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Universidad San Carlos de Guatemala Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Jornada Matutina Inter Semestre junio 2016 Derecho Probatorio Prof. Héctor Oswaldo Samayoa Sosa

“NE BIS IN IDEM”

Nombre Martha Lucia Agustín López Carlos Guillermo Muralles Cabrera Aimée Lucía Pérez Ríos Randy Gustavo Adolfo Orellana Peralta Ana del Carmen Juárez Zea Mynor Alfredo Ortiz Álvarez Luisa Fernanda Marroquín Chaclán María Fernanda Cervantes Chicas Karyn Melissa Campollo Gómez

Guatemala, 17 de junio del 2016

No. de Carnet 200921713 201014011 201215218 201312176 201312277 201312436 201312445 201312999 201313293

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................... i 1.

2.

ANTECEDENTES .................................................................................................................... 1 1.1.

Historia .............................................................................................................................. 1

1.2.

Inclusión en Guatemala ................................................................................................ 2

GENERALIDADES .................................................................................................................. 3 2.1.

Etimología ........................................................................................................................ 3

2.2.

Definición ......................................................................................................................... 3

2.3.

Significación .................................................................................................................... 3

2.4.

Naturaleza y objeto ........................................................................................................ 4

2.5.

Características ................................................................................................................ 4

2.6.

Elementos Concurrentes.............................................................................................. 5

2.7.

Relación con la Cosa Juzgada.................................................................................... 5

2.8.

Requisitos para su procedencia................................................................................. 9

2.9.

Efectos .............................................................................................................................. 9

3. OPERATIVIDAD DE LA GARANTÍA NON BIS IN IDEM: EXCEPCIONES EN EL PROCESO PENAL ........................................................................................................................ 10 3.1. 4.

En las resoluciones provenientes del extranjero ................................................ 10

LEGISLACIÓN COMPARADA ............................................................................................ 11

CONCLUSIONES........................................................................................................................... 14 Bibliografía ..................................................................................................................................... 15

INTRODUCCIÓN El principio de Ne bis in ídem es un tópico esencial dentro del proceso penal como garantía y derecho humano, y para su materialización dentro de un proceso penal se necesitan de diversas figuras procesales, dentro de ellas excepciones o incidentes. El estudio del principio de ne bis in ídem nace con la necesidad de establecer dentro la legislación penal, la garantía de que una vez dictada una sentencia condenatoria o absolutoria no se volviese a juzgar el hecho: evitando que se realizara un nuevo proceso o que se impusiera otra pena. En el siguiente trabajo abarcamos sintéticamente el tema del principio de ne bis in ídem. Para exponer los postulados que se desarrollan dentro de este trabajo, realizamos una investigación congruente y metodológica realizando el uso de algunos métodos investigativos como la investigación bibliográfica, deductiva e inductiva. El trabajo se encuentra dividido en cuatro títulos: El primero comprende los antecedentes, con el fin de establecer de donde proviene y porque surgió el principio ne bis in ídem; además de ello como ha sido el devenir e incorporación legal de este principio en la legislación Guatemalteca, concretando en la evolución del sistema de garantías al adoptar este principio. El segundo título comprende las generalidades del principio ne bis in ídem, discerniendo su etimología llegando a establecer una definición. Asimismo, se establece la significación, la naturaleza, objeto y sus características unidas a los elementos, lo cual nos permite comprender y analizar cómo se operativiza este principio. Cada uno de los componentes anteriores nos permiten establecer la relación que existe con la cosa juzgada: dado a que se comprende esta como el origen del ne bis in ídem y la vinculación al momento de la aplicación. Por otro lado, los requisitos para su procedencia comprende las cuestiones preexistentes para la interposición como incidente del principio ne bis in ídem; y por último los efectos que provoca el principio de ne bis in ídem sobre una sentencia. El tercer título es la operatividad de la garantía non bis in ídem, dado a que este puede ser materializado por medio de una excepción o por un incidente. Asimismo, se realiza el análisis de las resoluciones que provienen del extranjero. El ultimo capitulo contiene un margo general de legislación comparada en cuanto a la forma de regularización del principio en los diversos instrumentos legales.

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1. ANTECEDENTES 1.1. Historia Muchos autores coinciden en que el fundamento de la regla “ne bis in ídem”, se le atribuye al Derecho Romano, y principalmente gracias a la expresión “bis de eadem re ne si actio”. López Barja, J. (2004), cita a Landau, quien establece que se puede situar el origen de dicho aforismo latino, en el derecho romano postclásico (siglo III d.C.) y una posterior recepción por los canonistas en los siglos XII y XIII. En el derecho romano, el ne bis in idem, no era más que un mecanismo de excepción, que se producía en la Litis contestatio, que evitaba por medio de una prohibición, que se iniciara una nueva acción sobre la misma materia, objeto o causa y sujeto, como resultado de un juicio ya formulado o iniciado, Quintiliano se refería a ello a “que no se tenga acción dos veces por la misma cosa” y por dos veces se refería a una demanda o al denunciante (Quiroga, 2004, pág. 16). Posteriormente, en el Derecho Canónico establece Quiroga (2004, pág. 16), que con la emisión del Decreto de Graciano, el cual dictaba “al que ha sido acusado por uno no puede acusarlo otro, pero no se prohíbe que otro acuse a quien por abolición1 pública o privada, o porque el acusador haya desistido a la acusación, ha dejado de estar entre los reos”; así también, en La Glosa de Bartolomeus Brixiensis, no se permitía que una persona fuese acusada dos veces, estableciéndolo así: “pues haya sido condenado o bien absuelto, no se puede proceder de nuevo por un mismo delito”. De esta manera no se permitía la acusación dos veces, ni cuando a una persona se le otorgaba la abolición, cuando era absuelta o condenada, sin embargo, con el surgimiento de los procedimientos de la Inquisición, que pretendían a toda costa obtener la verdad material a través de tratos inhumanos, la regla del “ne bis in ídem” fue desplazada por el “absolutio ab instantia” que permitía volver acusar aquel que fue absuelto, si se encontraban nueva prueba en su contra. Es con la revolución francesa, que la regla ne bis in idem adquiere un carácter positivo en la norma, incluyéndose la frase non bis in ídem, refiriéndose a cosa juzgada, y que dio como resultado la réplica de dicho principio en legislaciones posteriores. García Vasquez, I. (2012, pág. 47), señala que dicho principio, fue posteriormente adoptado por el Derecho Anglosajón; y así mismo fue también incorporado en la V enmienda de 1791 de la Constitución de los Estados Unidos, que reza de la siguiente manera: “Non person…nor shall any person be subjet for the same offence to be twice put in jeopardy of life or lim…” (Ninguna persona estará expuesta por el mismo delito a ser puesta dos veces en amenaza de su vida o integridad personal). El desarrolló de la única persecución penal, en la mayoría de los sistemas jurídicos de origen latino o que en un momento dado sintieron su influencia desde su inicio, por la unificación llevada a cabo por el Derecho Canónico y, posteriormente, en el 1

La abolición, puede entenderse en la época del Derecho Canónico, como una clase de indulto que se otorgaba al acusado, y este era de tres clases: pública, cuando era señalado el día, o bien por una buena noticia; privada, cuando el acusador lo otorgaba; y por la ley, el acusado desistía o fallecía.

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Derecho Español con el Rey Alfonso X y Las Siete Partidas, así como, con el Derecho Inglés y Alemán, al establecerse en el primero, el principio o aplicación de la cláusula double jeopardy o doble juego, y en el segundo, al establecer que quien a otro acusa por una causa que ya antes había sido procesado y condenado, debe someterse a la mejora. (Suprema Corte de México, 2012) 1.2. Inclusión en Guatemala En Guatemala, el principio “ne bis in ídem” no se encuentra reconocido expresamente dentro de la Constitución Política de la República, y antes de la emisión de esta, no se había incluido dentro de la legislación Guatemalteca dicho principio procesal, a excepción del Código de Livingston, el cual había sido traducido para ser introducido en nuestra legislación en 1837, que traía consigo una serie de normas que implementaba el sistema acusatorio público y oral, sin embargo, con el derrocamiento del gobierno de Mariano Gálvez, este código se dejó sin efecto, provocando un retroceso legislativo. En ninguna de las posteriores Constituciones emitidas fue reconocida expresamente este principio. En la Constitución Política de la República de Guatemala, promulgada en 1945, es reconocida como una de las constituciones mayormente progresista y garantista, que se puede evidenciar en la implementación del Título III de Garantías individuales y Sociales, y este a su vez en el capítulo I hace referencia a las garantías individuales, incluyéndose principios procesales como el de cosa juzgada, juicio previo, derecho de defensa, legalidad, presunción de inocencia y debido proceso, sin embargo, el principio ne bis in ídem no fue incluido. De igual manera, en la Constitución Política de la República de 1965, se reconocen, en su Título II, Garantías Constitucionales, donde en su Capítulo I, de Garantías y derechos individuales, dota a las personas de derechos inherentes e inviolables, pero nuevamente el principio “ne bis in idem,” no es reconocido expresamente como tal. Es hasta la Reforma Procesal Penal llevada a cabo en 1994, con la entrada en vigencia del Decreto número 51-92 del Congreso de la República, Código Procesal Penal, donde se deja atrás el sistema inquisitivo obsoleto e ineficiente y se da paso al sistema acusatorio que recoge principios, valores y normas que responden a la necesidad de justicia y a la realidad del país, con el propósito de fortalecer el Estado de Derecho y lograr la democratización de Guatemala. Este nuevo Código Procesal Penal, integra en su articulado el principio ne bis in idem como una garantía procesal penal, en el artículo 17, donde se establece que “…Nadie deber perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.” A pesar de que este principio procesal no se encuentra en nuestra Constitución, el artículo 44 reconoce la inclusión de principios y garantías inherentes a la persona, reconociéndose que el ne bis in idem es un principio procesal inherente a la persona dentro de un proceso penal. Asimismo, se puede mencionar el Artículo 46 Constitucional que establece: “…en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”, este artículo es otro fundamento constitucional para la inclusión del principio “ne bis in ídem”, como primer antecedente del principio de única persecución penal en Guatemala y nos 2

remitimos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de, Costa Rica), firmada en Guatemala el 22 de noviembre de 1969, ratificada el 27 de Abril de 1978, que en su Artículo ocho numeral cuatro que preceptúa: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". A partir de acá se reconoce el principio Ne bis in ídem como una garantía. 2. GENERALIDADES 2.1. Etimología Guillermo Cabanellas plantea que etimológicamente el ne bis in ídem como un aforismo latino que significa no dos veces sobre lo mismo. (1992:175) En otras palabras se establece que no se puede sancionar dos veces, ya sea penal o administrativamente, sobre los mismos hechos. Sin embargo, existe un problema gramatical en cuanto a la denominación de este principio dado a que algunos autores utilizan non bis in ídem mientras que otros optan por ne bis in ídem. Sin embargo, también existe un problema semántico ya que se define el ne bis in ídem como: “Nadie puede ser enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgado por resolución firme en un tribunal penal” mientras que non bis in ídem se define como: “Nadie puede ser juzgado doblemente por un delito”. (Lizarraga Guerra, 2016, págs. 1,2). Por lo que se diferencian tanto gramaticalmente como semánticamente. En este sentido, se entiende que la diferencia semántica es el alcance o extensión a la que hacen referencia, en virtud de que el ne bis in idem tiene un mayor alcance al referirse sobre los mismos hechos, mientras que el non bis in idem tiene alcances más restrictivos ya que este solo hace referencia a los delitos. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia internacional utilizan ambos conceptos de forma indistinta, en razón que sus efectos son los mismos, no dos veces lo mismo, por lo que ya es criterio del tratadista y jurista. 2.2. Definición Ne bis in ídem, principio del derecho procesal penal que delimita el ius puniendi del Estado garantizando a todas las personas que fuesen sindicadas por un hecho, a no volver a ser juzgadas en proceso penal nuevamente cuando se constate que concurren los mismos sujetos, hechos y fundamentos. Dentro del marco jurídico guatemalteco se puede encontrar este principio procesal en el artículo 17 del Decreto Número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala, Código Procesal Penal, en el que se establece sobre la Única Persecución que en su parte conducente indica que “Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho…”, en otras palabras, no puede existir dos procesos por el mismo hecho. 2.3. Significación Trayter Jiménez (1991), establece que la expresión ne bis in ídem encierra un tradicional principio general del Derecho con una doble significación:

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Por una parte, establece que su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción siempre y cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otra parte, es un principio procesal en virtud del cual un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto. Esta vertiente procesal impide no solo la dualidad de procedimientos sino también el inicio de un nuevo proceso como consecuencia de os efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada.

2.4. Naturaleza y objeto Dentro del ámbito del derecho llegamos a comprender que cada institución, proceso, principios y normas contienen es su espíritu y esencia la naturaleza del mismo. El principio ne bis in ídem no es la excepción en cuanto al poseer su propia naturaleza. En este sentido Rafael Márquez Piñero cita a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México (1994) afirmando que una persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos que se consideran delictuosos, a fin de evitar que quede pendiente una amenaza permanente sobre el que ha sido sometido a un proceso penal anterior. El principio de ne bis in ídem es de naturaleza garantista ya que se sitúa dentro del marco del derecho sustantivo penal, como un derecho, y a su vez dentro de un marco procesal como una garantía del sindicado. Este principio tiene como objeto, velar que un juicio en el cual se ha cumplido el debido proceso no se pueda castigar o someter a un nuevo proceso por el mismo hecho punible a quien ya ha sido juzgado, no teniendo este que volver a ser juzgado por el mismo hecho: garantizando de esta forma las garantías mínimas que posee el sindicado. Por lo que se establece como regla general garantizar la no persecución penal doble de una persona por los mismos hechos, postulado conocido en el orden jurídico guatemalteco como principio de única persecución. Sin embargo en el artículo 17 del Decreto Número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala, Código Procesal Penal, mismo donde se encuentra contemplada este principio procesal, se establece una excepción a esta regla siendo esta: “…Sin embargo, será admisible nueva persecución penal 1) cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente. 2) cuando la no persecución proviene de defectos en la promoción o en el ejercicio de la misma. 3) Cuando un mismo hecho debe ser juzgado por tribunal o procedimiento diferentes, que no puedan ser concurrente ya sea por la vía administrativa o penal cuando se constate que concurren los mismos sujetos, hechos y fundamentos”. 2.5. Características De acuerdo varios autores entre los que se pueden mencionar Carnelutti, Luis Jiménez, Muñoz Conde, Jacobo Barja así como también jurisprudencia española y argentinas, de acuerdo al principio “ne bis in ídem” se puede distinguir las características más importantes que presenta este principio, entre las cuales se puede mencionar: 4

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Existe una fiel conexión con las etapas del proceso de igual forma que con el sindicado, ya que si la ley se cumple no puede volver a juzgarse por el mismo hecho ni vivir dos litigios por la misma situación. No es retroactiva, no puede volver hacia atrás ni volver a vivir una etapa del proceso nuevamente por lo cual es su característica más importante, salvo las excepciones. Protege las garantías procesales que posee el sindicado durante el proceso penal que son establecidas en la legislación. Tiene relación con el principio de cosa juzgada y principio de doble persecución por el mismo hecho, ya que imposibilita al estado de hacerlo y este lo adopta como una garantía constitucional plasmada en el código procesal pena.

2.6. Elementos Concurrentes Eloy Velasco y Raquel Gómez (2009), establecen que para poder aplicar el principio de “ne bis in ídem” debe concurrir una triple identidad en los casos concretos: objetivo, mismo hecho; subjetiva, mismo sujeto; y causal, mismo fundamento o razón. 2.6.1. IDENTIDAD OBJETIVA O FÁCTICA: refiere a que los acontecimientos y hechos suscitados y que motivaron la sanción son los mismos, descartando los supuestos de concurso real de infracciones dado a que estas no se da ante un mismo hecho antijurídico sino ante varios. 2.6.2. IDENTIDAD SUBJETIVA: hace referencia a que el sujeto afectado es el mismo, independientemente de que autoridad judicial o administrativa haya resuelto. 2.6.3. IDENTIDAD CAUSAL O DE FUNDAMENTO: implica que las medidas sancionadoras no pueden tener el mismo objetivo o naturaleza. 2.7. Relación con la Cosa Juzgada El principio que nos ocupa guarda estrecha relación con la figura de la cosa juzgada, bien podría decirse que la prohibición de la múltiple persecución penal se deriva de la cosa juzgada, siendo una consecuencia lógica de la misma. Sin cosa juzgada no podría operar la garantía non bis in idem. El concepto de cosa juzgada, en latín res iudicata, pertenece a la Teoría General del Proceso, siendo más utilizada y conocida en el Proceso Civil, como una Excepción Previa – o dilatoria-, al respecto indica Hugo Alsina: “hay cosa juzgada cuando la nueva demanda pretende un nuevo pronunciamiento sobre una cuestión decidida anteriormente en otro litigio.” (Alsina, 1958) Siendo los requisitos de la misma la concurrencia de persona, causa y objeto. Con Jurisprudencia Argentina, Rossi nos indica que ambos términos no son sinónimos y que “este principio se entiende como un “ensanche” del efecto negativo de la cosa juzgada penal” (Rossi) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los 5

mismos hechos” (clausula 8.4) de igual manera Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos expresa que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país” (clausula 14). La cosa juzgada tiene jerarquía constitucional y no puede ser alterada, por cuanto que es una sentencia penal firme. Esta autoridad de cosa juzgada es el principio que provee de seguridad jurídica y que por lo tanto será garantizada precisamente en la aplicación del ne bis in ídem. La relación entre estos dos es que el ne bis in ídem son de naturaleza garantista: es decir protege las garantías del imputado: entonces la cosa juzgada es el medio por el cual se protegerá esta garantía del imputado. Se puede inferir por lo tanto, que la cosa juzgada contiene al ne bis in ídem; existe una relación de género a especie entre la primera y el segundo; citando a Hilario Aguaré, en su trabajo de Tesis “Los Conflictos Resueltos por las Autoridades Indígenas Causan Cosa Juzgada: “La cosa juzgada se da en sentencia firme, por el contrario el principio non bis in ídem, solo requiere que haya proceso iniciado por determinado hecho”. Entonces, en cuanto a las diferencias entre ambos queda claro que el principio de non bis in ídem no necesita de una resolución de tribunal de sentencia para ser aplicado, únicamente es necesario que un Juez de Primera Instancia o cualquier órgano jurisdiccional decrete -conforme al caso concreto- sobreseimiento a favor del sujeto activo en un proceso penal: en cambio, en relación a la cosa juzgada, es imperativo que dicho tribunal haya resuelto dictar sentencia y además haberse vencido los plazos para impugnar, lo que provocaría efecto de cosa juzgada. Asimismo, es imperativo dejar claro que ambos principios quedan regulados en el Código Procesal Penal Guatemalteco. El non bis in ídem en el artículo 17 y Cosa Juzgada en el artículo 18. Revisión de las sentencias en materia penal, excepción a la cosa juzgada y ne bis in ídem La garantía de seguridad jurídica desembocando en el principio ne bis in ídem desemboca y se ve reflejada en el ámbito penal, en cualquier legislación que acepte un modelo de garantías constitucionales: en el hecho de que todas las sentencias y resoluciones que pongan fin a un proceso decidiendo sobre el fondo del mismo no pueden ser reversadas y/o volverse sobre ellas. Esto provoca que cualquier ciudadano que ya ha sido absuelto por sentencia firme podría estar tranquilo en virtud de que su asunto -proceso penal- se resolvió, a favor o en contra de su pretensión, pero a fin de cuentas se resolvió. Y claro está, como consecuencia, no podrá verse sujeto a una nueva relación jurídica procesal por los mismos hechos. Así es como se materializa el efecto de cosa juzgada y el ne bis in ídem, al prohibir la doble persecución o señalar la persecución única; tal y como lo señalan muchos Códigos Procesales de la actualidad -el Código Procesal Penal de Guatemala incluido, en los artículos 17 y 18. Sin embargo, tal y como lo señala el Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C. México, en la Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C: 6

“…en esta relación se abre paso a la posibilidad de un revisión, procedimiento extraordinario, que se debe a razones también de justicia, cuando es necesario reparar un perjuicio ocasionado con la sentencia que puso fin a determinado proceso y sobre el cual ya no procede recurso alguno”. Además, conforme el análisis de la Corte constitucional, Sentencia C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar: “En el análisis de cosa juzgada en cada proceso concreto, le corresponde a la Corte desentrañar en cada caso y frente a cada disposición, si efectivamente se puede predicar la existencia de cosa juzgada, absoluta o material, o si, por el contrario, se está presente ante una cosa juzgada aparente o relativa que permita una valoración de la norma frente al texto constitucional, en aras de garantizar tanto la integridad y supremacía de la Carta como la de los fines y valores propios de la institución de la cosa juzgada” Así es como efectivamente se abre paso a la interposición de un Recurso de Revisión, que se considera como eminentemente extraordinario y que procederá por motivos taxativamente fijados, para rescindir de sentencias firmes o inclusive ejecutorias, en contra de las cuales ya no cabe recurso alguno. Así es como si la Corte Suprema de Justicia llegara a declarar algún recurso de revisión con lugar, el Estado de Guatemala estaría obligado a la indemnización del condenado, único caso dentro de la legislación procesal penal actual que contempla dicha indemnización. Como ejemplo de la aplicación del recurso de revisión frente a sentencias que han quedado firmes, es la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 18 de noviembre de 2010 “Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala”, en donde con relación al cumplimiento de la obligación de investigar en el caso y la ponderación entre la garantía de ne bis in ídem y los derechos de las víctimas, se dijo: “Sin embargo, es posible establecer limitaciones al derecho al ne bis in idem a fin de desarrollar otros valores y derechos que, en un caso concreto, lleguen a ser de mayor trascendencia”; “La intensidad de esta afectación no solo autoriza sino que exige una excepcional limitación a la garantía de ne bis in idem, a fin de permitir la reapertura de esas investigaciones cuando la decisión que se alega como cosa juzgada surge como consecuencia del incumplimiento protuberante de los deberes de investigar y sancionar seriamente esas graves violaciones. En estos eventos, la preponderancia de los derechos de las víctimas sobre la seguridad jurídica y el ne bis in idem es aún más evidente, dado que las víctimas no solo fueron lesionadas por un comportamiento atroz sino que, además, deben soportar la indiferencia del Estado, que incumple manifiestamente con su obligación de esclarecer esos actos, sancionar a los responsables y reparar a los afectados”; por consiguiente, el recurso de revisión puede ser aplicado cuando conforme el código Procesal Penal en el artículo 455, donde expresa los motivos que pueden darlo con lugar. En este caso específicamente el numeral 3, demuestra que existió una sentencia fraudulenta y por lo tanto en el proceso debe proceder nuevamente la investigación, con tal de que el derecho de las víctimas sea plenamente indemnizado.

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Asimismo, dentro del caso de los “ Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, conocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado de Guatemala buscó la admisión de una excepción preliminar que hizo conocer como: “INCOMPETENCIA DE LA HONORABLE CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS PARA CONOCER EL PRESENTE CASO”, donde entre otras cuestiones planteó: “Según el escrito del Estado, la demanda de la Comisión entra en contradicción con los artículos 8.4 de la Convención Americana, que establece que un “inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos” y 25.2.c de la misma, que establece que el Estado tiene el deber de garantizar el cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado procedente un recurso. Además consideró que una revisión por la Corte del presente caso violaría los artículos 1, 2, 3, 9, 11, 12, 16, 17 y 18 de la Carta de la Organización de Estados Americanos referente a la soberanía de los Estados y la independencia y garantía legítima de la división de poderes del Estado y su correcto ejercicio y contraría las Resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura”. A los cual La Comisión contestó: “La Comisión manifestó, sin embargo, que si la Corte entra a conocer los argumentos sustantivos del Estado, considera que ha demostrado claramente en su demanda que el Estado ha violado la Convención Americana en relación con el secuestro, tortura y asesinato de niños de la calle y que ha habido denegación de justicia en los procedimientos internos pertinentes. Aunque los tribunales internos tuvieron la oportunidad de resolver, corregir y reparar estas violaciones, consideró que ha probado que no se hizo así. Afirmó que la investigación y el proceso judicial interno realizado en este caso “fueron deficientes al punto de negar el debido proceso y la justicia a los familiares de las víctimas”.” Con lo que dicha Corte desechó por improcedente dicha excepción preliminar. Finalmente, es claro que en cuestiones sumamente excepcionales o extraordinarias en relación con la violación de derechos humanos se interpondrá el recurso de revisión, con el objetivo de dejar sin efecto alguna sentencia condenatoria firme: esta acepción en vinculación con la cosa juzgada y el principio de ne bis in ídem desarrolla una vertiente, en el sentido de que la cosa juzgada y el ne bis in ídem tienen un efecto positivo sobre la revisión de la sentencia en virtud de la violación de los derechos humanos, dado que al no ser una sentencia que resguarde las garantías mínimas de la víctima esta deberá ser revisada, ya sea a nivel internacional o nacional dando lugar a que se rompa el principio de no bis in ídem al momento de sopesar los derechos y garantías. Al momento de colocar en la balanza los derechos y garantías del acusado y de la víctima es el punto de ebullición donde se decidirá si es aplicable o no el principio de ne bis in ídem. Como en los casos aludidos con anterioridad, que fueron revisados por motivos absolutos y claros en cuanto a violaciones de derechos e incumplimiento de garantías básicas por el Estado de Guatemala.

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2.8. Requisitos para su procedencia Para que se operativice la garantía que nos atañe, es necesario la concurrencia de dos (o inclusive tres) requisitos, o, a decir de Binder, “identidades” o “correspondencias” (Binder, 1999). Vazquez Rossi indica que son dos los requisitos, identidad de persona y hecho (Rossi), al que Binder agrega el motivo de persecución, podemos denominarlos, en locución latina correspondientemente; eadem persona, eadem res y eadem causa petendi. En cuanto al primer requisito, no ofrece demasiados problemas, este es de tipo personal, este principio nunca puede ser considerado en general, sino pues, como consecuencia de la existencia de una resolución individualizada anterior –sentencia o auto de sobreseimiento definitivo- siempre es de carácter específico. Al respecto del segundo, no es tan sencillo como el anterior, se vislumbran dos opciones: o bien se refiere a la conducta ejecutada por el sujeto activo –en el plano ontológico- o a la calificación jurídica de la misma. La doctrina se inclina hacia la primera opción, a la verificación de la misma hipótesis acusatoria, a decir de Binder (Binder, 1999), al respecto, Vazquez Rossi indica que: “La identidad fáctica implica la atribución de la misma conducta, acción o comportamiento definido en la anterior resolución” (Rossi). Ahora bien, el problema estriba en discernir si, efectivamente, el hecho es idéntico. Al respecto Binder menciona que: “es necesario que se mantenga la estructura básica de la hipótesis fáctica” (Binder, 1999) es decir, el aspecto esencial de la misma, siendo indiferentes las ínfimas variaciones fácticas. La tercera identidad, la eadem causa petendi, expuesta por Binder, se muestra como concepto equívoco, aludiendo al fin último pretendido por el proceso penal, podemos dar una interpretación restrictiva y una extensiva, a decir de Binder, en la primera cuestión, al respecto podemos indicar que este requisito, al igual que el anterior, depende del caso específico, o más bien, del tipo penal aplicable al caso, verbigracia, si el tipo contiene una pena privativa de libertad, ésta será la perseguida, si además de esto el sujeto agente del delito es funcionario o profesional, podría buscarse la inhabilitación o inhabilitación especial. La segunda interpretación, extensiva, seria aquella que indica nuestra Constitución, como finalidad de toda pena, la Reinserción Social. 2.9. Efectos Importante es, igualmente, conocer además de los requisitos, los efectos generados por el principio ne bis in idem, con relación a ello Binder indica que estos son dos: el primero es la “Imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado” (Binder, 1999), lo cual quiere decir que quien ha sido absuelto no podrá ser condenado en segundo juicio o bien no se le condenará en una sentencia con una pena de mayor gravedad). La única revisión será en favor del imputado, en Guatemala, esta revisión esta legislada en nuestra normativa adjetivo penal, del artículo 453 al 463 del Código Procesal Penal, siendo este el recurso de revisión, un recurso exclusivamente en favor del reo. El segundo efecto es la; “Posibilidad de utilizar Excepción de Litispendencia” (Binder, 1999). Para este último efecto, es menester hacer mención que dicha excepción no está legislada en nuestro Código

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Procesal Penal, baste decir esto por ahora, pues ello se tratará en párrafos subsiguientes del presente escrito. 3. OPERATIVIDAD DE LA GARANTÍA NON BIS IN IDEM: EXCEPCIONES EN EL PROCESO PENAL Las excepciones no son figuras jurídicas exclusivas del ámbito civil, ellas se encuentran reguladas también en nuestro Código Procesal Penal, consideradas como un obstáculo a la persecución penal y civil, en el artículo 294, siendo reconocidas tres: la de incompetencia, falta de acción y la de extinción de la persecución penal o de la retención civil. Con anterioridad (ver supra h, efectos) hicimos mención del segundo efecto de la garantía ne bis in idem, guardando relación con la excepción de litispendencia – legislada en países como Argentina y España- empero, en nuestro ordenamiento procesal penal no encontramos legislada tal excepción en el código procesal penal, entonces ¿Cómo hemos de operativizar la garantía que nos ne bis in idem? Como dijimos anteriormente, el principio ne bis in idem debe ser considerado y estudiado para cada caso específico, no obstante, para una explicación del mismo se puede considerar en su doble vertiente general, como prohibición de múltiple persecución simultanea o sucesiva en el primer caso, podría utilizarse la excepción de incompetencia, puesto, que en razón del lugar del delito, solo un juez es competente para conocer el caso concreto y debe buscarse el órgano territorialmente competente, a ello apunta el artículo 296 del Código Procesal Penal, que indica: “Si se reconoce la múltiple persecución penal simultánea, se deberá decidir cuál es el único tribunal competente.” En cuanto al segundo caso, la aplicación del principio, en su vertiente sucesiva, presenta la dificultad de no contarse con una excepción de cosa Juzgada, la cual sería enormemente útil debido a que se cuenta ya con un pronunciamiento firme al respecto del mismo hecho por el que se pretende iniciar un nuevo proceso. Pese a ello, puede plantearse un incidente de cosa juzgada (art. 18 CPP, siendo este un incidente de derecho), utilizando para ello el art. 150 CPP en la etapa preparatoria e intermedia y el artículo 369 CPP si el proceso está ya en la fase del debate oral y público. Asimismo, podría ocurrir un caso en el cual exista cosa juzgada y además de ello la resolución esté ejecutoriada, lo cual encuadra en el inciso quinto del artículo 101 de nuestra norma sustantiva penal (CP) y por tanto plantear también un incidente de extinción de la responsabilidad penal. 3.1. En las resoluciones provenientes del extranjero Existen también resoluciones emanadas de órganos jurisdiccionales de otros países, estas también causan efecto de cosa juzgada y por ende les es aplicable el ne bis in ídem. Al respecto se pronuncia nuestro Código Penal en su artículo 6, considerando los supuestos del artículo 5. Llama la atención la redacción del artículo 6 en cuanto establece con relación a los incisos primero y sexto del artículo 6: el imputado será juzgado según la ley guatemalteca aun cuando haya sido absuelto o condenado en el extranjero, en razón de generar dos problemas: 1) una antinomia entre este y el inciso uno del artículo 5; 2) ser la frase citada aparentemente inconstitucional al vulnerar el principio ne bis in ídem. 10

En cuanto al segundo caso, hemos referido la apariencia de inconstitucionalidad, en razón de carecer de declaratoria expresa de parte de la Corte de Constitucionalidad, lo cual hace que dicha frase sea aún parte del artículo referido. De la misma forma, la Corte Suprema de Justicia carece de Jurisprudencia que dilucide los problemas que mencionamos. Tal parece que debemos esperar a que se forme doctrina legal al respecto del tema de la aplicación del non bis in ídem basándose en una sentencia extranjera, al menos en el caso del inciso primero del artículo 5 CP. El segundo párrafo del art. 5 CP parece no generar el mismo problema, pero queda dilucidar a que se refiere con la ley más benigna. Una vez más, la solución viene dada para cada caso concreto. En el supuesto de una sentencia proveniente de determinado país que tenga que ser ejecutoriada en Guatemala, habría que revisar el tratado correspondiente y constatar si fue delegada la ejecución de la sentencia y su poder de revisión o solamente la primera. En definitiva: el principio non bis in ídem, en cuanto a la prohibición de doble enjuiciamiento, comienza a desplegar sus efectos cuando hay cosa juzgada material, es decir: "cuando la sentencia, condenatoria o absolutoria, sea firme, independientemente del Estado donde se haya dictado dicha sentencia" (Pita). La existencia de tal resolución extranjera debe invocarse por la defensa del imputado en el momento de la primera declaración, o bien, antes de la etapa intermedia por medio de un incidente. Si se llegase a aperturar a juicio, el Estado habrá vulnerado la garantía non bis in ídem y por tanto se haría acreedor de responsabilidad internacional. En el caso de la sanción administrativa, podría iniciarse un proceso penal por la misma conducta, en razón de ser la acción pluriofensiva, es decir atentar contra las normas del buen funcionamiento de la administración pública y contra determinado bien jurídico. Ante esto, no aplica el non bis in ídem tan estrictamente, no puede invocarse la existencia de la sanción administrativa para librarse de la sanción penal, porque: "el procedimiento administrativo sustanciado no es equiparable a un proceso penal a los efectos de este derecho fundamental. " (Vallejo) No obstante, si puede invocarse el principio de proporcionalidad, para que en la eventual sanción penal sea considerada la previa sanción administrativa. 4. LEGISLACIÓN COMPARADA Dentro de los ordenamientos Jurídicos, cada país tiene una forma distinta de regular las diferentes figuras doctrinarias, esto se debe a distintos factores tales como la tradición jurídica que han adoptado, su constitución y los pactos internacionales que hayan ratificado. En relación a la garantía que nos compete se ha podido establecer dos tipos de diferencias importantes, la forma de regulación y la terminología utilizada, cada una de ellas genera distintos conflictos los cuales desarrollaremos de forma general a continuación:

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En cuanto a la forma de regulación: esto se refiere al lugar jerárquico que ocupa en principio en la legislación de cada país, la cual puede ser de tres formas: 1. Como garantía no enunciada: esta situación se manifiesta cuando la garantía no está regulada expresamente en la Constitución del país, sino que ha sido incorporada al mismo mediante la ratificación de alguno de los instrumentos internacionales que la tienen regulada, como lo son la convención americana de derechos Humanos a nivel regional y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a nivel universal. Esta incorporación se hará mediante la utilización del principio de bloques constitucionales el cual establece que consiste en asumir que existe un conjunto de normas que, sin estar consagradas expresamente en la Constitución, hacen parte de ella por la decisión de un juez o por expresa disposición del constituyente. Un ejemplo de esta situación es Argentina ya que su Constitución no regula de manera expresa, pero partir de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación a la Constitución de diversos instrumentos internacionales, entre los que se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos, esta garantía ha quedado consagrada a nivel constitucional. 2. Como garantía constitucional expresa: contrario al tópico anterior esta situación se establece cuando la Constitución del país dedica un artículo específico para regular la prohibición que un sujeto sea enjuiciado dos veces por el mismo delito. Esta regulación normalmente se ve reforzada con la regulación a nivel ordinario en los códigos que regulan la materia penal. Algunos ejemplos de esta situación son: - Colombia: El artículo 29 de la Constitución de Colombia establece que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y el "non bis in ídem" El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales - Estados Unidos de América: La frase double jeopardy tiene su origen en la quinta enmienda de la constitución estadounidense: "Ninguna persona podrá a ser sometida a juicio dos veces por el mismo delito para que no sean puestos en doble peligro su vida o sus extremidades. Esta cláusula tiene la intención de limitar el abuso judicial del gobierno en forma de repetidos juicios sobre el mismo delito como manera de acoso u opresión. También está en armonía con el concepto de ley común de res judicata (cosa juzgada) que previene la reiteración de temas y acusaciones que ya hayan terminado de ser juzgadas.

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3. Como regla general en materia penal (legislación ordinaria): en este caso se podría decir que los países tomaron de base el principio de especialidad por que únicamente regularon la garantía dentro de las normativas referentes a materia penal o podríamos decir también que será una de las garantías que rigen el proceso penal, con relación a la ubicación en los códigos de esta garantía normalmente esta se encuentra ubica en las disposiciones generales aplicables al proceso. Como ejemplo de este caso está la legislación chilena, el Código Procesal Penal, titulado Juicio previo y única persecución, establece en su inciso segundo que "La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho". Esto se fundamenta, además del principio que se comenta, en instituciones como la de cosa juzgada y la de seguridad jurídica.

Terminología Utilizada: en relación a esta temática se deriva una problemática referente al alcance que tendrá la garantía según la terminología que cada legislación haya adoptado, este problema lo plante Binder en su libro Introducción al Derecho Procesal penal, según este autor puede existir un alcance limitado y otro amplio, el limitado se refiere a la imposibilidad de que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho o bien en el sentido más amplio haría referencia a la imposibilidad de que existan dos procesos, simultáneos o sucesivos, acerca de los mismos hechos. El autor resuelve esta situación estableciendo que debido al modelo de garantías debiese adoptarse la posición que amplía el campo de protección de los derechos, sin embargo, para la aplicación de este principio y aclarado en el apartado de la etimología que la evolución del principio ne bis in ídem abarca ambas interpretaciones, las cuales están contenidas tanto a nivel sustantivo como procesal, en uno como pena y en otro como juicio.

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CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto en las páginas anteriores, el principio de ne bis in ídem es una garantía para el que fue juzgado y penado. La garantía constituye el fortalecimiento del sistema de garantías que se desarrolla dentro del ámbito penal venciendo las barreras acusatorias. Por lo cual podemos afirmar que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. El principio de ne bis in ídem tiene relación con la cosa juzgada, dado a que esta es el origen de el principio de ne bis in ídem, al momento de aplicar este principio obligatoriamente debemos de hacer referencia a que existe una sentencia y por tanto que es cosa juzgada: procediendo a invocar al el principio de ne bis in ídem, con el objeto de que no se vuelva a juzgar y mucho menos a penar a quien ya lo fue por un hecho. El principio ne bis in ídem puede ser utilizado tanto en el ámbito nacional como internacional: esto por la facultad que nos brinda el código penal de Guatemala de considerar la extraterritorialidad de la ley penal y los efectos que produce la sentencia extranjera en Guatemala. Además de ello se establece que el procedimiento para operativizar el principio de ne bis in ídem ante un órgano jurisdiccional penal es el por medio de un incidente o probando la existencia de la sentencia en la primera audiencia.

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