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• Moises Plasencia Chinchay

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LA ORALIDAD Y SU APLICACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO: ALGUNAS CONSIDERACIONES. Carlos Machuca Fuentes I.- INTRODUCCIÓN Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal (CPP) el 01 de Julio del 2006, se inició en el país una nueva etapa relacionada con el sistema de administración de justicia en lo penal. Para quienes eran actores del modelo anterior – sistema mixto – la implantación del sistema acusatorio garantista con rasgos adversariales en el proceso penal representó no solo un cambio, sino también una preocupación. Era evidente que el sistema de justicia en el área se encontraba en crisis, pero la duda planteada era si éste sería sistema mas adecuado para la solución de los problemas en materia procesal. Particularmente quien estas líneas escribe, concibe que la reforma procesal penal peruana si llega a buen destino, es decir a su implementación total1, debe tener matices propios y no ser una copia de otras experiencias latinoamericanas: rescatar lo mejor pero tener en cuenta que nuestra disímil geografía y población nos obliga a, sin perder de vista principios elementales del proceso penal moderno, adecuar las instituciones a nuestra realidad. Ahora bien, hay que destacar que gracias a la labor de muchos magistrados del área penal se ha logrado agilizar la gestión en los procesos y los juicios orales bajo la égida del Código de Procedimientos Penales, observándose cada vez con más frecuencia la aplicación de los principios garantistas en proceso y de instituciones del nuevo Código – como la Terminación Anticipada - . Sin embargo era evidente que el nuevo sistema procesal despertó expectativas no solo en los magistrados sino también en los académicos, pues muchas instituciones del código no habían sido siquiera mencionadas en la literatura jurídica de nuestro país y su experiencia práctica era también nula. Hacer referencia a la oralidad en el proceso penal moderno, es referirse a la esencia del mismo. No existe sistema procesal moderno que no tenga a la oralidad como uno de sus pilares, incluso en aquellos países donde la escritura es la forma tradicional de conducir el proceso, siempre existe un espacio para la oralidad y la inmediación. Lo anterior cobra mayor importancia si el proceso tiene connotación penal, puesto que las sociedades modernas exigen que los procesos sean públicos. En realidad desde el inicio de los tiempos la discusión y juzgamiento de conductas contrarias al orden social tuvo características orales. 1

* Juez (P) del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Ica. Integrante de la Comisión de Implementación del Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica. En dicho sentido, al igual que muchos Magistrados, debo expresar preocupación por una aparente paralización de la implementación de la reforma por falta de recursos económicos lo cual es contraproducente y como lo ha señalado el Presidente del Poder Judicial Dr. Javier Villa Stein en un Congreso de Magistrado en la ciudad del Cusco en agosto del 2010, debería entenderse como un intento de “contrarreforma”. Ver artículo relacionado en: http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/EL_MAGISTRADO_17_15092010.pdf

La oralidad como herramienta en los procesos de implementación de la Reforma Procesal en América Latina ha sido la constante con excelentes resultados. Por ello en las líneas siguientes pretendemos analizar algunas cuestiones relacionadas con la oralidad desde un aspecto práctico teniendo en cuenta las experiencias personales del suscrito como Magistrado inmerso en la aplicación del CPP, por lo que las citas teóricas estarán algo ausentes. Es un intento por identificar fortalezas y debilidades, quizás la realidad detallada no sea la misma en todos los lugares donde se ha implementado el Código, pero si nos permite identificar algunos aspectos comunes y entender la necesidad de avanzar en la mejora del sistema de administración de justicia en lo penal. II.- LA ORALIDAD COMO PRINCIPIO DE APLICACIÓN EN EL PROCESO PENAL. Para entender si la oralidad es o no un principio, debemos indicar que está aceptado universalmente que el término latino principium se compone por la raíz derivada de pris, que significa «lo antiguo» y «lo valioso» y de la raíz cp que aparece en el verbo capere —tomar — y en el sustantivo caput —cabeza—. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el término «principio» significa, entre otros, «punto que se considera como primero en una extensión o cosa», «base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia», «causa, origen de algo», «cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes». Entonces podemos decir que un “principio” es algo superior, como algo más importante, más general, o como algo más incompleto. Luego, si el derecho actual está compuesto de normas y principios, podemos discernir que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Solo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo”. Como lo señala Larenz «los principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible»2 cuyo marco general - que duda cabe -, es la propia Constitución. Oralidad, Principio Constitucional? La Carta Magna peruana de 1993 3 no contempla expresamente el principio de oralidad y ello genera algunas voces que indican que al no encontrarse concretamente establecida, la oralidad no es un principio con raigambre constitucional; señalan que es un principio del proceso penal, pero no tiene amparo constitucional y por ende es factible permitirse la forma escrita en el proceso (tanto mas si el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución prescribe la motivación escrita de las resoluciones judiciales), por tanto, la oralidad no es totalmente indispensable en el proceso penal - buscando quizá desvirtuar que el escenario natural del 2

LARENZ, Karl Derecho justo. Fundamentos de Ética jurídica. Madrid, Editorial Civitas, S. A. reimp. de la 1ª ed. de 1985, pg. 32 3 Mucho se viene discutiendo si la oralidad es un principio pues la Constitución de 1993 señala en su artículo 139 inciso 4 “… La publicidad en los procesos salvo disposición contraria de la ley..”.

proceso penal sea la audiencia donde se manifiesta la oralidad - puesto que ésta también puede sustituirse por la escrituralidad. Considero que dicho raciocinio es erróneo. No se niega la forma escrita, pero al señalarse en la Constitución que los juicios son públicos, es evidente que el vehículo para plasmar la publicidad es la voz. No existe otro medio – salvo que las actuaciones se realicen mímicamente - , para efectivizar la publicidad, teniendo en cuenta además el principio de inmediación. No debe perderse de vista que la Constitución del 1993 fue dictada en un momento especial de la historia republicana peruana y aún cuando hubiera sido optimo consagrar en el texto constitucional los principios de inmediación y audiencia, ello no importa que la oralidad no sea un principio con raigambre constitucional tanto e América Latina como en España4

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, sobre todo teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 8.1 y 8.5 de la

Convención Americana de Derechos Humanos que prescribe que toda persona tiene derecho a ser “oida” por un Juez o tribunal competente y que los juicios deben ser “públicos”, lo que refuerza nuestro concepto de considerar a la oralidad como “principio”6, aún cuando 4

Es interesante efectuar la precisión que, que pocas constituciones señalan expresamente a la oralidad como principio constitucional. No se encuentra por ejemplo en las Constituciones de El Salvador, Costa Rica, Chile, Argentina, Colombia y Brasil, por mencionar países vecinos. Sin embargo, encontramos detallado el principio en el articulo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que señala: “…el proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación…” También en el artículo 168.6 de la Constitución del Ecuador (“…La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo…”). Otra aproximación la tenemos en el artículo 16.III de la Constitución Boliviana (… Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal…) . Asimismo la Constitución del Paraguay señala: “ … Artículo 256 . Los juicios podrán ser orales y públicos, en la forma y en la medida que la ley determine…”.En Venezuela está consagrado en el artículo 257 que señala: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público”. Sin embargo en atención a los tratados de protección a los derechos humanos de los cuales la mayoría de los estados primeramente citados son parte, no puede desdeñarse a priori la oralidad como principio. 5 En España se aprecia consagrado el principio de oralidad en el artículo 120 de la Constitución de 1978 que señala: “1. Las actuaciones judiciales serán publicas, con las excepciones que prevean las Leyes de procedimiento. 2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. 3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciaran en audiencia publica”. 6 Se suma a la Convención mencionada para entender a la oralidad como un principio, desprendiéndose de su función de “herramienta” - como lo señalan algunos autores - , lo precisado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. (Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolución 2200 (XXI) de 16 de diciembre de 1966, en vigencia desde 23 marzo de 1976) que señala en su artículo14.1. que "...Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial...", lo que puede hacerse, necesariamente, sólo por medio de un juicio oral. Asimismo La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948) en el párrafo segundo del artículo XXVI que señala 'Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oida en forma imparcial y pública…”. También la Convención de

algunos la limiten a un papel de “instrumento o facilitador” de los principios y garantías que estructuran el sistema procesal penal7. Consideramos particularmente que en la actualidad, la oralidad va mas allá de ser un mecanismo para garantizar otros principios como la inmediación y la publicidad, puesto que sus alcances no se agotan solo en que los Juicios sean públicos, sino en el hecho de que se busca que todo el proceso (audiencias previas y el propio juicio) tengan base oral, lo que importa incluso progresivamente la desaparición de la forma escrita como soporte de conservación de los actos procesales – en países vecinos se ha avanzado al expediente digital prescindiendo del papel - , reemplazándolo por el audio y el video. Si solo consideramos a la oralidad como mecanismo o instrumento, nuestro camino a un proceso moderno donde lo oral y público sea preponderante, encontrará una serie de tropiezos. Por ello la oralidad debe ser un pensamiento director de nuestra regulación jurídica en el siglo XXI tal y como lo han entendido muchos países donde la oralidad es total para las actuaciones en el proceso penal.8 Que es entonces el principio de oralidad? Planteado de este modo, el principio de oralidad importa que los actos esenciales del proceso se efectúen de viva voz9 es decir utilizando la palabra10. No supone que la actividad escrita sea excluida sino que lo oral debe ser lo predominante 11. La oralidad viene a sustituir al expediente escrito como una nueva forma de comunicación entre los actores del proceso – lo que refuerza nuestra postura de considerarla como un principio – permitiendo que las decisiones judiciales tengan el componente de la inmediación y de la recopilación inmediata de datos y hechos para la resolución de un conflicto, elementos que son de mucha utilidad para el órgano de decisión, en este caso el Juez. Por ello cuando concebimos a oralidad como principio debemos entenderla en dos dimensiones: en sentido amplio y en sentido estricto (llamada oralidad-inmediación). La primera noción equivale a aquel sentido amplio y sencillo, indicado anteriormente, de pensar la oralidad apenas en relación a una forma de la práctica del acto procesal. Así, todo proceso salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. (Roma, 4 de noviembre de1950, Consejo de Europa) que precisa en el artículo 6.1, que "toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable...”. Podemos citar también el Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal (Reglas de Mallorca) pues en su recomendación 252.1 señala que "el imputado tiene derecho a un juicio oral". 7 Ver por ejemplo lo señalado por BINDER Alberto en Iniciación al Proceso Penal Acusatorio. Editorial Alternativas, Lima 2002,pg 73. 8 Se tiene el sistema de oralidad total en los siguientes países: Costa Rica, Cuba, Ecuador, El salvador, España, Guatemala, Honduras, México , Panamá, Paraguay, Puerto Rico, República Dominicana, Venezuela y Uruguay. Fuente: http://www.cumbrejudicial.org/ 9 Ver CREUS Carlos, Derecho Procesal Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires 1996, pg. 129. 10 Ver DE LA CRUZ ESPEJO, Marco, El Nuevo Proceso Penal, Idemsa Editores, Lima 2007, pg. 631. 11 Así lo señala por ejemplo REYNA ALFARO, Luis Miguel, Proceso Penal Aplicado, Gaceta Jurídica Editores, Lima, Agosto 2006,pg. 277

en el que prevalezca, como instrumento de realización de los actos la forma oral, debe ser caracterizado como un proceso oral. Sin embargo, pensar en la oralidad-inmediación – segunda dimensión - es pensar en un complejo de sub-principios que deben estar presentes cuando se examina un proceso oral. Cuando se piensa en proceso oral se pretende el contacto directo del magistrado con las partes y con la prueba del proceso, a fin de permitir la solución más adecuada y apuración más precisa de los hechos de la causa. Por ello, examinar la oralidad bajo el prisma también de la inmediación 12, es reconocer que el proceso, al mismo tiempo que se desarrolla predominantemente por la vía oral, debe observar los principios de la convicción racional del juez, de la inmediatez, de la publicidad, de la concentración y del incremento de los poderes instructores del juez, además de tantos otros que son consecuencia de los mismos. 13 Entonces podemos conceptualizar al principio de oralidad como aquel en que “ los actos procesales se caracterizan por la utilización de la palabra para los fines de la resolución del conflicto penal o de sus incidencias”. La oralidad se plasma en forma efectiva en el sistema de audiencias que consagra nuestro proceso penal bajo la Codificación del 2004. No importa, como lo señala acertadamente Neyra Flores 14: “La mera lectura de escritos, declaraciones, acta dictámenes, etc. que afectarían la inmediación y el contradictorio. Por el contrario la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídas directamente por las partes y los jueces”. La oralidad como principio del proceso penal peruano esta consagrada en el artículo I.2 del Título Preliminar del CPP que indica que “toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio…”, lo que importa que la oralidad constituye uno de los pilares de nuestra codificación y su aplicación ha sido de mucha utilidad en la práctica.

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Debe hacerse la salvedad, como lo indica Luis del Valle Randich en Derecho Procesal Penal II Tomo, pg. 224, que “…la inmediación no es patrimonio únicamente del proceso oral…” y “…la inmediación es diferente de la oralidad y al igual que la mediación son compatibles tanto en el proceso oral como en el proceso escrito”. 13 El concepto de doble dimensión de la oralidad mencionado está recogido en el artículo “La oralidad en la justicia. el caso brasileño” de Sérgio Cruz Arenhart . Ver en Revista Ius et Praxis, Vol. 14, Núm. 2, 2008, Universidad de Talca Chile 14 Ver Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, Idemsa Editores Julio 2010,pg 142.