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• Anthony Orellano

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INDICE I.- LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL DERECHO ............................... 3 LAS OBLIGACIONES ............................................................................................................ 3 1.

DEFINICIÓN .................................................................................................................... 3

2.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN............................................................................ 3

3.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.......................................................................... 5

OBLIGACIONES CONTRACTUALES ......................................................................... 6 1.

DEFINICIÓN .................................................................................................................... 6

2.

ACTO JURÍDICO Y DERECHOS PATRIMONIALES ............................................... 7

3.

CONTRATO Y CONVENCIÓN. ................................................................................... 7

4.

MOMENTO DEL NACIMIENTO DE LA OBLIGACION ............................................ 8

II. OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ..................................................................................................................... 8 2.1.

ANTECEDENTES ...................................................................................................... 8

2.2. LA LEY APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL ENTRE PARTICULARES EN EL PROYECTO DE TÍTULO DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. ...................................... 11

2.3.- OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE ..................... 13 

ART.2095 ..................................................................................................................... 20

2.4. LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. ......................................................................................................... 23 2.4.1. Tratado de Montevideo de 1888-1889 ................................................................... 23 2.4.2. Tratado de la Habana (Código Bustamante) de 1928 ......................................... 23 2.4.3. Tratado de Montevideo 1939 - 1940 ...................................................................... 24 2.4.4. CIDIP IV de Montevideo de 1989: Bases para la determinación de la ley aplicable a los contratos internacionales .......................................................................... 24 2.4.5. CIDIP V de México de 1994: Convención Interamericana sobre contratos internacionales ...................................................................................................................... 25 2.4.6. La Convención de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de las Comunidades Europeas ................................................................. 28 2.4.7. Convenio de las Naciones Unidas de 1980 (Convenio de Viena) sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías .............................................. 29 2.5. EL COMERCIO ELECTRÓNICO ......................................................................... 31 2.5.1.

Definición y caracteres ........................................................................................ 31

2.5.2.

Comercio electrónico nacional e internacional ................................................ 32

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2.5.3. Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005) 33 2.5.4. Relación de la Convención con el derecho internacional privado y con el derecho interno existente .................................................................................................... 33 III. LEGISLACIÓN COMPARADA ............................................................................ 34 IV.- CASOS DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES ............................................. 38 

Caso Yahoo vs LICRA y UEJF ................................................................................... 38



Caso de contratación internacional ........................................................................... 40

V. PROPUESTA LEGISLATIVA........................................................................................ 41 VI. CONCLUSIONES. ......................................................................................................... 42 VII. RECOMENDACIONES ................................................................................................ 43 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 45

ANEXOS………………………………………………………………………………………………………………………………..47

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I.

LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL DERECHO LAS OBLIGACIONES

1. DEFINICIÓN Existen múltiples definiciones de obligación en sentido técnico jurídico, veamos algunos de ellos, en las Institutas de Justiniano (Derecho Romano) se lee: “la obligación es un vínculo jurídico que nos impone la necesidad de pagar a otro, según el Derecho Civil”.

SAVYGNI, tratadista clásico del Derecho Civil llama obligaciones a las relaciones de derecho en virtud de las cuales se tiene que ejercer dominio sobre un acto determinado de otra persona. También los franceses Henri, León y Jean Mazeaud, en forma sintética nos dicen que la obligación es una relación jurídica pecuniaria entre personas. Finalmente un concepto más completo brinda De Rugggiero (citado por Palacios Pimentel en su obra Elementos del Derecho Civil Peruano) cuando la define como la relación jurídica en virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación a otra (acreedor) que tiene la facultad de exigirla, constriñendo a la primera a satisfacerla1. 2. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN2 Son tres los elementos esenciales de una obligación: -

LOS SUJETOS: Necesariamente son dos partes contrapuestas: deudor y acreedor. Teniendo en cuenta que solo serán personas naturales o jurídicas con capacidad de ejercicio o estén en aptitud de actuar conforme a nuestro ordenamiento jurídico en el caso de las sociedades de hecho. Conviene recordar que el Estado no puede ser sujeto ni activo ni pasivo de una relación obligacional allí donde actué con IUS IMPERIUM pues tales actos recaen en la esfera del Derecho Administrativo; sin embargo, cuando actúa como sujeto de derecho

1

Maradiegue Ríos R. (2000). MANUAL TEÓRICO PRÁCTICO DERECHO DE OBLIGACIONES VOLUMEN I. LIMA: FECAT E.I.R.L. Pág. 35-36. 2 Ibídem. Pág.37-40

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privado en cualesquiera de las manifestaciones que tiene una persona jurídica en dicho ámbito sí será sujeto de una relación obligacional en un plano de igualdad frente a su deudor o acreedor, según el caso.

a) Acreedor: es la parte activa de la relación obligacional. Es aquel sujeto de derecho investido de capacidad de obrar, busca ver satisfecha alguna necesidad y conviene con su deudor para que le cumpla con dar un bien, prestar un servicio o abstenerse de algo.

b) Deudor: es la parte pasiva de la obligación. Es el que está obligado a cumplir con la prestación y tanto el deudor como el acreedor deben ser personas determinadas.

-

LA PRESTACIÓN: Puede consistir en un bien o un acto humano: un servicio o una abstención del mismo en beneficio del acreedor; así del derecho romano estaba legislado el DARE=traslación de dominio, FACER=hacer y el NON FACER=abstención de algo.

-

LA RELACIÓN O VÍNCULO JURÍDICO: Es la responsabilidad del deudor que se traduce en la dependencia de este frente a un acreedor quien es el encargado de exigir al deudor por su incumplimiento; implica según el profesor Ferrero Costa una facultad jurídica de exigir lo que es debido, es decir, protegida por el poder social con todos los medios posibles e idóneos para garantizar su cumplimiento a fin de que el acreedor pueda considerarse seguro de tener en su patrimonio a aquellos mismos bienes materia de derecho, o al menos su equivalente. Es uno de los elementos que justifica la situación de sujeción o sometimiento que existe entre el deudor y acreedor. Es el enlace que existe entre el Acreedor y el Deudor, por el cual el Deudor debe cumplir una prestación en favor del acreedor y el Acreedor adquiere el derecho de exigir al deudor el cumplimiento de la prestación, pues en

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caso de incumplimiento tiene expedito su derecho de exigirlo en la vía correspondiente (Beatriz Fanciskovic).

3. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Teniendo en cuenta que el contrato es un acto de voluntad generador de obligaciones, y siendo obligaciones todo vínculo jurídico que une a un persona llamada sujeto activo o acreedor y otra llamada sujeto pasivo o deudor, podemos entender que -por regla general- todas las obligaciones son producidas por un contrato; sin embargo, es muy importante destacar que en la vida, en las actividades y en relaciones de las personas se dan situaciones u ocurren hechos en donde no existe ningún contrato entre los involucrados pero que igualmente se generan obligaciones para estos3. a) LA VOLUNTAD4: Si atendemos que voluntad en sentido jurídico implica la concurrencia de tres requisitos o presupuestos fundamentales: discernimiento, intención y libertad; consecuentemente esta voluntad cuando es exteriorizada por medio de la declaración da origen al nacimiento de un acto jurídico. Entonces si partimos de la premisa que toda relación obligacional importa necesariamente un negocio jurídico, estamos pues ante una fuente natural, de primer orden, pues por acuerdo de las partes celebrantes (deudor y acreedor) se da nacimiento a las obligaciones. Nuestro Código Civil sanciona en su Libro VII denominado: “Fuentes de las Obligaciones” a los contratos, con lo cual estamos de acuerdo pues si este significa un acuerdo de voluntades, a tenor de lo prescrito en el artículo 1351° que a la letra dice: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Tiene pues como soporte de primer orden la manifestación de voluntades.

3

Universidad Latina de EXTRACONTRACTUALES. 4 Op. cit, p. 40-41.

Panamá.

(2004).

LAS

OBLIGACIONES

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CONTRACTUALES

Y

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b) LA LEY: Siguiendo el esquema anterior, también observamos que es fuente de las obligaciones aquella que proviene de la voluntad del legislador que plasma en normas jurídicas disposiciones imperativas que imponen obligaciones allí donde no existe voluntad de las partes para obligarse una frente a la otra, así observamos por ejemplo el contenido del artículo 1969 que establece la responsabilidad extracontractual, sancionando al que por dolo o culpa cause un daño a otro, está obligado a indemnizarlo. Una vez aclarado que efectivamente son los contratos la principal fuente de obligaciones en nuestro sistema jurídico, pero que además de esa principal fuente existen otras fuentes secundarias pero de igual importancia que también generan obligaciones, entonces podemos clasificar estos dos tipos de obligaciones, como obligaciones contractuales y extracontractuales respectivamente.

OBLIGACIONES CONTRACTUALES

1. DEFINICIÓN Son aquellas derivadas de un contrato, de la celebración por las partes de un contrato, por ejemplo obligación de pagar el precio de la cosa que hemos comprado, la obligación de entregarnos la cosa vendida que nació del contrato de compraventa5. El contrato es una fuente de obligaciones, luego su razón de ser es crear las obligaciones que denominamos obligaciones contractuales ya sea principales o accesorias. Las obligaciones contractuales se fundan en un acto de voluntad, cuyo objeto es justamente la creación de un vínculo de obligación entre un acreedor y un deudor, aunque pueda haber pluralidad de sujetos activos o pasivos en un mismo vínculo obligacional. Por esto

5

Blog Actualidad Jurídica, Editorial Azuaje, 27 de Setiembre del 2012, Visto en: http://actualidadjuridica2012.blogspot.pe/2012/09/normal-0-21-false-false-false-es-x-none_2722.html

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mismo, la categoría de las obligaciones contractuales corresponde al acto jurídico creador de un vínculo de obligación6. 2. ACTO JURÍDICO Y DERECHOS PATRIMONIALES7 Los actos jurídicos más numerosos se refieren a las prerrogativas de orden patrimonial. Puede tratarse tanto de la creación, de la transmisión o de la extinción de esos derechos u obligaciones reales como de la creación, de la transmisión o de la extinción de derechos personales, y, por tanto, de obligaciones en el sentido estricto. Es en esta forma, por ejemplo, como la hipoteca convencional viene a resultar de un contrato celebrado entre el deudor que constituye la hipoteca y el acreedor hipotecario; este contrato tiene por objeto crear un derecho real de hipoteca en beneficio del acreedor. La servidumbre, derecho real, podrá también resultar de un acto de voluntad en la medida en que el propietario de un inmueble acepte constituir una servidumbre que grave su inmueble, el fundo sirviente, en beneficio de otro inmueble, el fundo dominante. De la misma manera, la venta es un acuerdo de voluntades en virtud del cual un derecho real de propiedad se transmite del vendedor al comprado

3. CONTRATO Y CONVENCIÓN. El acto jurídico que aquí nos interesa es el acto jurídico que tiene por objeto crear un vínculo de obligación entre un acreedor y un deudor. Es, pues, la voluntad la que se encuentra en el origen de la creación de un vínculo de obligación. A menudo la voluntad de dos personas interesadas, es decir, de la voluntad del acreedor y de la voluntad del deudor. En una hipótesis de esta naturaleza, se habla de convención o mejor de contrato. En efecto, en una concepción restrictiva, el contrato es una convención que tiene por objeto crear un vínculo de obligación entre un acreedor y un deudor. Aunque la distinción entre convención y contrato no tiene ningún interés en la práctica, se considera, generalmente, que la primera es el género al cual pertenece el segundo, que aparece así como la especie.

6

Universidad Latina de Panamá. (2004). LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES. 7 Larrroumet Christian. TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO.

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CONTRACTUALES

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4. MOMENTO DEL NACIMIENTO DE LA OBLIGACION En el vínculo de la obligación, hay un acreedor y un deudor; el vínculo no existe normalmente sino cuando la voluntad del acreedor se une a la del deudor. Desde este instante el deudor estará obligado con el acreedor; esto es lo que ocurre en el contrato: intervienen dos voluntades para obligar al deudor con el acreedor. Si se admite la validez del compromiso unilateral de voluntad, hay que pensar que el que se compromete, el deudor, está obligado con el acreedor antes de cualquiera aceptación de este.

II.

OBLIGACIONES

CONTRACTUALES

EN

EL

DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

2.1.

ANTECEDENTES

El Código Civil peruano de 1852 aplicaba la ley del lugar de celebración a todos los aspectos relativos a los contratos suscritos en el extranjero. Las leyes peruanas solo se aplicaban por sometimiento de los contratantes o tratándose de disposiciones prohibitivas de las mismas leyes. La facultad reconocida a las partes de someter el contrato a la ley peruana resultaba excesiva al no requerir que el contrato tuviera algún punto de contacto con la ley peruana. Por otro lado, el Congreso de Lima de 1878 adoptó la solución lex loci contractus en el Tratado respectivo; no obstante, el mismo cuerpo legal consagraba la aplicación de la lex loci solutionis cuando el lugar de ejecución hubiera sido determinado o se desprendiera del contrato. Por su parte, el Código Civil de 1936, consagraba en el artículo VII del Título Preliminar el principio de la aplicación de la lex loci actuss o actii como ley rectora de las obligaciones. Este Código en su Título Preliminar estableció un conjunto de normas, que vinieron a ser la del art. V, en cuanto al Estado y capacidad civil de las personas, la del art. VI, en cuanto a los bienes; la del art. VII, en cuanto a las obligaciones, la del art. XX, en cuanto a la forma de los actos jurídicos. Obligaciones Contractuales Derecho Internacional Privado

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Sobre el tema que este trabajo versa, vemos que en cuanto a la ley aplicable a la naturaleza y efectos de las obligaciones, el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 establecía que “La naturaleza y los efectos de la obligación se rigen por la ley del lugar donde fue contraída”. Con esto, el legislador del 36 de manera única determinó que las obligaciones de carácter internacional debían ser reguladas de acuerdo a la ley del Estado donde se adquirieron, siendo este el único punto o factor de conexión de dicha norma. Al respecto, León Barandiarán consideraba que tratándose de “obligaciones convencionales” el mencionado Código permitía a las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acordar la ley aplicable a su contrato, por lo cual, lo establecido en el artículo VII tendría carácter subsidiario, a falta de declaración expresa de las partes interesadas. En este marco, bajo el Código Civil de 1936, los limites al ejercicio de la autonomía de la voluntad estarían circunscritos a la existencia de buena fe de las partes y una relación normal o substancial del contrato con la ley elegida por ellas; en todo caso, en opinión de León Barandiarán la elección de la ley aplicable solamente debería ser admitida

en

todos

aquellos

casos

que

esta

no

perjudicara

ostensiblemente el derecho envuelto en el contrato8. A diferencia de la norma anterior, el artículo 2095 del Código Civil vigente señala varios puntos de conexión, uno en defecto de otro. El artículo consagra la Lex voluntatis9 como factor de conexión principal en esta categoría jurídica referida a las obligaciones contractuales. El legislador del código actual ha considerado el principio de la autonomía de la voluntad de las partes como el elemento central para efectos de que en cualquier contrato, sea de compraventa, mutuo, permuta, suministro, locación de servicios, contrato de asociación, entre otros, se pueda pactar una ley conforme a la decisión de los interesados. Debemos

acotar que

la

ley

elegida

por las

partes

puede

ser independiente de la vinculación que exista con la relación jurídica 8

Delgado Barreto, César, María Antonieta Delgado Menéndez y César Lincoln Candela Sánchez. INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Pág. 205. 9 Sobre el tema puede leerse a BOGGIANO Antonio. "Curso de Derecho Internacional Privado". Editorial Abeledo Perro! Buenos Aires, 2001, pp. 759 al 802.

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sustancial. Las partes pueden vincularse con una ley que consideren más adecuada a sus intereses, sin ninguna limitación, salvo la violación del orden público internacional o las buenas costumbres indicadas en el artículo 2049 de las Disposiciones Generales del Libro Décimo del Código Civil. Es decir, para citar un ejemplo, si una persona jurídica domiciliada en el Perú celebra en Lima un contrato de compraventa con una persona jurídica domiciliada en Colombia cuya obligación contractual será ejecutada en Bogotá, podrán las partes pactar la ley del Estado del Brasil, para que sea esta última ley la que resuelva el fondo del conflicto, a pesar de que no exista ningún nexo entre el domicilio de las partes con el objeto jurídico del acto o relación jurídica, con la del lugar de celebración o con el lugar de ejecución, así como ninguna otra vinculación con la ley finalmente elegida por las partes. El legislador peruano ha optado por esta fórmula amplia e irrestricta, la cual no compartimos ya que consideramos que debería elegirse una ley material efectivamente vinculada a la relación jurídica sustantiva 10. Martín Wolff, en su libro titulado Derecho Internacional Privado nos recuerda que esta doctrina de la "autonomía” de las partes ha sido tachada a menudo de ilógica11. Los impugnadores dicen: antes que nosotros podamos establecer que un acuerdo entre las partes determina la ley que rige el contrato, debemos averiguar primero qué ley determina la validez del acuerdo mismo. La respuesta a esa objeción es simple: la regla que establece que las partes tienen poder para determinar el derecho “propio” de su contrato, o, por decirlo de otra manera, que la lex voluntatis rige el contrato, es una regla jurídica que forma parte del Derecho internacional privado de la mayoría de los países. Otra objeción que surgió contra la doctrina de la autonomía es que en Inglaterra los individuos particulares están entregados a una tarea que normalmente se realiza por el derecho, es decir, la de determinar el derecho aplicable. Realmente la autonomía de las partes es una solución de emergencia que surge de las dificultades

10

Código Civil Comentado, Por los 100 Mejores Especialistas. Tomo X. Gaceta Jurídica. Wolff Martín. (1958). DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. BARCELONA: BOSCH, Casa Editorial. Pág. 396-397. 11

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encontradas por cualquier ley cuando intenta someter los contratos a algún sistema particular fijo de reglas jurídicas.

2.2.

LA LEY APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL ENTRE PARTICULARES EN EL PROYECTO DE TÍTULO DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO.

DELIA REVOREDO DE DEBAKEY. En febrero de 1977, en la Revista de Jurisprudencia Peruana, se dio a publicidad el Proyecto del Título Preliminar del Código Civil y su correspondiente Exposición de Motivos12elaborados por la Comisión Reformadora del Código Civil.13 El articulado del Título Preliminar se divide en dos capítulos, conteniendo el segundo, las reglas propias del Derecho Internacional Privado, las que han sido concebidas desde una perspectiva totalmente innovadora, tanto en lo que respecta a la sistemática empleada como a la selección de las categorías y disposiciones normativas.

CAMPO DE APLICACION DE LAS NORMAS PERTINENTES. Al presentar el Proyecto en su Art. XLIII un tratamiento distinto al de los regímenes adoptados por el Perú en el Tratado de Montevideo y en el Código de Bustamante o Tratado de La Habana y al reformar aparentemente al Código Civil vigente en el aspecto de la ley aplicable a los contratos internacionales entre particulares, hemos considerado oportuno comentar comparativamente lo que disponen el Tratato de Montevideo de 1889, el de La Habana de 1928 y el Código Civil Peruano de 1936, por un lado, y el Proyecto de Reforma del Código Civil Peruano recientemente publicado (1977), por el otro, a fin de resaltar las bondades o las dificultades Que puedan derivarse de esta innovación legislativa.

12 13

Revista de Jurisprudencia Peruana N° 397, Lima, febrero de 1977, págs. Ss. La Comisión Reformadora fue creada por D.S N° 095. 1° de Marzo de 1965.

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Es de suponer que el novísimo sistema plasmado en el Proyecto de Reforma del Código Civil contiene una mejora normativa respecto a los regímenes contemplados en los demás textos legislativos citados. Debe notarse sin embargo, que esta innovación normativa, si bien se efectivizaría dentro del campo de aplicación que tiene el Código Civil vigente (pues el Proyecto, de aprobarse, lo suplantaría en “lo que lo reforma), no podrá en cambio efectivizarse en el campo de aplicación que tienen los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el Perú, y que constituyen un compromiso multinacional que no puede modificarse en cuanto a su vigencia internacional y a su obligatoriedad para los países que lo asumieron, por la voluntad unilateral de uno solo de los países firmantes. El nuevo Código Civil sigue manteniendo pues una vigencia paralela y contemporánea con dichos tratados. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES14 Al elegir un sistema jurídico particular las partes someten su contrato a todas las disposiciones legales contenidas en ese sistema. Estas disposiciones son, sin embargo, u obligatorias o facultativas. La mayoría de las reglas jurídicas referentes a los efectos de los contratos son de la segunda clase; y si las partes han elegido un sistema jurídico, hay que decir que pueden excluir cualquiera de las reglas facultativas que forman parte de él, por ejemplo, reglas sobre las garantías o el traspaso del riesgo al comprador. No así con respecto a las reglas obligatorias. Una vez que las partes han elegido su derecho, están sujetas a todas las reglas obligatorias contenidas en él. Un ejemplo de esto: Las partes que concluyen un contrato de transporte marítimo desde Inglaterra al país extranjero A, acuerdan que el contrato estará regido por derecho inglés. El derecho inglés ha adoptado las reglas de La Haya, según las cuales la responsabilidad del transportista por negligencia del capitán o servidores no puede ser válidamente excluida. Sin embargo, si las partes han acordado excluir

14

Ibídem

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tal responsabilidad, la exclusión es nula, aunque sea permisible según el derecho del país A. Otro límite que encuentra esta autonomía está lejos de duda y es reconocido en todos sitios: las partes no tienen ningún poder para excluir, por su elección de derecho, las reglas de orden público o característico del foro. Un contrato que contraviene al interés del estado británico o a la concepción inglesa de moralidad no puede ser ejecutado en un tribunal inglés, aunque pueda ser válido según el derecho propio elegido por las partes contratantes. Otra limitación de la autonomía de las partes contratantes se sigue de la regla de que estas pueden elegir sólo un sistema jurídico interno existente. No están en libertad para someter su contrato a un sistema jurídico que no está ya en vigor, o al anteproyecto de un código extranjero, o aun sistema que han inventado libremente. Además, no pueden declarar que su contrato estará regido solamente por las reglas de Derecho internacional público, esto es, por aquellas reglas que aplicaría el Tribunal Internacional de Justicia. 2.3.- OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE A. ¿QUÉ SON OBLIGACIONES CONTRACTUALES? Derecho y obligación, términos a la vez antitéticos y complementarios, resumen en sí todas las relaciones y aspectos jurídicos; de ahí la complejidad de su concepto y la finalidad de una exposición adecuada, y más aún en espacio reducido. La etimología orienta bastante en la noción de esta voz, de origen latino: ob, delante o por causa de, y ligare, atar, sujetar, de donde proviene el sentido material de ligadura; y el metafórico, y ya jurídico de nexo o vinculo moral. La obligación es un precepto de inexcusable cumplimiento. Más estrictamente, en lo jurídico, el vínculo legal voluntario o de hecho que impone una acción o una omisión. Con mayor sujeción a la clasificación legal: el vínculo de Derecho por el cual una persona es constreñida hacia otra a dar, a hacer, o a no hacer alguna cosa. En el Derecho Romano, la obligación civil

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era la cual cuya validez estaba reconocida y se encontraba sancionada por una acción a favor del acreedor. B. CONFLICTO EN TORNO A LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES: Como sabemos, los contratos, al ser fuente de obligaciones, tienen el propósito de producir efecto que pueden ser de modificación, de adquisición, de transferencia o de extinción de derechos. Pero de todos modos, el principal efecto es obligar a las partes o a una de ellas. Además ha de recordarse que los contratos no deben perjudicar ni beneficiar a terceros salvo la estipulación por o para otro, pues esos efectos únicamente son inter partes, entendiendo por tales no solo a los sujetos intervinientes, sino también a los herederos y a los demás sucesores universales. Para resolver esta clase de conflictos hay las siguientes reglas: a) Leix rei sitae. Cuando el contrato se refiere a bienes raíces, ya sea respecto de adquisición, transferencia o modificación de ellos, se aplica la ley de la situación. b) Lex debitoris. Se aplica cuando se trata de obligaciones nacidas de contratos unilaterales. c) Lex loci solutionis. En el caso de los contratos sinalagmáticos, cada cumplimiento se gobierna por la ley del lugar en que se ha de tener efecto el pago o solución de la respectiva obligación. d) Lex loci contractus. Admitida en contraste de la anterior por algunas legislaciones, como el Restatement, en la mayoría de los códigos americanos y en la jurisprudencia de los mismos. e) Teoría de la autonomía de la voluntad. Según ella, las partes pueden acordar en una cláusula del contrato cual ley regirá los efectos de este, cuando el acto va a tener repercusión internacional. El profesor Álvaro Lecompte Luna cree que es preciso detenerse un poco en la explicación de esta regla, que si bien tiene muchos opositores por variados motivos, ha sido acogida por la práctica y por la doctrina. La teoría se basa en estos dos principios:

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1. Las partes son soberanas para crear un vínculo jurídico; luego tienen plena libertad para fijar su contenido y sus efectos. 2. La cláusula tiene fuerza de ley entre las partes contratantes porque ellas así lo han querido, y por ende, los jueces deben respetarla y ellas también están en el deber de respetar lo que antes han manifestado. La única excepción admitida consiste en el hecho de que invoque una ley considerada como inmoral o ilícita por la ley del lugar donde va a tener efectos. Pero como anteriormente indicamos, los opositores son numerosísimos, entre ellos, León Duguit y Josserand. Opina León Duguit, que la doctrina o teoría de la autonomía de la voluntad es propia de una concepción individualista del derecho, pero que en la legislación moderna en insólito que se hable de que las partes puedan determinar qué ley ha de regir los efectos del acto jurídico contractual.15 H. Josserand sostiene que una de las más grandes conquistas del derecho contemporáneo es el dirigismo contractual, a cuya producción concurren causas económicas y políticas de gran importancia, en lo cual priva lo social sobre lo individual, desigualdad de poder entre los contratantes, necesidad de proteger a los individuos contra la tiranía de los más fuertes. Debe haber, entonces, un dirigismo jurisprudencial y legislativo, y debe destacarse por completo lo que deja al arbitrio de las partes la fijación de leyes para efectos del contrato, porque ello pugna con el principio del dirigismo jurídico. 16 Sin embargo, los defensores son múltiples, entre los cuales cabe citar a Capitant, quien afirma que es exagerada la posición de sus contrarios, por que a pesar de lo que se diga, la autonomía de los contratantes es el faro que alumbra y dirige todo l derecho contractual, y que si es cierto que como todo principio puede dar lugar a abusos, basta refrenarlos, basta trazar límites a la libertad para evitar que se haga opresiva.17

15

León Duguit, Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón, trad.

de C. Posada, Madrid. 16

Josserand, Cours de droit positif francais, TOMO II, París, 1930.

17

H. Capitant, Cours élementaire de droit civil francais, TOMO III, París, 1933.

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C. SOBRE EL FACTOR DE CONEXIÓN. Los Factores de Conexión son aquellos vínculos o elementos esenciales que conectan un problema o relación de DIP con un ordenamiento jurídico determinado.

Este

factor,

también

llamado

Factor

Localizador,

varía

dependiendo de la categoría jurídica de que se trate y, también, puede ser distinto al que utilice otro Estado para la misma categoría jurídica, dando lugar al Conflicto del Reenvío y al Conflicto de la Cuestión Preliminar. Ejemplo: 1.- Nacionalidad: Respecto de personas naturales o jurídicas, o de bienes a los que se les reconozca este atributo. 2.- Domicilio: En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes, al territorio de un Estado determinado. 3.- Lugar donde se encuentra una persona: Lo que dice relación con la residencia, morada, etc. 4.- Lugar donde se encuentra un bien 5.- Lugar donde se realiza un acto: Generalmente, este factor de conexión se aplica a la forma de celebración de los actos, en virtud del Principio Legis Locus Regit Actum. 6.- Autonomía de la Voluntad: Las mismas partes pueden establecer, expresamente, a que legislación someten su relación jurídica. Entendiendo las obligaciones como contractuales y extracontractuales, así tenemos que las contractuales se rigen por la autonomía de la voluntad de las partes y en su defecto por la ley del lugar donde se producen sus efectos. En suma, para los efectos de los contratos rige la autonomía de la autoridad de las partes subsidiariamente la ley del lugar del cumplimiento lex solucionni, o bien, lex loci execussioni. Si bien es cierto las doctrinas modernas han establecido que la ley aplicable fuera de la autonomía de la voluntad de las partes, puede ser la ley de la obligación más característica o la más caracterizada es la teoría de Adolf Schnitzer son criterios que en un momento dado sirven para colmar la autonomía de la voluntad de las partes dentro de la búsqueda del juez de la causa para establecer el equilibrio materia y realismo de la economía de todo negocio jurídico internacional.

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D. LAS

OBLIGACIONES

CONTRACTUALES

Y

SUS

LEYES

APLICABLES En primer lugar tenemos que el Código de Bustamante no confirma ni reserva el problema de cuál es la ley aplicable a los contratos internacionales sino más bien produce una remisión a la ley aplicable de las obligaciones más coincidimos con la interpretación inequívoca de la jurista Tatiana Makaelt de Venezuela, que señala que el principio de autonomía de voluntad de las partes se presume en el Código de Bustamante. En definitiva son tres los artículos que desarrollan el Código de Bustamante relativo a la ley aplicable de los contratos internacionales que se limitan a las disposiciones: los artículos 184 en especial 185 y 186, que se refieren estos dos últimos a la noción francesa, de los contratos de adhesión en el plano internacional Sin embargo, tenemos que el Código de Bustamante señala en el artículo 185 que los contratos de adhesión, su ley aplicable a falta de una escogencia en el contrato se someterá a la ley del oferente de manera explícita. Por otro lado, el artículo 186, que señala que para los contratos en general, la ley aplicable podrá ser la ley común de las partes o bien la ley del lugar donde se celebre el contrato. Al recurrir a la disposición del artículo 184 del Código de Bustamante, que da verdaderamente una interpretación integral e incorpora la noción de la autonomía de la voluntad de la partes en la contratación privada internacional concebido. Así observamos que el artículo 184 señala lo siguiente en su inteligencia: La interpretación de los contratos debe efectuarse, como regla general, de acuerdo con la ley que los rija. Sin embargo, cuando esa ley se discuta y deba resultar de la voluntad tácita de las partes, se aplicará presuntamente la legislación que para ese caso se determina en los artículos 186 y 187, aunque eso lleve a aplicar al contrato una ley distinta como resultado de la interpretación de voluntad. Tal vez el exceso de territorialismo, que envuelve el Código de Bustamante en este dominio ha permitido cierta atrofia, con el artículo 184, pero sin duda alguna tenemos que el artículo 184 recurre a la ley aplicable resultante de la

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voluntad tácita de las partes y aunque se aplique las reglas de los artículos 185 – 186 deben interpretarse de acuerdo a esa voluntad aun cuando produzcan esa interpretación la designación de una ley distinta a la proyectada en los artículos 185 – 186 del Código de Bustamante. Sin duda alguna, hay una presunción sobre la voluntad de las partes en el Código de Bustamante en la contratación privada internacional. Bustamante, en su obra de Derecho Internacional Privado, Tomo II, señala que la regla de la autonomía de la voluntad se rige como regla de conflicto en el dominio de los contratos internacionales. Bustamante observa que, nosotros entendemos que, sin perjuicio de examinar concretamente las reglas aplicables de cada uno de sus detalles, en cuanto a la esencia misma de los contratos y a sus estipulaciones efectos deben de prevalecer el criterio de la autonomía de la voluntad o autarquía personal. El principio de la lex solutionies precisamente una reminiscencia que se tiene que la ley aplicable de los contratos debe ser absorbida por la ley del lugar, donde tiene el lugar su cumplimiento de las obligaciones es allí, donde se realiza el verdadero intercambio de voluntad en el cumplimiento del contrato o bien, donde se traumatiza la relación bilateral. E. COMENTARIOS SOBRE LA NORMATIVA PERTINENTE EN EL CODIGO CIVIL PERUANO. El libro X del Código Civil Peruano de 1984, dedicado al Derecho Internacional Privado contiene importantes y valiosas innovaciones. Sin embargo, es criticable la adopción por el legislador del sistema de la autonomía de la voluntad en toda su amplitud respecto a la ley aplicable a su contrato, sin limitación alguna (art. 2095). En consecuencia, no exige que la ley elegida por éstas guarde alguna vinculación objetiva (efectiva y verdadera) con la relación convencional (tal como el lugar del cumplimiento del contrato, o el de su obligación principal; el lugar de la celebración del mismo, el lugar de los negocios, el domicilio de las partes, etc.), a fin de que dicha elección sea válida y eficaz.

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Esta omisión del nuevo Código Civil, como bien señala DELIA DEBAKEY

18

,

podría incitar a las partes a "internacionalizar" contratos naturalmente nacionales, al introducir en ellos algún elemento extranjero fácilmente obtenible, como es la celebración del contrato en el extranjero, con el único propósito de lograr la aplicación de una ley extranjera más permisiva, o menos prohibitiva que la nacional, aun cuando dicha ley no tenga otra vinculación con el contrato que no sea el simple lugar físico de celebración. Además, es falta de una vinculación internacionalmente admisible, no podría reclamarse alegando "fraude a la ley", pues, como explicamos en nuestra Tesis19 si no hubo mala fe de parte de los contratantes, si su objeto al escoger una determinada ley no fue al eludir las disposiciones imperativas de la ley o leyes razonablemente aplicables a la causa, sino, simplemente, lograr la aplicación de una ley más permisiva o que se adecúe mejor a sus propios intereses, y que tenga, además, una vinculación aunque sea tangencial con algún elemento del contrato. Por otro lado, cabe añadir que la excepción de "fraude a la ley" sólo es comúnmente aplicada por el juez cuando el fraude se produce respecto a su ley, mas no cuando se produce respecto a la ley extranjera, que debiera ser la normalmente aplicable; y esto, en tanto que los jueces se han constituido en los "vengadores de la ley del foro" y no de la ley extranjera, guiados por el sentimiento que su ley es la única que expresa verdaderamente el derecho, y, por tanto, la que debe ser difundida, mientras que la ley extranjera debe serlo por los jueces extranjeros; aun cuando, en principio la excepción, de fraude a la ley debería funcionar tanto cuando la ley regularmente aplicable a la relación que el interesado ha eludido sea la propia del juez interviniente, como cuando ésta sea la de un Estado extranjero, según opinión autorizada de varios expertos en la materia. Sin embargo, como ya lo mencionamos, los jueces (y algunos textos legislativos como, todos los Proyectos del Código Civil Peruano que regulaban expresamente esta institución) entienden que la 18

Debakey, Delia. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA PROPUESTA SUSTITUTORIA AL TÍTULO PRELIMINAR DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1980; EN PROYECTOS Y ANTEPROYECTOS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL. Fondo Editorial de la P.U.C. Lima, 1980, pág. 270. 19 Delgado Menéndez, María Antonieta y María del Carmen. Tesis para optar el Grado de Bachiller, LEY APLICABLE A CONTRATOS GENERADORES DE DERECHOS REALES SOBRE BIENES CORPORALES. P.U.C, Lima, 1985.

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excepción sólo debe funcionar cuando la maniobra afecta la aplicación de la ley propia. No obstante la Convención Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr. (CIDIP) celebrada en Montevideo en 1979 contiene una norma sobre "FRAUDE A LA LEY" que implícitamente está reconociéndole un campo de aplicación más amplio a esta excepción al establecer en su Artículo 6 que: "No se aplicará como Derecho Extranjero el Derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte". De la redacción de esta norma, empero, se advierte que la amplitud aludida respecto al campo de aplicación de la excepción de fraude a la ley es limitada puesto que si bien los jueces deberán dejar de ser los vengadores de la ley de su foro, no será sino para convertirse siempre en los vengadores de la "LEX FORI" de los Estados que forman parte del Tratado. F. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 2095: CONTRATOS INTERNACIONALES

 ART.2095 “Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las

partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebración. Si el lugar del cumplimiento no está expresamente determinado o no resulta inequívocamente de la naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de celebración.” Gonzalo García Calderón señala: El artículo consagra la Lex voluntatis20 como factor de conexión principal en esta categoría jurídica referida a las obligaciones contractuales. El legislador ha considerado el principio de la autonomía de la voluntad de 20

Boggiano Antonio. (2001). CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrol.

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las partes como el elemento central para efectos de que en cualquier contrato, sea de compraventa, mutuo, permuta, suministro, locación de servicios, contrato de asociación, entre otros, se pueda pactar una ley conforme a la decisión de los interesados. Debemos acotar que la ley elegida por las partes puede ser independiente de la vinculación que exista con la relación jurídica sustancial. Las partes pueden vincularse con una ley que consideren más adecuada a sus intereses, sin ninguna limitación, salvo la violación del orden público internacional o las buenas costumbres indicadas en el artículo 2049 de las Disposiciones Generales del Libro Décimo del Código Civil. Para citar un ejemplo: Si una persona jurídica domiciliada en el Perú celebra en Lima un contrato de compraventa con una persona jurídica domiciliada en Colombia cuya obligación contractual será ejecutada en Bogotá, podrán las partes pactar la ley del Estado del Brasil, para que sea esta última ley la que resuelva el fondo del conflicto, a pesar de que no exista ningún nexo entre el domicilio de las partes con el objeto jurídico del acto o relación jurídica, con la del lugar de celebración o con el lugar de ejecución, así como ninguna otra vinculación con la ley finalmente elegida por las partes. El legislador peruano ha optado por esta fórmula amplia e irrestricta, la cual no compartimos ya que consideramos que debería elegirse una ley material efectivamente vinculada a la relación jurídica sustantiva. Así mismo, la doctora Delia Revoredo señala en la Exposición de Motivos y Comentarios al Código Civil21 que "en nuestra propuesta sugeríamos modificar el primer párrafo del artículo 2095 exigiendo que la ley elegida por las partes tuviese alguna vinculación objetiva con la relación contractual (...) y suprimir el artículo 2096. El Dr. Mac Lean consideró preservar la fórmula actual".

21

Revoredo, Delia. CÓDIGO CIVIL EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS. Tomo VI, P.1005

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Personalmente coincidimos con esta tesis, en el sentido de la que ley elegida debe tener un elemento vinculante con la relación sustantiva, sea en razón del domicilio de las partes, del lugar de la celebración y/o ejecución de la relación jurídica o de la sede del juzgador. Incluso hoy en día ya se discute sobre la posibilidad no solo de la elección de un derecho extranjero desvinculado de los elementos principales de la relación jurídica, sino de aplicar principios generales del derecho o la aplicación de la denominada Lex mercatoria internacional, desvinculando el análisis legislativo del conflicto de todo Derecho Estatal. Señala esta norma que en el hipotético caso de que las partes no hayan pactado una ley determinada, el juez deberá aplicar la Lex loci solutionis, es decir, la ley

del lugar donde la obligación deba cumplirse o

ejecutarse, y en caso de que se deba cumplir en diversos países, será la ley del país de la obligación principal la que determine la ley aplicable. Esta regulación recoge lo prescrito en los Tratados de Montevideo de 1889 y Código de Bustamante de 1928 del cual el Perú es parte. Acorde con su opción legislativa, el Perú ha considerado que la vinculación jurídica relevante es la del lugar del cumplimiento al acoplarse mejor con el interés del contrato. Solo en los casos en los que no exista pacto expreso de las partes, ni se pueda determinar el lugar del cumplimiento de la obligación principal, se aplicará el factor de conexión Lex loei celebrationis, es decir, la ley del lugar de celebración del contrato, el cual es un factor residual y no siempre importante, ya que puede haberse celebrado un contrato de manera circunstancial como en una feria internacional, donde las partes no tienen sus domicilios ni ejecutan el contrato o la obligación principal del mismo. Nuestra ley no reconoce la voluntad tácita o presunta de las partes en el sentido que se pueda interpretar el contrato, para efectos de someter la búsqueda de la solución del conflicto a una ley determinada, solo reconoce la voluntad expresada en él, por lo que el juzgador no está en

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la posibilidad de ubicar la ley

que considere más relevante o más

conveniente y que se adecue a las estipulaciones del contrato o los usos mercantiles aplicables al caso (la llamada Proper Law Theory).

El último párrafo de la norma bajo comentario funciona en la medida como dice Goldschmidt22 que se trate de un contrato entre presentes, ya que si nos encontramos ante un contrato entre ausentes, las diversas teorías sobre el momento de su perfección podrían indicar igualmente diversos países como lugares de su celebración, pudiendo darse el caso de que cada parte domiciliada en un Estado distinto según su ley considere perfeccionado el contrato en su país. 2.4. LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 2.4.1. Tratado de Montevideo de 1888-188923 La ley aplicable a los actos jurídicos a tenor de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del Tratado de Derecho Civil fue la ley del lugar de cumplimiento. Se vio que la libertad de las partes de elegir la ley “no puede ser absoluta porque no puede ejercitarse contra las prescripciones de orden público relativas a los contratos, y en este caso era indispensable que ese orden público se determinase por la ley (y esa ley no podía ser otra que la del cumplimiento de las obligaciones)” 2.4.2. Tratado de la Habana (Código Bustamante) de 192824 Nos recuerda GARCIA CALDERON, que el Tratado de La Habana no consigna un principio general en materia de obligaciones y contratos, sino que establece una reglamentación minuciosa y casuística en los artículos 164 al 222 sobre toda clase de obligaciones y contratos. Sus disposiciones abordan a los diversos aspectos de cada contrato en cuanto a la forma, objeto, causa, solemnidades, rescisión, nulidad, interpretación y orden público. Concluyendo el autor expresando que no se puede dejar de señalar la falta de claridad y

22

Goldschmidt, WERNER. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Ed. El Derecho SACIFI. Buenos AIRES, 1970, p. 207. 23 Suscrito y ratificado por el Perú 24 Suscrito y ratificado por el Perú

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precisión que algunas de las normas consignadas en el Código Bustamante sobre estas materias. 2.4.3. Tratado de Montevideo 1939 - 1940 Se convocó al Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de 1939-1940 con el objeto de revisar los tratados adoptados en Montevideo de1889. El Perú no lo ha ratificado, en consecuencia no lo obliga o vincula jurídicamente. El artículo 37 del Tratado de Derecho Civil mantuvo como ley aplicable la del lugar de cumplimiento, rechazándose el criterio de la autonomía de la voluntad para delimitar las competencias legislativas y judiciales, aceptándose la propuesta del delegado uruguayo VARGAS GUILLEMETTE. El delegado peruano José Luis BISTAMANTE y RIVERO afirmó que “(…) debe prevalecer el interés tutelar y organizador de los Estados sobre las convenciones de los particulares. Se consideró la conveniencia de que en los tratados queden puntualizadas lo más inequívocamente posible la ley competente y la jurisdicción sin la incertidumbre y la versatilidad propias de la voluntad libre (…)”. En el régimen contractual, se tuvo en cuenta el deber del Estado de evitar que, al amparo de ciertas modalidades en boga, como los contratos de adhesión, la parte que en ellas representa el elemento personal preponderante imponga restricciones odiosas al derecho de la otra parte, mediante cláusulas de renuncia de ciertas leyes protectoras o de sometimiento a determinadas jurisdicciones”25 Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) 2.4.4. CIDIP IV de Montevideo de 1989: Bases para la determinación de la ley aplicable a los contratos internacionales Se suscribieron tres convenciones, entre ellas: La Convención Interamericana sobre Contratos de transporte internacional de mercaderías por carretera. El Perú lo suscribió pero no lo ratificó. 25

Bustamante y Rivero, José Luis. EL TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940. Lima: s/i, 1942, p. 168

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En la Conferencia se aprobaron las bases para el estudio futuro del tema relativo a la ley aplicable en materia de contratación internacional, predominando un consenso favorable a favor de la autonomía de la voluntad en una futura convención sobre el punto, La excepción más notoria fue Brasil, cuyo delegado manifestó que su país era contrario a la autonomía de la voluntad ya que no era aceptada en la jurisprudencia brasilera y que no parecía que cambiara esa posición en un futuro inmediato La base N° 1 propuso autorizar a los contratantes el “acordar libremente la ley aplicable a la totalidad o parte del contrato cuya internacionalidad se manifieste a través de elementos objetivos localizados en Estados diversos”. También se postuló que “podrán modificar en cualquier momento la ley seleccionada”. La base N° 2 precisó que “el acuerdo debe ser expreso o excepcionalmente desprenderse en forma inequívoca de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto” En las bases subsiguientes se proponen los limites dentro de los cuales podrá actuar la voluntad individual, y que están referidos “a las disposiciones de la legislación del tribunal que tengan carácter imperativo respecto del contrato” (base N° 4); “a las disposiciones de cualquier Estado con el cual el contrato tenga vínculo cuando, de acuerdo con la legislación del Estado respectivo, tengan carácter imperativo y deban ser aplicadas con independencia de la ley que rija el contrato” (base N° 5) La base N° 3 propone que a falta de elección de la ley por las partes, o cuando dicha elección sea ineficaz, el contrato se rija por la “ley del Estado con el cual tenga vínculos más estrechos”. La mayor parte de lo recomendado por las bases ha sido incorporado al Convenio aprobado en la CIDIP V. 2.4.5. CIDIP V de México de 1994: Convención Interamericana sobre contratos internacionales Fue suscrita en México el 17 de marzo de 1994, en la quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Se suscribieron dos convenciones: Convención Interamericana sobre derecho

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aplicable a los Contratos Internacionales y Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores. El Perú no ha suscrito ni ratificado ninguna de las dos convenciones. A tenor de lo dispuesto en el art. 1 se considera internacional un contrato cuando la residencia habitual, o el establecimiento de las partes esté en territorios de Estados Parte diferentes o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con más de un Estado Parte. La Convención de 1994, es un convenio cuyas normas se aplican sin condición de reciprocidad. Tiene carácter universal, porque el derecho designado se aplicará aun cuando tal derecho sea el de un Estado no parte (art. 2) Materias excluidas El convenio solo se refiere a las obligaciones contractuales, es decir, derivadas o nacidas de un contrato. La idea de contrato constituye un supra-concepto que a decir de VIRGÓS SORIANO, encuentra aplicación no solo en derecho patrimonial, sino también en el derecho de familia y de sucesiones, razón por la cual es necesario precisar el ámbito material de aplicación del convenio, como lo hace el art. 5, según el cual no se aplica: 1. A las obligaciones contractuales que tuviesen como objeto principal cuestiones sucesorias, testamentarias, regímenes patrimoniales o aquellas derivadas de relaciones de familia. 2. A los acuerdos de atribución de competencia a tribunales o al fuero arbitral 3. A las obligaciones derivadas de instrumentos negociables, así como las provenientes de la venta, transferencia o comercialización de títulos en los mercados de valores que se rigen por convenios específicos. 4. A las cuestiones de derecho societario, incluso la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades comerciales y de las personas jurídicas en general. 5. A las cuestiones derivadas del estado civil de las personas físicas, la capacidad de las partes o las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato que dimanen de la incapacidad de las partes.

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Determinación de la ley aplicable El Convenio de México establece una serie de reglas generales aplicables a todos los contratos y que reposan en el principio de la autonomía de la voluntad, determinando asimismo la ley aplicable al contrato cuando esta no ha sido elegida por las partes. En la contratación internacional se deben distinguir dos tipos de autonomía de voluntad: 1° La autonomía de la voluntad conflictual, consistente en la posibilidad, admitida en el artículo 7°, de que los contratantes elijan el Derecho nacional que debe regular el contrato. Nos dice BOGGIANO26 que siguen así el método de elección, elaborando la norma de conflicto individual que seleccionará el derecho que las normas de conflicto del Juez indican como aplicables al contexto concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las normas del derecho privado excluido, operando la remisión del contrato al derecho elegido, incluso las normas de este. 2° La autonomía de la voluntad de la voluntad material, es la posibilidad de que disponen los contratantes

de pactos o cláusulas del contrato que regulan

aspectos concretos de la dinámica contractual, pero según CALVO Y CARRASCOSA

1,

dentro de los límites fijados por un concreto ordenamiento

jurídico (Sentencia del Tribunal Supremo español de 1980). Para BOGGIANO el núcleo de su tesis sobre la autonomía material reside en que las partes, además de poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden también excluir del derecho privado elegido, las normas coactivas en él vigentes. Tal exclusión solo puede operarse mediante la incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del derecho rector del negocio. Discrepamos de la tesis del jurista argentino, porque, ¿en qué medida se puede confiar a las personas privadas la tarea prácticamente de legislar y establecer lo que es derecho, incluso en el medio transnacional? Razón tenía BATTIFORT, cuando advertía sobre la ligereza de una respuesta afirmativa, porque también en el medio internacional hay fuertes que pueden 26

Boggiano, Antonio, TOMO II, pp. 694-700

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abusar de su poder de negociación, en consecuencia habría que proteger a los débiles. Como dijera el Reichsgericht alemán en su Sentencia del 25 de mayo de 1936:” si existen reglas la validez de los contratos, ello no obedece a razone arbitrarias, artificiales y sin valor, sino porque hay contratos injustos en que la parte fuerte económicamente abusa de su poder respecto de la parte débil, y de allí la necesidad de que la legislaciones intervengan”. En lo que respecta a la autonomía de la voluntad material, CALVO Y CARRASCOSA2 recuerdan que en ocasiones, los contratos hacen referencia a normas jurídicas de un país, o pertenecientes a Convenios internacionales. Pero no se trata de “elección de ley” sino de disposiciones de tales leyes que se incorporan al contrato por voluntad de las partes. Tales normas se consideran pactos, fruto de la autonomía de la voluntad negocial. Su validez está sujeta a lo que disponga la ley del contrato. Este fenómeno se conoce como incorporación por referencia. De este modo las partes pueden incorporar al contrato distintas materias como: 1) Disposiciones de un Convenio Internacional que no es per se, aplicable al contrato. 2) Disposiciones que pertenecen a condiciones generales de contratación. Estas son aplicadas al contrato a título de pactos privados fruto de la autonomía material de las partes. 3) Los usos, cláusulas y prácticas comerciales típicas de la contratación internacional (Incoterms, AFTD, etc). Estas reglas pertenecientes muchas de ellas a la llamada nueva lex mercatoria, se consideran pactos privados interpartes; no son una “elección de ley” sino meros pactos privados o cláusulas materiales del contrato. 2.4.6. La Convención de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de las Comunidades Europeas El 19 de junio de 1980 se suscribió en Roma el Convenio del epígrafe, el cual entró en vigor el 1 de abril de 1991 que tiene efectos universales, motivo por el cual sus normas resultan aplicables a todos los contratos internacionales vinculados a los países ratificantes y a los no ratificantes.

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La Convención de Roma confiere a la regla locus regit actum un carácter en principio facultativo, siendo sus características las siguientes: en primer lugar reduce las posibilidades de elección de las partes, las cuales solo pueden optar entre la ley que rige el fondo del contrato o la ley del lugar de conclusión del mismo (Art. 9.1) Precisa asimismo que, en el contrato concluido entre ausentes, se puede considerar como lugar de conclusión la ley del país donde se encuentre cualquiera de las partes contratantes (9.2), por otro lado, en el caso que el contrato se haya realizado por intermedio de un representante, el lugar de celebración es aquel en el que el representante se encontraba en el momento en el que actuó (9.3). En segundo lugar, la Convención suprime toda opción cuando el contrato es concluido por un consumidor en que para protegerlo, las partes deben respetar las formas del país en que el consumidor tiene su residencia habitual. En fin, tratándose de la forma de un contrato que tiene por objeto un derecho real inmobiliario, o un derecho de utilización de un inmueble, las disposiciones imperativas en vigor del lugar de la situación del bien inmueble se imponen a las partes aun en el caso de que ella hubiesen escogido para regir la forma, la ley del fondo del contrato. En este caso la opción de elección se amplía a una tercera ley que se aplica a título de ley de policía. 2.4.7. Convenio de las Naciones Unidas de 1980 (Convenio de Viena) sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías (Ratificado por el Perú mediante D.S. N° 11 – RE del 22-02.1999) Este instrumento internacional al crear un nuevo derecho material adaptado a la naturaleza internacional de la compraventa de mercaderías, configura una norma interetática y como tal, su estudio no pertenece al método conflictual. Dada su importancia y al hechco de que las leyes uniformes no eliminan los conflictos de leyes, haremos una breve referencia a esta Convención. La compraventa constituye el contrato más importante del comercio internacional. Par SHAPIRA, la venta constituye el soporte de otros contratos internacionales, tales como el transporte y el seguro, así como de toda una serie de operaciones de crédito e incluso de la lex mercatoria, ya que la

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mayoría de usos y términos del comercio internacional giran en torno a este contrato. Su importancia ha llevado a los Estados a la adopción de Convenios internacionales, para dotar a la compraventa internacional de un régimen jurídico sui generis. El Convenio de Viena de 1980 refunde en un solo texto las disposiciones relativas a la formación del contrato (parte II) y las relativas al contenido, ejecución y extinción de la compraventa. A fin de facilitar la ratificación de la Convención se ha previsto la posibilidad de una ratificación parcial, de tal modo que se puede aceptar únicamente la parte relativa a la formación del contrato o la relativa a su contenido, ejecución o extinción. En lo que respecta al ámbito de aplicación de la Convención, el art. 1.1 precisa que “La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) Cuando estos Estados sean Estados contratantes, o b) Cuando las normas de Derecho Internacional Privado prevean la aplicación de la legislación de un Estado contratante” Nos dice MIAJA27 que, a pesar de las leyes uniformes y de los usos y prácticas del comercio internacional, este conjunto de disposiciones no ha sido capaz de eliminar los conflictos de leyes. Con relación a las leyes uniformes cabe destacar, por un lado, el número limitado de Estados que las han ratificado, y, por el otro, el carácter parcial de la unificación al dejar al margen de su regulación cuestiones tan importantes como “la validez del contrato o de alguna de sus estipulaciones” o “los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas, art. 4 a) y b) del Convenio de Viena de 1980. En lo que respecta a los usos y practicas en materia de compraventa internacional, además del carácter incompleto de las condiciones generales de venta o de los contratos, hay que tener presente la imposibilidad de un contrato sin ley y a la necesidad, por consiguiente, de determinar el ordenamiento jurídico que reconozca o atribuya fuerza obligatoria a las estipulaciones de las partes.

27

MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. P 373-374

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2.5.

EL COMERCIO ELECTRÓNICO

2.5.1. Definición y caracteres En cuanto a la distinción entre comercio y contratación electrónica, la doctrina 28 coincide en afirmar que por contratación electrónica ha de entenderse aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico, cuando este tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo e interpretación futura del contrato29. Es decir, se trataría de aquellos contratos que, con independencia de su naturaleza jurídica -compraventa, arrendamiento, comisión, etc.- e irrelevancia de su objeto – bienes o derecho-, se celebran sustituyendo el lenguaje oral y escrito, que preside la contratación privada tradicional , por el lenguaje electrónico esencial para instrumentar las declaraciones de voluntad contractual. La Directiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior –DCE- carece de una definición de contrato electrónico30, si bien establece una serie de principios con la finalidad de constituir un marco común para la celebración de contratos electrónicos en todos los Estados miembros de la Comunidad Europea. Todo Estado Europeo, de acuerdo a lo establecido en el art. 34, deberá adaptar su legislación respecto a aquellos requisitos que pudieran entorpecer la contratación electrónica. La obligación de eliminar los obstáculos que impidan la celebración de contratos electrónicos se refiere únicamente a aquellos derivados del régimen jurídico, pero no a los que proceden de la imposibilidad práctica de emplear los medios electrónicos en determinados casos.

28

MORENO NAVARRETE, M.A. (1999) CONTRATOS ELECTRÓNICOS, Marcial Pons, Madrid; FLORES DOÑA. M.S. (2002) IMPACTO DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN, Edersa, Madrid. 29 Mateu De Ros Cerezo, R (2000) EL CONSENTIMIENTO Y EL PROCESO DE CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA. En MATEU DE ROS CEREZO, R y CENDOYA MENDEZ DE VIGO, J.M. (Coords) Derecho de internet , Aranzadi, Navarra, p. 60

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La ley Española 34/2002, de Servicios de Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, define el contrato electrónico como “todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones”. La conjunción copulativa “y” no ofrece dudas: solo podrán ser calificados como contratos electrónicos aquellos en los que tanto la oferta como la aceptación se transmiten electrónicamente. En todo caso, la consensualidad continúa siendo la nota característica de tales contratos, ya que se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes, sin necesidad de una determinada formalidad. Por su parte, la doctrina31 define el contrato electrónico como el acuerdo de voluntades, emitido por medios electrónicos, en virtud del cual las partes se obligan a dar alguna cosa y/o prestar algún servicio. Nótese que no resulta esencial que la ejecución del contrato no tenga lugar por vía electrónica, ya que lo determinante, para que estemos frente a un contrato electrónico, es que la perfección del contrato, es decir, la concurrencia de la oferta y de la aceptación tengan lugar por vía electrónica. La contratación electrónica no implica, en absoluto, el nacimiento de una nueva categoría jurídica de contrato, sino de una novedosa modalidad de contratación que representa cambios en determinados presupuestos y efectos del negocio jurídico pero que, insistimos, no hace nacer una institución jurídica, sino una nueva forma de contratación32. 2.5.2. Comercio electrónico nacional e internacional Teniendo en cuenta el ámbito geográfico de ejercicio de la actividad comercial electrónica. A este respecto podrá diferenciarse entre comercio electrónico interno o nacional , que es aquel que tendrá lugar dentro de los límites territoriales de un determinado Estado, y comercio electrónico internacional , que es aquel en el que está presente, de un modo u otro, un elemento de 31

Vattier Fuenzalida, C. (1999) EN TORNO A LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS, Revista general de legislación y jurisprudencia, Enero-Febrero, pp. 75-90 32 Fernández Domingo, J.I. (2003). ALGUNAS NOTAS ACERCA DE LA CONTRATACIÓN Y EL COMERCIO ELECTRÓNICO. En ORDUÑA MORENO, F.J. (Dir), Contratación y comercio electrónico, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 247 y 248

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internacionalidad. En materia de comercio electrónico internacional, que es el que más se realiza en la práctica, podemos afirmar que en ocasiones resulta problemático determinar ciertos elementos caracterizadores de la relación jurídica en cuestión. A título