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INDICE OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL .................................................................................. 2 CONCEPTO.................................................................................................................................... 2 NATURALEZA JURÍDICA ........................................................................................................... 2 FUNCIONALIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL ....................................................................... 2 ¿QUÉ TIPOS DE CLÁUSULAS PENALES REGULA NUESTRO ORDENAMIENTO? ...... 3 

¿QUÉ PENALIZA UNA PENALIDAD COMPENSATORIA? ........................................ 3

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¿QUÉ PENALIZA UNA PENALIDAD MORATORIA? .................................................. 3

¿QUÉ ES EL PACTO DE DAÑO ULTERIOR? ............................................................................ 4 ¿CUÁL ES LA UTILIDAD DE LAS CLÁUSULAS PENALES?................................................. 5 EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL ............................................................................. 6  Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de tiempo o de lugar de la obligación principal ..................................................................................................................... 6 

Constitución en mora del deudor ........................................................................................ 7

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Que el incumplimiento sea imputable al deudor ................................................................. 8

MOMENTO DE ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL.............................................. 10 ACCESORIEDAD DE CLÁUSULA PENAL.............................................................................. 10 REDUCCIÓN JUDICIAL DE LA PENA .................................................................................... 11 CLÁUSULA PENAL DIVISIBLE ............................................................................................... 11 CLÁUSULA PENAL INDIVISIBLE ........................................................................................... 12 CLÁUSULA PENAL SOLIDARIA Y DIVISIBLE ..................................................................... 13 DERECHO DE CODEUDORES NO CULPABLES ................................................................... 14 CONCLUSIONES ........................................................................................................................ 15 BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................... 15 Bibliografía ....................................................................................................................................... 15

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OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL

CONCEPTO

Los contratantes pueden fijar convencional y anteladamente a la fecha de vencimiento de la obligación el monto de los daños y perjuicios que corresponderán al acreedor en caso que el deudor incumpla tal obligación. Este pacto se conoce con la denominación de cláusula penal. El funciona en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Se utiliza, además, no sólo para los casos de inejecución total de la obligación, sino también para fijar los daños y perjuicios por mora o por el incumplimiento de algún pacto determinado. Cuando la cláusula penal se ha estipulado para el caso de inejecución total de la obligación y el deudor no cumple, entonces el acreedor tendrá el derecho de exigir la prestación de la cláusula penal .,-usualmente una suma de dinero--, que constituye la reparación por los daños y perjuicios. En este caso la prestación de la cláusula penal es el resarcimiento de los daños y perjuicios compensatorios que sufre el acreedor por el incumplimiento (artículo 1341 del Código Civil). NATURALEZA JURÍDICA

La cláusula penal se tipifica por ser una estipulación accesoria, subsidiaria y condicional. La cláusulas penales accesoria porque existe en razón de una obligación principal. Sin ésta, la cláusula penal carecería de función jurídica: la cláusula penal constituye la valuación anticipada de los daños y perjuicios que causaría la inejecución de la obligación principal. Por ello, la nulidad de la obligación principal origina la nulidad de la cláusula penal. Pero la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal (artículo 1345 del Código Civil). Además, si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor, queda también extinguida la cláusula penal. La cláusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligación principal; ella no permite al deudor liberarse de la obligación principal prometiendo cumplir la pena. La cláusula penal puede exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, y no el deudor. Se trata pues de una medida de seguridad del cumplimiento de la obligación principal, que la acompaña y no la reemplaza. La cláusula penal, por último, es una obligación condicional, porque para exigirla se requiere que el deudor incumpla la obligación principal; y este incumplimiento es un hecho futuro e incierto del que depende su exigibilidad. (Parodi, 2015) FUNCIONALIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

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En primer lugar tenemos que referirnos a su función compulsiva, la que estará presente como un elemento que refuerce el cumplimiento de las obligaciones, sin constituir, en estricto, una garantía en términos jurídicos. (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre). ¿QUÉ TIPOS DE ORDENAMIENTO?

CLÁUSULAS

PENALES

REGULA

NUESTRO

Dentro del régimen legal peruano, tal como lo establecen los artículos 1341 y 1342 del Código de 1984, la función compulsiva de la cláusula penal puede ser tanto compensatoria como moratoria. Los dos tipos de penalidades responden a supuestos distintos, por lo que no es posible exigir tanto una penalidad compensatoria como una moratoria por el mismo hecho. Es posible, únicamente, reclamar penalidades para resarcir la mora en el cumplimiento de una prestación, o bien para resarcir que esta nunca se haya cumplido en absoluto, incumplimiento definitivo de la obligación. Una y otra son mutuamente excluyentes. 

¿QUÉ PENALIZA UNA PENALIDAD COMPENSATORIA?

Las penalidades compensatorias son aquellas que sirven para resarcir los daños causados por el incumplimiento definitivo de una obligación. Son exigibles por el acreedor: (i) cuando la obligación se torna en imposible por causa imputable al deudor; o, (ii) cuando ante un incumplimiento, el acreedor pierde interés en la ejecución de la prestación y decide dejarla sin efecto, cobrando la penalidad pactada. Las penalidades compensatorias se encuentran reguladas en el artículo 1341 del Código Civil: “Artículo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores”. Como se puede observar en el citado artículo, las cláusulas penales compensatorias, en definitiva, son un sustituto de la prestación incumplida, pues se cobran ante el incumplimiento definitivo de las obligaciones del deudor. 

¿QUÉ PENALIZA UNA PENALIDAD MORATORIA?

La cláusula penal moratoria, se encuentra regulada de la siguiente manera en el artículo 1342 del Código Civil: 3

“Artículo 1342.- Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad en un pacto determinado el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación”. Como puede apreciarse, estas penalidades son aquellas que resarcen los daños causados por la mora en el cumplimiento de una obligación, por causa imputable al deudor. Presuponen que el cumplimiento, efectivamente, se realice, pero con retraso. En definitiva, las penalidades moratorias son el sustituto de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en el cumplimiento de la prestación. La existencia de este tipo de penalidades, a diferencia de las compensatorias, evidencia que el acreedor aún tiene interés en la ejecución del contrato. Ello se debe a que, como explicamos y se desprende de la norma citada, este tipo de cláusulas resarce la demora en la ejecución de las obligaciones y no el incumplimiento definitivo de una obligación. (Cano, 2016) ¿QUÉ ES EL PACTO DE DAÑO ULTERIOR?

El pacto de daño ulterior se presenta cuando el deudor, durante la negociación, acepta la responsabilidad de pagar daños superiores a los liquidados en la cláusula. En ese caso, la cláusula no constituye un auténtico límite, sino un mecanismo que facilita la liquidación. El deudor ha aceptado asumir costos mayores (pues se ha considerado con capacidad de preverlos o siente que tiene un adecuado control de los riesgos). Una cláusula penal que reconoce la indemnización por daño ulterior significa un equilibrio contractual totalmente diferente al que arroja una cláusula que no lo reconoce. El pacto de daño ulterior se encuentra establecido en el artículo 1341 del Código Civil, el cual aplica tanto para penalidades compensatorias como para penalidades moratorias. En este artículo se establece lo siguiente: “Artículo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior.En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.” De acuerdo con lo establecido en dicha norma, el pacto de daño ulterior permite que, si en los hechos los daños causados son mayores a las penalidades pactadas, pueda reclamarse la diferencia como daños y perjuicios. Como señalamos, cuando las partes pactan una cláusula penal, el acreedor tiene derecho a reclamar el monto de la penalidad, sin importar si la cuantía de los daños efectivamente 4

generados es mayor o menor a la pre-liquidada, conforme al sistema de cálculo establecido en la cláusula penal. Así, el acreedor evita las demoras en la determinación del monto, y, puede gestionar un cobro inmediato a través de una simple operación matemática. Por otro lado, el deudor limita su responsabilidad al monto pre-liquidado sin tener que responder por los daños y perjuicios que podrían haberse generado efectivamente como producto de sus incumplimientos. Como se desprende de lo mencionado, la regla establecida en nuestro Código Civil es que la cláusula penal, sea compensatoria o moratoria, debe ser pagada independientemente del monto de los daños que el incumplimiento podría haber generado. Solo el pacto de daño ulterior puede modificar esta regla y permitir que, cuando los daños sean mayores al monto de la penalidad, el acreedor tenga derecho a cobrarlos a título de una indemnización por daños y perjuicios. ¿CUÁL ES LA UTILIDAD DE LAS CLÁUSULAS PENALES?

Las cláusulas penales sirven para facilitar o evitar la discusión y prueba de la existencia y monto de los daños. Basta el incumplimiento imputable de alguna prestación para que quien incumple se encuentre obligado al pago de la penalidad convenida. Ello implica que el acreedor tiene derecho a cobrar la penalidad pactada sin tener en cuenta el monto de los daños, efectivamente, causados. Para efectos del pago de la penalidad es, en principio, irrelevante si los daños son menores o mayores al monto de esta. El objetivo específico de estas cláusulas es claro desde el punto de vista económico. Al establecer con precisión la consecuencia del retraso en el cumplimiento, eliminan la necesidad de determinación (por el juez o el árbitro) del monto a ser indemnizado posteriormente. Las cláusulas penales evitan o reducen la necesidad de litigar y, simultáneamente, reducen la incertidumbre de las partes. Estas cláusulas (conocidas en otros sistemas, como el anglosajón, como liquidated damages clause o cláusula de daños liquidados, al constituir una verdadera liquidación anticipada de daños) parten del supuesto de que son las partes las que mejor pueden prever qué monto será una compensación adecuada. Al acreedor le permite negociar un monto que considera una reparación idónea, de la mano con un desincentivo efectivo al incumplimiento. Del lado del deudor, le permite limitar su riesgo al reclamo de montos que no puede calcular o soportar. Desde esa perspectiva, si el deudor tuviera que compensar cualquier monto, trasladaría ese riesgo al precio que cobra al acreedor, lo que significaría un incremento del mismo. Por eso se dice, correctamente, que los límites de una cláusula penal no solo benefician el interés del deudor, sino que benefician al acreedor con términos contractuales más beneficiosos en la negociación del contrato (una menor contraprestación). 5

EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

La doctrina señala dos condiciones generales para la aplicación de la cláusula penal: la existencia de una obligación principal válida y la validez de la pena estipulada. En primer lugar, se requiere la existencia de una obligación principal válida, pues dada la naturaleza de la cláusula penal, como medida de garantía para el cumplimiento de las obligaciones, aparece como primera condición para que ella se aplique. La segunda condición es la validez de la pena estipulada. Partiendo de estas premisas, corresponde ahora referirnos a los requisitos de exigibilidad de la cláusula penal. Este tema responde a la interrogante de cuáles son las condiciones que deben cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la pena convencional. 

Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de tiempo o de lugar de la obligación principal

En torno al incumplimiento de las obligaciones como primer requisito de exigibilidad de la cláusula penal, no compartimos el parecer de los autores que piensan que el incumplimiento debe recaer sobre alguna prestación de carácter principal, y que la penalidad no resulta exigible cuando el incumplimiento recae sobre una obligación de menor importancia. Con absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artículo 1346 del Código Civil, en el sentido de que el deudor puede exigir la reducción de la pena cuando considere que ha ejecutado parcial o defectuosamente la obligación, resulta evidente que el acreedor podrá exigir la penalidad no obstante que el incumplimiento se haya derivado de una obligación de menor importancia. Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado no podría exigir la ejecución íntegra de la pena, pues el resto de prestaciones u obligaciones objeto del referido contrato habrían sido cumplidas. Por lo demás, no resultaría procedente empezar a distinguir entre el incumplimiento de obligaciones que puedan calificarse como «importantes» y el incumplimiento de obligaciones 7 susceptibles de denominarse como «poco importantes», en la medida en que ingresaríamos a un terreno fundamentalmente subjetivo, en el cual resultaría muy difícil distinguir cuándo nos encontraríamos ante obligaciones cuya inejecución diera lugar al reclamo de las penalidades pactadas y cuándo no. En el Derecho de Obligaciones todas las relaciones jurídicas obligatorias garantizadas con cláusulas penales deben considerarse de igual importancia. Al fin y al cabo, dentro de la legislación nacional resultará aplicable la última parte del artículo 1346 del Código Civil,

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precepto que establece que el deudor podrá solicitar judicialmente la reducción de la pena cuando el cumplimiento hubiese sido parcial o irregular. 

Constitución en mora del deudor

En el régimen legal peruano, teniendo en consideración que la regla general adoptada por el Código Civil en su artículo 1333 es la mora por intimación y no la mora automática, debemos concluir en que un deudor no se encontrará en mora por el incumplimiento de su obligación, si no se hubiese producido la intimación o requerimiento por el acreedor, a menos que se hubiese generado alguno de los casos de mora automática. Dentro de tal orden de ideas, asumiendo que el deudor se encuentre en mora, ello implicaría que el acreedor ya pueda exigirle el cumplimiento de la penalidad moratoria. Si el acreedor no exigiera de inmediato el pago de la penalidad moratoria, ello significaría que tal acreedor podría requerir su cumplimiento en el momento que lo considere pertinente, permitiendo inclusive, en su caso, que el monto de la pena se incremente. Por otra parte, si no se constituyera en mora al deudor por el cumplimiento de la obligación principal, él no se encontraría en mora y, por lo tanto, no se le podría exigir el pago de la cláusula penal moratoria. En consecuencia, cuando el deudor es constituido en mora por el incumplimiento de la obligación principal, automáticamente se derivan las consecuencias moratorias penales, no teniéndose que exigir, necesariamente, su pago. Cabe señalar, adicionalmente, que si las partes contratantes hubiesen convenido una cláusula penal para el caso en que el deudor incumpliera una obligación de no hacer, es claro que el acreedor usualmente tendría expedito su derecho para reclamar el cumplimiento de la pena convencional compensatoria. Conviene aquí recordar, como lo indicáramos oportunamente, que en la gran mayoría de supuestos la constitución en mora y por tanto la penalidad moratoria es ajena a las obligaciones de no hacer. Se entiende que en estos casos la simple acción del deudor viola la obligación y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe abstenerse de actuar para exigirle la cláusula penal. No obstante, también debemos recordar que excepcionalmente, y de acuerdo con la naturaleza de determinadas obligaciones, sobre todo de aquellas de ejecución continuada o periódica, podría resultar factible la constitución en mora del deudor en las obligaciones de no hacer.

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De ser ello posible, tendríamos que concluir en que, habiéndose pactado una cláusula penal moratoria, el acreedor, a partir del momento de la constitución en mora, tendría el derecho a exigir la referida penalidad moratoria. 8 Si en este caso también se hubiese pactado una penalidad compensatoria, esta última sólo podría ser exigida en la medida en que el incumplimiento moratorio se hubiese convertido en incumplimiento absoluto de la obligación, con la salvedad de que la penalidad compensatoria podría ser adicionada a la penalidad moratoria, si esta última se hubiere pactado y devengado. 

Que el incumplimiento sea imputable al deudor

Un sector mayoritario de la doctrina concibe que la vigencia de la cláusula penal requiere que la inejecución de la prestación principal sea imputable al deudor, esto es que medie dolo o culpa. Los autores agregan que si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor, la pena no sería exigible. Esta posición se encuentra notoriamente influida por la doctrina francesa, la que afirma que siendo la imputabilidad, a título de culpa o dolo, uno de los requisitos para la procedencia de la acción de daños y perjuicios del Derecho Común, lo es también para la aplicación de la cláusula penal. Basta como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida, para no ser responsable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento irregular, y en estos casos no sería exigible la cláusula penal. Es justamente este principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa. En caso de ausencia de culpa, el deudor no está obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la causa del incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente está obligado a demostrar que prestó la diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondía a las circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de acreditar el acontecimiento que ocasionó la inejecución de la obligación. Luego tenemos el caso en que el deudor incumple la obligación principal debido a culpa del acreedor. Aquí la cláusula penal no se debe, pues el incumplimiento del deudor es imputable al acreedor. Ésta era la solución en el Derecho Romano y actualmente es aceptada por la doctrina moderna, aun por aquéllos que atienden exclusivamente a la función compulsiva de la cláusula penal. Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos afirmar que para que proceda el pago de la cláusula penal, deberá presentarse necesariamente la culpabilidad del deudor. Sin embargo, cabría formularnos la siguiente interrogante: ¿podría pactarse que se exigirá la pena aun en el supuesto de que el incumplimiento de la obligación principal no se deba a culpa del deudor? La doctrina coincide en la validez de los pactos por los cuales el deudor asume los riesgos de la contratación, pero difiere en cuanto a la naturaleza jurídica de ellos cuando se ha pactado una cláusula penal. 8

El Código Civil Peruano permite, en virtud del artículo 1343, que el cumplimiento de la cláusula penal pueda demandarse aun cuando la inejecución de la obligación principal por el deudor no obedezca a dolo o culpa, en la medida en que exista pacto expreso. Dicho precepto señala una característica esencial de la pena convencional: Artículo 1343.- «Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario». 9 En consecuencia, podemos afirmar que para la exigibilidad de la pena es necesario el requisito de imputabilidad del deudor, a no ser que se pacte la cláusula penal para los casos en que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso haya sido sin culpa de éste. Por último, consideramos necesario mencionar un supuesto adicional. Nos referimos al caso del incumplimiento producido por hechos imprevisibles cuando existe mora del deudor. En nuestra opinión, el deudor en mora responde necesariamente de la indemnización de daños y perjuicios derivada del retraso en el cumplimiento de la obligación. Es decir, siempre resulta exigible el cumplimiento de la cláusula penal pactada. El deudor en mora también deberá la pena convencional, desde luego, por el deterioro o la pérdida de la prestación, aun cuando se produzca por causa que no le sea imputable. Podrá, sin embargo, evitar el pago si probara que la causa no imputable la habría afectado aunque se hubiera cumplido a su debido tiempo. Ahora bien, conforme acabamos de observar, el artículo 1343 del Código Civil Peruano exime al acreedor de la prueba de los daños y perjuicios. Esta norma constituye una clara excepción a la regla general del artículo 1331 de dicho Código, que dispone que “la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponden al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. Como la pena convencional importa la fijación anticipada de las pérdidas y los daños, estaría de más que el acreedor alegue y compruebe el perjuicio, ya que el deudor no podría pretender liberarse demostrando que él no ha existido. Esta prescripción obedece a tres razones. En primer lugar, las partes acordaron la pena para el caso de inejecución o de mora; ocurrido el hecho previsto, la pena se aplica. La inejecución y la mora equivalen a condiciones suspensivas, a las que está subordinada la pena. Luego, la pena se establece para evitar la discusión de las pérdidas y daños; consecuentemente, no hay que debatir esa materia. Las partes previamente aceptaron que la inejecución o la mora serían perjudiciales. Es una presunción que favorece al acreedor y que no se destruye por alegaciones contrarias del deudor. En tercer lugar, la cláusula penal, además de ser una prefijación de las pérdidas y los daños, también funciona como fuerza coercitiva para constreñir al deudor a cumplir su promesa y como reacción punitiva contra el delito civil de inejecución o de mora. Bajo esta relación, consideramos que está excusada la prueba del perjuicio. Se aprecia, entonces, que 9

la cláusula penal tiene dentro de sus funciones aquélla de simplificación probatoria, vale decir, que no resultará necesario que el acreedor pruebe la existencia de daños y perjuicios para poder reclamar la cláusula penal, ya que la misma constituye su valorización anticipada. Aspecto distinto sería el considerar si en la realidad se producen o no los daños y perjuicios y, de originarse, si se generan en la magnitud correspondiente a la penalidad pactada. Pero, independientemente de tales circunstancias, resulta innegable que dentro de cualquiera de los sistemas legislativos, bastará que el acreedor pruebe el incumplimiento del deudor para que pueda exigir la penalidad. Corresponderá al deudor, por tanto, demostrar que la inejecución de la obligación se debió a causa que no le es imputable, para eximirse del pago de tal penalidad. Estos principios son plenamente aplicables en el Perú. Ahora bien, si analizamos el esquema expuesto dentro del régimen legal peruano, la solución no será exactamente la misma, en la medida en que, de producirse el incumplimiento 10 culposo o doloso del deudor, el acreedor podrá exigir la penalidad pactada, pero el deudor podrá solicitar al juez su reducción, de haberse producido un incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación o si el deudor considerase que la penalidad es excesiva con respecto a la entidad de los daños y perjuicios verdaderamente causados al acreedor. Así, más allá de las consideraciones negativas en torno a este sistema, conviene advertir que dentro de la ley peruana es posible que el deudor exija la reducción de la penalidad y que, por tanto, el tema de la entidad de los daños y perjuicios termine como materia probatoria.

MOMENTO DE ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

Dice el artículo 1344 del Código Civil que la cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o por acto posterior. Pero, aunque el Código no lo dice, ella no puede ser concertada después del incumplimiento. Si la cláusula penal es la valuación anticipada de los daños y perjuicios para e! caso de inejecución, es evidente que sólo podrá estipularse antes del incumplimiento. No hay duda que después del incumplimiento las partes pueden fijar el monto de la indemnización de daños y peqwc1os. Pero este acuerdo no revestirá las características de una cláusula penal; él podrá constituir una transacción, en caso que se ponga fin a un punto dudoso o litigioso mediante la renuncia recíproca de pretensiones o, simplemente, un reconocimiento de derechos si el deudor acepta abonar íntegramente los daños y perjuicios exigidos por el acreedor. ACCESORIEDAD DE CLÁUSULA PENAL

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Artículo 1345.- “La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal”. Para calificar a la cláusula penal como una obligación accesoria, no nos debemos fijar si ella está destinada a reemplazar o no, en calidad de indemnización, a la obligación que garantiza, o si la cláusula penal tiene función moratoria y, por tanto, podría ser complementaria de la obligación principal. Simplemente debemos determinar si ella puede o no tener existencia sin la propia existencia de la obligación que garantiza, y como la respuesta es negativa, concluimos en que la cláusula penal resulta ser una obligación accesoria. La obligación de pagar daños y perjuicios no tiene carácter accesorio, tiene carácter principal, por el hecho de que la obligación que le precedió era distinta, ya que cuando existía esa obligación inicial, ni siquiera había nacido la obligación indemnizatoria. Asimismo, el que tenga carácter compensatorio o moratorio, es decir, que sea sustitutoria o acumulativa de la prestación principal, no influye, en lo absoluto, para calificar la naturaleza de la penalidad. Entonces, constituye primera y fundamental consecuencia de la accesoriedad de la cláusula penal, puesto que se aplica el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. REDUCCIÓN JUDICIAL DE LA PENA Artículo 1346.- “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”. La regla del Código Civil peruano, cuando se trata de las obligaciones con cláusula penal, es teóricamente distinta. En este caso si el acreedor considera que la penalidad no resarce los daños y perjuicios que le ha irrogado el deudor por su incumplimiento, puede accionar contra él y exigir un monto adicional a la penalidad estipulada. Para ello tendrá que haber pactado la indemnización del daño ulterior y probar, en el juicio correspondiente, que los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento son superiores a los previstos por la cláusula penal. CLÁUSULA PENAL DIVISIBLE

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Artículo 1347.- “Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está obligado a satisfacer la pena en proporción a su parte, siempre que la cláusula penal sea divisible, aunque la obligación sea indivisible”. Los artículos 1347, 1348 y 1349 constituyen la simple aplicación de los principios de divisibilidad e indivisibilidad y de la mancomunidad y solidaridad, a la cláusula penal. Estos preceptos consignan en la doctrina del código de 1936 La presente norma nos introduce al estudio de la cláusula penal pactada respecto de obligaciones con sujeto plural. El artículo analizado regula el supuesto en que la obligación principal sea indivisible, pero la cláusula penal divisible; en este escenario, se establece que la penalidad no se verá influenciada por la indivisibilidad de la obligación principal, debiendo regirse por las normas propias de su naturaleza divisible. Así mismo es indiferente que la obligación principal sea divisible o indivisible, puesto que lo que interesa es que cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, solo estará obligado a satisfacer la pena proporción a su parte siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal. Quiere ello decir que para estos casos el principio de divisibilidad o indivisibilidad entre los codeudores, o entre los herederos del deudor se determina en base a la naturaleza jurídica de la cláusula penal que podría ser divisible o indivisible como vamos a ver en el artículo siguiente.

CLÁUSULA PENAL INDIVISIBLE Artículo 1348.- “Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer íntegramente la pena”. La indemnización convencional, o sea aquella que se determina por la cláusula penal, es de naturaleza distinta. Ella puede estipularse en dinero, pero también puede estar constituida por cualquier otra prestación de dar, o por alguna prestación de hacer o de no hacer. Este principio también está consagrado por el art. 1176 del mismo código, referente a las obligaciones indivisibles. En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena (art. 1350 del Código Civil). Del análisis del artículo 1348 pueden surgir las siguientes posibilidades (OSTERLING PARODI F. -C., 2003) Que la obligación principal como la penalidad sean indivisibles. En tal supuesto, rige la indivisibilidad para ambas. 12

De otro lado, en caso que la obligación principal sea divisible, mientras que la penalidad indivisible; esta última se cumplirá según los criterios de la indivisibilidad. La obligación principal, por su parte, deberá seguir las normas de divisibilidad, puesto que no resultaría válido sostener que la naturaleza de la pena (accesorio) podría influir en la obligación principal. Por último, la referencia a la obligación del deudor de satisfacer el íntegro de la pena debe ser entendida como propia de la naturaleza de la penalidad que, por no ser susceptible de cumplimiento parcial, faculta al acreedor a exigir el íntegro a cualquiera de los codeudores. Esta disposición no implica en ningún caso la exclusión a la posibilidad de solicitar la reducción de la pena establecida por el artículo 1346 del Código CLÁUSULA PENAL SOLIDARIA Y DIVISIBLE Artículo 1349.- “Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla íntegramente. En caso de muere de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporción a las participaciones que les corresponda en la herencia”. 

Obligaciones Solidarias.- Es uno el objeto pero pueden ser varios los acreedores/deudores; uno solo es el crédito y una sola la deuda. El todo deberá cobrarlo/pagarlo cualquier acreedor/deudor, no obstante, ese acreedor habrá cobrado el todo pero de “todos” debiéndole a los demás su parte, y del mismo modo ocurrirá con los deudores. Así aquel deudor que haya pagado deberá exigir proporcionalmente el pago debido, ya realizado por él, a los demás codeudores de forma interna convirtiéndose ahora en acreedor de los demás deudores. Para fundamentar estas obligaciones se han propuestos tres tesis, ninguna de las cuales es absolutamente satisfactoria

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Mancomunidad y solidaridad en la obligación de la cláusula Penal.- Reglas similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de la Cláusula penal. Si la obligación de la cláusula penal es mancomunada cada codeudor responderá únicamente por su parte (art. 1182 del Código Civil).

Si la obligación de la cláusula penal es solidaria cada uno de los codeudores responderá por el íntegro (art. 1349 del Código Civil), pero los no culpables tendrán expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena (art. 1350 del Código Civil). La aplicación del artículo 1350° de Derecho de codeudores no culpables nos establece que los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de la pena. 13

DERECHO DE CODEUDORES NO CULPABLES Artículo 1350.- “Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de la pena”. Esta norma se aplica en los casos en que las obligaciones principales garantizadas con cláusulas penales sean divisibles, indivisibles, mancomunadas o solidarias porque el precepto solo se refiere a la penalidad pactada, mas no a la obligación principal, ya que el cumplimiento de esta se rige por las reglas analizadas al estudiar las obligaciones con pluralidad. Según (OSTERLING PARODI F. -C., 2003) el artículo 1350 simplemente prescribe que una vez producido el incumplimiento y al deberse este a causas imputables a uno o a algunos de los codeudores, el o los demás codeudores no culpables tendrán expedito su derecho para reclamar internamente al deudor culpable, a fin de que solo él asuma el integro de penalidad pagada al acreedor o acreedores comunes.

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CONCLUSIONES 

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Penalizar los incumplimientos permite una asignación eficiente de los riesgos en un contrato, asegurando y conservando el equilibrio contractual que las partes tuvieron en mente y plasmaron en su regulación contractual. El uso inteligente de las penalidades permitirá salvaguardar y mantener el equilibrio económico de los contratos, manteniendo así la rentabilidad de las operaciones comerciales que se forjen a través de ellos. El objeto principal de la cláusula penal es que el deudor que haya pagado la deuda deberá exigir proporcionalmente el pago a los codeudores que no hayan pagado dicha deuda.

BIBLIOGRAFIA Bibliografía

Cano, A. T. (2016). regulando la intolerancia ante los incumplimientos contractuales. LIMA: ius et veritas. Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre. (s.f.). Compendio de Derecho de las Obligaciones. Parodi, F. O. (2015). obligaciones con clausulas penales. Lima: San Marcos.

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