2268). Dicha pretensión da lugar a un proceso contencioso tendiente a obtener el pronunciamiento de una sentencia que, con eficacia de cosa juzgada en sentido material, fije en forma definitiva la correspondiente línea divisoria. Como se expresó anteriormente, el deslinde supone la mensura, operación que en el respectivo proceso contencioso no sólo tiene por objeto ubicar el título en el 1109

terreno, sino también aclarar la confusión y deslindar las heredades contiguas. Constituye presupuesto de la pretensión de deslinde que no se conozca con certeza la línea divisoria entre los fundos colindantes. Si, por el contrario, existe controversia sobre el límite separativo, mediando por lo tanto una zona litigiosa sobre la cual las partes se atribuyen derechos mutuamente, no corresponde la pretensión de deslinde sino —como lo señala el transcripto art. 2266— la reivindicatoria. Lo mismo ocurre en la hipótesis de haber desaparecido los mojones. Entre ambas pretensiones existen, por otra parte, las siguientes diferencias: 1º) Mientras en la pretensión de deslinde todos los interesados revisten simultáneamente el papel de actor y demandado, incumbiéndoles a todos la carga de la prueba, en la pretensión reivindicatoria dicha carga sólo pesa, en principio, sobre el demandante; 2º) En el deslinde, el juez puede señalar la línea separativa conforme a su criterio si faltan elementos probatorios que la determinen (Cód. Civ. y Com., art. 2268), en tanto que esa facultad judicial no rige en la reivindicación, que se halla sujeta a las reglas generales sobre la carga de la prueba. b) El deslinde puede ser extrajudicial o judicial. A la primera clase se refería el art. 2753 del derogado Cód. Civ. en tanto prescribía que "el deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pública. Bajo otra forma será de ningún valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al juez para su aprobación; y si fuese aprobado, la escritura otorgada por personas capaces. y la mensura practicada, servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no causare perjuicio a tercero. En lo sucesivo, el acto puede únicamente ser atacado por las causas que permiten volver sobre una convención". En concordancia con la norma transcripta, el art. 673 CPN dispone que "la escritura pública en que las partes hubiesen efectuado el deslinde deberá presentarse al juez, con todos sus antecedentes" y "previa intervención de la oficina topográfica, se aprobará si correspondiere".

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En cuanto al deslinde judicial, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 5º, inc. 1º, párr. 2º CPN es juez competente para conocer de esta pretensión el del lugar en que se encuentren situados los terrenos que deben ser objeto de deslinde. El art. 674 del mismo Código sujeta la pretensión al trámite del juicio ordinario. Si el o los demandados se oponen al deslinde en virtud de invocar derechos exclusivos de propiedad o posesión sobre la zona correspondiente y el juez declara fundada la oposición, el juicio de deslinde no puede continuar y el actor debe deducir la respectiva pretensión reivindicatoria. Si no media oposición, o sea cuando el o los demandados se allanan al deslinde, el juez debe designar de oficio perito agrimensor para que realice la mensura, correspondiendo aplicar, en lo pertinente, las normas relativas a dicha operación (supra, nº 511) y dar intervención a la oficina topográfica (CPN, art. 674, párr. 2º). "Presentada la mensura —agrega el párr. 3º de dicho artículo— se dará traslado a las partes por diez días, y si expresaren su conformidad, el juez la aprobará, estableciendo el deslinde. Si mediare oposición a la mensura, el juez, previo traslado y producción de prueba por los plazos que fijare, dictará sentencia". La ejecución de la sentencia que, en la hipótesis de haber mediado oposición, declare procedente el deslinde, debe llevarse a cabo de conformidad con las normas establecidas en el art. 674. Si correspondiere, se efectuará el amojonamiento (CPN, art. 675).

§ IV. DIVISIÓN DE COSAS COMUNES(4)

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513. Concepto a) Uno de los medios de conclusión del condominio se halla configurado por la división o partición, la cual consiste en transformar el derecho inmaterial del condómino en una fracción material, equivalente a su interés dentro de la cosa. La pretensión tendiente a la división de la cosa común puede ser deducida por todo copropietario y en cualquier tiempo, y su admisibilidad está condicionada, básicamente, a la concurrencia de dos requisitos: 1º) Laexistencia de una copropiedad debidamente reconocida; 2º) La inexistencia de cláusulas de indivisión dentro de los límites fijados por la ley (Cód. Civ. y Com., art. 1997) o de normas legales que la establezcan (v.gr., Cód. Civ. y Com., art. 2004 y ss.). b) Corresponde señalar, asimismo, que la división del condominio debe necesariamente hacerse conintervención judicial en el supuesto de que existan menores o incapaces interesados (Cód. Civ. y Com., arts. 1996 y 2371).

514. Procedimiento a) Es juez competente para entender en la pretensión el del lugar donde está situada la cosa que se pretende dividir (CPN, art. 5º, inc. 1º, párr. 2º). b) La demanda debe sustanciarse y resolverse por el procedimiento del juicio ordinario. Durante el curso del proceso puede discutirse no sólo la admisibilidad de la división sino también la forma de llevarla a cabo (división en especie o por venta en remate público), a cuyo efecto corresponde estar a la decisión adoptada en forma unánime por los condóminos (Cód. Civ. y Com., arts. 1996 y 2369), con la limitación prevista en los arts. 228 y 2375 del mismo Código, según el cual no procede la división de las cosas (en especie) cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. De allí que el art. 1112

676, párr. 2º CPN disponga que "la sentencia deberá contener además de los requisitos generales (supra, nº 284) la decisión expresa, cuando fuere posible, sobre la forma de la división, de acuerdo con la naturaleza de la cosa". § V. DESALOJO(5)

c) Si la sentencia no ha establecido la forma de la división, una vez ejecutoriada aquélla el juez debe citar a las partes a una audiencia con el objeto de que convengan lo necesario al respecto. Si se llega a un acuerdo, en el mismo acto podrán las partes proponer, por mayoría, la designación de un perito tasador, partidor o martillero, según sea la forma de división que se haya acordado (CPN, art. 677). En el supuesto de que la sentencia contenga pronunciamiento acerca de la forma de división, la audiencia debe fijarse al solo efecto de la designación de los peritos (norma citada). Con relación a los trámites posteriores a la designación, el párrafo segundo de dicha norma prescribe que corresponde aplicar las disposiciones relativas a la división de herencia, en el caso de haberse designado tasador y partidor, o las del juicio ejecutivo, si se hubiese dispuesto la venta de los bienes. d) Dispone, finalmente, el art. 678 CPN que "si se pidiere la aprobación de una división de bienes hechaextrajudicialmente, el juez, previas las ratificaciones que correspondieren, y las citaciones necesarias en su caso, resolverá aprobándola o rechazándola, sin recurso alguno". Esta norma reglamenta el trámite de una petición que constituye el objeto de un proceso voluntario, en el cual,existiendo menores o personas con capacidad restringida interesados, corresponde conferir intervención al ministerio pupilar (Cód. Civ. y Com., art. 103). La resolución del juez, por lo tanto, no adquiere eficacia de cosa juzgada, pues si es aprobatoria se halla sin embargo expuesta a impugnación en base a vicios del consentimiento y en caso contrario nada obsta a que los condóminos reiteren la petición rectificando los defectos puntualizados por el juez o modificando la forma de partición convenida.

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515. Concepto a) La pretensión de desalojo es aquella que tiene por objeto recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentre ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso aunque sin pretensiones a la posesión. b) La titularidad de dicha pretensión corresponde no sólo al propietario, sino también al poseedor a título de dueño, al usufructuario, al usuario, y, en general, a todo aquel que tenga un derecho de uso y goce del inmueble. c) En lo que atañe a la legitimación pasiva, prescribe el art. 680 CPN que "la acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible". En consecuencia, la pretensión examinada es admisible no sólo en la hipótesis contractual del art. 1187, Cód. Civ. y Com., sino también en todos aquellos casos en que el demandado carezca de todo derecho para oponerse a la restitución, sea porque ocupa gratuitamente la cosa mediante un título que es revocable a voluntad del que le ha concedido este derecho (tenedor precario), o porque se introdujo en el inmueble sin derecho y contra la voluntad del propietario o poseedor, aunque sin pretender la posesión de aquél (intruso). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la pretensión de desalojo es inadmisible cuando el ocupante delinmueble invoca y prueba prima facie la calidad de poseedor, debiendo en tal caso el actor deducir la correspondiente pretensión posesoria o petitoria. 1114

d) En los casos en que la pretensión de desalojo se dirija contra un intruso, en cualquier estado del juicio después de tratada la litis y a pedido del actor, el juez puede disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado resulta inverosímil y previa prestación de caución por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar (CPN, art. 680 bis). Se trata, como se advierte, de una medida cautelar semejante a la prevista, respecto del interdicto de recobrar, en el art. 616 del CPN (supra, nº 488), aunque con la diferencia de que sólo puede ser requerida una vez contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo. La caución a que alude la norma debe graduarse conforme a las pautas genéricamente establecidas en el art. 199 del CPN. Asimismo, con arreglo a lo prescripto en el art. 684 bis del CPN (incorporado por la ley 25.488), "en los supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuera la de falta de pago o vencimiento del contrato, el actor podrá también, bajo caución real, obtener la desocupación inmediata de acuerdo al procedimiento previsto en el art. 680 bis. Para el supuesto que se probare que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuraren la relación locativa o el pago de alquileres, además de la inmediata ejecución de la caución se le impondrá una multa de hasta $ 20.000 en favor de la contraparte". La norma transcripta instituye otra medida cautelar visiblemente análoga a la prevista en el art. 680 bis,aunque hubiese resultado más apropiado dejar librado al criterio del juez la calificación de la caución conforme a las concretas circunstancias del caso.

516. Procedimiento

de locación, corresponde interpretar que la competencia incumbe al juez del lugar de la situación del inmueble. b) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 679 CPN la pretensión de desalojo de inmuebles urbanos y rurales debe sustanciarse por el procedimiento establecido para el juicio ordinario aunque con las modalidades señaladas en los artículos siguientes, los que se refieren, según se verá, a la carga de denunciar la existencia de sublocatarios u ocupantes, a la forma de practicar la notificación del traslado de la demanda, a la restricción de la prueba en los juicios fundados en las causales de falta de pago o de vencimiento del plazo contractual y a los plazos fijados para ordenar el lanzamiento. c) "En la demanda y en la contestación —dispone el art. 681 CPN— las partes deberán expresar si existen o no sublocatarios u ocupantes terceros. El actor, si lo ignora, podrá remitirse a lo que resulte de la diligencia de notificación, de la contestación de la demanda, o de ambas". La diferencia que la norma formula entre las cargas que pesan sobre el actor y el demandado radica en el hecho de que este último debe necesariamente conocer laexistencia de subinquilinos u otros ocupantes. Asimismo, conforme a lo prescripto en el art. 680 ter del CPN (incorporado por la ley 25.488), "cuando el desalojo se fundare en las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, el juez deberá realizar antes del traslado de la demanda un reconocimiento judicial dentro de los cinco días de dictada la primera providencia, con asistencia del defensor oficial. Igual previsión deberá tomarse cuando se diera la causal prevista en los arts. 680 bis y 684 ter". De la misma naturaleza de la diligencia y de las causales que la autorizan —que son, aparte de la mencionada en la norma, las de intrusión, falta de pago y vencimiento del contrato— se deriva que su ejecución personal por el juez es indelegable.

a) Por ser la pretensión analizada de carácter personal, le son aplicables las reglas de competencia establecidas en el art. 5º, inc. 3º CPN, aunque en ausencia de convención expresa acerca del lugar del cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato

d) En lo que atañe a la notificación del traslado de la demanda es menester distinguir entre el lugar y la forma de ese acto de transmisión. Por lo que concierne al lugar, dispone el art. 682 CPN que "si en el contrato no se hubiese constituido domicilio especial y el demandado no tuviese su domicilio real dentro de la jurisdicción, la

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notificación de la demanda podrá practicarse en el inmueble cuyo desalojo se requiere, siempre que en él hubiese algún edificio habitado". Esta norma, como se percibe, sólo excluye la posibilidad de notificar el traslado de la demanda en elinmueble cuyo desalojo se reclama cuando en él no exista edificación alguna o cuando, existiendo, estuviere totalmente desocupada. La diligencia, por lo tanto, puede realizarse con cualquier persona que habite el edificio en forma permanente, aunque lo haga, tratándose de una casa de departamentos, en una unidad distinta a la que fue objeto del contrato de arrendamiento. Con respecto a la forma en que debe practicarse la notificación corresponde distinguir según que ésta tenga lugar en el inmueble reclamado o en el domicilio (especial o real) del demandado. En relación con la primera de las hipótesis mencionadas, prescribe el art. 684 CPN que el notificador: 1º) Debe hacer saber la existencia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes en el acto,aunque no hayan sido denunciados, previniéndoles que la sentencia que se pronuncie producirá efectos contra todos ellos y que, dentro del plazo fijado para contestar la demanda, pueden ejercer los derechos que estimen corresponderles; 2º) Debe identificar a los presentes e informar al juez sobre el carácter que invoquen y acerca de otros sublocatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las manifestaciones de aquéllos. Aunqueexistan sublocatarios u ocupantes ausentes en el acto de notificación, no se suspenderán los trámites y la sentencia de desalojo producirá efectos también respecto de ellos; 3º) Puede requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilios y exigir la exhibición de documentos de identidad u otros que sean necesarios. Elincumplimiento de tales normas configura falta grave del notificador. En el caso de que la notificación se practique en el domicilio especial o real del demandado, las formas de aquel acto se hallan regidas por las disposiciones generales vigentes en materia de notificaciones por cédula; pero no obsta a que la notificación se practique también en el inmueble reclamado, porque en caso contrario podrían cercenarse los derechos de eventuales subinquilinos y ocupantes.

Asimismo, el art. 683 CPN impone al oficial notificador el cumplimiento de diversas actividades tendientes a obviar las dificultades y dilaciones que producen, por un lado, el hecho de haberse eliminado del inmueble el número municipal que lo individualiza, y, por otro lado, las imprecisiones de que pueden adolecer las cédulas de notificación. Prescribe dicha norma que "si faltase la chapa indicadora del número del inmueble donde debe practicarse la notificación, el notificador procurará localizarlo inquiriendo a los vecinos. Si obtuviese indicios suficientes, requerirá en el inmueble la identificación de los ocupantes, pidiéndoles razón de su relación con el demandado. Si la notificación debiese hacerse en una casa de departamentos y en la cédula no se hubiere especificado la unidad, o se la designare por el número y en el edificio estuviere designada por letras, o viceversa, el notificadorinquirirá al encargado y vecinos si el demandado vive en el edificio; lo notificará si lo hallare, identificándolo. En caso contrario devolverá la cédula informando el resultado de la diligencia".

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e) En el proceso de desalojo son admisibles, en general, todos los medios probatorios previstos por la ley y los que el juez disponga producir con el alcance establecido en el art. 378 CPN. El art. 685 CPN restringe sin embargo ese principio en tanto dispone que "en los juicios fundados en las causales de falta de pago o por vencimiento del plazo sólo se admitirá la prueba documental, la de confesión y la pericial". Debe empero repararse en la circunstancia de que la limitación probatoria contenida en esa norma sólo rige, en los juicios de desalojo por falta de pago, frente a la hipótesis de que el locatario circunscriba su defensa a la invocación del pago, no siendo extensiva, en consecuencia, a los supuestos en que la oposición se funde en otro tipo de cuestiones (v.gr., mora del acreedor; retención del precio correspondiente al costo de reparaciones efectuadas por el locatario, etc.). f) Dice el art. 687 CPN que "la sentencia se hará efectiva contra todos los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la diligencia de la notificación o no se hubiesen presentado en el juicio". La aplicación de esta norma supone que la notificación del traslado se haya practicado en forma regular, de

manera que la sentencia no puede ejecutarse contra el ocupante que no fue mencionado en el acta de notificación a raíz de hallarse afectada ésta de irregularidades que impidieron a aquél la efectiva oportunidad de intervenir en el juicio, siempre, desde luego, que el interesado presente un título válido anterior a la fecha de la interposición de la demanda. g) Dispone el art. 686 CPN que "el lanzamiento se ordenará: 1º) Tratándose de quienes entraron en la tenencia u ocupación del inmueble con título legítimo, a los diez días de la notificación de la sentencia si la condena de desalojo se fundare en vencimiento del plazo, falta de pago de los alquileres, resolución del contrato por uso abusivo u otra causa imputable al locatario; en los casos de condena de futuro, a los diez días del vencimiento del plazo. En los demás supuestos, a los noventa días de la notificación de la sentencia, a menos que una ley especial estableciere plazos diferentes; 2º) Respecto de quienes no tuvieron título legítimo para la ocupación del inmueble, el plazo será de cinco días". La resolución que dispone el lanzamiento debe considerarse notificada por ministerio de la ley, salvo que se dicte a raíz de un incidente articulado por el demandado, en cuyo caso debe notificársela personalmente o por cédula (CPN, art. 135, inc. 13). h) Sobre la base de un criterio sustancialmente semejante al que inspiró los arts. 69 de la ley 16.739 y 2º de laley 17.607, y que contaba asimismo con antecedentes en las disposiciones contenidas en algunos Códigos provinciales (Mendoza, art. 399; Santa Fe, art. 518), el art. 688 CPN dispone que "la demanda de desalojo podráinterponerse antes del plazo convenido para la restitución del bien, en cuyo caso la sentencia que ordena la desocupación deberá cumplirse una vez vencido aquél. Las costas serán a cargo del actor cuando el demandado, además de haberse allanado a la demanda, cumpliere su obligación de desocupar oportunamente elinmueble o devolverlo en la forma convenida". En la hipótesis de mediar allanamiento y de hallarse pendiente el plazo de la locación, la sentencia debe limitarse a hacer lugar a la demanda y a diferir el pronunciamiento sobre las costas hasta tanto llegue la oportunidad de hacer efectiva la desocupación del bien,

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pues es recién entonces cuando se estará en condiciones de verificar el segundo de los requisitos exigidos por la norma.

§ VI. OTROS PROCESOS ESPECIALES(6)

517. Adquisición de inmuebles por prescripción a) Tiene como objeto la pretensión consistente en obtener, mediante el pronunciamiento de una sentencia declarativa, un título supletorio de dominio a favor de quien ha poseído un bien inmueble durante el plazo y en las condiciones previstas por los arts. 1897 y ss. y 2565, del Cód. Civ. y Com. b) Es competente para conocer de la pretensión el juez del lugar donde esté situada la cosa litigiosa (CPN, art. 5º, inc. 1º, párr. 2º). c) El proceso es de carácter contencioso y debe sustanciarse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del Catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular debe acompañarse con la demanda. Si no es posible establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, debe procederse en la forma que los Códigos de Procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas (es decir, por medio de edictos, art. 1º, inc. a] del decreto ley 5765/58). Con la demanda debe acompañarse, además de la mencionada certificación, plano de mensura suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción (norma citada,inc. b]). En este proceso se admite toda clase de pruebas, pero el fallo no puede basarse exclusivamente en la testimonial, lo cual no 1120

implica, según la jurisprudencia, una descalificación de esa prueba ni su relegamiento a un rol secundario, requiriéndose, en cambio, que aquélla resulte comprobada por otros elementos de juicio objetivos e independientes. A los fines probatorios debe ser especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión (inc. c]). A este respecto se ha decidido que no es necesario que dicho pago se haya efectuado durante todo el transcurso de la posesión, motivo por el cual, aun cuando los impuestos se hayan satisfecho de una sola vez y en tanto las restantes pruebas corroboren con precisión los términos de la demanda, debe hacerse lugar a la declaración de prescripción requerida, aunque también se resolvió que carece de valor probatorio el pago simultáneo de impuestos atrasados poco tiempo antes de interponerse la demanda y con mayor razón una vez iniciado el proceso, pues tal conducta autoriza a suponer que medió la intención de llenar una formalidad para colocarse al amparo del régimen legal.

tiempo en que comienza la posesión. La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión" ( art. 1905). Dicha sentencia adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material, de modo que importa obstáculo a la admisibilidad de la pretensión que acerca del dominio del inmueble pudiere interponer el anterior propietario.

d) En el supuesto de existir interés fiscal comprometido, el juicio debe entenderse con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda (inc. d], ap. 1º). Los requisitos mencionados son inaplicables cuando la adquisición del dominio por prescripción se plantea por vía de defensa (inc. d], ap. 2º).

Nacional, con excepción de la libertad individual, tutelada por el habeas corpus.

e) Frente a la hipótesis de estimar reunidos los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de la pretensión, el juez debe dictar sentencia declarando adquirido el dominio por el actor respecto del inmueble de que se trate y ordenando la inscripción en el Registro de la Propiedad, así como la cancelación de la anterior si existiere. Corresponde tener en cuenta lo que ahora establece el Código Civil y Comercial unificado al respecto: "Sentencia de prescripción adquisitiva. La sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo. La sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al 1121

518. Amparo(7) a) Conforme al concepto emergente de la ley 16.986, que a su vez resumió la doctrina elaborada por la Corte Suprema a partir de los precedentes recaídos en los casos "Siri" y "Kot", el amparo era el proceso que tenía por objeto la pretensión tendiente a que se deje sin efecto un acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual e inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantíasexplícita o implícitamente reconocidos por la Constitución

El art. 43 de la Constitución promulgada en 1994 amplió ese concepto en tanto que, por un lado, extendió la admisibilidad de la pretensión de que se trata a la protección de derechos y garantías reconocidas por un "tratado o una ley" —con lo que vino a desnaturalizar a aquélla como remedio estrictamente constitucional— y, por otro, otorgó rango normativo equivalente al amparo contra actos u omisiones provenientes de sujetos privados, al que son aplicables las reglas que el CPN prevé respecto del proceso sumarísimo (art. 321, inc. 1º). b) Con las modificaciones que más adelante se señalan, el art. 2º de la ley 16.986 excluye la admisibilidad de la pretensión de amparo cuando: 1º) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate; 2º) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por la expresa aplicación de la ley 16.970; 3º) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad 1122

y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; 4º) La determinación de la eventualinvalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; 5º) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. A raíz de lo dispuesto en el art. 43 de la Constitución de 1994, sólo corresponde considerar íntegramente en vigor a los enunciados en los nros. 2º, 3º y 5º, pues al expresar aquella norma que "toda persona puedeinterponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo", laexistencia de un remedio administrativo no comporta, actualmente, obstáculo a la admisibilidad de la pretensión. Asimismo, en razón de que el mencionado art. 43 de la CN determina que "el juez podrá declarar lainconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva", no cabe sostener la vigencia, en su totalidad, del requisito aludido en el nº 4º. c) Tiene competencia para conocer de ese tipo de pretensiones el juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto. Corresponde observar, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia, salvo que aquéllas engendren duda razonable, en cuyo caso el juez requerido debe conocer de la pretensión. Si el mismo acto u omisión afecta el derecho de varias personas, entenderá en todas las pretensiones el juzgado que hubiere prevenido disponiéndose la acumulación de procesos, en su caso (ley cit., art. 4º). La titularidad de la pretensión corresponde a toda persona individual o jurídica, y aun a las simples asociaciones cuyos estatutos no contraríen una finalidad de bien público (art. 5º). En materia de discriminación, derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario o consumidor e intereses difusos, el art. 43 de la CN acuerda legitimación activa al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a la defensa de tales derechos e intereses, registrados conforme a la ley, la que debe determinar los requisitos y formas de su organización.

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d) La demanda debe interponerse por escrito y contener: 1º) El nombre, apellido y domicilio real y constituido del actor; 2º) La individualización, en lo posible, del autor del acto u omisión impugnados; 3º) La relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del derecho o garantía constitucional; 4º) La petición, en términos claros y precisos (art. 6º). Con la demanda debe acompañarse toda la prueba instrumental disponible e indicarse los demás medios de prueba, no pudiendo el número de testigosexceder de cinco por cada parte y siendo inadmisible la prueba de absolución de posiciones (art. 7º). Si la pretensión es admisible, el juez debe requerir a la autoridad correspondiente un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada, el que debe ser evacuado dentro del plazo que aquél determine. La autoridad requerida debe ofrecer la prueba en oportunidad de contestar dicho informe (art. 8º). En el caso de haberse ofrecido prueba por alguna de las partes, ella debe recibirse en una audiencia a realizarse dentro del tercer día (art. 9º), correspondiendo tener por desistido al actor de su pretensión si no comparece a dicha audiencia (art. 10). Si no existe prueba ofrecida, la sentencia debe dictarse dentro de las 48 horas de producido el informe o de vencido el plazo para hacerlo (art. 8º, párr. 2º). En el caso contrario, aquélla debe pronunciarse dentro del tercer día de realizada la audiencia de prueba (art. 11). e) La sentencia que admite la pretensión debe contener: 1º) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo; 2º) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución; 3º) El plazo para el cumplimiento (art. 12). En relación con los efectos que produce la sentencia recaída en el proceso de amparo, corresponde destacar, en primer lugar, que la declaración judicial formulada en el sentido de que medió restricción de un derecho constitucional (o reconocido en un tratado o una ley, CN, art. 43) por obra de un acto manifiestamente ilegal o arbitrario, constituye una decisión irrevisable tanto en el proceso en que se dictó como en cualquier otro proceso, pues aquélla se 1124

adopta con conocimiento pleno. Produce, pues, efectos de cosa juzgada en sentido material. En lo que atañe a la sentencia desestimatoria del amparo, cabe señalar que ella puede obedecer a que el juez considere que el acto impugnado no reúne el carácter de manifiestamente arbitrario o ilegal, o a que existe otra vía judicial para la tutela del derecho invocado por el actor. En ambos supuestos el pronunciamiento esinmutable en lo que respecta al amparo, y si él no puede servir de fundamento para deducir una excepción de cosa juzgada en otro proceso, distinto del amparo, que se promueva por la misma cuestión, es: en el primer caso, porque la reclamación posterior no puede reconocer como causa la "evidencia" de la restricción; y en el segundo, porque el juez del amparo se ha limitado a comprobar y declarar la inexistencia de un requisito de admisibilidad de la pretensión, y no ha emitido decisión alguna acerca del derecho reclamado y de la ilegalidad cometida. Concordantemente con tales conclusiones, el art. 13 de la ley 16.986 establece que "la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hará cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes con independencia del amparo". Tales conclusiones son extensivas al amparo contra actos u omisiones de particulares previsto en el art. 321, inc. 1º, CPN. Las costas del proceso deben imponerse al vencido, pero no corresponde condena a su pago si antes del plazo fijado para la contestación del informe requerido a la autoridad responsable cesa el acto u omisión en que se fundó el amparo (art. 14). Sólo son apelables la sentencia definitiva, la resolución que desestima de plano la demanda y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. El recurso debeinterponerse dentro de 48 horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro del mismo plazo. Si el recurso es denegado, el recurso de queja debeinterponerse dentro de las veinticuatro horas de ser notificada la denegatoria (art. 15).

En los procesos de amparo, asimismo, son improcedentes la recusación sin causa, las cuestiones de competencia, las excepciones previas y los incidentes (art. 16). Si se trata, finalmente, del amparo respecto de actos u omisiones de particulares al que se refiere el art. 321,inc. 1º del CPN, y sin perjuicio de la ampliación del objeto y de la legitimación activa resultante del art. 43 CN, son todavía aplicables las reglas contenidas en el art. 498 de aquel ordenamiento.

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519. Hábeas data(8) a) El art. 43, párr. 3º, de la CN reformada en 1994, tras perfilar a la pretensión de amparo en los términos descriptos en el número precedente instituyó, como una subespecie o variable de aquélla, una pretensión encaminada a que toda persona tome "conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para la actualización de aquéllos", aclarando que "no podrá afectarse el secreto de las fuentes deinformación periodística".

Se trata, como se advierte, de un remedio (habeas data) específicamente destinado a la protección de ciertos derechos que conciernen a la intimidad, el honor, la dignidad y la propia imagen de las personas (CN, arts. 19 y33) frente a su afectación derivada de informaciones falsas, incompletas o desactualizadas que resultan de las constancias existentes en archivos, registros o bancos de datos, públicos o privados. b) La norma constitucional arriba mencionada fue objeto de reglamentación por la ley 25.326, cuyos arts. 33 a 34 regulan el procedimiento aplicable a la pretensión examinada, prescribiendo al respecto el art. 37, como regla general, que "tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponda a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial en lo atinente al juicio sumarísimo". Sin embargo —y al margen de que la pretensión de habeas data no requiere que el acto lesivo padezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta ni se halla sujeta al plazo de caducidad que

prevé el art. 2º, inc. 5º, ley 16.986— resultan sensibles las diferencias que separan a los respectivos procesos. Por lo pronto, mientras que la pretensión de amparo genera, de inmediato, un proceso contradictorio, la pretensión de habeas data se escinde, conforme al esquema diseñado por la ley 25.326, en dos momentos sucesivos y recíprocamente coordinados: el primero de índole meramente informativo y el segundo, que es eventual, de carácter contencioso. A la etapa informativa alude en primer término el art. 38, inc. 2º de dicho ordenamiento en cuanto prescribe que en el escrito de demanda "el accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley", es decir el hecho de haber requerido extrajudicialmente la información sobre sus datos personales y el vencimiento del plazo legal sin que el responsable del archivo haya accedido al pedido de rectificación, supresión o actualización —arts. 14 y 16—. Completan esta etapa inicial el requerimiento, por el juez, de la remisión de la información concerniente al accionante (art. 39) y la contestación del informe, en el cual el responsable del archivo, registro o banco de datos debe expresar las razones por las cuales incluyó la información cuestionada o aquellas por las cuales no evacuó el pedido formulado por el interesado (art. 41). El segundo momento o etapa de la pretensión de habeas data comienza con la ampliación del objeto de ésta mediante la cual el actor, en el plazo de tres días contado desde la contestación del informe, solicita la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales ofreciendo la prueba pertinente, y de esa presentación se confiere traslado por igual plazo a la parte demandada (art. 42). Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado éste, o luego de contestada la ampliación y de producida, en su caso, la prueba ofrecida en la oportunidad mencionada en el art. 42, el juez debe dictar sentencia. En el caso de que estime procedente la pretensión, el fallo especificará si la información debe ser

suprimida, rectificada o actualizada, o declarativa de su confidencialidad, estableciendo un plazo para su cumplimiento (art. 42, incs. 1º y 2º). Se trata, como se percibe, de una sentencia condenatoria a cumplir una obligación de hacer y adquiere, una vez firme, y en cuanto configura el acto mediante el cual culmina un proceso de conocimiento pleno, aunque excepcionalmente abreviado desde el punto de vista de su estructura, eficacia de cosa juzgada en sentido material. La misma eficacia adquiere el fallo que desestima la pretensión, el cual, sin embargo, no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiere podido incurrir el demandante (art. 43, inc. 3º) y, cualquiera sea su contenido, aquél debe comunicarse al organismo de control, a quien incumbe llevar un registro al efecto (art. 43, inc. 4º). El proceso de habeas data tampoco resulta, a diferencia del proceso de amparo, cauce adecuado para formular declaraciones de inconstitucionalidad de normas generales, y la misma índole de los actos en que se funda la pretensión son visiblemente ajenas a las restantes exclusiones previstas en el art. 2º de la ley 16.986. Median por último diferencias en cuanto a la competencia territorial, pues el art. 36 de la ley 25.326 instituye al respecto tres fueros optativos que son el del domicilio del actor, el del domicilio del demandado y el del lugar en que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto. Conforme, asimismo, a lo dispuesto en el art. 36 de la ley 25.326, procede la competencia federal cuando la pretensión se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales (v.gr., Banco Central de la República Argentina) y cuando esos archivos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales.

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c) Cabe, en cambio, considerar aplicables al proceso analizado, conforme a la ya recordada regla contenida en el art. 37 de la ley 25.326, la norma que el art. 4º de la ley 16.986 destina a la competencia por razón de la materia y la improcedencia prevista por el art. 16 de esta última respecto de la recusación sin causa, las cuestiones de competencia, las excepciones previas y los incidentes.

En relación con los plazos, cuadra estimar aplicables los de tres y diez días respectivamente fijados por el art. 9º de la ley 16.986 y el art. 498, inc. 3º para la recepción de la prueba según que la demanda se dirija contra unaautoridad pública o un particular; los establecidos para dictar sentencia, frente a los mismos casos, por los arts. 11 de la ley 16.986 y 34, inc. 3º, d) del CPN, y los previstos respecto de la interposición del recurso de apelación por los arts. 15 de la ley 16.986 y 498, inc. 2º del CPN. Finalmente, corresponde considerar circunscripta la admisibilidad del recurso de apelación, en ambos tipos de procesos, respecto de la sentencia definitiva, la resolución que desestima de plano la demanda y las que disponen medidas cautelares, constituidas, en el proceso de habeas data, por las contempladas en el art. 48,incs. 3º y 4º de la ley 25.326 (asiento de que la información requerida se halla sujeta a procedimiento judicial y bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio, respectivamente). La diferencia reside, sin embargo, en los efectos del recurso, que es siempre suspensivo en el régimen de la ley 16.986 (art. 15), y como regla general devolutivo en el juicio sumarísimo (art. 498, inc. 5º). Resulta visible que semejante heterogeneidad normativa impone el urgente dictado de una nueva ley de amparo, inexplicablemente postergada a pesar del prolongado lapso transcurrido desde la promulgación de la reforma constitucional de 1994. 

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CAPÍTULO XXXVII - PROCESO SUCESORIO SUMARIO: I. GENERALIDADES: 520. Concepto del proceso sucesorio.— 521. Clases.— 522. Reglamentación legal.— 523. Caracteres.— II. REGLAS COMUNES A TODOS LOS PROCESOS SUCESORIOS: 524. Competencia.— 525. Legitimación para iniciar el juicio sucesorio.— 526. Intervención de interesados.— 527. Simplificación de los procedimientos.— 528. Sucesión extrajudicial.— III.SUCESIÓN AB INTESTATO: 529. Trámites iniciales.— 530. Declaratoria de herederos.— IV. SUCESIÓN TESTAMENTARIA: 531. Procedencia.— 532. Procedimiento.— V. HERENCIA VACANTE: 533. Concepto.— 534. Procedimiento.— VI. ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA: 535. Medidas preliminares.— 536. Designación de administrador definitivo.— 537. Facultades, deberes y retribución del administrador.— VII.INVENTARIO Y AVALÚO: 538. Concepto.— 539. Inventario.— 540. Avalúo.— 541. Impugnaciones alinventario y al 1130

avalúo.— VIII. DIVISIÓN DE LA HERENCIA: 542. La partición: concepto y clases.— 543. Designación del partidor.— 544. Forma de efectuar la partición.— 545. Exhibición, aprobación, impugnación y cumplimiento de la cuenta particionaria.— 546. Venta de los bienes sucesorios.

§ I. GENERALIDADES(1)

520. Concepto del proceso sucesorio a) Denomínase proceso sucesorio a aquel que tiene por objeto determinar quiénes son los sucesores de una persona muerta (o declarada presuntivamente muerta), precisar el número y valor de los bienes del causante, pagar las deudas de éste y distribuir el saldo entre aquellas personas a quienes la ley, o la voluntad del testador,expresada en un testamento válido, confieren la calidad de sucesores. O bien, según los términos del Código Civil y Comercial, "el proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes" (art. 2335).

muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces,aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante" (art. 2337)— es necesaria la intervención de los jueces. De tal modo, "en la sucesión de los colaterales, corresponde al juez del juicio sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales, previa justificación del fallecimiento del causante y del título hereditarioinvocado. En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de validez formal del testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer párrafo del art. 2337" (Cód. Civ. y Com., art.2338) lo cual supone la necesidad de un acto judicial (declaratoria de herederos o aprobación de testamento) susceptible de hacer efectiva dicha posesión hereditaria. Tampoco puede prescindirse del juicio sucesorio en todos aquellos casos en que la ley prescribe que la partición se realice judicialmente (Cód. Civ. y Com., art. 2371). Pero aun en el supuesto de tratarse de herederos que adquieren la posesión hereditaria ministerio legis(ascendientes, descendientes y cónyuge: Cód. Civ. y Com., art. 2337), la necesidad de la apertura de la sucesión se impone, asimismo, a los efectos de la percepción del impuesto a la herencia en las jurisdicciones que lo establecen o bien —como ahora lo expresa el art. 2337 en su último párrafo— para poder inscribir a nombre de los sucesores los bienes registrables; etcétera. En consecuencia, sólo cabe prescindir del juicio sucesorio cuando se trate de los herederos mencionados por el art. 2337 Cód. Civ. y Com., no existan menores o incapaces entre ellos, el caudal hereditario se compongaexclusivamente de bienes muebles no registrables y, en su caso, el valor de estos últimos no alcance al límite imponible establecido por la ley fiscal.

b) La iniciación del proceso sucesorio es, como regla, necesaria. El Cód. Civ. y Com., en efecto, dispone que salvo para el caso de los ascendientes, descendientes y cónyuge —en cuyo caso el heredero "queda investido de su calidad de tal desde el día de la 1131

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521. Clases a) Según que el causante haya otorgado o no testamento, la sucesión se denomina testamentaria o intestada o ab intestato. El juicio tramita, en cambio, como de herencia vacante cuando no existen herederos que legalmente deban suceder al causante o cuando éste no haya otorgado testamento válido disponiendo de la totalidad de los bienes. b) En consecuencia, para que la sucesión tramite como testamentaria no sólo se requiere que exista un testamento válido, y que se hayan cumplido, en su caso, los trámites previos de apertura y protocolización, sino también que el testamento contenga institución de herederos (es decir, no sólo mandas y legados), y que en él se disponga de la totalidad de los bienes, pues en el supuesto de no concurrir este último extremo la sucesión debe tramitar como intestada por el remanente. c) Procede el juicio sucesorio intestado ab intestato cuando no existe testamento, o éste es declarado inválido por cualquier razón, o no contiene institución de herederos o en él no se dispone de la totalidad de los bienes. d) La herencia se reputa vacante, finalmente, en aquellos casos en que no existe testamento ni herederos legítimos; o se declara la invalidez del testamento y no existen herederos legítimos; o en el testamento no se ha dispuesto de la totalidad de los bienes y no exista institución hereditaria, ni herederos legítimos: o los herederos, testamentarios o legítimos, repudian la herencia o renuncian a ella.

(Título I) y del proceso sucesorio (Título II), abarcando en su totalidad a los arts. 681 a 762. A raíz de la derogación de los arts. 681 a 713, correspondientes al concurso civil (actualmente absorbido por la ley 24.522), los redactores del proyecto luego convertido en la ley 22.434 consideraron preferible —según se lee en el mensaje ministerial adjunto a aquél— correr las numeraciones de los artículos que reglamentan el proceso sucesorio, el proceso arbitral y las instituciones restantes, teniendo en cuenta para ello que en esa parte final del CPN el cambio de numeración del articulado no genera inconvenientes en cuanto a remisiones a otras normas. b) Como consecuencia del método adoptado, el proceso sucesorio se halla ahora regulado como Título único del Libro V y comprende los arts. 689 a 735, cuyo contenido coincide, sin perjuicio de las salvedades que se harán más adelante, con los arts. 714 a 762 de la anterior numeración. Consiguientemente, dicho título, al igual que el ordenamiento en su versión primitiva, está dividido en siete capítulos dedicados a "Disposiciones generales", "Sucesiones ab intestato" "Sucesión testamentaria", "Administración", "Inventario y avalúo", "Partición y adjudicación", y "Herencia vacante". A su vez, los capítulos relativos a "Sucesión testamentaria" y "Partición y adjudicación" se dividen, el primero en "Protocolización de testamento" y "Disposiciones especiales", y el segundo en "Partición privada" y "Partición judicial".

523. Caracteres 522. Reglamentación legal a) En su versión originaria, el CPN dedicaba el Libro V ("Procesos universales") a la reglamentación del concurso civil

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a) Normalmente la función del juez consiste, en el juicio sucesorio, en fijar la titularidad de la herencia y en homologar los actos concernientes a la administración y adjudicación de los bienes relictos. Se trata, en rigor, de un proceso voluntario, aunque cualquiera de sus etapas puede convertirse en contenciosa no bien surja un conflicto entre los sucesores, o entre éstos y terceros. 1134

b) Es, además, un proceso universal, pues tiene por objeto la liquidación total de un patrimonio y el juez que conoce de él tiene competencia para resolver todas las cuestiones que se susciten con relación a ese patrimonio, ya sea entre los herederos o entre éstos y terceros (art. 2336, Cód. Civ. y Com.).

§ II. REGLAS COMUNES A TODOS LOS PROCESOS SUCESORIOS(2)

524. Competencia a) "La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9ª, Capítulo 3, Título IV del Libro Sexto. El mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición (...)" (Cód. Civ. y Com., art. 2336). El domicilio que en este caso determina la competencia es el lugar de la residencia habitual del causante, con prescindencia de que el fallecimiento de éste se haya producido cuando residía accidentalmente en otro lugar (Cód. Civ. y Com., art. 2613). Para determinar el domicilio el juez debe atenerse a la prueba que se produzca, otorgando preferencia a las manifestaciones contenidas en el testamento o en instrumentos públicos de fecha próxima a la de la muerte del causante, siempre que no sean desvirtuados por prueba suficiente. De ahí que la circunstancia de que el certificado de defunción indique un lugar determinado como domicilio del causante, y de que el fallecimiento haya ocurrido allí, resulte 1135

irrelevante para determinar la competencia cuando hay prueba fehaciente en sentido contrario, incluso testimonial. Pero existe reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que siendo contradictoria y poco clara la prueba producida para acreditar el último domicilio del causante, y no resultando que haya otros herederos que los presentados en el juicio sucesorio iniciado ante el juez del lugar del domicilio de aquéllos, corresponde admitir la competencia de dicho juez, de conformidad con el principio que se establecía en el art. 3285 del derogado Cód. Civ. Cuando el causante hubiese tenido un domicilio legal (Cód. Civ. y Com., art. 74), el juez del lugar de ese domicilio será el competente para conocer en la sucesión, aunque allí no fuese la residencia de la familia o el asiento principal de sus negocios. Corresponde agregar que, según jurisprudencia de la Corte Suprema, la competencia territorial es, en estos casos, improrrogable. El CPN dispone que en el proceso sucesorio el juez hará lugar o denegará su apertura, previo examen de su competencia y recepción de la prueba que resultare necesaria (CPN, art. 690, párr. 1º). b) "Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único" (Cód. Civ. y Com, párrafo final art. 2336). Esta norma, según lo tiene reiteradamente decidido la Corte Suprema, no sólo se refiere a aquellas pretensiones respecto de las cuales rige el fuero de atracción (derogado Cód. Civ., art. 3284), sino que fija una regla de competencia en cuya virtud si el causante hubiese dejado un solo heredero, la sucesión debe iniciarse ante el juez del domicilio de ese heredero, cualquiera que sea el último que hubiese tenido el causante. c) Establece el art. 696 CPN que "cuando se hubiesen iniciado dos juicios sucesorios, uno testamentario y el otro ab intestato, para su acumulación prevalecerá, en principio, el primero. Quedará a criterio del juez la aplicación de esta regla, teniendo en cuenta el grado de adelanto de los trámites realizados, y las medidas útiles 1136

cumplidas en cada caso, siempre que la promoción del proceso o su sustanciación no revelaren el propósito de obtener una prioridad indebida. El mismo criterio se aplicará en caso de coexistencia de dos juicios testamentarios o ab intestato". Si bien, a los fines de la acumulación, la norma transcripta asigna prevalecencia al juicio testamentario, admite la excepción fundada en las circunstancias de hecho que pueden presentarse, cuya valoración se deja librada al criterio de los jueces a fin de conjurar posibles dispendios de actividad judicial útil. Y es así como algunos precedentes judiciales tienen decidido, por ejemplo, que corresponde acordar preferencia al juicio que tenga acumulada documentación más completa, y que tratándose de dos juicios de la misma índole, la prioridad en el tiempo sólo juega en el supuesto de que ambas sucesiones se encuentren en el mismo estado de tramitación. Pero tanto el grado de adelanto de los trámites, como las medidas útiles cumplidas, están condicionados a que de la promoción del proceso o de su sustanciación no resulte el propósito de obtener una prioridad indebida, circunstancia que, naturalmente, debe apreciar el juez. De tal modo resulta aventada la posibilidad de actitudes que contrarían los principios de lealtad y buena fe procesales. Con el objeto de concretar el principio de la unidad sucesoria, el decreto-ley 3003/56 (ley 14.467) creó el Registro de Juicios Universales, en el que corresponde inscribir, ordenadamente, "todos los juicios de concurso civil de acreedores (actualmente descartados por la ley 24.522), convocación de acreedores, quiebra, protocolización de testamentos y sucesiones testamentarias y ab intestato que se inicien ante los tribunales de la Capital Federal", Registro que reviste carácter público (art. 1º). Dentro de los tres días de iniciado en la Capital Federal alguno de los juicios mencionados en el artículo anterior, el presentante deberá comunicarlo al Registro de Juicios Universales, entregando a tal efecto, por duplicado, un formulario que contendrá los datosindispensables para la individualización del causante y el juzgado y secretaría donde queda radicado el juicio. El Registro de Juicios Universales devolverá al interesado uno de los ejemplares del formulario, en el que certificará la existencia de cualquier otro

similar con respecto al mismo causante. Este ejemplar deberá ser agregado a la causa. En caso de incumplimiento de lo dispuesto precedentemente, los jueces intimarán de oficio a los presentantes para que acompañen el certificado dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo apercibimiento de darlos por desistidos del juicio y mandar las actuaciones al archivo (art. 2º). En los juicios mencionados en el art. 1º, los jueces, de oficio, comunicarán al Registro de Juicios Universales todos los autos mediante los cuales se rectifique el nombre del causante como así también los que decreten la apertura del concurso o de la quiebra (art. 3º). El sistema de publicidad instituido por el decreto-ley 3003/56 no altera el principio establecido por el art. 696 CPN, de manera que la inscripción en el Registro no importa prioridad, con respecto a otros juicios similares, a los efectos de la acumulación.

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d) Es cuestión controvertida en la doctrina la consistente en saber si fallecido el causante en el extranjero, pero habiendo dejado en la República bienes inmuebles o muebles con situación permanente, es o no necesario, para que los herederos entren en posesión de la herencia, que el juicio sucesorio deba abrirse también ante los tribunales argentinos del lugar en que se hallan situados los bienes. Por la afirmativa, que comporta la aceptación del llamado principio de pluralidad de las sucesiones, se ha pronunciado la jurisprudencia de los tribunales nacionales y el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (arts. 44 a 50), aunque cuadra advertir que siendo aplicable la lex rei sitae sólo a los bienes individualmente considerados (ut singuli) y no a éstos como universalidad, no se percibe impedimento válido al reconocimiento de las resoluciones dictadas por el juezinterviniente en el proceso sucesorio tramitado en el extranjero, siempre que no implique transgresión a los principios de orden público del derecho argentino, y sin perjuicio de la excepción consagrada en el art. 3470 del derogado Cód. Civ. Hoy, el Código Civil y Comercial unificado prevé —en materia de derecho internacional privado de las sucesiones— que "son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos". e) En lo que concierne a la competencia por razón de la materia, el conocimiento de los juicios sucesorios

corresponde a los jueces nacionales de primera instancia en lo civil (ley 1893,art. 60 y decreto-ley 1285/58,art. 43), con prescindencia del monto del haber hereditario. La competencia de los jueces federales se halla totalmente excluida de los juicios sucesorios en virtud de lo dispuesto por la ley 927.

se debe denunciar el nombre y domicilio de los herederos o representantes legales conocidos (CPN, art. 689, párrs. 2º y 3º). c) El cónyuge supérstite goza, asimismo, de legitimación para iniciar el juicio sucesorio, sea como heredero (Cód. Civ. y Com., art. 2337), sea como socio de la sociedad conyugal a fin de obtener la liquidación de ésta (arts. 475, 476 y ccs., Cód. Civ. y Com.). d) Tienen también legitimación para promover el proceso:

525. Legitimación para iniciar el juicio sucesorio a) Dispone el art. 689 CPN que quien solicite la apertura del proceso sucesorio debe justificar, prima facie, su carácter de parte legítima, y acompañar la partida de defunción del causante. b) En primer término se encuentran legitimados para iniciar la sucesión los herederos, sean legítimos o testamentarios. La exigencia de la inmediata comprobación, aunque sea prima facie, de la calidad hereditaria no rige en la hipótesis de que esa comprobación dependa de un trámite judicial. Tal sería el caso de que el presunto hijo natural promoviese simultáneamente el juicio por filiación natural y el sucesorio de su presunto padre. Los herederos pueden iniciar el juicio sucesorio en cualquier momento, pues no rigen, a su respecto, los nueve días de llanto y luto a que se refiere el art. 2289 Cód. Civ. y Com. La ley 22.434 derogó el art. 720 CPN en el que se contemplaba la situación del heredero que quería aceptar la herencia con beneficio de inventario, pues dicha disposición había perdido vigencia a raíz de la reformaintroducida por la ley 17.711 al Cód. Civ. de Vélez, en virtud de la cual toda herencia se presumía aceptada bajo beneficio de inventario cualquiera sea el tiempo en que se hubiera hecho (Cód. Civ. derogado, art. 3363). Si el causante ha hecho testamento y quien solicita la apertura del proceso sucesorio conoce su existencia, debe presentarlo, cuando estuviese en su poder, o indicar el lugar donde se encuentra, si lo supiere. Si, en cambio, el causante no ha testado,

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1º) Los acreedores, cuya situación está prevista en el art. 694 CPN conforme al cual, "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3314 del Cód. Civ. [hoy, art. 2289, Cód. Civ. y Com.], los acreedores sólo podrán iniciar el proceso sucesorio después de transcurridos cuatro meses desde el fallecimiento del causante. Sin embargo, el juez podrá ampliar o reducir ese plazo cuando las circunstancias así lo aconsejaren. Su intervención cesará cuando se presente al juicio algún heredero o se provea a su representación en forma legal, salvo inacción manifiesta de éstos, en cuyo supuesto los acreedores podrán activar el procedimiento". Es decir que sin perjuicio del derecho que asiste a los acreedores del causante ("cualquier interesado" dice ahora el Cód. Civ. y Com.) de exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa (Cód. Civ. y Com., art. 2289), el CPN exige, a su vez, el transcurso de cuatro meses para que aquéllos puedan iniciar el juicio sucesorio de su deudor,aunque dejando librado al criterio judicial la posibilidad de ampliar o reducir dicho plazo. De este modo se protege no solamente a los herederos, otorgándoles un tiempo prudencial para que sean ellos quienes promuevan el juicio sucesorio, sino también a los acreedores, ya que pueden hacerlo antes de vencido ese plazo y conautorización judicial si alguna circunstancia especial así lo aconsejare, como podría ser, por ejemplo, la prescripción de su crédito. Además, su ulterior intervención en el juicio está condicionada a la circunstancia de que exista inactividad manifiesta de los herederos.

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2º) La autoridad encargada de recibir la herencia vacante, con respecto al juicio sucesorio de aquellas personas a quienes no se les conozcan herederos. 3º) El albacea, cuando no existen herederos legítimos o instituidos o frente a la inactividad de éstos en caso contrario. 4º) Los representantes legales de los incapaces, en virtud de lo que al respecto dispone el art. 111 y ccs., Cód. Civ. y Com. 5º) Los legatarios particulares frente a la hipótesis de que los sucesores universales sean renuentes en hacerlo con el objeto de entrar en posesión del legado. 6º) De acuerdo con lo prescripto en la ley 163, los cónsules extranjeros tienen legitimación para solicitar la apertura del proceso sucesorio de sus connacionales, cuando éstos fallecen sin haber testado o sin dejar parientes con vocación hereditaria. Si bien la vigencia de dicha ley está cuestionada desde el punto de vista doctrinario, entendiendo algunos autores que la intervención de los cónsules extranjeros está subordinada a lo que al respecto dispongan los tratados internacionales, la jurisprudencia es reiterada en el sentido contrario.

526. Intervención de interesados a) La actuación de las personas y funcionarios que pueden promover el proceso sucesorio o intervenir en él se halla sujeta a las siguientes limitaciones, establecidas por el art. 693 CPN. 1º) El ministerio público cesa de intervenir una vez aprobado el testamento, dictada la declaratoria de herederos, o reputada vacante la herencia. 2º) Los tutores ad litem cesan en su intervención cuando a sus pupilos se les designe representante legal definitivo, o desaparezca

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la incapacidad o la oposición de intereses que dio motivo a su designación. 3º) La autoridad encargada de recibir la herencia vacante debe ser notificada por cédula de los procesos en que pudiere llegar a tener intervención. Sólo se remitirán las actuaciones cuando se repute vacante la herencia y su intervención cesa una vez aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos(3). b) En cuanto a los acreedores, ya se han analizado supra, nº 525, las reglas a que está sujeta su intervención. c) Cuando fallece un heredero o presunto heredero, dejando sucesores, éstos deben acreditar ese carácter y comparecer bajo una sola representación, dentro del plazo que fije el juez, aplicándose en lo pertinente lo dispuesto en el art. 54 CPN sobre unificación de la personería (CPN, art. 695) (supra, nº 113).

527. Simplificación de los procedimientos Entre las disposiciones de carácter general que contiene el CPN en materia de juicio sucesorio se prevé la fijación de una audiencia, de oficio o a pedido de parte, en aquellos casos en que el juez advierta que la comparecencia personal de las partes y de sus letrados puede ser beneficiosa para la concentración y simplificación de los procedimientos. A dicha audiencia deben concurrir personalmente los interesados, bajo apercibimiento de imponérseles una multa que la ley fija entre determinados importes frente al caso deinasistencia injustificada (art. 691). En rigor no se trata de una audiencia de conciliación, aun cuando a través de ella pueda llegarse a algún avenimiento. En realidad la norma tiende a permitir que mediante la intervención del juez y la presencia de los herederos y de sus letrados, se evite el dictado de providencias o la presentación de escritos superfluos que, como tales, conspiran contra la vigencia del principio de economía procesal. 1142

caso la o las diferencias deben someterse a la decisión del juez del sucesorio (párr. 4º).

528. Sucesión extrajudicial a) Dispone al respecto el art. 698 CPN que "aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los ulteriores trámites del proceso sucesorio continuarán extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes" (párr. 1º). La norma reproduce, en este apartado, el texto del art. 724 CPN en su anterior versión, aunque registra, con respecto a ésta, la importante diferencia de que el trámite extrajudicial de la sucesión con posterioridad a la declaratoria de herederos o a la aprobación del testamento, en su caso, pasa a convertirse de optativa en obligatoria, salvo que mediase disconformidad atendible, a juicio del juez, de alguno o algunos de los herederos. No basta, en consecuencia, la mera disconformidad: ésta debe exponerse ante el juez y ser fundada, correspondiendo el pronunciamiento de una resolución en la que se establezca, en definitiva, si las razones alegadas revisten o no idoneidad suficiente para descartar la procedencia del trámite extrajudicial. Pero no obstante haberse impuesto la observancia de este último, la partición debe hacerse judicialmente a pedido de los acreedores del causante o de los herederos o en el caso de que éstos no estén de acuerdo en hacerla privadamente (Cód. Civ. y Com., art. 2371) (infra, nº 542). b) En cuanto a las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación, se deben efectuar con laintervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan, estando habilitados los letrados para solicitar directamente la inscripción de los bienes registrables y entregar la hijuela a los herederos (art. 698, párrs. 2º y 3º).

d) Con respecto a los honorarios de los profesionales que intervengan en la tramitación de estas sucesiones, su monto será el que correspondería si los trabajos se hubiesen efectuado judicialmente, pero su regulación no se practicará hasta tanto dichos profesionales no presenten al juzgado copia de las actuaciones cumplidas, para su agregación al expediente. Tampoco se podrán inscribir los bienes registrables si no se acompaña el certificado expedido por el secretario en el que conste que esas copias fueron agregadas (párrs. 5º y 6º).

§ III. SUCESIÓN AB INTESTATO(4)

529. Trámites iniciales a) Según ya se señaló, procede el juicio sucesorio ab intestato cuando no existe testamento, o éste es declarado inválido por cualquier razón, o no contiene institución de herederos o en él no se dispone de la totalidad de los bienes. Tiene por objeto establecer la existencia de herederos llamados por la ley a recoger la herencia, es decir, a los descendientes del causante, ascendientes, cónyuge supérstite y parientes colaterales dentro del cuarto gradoinclusive (Cód. Civ. y Com., art. 2424), y efectuar, entre ellos, la distribución de los bienes del causante, de acuerdo con lo dispuesto por el Cód. Civ. y Com.

c) La misma norma contempla el supuesto de que durante la tramitación extrajudicial se susciten desinteligencias entre los herederos o entre éstos y los organismos administrativos, en cuyo

b) En el caso de sucesiones intestadas, el CPN determina que en la providencia de apertura del proceso sucesorio el juez dispondrá la citación de todos los que se consideran con derecho a los bienes dejados por el causante, para que dentro de treinta días

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lo acrediten (art. 699). Agrega la norma que a tal efecto ordenará: 1º) La notificación por cédula, oficio o exhorto a los herederos denunciados en el expediente que tuvieren domicilio conocido en el país; 2º) La publicación de edictos por tres días en el Boletín Oficial y en otro diario del lugar del juicio (en el art. 2340, Cód. Civ. y Com. se ha fijado ese plazo en un día y en el diario de publicaciones oficiales), salvo que el monto del haber hereditario no exceda, prima facie, de la cantidad máxima que correspondiere para la inscripción del bien de familia, en cuyo caso sólo se publicarán en el Boletín Oficial. Si el haber sobrepasare, en definitiva, la suma indicada, se ordenarán las publicaciones que correspondan. De acuerdo con los términos en que está concebido el inc. 1º del citado artículo, debe entenderse que cuando se trata de herederos denunciados pero cuyo domicilio se ignora, acreditada esa circunstancia, no es necesario, como lo habían decidido algunos precedentes, que se les provea de representación oficial, siendo suficiente la publicación de edictos, cuya finalidad consiste, precisamente, en hacer conocer la existencia del proceso sucesorio a los que se crean con derecho a recoger la herencia. Los edictos deben ser suscriptos por el secretario y en ellos se indicarán los nombres completos del causante, el juzgado y secretaría donde tramita la sucesión y el plazo de la citación. La publicación, que constituye exigencia ineludible aun cuando los presuntos herederos hayan acreditado su carácter de tales, se prueba con la presentación de un ejemplar del o de los diarios en que se haya realizado. Por último, la ley 22.434 incorporó al art. 699 un párrafo final en el cual se aclara que el plazo de treinta días establecido por el art. 2340 Cód. Civ. y Com. a fin de que los pretendientes de la herencia se presenten y justifiquen sus títulos, se computa a partir del día siguiente al de la última publicación de los edictos y en días corridos (Cód. Civ. y Com., art. 6), descontándose, sin embargo, los que corresponden a ferias judiciales. c) Una vez vencidos los treinta días que menciona el art. 699 CPN, cumplidos los demás trámites a que dicha norma se refiere, y siempre que resulte acreditado el derecho de los sucesores, el juez dictará la declaratoria de herederos (CPN, art. 700, párr. 1º). Pero si no se hubiere justificado el vínculo de alguno de los presuntos 1145

herederos, previa vista a la autoridad encargada de recibir la herencia vacante, la declaratoria se diferirá por el plazo que el juez fije para que, durante su transcurso, se produzca la prueba correspondiente (art. 700, párr. 2º). Tal sería el caso, por ejemplo, de herederos que deben acompañar partidas extranjeras cuya tramitación puedainsumir un lapso mayor de treinta días. Dispone, por último, el citado art. 700 que vencido este plazo suplementario, se debe dictar declaratoria de herederos a favor de quienes hubieren acreditado el vínculo, o reputarse vacante la herencia en el supuesto de que no se hubiese presentado ninguna persona con vocación hereditaria. La vocación hereditaria se acredita mediante las correspondientes partidas del Registro Civil o las parroquiales, en el caso de ser anteriores a la creación de aquél; con las partidas extranjeras debidamente legalizadas o con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declare el parentesco. Cuando se trata de la filiación legítima, es preciso acompañar también la partida de matrimonio del causante. Se ha decidido, igualmente, que el vínculo de parentesco con el causante de una sucesión, a los efectos de acreditar la vocación hereditaria, no puede probarse mediante información sumaria.

530. Declaratoria de herederos a) La declaratoria de herederos es el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carácter de heredero emergente de la ley. Dicha resolución, como se verá más adelante, no causa estado ni tiene eficacia de cosa juzgada por cuanto no constituye sentencia que ponga fin a una controversia, razón por la cual no descarta la posibilidad de que se incluyan nuevos herederos o de que se excluyan los que la declaratoria contiene. b) Lo expuesto explica las disposiciones contenidas en el CPN, en cuya virtud "la declaratoria de herederos se dictará sin perjuicio de terceros. Cualquier pretendiente podrá promover demanda 1146

impugnando su validez oexactitud, para excluir al heredero declarado, o para ser reconocido con él" (art. 702, párrs. 1º y 2º). Del mismo concepto surge que la declaratoria de herederos puede ser ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a petición de parte legítima, si correspondiere (CPN, art. 703). En este último supuesto, si no media oposición de los otros sucesores del causante, la ampliación procede, sin más trámite, dentro del mismo proceso. En cambio, si media oposición, el pretendiente debe promover juicio ordinario para establecer su calidad hereditaria y sólo después de dictada sentencia a su favor corresponde la ampliación de la declaratoria de herederos. Cuando se trata de la exclusión de algún heredero de la declaratoria dictada a su favor, la pretensión no puede sustanciarse dentro del proceso sucesorio, debiendo promoverse el correspondiente juicio ordinario. c) Dispone el art. 702, párr. 3º CPN, receptando la doctrina admitida por reiterada jurisprudencia, que aún sin decisión expresa, la declaratoria de herederos otorgará la posesión de la herencia a quienes no la tuvieren por el solo hecho de la muerte del causante (estos últimos son, únicamente, los ascendientes, los descendientes y el cónyuge: Cód. Civ., art. 2337). En consonancia con los principios contenidos en la ley de fondo, la jurisprudencia que ha inspirado al citado art. 702 tiene decidido que la declaratoria de herederos importa posesión hereditaria, puesto que esta última no es el acto material de entregar los bienes al heredero, sino la decisión de la autoridad por la cual, con el fin de dar publicidad a la transmisión, se reconoce el traspaso mortis causa y se otorga el título correspondiente. d) El art. 701 CPN puso fin a las discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales suscitadas con relación al reconocimiento de coherederos y, en concordancia con lo resuelto por diversos precedentes, determina que "los herederos mayores de edad que hubieran acreditado el vínculo conforme a derecho, podrán, por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen justificado sin que ello importe reconocimiento del estado de familia. Los herederos declarados podrán, en iguales condiciones, reconocer acreedores del causante". 1147

e) En cuanto a la nulidad de la declaratoria de herederos por defectos procesales, puede hacerse valer por vía de incidente cuando se funda, por ejemplo, en la incompetencia del juez; en haberse dictado de oficio en las actuaciones que sólo tienden a obtener la declaratoria de ausencia; etcétera. f) Disponía el art. 757 CPN, en su versión anterior a la ley 22.434, que "antes de ordenarse la inscripción en el registro de la propiedad de las hijuelas, declaratorias de herederos, o testamento, en su caso, deberá solicitarse certificado sobre las condiciones de dominio de los inmuebles". Esa norma suscitó criterios judiciales diversos con respecto a los bienes inmuebles ubicados fuera de la jurisdicción de la Capital Federal. En un comienzo, en efecto, la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que no haciendo el art. 757 distinción entre inmuebles ubicados en la Capital Federal o fuera de ella con anterioridad al libramiento de los exhortos de inscripción, era menester acompañar los certificados sobre las condiciones de dominio de tales bienes. Posteriormente se modificó ese criterio resolviéndose que a pesar de que el art. 757 no formulaba distinciones fundadas en el lugar de ubicación de los bienes, hallándose el recaudo previsto por dicha normaexigido también, con idéntico rigor, tanto por el art. 47 de la ley 17.417 cuanto por el art. 23 de la ley 17.801, y debiendo ésta, dado su carácter nacional, ser cumplida por los jueces del lugar del bien, resulta conveniente librar la rogatoria dejándose constancia expresa de que se supedita la inscripción al cumplimiento de lo prescripto por la segunda de las leyes citadas, pues de ese modo se evita la exigencia de un doble certificado y el traslado de documentación de una a otra circunscripción, al tiempo que se posibilita la inscripción de las hijuelas, declaratorias de herederos y testamentos en un tiempo menor entre la expedición de los certificados y la efectivización de aquélla. La ley 22.434 se ajustó a esta última doctrina al acordar al art. 730 (ex 757) CPN la siguiente redacción: "Antes de ordenarse la inscripción en el registro de la propiedad de las hijuelas, declaratoria de herederos, o testamento en su caso, deberá solicitarse certificación acerca del estado jurídico de los inmuebles según las constancias registrales. Si se tratare de bienes situados 1148

en otra jurisdicción, en el exhorto u oficio se expresará que la inscripción queda supeditada al cumplimiento de las disposiciones establecidas en las leyes registrales". De acuerdo con lo dispuesto por el art. 137 RJNC, a los fines de la inscripción de la declaratoria en el Registro de la Propiedad la secretaría actuaria expedirá testimonio de ella, el que debe ser acompañado de la "Minuta universal", de acuerdo con el modelo que dicho precepto consigna, en el que corresponde enunciar los datos que en él se enumeran. g) El dictado de la declaratoria de herederos hace cesar la intervención del ministerio público en el juicio sucesorio (CPN, art. 693).

§ IV. SUCESIÓN TESTAMENTARIA(5)

531. Procedencia Para que el proceso sucesorio tramite como testamentario es preciso, como ya se destacó, que exista un testamento; que éste sea válido en cuanto a sus formas de acuerdo con la ley argentina o extranjera, en su caso; que contenga institución de heredero y que el testador haya dispuesto de la totalidad de sus bienes.

sucesorio, si conoce la existencia de aquél debe presentarlo en el caso de tenerlo en su poder, o indicar el lugar donde se encuentra, si lo sabe. b) Distinto es el procedimiento a seguir según se trate de testamento por acto público o de testamento ológrafo o cerrado. En el primer caso, el juez debe disponer la notificación personal de los herederos instituidos, de los demás beneficiarios y del albacea, para que se presenten dentro de treinta días; pero si se ignorase el domicilio de estas personas, se procederá en la forma dispuesta en el art. 145 (CPN, art. 707), es decir que se los notificará por edictos. El Código Civil y Comercial eliminó el testamento cerrado. Sin perjuicio de ello y dado que el proceso sucesorio se rige por la ley de la fecha del fallecimiento del causante (art. 2644), se mantienen las referencias a esta forma testamentaria para los casos en que corresponda su aplicación. c) Cuando se trata de testamentos ológrafos o cerrados, ese trámite está precedido de otros que se analizarán seguidamente. Si el testamento es ológrafo, es decir, íntegramente escrito de puño y letra por el testador, quien lo presente debe ofrecer dos testigos para que reconozcan la firma y letra de aquél, debiendo el juez señalar audiencia a la que corresponde citar a los beneficiarios y a los presuntos herederos cuyos domicilios sean conocidos (CPN, art. 704, párrs. 1º y 2º). Si, en cambio, se trata de testamento cerrado, el juez convocará a audiencia, a la que citará al escribano y testigos (CPN, art. 704, párr. 2º). Cuando el testamento ológrafo se acompañe en sobre cerrado, en la mencionada audiencia el juez lo abrirá en presencia del secretario (CPN, art. 704, párr. 3º).

a) Dispone el art. 689, párr. 2º CPN que cuando el causante hubiese hecho testamento, quien solicita la apertura del proceso

d) En los casos precedentemente mencionados, reconocida por los testigos la letra y firma del testador o bien por el escribano y los testigos sus propias firmas y la del testador puestas en la cubierta de un testamento cerrado, el juez rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento y designará un escribano para que lo protocolice (art. 705). La protocolización, cuyo principal efecto consiste en convertir al testamento en documento público, es una actuación preparatoria tendiente a reunir los elementos

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532. Procedimiento

necesarios para la iniciación del proceso sucesorio. En cuanto a la designación de escribano, la jurisprudencia ha resuelto que se trata de una facultad privativa del juez, con exclusión de la voluntad del testador. e) "Si reconocida la letra y la firma del testador por los testigos —dice el art. 706 CPN—, se formularen objeciones sobre el cumplimiento de las formalidades prescriptas, la cuestión se sustanciará por el trámite de losincidentes". Esta norma contempla la oposición a la protocolización fundada en causas meramente formales, porque si las objeciones se refieren a la validez intrínseca del testamento, ellas deben ser objeto de debate en el correspondiente proceso ordinario. f) Ya se ha visto que presentado el testamento, o protocolizado, en su caso, el juez debe proceder en la forma prevista en el art. 707 CPN, a que se ha hecho referencia más arriba. En la misma providencia a que alude esta norma el juez debe también pronunciarse sobre la validez del testamento, cualquiera que fuere su forma, lo que importará otorgar la posesión de la herencia a los herederos que no la tuvieren de pleno derecho (CPN, art. 708). En este estado del proceso sucesorio cesa la intervención del ministerio público (CPN, art. 693). Todas estas pautas deberán hoy ser ponderadas a la luz del art. 2339 del Cód. Civ. y Com., que establece al respecto "Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar donde se encuentre. Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso contencioso".

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§ V. HERENCIA VACANTE(6)

533. Concepto "Vencido el plazo establecido en el art. 699 o, en su caso, la ampliación que prevé el art. 700 —dice el art. 733 CPN—, si no se hubiesen presentado herederos o los presentados no hubieren acreditado su calidad de tales, la sucesión se reputará vacante y se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese momento será parte". El art. 3539 del derogado Cód. Civ. establecía que "cuando después de citados por edictos durante treinta días a los que se crean con derecho a la sucesión, o después de pasado el término para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se hubiese presentado, la herencia se reputará vacante". Si bien el art. 733 CPN sólo prevé la hipótesis de que vencido el plazo de la publicación de edictos o, en su caso, la ampliación del plazo contemplada en el art. 700, no se haya presentado ningún heredero o que no hayan acreditado su calidad de tales los que se hubiesen presentado, comprende, implícitamente, el supuesto de renuncia a la herencia. El art. 2441, Cód. Civ. y Com. incorpora el supuesto del que el causante no haya distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.

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534. Procedimiento a) La reputación de vacancia importa, simplemente, la presunción de que el causante carece de parientes con vocación hereditaria o de que no tiene herederos testamentarios o que no ha distribuido —como se señalara— la totalidad de los bienes mediante legados. En consecuencia, se trata de un período provisional durante el cual se deben inventariar y avaluar los bienes, así como también pagarse las deudas de la sucesión, para todo lo cual es preciso designar un curador cuyo nombramiento debe recaer en el representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes. Así lo dispone el art. 733, in fine CPN en concordancia con lo que establece el art. 6º de la ley 4124 (reproducido en este aspecto por el art. 1º de la ley 17.944). El art. 2441, Cód. Civ. y Com. reza: "Declaración de vacancia. A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados. Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes. La declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial". Asimismo, se señala que "el curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las deudas y legados, previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes" (art. 2442).

"Los derechos y obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la declaración de vacancia y sus efectos —prescribe el art. 735 CPN— se regirán por el Código Civil, aplicándose supletoriamente las disposiciones sobre administración de la herencia contenidas en el capítulo cuarto". d) Si después de declarada vacante una herencia se presentaren herederos o éstos hubiesen acreditado su carácter de tales con posterioridad a dicha declaración, la autoridad encargada de recibir la herencia vacante deberá devolver a aquéllos los bienes en el estado en que se encuentren. La jurisprudencia ha decidido que en estos casos los frutos no son restituibles por tratarse de un poseedor de buena fe y no de un mero tenedor. En cambio, debe restituirse al heredero el producido de las ventas que se hubiesen efectuado o el dinero transferido a favor de la autoridad que recibió la herencia vacante, pero este dinero no devengará intereses. Tales criterios están hoy en la letral de Cód. Civ. y Com.: "Concluida la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponde. Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe" (art. 2443).

§ VI. ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA(7)

b) "El inventario y avalúo —dice el art. 734 CPN— se practicarán por peritos designados a propuesta de laautoridad encargada de recibir las herencias vacantes; se realizarán en la forma dispuesta en el capítulo quinto". Es decir que les es aplicable lo expuesto infra, nº 538 y 539. c) La declaración de vacancia, a diferencia de la reputación, comporta el reconocimiento definitivo de que el causante carece de herederos legítimos y testamentarios y supone el pago de todas las deudas, la percepción de los créditos, e incluso la venta o adjudicación de los bienes. 1153

535. Medidas preliminares a) La administración de la herencia comprende el conjunto de actos y diligencias conservatorias de los bienes del causante que es necesario cumplir desde la apertura de la sucesión hasta que se desintegre la comunidad hereditaria por partición o venta. Dentro de 1154

ella cabe no sólo la administración propiamente dicha, sino también la adopción de ciertas medidas preliminares de seguridad, entre las que se cuenta la designación de un administrador provisional, previa a la del definitivo. Esta última será analizada seguidamente. b) Una vez abierto el proceso sucesorio, "a petición de parte interesada, o de oficio, en su caso —prescribe el art. 690, párr. 2º CPN—, el juez dispondrá las medidas que considere convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del causante. El dinero, los títulos, acciones y alhajas se depositarán en el banco de depósitos judiciales. Respecto de las alhajas se adoptará la misma medida, salvo que los herederos decidieren que quedaren bajo su custodia". c) La designación de administrador también puede tener lugar con anterioridad a la declaratoria de herederos o a la aprobación del testamento. Tal designación reviste carácter provisional y quien desempeñe el cargo lo hará hasta que se nombre al administrador definitivo. El CPN dispone en tal sentido que el juez, a pedido de parte, puede fijar una audiencia para designar administrador provisional (art. 692), recogiendo así lo que con anterioridad a su sanción había resuelto la jurisprudencia de los tribunales de la Capital. Se refiere también dicha norma a quiénes pueden desempeñar ese cargo, estableciendo que el nombramiento recaerá en el cónyuge supérstite o en el heredero que prima faciehubiere acreditado mayor aptitud para ello. El juez únicamente puede nombrar a un tercero cuando no concurran estas circunstancias.

Dicha audiencia se notificará por cédula a los herederos y legatarios de parte alícuota en su caso, así como a los funcionarios que corresponda (CPN, art. 697). b) "Si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación de administrador —dice el art. 709 CPN—, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento". De manera que de no existir acuerdo unánime entre los herederos para la designación de administrador, el cargo debe ser discernido por el juez al cónyuge supérstite, cuya preferencia, al respecto, obedece al mayorinterés que supone su calidad de socio en la sociedad conyugal. Si no existe cónyuge, o si éste renuncia, o descartada la posibilidad de su nombramiento por inhabilidad física o moral (esto último ocurriría, v.gr., si mediase separación de hecho sin voluntad de unirse) la designación se resuelve por simple predominio de la mayoría. Sin embargo, el Código acuerda al juez la facultad de no efectuar la designación propuesta por la mayoría cuando se invoquen motivos especiales que resulten aceptables a su criterio. En este caso el nombramiento puede recaer en un extraño, pero como se trata de una medida de excepcional gravedad, sólo puede adoptarse cuando realmente medien motivos especiales que hagan inconveniente la designación de un heredero, como sería por ejemplo una extrema enemistad entre ellos o la falta de idoneidad o de honorabilidad de todos, a juicio del magistrado. c) Una vez efectuado el nombramiento, el administrador debe aceptar el cargo ante el secretario y ser puesto en posesión de los bienes de la herencia por intermedio del oficial de justicia, debiéndose expedir testimonio de su designación (CPN, art. 710).

536. Designación de administrador definitivo a) Una vez dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el testamento, el juez debe convocar a unaaudiencia con el objeto de designar administrador definitivo, inventariador y tasador y de efectuar los demás nombramientos que fueren procedentes. 1155

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537. Facultades, deberes y retribución del administrador

en expediente separado, cuando la importancia y complejidad de aquélla así lo aconsejaren".

a) El administrador de la sucesión reviste el carácter de un mandatario general (Cód. Civ. y Com., art. 1319 y ss.), cuya actuación, por lo tanto, no puede exceder del ámbito señalado por el art. 1324 Cód. Civ. y Com. La jurisprudencia anterior a la vigencia del CPN resolvió que el administrador sólo se hallaba facultado para realizar actos de índole conservatoria, como ser percibir alquileres, pagar impuestos tratándose de un establecimiento comercial que integra el haber hereditario, pagar los sueldos del personal y reponer mercaderías, siempre que ello no implique hacer innovación u operaciones de importancia, etcétera. También decidió que no podía realizar acto alguno que signifique disposición de bienes (venta de bienes, celebración de contratos, etc.) ni estar en juicio en representación de la sucesión (sea ésta actora o demandada) sin autorización judicial, salvo que se tratare de demandar el cobro de alquileres o el desalojo de algún inmueble de la sucesión, pues tales demandas no comportan actos de disposición, sino de simple conservación. De acuerdo con estos precedentes, el art. 712 CPN regula las facultades del administrador en los siguientes términos: "El administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos conservatorios de los bienes administrados. Sólo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración. En cuanto a los gastos extraordinarios se estará a lo dispuesto en el art. 225, inc. 5º. No podrá arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos. Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podrá ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha autorización, pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata".

c) El administrador de la sucesión debe rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos hubiere acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final (CPN, art. 713, párr. 1º). Las cuentas trimestrales se pondrán en secretaría por cinco días y la final por diez días, notificándoseles por cédula a los interesados. Si no son observadas, el juez las aprobará, si correspondiere; en caso de mediar observaciones, éstas se sustanciarán por el trámite de los incidentes (CPN, art. 713, párr. 2º). La falta de presentación de las cuentas dentro del plazo que corresponda es susceptible de hacer incurrir al administrador en responsabilidad por el pago de las costas ocasionadas por la demora y puede, también, constituir causal de remoción. Por último, la rendición de cuentas debe ser clara y detallada, con referencia concreta a los documentos que la respaldan, y que corresponde agregar al expediente.

b) Como arbitrio tendiente a evitar complicaciones en la sustanciación de la causa principal, el art. 711 CPN dispone que "las actuaciones relacionadas con la administración tramitarán

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d) En el caso de que el administrador deba ser sustituido, para la designación del que lo reemplace debe observarse lo dispuesto en el art. 709 (CPN, art. 714, párr. 1º) (supra, nº 536). El administrador puede ser removido, de oficio o a pedido de parte, cuando su actuación importe mal desempeño del cargo, y la remoción se sustanciará por el trámite de los incidentes. Así lo establece el art. 714 CPN, el que agrega que "si las causas invocadas fueren graves y estuviesen, prima facie, acreditadas, el juez podrá disponer su suspensión y reemplazo por otro administrador. En este último supuesto, el nombramiento se regirá por lo dispuesto en el art. 709". e) El administrador tiene derecho al cobro de una remuneración cuando ha sido designado judicialmente. Pero la percepción de honorarios con carácter definitivo está subordinada a la rendición y aprobación de la cuenta final de la administración. En el caso de que ésta excediere de seis meses, puede ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las 1158

que deben guardar proporción con el monto aproximado del honorario total (CPN, art. 715). A su vez, el art. 15 de la ley 21.839 establece que para la regulación de honorarios del administrador judicial en juicios voluntarios, contenciosos y universales, en principio serán aplicadas las pautas del art. 7º, 1ª parte, sobre el monto de las utilidades realizadas durante su desempeño, aunque dicha norma agrega que en circunstancias especiales, cuando el honorario resultante fuere un monto excesivamente elevado o reducido, podrá aplicarse el criterio consistente en tener en cuenta, total o parcialmente, además de las pautas del art. 6º, el valor del caudal administrado o ingresos producidos y el lapso de actuación.

2º) Cuando se hubiere nombrado curador de la herencia. 3º) Cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos. 4º) Cuando correspondiere por otra disposición de la ley. Fuera de estos casos, las partes pueden sustituir el inventario por la denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar, si existen incapaces.

539. Inventario

§ VII. INVENTARIO Y AVALÚO(8)

538. Concepto a) Llámase inventario a la operación consistente en la individualización y descripción de los bienes relictos, y avalúo a la diligencia complementaria mediante la cual se determina el valor de cada uno de esos bienes al tiempo de practicarse el inventario. El inventario y el avalúo tienen por objeto posibilitar la distribución proporcional de los bienes de la herencia entre los sucesores y, en su caso, servir de base para la liquidación del impuesto a la herencia. b) Conforme a lo dispuesto en el art. 716 CPN, tanto el inventario como el avalúo deben hacerse judicialmente en los siguientes casos: 1º) A pedido de un heredero que no haya perdido o renunciado el beneficio de inventario. 1159

a) En relación con el inventario, el CPN formula una distinción según se trate del provisional y del definitivo. Luego de disponer que el inventario se practicará en cualquier estado del proceso, siempre que lo solicite alguno de los interesados (herederos, ministerio pupilar, acreedores de la herencia o de los herederos), agrega que el que se practique antes de dictarse la declaratoria de herederos o de aprobarse el testamento, tendrá carácter provisional (art. 717). El inventario definitivo se hará, en cambio, luego de cumplidos esos actos, aunque con la conformidad de los interesados puede asignarse tal carácter al inventario provisional, o admitirse el que presenten aquéllos, salvo que existiesen incapaces o ausentes (CPN, art. 718). b) Con excepción del caso en que procede la sustitución del inventario por la denuncia de bienes (CPN, art. 716, párr. 2º), el inventario debe ser efectuado por un escribano que se propondrá en la audiencia a que se refiere el art. 697 del CPN, o en otra, si en ella nada se hubiese acordado al respecto (CPN, art. 719, párr. 1º). c) Para la designación basta la conformidad de la mayoría de los herederos presentes en el acto, y si no la hubiere, el juez nombrará al inventariador (art. 719, párr. 2º). Éste debe ser un escribano público, aunque no tenga registro.

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Si los bienes que se han de inventariar se hallan fuera del lugar donde tramita el proceso sucesorio, se comisionará al juez de la localidad donde se encuentren (CPN, art. 720), lo que se efectuará mediante oficio oexhorto. La norma no descarta la posibilidad de que los interesados se pongan de acuerdo para designar a un escribano de la localidad, quien deberá aceptar el cargo ante el juez del lugar. d) El art. 721 CPN dispone que para la formación del inventario se debe notificar por cédula a las partes y a los acreedores y legatarios, haciéndoles saber el lugar, día y hora de la realización de la diligencia, la que se llevará a cabo con intervención de las partes que concurran (párrs. 1º y 2º). Agrega la norma que el acta contendrá la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúa la denuncia, y que si hubiese títulos de propiedad, sólo se hará una relación sucinta de su contenido (párr. 3º). De manera, pues, que no sólo deben inventariarse los bienes muebles, semovientes y documentos del causante, señalándose todas las circunstancias que contribuyan a individualizarlos, sino también los inmuebles, respecto de los cuales corresponde extraer de los títulos pertinentes los datos esenciales. El acta de la diligencia debe ser firmada por los comparecientes, debiéndose dejar constancia en ella de las observaciones o impugnaciones que formulen los interesados, así como también de su negativa a firmar, si ello ocurriese, lo que no afectará la validez de la diligencia (CPN, art. 721, párrs. 4º y 5º). Interesa aclarar que no es indispensable que las impugnaciones o reclamaciones se formulen en el acto delinventario, pues como éste no prejuzga sobre el dominio de los bienes ni causa estado sobre la condición jurídica de ellos, la inclusión o exclusión de bienes puede ser cuestionada por los interesados en la forma prevista en los arts. 724 y 725 CPN a la que se hará referencia más adelante.

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540. Avalúo a) De acuerdo con lo dispuesto por el art. 722 CPN sólo corresponde valuar los bienes inventariados y siempre que resulte posible, ambas diligencias —inventario y avalúo— deben realizarse simultáneamente. El o los peritos que hayan de efectuar la valuación se designan de acuerdo con lo establecido para el inventariador, es decir que se nombrará al o a los propuestos por la mayoría de los herederos presentes en el acto y, en su defecto, los designará el juez. Pueden ser recusados por las causas establecidas para los peritos (supra, nº 276). b) Cuando los bienes a tasar sean inmuebles se les podrá asignar el que consigne la valuación fiscal; si se trata, en cambio, de títulos y acciones, podrá establecerse el valor de la cotización del mercado de valores. En ambos casos se requiere conformidad de las partes. Cuando la valuación verse sobre los bienes de la casa habitación del causante se puede prescindir de la designación de peritos y sustituirse por declaración jurada de los interesados (CPN, art. 723). Es preciso señalar que cuando se trata de bienes inmuebles, la tasación debe ser efectuada por perito que tenga título de ingeniero o arquitecto. Para valuar los bienes muebles o semovientes el nombramiento puede recaer en un martillero público o en un rematador de haciendas, respectivamente. En el supuesto de que el avalúo deba hacerse sobre títulos y acciones, sólo cabe designar perito si aquéllos no se cotizan en Bolsa, pues en caso contrario la tasación puede reemplazarse por un informe de la Bolsa de Comercio. Si, finalmente, corresponde establecer el valor de la cuota o participación del causante en alguna sociedad, procede la designación de un perito contador para que realice la compulsa de los libros y papeles de aquélla. Como en el caso del inventario (supra, nº 539), no es imprescindible que el avalúo sea realizado con laintervención de peritos cuando media acuerdo entre los interesados y conformidad del ministerio pupilar, siexistieren incapaces.

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541. Impugnaciones al inventario y al avalúo a) Una vez realizados el inventario y el avalúo se agregan al proceso y se los pone de manifiesto en la secretaría por cinco días, debiendo las partes ser notificadas por cédula. Si venciere el plazo sin que se haya deducido oposición, ambas operaciones se aprobarán sin más trámite (CPN, art. 724). b) Distinto es el procedimiento a observar según que la oposición se formule contra el inventario o contra el avalúo. En el primer caso, las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario debe sustanciarse por el trámite de los incidentes. Por otra parte, la aprobación del inventario no constituye impedimento para que, en el momento en que se compruebe que algún bien pertenece a la sucesión, se pida su inclusión, ni para que algún heredero que no haya consentido la aprobación del inventario, o tercero, demande la exclusión. Corresponde aclarar, asimismo, que si algún bien no ha podido inventariarse por encontrarse en poder de un tercero, los herederos deben deducir demanda por reivindicación en juicio ordinario. Igualmente procede la vía incidental si las observaciones se refiriesen a la validez formal del inventario. c) "Si las observaciones versaren sobre el avalúo —expresa el art. 725, párr. 2º CPN—, se convocará aaudiencia a los interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestión promovida, resolviendo el juez lo que correspondiere". Agrega el párr. 3º de la misma norma que si no comparece a la audiencia quien dedujo la oposición, se lo tendrá por desistido, con costas, y si quien no asiste es el perito, éste pierde el derecho a cobrar honorarios por los trabajos practicados, cualquiera que sea la resolución que se dicte respecto de las impugnaciones. Si las observaciones requiriesen por su naturaleza, una sustanciación más amplia que la de la simple convocación a 1163

una audiencia, la cuestión tramitará por juicio sumario o por incidente y lo que al respecto resuelva el juez será irrecurrible (CPN, art. 725, párr. 4º). En el supuesto de que se haga lugar a la oposición deducida contra el avalúo, el juez puede ordenar una retasa (como lo preveía el derogado Cód. Civ., art. 3466).

§ VIII. DIVISIÓN DE LA HERENCIA(9)

542. La partición: concepto y clases a) La partición es el acto mediante el cual, al ponerse fin a la comunidad hereditaria, la parte alícuota que tiene cada heredero sobre el total de los bienes relictos se transforma en una porción concreta, físicamente determinada, y de propiedad exclusiva del heredero a quien ha sido adjudicada. b) Supone, desde luego, la existencia de más de un heredero y, no interviniendo el ministerio de menores, se trata de un acto facultativo, pues en tal caso los interesados pueden en cualquier estado del juicio apartarse del procedimiento y adoptar los acuerdos que crean convenientes, incluso el de permanecer indefinidamente en estado de indivisión. c) "Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces—prescribe el art. 2369, Cód. Civ. y Com.—, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial". Se sigue de dicha norma que siendo todos los herederos capaces, la partición puede ser extrajudicial. Pero para que esta forma de partición sea viable no basta que así lo disponga la mayoría, sino que debe mediarunanimidad entre los herederos. 1164

Tal es lo que con anterioridad a la sanción de la ley 17.711 había decidido la jurisprudencia. Corresponde tener presente, asimismo, que a partir de la vigencia de la ley 17.711 debían ser hechas por escritura pública "las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión" (derogado Cód. Civ., art. 969 y 1184, inc. 2º). Tal era, por otra parte, lainterpretación que formulaba la jurisprudencia, fundándose en lo dispuesto en los arts. 2698 y 3472 del derogado Cód. Civ. d) Es en cambio obligatoria la partición judicial, según el art. 2371 Cód. Civ. y Com.: 1) si hay copartícipesincapaces, con capacidad restringida o ausentes. Lo cual, empero, no implica que la partición pueda ser efectuada sin la intervención de peritos partidores, mediando la conformidad del asesor de menores, siempre que, una vez efectuada aquélla, sea sometida a la homologación judicial; 2) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente. Se trata de los acreedores del causante o de los herederos, y de los legatarios, siendo la finalidad de esta norma evitar que aquellos sean defraudados en la formación de los lotes; 3) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente. e) En concordancia con esos principios, el CPN dispone en el art. 726 que "una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo, podrán formular la partición y presentarla al juez para su aprobación. Podrán igualmente solicitar que se inscriba la declaratoria de herederos o el testamento. En ambos casos, previamente se pagará el impuesto de justicia, gastos causídicos y honorarios, de conformidad con lo establecido en este Código y en las leyes impositivas y de aranceles. No procederá la inscripción si mediare oposición de acreedores o legatarios". f) Importa destacar, finalmente, que cuando el acervo hereditario se halla constituido únicamente por dinero efectivo o títulos, la partición es innecesaria, bastando que los interesados realicen una simple cuenta de distribución. 1165

543. Designación del partidor a) El Código derogado preveía que el nombramiento de partidor debía efectuarse en una junta a la que eran convocadas las partes con el objeto de nombrar contador (art. 668). No obstante ello, generalmente se designaba a un abogado para llevar a cabo la partición, pues ésta requiere, primordialmente, el conocimiento de las normas jurídicas que disciplinan la transmisión hereditaria. El CPN, apartándose de la norma citada, dispone que el partidor debe tener título de abogado, con lo cual vino a consagrar lo que constituía una antigua práctica. b) El partidor debe ser nombrado en la forma dispuesta para el inventariador (art. 727), es decir, en laaudiencia prevista en el art. 697, o en otra, si en ella nada se hubiese acordado al respecto, bastando, para la designación, la conformidad de la mayoría de los herederos presentes en el acto. Debe entenderse, sin embargo, que el juez puede desechar la designación propuesta por la mayoría en el supuesto de mediar circunstancias excepcionales, como podría ser la falta de honorabilidad o la incompetencia del partidor propuesto. Aunque el CPN nada dice sobre el punto, el partidor es recusable en la misma forma que los demás peritos, por lo que rigen, a su respecto, las reglas generales (supra, nº 276). Corresponde señalar, por último, que si la designación del partidor fue hecha por el juez, puede ser dejada sin efecto por acuerdo unánime de los herederos. Si, en cambio, la designación proviene de la mayoría, ésta puede disponer el reemplazo del perito. c) "El partidor —prescribe el art. 728 CPN— deberá presentar la partición dentro del plazo que el juez fije, bajo apercibimiento de remoción. El plazo podrá ser prorrogado si mediare pedido fundado del partidor o de los herederos".

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544. Forma de efectuar la partición a) Con el objeto de evitar eventuales observaciones, y de facilitar la aprobación de la cuenta particionaria, prescribe el art. 729 CPN que "para hacer las adjudicaciones, el perito, si las circunstancias lo requirieren, oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones. Las omisiones en que incurrieren deberán ser salvadas a su costa". No es éste, sin embargo, un trámite esencial, pues los interesados cuentan siempre con la posibilidad de impugnar la cuenta particionaria en la oportunidad prevista en el art. 731 CPN (infra, nº 545). Para practicar la partición de los bienes hereditarios el partidor puede retirar el expediente de la secretaría, bajo su responsabilidad, debiendo devolverlo dentro del plazo que el juez le fije (CPN, art. 127, inc. 2º).

El líquido partible es el saldo que corresponde distribuir entre los herederos una vez fijados el activo y el pasivo de la sucesión. La división es la operación mediante la cual se determina el haber de cada heredero, de conformidad con las normas contenidas en el Cód. Civ. y Com. y, en su caso, con las cláusulas testamentarias. Las adjudicaciones, finalmente, se realizan mediante la confección de las llamadas hijuelas, en las cuales seindican los bienes que corresponden a cada heredero hasta cubrir el valor de su respectivo haber.

545. Exhibición, aprobación, impugnación y cumplimiento de la cuenta particionaria a) "Presentada la partición —expresa el art. 731, párr. 1º CPN— , el juez la pondrá de manifiesto en la secretaría por diez días. Los interesados serán notificados por cédula".

b) La cuenta particionaria consta de seis partes: 1º) Los antecedentes o prenotados; 2º) El cuerpo general de bienes; 3º) Las bajas comunes; 4º) El líquido partible; 5º) La división; 6º) Las adjudicaciones. Los antecedentes o prenotados constituyen una relación sintética de las constancias fundamentales del juicio sucesorio (fecha de iniciación, constancia de las publicaciones efectuadas; transcripción de la declaratoria de herederos o de las cláusulas testamentarias; etc.). El cuerpo general de bienes consiste en la relación detallada de los bienes y créditos que integran el activo de la sucesión, debiéndose realizar sobre la base del inventario y avalúo. Las bajas comunes se hallan representadas por el pasivo de la sucesión (deudas de ésta y del causante, gastos del juicio sucesorio y honorarios profesionales que se hayan declarado a cargo de todos los herederos).

b) Vencido dicho plazo sin que se haya formulado oposición, el juez, previa vista al ministerio pupilar, si correspondiere, aprobará la cuenta particionaria, sin recurso, salvo que violare normas sobre división de la herencia o hubiere incapaces que pudieren resultar perjudicados. Sólo será apelable la resolución que rechace la cuenta (CPN, art. 731, párrs. 2º y 3º). Sin embargo, la providencia mediante la cual se aprueba la cuenta particionaria únicamente produce efectos de cosa juzgada en sentido formal, por cuanto, haya habido o no oposición, aquélla es impugnable por nulidad, en juicio ordinario que debe tramitar ante el juez de la sucesión (Cód. Civ. y Com., arts. 2336 y 2643), en el supuesto de incapacidad de alguna de las partes o en razón de haberse excluido a algún heredero por dolo, violencia o simulación. La aprobación de la cuenta tampoco obsta a que ella sea ampliada en la hipótesis de que aparezcan nuevos bienes de la sucesión.

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c) Cuando se haya deducido oposición, el juez citará a audiencia a las partes, al ministerio pupilar, en su caso, y al

partidor, para procurar el arreglo de las diferencias. Dicha audiencia tendrá lugar cualquiera que sea el número de interesados que asista, pero si quien ha impugnado la cuenta particionaria deja de concurrir, se lo tendrá por desistido, con costas. Si quien no asiste es el perito, éste perderá su derecho a los honorarios. En caso de que los interesados no se pusieren de acuerdo, el juez resolverá dentro de los diez días de celebrada laaudiencia (CPN, art. 732).

es menester gravar al predio con una servidumbre de paso. A esta situación se refiere expresamente el art. 2375, Cód. Civ. y Com. AB INTESTATO AB INTESTATO 

d) Una vez aprobada la cuenta particionaria, si existen bienes inmuebles corresponde disponer la inscripción de las hijuelas, previo pedido de certificado sobre las condiciones de dominio de aquellos. Cuanto se trate de bienes situados en otra jurisdicción, en el exhorto u oficio se debe expresar que la inscripción queda supeditada al cumplimiento de las disposiciones establecidas en las leyes registrales (CPN, art. 730).

546. Venta de los bienes sucesorios a) La venta de los bienes sucesorios constituye también una forma de concretar la división de la herencia. Cualquiera que sea la naturaleza de los bienes no se presenta problema alguno cuando todos los herederos, de común acuerdo, deciden la venta de aquellos a fin de distribuirse luego el dinero que se obtenga. Pero cuando se trata de bienes divisibles, cada uno de los herederos puede pedir que la partición se haga en especie, careciendo de relevancia el hecho de que la mayoría de los herederos haya acordado lo contrario. Tal solución ha sido consagrada, por lo demás, en el art. 2374, Cód. Civ. y Com. Sin embargo, aun cuando la división en especie sea posible, corresponde disponer la venta de los bienes relictos en el supuesto de que aquella resulte económicamente desventajosa, lo que ocurre, por ejemplo, cuando la división provoca una disminución del valor venal o de la renta de los bienes, o cuando, para efectuarla,

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CAPÍTULO XXXVIII - PROCESO ARBITRAL SUMARIO: I. GENERALIDADES: 547. Concepto.— 548. Clases de arbitraje.— 549. Naturaleza jurídica del arbitraje.— 550. Objeto del arbitraje.— 551. Capacidad.— 552. Cláusula compromisoria.— II. EL COMPROMISO ARBITRAL: 553. Concepto.— 554. Forma.— 555. Contenido.— 556. Extinción.— III.DESIGNACIÓN, RESPONSABILIDAD Y DERECHOS DE LOS ÁRBITROS Y AMIGABLES COMPONEDORES: 557. Formas de designación.— 558. Capacidad.— 559. Aceptación del cargo.— 560. Responsabilidad.— 561. Honorarios.— IV. CONSTITUCIÓN Y ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:562. Constitución del tribunal.— 563. Procedimiento.— 564. Recusación.— V. EL LAUDO: 565. Concepto.— 566. Plazo.— 567. Contenido del laudo.— 568. Mayoría para laudar.— 569. Costas.— 570. Ejecución del laudo.— VI. IMPUGNACIÓN DEL LAUDO: 571. Generalidades.— 572. Interposición y 1171

sustanciación de los recursos.— 573. Decisión de los recursos.— 574. Demanda de nulidad.— VII. PERICIA ARBITRAL:575. Concepto.— 576. Procedimiento.

§ I. GENERALIDADES(1)

547. Concepto a) Oportunamente se expresó que junto con el proceso judicial, que constituye el proceso por antonomasia, la ley admite la posibilidad de que las partes sometan la decisión de sus diferencias a uno o más jueces privados, a los cuales se denomina árbitros o amigables componedores (o arbitradores) según que, respectivamente, deban o no sujetar su actuación a formas determinadas y fallar con arreglo a las normas jurídicas (supra, nº 35). b) Tal posibilidad sustenta la configuración de un proceso arbitral cuyo objeto puede estar constituido, con lasexcepciones que más adelante se puntualizarán, por cualquier género de pretensiones, aun de aquellas que ya hubiesen sido planteadas ante un tribunal de justicia y cualquiera sea el estado en que se encuentre el correspondiente proceso (CPN, art. 736, párr. 1º). c) Como también se destacó supra, nº 35, es ajena a los árbitros y amigables componedores la función procesal voluntaria, pues el art. 737 CPN, en tanto autoriza a someter a la decisión arbitral "toda cuestión entre partes", alude claramente al planteamiento de

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un conflicto y descarta, por consiguiente, la posibilidad de utilizar el arbitraje para decidir peticiones extracontenciosas. d) Finalmente, si bien los árbitros y amigables componedores ejercen, como se verá, actividad jurisdiccional, carecen del poder de decretar medidas de ejecución, las cuales deben ser cumplidas por intermedio de los jueces ordinarios, a requerimiento de aquéllos (CPN, art. 753). e) El Código Civil y Comercial vino a regular, en los arts. 1649 a 1665 el contrato de arbitraje previendo reglas de trámite que habrán de ser armonizadas con las que obran en el CPN.

548. Clases de arbitraje a) El arbitraje puede clasificarse atendiendo, por una parte, a su origen y, por otra parte, a las formas y almodo en que deben dirimirse las cuestiones que a aquél se someten. b) Desde el punto de vista de su origen, el arbitraje puede ser voluntario u obligatorio. Es voluntario cuando las partes, espontáneamente, se someten a él mediante la celebración de un compromiso sin que exista, como antecedente, un acuerdo de voluntades en el que se haya estipulado la exigibilidad de dicho acto. Es, en cambio, obligatorio, cuando la celebración del compromiso arbitral es exigible en virtud de una disposición de la ley que lo impone (arbitraje obligatorio legal) o de un convenio anterior (cláusula compromisoria o convención preliminar de compromiso) en el cual las partes lo han previsto como medio de solucionar sus diferencias (arbitraje obligatorio convencional). Constituyen ejemplos de arbitraje obligatorio legal los contemplados, v.gr., en el art. 1627 del derogado Cód. Civ. con referencia a la determinación del precio de un trabajo o servicio que sea de la profesión o modo de vivir de quien lo haya realizado y cuyo monto no se hubiese convenido; en los arts. 179, 180 y 182 del derogado Cód. Com. en relación, respectivamente, con 1173

la indemnización resultante de la pérdida, extravío o disminución del valor de los efectos que son objeto del contrato de transporte terrestre, o con la determinación del estado de esos efectos al tiempo de la entrega; en el art. 5º de la ley 17.418, relativo a la eventual incidencia en la celebración del contrato de seguro, del conocimiento, por parte del asegurador, de alguna declaración falsa o reticencia del asegurado; etcétera. Atendiendo a la forma y al modo en que deben sustanciarse y decidirse las cuestiones sometidas a arbitraje, éste puede clasificarse sobre la base de que sea realizado por árbitros de derecho (árbitros iuris) o por amigables componedores. La diferencia existente entre ambas categorías reside en que mientras que los primeros deben observar el procedimiento del juicio ordinario o del juicio sumarísimo, salvo que las partes hubiesen convenido otro, y el laudo que dicten coincide, en cuanto a sus formas y contenido, con las sentencias judiciales (CPN, arts. 751 y 754), los segundos pueden proceder sin sujeción a formas legales, respetando naturalmente el derecho de defensa de las partes, y fallar según su saber y entender (CPN, art. 769). Ademásexiste entre esas dos clases de arbitraje otras diferencias a las cuales se hará referencia más adelante. Corresponde destacar que el CPN resuelve el problema consistente en determinar, frente a la ausencia de estipulaciones en el compromiso, cuál de dichas modalidades del arbitraje debe ser observada. El art. 766, párr. 2º establece, en efecto, que "si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es de amigables componedores". En sentido opuesto, el Cód. Civ. y Com.indica que "si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho" (art. 1652).

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549. Naturaleza jurídica del arbitraje a) La doctrina se halla dividida en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica del arbitraje, pues mientras algunos autores sostienen que los árbitros son mandatarios de las partes, otros consideran que aquéllos ejercen facultades jurisdiccionales. b) La tesis del mandato resulta desechable no bien se advierte que el contenido del laudo arbitral no comporta la ejecución de instrucciones impartidas por las partes, sino que constituye una decisión adoptada unilateralmente por los árbitros, con prescindencia de toda intervención de aquéllas, que se encuentran obligadas a acatarlo. No cabe concebir, en otras palabras, la existencia de un mandato, porque la imperatividad de la decisión arbitral demuestra que los poderes de los supuestos mandantes (las partes) resultarían inferiores a los poderes del mandatario (árbitros). c) Pese a la circunstancia de que los árbitros y amigables componedores carecen de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, existen dos notas esenciales que fundamentan el carácter jurisdiccional del arbitraje, y son: 1º) Que los árbitros posean atribuciones para decidir "toda cuestión entre partes", con excepción de las que la ley expresamente excluye (CPN, art. 737). Con esta restricción, por consiguiente, la función de aquéllos se identifica substancialmente con la principal actividad que incumbe a los jueces y tribunales de justicia (supra, nº 43); 2º) Que el laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad; y que esa obligatoriedad en modo alguno puede asimilarse a la que también reviste el negocio jurídico, pues aquél no es emitido por los árbitros en calidad de partes, sino en calidad de terceros a quienes el ordenamiento jurídico otorga, con la condición de que se verifique una declaración bilateral de voluntad (compromiso), la función pública consistente en dirimir un conflicto.

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550. Objeto del arbitraje a) "Hay contrato de arbitraje —expresa el Cód. Civ. y Com. en el art. 1649— cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público". b) Asimismo, el Código Civil y Comercial establece —en su art. 1651— un listado de controversias excluidas, a saber: 1) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; 2) las cuestiones de familia; 3) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; 4) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; 5) las derivadas de relaciones laborales. Y concluye advirtiendo que "Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local".

551. Capacidad a) No pueden comprometer en árbitros (o en amigables componedores), las personas que no pueden transigir (CPN, art. 738, párr. 1º). En consecuencia, carecen por lo pronto de capacidad para someterse a arbitraje los menores y demásincapaces a que se refiere el art. 24 Cód. Civ. y Com., aunque pueden hacerlo sus apoyos, tutores y curadores siempre que obtengan para ello autorización judicial. Deben tenerse en cuenta, asimismo, las prohibiciones contenidas en el art. 1646 Cód. Civ. y Com.; etcétera. 1176

b) Cuando la ley exige autorización judicial para realizar actos de disposición (como ocurre en el supuesto ya mencionado de los tutores y curadores o en el caso de los menores emancipados respecto de los bienes adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación [Cód. Civ. y Com., art. 29]), dicha autorización también es necesaria para celebrar el compromiso. Pero una vez otorgada la autorización, no se requiere la aprobación judicial del laudo (CPN, art. 738, párr. 2º). c) El Estado nacional no está habilitado para someter controversias en las que sea parte al arbitraje (art. 1651in fine, Cód. Civ. y Com.).

552. Cláusula compromisoria a) Denomínase cláusula compromisoria a la estipulación en cuya virtud las partes establecen que los conflictos que puedan suscitarse entre ellas con motivo del cumplimiento de un contrato serán resueltos mediante arbitraje. Como dice BARRIOS DE ÁNGELIS, se trata de un acuerdo de voluntades, regularmente expreso, que hace necesario el arbitraje para la resolución de un determinado género de conflictos futuros. b) A diferencia del compromiso, que supone un conflicto ya producido y es el acto mediante el cual, como se verá más adelante, se determinan definitivamente los sujetos y el objeto del proceso arbitral, la cláusula compromisoria se limita a prever los conflictos que eventualmente pueden surgir de una determinada relación jurídica y a establecer la clase de proceso (arbitral) en el que aquéllos deberán decidirse. Constituye, en otras palabras, una promesa que contraen los partícipes de la relación jurídica en el sentido de otorgar el compromiso arbitral cuando se suscite alguna diferencia emergente de esa relación. Tampoco debe confundirse la cláusula compromisoria con la llamada "convención preliminar de compromiso", pues mientras la primera defiere al arbitraje (que puede ser más de uno) un género 1177

determinado de conflictos futuros, la segunda defiere al arbitraje uno o más conflictos actuales, es decir, ya suscitados. c) El efecto primordial de la cláusula compromisoria consiste en el derecho que acuerda a cada uno de los contratantes para exigir judicialmente al otro la suscripción del compromiso y la constitución del tribunal arbitral. Asimismo, dicha cláusula puede ser invocada como fundamento de una excepción de incompetencia en el supuesto de que una de las partes, con prescindencia de la promesa que aquélla implica, demande a la otra ante la justicia estatal. Sin embargo, el hecho de que se haya pactado la jurisdicción arbitral no impide la gestión de medidas precautorias urgentes, cuya fase ejecutiva requiere la intervención de los jueces estatales. d) La validez de la cláusula compromisoria no se halla sujeta a formas determinadas. Aunque por lo comúnintegra el documento representativo de la relación sustancial, nada obsta a que se la establezca en una convención autónoma. De allí que el art. 736, párr. 2º CPN disponga que "la sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior". e) En cuanto al objeto y a la capacidad, son aplicables a la cláusula compromisoria los principios enunciadossupra, nº 550 y 551. Sólo corresponde señalar aquí que no afecta la validez de la cláusula el hecho de que haya sido estipulada por quien necesita autorización judicial para comprometer, siempre, desde luego, que el requisito se cumpla con anterioridad a la celebración del compromiso. f) El contenido de la cláusula compromisoria se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula, o limitarla a las que se refieran a aspectos particulares de esa relación. De todas maneras, dado que el deber de comprometer implica una renuncia al principio general de sometimiento a la jurisdicción judicial, corresponde siempre interpretar el alcance de la cláusula compromisoria con carácter restrictivo. 1178

Se ha resuelto, por ello, que aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado la jurisdicción arbitral para resolver las diferencias entre los socios, la demanda por remoción de administrador es de competencia de la justicia en lo comercial. Nada impide que, anticipándose al compromiso, las partes incluyan en la cláusula compromisoria la designación de los árbitros e incluso el procedimiento y lugar donde el arbitraje se llevará a cabo. Tales estipulaciones, empero, pueden ser modificadas de común acuerdo en oportunidad de la suscripción del compromiso. g) La cláusula compromisoria, finalmente, se extingue por renuncia expresa o tácita (ésta se configuraría por el hecho de que una de las partes presentase la demanda ante la justicia común y la otra parte la contestase sin articular la declinatoria) y por prescripción. h) El Código Civil y Comercial contempla, al respecto, las siguientes normas: Art. 1649 "Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público". Art. 1650 "Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoriaincluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato".

§ II. EL COMPROMISO ARBITRAL(2)

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553. Concepto a) Denomínase compromiso arbitral al convenio en cuya virtud las partes especifican las cuestiones a decidir mediante el arbitraje, designan a los árbitros (o amigables componedores) y determinan los requisitos del procedimiento y del laudo. Se trata, en realidad, de un contrato, sujeto como tal a los requisitos generales establecidos en el Cód. Civ. y Com., y constituye, además, junto con la aceptación del encargo por parte de los árbitros, un presupuesto del proceso arbitral. b) El compromiso puede ser consecuencia de una cláusula compromisoria, de una convención preliminar o de una prescripción normativa que impone su otorgamiento. Pero aun en el caso de que no exista ninguna disposición contractual o legal previa, las partes pueden celebrar espontáneamente un compromiso arbitral,incluso cuando la cuestión que pretendan someter al arbitraje haya sido deducida en juicio y cualquiera sea el estado en que éste se encuentre (CPN, art. 736). c) En cuanto a la capacidad para otorgar el compromiso, y a las cuestiones que no pueden ser objeto de él, cabe remitir a lo expuesto en los nº 550 y 551.

554. Forma El compromiso debe formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento en el caso de no haberse pactado la jurisdicción arbitral (CPN, art. 739). Dichas formas rigen tanto si se trata de árbitros iuris como de amigables componedores (CPN, art. 767, inc. 2º), lo que importa 1180

una modificación respecto del Código derogado, que descartaba en el primer caso alinstrumento privado.

4º) Una multa que deberá pagar la parte que recurra del laudo, a la que lo consienta, para poder ser oído, si no mediase la renuncia que se menciona en el inciso siguiente. 5º) La renuncia del recurso de apelación y del de nulidad (salvo los casos determinados en el art. 760 [infra nº 571]).

555. Contenido Se halla constituido por dos clases de enunciaciones: obligatorias y facultativas. Las primeras deben incluirse en el laudo, bajo pena de nulidad y son las siguientes (CPN, art. 740): 1º) Fecha, nombre y domicilio de los otorgantes. 2º) Nombre y domicilio de los árbitros con excepción de aquellos que deban ser designados por los mismos árbitros o por el juez.

Respecto del mismo tópico (cláusulas facultativas del arbitraje) establece el art. 1658, Cód. Civ. y Com.: 1) la sede del arbitraje; 2) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; 3) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado; 4) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede; 5) la confidencialidad del arbitraje y 6) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.

3º) Las cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias (salvo que dichas cuestiones hayan sido determinadas en una sentencia judicial, en cuyo caso es suficiente remitirse a ella). 4º) La estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actosindispensables para la realización del compromiso. Las cláusulas facultativas se encuentran enumeradas en el art. 741 CPN y son las siguientes: 1º) El procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar. Si no se indicare el lugar, será el de otorgamiento del compromiso. 2º) El plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. 3º) La designación de un secretario. En ausencia de toda estipulación en este sentido, la designación debe ser hecha por el juez (art. 749).

556. Extinción a) El compromiso arbitral cesa en sus efectos: 1º) Por decisión unánime de los que lo contrajeron (CPN, art. 748, inc. 1º). Esta causal de extinción puede operarse con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral o durante el desarrollo del proceso, y puede serexpresa o tácita. Esta última modalidad se configura cuando los compromitentes resuelven dirimir sus diferencias privadamente o bien someterlas al conocimiento de los jueces ordinarios. La extinción, en el supuestoexaminado, puede también ser parcial, lo que ocurriría si las partes, dejando subsistente el compromiso, se limitaran a acordar el reemplazo de los árbitros. 2º) Por el transcurso del plazo señalado en el compromiso, o del legal en su defecto, sin perjuicio de la responsabilidad de los

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árbitros por daños e intereses, si por su culpa hubiese transcurrido inútilmente el plazo que corresponda, o del pago de la multa mencionada en el art. 740, inc. 4º (supra, nº 555), si la culpa fuese de alguna de las partes (CPN, art. 748, inc. 2º). Corresponde advertir, sin embargo, que sólo existe plazo legal para laudar en relación con los amigables componedores (CPN, art. 770) (infra, nº 566), pues con respecto a los árbitros rige, a falta de estipulación efectuada por las partes en oportunidad de celebrar el compromiso, el que fije el juez atendiendo a las circunstancias del caso (art. 755) (infra, nº 591). Cabe, asimismo, la posibilidad de que los compromitentes, con anterioridad al vencimiento del plazo (convencional, legal o judicial) lo prorroguen de común acuerdo. 3º) Si durante tres meses las partes o los árbitros no hubiesen realizado ningún acto tendiente a impulsar el procedimiento (CPN, art. 748, inc. 3º). Esta causal sólo puede configurarse, como es obvio, una vez aceptado el cargo por los árbitros y es, como se advierte, equiparable a la caducidad de la instancia en el proceso judicial. b) Entre otras causas de extinción del compromiso, que puede ser, según los casos, total o parcial, cabe mencionar la muerte, renuncia o incapacidad de alguno o de todos los árbitros; la pérdida de la cosa litigiosa; la nulidad del compromiso y el pronunciamiento del laudo.

§ III. DESIGNACIÓN, RESPONSABILIDAD Y DERECHOS DE LOS ÁRBITROS Y AMIGABLES COMPONEDORES(3)

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557. Formas de designación "Los árbitros —prescribe el art. 743, párr. 1º CPN— serán nombrados por las partes, pudiendo el tercero ser designado por ellas, o por los mismos árbitros, si estuviesen facultados. Si no hubiere acuerdo, el nombramiento será hecho por el juez competente". La norma transcripta comprende tanto el caso de que las partes hayan celebrado el compromiso de común acuerdo, como la hipótesis de que, ante la resistencia de alguna de ellas, el acto se haya realizado como consecuencia de una resolución judicial condenatoria. En el supuesto de que las partes se hayan reservado el derecho de proponer un árbitro cada una de ellas, y no llegue a existir conformidad recíproca con respecto a la persona de los árbitros propuestos, la designación debe ser efectuada por el juez competente. La misma solución corresponde aplicar en la hipótesis de que exista acuerdo recíproco con relación a los dos árbitros, pero que no lo haya con respecto al tercero y no se hubiese delegado a aquéllos la facultad de designarlo. Finalmente, en el supuesto de que la designación deba efectuarse con motivo de una demanda por constitución de tribunal arbitral, la incomparecencia de cualquiera de las partes a la audiencia fijada para el otorgamiento del compromiso autoriza al juez para designar a los árbitros de oficio. A diferencia de lo que ocurría en materia de prueba pericial, la ley no impide que las partes acuerden la designación de árbitros en un número par. Frente a esta última eventualidad, el empate se resuelve mediante el nombramiento de otro árbitro para que dirima la cuestión (art. 757). La norma pertinente para este tema del Código Civil y Comercial señala que: "el tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de tal acuerdo: en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un 1184

árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial; en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros" (art. 1659).

559. Aceptación del cargo "Otorgado el compromiso —prescribe el art. 744, párr. 1º CPN— se hará saber a los árbitros para la aceptación del cargo ante el secretario del juzgado, con juramento o promesa de fiel desempeño". La norma, que es también aplicable a los amigables componedores (art. 767, inc. 4º) sólo se ha colocado en el supuesto de que el compromiso se otorgue en un expediente judicial. No excluye, sin embargo, la posibilidad de que la aceptación se verifique en escritura pública o instrumento privado (doctrina del art. 739). Si alguno de los árbitros renuncia, admite la recusación, se incapacita o fallece, corresponde reemplazarlo en la forma acordada en el compromiso. Si nada se hubiese previsto en ese acto, debe designarlo el juez (art. 744,párr. 2º).

558. Capacidad a) La designación de árbitros o de amigables componedores sólo puede recaer en personas mayores de edad y que estén en pleno ejercicio de los derechos civiles (CPN, art. 743, párr. 2º). En tanto alude a la mayoría de edad, dicha norma sólo comprende a las personas físicas. Por otra parte, debe considerarse implícitamente exigido el requisito de que los árbitros o amigables componedores sepan leer y escribir, porque de lo contrario estarían inhabilitados para cumplir los actos procesales de mayor trascendencia (aceptación del cargo, emisión del laudo, etc.).

560. Responsabilidad Los árbitros y los amigables componedores no están obligados a aceptar el cargo. Pero verificada la aceptación, ella "dará derecho a las partes para compelerlos a que cumplan su cometido, bajo pena de responder por daños y perjuicios" (CPN, art. 745) Son también pasibles de sanciones penales, en los términos del art. 269 Cód. Penal.

b) A los jueces y funcionarios del Poder Judicial les está prohibido, bajo pena de nulidad, aceptar el nombramiento como árbitros o amigables componedores, salvo en la hipótesis de que en el juicio fuese parte la Nación o una provincia (CPN, art. 765).

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561. Honorarios Los árbitros y amigables componedores tienen derecho a percibir honorarios, los cuales deben ser regulados por el juez (art. 772, párr. 3º), atendiendo, por aplicación analógica del art. 6º de la ley 21.839, a la importancia económica del litigio, su naturaleza y complejidad, el tiempo que ha insumido su sustanciación, etcétera. Asimismo, pueden solicitar al juez que ordene el depósito o embargo de la suma que pudiera corresponderle por honorarios, si los bienes objeto del juicio no constituyesen garantía suficiente (art. 772, párr. 4º). Dice el art. 1664, Cód. Civ. y Com. al respecto "Retribución de los árbitros. Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados".

§ IV. CONSTITUCIÓN Y ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL(4)

b) Si se da la tercera de las hipótesis referidas, la parte interesada debe deducir una pretensión tendiente a la constitución de tribunal arbitral. Presentada la demanda con los requisitos del art. 330, en lo pertinente (supra, nº 165), ante el juez que hubiese sido competente para conocer en la causa, éste debe conferir traslado al demandado por el plazo de diez días y simultáneamente, designar audiencia para que las partes concurran a formalizar el compromiso (CPN, art. 742, párr. 2º). Si del escrito de contestación a la demanda resultare que la resistencia del demandado es infundada, o si éste se abstiene de contestar y concurren los requisitos de admisibilidad de la pretensión, corresponde llevar a cabo la audiencia fijada. Si el demandado no comparece a dicho acto, el compromiso debe ser otorgado por el juez, quien designará a los árbitros de oficio y proveerá de acuerdo con los requisitos exigidos por el art. 740 (supra, nº 555). Si la oposición a la constitución del tribunal arbitral resulta fundada, el juez así debe declararlo, con costas al actor, y previa sustanciación por el trámite de los incidentes, si fuese necesario (art. 742, párr. 5º). En el caso de que las partes concuerden en la celebración del compromiso, pero no sobre los puntos que ha de contener, el juez debe dirimir la diferencia y resolver lo que corresponda (art. 742, párr. 4º).

562. Constitución del tribunal a) Frente a la existencia de una cláusula compromisoria, pueden presentarse dos alternativas: 1º) Que las partes, de común acuerdo, celebren el compromiso, los árbitros acepten el encargo y se constituya por lo tanto el tribunal arbitral; 2º) Que, en la misma hipótesis, las partes no concuerden en la designación de los árbitros, en cuyo caso, como se ha visto, deben requerirla al juez competente: 3º) Que una de las partes se niegue a otorgar el compromiso.

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563. Procedimiento a) Difiere según se trate de árbitros o de amigables componedores. Respecto de los primeros, la ley autoriza a las partes para que en la cláusula compromisoria, en el compromiso, o en un acto posterior, fijen el procedimiento aplicable. En el supuesto de que aquéllas no hubiesen ejercido esa facultad, son los árbitros quienes 1188

deben establecer, teniendo en cuenta la naturaleza e importancia económica de la causa, si ha de observarse el procedimiento del juicio ordinario, siendo irrecurrible la decisión que dicten al respecto (CPN, art. 751). Los árbitros, además, deben designar a uno de ellos como presidente. A éste incumbe la función de dirigir el procedimiento y de dictar por sí solo las providencias de mero trámite, es decir, aquéllas que se dictan sin previa sustanciación (supra, nº 150), (CPN, art. 750, párr. 1º). Sólo las diligencias de prueba pueden ser delegadas en uno de los árbitros. En los demás actos procesales (sentencias interlocutorias y laudo), deben actuar siempre formando tribunal (norma citada, párr. 2º), de modo que es necesaria la intervención de todos los árbitros designados. Finalmente, "toda la sustanciación del juicio arbitral se hará ante un secretario, quien deberá ser persona capaz, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles e idónea para el desempeño del cargo. Será nombrado por las partes o por el juez, en su caso, a menos que en el compromiso se hubiese encomendado su designación a los árbitros. Prestará juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo ante el tribunal arbitral" (art. 749). El secretario tiene derecho a percibir honorarios (art. 772, párr. 3º). Los amigables componedores, por el contrario, deben proceder sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los antecedentes o documentos que las partes les prestasen y a pedirles las explicaciones que creyeren convenientes (CPN, art. 769). b) Ni los árbitros ni los amigables componedores pueden decretar medidas compulsorias (v.gr. comparecencia de un testigo por la fuerza pública) o de ejecución. Deben requerirlas al juez y éste debe prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral (art. 753).

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564. Recusación a) Tanto los árbitros como los amigables componedores son recusables, pero sólo con expresión de causa. Los primeros, cuando han sido designados por el juzgado, pueden ser recusados por las mismas causas que los jueces, las cuales fueron objeto de análisis supra, nº 80. En cuanto a los árbitros nombrados de común acuerdo por las partes, sólo pueden ser recusados por causas posteriores al nombramiento (art. 746). Los amigables componedores, en cambio, cualquiera que sea el origen de su designación, pueden ser recusados únicamente por causas posteriores al nombramiento, y sólo revisten aquel carácter las siguientes: 1º) Interés directo o indirecto en el pleito; 2º) Parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad con las partes; 3º) Enemistad manifiesta con aquéllas, por hechos determinados (CPN, art. 768, párr. 1º). b) La recusación debe deducirse ante los mismos árbitros o amigables componedores, dentro de los cinco días de conocido el nombramiento. Si el recusado no se abstiene de intervenir, debe conocer de la recusación el juez ante quien se otorgó el compromiso o el que hubiese debido conocer si aquél no se hubiese celebrado. Corresponde aplicar, en lo pertinente, las normas contenidas en los arts. 17 y siguientes (supra, nº 80), siendo irrecurrible la decisión del juez. El plazo para pronunciar el laudo queda suspendido hasta tanto se decida la recusación (art. 747). Debe asimismo entenderse que, una vez aceptado el cargo, los árbitros y amigables componedores puedenexcusarse en los términos del art. 30 CPN, es decir cuando estimen que se hallan comprendidos en alguna de las causas mencionadas en el art. 17 o existan otras causas fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza. Si la recusación o la excusación son acogidas, corresponderá reemplazar al árbitro o árbitros comprendidos en aquéllas en la forma acordada en el compromiso. Si nada se ha previsto, debe designarlo el juez (art. 744,párr. 2º). A este respecto, el Cód. Civ. y Com. señala "los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo al 1190

derecho de la sede del arbitraje. La recusación es resuelta por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros árbitros".

caso de fallecimiento de una de las partes, el plazo debe considerarse prorrogado por treinta días (párr. 3º). A petición de los árbitros, el juez puede prorrogar el plazo en el supuesto de que la demora no les sea imputable (párr. 4º). También las partes, de común acuerdo, pueden prorrogar el plazo (art. 754, párr. 1º). b) Si las partes no han fijado plazo, los amigables componedores deben pronunciar el laudo dentro de los tres meses de la última aceptación (art. 770). Dicho plazo, sin embargo, es susceptible de interrupción o suspensión en los mismos supuestos precedentemente señalados.

§ V. EL LAUDO(5)

565. Concepto El laudo es la decisión definitiva de los árbitros o amigables componedores sobre las cuestiones comprendidas en el compromiso. Aunque no se trata de un acto jurídico emanado de un órgano del Estado en sentido jurídico material, el laudo es sustancialmente equiparable a una sentencia, pues participa de su mismo carácter imperativo y posee, una vez firme o ejecutoriado, la autoridad de la cosa juzgada.

566. Plazo a) Si se trata de árbitros y las partes no han establecido el plazo dentro del cual debe pronunciarse el laudo, corresponde que el juez lo fije atendiendo a las circunstancias del caso (CPN, art. 755, párr. 1º). El plazo es continuo y sólo se interrumpe cuando deba procederse a la sustitución de árbitros (art. cit., párr. 2º), como ocurre, v.gr., en los casos de fallecimiento o de recusación. En el 1191

c) Los árbitros que, sin causa justificada, no pronuncien el laudo dentro del plazo, pierden el derecho de cobrar honorarios y son asimismo responsables por los daños y perjuicios (art. 756). Iguales sanciones son aplicables a los amigables componedores (art. 767, inc. 6º), con el agregado de que la emisión del laudo fuera de plazo autoriza a plantear su nulidad (art. 771).

567. Contenido del laudo a) Tanto los árbitros como los amigables componedores deben pronunciar su fallo sobre todas las pretensiones sometidas a su decisión (CPN, art. 754, párr. 1º). Debe mediar, por lo tanto, una estricta correlación entre las cuestiones decididas por los árbitros y amigables componedores y aquellas que fueron objeto del compromiso. Agrega la ley que debe entenderse que han quedado también comprometidas y que en consecuencia pueden ser decididas en el laudo, las cuestiones meramente accesorias (v.gr. intereses) y aquellas cuya sustanciación ante los árbitros y amigables componedores hubiese quedado consentida (art. cit.,párr. 2º). b) El art. 846 del derogado Cód. Civ. disponía que la "transacción es permitida sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque éste sea 1192

contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el estado de ella". Por lo tanto, de acuerdo con la norma contenida en el art. 737 CPN (supra, nº 550), es admisible comprometer en árbitros cualquier cuestión de carácter patrimonial condicionada a un determinado estado civil, siempre que este último no se someta a arbitraje. Puede ocurrir, asimismo, que habiéndose sometido a la justicia la decisión de una cuestión determinada, las partes hayan acordado comprometer en árbitros algún punto que dependa del resultado de aquella decisión. Si, por ejemplo, se ha demandado judicialmente por rescisión de un contrato, los litigantes pueden someter a arbitraje la determinación de los eventuales daños y perjuicios. A las dos situaciones precedentemente mencionadas se refiere el art. 752 CPN en tanto establece que "si a los árbitros les resultare imposible pronunciarse antes de que la autoridad judicial haya decidido alguna de las cuestiones que por el art. 737 no pueden ser objeto de compromiso, u otras que deben tener prioridad y no les hayan sido sometidas, el plazo para laudar quedará suspendido hasta el día en que una de las partes entregue a los árbitros un testimonio de la sentencia ejecutoriada que haya resuelto dichas cuestiones".

568. Mayoría para laudar En el supuesto de que uno de los árbitros se resista a reunirse para deliberar o para pronunciar el laudo, tiene validez el firmado por la mayoría (CPN, art. 757, párr. 1º). En el caso de que la mayoría no pueda formarse porque las opiniones o votos de los árbitros contengan soluciones inconciliables en la totalidad de los puntos comprometidos, corresponde nombrar otro árbitro para que dirima (párr. 2º). Esta norma comprende tanto el caso de que no obstante tratarse de árbitros designados en número de tres, medie división de opiniones que impida la formación de mayoría absoluta, cuanto 1193

el de que, habiendo recaído el nombramiento en dos árbitros, se configure un empate. De allí que en el primer caso pueda ser necesario el nombramiento simultáneo de más de un nuevo árbitro y que en el segundo, frente a una eventual tercera opinión del nuevo árbitro, pueda requerirse el nombramiento de otro para constituir mayoría. Sin embargo, si existe mayoría respecto de algunas de las cuestiones, corresponde laudar sobre ellas, y las partes o el juez en su caso, deben designar un nuevo integrante del tribunal para que dirima sobre las demás, y fijar el plazo para que se pronuncie (párr. 3º).

569. Costas a) En el laudo, los árbitros y amigables componedores deben pronunciarse acerca de la imposición de las costas, aplicando los principios que al respecto se enunciaron oportunamente (supra, nº 118), (art. 772, párr. 1º). La parte que no haya realizado los actos indispensables para la realización del compromiso, además de la multa prevista en el art. 740, inc. 4º (supra, nº 555), debe ser condenada al pago de las costas (art. cit., párr. 2º), con independencia del resultado del proceso arbitral. b) Pero si bien los árbitros y amigables componedores tienen facultades para decidir la forma en que deben pagarse las costas, la regulación de los honorarios de los abogados, procuradores y demás profesionales que hayan intervenido en el proceso debe ser practicada por el juez de la causa (art. 772, párr. 3º).

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570. Ejecución del laudo En razón de que los árbitros y amigables componedores carecen de imperium, la ejecución del laudo debe ser requerida por la parte interesada al juez competente, acompañando al pedido el compromiso arbitral y un testimonio de aquél. Para la ejecución del laudo rigen, como ya se ha dicho, las mismas normas aplicables en materia de ejecución de sentencias (CPN, art. 499).

§ VI. IMPUGNACIÓN DEL LAUDO(6)

571. Generalidades a) Mientras que contra los laudos dictados por los árbitros son admisibles los mismos recursos que caben contra las sentencias de los jueces siempre que las partes no hayan renunciado a ellos en el compromiso (CPN, art. 758), el laudo de los amigables componedores sólo es impugnable mediante demanda de nulidad (art. 771) cuando concurren los supuestos que se examinarán más adelante. b) Aun en la hipótesis de que las partes hubiesen renunciado, en el compromiso, a la facultad de interponer recursos contra el laudo, tal circunstancia no obsta a la admisibilidad de dos de ellos: el de aclaratoria y el denulidad (art. 760, párr. 2º). El de aclaratoria debe fundarse en cualquiera de los motivos previstos en el art. 166, inc. 2º CPN (supra, nº 327), es decir, en la existencia de algún error material o de algún concepto obscuro o en la omisión en que los árbitros hayan incurrido respecto de alguna de las cuestiones comprometidas. 1195

El recurso de nulidad puede fundarse en cualquiera de los siguientes motivos: 1º) Falta esencial del procedimiento (v.gr. omisión de oír a alguna de las partes en el cumplimiento de un acto que ha afectado sus derechos; irregular integración del tribunal arbitral; etc.); 2º) Haber fallado los árbitros sobre puntos no comprometidos (salvo que se trate de cuestiones accesorias [v.gr. intereses] o que hayan sido objeto de discusión ante el tribunal); 3º) Haber fallado fuera del plazo (art. 760, párr. 2º). El art. 761, párr. 1º), dispone que "será nulo el laudo que contuviese en la parte dispositiva decisiones incompatibles entre sí". Pero no obstante la aparente autonomía que se ha asignado a esta causal, debe entenderse que ella constituye una de las modalidades en que puede configurarse la hipótesis mencionada bajo el nº 1. c) El Código Civil y Comercial, al respecto, señala que "los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico" (art. 1656 in fine).

572. Interposición y sustanciación de los recursos a) Los recursos (aclaratoria, apelación y nulidad), deben deducirse ante el tribunal arbitral, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del laudo, por escrito fundado (CPN, art. 759). b) Es competente para conocer de los recursos de apelación y nulidad el tribunal jerárquicamente superior al juez a quien habría correspondido conocer si la cuestión no se hubiere sometido al juicio de árbitros, salvo que en el compromiso se hubiese

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establecido la competencia de otros árbitros para entender dichos recursos (art. 763). El recurso de aclaratoria, en cambio, debe ser decidido por los propios árbitros. Aunque la ley nada dice al respecto, tal conclusión deriva de la propia naturaleza de dicho recurso. c) En cuanto a la sustanciación de los recursos, el art. 760, párr. 3º CPN se limita a prescribir que el recurso de nulidad "se resolverá sin sustanciación alguna, con la sola vista del expediente". Cabe considerar que si se trata, en cambio, del recurso de apelación, el tribunal arbitral debe, antes de remitir las actuaciones a la cámara respectiva, conferir a la otra parte, por el plazo de cinco días, traslado del escrito en el cual se dedujo el recurso (doctrina del CPN, arts. 243 y 246). El recurso de aclaratoria debe resolverse, como el de nulidad, sin sustanciación alguna. d) Si el tribunal arbitral deniega los recursos de apelación o nulidad, son aplicables, en lo pertinente, los arts. 282 y 283, que se refieren al trámite del recurso de queja por recurso denegado (supra, nº 339) (art. 759, párr. 2º). e) En el supuesto de haberse estipulado la multa indicada en el art. 741, inc. 4º (supra, nº 555), constituye requisito de admisibilidad de los recursos el de que quien lo interpone satisfaga el importe de aquélla. Pero si el recurso deducido fuere el de nulidad por las causales expresadas en los arts. 760 y 761 (supra, nº 571), el importe de la multa debe ser depositado hasta la decisión del recurso. Si se declarase la nulidad, será devuelto al recurrente; en caso contrario, se entregará a la otra parte (CPN, art. 762). f) Si el compromiso se hubiese celebrado respecto de un juicio pendiente en última instancia, el fallo de los árbitros causará ejecutoria (art. 764).

573. Decisión de los recursos a) Al recurso de apelación le son aplicables, en lo pertinente, las reglas examinadas supra, nº 329 a 334, con relación a las sentencias dictadas por los jueces de primera instancia. b) Con respecto al recurso de nulidad, cuadra señalar que, como principio, en el supuesto de que aquél prospere, corresponde la designación de nuevos árbitros sea para sustanciar la causa desde la actuación nula o para dictar un nuevo laudo. A fin de evitar las dilaciones y gastos que trae aparejada tal solución, el CPN arbitra dos medios tendientes a atemperar o eliminar esas contingencias. Por un lado, en efecto, con relación al supuesto de que el recurso de nulidad se funde en el hecho de haberse dictado el laudo sobre puntos no comprometidos, autoriza a la cámara para declarar la nulidad parcial del pronunciamiento si éste es divisible (art. 760, párr. 2º). Por otro lado, y con respecto a la hipótesis de que el proceso se hubiese sustanciado regularmente y la nulidad fuese únicamente del laudo, autoriza a cualquiera de las partes para pedir que el juez competente dicte la sentencia, la cual será recurrible por aplicación de las normas comunes (art. 761, párr. 3º). c) Finalmente, corresponde señalar que son subsidiariamente aplicables, al proceso arbitral, las disposiciones sobre nulidades contenidas en el Código (art. 761, párr. 2º), las cuales han sido examinadas supra, nº 152/156.

g) Corresponde recordar, finalmente, que no procede el recurso extraordinario contra los laudos de los árbitros y amigables componedores (supra, nº 344).

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574. Demanda de nulidad Los laudos de los amigables componedores son irrecurribles pero son impugnables por demanda de nulidad en los casos en que dichos laudos se hayan pronunciado fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos (CPN, art. 771, párr. 1º). Se trata de una pretensión procesal autónoma y debe deducirse dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación del laudo. Presentada la demanda, el juez debe dar traslado a la otra parte por cinco días. Vencido este plazo, contestado o no el traslado, el juez debe resolver acerca de la validez o nulidad del laudo, no siendo admisible contra esa decisión recurso alguno (art. cit., párr. 2º).

§ VII. PERICIA ARBITRAL(7)

575. Concepto a) La pericia arbitral —también llamada juicio pericial— es aquella que tiene lugar cuando se encomienda a una o más personas especialmente versadas en alguna materia, la decisión definitiva de un conflictoexclusivamente relativo a una cuestión de hecho. b) La institución analizada guarda ciertos puntos de contacto con la prueba de peritos y con el juicio de árbitros o de amigables componedores, pero al mismo tiempo reviste ciertas características que le acuerdanautonomía y que permiten diferenciarla suficientemente de dichas instituciones. La pericia arbitral se asemeja al dictamen pericial porque ambos requieren conocimientos especiales y versan sobre cuestiones de 1199

hecho. Pero mientras el dictamen pericial constituye un medio de prueba que, como tal, sólo puede verificarse en el transcurso de un proceso y tiende únicamente a ilustrar al juez, quien puede apartarse de las conclusiones enunciadas por los peritos, la pericia arbitral puede llevarse a cabo dentro de un proceso o fuera de él, y conduce al pronunciamiento de una decisión provista de fuerza vinculante para el juez. Si bien éste tiene facultades para apreciar libremente el derecho aplicable al caso, debe hacerlo sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas por los peritos árbitros. El punto de contacto que vincula a la pericia arbitral con el proceso arbitral reside, fundamentalmente, en la circunstancia de que tanto uno como otro tienen por objeto la decisión de una cuestión o divergencia suscitada entre partes. Varias son, sin embargo, las diferencias que los separan, y entre ellas cabe mencionar las siguientes: 1º) Mientras que el proceso arbitral supone como antecedente necesario la celebración de un compromiso, la pericia arbitral no siempre requiere esa formalidad (CPN, art. 773, párr. 2º); 2º) En el proceso arbitral se decide tanto sobre los hechos como sobre el derecho, en tanto que el ámbito de la pericia arbitral está circunscripto a las cuestiones de hecho; 3º) Mientras que es procedente deferir al arbitraje un género determinado de conflictos, sólo cabe someter al juicio pericial cuestiones de hecho concretadas expresamente. Salvadas tales diferencias, la pericia arbitral se asemeja al juicio de amigables componedores en cuanto a la forma en que los peritos árbitros deben proceder. c) El art. 773 CPN prescribe que "la pericia arbitral procederá en el caso del art. 516 (o sea cuando las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requirieren conocimientos especiales) y cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos o peritos árbitros, para que resuelvan cuestiones de hecho concretadas expresamente". Entre los casos en que la ley alude a ese procedimiento pueden citarse el art. 1349 del derogado Cód. Civ., en tanto consideraba precio cierto a aquel cuya designación se dejara al arbitrio de una persona determinada; el art. 1634 del mismo Código derogado, según el cual se entendía reservada la aprobación a juicio de 1200

peritos cuando se convenga en que una obra debe hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona; el art. 128 del también derogado Cód. Com., que establecía que en todos los casos en que los barraqueros o administradores de depósitos fuesen obligados a pagar faltas de efectos u otros cualesquiera perjuicios, la tasación se hará por peritos arbitradores; el art. 456 del derogado Cód. Com., referente a la resistencia del comprador a recibir la mercadería en el caso de venta sobre muestras; etcétera.

e) La decisión judicial que, en su caso, deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral (norma cit., in fine), con lo que se remarca la fuerza vinculatoria del laudo a la que se hizo referencia en el número anterior. 

576. Procedimiento a) Son aplicables a la pericia arbitral las reglas del juicio de amigables componedores, debiendo tener los árbitros peritos especialidad en la materia (CPN, art. 773, párr. 2º). Por lo tanto deben proceder sin sujeción a formas legales, decidiendo según su saber y entender. b) En el compromiso basta que se establezca la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que han de laudar, pero el otorgamiento de aquél es innecesario cuando la materia del pronunciamiento y la individualización de las partes resultan determinados por la resolución judicial que dispone la pericia arbitral (lo que frecuentemente ocurre en las sentencias que condenan a rendir cuentas) o determinables por los antecedentes que lo han provocado (art. 773, párr. 2º). c) Si no existe plazo fijado (en la sentencia o en el compromiso) los árbitros peritos deben pronunciarse dentro de un mes contado desde la última aceptación del cargo (art. 773, párr. 3º). d) En el caso de no mediar acuerdo de partes, el juez debe determinar la imposición de costas y regular los honorarios (norma cit., párr. 4º), lo que resulta explicable si se atiende al ámbito al que se halla circunscripta la decisión de los peritos árbitros.

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CAPÍTULO XXXIX - PROCESOS VOLUNTARIOS SUMARIO: I. GENERALIDADES: 577. Concepto.— 578. Clases.— II. AUTORIZACIÓN PARA CONTRAER MATRIMONIO: 579. Generalidades.— 580. Procedimiento.— III. NOMBRAMIENTO DE TUTORES Y CURADORES: 581. Generalidades.— 582. Discernimiento de la tutela y de la curatela.— IV. COPIA Y RENOVACIÓN DE TÍTULOS: 583. Segunda copia de escrituras públicas.— 584. Renovación de títulos.— V. AUTORIZACIÓN PARA COMPARECER EN JUICIO Y EJERCER ACTOS JURÍDICOS: 585. Generalidades.— 586. Procedimiento.— VI. EXAMEN DE LOS LIBROS POR EL SOCIO: 587. Generalidades.— 588. Procedimiento.— VII. RECONOCIMIENTO, ADQUISICIÓN Y VENTA DE MERCADERÍAS: 589. Reconocimiento de mercaderías.— 590. Adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor.— 591. Venta de mercaderías por cuenta del comprador.

577. Concepto a) Se ha visto supra, nº 36, 44 y 64, que el objeto del proceso voluntario está constituido por una petición procesal extracontenciosa en cuya virtud se reclama, ante un órgano judicial y en interés del propio peticionario, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. Se expresó también que dicha petición se diferencia de la pretensión en que no persigue una decisión entre dos partes, sino solamente con relación al sujeto o sujetos que reclaman el ejercicio de la actividad judicial en el caso concreto. De allí que se dijera que en el proceso voluntario el concepto de parte debe ser sustituido por el de peticionario y el de demanda por el de solicitud. Es preciso recordar, además, que la oposición de un interesado legítimo, o las discrepancias que se susciten entre los propios peticionarios, transforman, total o parcialmente, al proceso voluntario en contencioso (supra, nº 65). b) La circunstancia de que en esa parte de la exposición no se incluya al proceso sucesorio que constituye un proceso voluntario, obedece a que se ha preferido examinarlo por separado atendiendo, primordialmente, al carácter universal que reviste, del cual no participan los juicios voluntarios que se analizarán a continuación. c) En cuanto al juicio de mensura, que también es voluntario, ha sido tratado separadamente en razón de la estrecha vinculación que guarda con el proceso de deslinde.

§ I. GENERALIDADES(1)

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578. Clases Con las salvedades expuestas y las que surgirán de la exposición ulterior, el CPN regula como voluntarios a los procesos que versan sobre las siguientes materias: 1º) Autorización para contraer matrimonio; 2º) Discernimiento de tutela y curatela; 3º) Autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos; 4º) Examen de los libros por el socio y 5º) Reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías.

§ II. AUTORIZACIÓN PARA CONTRAER MATRIMONIO(2)

579. Generalidades a) El art. 403, inc. f), Cód. Civ. y Com. establece entre los impedimentos dirimentes para contraer matrimonio el hecho de que los contrayentes tengan menos de dieciocho años. Sin embargo, para quienes no tengan esa edad se prevé la figura de la dispensa judicial. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 404, Cód. Civ. y Com., "en el supuesto del inc. f) del art. 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o 1205

sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d)". b) La facultad de conceder la autorización a los menores que quieran contraer matrimonio entraña también la de negarse a otorgarla. El Cód. Civ. derogado exponía algunas de las razones en las que podía fundarse la oposición: 1º) La existencia de alguno de los impedimentos legales; 2º) La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse; 3º) La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretenda casarse con el menor; 4º) La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretenda casarse con el menor (Cód. Civ. derogado, art. 169). Asimismo la ley legitima para deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de impedimento a las personas que menciona el art. 411 Cód. Civ. y Com. (cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos —cualquiera será el origen del vínculo—; ministerio público) e incluso faculta a cualquier persona para denunciar ante el ministerio público la existencia de alguno de los impedimentos legales (Cód. Civ. y Com., art. 412). En el caso de oposición el oficial público debe hacerla conocer a los futuros esposos y frente al desconocimiento de éstos de la existencia del impedimento, levantar acta y remitir copia autorizada de todo lo actuado al juez competente quien habrá de sustanciar y resolver la oposición por el procedimiento más breve de la ley local (Cód. Civ. y Com., arts. 414, 415 y 417).

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580. Procedimiento a) El proceso tendiente a obtener la autorización para contraer matrimonio puede tener como finalidad: 1º) Suplir la falta de los padres o representantes cuyo asentimiento se requiere para la celebración del acto, o bien allanar el impedimento emergente de la ausencia de edad mínima para ello (licencia o dispensa judicial); 2º) Resolver la negativa a prestar el asentimiento emanada de los padres o de los representantes del menor (juicio de disenso), o bien la oposición formulada por las personas mencionadas en el art. 411 Cód. Civ. y Com. b) Mientras que en el primer caso se trata de un proceso eminentemente voluntario, en el segundo aquél reviste carácter contencioso en tanto supone la existencia de un previo conflicto entre el menor y quienes negaron su asentimiento o se opusieron a la celebración del matrimonio. c) Es juez competente para entender en el proceso de autorización para contraer matrimonio el del domicilio del menor o incapaz que la solicite (CPN, art. 5º, inc. 12). d) Ya sea que se trate de la simple autorización, o de resolver la negativa o la oposición, el pedido tramita en juicio verbal, privado y meramente informativo, con intervención del interesado y del ministerio público en el primer caso, y además de quien deba dar la autorización (o formuló oposición) en el segundo caso (CPN, art. 774). La índole del proceso descarta la admisibilidad del debate, siendo sólo procedente la producción de las pruebas tendientes a esclarecer la cuestión, con prescindencia, además, de los requisitos comunes vigentes en materia probatoria. La resolución que se dicte es apelable dentro de quinto día, debiendo el tribunal de alzada pronunciarse, sin sustanciación alguna, en el plazo de diez días (CPN, art. 755).

§ III. NOMBRAMIENTO DE TUTORES Y CURADORES(3)

581. Generalidades a) En razón de que la legislación civil supedita el funcionamiento de la tutela y de la curatela, en sus distintas categorías, a la necesaria intervención de un órgano judicial y del representante del ministerio público pupilar, seexplica que los ordenamientos procesales, complementando las normas contenidas en dicha legislación, reglamenten el trámite destinado a la designación o, en su caso, a la confirmación del nombramiento de tutores o curadores, así como el discernimiento de esos cargos. b) El mencionado trámite configura, como regla, un proceso voluntario, que puede convertirse en contencioso frente a la eventual comparecencia de alguna persona que se considere con mejor derecho que el peticionario para desempeñar el cargo.

582. Discernimiento de la tutela y de la curatela a) Cualquiera que sea la clase de tutela o curatela de que se trate, el cargo debe ser discernido por juez competente, en cuya oportunidad éste debe autorizar al tutor o curador nombrado o confirmado para ejercer las funciones que le son propias (Cód. Civ. y Com., art. 112). b) Es juez competente para entender en el discernimiento de la tutela, el del lugar en que el niño, niña o adolescente posea su centro de vida (Cód. Civ. y Com., art. 112). c) En razón de que la tutela y la curatela deben ser, como se dijo, ineludiblemente discernidas por el juez, el CPN dispone que el

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nombramiento de tutor o curador y la confirmación del efectuado por los padres se hará a solicitud del interesado o del ministerio público, sin forma de juicio, a menos que alguien pretenda tener derecho a ser nombrado (CPN, art. 776, párr. 1º). En este caso la cuestión debe sustanciarse en juicio sumarísimo, correspondiendo por lo tanto al pretendiente deducir demanda con arreglo a las formas prescriptas en el art. 498 CPN. La resolución que recaiga es apelable dentro de quinto día, debiendo la cámara pronunciarse sin sustanciación alguna, en el plazo de diez días (CPN, art. 776, párrs. 2º y 3º). d) Una vez confirmado el cargo o hecho el nombramiento (tutela dativa), corresponde extender un acta en la que conste el juramento o promesa de desempeñarlo fiel y legalmente y la autorización judicial para ejercerlo (CPN, art. 777). e) Interesa señalar, finalmente, que la suspensión o remoción de tutores o curadores debe tramitar por las reglas del juicio sumario (CPN, art. 320, inc. 2º, subinc. i]). En tales casos, en efecto, no se trata de un proceso voluntario, sino de un proceso contencioso que conduce al pronunciamiento de una sentencia con eficacia de cosa juzgada en sentido material.

§ IV. COPIA Y RENOVACIÓN DE TÍTULOS(4)

583. Segunda copia de escrituras públicas a) Se ha visto supra, nº 214, que son instrumentos públicos los otorgados por un funcionario público o depositario de la fe pública dentro de los límites de su competencia y de acuerdo con las formalidades prescriptas por la ley. Se vio también que entre 1209

los instrumentos públicos que enumera el art. 289 Cód. Civ. y Com. figuran las escrituras públicas (supra, nº 217). b) Conforme a lo prescripto en el art. 299, Cód. Civ. y Com., "la escritura pública es el instrumento matrizextendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz". Los otros funcionarios a que se refiere el precepto pueden ser los jueces de paz, que se hallan facultados a tal fin —en ciertas condiciones— cuando no haya escribano público en el lugar, los cónsules (ley 4712) y los ministros diplomáticos en caso de urgencia (ley 4711). Los arts. 300 al 309, Cód. Civ. y Com. regulan los requisitos a que están sujetas las escrituras públicas y particularmente en el art. 308 se refiere a las copias de dichas escrituras y a la renovación de aquéllas, tema que se examinará a continuación. c) "El escribano —dice el art. 308, Cód. Civ. y Com.— debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes". El derecho de solicitar esta copia se extiende no solamente a los otorgantes de la escritura sino también a sus sucesores universales y singulares, y al expedirla el escribano debe poner nota al margen de la escritura matriz, indicando la fecha y la persona para quien la expide (ley 1893, art. 221); debe también mencionar si se trata del primero o segundo testimonio, registro y número que en él tenga la escritura con el que concuerdan, y hallarse firmada y sellada por Escribano de Registro (ley citada, art. 220). Por acordada del Tribunal de Superintendencia del Notariado del 18 de abril de 1952, que ejerce la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se resolvió que los testimonios pueden obtenerse en formularios impresos o en copia fotográfica, en cuyo caso el escribano debe hacer constar el concuerda de su puño y letra. d) Como principio es, por lo tanto, el escribano quien debe expedir copia autorizada de la escritura que haya otorgado. 1210

Ello así a menos "que la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de las partes. En este caso, se debe requerir la acreditación en instrumento público de laextinción de la obligación, la conformidad del acreedor o la autorización judicial, que debe tramitar con citación de las partes del acto jurídico" (art. 308, Cód. Civ. y Com.). En este último caso, la copia se otorga con la autorización del juez previo trámite con citación de los que han participado en la escritura, quienes pueden comparar la exactitud de la copia con la matriz. Si aquéllos estuviesenausentes —establecía el Código derogado— el juez podía nombrar un oficial público que se halle presente al sacarse la copia (derogado Cód. Civ., art. 1008). Asimismo, el digesto de Vélez señalaba que si existían diferencias entre la copia y la escritura matriz, prevalecería esta última (derogado Cód. Civ., art. 1009). e) En concordancia con las normas precedentemente recordadas, el CPN establece el trámite a observar para el otorgamiento de segundas copias de escritura frente a los casos en que se requiere autorización judicial. Dispone al respecto el art. 778 que aquéllas se otorgan previa citación de quienes hubiesen participado en la escritura, o del ministerio público en su defecto. En el supuesto de que medie oposición, ésta se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo (lo cual implica que la oposición debe tenerse como demanda y que siempre que se encuentre fundada corresponde imprimirle el trámite regulado en el art. 498 CPN). La copia debe expedirse previo certificado del registro inmobiliario acerca de la inscripción del título y estado del dominio, en su caso.

de subsanar tales contingencias mediante la confección de una nueva escritura en la que se transcriba el contenido de la copia o bien a través de la protocolización de ésta, siempre que no esté raída ni borrada en lugar sospechoso ni en tal estado que no se pueda leer claramente. Hoy no se encuentra en el Código Civil y Comercial una norma similar, lo que no implica que el supuesto de hecho no pueda tener lugar. De la letra del art. 300 puede entenderse que lo relativo a los aspectos materiales de estos registros —que incluyen las previsiones en casos de pérdida o deterioro— ha sido dejado en manos de las regulaciones locales ("Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, suexpedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo"). b) A las hipótesis precedentemente mencionadas se refiere el art. 779 CPN en tanto dispone que la renovación de títulos mediante prueba sobre su contenido, en los casos en que no sea posible obtener segunda copia, debe sustanciarse por el trámite del juicio sumarísimo. Agrega la norma que el título supletorio debe protocolizarse en el registro nacional del lugar del tribunal que designe el interesado.

§ V. AUTORIZACIÓN PARA COMPARECER EN JUICIO Y EJERCER ACTOS JURÍDICOS(5)

584. Renovación de títulos 585. Generalidades a) Frente a la pérdida del protocolo notarial —hipótesis poco probable pero extensiva a las de destrucción o deterioro total o parcial— el art. 1011 del derogado Cód. Civ. preveía la posibilidad

Conforme con lo prescripto en el art. 678, Cód. Civ. y Com., "si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo

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adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público". Asimismo, el hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable (Cód. Civ. y Com., art. 667). Por otro lado, reza el art. 679, Cód. Civ. y Com., "Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada" de lo que se desprende que sí requerirá tal autorización cuando no cuente con "edad y grado de madurez suficiente". El art. 680, por su lado, señala que "el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos". También los menores emancipados requieren autorización judicial para disponer de los bienes adquiridos por título gratuito ("El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente", Cód. Civ. y Com., art. 29). Los tutores y curadores requieren asimismo autorización judicial para realizar los actos previstos en los arts. 121 y 122, Cód. Civ. y Com.

586. Procedimiento De lo expuesto se sigue que son numerosos los casos en que resulta indispensable la autorización judicial, ya sea para comparecer en juicio o para otorgar actos jurídicos. Puede ocurrir que quien solicita una u otra autorización carezca de padres o representantes legales; que éstos se la nieguen o que por disposición de la ley sea indispensable la intervención judicial. En relación con todas esas hipótesis el art. 780 CPN prescribe que cuando la persona interesada, o el ministerio pupilar a su instancia, solicite autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, se citaráinmediatamente a aquélla, a quien deba otorgarla y al representante del ministerio pupilar, a una audiencia que tendrá lugar dentro del tercero día y en la que se recibirá toda la prueba (lo que no comporta obstáculo para que el juez ejerza las facultades instructorias que le acuerda el art. 36, inc. 2º CPN). Agrega la norma que en la resolución en que se conceda autorización a un menor para estar en juicio se le nombrará tutor especial, quedando comprendida, en dicha autorización, la facultad de pedir litis expensas (lo cual se explica en tanto dicha facultad constituye en algunos casos el medio de hacer efectivo el ejercicio de la autorización acordada).

§ VI. EXAMEN DE LOS LIBROS POR EL SOCIO(6)

587. Generalidades Como principio, la designación de un administrador de la sociedad civil priva a los restantes socios de su derecho de administración. Pero la regla no es absoluta, por cuanto cualquiera de ellos puede examinar el estado de los negocios sociales y exigir 1213

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a ese fin la presentación de los libros, documentos y papeles, así como formular las reclamaciones que juzgue convenientes, tal como lo contemplaba de modo expreso el art. 1696 del derogado Cód. Civ. A su vez el art. 55 de la ley 19.550 dispone que, excepto en las sociedades por acciones y en las de responsabilidad limitada, aunque con las salvedades que con respecto a ellas prevé dicha norma, los socios "pueden examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes".

588. Procedimiento Con el objeto de posibilitar el ejercicio del derecho precedentemente referido cuando fuere negadoinjustificadamente, el CPN dispone en el art. 781 que aquél se hará efectivo, sin sustanciación, con la sola presentación del contrato, decretándose las medidas necesarias si correspondiere (v.gr. allanamiento del local y secuestro de la documentación). Agrega la norma que el juez puede requerir el cumplimiento de los recaudos necesarios para establecer la vigencia de dicho contrato, siendo su resolución irrecurrible. La circunstancia de que el art. 781 disponga que el juez debe pronunciarse sin sustanciación, no implica vedar al administrador o administradores de la sociedad la posibilidad de oponerse a la medida, con fundamento, v.gr. en la pérdida de la calidad de socio por parte del peticionario. Frente a tal hipótesis corresponde aplicar el trámite de los incidentes (CPN, arts. 175 a 187) y siempre, desde luego, que la oposición cuente con fundamentos prima facie atendibles.

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§ VII. RECONOCIMIENTO, ADQUISICIÓN Y VENTA DE MERCADERÍAS(7)

589. Reconocimiento de mercaderías a) En la compraventa se contempla la hipótesis de adquisición de cosas de calidad determinada. Así, cuando las cosas se venden como de una calidad determinada, y no al gusto personal del comprador, no depende del arbitrio de éste rehusar la cosa vendida. Si el vendedor prueba que la cosa es adecuada al contrato, puede pedir el pago del precio (Cód. Civ. y Com., art. 1157). Una norma análoga contiene el art. 1153, Cód. Civ. y Com., según la cual cuando la venta se ha hecho sobre muestras, el comprador no puede rehusar su recibo, siempre que la cosa sea conforme a la calidad de la muestra. En caso de que se resista a recibirlos, la cosa se reconocerá por peritos arbitradores quienes, teniendo en cuenta los términos del contrato y confrontando la cosa con las muestras, declararán si las mismas se adecuan o no a lo convenido. En el primer caso la venta queda consumada, quedando los efectos por cuenta del comprador; y en el segundo se rescindirá el contrato, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga derecho el comprador por los pactos especiales que hubiese hecho con el vendedor. b) El trámite que debe seguirse en los supuestos mencionados precedentemente se halla establecido en el art. 782 CPN. Allí — a diferencia de lo que establece el régimen de fondo aludido, que deja la cuestión en manos de peritos arbitradores— se contempla, precisamente, el caso de que el comprador se resista a recibir las mercaderías compradas, sosteniendo que su calidad no es la estipulada. Configurada tal situación el juez debe decretar, sin otra sustanciación, a solicitud del vendedor o del comprador, el reconocimiento de las cosas vendidas por uno o tres peritos, según el caso, los que son designados de oficio (y cuyo dictamen se halla provisto de fuerza vinculatoria para el juez ante quien 1216

se interpongan las eventuales pretensiones fundadas en las normas sustanciales más arriba recordadas). Para el acto del reconocimiento y al solo efecto de controlarlo y formular las protestas escritas que considere pertinentes, citará a la otra parte, si se encuentra en el lugar, o al defensor de ausentes, en su caso, con habilitación de día y hora. Agrega la norma que igual procedimiento se seguirá siempre que la persona que deba entregar o recibir mercaderías, quiera hacer constar su calidad o el estado en que se encuentran. Interesa recordar que el reconocimiento de mercaderías, en los términos del art. 782, puede requerirse como diligencia preliminar de un proceso de conocimiento (supra, nº 161).

b) En casos como los referidos la autorización judicial se concede con citación del vendedor, quien puede alegar sus defensas dentro de tres días (CPN, art. 783, párr. 1º). Si el vendedor no comparece o no se opone, el tribunal debe acordar la autorización. En cambio, si aquél formula oposición, se resolverá previa información verbal. Dicha resolución es irrecurrible y no causa instancia (CPN, art. 783, párrs. 2º y 3º).

591. Venta de mercaderías por cuenta del comprador

590. Adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor a) Disponía el art. 1412 del derogado Cód. Civ. que si el vendedor no entregaba la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolución de la venta, o la entrega de la cosa. Cuando el adquirente optaba por la segunda alternativa, es decir, por exigir la entrega de las cosas, si éstas eran genéricas o fungibles, aquél podía pedir al juez autorización para adquirir otras análogas, por cuenta del vendedor. A una situación similar se refería el art. 467 del también derogado Cód. Com. en tanto preveía que cuando el vendedor no entregara los efectos vendidos en el plazo estipulado, se aplicaría lo dispuesto en el art. 216, sin perjuicio de la facultad del comprador de pedir autorización para comprar en la plaza, por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los mismos objetos. Hoy, pautas similares pueden hallarse en el Código Civil y Comercial de la Nación a partir de la interpretación armónica de las normas que regulan la compraventa, las obligaciones de dar cosas y la responsabilidad.

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Cuando la ley autoriza al vendedor a efectuar la venta de mercaderías por cuenta del comprador, el tribunal debe decretar el remate público con citación de aquél, si se encuentra en el lugar, o del defensor de ausentes, en su caso, sin determinar si la venta es o no por cuenta del comprador (CPN, art. 784). Entre los supuestos que la norma contemplaba —derogado Cód. Com., arts. 461 y 464— se hallaba comprendido el de que, frente a la falta de recepción de las cosas vendidas en el lugar y plazo convenidos, el vendedor pueda incluir, entre los rubros integrantes de una eventual pretensión resarcitoria, la diferencia entre el precio estipulado en el contrato y el precio obtenido con motivo de la venta de dichas cosas. La omisión de declaración acerca de si la venta es o no por cuenta del comprador obedece a que dicha declaración es materia ajena al proceso de que se trata. 

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