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INDICE: INTRODUCCION………………………………………………………………….Pag. 3 MARCO TEÓRICO:…………………………………………………………….... Pag. 3 CONCEPTO DE PRISION PREVENTIVA…………………………………….. Pag. 3 ANTECEDENTES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA…………………………..Pag. 5 PRINCIPIOS Y ESTÁNDARES CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON LA PRISION PREVENTIVA ..………………………. Pag. 8 PROBLEMAS DE LA REGULACION PROCESAL DE LA PRISION PREVENTIVA EN ARGENTINA Y ALGUNOS PAISES DE AMERICA. …..Pag. 15 PRESUPUESTOS PARA EL DICTADO DE LA PRISION PREVENTIVA. ..........................................................................Pag. 20 LEGISLACION APLICABLE EN MATERIA DE PRISION PREVENTIVA..................................................................................Pag. 21 a) El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba y el instituto de la prisión preventiva. b) El Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco y el instituto de la prisión preventiva

DURACION Y PLAZO RAZONABLE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA……………………………………………………………...............Pag. 23 AUTORIDAD COMPETENTE PARA DICTARLA……………………………Pag. 32 PARA EL CODIGO PROCESAL PENAL DEL CHACO, EN PRINCIPIO LA LIBERTAD DEL IMPUTADO…………………………… Pag. 33 DATOS ESTADISTICOS DE LA PRISION PREVENTIVA EN ARGENTINA……………………………………………….. Pag. 34 CONCLUSION.……………………………………………………………............. Pag. 34 BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………... Pag. 35

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INTRODUCCION:

Uno de los problemas que desde siempre generó gran preocupación es el relacionado con la libertad del imputado en el marco del proceso penal. A su vez esta situación confronta con la necesidad de asegurar el llegar a descubrir la verdad a partir de la aplicación de ley penal. Esto parece romperse cuando frente a ello existe una demanda social que requiere mayor seguridad y castigo. Como consecuencia de ello el encarcelamiento cautelar a partir del dictado de la prisión preventiva al detenido, tiende a responder esa necesidad social de ver de esa manera restablecida la tranquilidad y evitar que aquel cometa nuevos delitos. Pero por otro lado se violan derechos inalienables de las personas y se desvirtúa el fin para el cual fue creado este instituto cautelar. Este trabajo monográfico aborda temas inherentes a esta medida de coerción penal como: diferentes conceptos mencionados por los distintos autores, antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, legislación normativa interna de nuestro país, concepción de este instituto a la luz de los diversos Tratados de Derecho Internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra el derecho de la libertad personal en sus artículos 7,8 y 9; Como así también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que lo tratan en su artículo 9 y 14 inc 2, entre otros. Asimismo se indicarán los aportes doctrinarios y jurisprudencia con respecto a la duración y el plazo razonable de este instituto, como así también entre otros quien es la autoridad competente para dictar esta medida cautelar, etc. Para ello, se ha explorado la bibliografía correspondiente a los efectos de conocer sobre este instituto procesal.

MARCO TEORICO CONCEPTO DE PRISION PREVENTIVA:

A continuación se detallan los conceptos de los más destacados autores acerca de esta medida de coerción que es la prisión preventiva: -La prisión preventiva es la medida cautelar de coerción más grave autorizada por las leyes procesales, en contra del imputado, que se concreta mediante el encarcelamiento. (Carlos A. Chiara Diaz)

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-Es la medida cautelar de carácter personal más intensa pues una vez dispuesta y hecha efectiva, el encarcelamiento perdura durante todo el trámite del proceso. (Francisco J. D’Albora)- Código Procesal Penal de la Nación - Abeledo Perrot -2003-La prisión preventiva es el estado de privación de la libertad ambulatoria, dispuesta por un órgano judicial, después de la declaración del imputado, cuando se le atribuye, con grado de probabilidad, la comisión de un delito sancionado con pena privativa de la libertad por la cual no proceda condenación condicional o, procediendo, existan vehementes indicios de que intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación (Balcarce). -La prisión preventiva ha sido definida como “la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento a la ejecución de la pena” (ROXIN, CLAUS, “Derecho Procesal Penal”; pág. 257, Editora del Puerto, Argentina, año 2000) El profesor cordobés Dr. Alfredo Vélez Mariconde la define como aquel estado de privación de la libertad que el órgano jurisdiccional impone al procesado (imputado) durante la sustanciación del proceso, cuando se le atribuye un delito reprimido con pena privativa de la libertad. Arturo Zabaleta, afirma que “La prisión preventiva es la situación permanente y definitiva por la que se priva judicial y formalmente al inculpado de su libertad durante el tiempo que se estime conveniente a los fines de justicia”. Carlos Fontan Balestra, afirma que la prisión preventiva tiene como meta exclusiva el aseguramiento del proceso. La prisión preventiva es un mal necesario, se fundamenta la necesidad que tiene la sociedad de tomar medidas de precaución contra quienes presuntamente ha cometido un delito; es una medida de seguridad, un medio para instruir los procesos y una garantía de que se cumplirá la pena. Beccaria intenta legitimar el encarcelamiento preventivo, destacando el único argumento valido y razonable, que es la necesidad. Referente a esto señala que “la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia sino cuando la necesidad obliga. La cárcel es sólo la custodia de un ciudadano hasta en tanto que sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser la menos dura que se pueda”. Asimismo Ferrajoli afirma “la prisión preventiva constituye una fase del proceso ordinario y es decidida por un juez. Así, en razón de sus presupuestos, de sus modalidades y de las dimensiones que ha adquirido, se ha convertido en el signo más evidente de la crisis de la 1 jurisdiccionalidad, de la administrativización tendencial del proceso penal y, sobre todo, de su degeneración en un mecanismo directamente punitivo.”.2 1

―La Prisión Preventiva Frente al Estado de Derecho‖ escrito por Roberto Rabi González, Lunes 3 de octubre de 2.005 Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Trotta, Quinta Edición, 2001

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También sostiene Ferrajioli que: ―La prisión preventiva obligatoria es verdaderamente una contradicción en sus términos. La prisión preventiva se justifica solamente en casos graves de peligro de falsificación de las pruebas o de fuga del imputado. Debería tratarse de una medida absolutamente excepcional y acotada. No debería ir más allá de alguna semana. Pero naturalmente eso implica un costo, porque el imputado podría ser culpable. Pero la democracia implica ciertos peligros. Si la prisión preventiva es obligatoria funciona como una pena anticipada y, por lo tanto, totalmente ilegítima.‖3. La prisión preventiva sólo se puede aplicar en la medida en que tenga fines procesales, esto es, que pretenda resguardar la averiguación de la verdad y la aplicación de la ley penal. Por ello, los únicos criterios válidos para imponerla son el entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga,4 probados en el caso concreto5. De este modo, la detención cautelar únicamente puede tener carácter excepcional; por supuesto, esta coerción no puede ser más gravosa, ni durar más, que la propia pena6. Debe existir una sospecha relevante sobre el imputado7 y tener carácter provisional. Además, la medida es legítima mientras se mantengan sus presupuestos de justificación. Por último, el Poder Judicial debe garantizar un adecuado control de la legitimidad de las detenciones8.

ANTECEDENTES DE LA PRISION PREVENTIVA: El origen de las prisiones es remoto, sin embargo la privación de la libertad no es una sanción antigua, en el Derecho Romano la prisión no se estableció para castigar a los delincuentes, sino solo para custodiar a los procesados hasta que se dictara sentencia, por lo que la llamada Prisión Preventiva se anticipó a la prisión en sentido estricto.

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Luigi Ferrajoli, Jurista: "Los derechos son un papel si no se incluyen garantías adecuadas‖. Fecha: 7/1/2006 14:30:00 | Tema: Pensamiento Crítico Fuente: Diario Clarín 4

Corte IDH, Caso Suárez Rosero, Ecuador, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, SerieC, nº 35, numeral 77

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Corte IDH, Caso Tibi, Ecuador, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, Serie C, nº 114, numeral 107. 6

CIDH, Informe 12/96, párrafo 72; Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia del 21 de enero de 1994, Serie C nº 16, numeral 47. 21/1/94, numeral 47. 7

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Corte IDH, Caso Tibi, numeral 107.

CIDH, Informe 2/97, párrafo 19. Con respecto a Argentina: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo hace casi diez años que incumplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos por no respetar los estándares internacionales que habilitan la aplicación de una medida privativa de la libertad.

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Coincide la doctrina en la idea de que el hombre primitivo no pensó en construir cárceles para los transgresores de sus leyes, más bien tenía la idea de vengar la ofensa que investigar las causas que influyeron en la comisión del hecho delictuoso.9 La Prisión desde la etapa primitiva, hasta finales del siglo XVI pasando por el Derecho Técnico Germánico, se ha utilizado fundamentalmente para guardar delincuentes, incluso con ulteriores fines antropológicos, no como medio represivo en sí, y ello es resultado de la concepción que sobre el delito y delincuente tiene la época; el hecho sancionable es un mal, y el culpable un "perversus homo" no susceptible de corrección, sino de castigo rápido y capital. En esta situación la cárcel custodia se impone frente a la prisión entendida y aplicada como pena. "La cárcel no ha sido inventada con la finalidad de reclusión, su razón originaria es la de una medida cautelar apta para asegurar la disponibilidad del reo a los fines del juicio".10 Como la historia de las instituciones penitenciarias guarda paralelo con la evolución del Derecho Penal mismo, fue hasta que quedó superada la idea de la eliminación del delincuente, es decir, a través de su muerte o de su expulsión del grupo social, que logró desarrollarse la idea de la prisión como pena. La evolución arquitectónica de la prisión, estuvo muy ligada al desarrollo de la filosofía que se tuviera con relación a la pena, en principio ésta fue tomada en cuenta para la creación de la estructura para albergar al hombre delincuente; Aparece primero en Francia, luego en Roma se construyó una prisión que consistió en una pequeña rotonda, bajo techo sin luz, los guardianes a quienes estaban confiadas dichas prisiones, le inferían muchos maltratos a las personas recluidas en ésta, utilizaban grillos, cadenas, esposas y otros instrumentos de sufrimientos, que generalmente llevaban a los reos a la muerte. Al final del siglo XVI, en Ámsterdam, se establecieron los primeros recintos carcelarios dentro de los regímenes reformadores. Las prisiones eran lugares utilizados con fines de constreñimientos contra los deudores morosos, los prevenidos contraventores, luego vino un gran adelanto con la construcción de las casas de corrección y de trabajo con fines de reformas para los vagos, mendigos, pordioseros, prostitutas y los menores delincuentes. En lo que respecta a la pena eclesiástica, se dice que la iglesia utilizó como prisiones los monasterios y los edificios eclesiásticos, luego construyó sus propias prisiones que no observaban los cánones eclesiásticos.

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Manuel Abreu Menéndez. Antecedentes Legislativos e Inconstitucionalidad de las Normas Mínimas. Revista Criminalística. 1982. Pág. 10

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Carlos García Valdez. Estudio de Derecho Penitenciario. Editora Tecno. 1982 pgs.

Se puede decir que la prisión, por su parte, es una institución utilizada desde tiempos muy remotos, que ha cumplido con la función de asegurar que el que está acusado de cometer un delito no evada la acción de la justicia. La cárcel no nació para aplicar tratamientos a los delincuentes, ni para castigarlos, sino como una medida de asegurar que el imputado se presente al juicio. En el siglo XVIII se lleva a cabo la separación nocturna de los presos, creándose así la casa de corrección. El modelo de corrección, fue establecido en Roma, en el año 1704, por Clemente XI, allí los reclusos aprendían un oficio para trabajar en el día y en la noche se suministraba instrucción elemental y religiosa, bajo el silencio absoluto. Así arranca el gran modelo de la regeneración del individuo, puesto que nada se hace con apresar a una persona y no tratar de que aprenda algún oficio para devolverlo a la sociedad como una persona de bien y arrepentida. Ya para el año 1800, surgió la Colonia Británica de América del Norte. En Filadelfia, Estado de Pensylvania, Estados Unidos, se funda un establecimiento de prisión en Walnut Street, el cual impuso un tratamiento de aislamiento celular continuo, diurno y nocturno, bajo el régimen del silencio absoluto. En 1820, surge en New York, un nuevo sistema de prisión, y el mismo se sustentaba en la crítica que implantara el sistema de Filadelfia, o sea, tomaba la práctica del sistema anterior, que era trabajos diurnos sin hablar y aislamiento nocturno. Dejando la antigüedad atrás y yéndonos a la historia más reciente, la evolución de la Prisión Preventiva en América Latina aparece que en las dos últimas décadas y ha tenido lugar un proceso muy vigoroso de reformas al sistema de justicia penal. La Prisión Preventiva ha evolucionado tanto, que casi en todos los países de habla hispana se ha abandonado el sistema inquisitivo tradicional, que adoptaba esta medida cautelar como una regla, y se ha remplazado por sistemas acusatorios, que la acogen como una excepción. La regulación de la Prisión Preventiva ha sido con probabilidad el tema más polémico de aquellos relevados por las reformas a la justicia penal que ha tenido lugar en prácticamente todos los países de la región. Durante los últimos 20 años se inició en América Latina un proceso de reforma a la justicia criminal que afectó con diversa intensidad y grado a los distintos países del continente. Las razones que motivaron el proceso de transformación a la ley Procesal Penal fueron los abusos a los derechos fundamentales en el contexto del proceso penal inquisitivo y la poca eficiencia de este sistema en la persecución penal, siendo la Prisión Preventiva la institución que más motivó a dichos cambios, entre otras.

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PRINCIPIOS Y ESTÁNDARES CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON LA PRISION PREVENTIVA: La Constitución Nacional Argentina garantiza el derecho a la libertad personal en sus artículos 1411, 1812 y 75 inc. 2213. Este derecho sólo puede ser restringido como consecuencia de la aplicación de una sanción dispuesta por un juez a través de un juicio previo, oral y público fundado en una ley anterior al hecho del proceso, el que debe desarrollarse con arreglo a todas las garantías procesales que la Constitución y las leyes reconocen a la persona imputada de un delito. La protección de la libertad personal mediante la garantía de juicio previo se deriva del principio constitucional de inocencia, según el cual toda persona es inocente —y debe ser tratada como tal— hasta tanto una sentencia judicial definitiva declare lo contrario. En nuestro derecho es entendido como otra derivación de la garantía de defensa en juicio contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional, por el cual toda persona sometida a proceso goza de tal presunción, siendo el acusador quien debe demostrar su culpabilidad. Sólo mediante una sentencia firme tal presunción declina.

Una de las implicancias prácticas del principio de inocencia es que, como regla general, toda persona imputada de un delito tiene el derecho a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso penal en su contra. Y sólo circunstancias excepcionales justificarían restringir esa libertad, esto es, siempre y cuando exista peligro cierto de fuga o de entorpecimiento en la investigación, cuya verificación en el caso concreto frustraría los fines del procedimiento penal: averiguar la verdad y aplicar la ley penal. En definitiva, la prisión preventiva fue concebida esencialmente como una medida cautelar o de seguridad procesal, no como una pena aunque importe una privación de la libertad. El 11

El artículo 14 de la CN garantiza la libertad ambulatoria en los siguientes términos: ―Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: (…) de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino…‖. 12

El art. 18 de la CN establece que: ―Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (…) ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…‖. 13

El artículo 75 inc. 22 de la CN establece la jerarquía constitucional de diversos tratados internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra el derecho a la libertad personal en sus arts. 7, 8 y 9 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que lo hace en sus artículos 9 y 14 inc. 2, entre otros. Estos instrumentos suelen ser complementados por determinados documentos, que contienen diversas reglas y principios, pero que no son obligatorios per se. Dada la importancia concedida a la protección de la libertad en el derecho internacional, como también a la consideración de la situación de las personas sometidas a persecución penal, existen numerosos instrumentos internacionales que contienen disposiciones aplicables a la situación de los presos sin condena. Así, por ejemplo, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos 8, los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos, el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad. Otros instrumentos de este tipo, en cambio, se refieren a cuestiones diferentes, pero contienen algunas reglas o principios vinculados de algún modo con el régimen de la detención preventiva. Entre ellos, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio).

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sacrificio que implica sólo puede ser consentido en los límites de la más estricta necesidad, la cual debe ser concretamente acreditada. Por constituir una de las medidas penales más gravosas para el individuo y por chocar de manera frontal con la presunción de inocencia y el derecho a la libertad ambulatoria, la dogmática penal no ha encontrado aún un convincente motivo de legitimidad de la prisión preventiva, sino que ha formulado diversos principios y presupuestos 14 para su aplicación dirigidos a limitar su ejercicio y controlar su ejecución. Ellos son: • Principio de judicialidad: la prisión preventiva debe ser autorizada por una decisión judicial que fundamente su necesidad y presupuestos. • Principio de excepcionalidad: la prisión durante el proceso es una medida procesal de carácter excepcional, a la que sólo puede recurrirse como medida extrema, con fin de garantizar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley penal. Es decir, cuando sea necesario evitar que el acusado obstaculice la investigación judicial o se dé a la fuga. • Principio de proporcionalidad: se debe evitar que la prisión preventiva sea más gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o que aquella que se espera en caso de condena, con lo cual el encarcelamiento preventivo no procede cuando no está amenazada o no se espera la privación de la libertad como reacción penal. • Principio de subsidiaridad: se debe evitar el encarcelamiento preventivo cuando existan otros medios menos gravosos que permitan resguardar eficientemente los fines del proceso. También se han señalado como presupuestos para la procedencia de la prisión preventiva la sospecha sustantiva de responsabilidad 15; la provisionalidad de la detención 16, que exige que una vez desaparecidas las razones que justificaran su dictado deba cesar en su aplicación; el control judicial17 dirigido a fiscalizar las condiciones de detención, proteger el bienestar del detenido y evitar la violación de sus derechos fundamentales; y la necesidad de establecer un límite temporal que restrinja la facultad del Estado de aplicar la coerción personal contra el imputado. Por otro lado, tanto la Corte como la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH y CIDH, respectivamente) han desarrollado los fundamentos legítimos que pueden justificar la imposición de una medida cautelar restrictiva de la libertad personal durante el proceso penal. Y en relación con esto es oportuno recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la interpretación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos formulada 14

Maier, J., Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 378 y 379. 15

Bovino, A., ―El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos‖, en Abregú, Martín, y Courtis, Christian (comps.), La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997. 16

Ver Bovino, A., op. cit., p. 465; Temas de derecho procesal penal guatemalteco, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1996, p. 48; y Pastor, D., El encarcelamiento preventivo, en Maier (comp.), El nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 1993, p. 51. 17

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Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 2/97, párrafo 11.

por los órganos de aplicación de los tratados que Argentina ha adoptado resulta una guía obligatoria para los tribunales locales.18 En concreto, siguiendo los principios reseñados con anterioridad, la Corte IDH entendió que la prisión preventiva constituye la medida más severa que pueda aplicarse a una persona acusada de un delito 19, por lo que ―su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática‖20, pues ―es una medida cautelar, no punitiva‖21. Así, sostuvo que la regla durante el proceso penal debe ser la libertad del procesado.

El mismo tribunal ha sostenido que toda vez que se trata de una restricción que sólo es admitida excepcionalmente, corresponde al Estado probar la necesidad de la prisión preventiva22. Por lo tanto, el derecho a la libertad personal puede ser restringido sólo en forma excepcional, siempre y cuando el Estado fundamente y acredite debidamente la existencia de los requisitos exigidos por la Convención Americana de Derechos Humanos23, y siempre que la restricción sea de interpretación y aplicación restrictiva, con

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En el caso Ekmekdjian c/Sofovich (Fallos: 315:1492), la Corte Suprema afirmó que la interpretación del alcance de los deberes del Estado que surgen de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia producida por los órganos encargados de controlar el cumplimiento de las disposiciones de dicho instrumento internacional. Asimismo, en el precedente ―Giroldi‖ (Fallos: 318:514) sostuvo que los derechos y obligaciones que surgen de los Pactos de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, a partir de la última reforma constitucional, determinan el contenido de toda la legislación interna de rango inferior, y agregó que, tal como lo establece la Constitución, su interpretación debía realizarse de acuerdo a las ―condiciones de su vigencia‖, es decir, conforme al alcance y contenido que los órganos de aplicación internacionales dieran a esa normativa. 19

Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, párr. 69. 20

Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 74; Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párr. 88; Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, párr. 107; Cfr. Caso Bayarri Vs. Argentina, párr. 69. 21

Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 77; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 145; Cfr. Caso Yvon Neptune Vs. Haití, párr. 107; Cfr. Caso Bayarri Vs. Argentina, párr. 69. 22

Corte IDH, caso ―Tibi vs. Ecuador‖, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 7 de septiembre de 2004, Serie C, n° 114, párrafo 107. 23

Corte IDH, caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 198.

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el cuidado de que no se desnaturalicen la garantía de no ser privado de la libertad hasta el dictado de una sentencia y el principio pro homine24. En cuanto a los fines del instituto, la Corte IDH ha dicho que la aplicación de la prisión preventiva debe perseguir exclusivamente la finalidad de asegurar que el imputado no impida el desarrollo de las investigaciones ni eluda la acción de la justicia25. El riesgo o peligro procesal invocado para dictar la medida debe existir en el caso concreto y deben ―estar fundados en circunstancias objetivas‖26. Esta idea ha sido complementada por la CIDH, en el sentido de que ―la mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito‖27. De esta forma, la aplicación de una medida cautelar no debe tener en cuenta las características personales del autor y la gravedad del delito28. De acuerdo con la CIDH, se descarta igualmente que la imposición de la medida pueda fundarse en fines preventivos como la ―alarma social‖ o ―la repercusión social del hecho‖, la ―peligrosidad‖ del imputado o ―el peligro de reincidencia‖, apoyados sobre criterios de derecho penal material, no procesal, propios de una respuesta punitiva29: ―… Esos son criterios basados en la evaluación del hecho pasado, que no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigación y se viola, así el principio de inocencia…‖30. Por otro lado, según la Corte IDH la medida cautelar dictada debe guardar proporcionalidad entre los presupuestos que ameritan su dictado y los hechos que se investigan. ―La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales31‖, sino que además requiere de un juicio de proporcionalidad para que su aplicación no sea arbitraria. Es decir, que el mencionado principio pretende evitar que una persona procesada —y por lo tanto inocente— sufra un mal mayor que el que le implicaría una sentencia condenatoria32. 24

CIDH, Informe 35/07. Caso 12.553. Uruguay. José, Jorge y Dante Peirano Basso, del 1 de mayo de 2007, párr.

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―…la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar […], en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia‖ (Cfr. Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez Vs. Ecuador, párr. 103). 26

―el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio‖. (Cfr. Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez Vs. Ecuador, párr. 103). 27

Cfr. CIDH, Informe 35/07. Uruguay, párr. 85.

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―…la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva‖. (Cfr. Corte IDH, Caso López Álvarez Vs. Ecuador, párr. 69). 29

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Cfr. CIDH, Informe 35/07. Uruguay, párr. 84. OP CIT.

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Cfr. Corte IDH, Caso López Álvarez Vs. Ecuador, párr. 68 ―..La medida cautelar no debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad (artículo 5(4) y 6 de la Convención Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de 32

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En virtud de esta proporcionalidad necesaria, se deben imponer límites a la duración del encarcelamiento preventivo. De esta forma, razona la Corte IDH toda persona procesada tiene el derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable, o de lo contrario ser puesta en libertad mientras continúe el proceso en su contra. ―Este derecho impone límites temporales a la duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparencia al juicio, distintas a la privación de su libertad mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad‖. De esta forma, el juez debe valorar periódicamente si las causas y la proporcionalidad de la prisión preventiva impuesta se mantienen, sin necesidad de llegar al momento de dictar una sentencia absolutoria para levantar la medida. Así, cuando desaparezcan los presupuestos que fundamentan la prisión preventiva el juez debe decretar la libertad de la persona procesada33. A mayor abundamiento, en el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación también se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la aplicación del encarcelamiento preventivo. Específicamente se refirió a los fundamentos para la imposición de la medida, al sostener que: ―..la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado‖34. En el mismo sentido, sostuvo que ―la prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, (…) significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias de la ley sustantiva‖.35 Y agregó que ―la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas —por mas aberrantes inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparación que se establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de computar los plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza‖. (Cfr. CIDH. Informe35/07, Uruguay, párr. 109). 33

―…el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe‖. (Cfr. Corte IDH, Caso Bayarri Vs. Argentina, párr. 76). 34

CSJN, caso ―Estévez, José Luis s/ solicitud de excarcelación -causa n° 33.769-‖, sentencia del 3 de octubre de 1997, considerando 6; caso ―Hernández, Guillermo s/ recurso de casación‖, sentencia del 21 de marzo de 2006, considerando 6. 35

CSJN, caso ―Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/ infracción art. 139 bis del C.P.‖, sentencia del 22 de diciembre de 1998, considerando 15.

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que puedan ser— como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos (…) desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena, presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad‖36. Posteriormente, al analizar la situación de las cárceles y comisarías de la provincia de Buenos Aires, el máximo tribunal se pronunció sobre la legislación provincial que limitó las excarcelaciones. La Corte sostuvo que una de las causas primordiales de la superpoblación y el hacinamiento carcelario de la provincia es el uso excesivo de la prisión preventiva. Por ello exhortó a los poderes legislativo y ejecutivo a que adecuen la legislación procesal penal a los estándares constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos37, algo que todavía no han hecho. La Corte también se refirió en diversas ocasiones al plazo máximo de duración del encierro preventivo38. En el caso ―Bramajo‖39, sostuvo que el plazo límite no era de aplicación automática, y que la tarea de determinar si la detención ha dejado de ser razonable debe realizarse analizando la legislación procesal para otorgar la excarcelación. En el caso ―Trusso‖40 afirmó que la sola referencia a la pena en abstracto que corresponde al delito imputado no era fundamento suficiente para denegar una excarcelación, siendo necesario exponer circunstancias concretas que permitan inferir un peligro de fuga real. Finalmente, en el caso ―Massera‖41 el tribunal ratificó lo sostenido en ―Trusso‖, y los jueces Petracchi, Belluscio y Boggiano agregaron que la extrema gravedad de los hechos investigados no autorizaba a desvirtuar la naturaleza de la medida cautelar ni a relajar las exigencias de la ley procesal. Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal, máxima instancia penal a nivel nacional, se pronunció en algunas oportunidades sobre la aplicación del encierro preventivo siguiendo los lineamientos internacionales arriba mencionados. En el fallo ―Macchieraldo‖42, sostuvo que ―…los jueces solo podrán disponer una medida judicial máxima —encarcelamiento— en la medida que hayan comprobado razones suficientes para justificar la presunción contraria al principio de permanencia en 36

Cfr. ―Nápoli…‖, considerando 16.

37

CSJN, caso ―Verbitsky, Horacio s/ Hábeas Corpus‖, sentencia del 3 de mayo de 2005.

38

Este tema ha sido desarrollado en el libro La Corte y los Derechos 2005/2007, capítulo V, apartado titulado ―Límites a la privación de libertad durante la tramitación del proceso penal‖, Asociación por los Derechos Civiles (ADC), Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2008, pág. 309. 39

CSJN, caso ―Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación‖, sentencia del 12 de setiembre de 1996.

40

CSJN, caso ―Trusso, Francisco Javier s/ incidente de excarcelación -causa n° 91.833/51 T-.‖, sentencia del 12 de noviembre de 2003. 41

CSJN, caso ―Massera, Emilio s/ excarcelación‖, sentencia del 15 de abril de 2004.

42

CNCP, Sala III, caso ―Macchieraldo, Ana María Luisa s/ recurso de casación e inconstitucionalidad‖, c. 5472, sentencia del 22 de diciembre de 2004.

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libertad…‖, en tanto ―las reglas sobre encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et de iure‖, sino que ―deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia‖. Además, afirmó que ―la existencia de peligro procesal no se presume‖, porque ―si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno (…) La gravedad del delito no justifica por sí sola una prisión preventiva sino que deben evaluarse otros elementos‖. Este mismo tribunal unificó criterios sobre la materia en el fallo plenario ―Díaz Bessone‖, del año 200843. Allí sostuvo que las personas procesadas con prisión preventiva, incluso aquellos acusados por delitos graves, tienen derecho a gozar de libertad durante el proceso siempre que no entorpezcan la investigación o haya peligro de fuga. Mas específicamente, la decisión sentó como doctrina que ―no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal‖44. En fallos recientes, respecto a la alegación de que el imputado registraría antecedes penales a fin de negar la libertad durante el proceso, la Sala II de la CNCP sostuvo que ―… resulta un criterio impertinente para denegar la excarcelación, pues bajo su invocación se ocultan consideraciones preventivas –v.gr. la evitación de comisión de nuevos delitos impropios de la función de aseguramiento de la prisión preventiva. Respecto de esto último, ni el art. 280 del C.P.P.N. ni el art. 18 de la C.N. que regulan las cárceles de seguridad, permiten atribuir a la prisión cautelar finalidades preventivas de la comisión de nuevos delitos, porque en todo caso, la prevención o evitación de delitos compete en general a la policía de seguridad, y eventualmente puede ser una de las finalidades que se adscriban a una pena firme impuesta a quien ha sido hallado culpable de un delito…‖.45 (…). No es legítimo, sin embargo, perseguir estas finalidades por medio de medidas cautelares como 43

CNCP, caso ―Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de casación‖. Acuerdo plenario nro. 13. C. 7480, del 30 de octubre de 2008. 44

Este fallo puede implicar que los jueces inferiores hagan lugar en un mayor número de casos a los pedidos de excarcelación o eximición de prisión de las personas privadas de su libertad, lo que puede resultar positivo para disminuir la cantidad de personas detenidas. Sin embargo, la decisión parte de una premisa equivocada respecto de la utilización de la prisión preventiva como medida cautelar, puesto que plantea el interrogante respecto de la procedencia de las excarcelaciones (y las eximiciones de prisión) partiendo de una situación de encierro durante el proceso penal, que funcionaría como la regla. En realidad la decisión debería versar sobre la aplicación del encarcelamiento preventivo como excepción. Es decir, que la discusión no debe pasar por el momento en que una persona debe o no recuperar su libertad durante el proceso, sino en definir cuáles son los supuestos excepcionales que justifican el encierro de una persona, como presupuesto para la aplicación de la prisión preventiva. En este sentido, véanse los fundamentos del voto de la jueza Ledesma, quien plantea la problemática en estos mismos términos. 45

CNCP, Sala II, c. 10815 ―Fernández, Maximiliano Emanuel s/recurso de casación‖, sentencia del 11 de mayo de 2009, reg. nro.: 14.436; c. 10.951 ―Rolón Aquino, Gustavo Antonio s/rec. de casación‖, sentencia del 18 de junio de 2009, reg. nro.: 14.694; c. 11107, ―Fernández, Carlos Alberto s/rec. de casación‖, sentencia del 1 de julio de 2009, reg. nro.: 14.788; c. 11.574, ―Acao, Leopoldo Norberto s/ recurso de casación‖, sentencia del 5 de noviembre de 2009, reg. nro: 15.470.

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la prisión preventiva (confr. Comisión IDH, Inf. n1 35/07, ―Peirano Basso vs. Uruguay‖, ' 85 y Corte IDH, ―Canese vs. Paraguay‖, sentencia del 31 de agosto de 2004, Serie C, n° 111, 129). Más allá de ciertos avances jurisprudenciales, lo cierto es que, por un lado, la utilización de la prisión preventiva por parte de los tribunales inferiores no ha disminuido en absoluto, y por otro lado, la gran mayoría de los fallos de la Cámara de Casación sobre la materia confirman los procesamientos con prisión preventiva dictados por la instancia inferior, generalmente en base a la subsistencia de peligro procesal, esto es, que la valoración de los elementos del caso autorizan razonablemente a presumir que de concedérsele al imputado el beneficio de la excarcelación que solicita, el mismo intentará eludir la acción de la justicia46. LOS PROBLEMAS DE LA REGULACION PROCESAL DE LA PRISION PREVENTIVA EN ARGENTINA Y ALGUNOS PAISES DE AMERICA. En las últimas décadas del siglo pasado, y como parte de un proceso muy vigoroso de reformas al sistema de justicia penal tendientes a remplazar el sistema inquisitivo tradicional por sistemas acusatorios en América Latina, se ha procurado también reducir la aplicación del encarcelamiento preventivo. Así, se ha buscado establecer un límite temporal para evitar cargar sobre las espaldas del imputado la excesiva duración del proceso penal47, o se ha intentado remplazar esta medida coercitiva por otras menos gravosas e igual de eficaces, como por ejemplo las clásicas cauciones, ciertas restricciones a la libertad, la obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o no ausentarse de un determinado radio territorial. Asimismo, las regulaciones locales han receptado los principios y estándares elaborados por la jurisprudencia internacional y comparada sobre la materia. Sin embargo, en muchos países, esta transformación a nivel normativo no se materializó en la realidad y diversas prácticas inquisitivas persistieron. Ello se suma a los crecientes reclamos de la sociedad por más seguridad y las cada vez más comunes demandas por una mayor eficacia en la represión del delito. En nuestro país, la liberalización legal de la prisión preventiva tuvo impactos mínimos y los sistemas alternativos al encarcelamiento preventivo no han sido objeto de tratamiento 46

Cfr. CNCP, Sala III, Causas N°5996 ―Chabán, Omar Emir s/rec. de casación‖, sentencia del 24de noviembre de 2005; Causa N° 6135, ―Castells, Raúl Aníbal s/ rec. de casación‖, sentencia del 11 de agosto de 2005, Causa N° 6327, ―Ramírez, Fernando Daniel s/ recurso de casación‖, sentencia del 26 de diciembre de 2005; Causa N° 11.265, ―Zarate González, Teodolina s/rec. de casación‖, sentencia del 8 de septiembre de 2009; Causa Nº 10.734, ―Justiniano, Héctor s/ rec. de casación‖, sentencia del 10 de septiembre de 2008, Sala IV, Causa Nº 10.615, ―Flores Pucheta, Pascual s/recurso de casación‖, sentencia del 3 de junio de 2009, entre muchas otras. 47

Así, por ejemplo, la ley nacional 24.390 (modificada por ley 25.430) establece un plazo máximo de duración de la prisión preventiva de dos años, que puede ser prorrogado por un año cuando la cantidad de delitos o la evidente complejidad de la causa hayan impedido la finalización del proceso dentro del plazo indicado. Por otra parte, el art. 2 dispone que el límite temporal dispuesto sólo resulta aplicable a la situación de las personas privadas de su libertad que no han sido juzgadas, excluyendo expresamente de la aplicación de la ley a quienes han sido condenados pero se encuentran en prisión preventiva porque se ha su condena no se encuentra firme. El texto original de la norma, en su art. 7, establecía que transcurridos los dos años del plazo básico, todo el tiempo que el imputado permaneció en prisión preventiva durante el procedimiento, se computaba doble para la pena. Sin embargo, en 2001 este artículo fue derogado por la ley 25.430.

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sistemático. Por el contrario, el crecimiento de la población carcelaria en las últimas décadas ha sido alarmante. Su causa principal es, sin dudas, la utilización abusiva de la prisión preventiva por parte de los jueces quienes, en muchos casos, sufren presiones por parte de la opinión pública, los medios de comunicación, o incluso de los otros poderes del Estado. Sumado a ello, la regulación de la prisión preventiva y la excarcelación en el Código Procesal Penal de la Nación es por demás cuestionable. En efecto, si bien el artículo 280 de este cuerpo legal establece que la libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables para asegurar los fines del proceso penal, luego el capítulo dedicado a regular este instituto consagra a la prisión preventiva como la regla general en lugar de como excepción, previendo que toda vez que se dicte el procesamiento de un imputado deba dictarse la prisión preventiva, salvo en determinados supuestos48. Por otra parte, el Código establece una distinción entre delitos excarcelables y no excarcelables que carece de todo fundamento constitucional49. Esta regulación permite que el monto de la pena en expectativa propia del delito que se endilga al imputado funcione como fundamento suficiente para presumir los peligros procesales que la prisión preventiva busca evitar y, en consecuencia, permite la aplicación de la prisión preventiva en forma automática. Finalmente, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación50 , referido a los supuestos en los que se puede denegar la excarcelación, utiliza criterios propios de la determinación de la pena para evaluar la improcedencia de la libertad durante el proceso. El Código se aleja así de la exigencia de que toda prisión preventiva se fundamente en situaciones de peligro de fuga u obstaculización del proceso ciertas y verosímiles, que puedan ser sospechadas en base a hechos objetivos debidamente probados. En definitiva, la regulación procesal del instituto se opone a los principios constitucionales y carece de racionalidad: ―…el encarcelamiento preventivo funciona, en la práctica, como pena anticipada (...) Gracias a ello el imputado queda en la misma situación que un

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El artículo 312 del CPPN dispone que ―El juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que confirmare en su caso la libertad provisional que antes se le hubiere concedido, cuando: 1. Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional. 2. Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecución condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, según lo dispuesto en el artículo 319‖. 49

Los artículos 316 y 317 se refieren a los supuestos de procedencia de la exención de prisión y la excarcelación. El inc. 1 del artículo 317 dispone que la excarcelación podrá concederse en los supuestos que correspondiere la exención de prisión. El artículo 316 establece que ésta podrá solicitarse cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, o si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y del Código Penal. 50

El artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que: ―Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones‖.

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condenado pero sin juicio, sin respeto por el trato de inocencia, sin acusación, sin prueba y sin defensa, cuando, constitucionalmente, su situación debería ser la contraria…‖51. Uno de los objetivos principales que abordaron los procesos de reformas al sistema de justicia criminal en América Latina fue la racionalización del uso de la prisión preventiva. Los nuevos sistemas procesales penales representaron el reemplazo del paradigma del sistema inquisitivo –lógica de prisión preventiva como regla general, consecuencia automática del proceso y pena anticipada–, por un paradigma de lógica cautelar, donde la prisión preventiva sólo tiene una aplicación excepcional y proporcional. También los distintos países incorporaron medidas cautelares distintas de la prisión preventiva y, asimismo, se incorporó la audiencia como metodología para la producción de información y la toma de decisión judicial, entre otros cambios. Como se pudo constatar en Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina: Evaluación y Perspectivas –publicado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, en el año 2008–, los procesos de implementación de estas reformas han generado resultados heterogéneos en distintos países de la región. En efecto, algunos pocos países lograron cambios sustanciales en términos de reducir el porcentaje de presos preventivos respecto del total de personas privadas de libertad. No obstante, en la mayoría de los países la reforma normativa no produjo efectos importantes y el sistema siguió funcionando de manera bastante tradicional. A pesar de los limitados resultados del cambio normativo, en muchos países se ha producido un fuerte proceso de contrarreforma en materia de medidas cautelares. Este proceso se ha traducido en cambios legislativos orientados al establecer categorías de delitos en que la prisión preventiva se hace prácticamente automática, prohibiendo la sustitución de la prisión preventiva por alguna otra medida, o incorporando nuevas y polémicas causales de procedencia de la misma. Siguiendo la línea de trabajo planteada por CEJA en cuanto al desarrollo de investigaciones sobre la utilización de la prisión preventiva en la región–, la presente publicación tiene por objetivo analizar lo que ha ocurrido en materia de prisión preventiva en algunos países que no quedaron cubiertos en el estudio anterior como son Argentina, Brasil, México y Perú. En cada uno de estos países se ha elaborado un informe que pretende describir la situación tanto desde el punto de vista normativo como empírico. En este contexto, hay que señalar que estos países tienen procesos de reforma muy disímiles. En efecto, Argentina, México y Perú actualmente son países con reformas parciales. Argentina es un estado federal que contiene 23 provincias, algunas con sistema acusatorio en plena implementación y otras, con un sistema inquisitivo todavía vigente donde el juez es el que investiga y juzga. Algo similar sucede con México que es también un país federal, en cuyo caso 8 de 32 entidades federativas están con legislación reformada. Por último, Perú avanzó hacia un sistema acusatorio a partir del año 2006, con una aplicación gradual del nuevo Código Procesal Penal. Actualmente, de los 29 distritos judiciales de ese país, el sistema acusatorio está vigente en 16 de ellos. 51

Pastor, D., ―Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo‖, en "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, T. 1996/A., p. 286 y ss.

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En contraste, la situación de Brasil es muy distinta, ya que no se ha producido hasta ahora un proceso de reforma como los que han tenido lugar en el resto de América Latina. El Código de Proceso Penal Brasileño, que es de carácter nacional, es decir se aplica tanto en la jurisdicción federal como en las estaduales, no ha sido objeto de una reforma integral, sino que en los últimos años ha venido siendo modificado a partir de varios proyectos tópicos que abordan materias como la policía, la investigación, organización de los tribunales y medidas cautelares. Es muy interesante observar que a pesar de que Brasil mantiene un sistema procesal bastante tradicional su relación promedio de presos sin condena en relación con el total de la población penitenciaria es similar al de los demás países. Cabe señalar que durante el proceso de edición de esta publicación, en Brasil se aprobó la ley N° 12.403 que crea otras medidas cautelares distintas a la prisión preventiva como son la prohibición de acceder a determinados lugares, prohibición de mantener contacto con una persona determinada, prohibición de ausentarse de la jurisdicción, arresto domiciliario, entre otros. Si bien este es un paso importante para la consolidación del paradigma legal en la utilización de la prisión preventiva bajo la lógica cautelar, también es cierto que no se incorpora una institucionalidad que se haga cargo del seguimiento de este tipo de medidas. Por otra parte, hay problemas específicos y diversos en cada país, como son la duración de la detención a la espera de la resolución de prisión preventiva –o bien la duración de la misma prisión preventiva–, la duración de las audiencias, la oralidad en las etapas previas al juicio, resoluciones dictadas fuera de audiencia, entre otros hallazgos interesantes. En este sentido, es posible identificar en Argentina serios problemas de eficiencia en la gestión judicial. Es común en ese país que una vez que la investigación del caso ha concluido puedan pasar meses o años sin que la causa finalice por medio de un juicio debido a enorme dificultades administrativas en la organización del mismo. Los plazos máximos de duración de prisión preventiva son extensos o sencillamente no se indican plazos máximos de duración en algunas provincias. Además, se constata la inexistencia de una discusión entre las partes en torno al ―plazo razonable‖ de duración que debe tener la prisión preventiva. Por su parte, uno de los principales problemas que reporta México es la reforma constitucional de 2008, que introdujo en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la obligación del juez de ordenar la prisión preventiva en una serie de delitos para los cuales se establece la prisión preventiva como efecto necesario. Este proceso ha alentado a los estados a que incorporen ese listado de delitos, además de agregar otros. En términos generales, es posible indicar que el proceso de reforma en los estados mexicanos presenta resultados dispares en cuanto al uso de la prisión preventiva ya que algunos presentan bajas en la población sometida a prisión preventiva, pero en otros hay alzas o incrementos del uso de esta medida cautelar. Por último, Perú detectó en la observación de 112 audiencias la dificultad de acopiar información necesaria para la audiencia de discusión de una medida cautelar, la duración excesiva de las audiencias –lo que podría llevar a que el debate se desvíe para cuestiones de 18

fondo para probar la culpabilidad del imputado–, o la emisión de fallos fuera de la audiencia. Con todo, se identifica como característica común a los informes la necesidad de profundizar la discusión en torno al uso de las medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, y la inexistencia de mecanismos de seguimiento o control en torno a estas medidas sustitutivas. La falta de un sistema que permita la relevación de información respecto a la situación específica del imputado para evaluar la necesidad de cautela, y la ausencia de mecanismos de supervisión que verifiquen el cumplimiento de la medida sustitutiva, es un aspecto que estuvo ausente en los procesos de reforma de Latinoamérica En efecto, esta carencia ya se comienzan a evidenciar en algunos países de la región, como son el caso de Argentina, México y Perú. Tales informes dan cuenta de problemas transversales en la falta de información concreta, específica y confiable para la discusión de medidas cautelares. Sin la existencia de una metodología que ofrezca una capacidad real en la generación y recolección de información que permita diferenciar de manera precisa los riesgos procesales del imputado, la tendencia es decretar de manera automática la prisión preventiva bajo información de mala calidad, a partir de un automatismo que se ve como la única respuesta al delito. También es posible constatar como aspecto común en los informes la inexistencia de mecanismos operativos para el control de las medidas cautelares distintas de la prisión preventiva. Actualmente en Latinoamérica no existen estadísticas claras y confiables acerca de los grados de incumplimiento de las medidas sustitutivas, no hay espacio para la producción de informes de seguimiento que permitan conocer el estado de cumplimiento por parte del imputado y, en fin, no hay una institucionalidad específica que se haga cargo de estos y otros aspectos, sino que el control es más bien simbólico o anecdótico. Como se aprecia, este tipo de informes –y los contenidos en el estudio sobre prisión preventiva del año 2008 publicado por CEJA– llevan a concluir la necesidad de comenzar a trabajar de manera seria en la discusión, diseño, implementación y evaluación de políticas que favorezcan un uso eficaz de las medidas cautelares distintas de la prisión preventiva. Lo anterior implica hacerse cargo de los diversos desafíos presentes en cada jurisdicción lo que van desde la excesiva duración del proceso penal, la falta de oportunidades mínimas para el ejercicio del derecho a defensa, la falta de mecanismos de control de las medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva y en algunos casos el proceso de contrarreforma normativa. El régimen de la prisión preventiva es uno de los problemas respecto del cual ya desde los inicios de los años 80 existían estudios que graficaban claramente su relevancia y alcances, era el uso excesivo y prolongado de la prisión preventiva.

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PRESUPUESTOS PARA EL DICTADO DE LA PRISION PREVENTIVA: Tal como está diseñada en el nuevo sistema constitucional, la coerción penal del imputado presupone, primeramente la existencia de pruebas de cargo de la comisión de un delito en su contra (fumus boni iuris)52, porque sólo la existencia y consistencia de aquéllas mostrará como posible la condena, cuyo justo dictado es precisamente lo que las medidas de coerción procuran asegurar (es la aparente existencia del ―derecho de punir‖ del Estado)53. Se trata de evitar la utilización arbitraria de las atribuciones coercitivas de los órganos judiciales, que no se justifican sino como un modo de cautelar el cumplimiento de una pena que sólo las pruebas pueden hacer avizorar como de probable imposición54 (cfme, v.g.r., art 9.1 PIDCP). También se exige la existencia de grave peligro (por lo serio y lo probable) de que, si no se impone la coerción, el imputado frustre algunos de los fines del proceso (periculum in mora). Estos son los requisitos de cualquier medida cautelar (v.g.r., el embargo), sobre los que conviene enfatizar precisamente para resaltar que ésta es la verdadera naturaleza dela coerción procesal, y son los que en verdad evitarán que sea ilegal o arbitraria. Las jurisprudencias local y supranacional ratifican la sistemática del código, que exige su concurrencia simultánea. No basta, pues, con la verificación de sólo uno de ellos, deben concurrir ambos presupuestos a la vez55.

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“ La detención de una persona sólo puede justificarse si existe sospecha de que haya participado en la comisión de una conducta contraria a bienes jurídicos estimados como socialmente valiosos en una sociedad democrática” (Comisión IDH, informe 35/96, caso 10.832, del 7/4/98) “Ciertamente, el apartado 1.c)CEDH autoriza el arresto y la detención de una persona para su puesta a disposición de la autoridad judicial competente por la mera existencia de “razonables sospechas de que el individuo arrestado ha cometido una infracción” (TEDH, caso Stôgmûller, sent. 10/11/69). 53 Por cierto que mientras más fuerte sea la restricción que importan o mayor sea la extensión en el tiempo de la privación de libertad, mayor será la entidad probatoria que se requerirá. La jurisprudencia supranacional ha sostenido que como “ la efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de duración de la prisión preventiva” cfr Comisión IDH, informe 2/97, del 11/3/97) la sol sospecha” resulta insuficiente para justificar la continuación de la privación de libertad, por lo que los magistrados actuantes deben producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la detención luego de transcurrido un cierto límite de tiempo” cfr. Comisión IDH, informe 2/97, del 11/3/97. 54 3 La detención será arbitraria si fuese dictada en ausencia de pruebas que sustenten suficientemente la existencia de l hecho y la participación del imputado (TSJCba, Aguirre Dominguez, sent. Nº 76, del 11/12/97). 55 El TSJCba ha señalado que “la prueba sobre la existencia del hecho y las circunstancias que permiten inferir el riesgo procesal, son condiciones que deben concurrir simultáneamente para la justificación de la coerción, debiendo la fundamentación del pronunciamiento que dispone la medida, proyectarse en forma autónoma con relación a cada uno de ellos” (TSJCba, Sala Penal, “Conesa”, sent.97 nº 97 del 20/11/2002).

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LEGISLACION APLICABLE EN MATERIA DE PRISION PREVENTIVA: El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (en adelante, CPP) establece respecto al instituto de la prisión preventiva: Art. 281: "Siempre que existieren elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de recibida su declaración, bajo pena de nulidad, se dispondrá su prisión preventiva: 1. Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional (Art. 26 Código Penal). 2. Cuando procediendo la condena condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación. La eventual existencia de estos peligros podrá inferirse de su falta de residencia, declaración de rebeldía, sometimiento a proceso o cese de prisión preventiva anterior, o condena impuesta sin que haya transcurrido el término que establece el Art. 50 del Código Penal ". Art. 283, establece que procederá la Cesación de la prisión preventiva, ya sea de oficio o a pedido del imputado, ordenándose la inmediata libertad de éste, cuando: "1. Nuevos elementos de juicio demostraren que no concurren los motivos exigidos por el Art. 281. 2. La privación de la libertad no fuere absolutamente indispensable para salvaguardar los fines del proceso (269), según apreciación coincidente del fiscal, del juez de instrucción y de la Cámara de Acusación, a quienes --en su caso-- se elevarán de oficio las actuaciones. El imputado será siempre, en este caso, sometido al cuidado o vigilancia previsto. Art. 268. 3. Estimare prima facie que al imputado no se lo privará de su libertad, en caso de condena por un tiempo mayor al de la prisión sufrida, aun por aplicación del Art. 13 del Código Penal. 4. Su duración excediera de dos años, sin que se haya dictado sentencia (Art. 409, 1º párrafo). Este plazo podrá prorrogarse por un año más cuando se trate de causas de evidente complejidad y de difícil investigación. La prórroga deberá solicitarse ante la sala penal del Tribunal Superior de Justicia, con los fundamentos que la justifiquen. Si el superior entendiere que la misma está justificada, autorizará el pedido y devolverá los autos al remitente. Si el superior entendiere que el pedido de extensión excepcional del plazo no obedeciere a razones vinculadas con la complejidad de la causa, se ordenará por quien corresponda el cese de la prisión, al cumplirse los dos años, sin perjuicio de las responsabilidades por la demora que pudiera corresponderle a los funcionarios públicos intervinientes que será controlada por el fiscal general o sus adjuntos bajo su responsabilidad personal. También podrá ordenar el cese de la intervención del juez, tribunal o representante del Ministerio Público, y dispondrá el modo en que se producirá el remplazo de aquellos. Para los sustitutos designados el tiempo de la prórroga será fatal a partir de su abocamiento. En todos los casos el Tribunal Superior de Justicia deberá resolver en un plazo de cinco días, contados desde la recepción de la causa y notificar a todas las partes involucradas en la causa. No podrán invocarse las circunstancias previstas en el Art. 281 para impedir la libertad en cumplimiento de los plazos previstos en este

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inciso. Cuando sea dictado por el juez, el auto que conceda o deniegue la libertad, será apelable por el Ministerio Público o el imputado, sin efecto suspensivo". Asimismo, la Constitución de la Provincia de Córdoba, establece que siendo la prisión preventiva una medida de coerción, su legitimación depende de que resulte "absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la ley" Respecto al tratamiento que deben recibir los presos sometidos a prisión preventiva el :Art. 285 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba establece que los mismos serán alojados en establecimientos diferentes que el de penados, disponiéndose su separación por razones de sexo, edad, educación, antecedentes y naturaleza del delito que se les imputa, pudiendo procurarse a sus expensas las comodidades que no afecten al régimen carcelario, así como recibir visitas en las condiciones que establezca el reglamento respectivo y usar los medios de correspondencia, salvo las restricciones impuestas por la ley. No obstante el artículo anterior, el siguiente, Art. 286, prevé que "Las mujeres honestas y las personas mayores de 60 años o valetudinarias podrán cumplir la prisión preventiva en su domicilio, si se estimare que, en caso de condena, no se les impondrá una pena mayor de seis meses de prisión". En el plano internacional, las Reglas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos establecen que "El fin y justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito" y "sólo se alcanza ese fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también sea capaz de hacerlo". Siendo estas reglas, en su sentido último, aplicables tanto a procesados como a condenados, no puede, sin embargo, afirmarse que el procesado "no quiso respetar la ley", debido al estado de presunción de inocencia que le cabe. El Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco, (en adelante C.P.P.CH); establece respecto al instituto de la prisión preventiva: Art. 280: Siempre que existieren elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de recibida su declaración, bajo pena de nulidad se dispondrá la prisión preventiva: 1) Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional; o 2) Cuando procediendo la condena condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación. La existencia de estos peligros se inferirá de alguna de las siguientes circunstancias: reiteración de actividad delictiva, falta de residencia, inexactitud del domicilio denunciado por el imputado, declaración de rebeldía en otro proceso penal, sometimiento a proceso

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anterior, haber obtenido cese de prisión preventiva anterior o condena sin que haya transcurrido el término que establece el art. 50 del C.P.-

DURACION Y PLAZO RAZONABLE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA:

Hay Códigos Procesales Penales, que prevén cláusulas generales de duración del proceso penal, así por ejemplo el de la Provincia de Buenos Aires, que en su Articulo 2 dispone que: ―Duración del Proceso: Toda persona sometido a proceso, tendrá derecho a ser juzgada en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas.‖. En cambio hay otros Códigos de Forma, que prevén plazos ciertos de duración del proceso penal, tal es así como sucede con el de la provincia de Córdoba, que establece: Articulo 1 in fine: ―El proceso no podrá durar más de dos años, pero si concurrieren las circunstancias previstas en la última parte del Artículo 337, el plazo podrá extenderse hasta un año más, previo el trámite legal previsto en el Artículo 283 inc. 4º‖, previendo un plazo máximo de duración de hasta tres años, para ciertos supuestos. En el mismo sentido, el Código de Rito de la Provincia de Chaco, dispone: Articulo 1 in fine: ―…El proceso no podrá durar mas de dos años‖. De la misma manera, a la hora de regular sobre la extensión de la Prisión Preventiva, lo hacen siguiendo estos lineamientos, tal es así que en la Provincia de Buenos Aires, al no contar con plazos ciertos de duración del proceso, pecan por absurdos los plazos de duración de la prisión preventiva, por ejemplo como lo prevé el Articulo 169 Inc. 4 y 8, al regular la procedencia de la Excarcelación que dispone ―… Hubiere agotado en detención o prisión preventiva, que según el Código Penal fuere computable para el cumplimiento de la pena, el máximo de la pena prevista para el delito tipificado…‖, Inc. 8: ‖Hubiere agotado la prisión preventiva la condena impuesta por sentencia no firme.‖, es decir que la prisión, como medida cautelar, podría durar hasta el máximo de lo que previera el Código Penal para el delito que se le impute al acusado, sin importar la presencia de sentencia condenatoria, resultando altamente violatoria de la Constitución Nacional, y convirtiéndose en un pena. Por otro lado, los llamados Códigos Procesales Modernos, como los citados de las Provincias de Córdoba o de Chaco, prevén plazos concretos de duración de la Prisión Preventiva, con el objeto de reglamentar la Garantía Constitucional de ser Juzgado en un Plazo Razonable, prevista en El Art. 7.5 de la CADH que reza: ―Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.‖ y el Art. 8.1: ―Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable‖; complementando las disposiciones procesales, por ejemplos con los Artículos 283 Inc. 4 del Código de Córdoba, que dispone: ―…su duración excediese de dos años sin que se haya dictado sentencia. Este plazo podrá prorrogarse, un año mas, cuando se trate de causas de evidente complejidad, y de difícil investigación…‖, o bien el Articulo 23

282 Inc. 4, del Código Ritual de Chaco, previendo el plazo máximo de duración de la privación de libertad durante el proceso, al disponer el cese de la prisión preventiva diciendo: ―si su duración excediera de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades por la demora que pudieren corresponder a los funcionarios públicos intervinientes, la que será controlada por el superior tribunal de justicia o por el procurador general o su adjunto.‖ Por lo tanto, toda extensión en el tiempo de la Prisión Preventiva, se vera como un plazo irrazonable del proceso llevado en contra de quienes se encuentren imputados en el mismo, afectando sus garantías constitucionales. La norma procesal citada dispone que el simple vencimiento del termino que establece determinara la cesación de la prisión preventiva, sin que pueda invocarse como causal para su continuación que aun persiste peligro de entorpecimiento de la investigación o de fuga, el argumento para mantener e imponer en el tiempo el encarcelamiento procesal, a cuya duración la ley le impone un termino máximo, no puede volver a invocarse como argumento para prolongar la duración del encierro que aquel plazo quiere limitar. Y esto es así como lo determina la doctrina calificada, porque si el peligro de burla a la acción de la justicia impide la libertad durante el plazo y la sigue impidiendo después de vencido el plazo, ¿para que sirve el plazo?56, esto importaría desconocer el transcurso del tiempo como causal de cese de la prisión preventiva, el condicionar la libertad a que desaparezca el riesgo de fuga, porque esta desaparición con termino fijado por ley o sin el, ocurrida antes de su agotamiento, deberá determinar el inmediato cese de la prisión preventiva, al dejarla privada de todo fundamento y no solo de su razonabilidad temporal, exigida por el estado de inocencia del imputado, hasta que exista condena en su contra. En primer lugar, se debe reconocer que el plazo razonable es un plazo entendido con el sentido que le asigna el derecho procesal penal a tal expresión, ya que de otro modo, no es posible cumplir con la finalidad de garantizar el derecho fundamental en cuestión tan importante como es el de la libertad ambulatoria de una persona todavía inocente, pues la regla que lo establece pretende la introducción de plazos al proceso y no otra cosa. Este derecho fundamental tiene una finalidad específica, precisa y clara: evitar que las personas sometidas a proceso penal y privadas de su libertad, sean efectivamente perseguidas y retenidas más allá de un plazo cierto, que conforme a la ley procesal de los Códigos citados se extiende hasta dos y tres años para determinados supuestos, y no mas. Enseñan los autores que, por regla general, plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. En efecto, plazo, para el derecho procesal penal, es toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. En relación con el plazo razonable de la prisión preventiva, esto quiere decir que todo el estado de privación de libertad, como coerción máxima de la actividad estatal, debe ser realizado dentro del tiempo fijado como razonable. Dicho de otra manera, el plazo razonable es aquel período únicamente dentro del cual puede someterse a una persona privándola de su libertad, en un proceso penal adecuado al Estado de derecho. Ese lapso es determinado de acuerdo a la normativización de la medición del tiempo que rige todos los aspectos de la vida cotidiana; así pues, normalmente, los plazos son establecidos en horas, días, semanas, meses y años. 56

CAFFERATA NORES, Ignacio, código Procesal Penal de Córdoba, T. I Pág. 683.-

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Así pues, por ―ser detenido dentro de un plazo razonable‖ sólo se puede entender, con rigor dogmático, que la privación de libertad como caución penal debe tener un plazo máximo de duración establecido por la ley más allá del cual aquella no podrá seguir siendo llevado a cabo, por estricto mandato constitucional y supranacional. El hecho de que una detención haya alcanzado su plazo máximo de duración razonable dentro del proceso, debe ser tratada, técnicamente, como un impedimento procesal que debe cesar, siendo así el medio a través del cual se hace efectiva, en un procedimiento concreto, la consecuencia que se deriva de la violación de una regla de derecho limitadora del poder penal del Estado, que de no ser reparada, generaría un grave perjuicio a quienes lo sufren, con una clara responsabilidad del Estado, como garante de esos derechos. Frente a esta infracción el estado de privación de libertad, no puede seguir adelante y debe ser concluido de un modo anticipado y definitivo. Una correcta comprensión de la función de garantía judicial de los derechos fundamentales que tienen las estructuras procesales, impone esa conclusión como la única adecuada a la situación, dentro de un Estado Constitucional de Derecho. De ningún otro modo no arbitrario puede ser garantizado este derecho fundamental. Para ello, la doctrina entiende que el sistema de los impedimentos procesales es el instrumento que mejor sirve para alcanzar este cometido, pues dichos obstáculos, como es sabido, están predispuestos para evitar la continuación de un estado jurídico de detención, que se ha tornado ilegal, resolviendo la cuestión, por razones ajenas al fondo del asunto, cuando está afectada su legitimidad. Son la contracara de los presupuestos procesales o condiciones de procedibilidad requeridos para que el proceso y la eventual condenación sean válidos. En tal sentido, ante el cumplimiento del plazo razonable de duración de la prisión preventiva, si este derecho fundamental tiene algún sentido, éste no puede ser más que el de impedir el progreso ulterior del estado de detención de los imputados a partir de ese instante, con lo cual, en los hechos y en derecho, el ejercicio de la coerción personal sufrida ya no puede ser continuada, ya es ilegal. Desde el punto de vista jurídico todos los derechos fundamentales de protección de las personas frente al poder penal del Estado tienen el mismo rango y los mismos efectos. Por tanto, si el que nadie pueda ser obligado a declarar contra sí mismo quiere decir que en ningún caso, de suceder, ello podrá ser válido y aprovechable para el proceso, entonces el que todo imputado tenga derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, quiere significar que, si se reconoce que se ha cumplido el plazo razonable previsto, esa persona ya no puede ser encarcelada. Esta garantía es consagrada, por que la persistencia temporal de la prisión preventiva sin que se arribe a una decisión definitiva afecta sobradamente el estado de inocencia que goza el imputado durante el proceso, por ello lo tiene dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para el cual si se dedica un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de una cuestión criminal, se asumirá de manera implícita que el estado siempre enjuicia a 25

culpables57, y en consecuencia carecerá de importancia el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad. Por ello es que se reconoce al imputado, el derecho a obtener un pronunciamiento que definiendo su posición frente al estado y a la sociedad, ponga termino de una vez y para siempre y del modo mas rápido posible a la situación de incertidumbre que importa su sometimiento al proceso penal, y que afecta su estado de inocencia al quedar sometido indefinidamente y a voluntad de los órganos del estado, no porque haya delinquido, sino para saber si ha delinquido o no, situación que se agrava considerablemente si ese imputado se encuentra privado de su libertad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre esta cuestión, en el fallo ―Mattei‖ (CSJN, Fallo 272-188), refiriendo que ‖tanto el principio de progresividad y preclusión, reconocen su fundamento, en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente, pero además y esto es esencial atento a los valores que entran en juego en un proceso penal obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito mediante una sentencia que establezca de una vez y para siempre su situación frente a la ley penal.‖ El fenómeno de la excesiva duración de la prisión preventiva lamentablemente es una realidad que se impone; razón por la cual priva al Estado de su principal objetivo, esto es, el de asegurar el ejercicio de los derechos y garantías del imputado. Asimismo -como sostiene Daniel Pastor-, afecta la confianza que el sistema de derecho le debe brindar a la población58; no debiéndose perder de vista que ―el proceso y junto a el las medidas de coerción, son un instituto legalmente regulado para hacer realizable la administración de justicia y una sentencia tardía en modo alguno puede ser considerada como cumplimiento constitucionalmente válido de la administración de justicia59. En esta sentido, la prisión preventiva de excesiva duración dentro del proceso encuentra su fundamento en que si una medida de coerción, temporal, se prolonga indebidamente

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CIDH, informe 2/97 del 11-III-97.-

Pastor, Daniel R., ―El Plazo razonable en el proceso del estado de derecho‖, Ed. KonradAdenauer-Stftung, Pág. 51. 58

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Bidart Campos G., "Debido proceso y 'rapidez' del proceso", ED, 80-703. "En lenguaje vulgar, podemos decir que la sentencia debe 'llegar a tiempo'. A tiempo para que. Para que la pretensión que la sentencia resuelva no quede frustrada..."

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constituye una afectación intolerable de los derechos y garantías del imputado. En este sentido, cobra relevancia lo opinado por el Procurador General de la Nación en la causa ―Barra‖ al afirmar: "La garantía a obtener un pronunciamiento judicial que defina de una vez y para siempre la situación ante la ley y la sociedad, se basa en que el Estado con todos sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (Fallos 272:188)". De este modo puede afirmarse que la consecuencia jurídica de una privación de libertad excesiva, sea la pérdida de la potestad jurisdiccional del Estado de mantenerla por la omisión de tramitar el proceso penal a su debido tiempo o en su debido tiempo, debiendo necesariamente ordenar su cesación.Desde un punto de vista dogmático, una medida de coerción penal cuya tramitación supera el plazo razonable, esto es de duración excesiva, no sólo lesiona el derecho del imputado a ser juzgado rápidamente sino que también afecta a todos y cada uno de sus derechos fundamentales y sus garantías procesales reconocidas en la Constitución. Como consecuencia, si la prisión preventiva se prolonga indebidamente todas las reglas de funcionamiento del proceso acabarán distorsionando el derecho de los imputados sometidos a proceso y privados de su libertad, de obtener un juicio rápido, afectando los principios elementales de la actuación legítima del Estado. El Derecho Penal material no sólo determina los límites de la punibilidad sino que al mismo tiempo tiene la tarea de sostener y asegurar las normas fundamentales de una sociedad (Prevención General Positiva). El aseguramiento de las normas supone que éste es realizado de la misma manera que el derecho penal alega. Si se vuelve desproporcionada la duración del plazo de la privación de libertad de los imputados, es de esperarse que todo el sistema penal sufra importantes perjuicios, la población espera siempre que el Estado observe las normas del Derecho Penal que ha promulgado. La llamada ―presunción de inocencia‖ no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta, así lo expresa el texto de la regla que introdujo claramente el principio, el Art. 9 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano ―(...) Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley‖. Toda medida de coerción representa una intervención estatal, específicamente aquéllas que son utilizadas durante la investigación preliminar dado que se aplica a quién debe considerarse en ese estadio ‗aún inocente‘, es por ello que cualquier medida de tal naturaleza quebranta derechos fundamentales reconocidos por la Constitución si son mal aplicadas, lo que lleva a habilitar su ilegitimidad. La aplicación de la fuerza pública cercena libertades reconocidas por el orden jurídico-constitucional, su finalidad no reside en la reacción del derecho frente a la infracción de la norma sino en resguardar los fines 27

que persigue el proceso, averiguación de la verdad (real-histórica) y el accionar de la ley sustantiva o la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento, pero claro, no indefinidamente, por ello es que la privación de libertad, constituye solo una medida de resguardar estos fines, ante peligros concretos para la investigación debidamente fundamentados, pero en ningún momento, tal privación debe cumplir la tarea de una pena, así sea por las condiciones intrínsecas de la misma como por su extensión. En este contexto se reconoce en doctrina y en la jurisprudencia que las medidas de restricción de libertad deben estar regidas por el principio de legalidad y por tanto debe estar prevista en la ley su limitación en el tiempo así como la duración precisa del proceso, por ello es que los códigos rituales mencionados, fijan el plazo máximo de dos y tres años, (Art. 1, 282 Inc. 4, C.P.P.CH. y Art. 1, 283, inc. 4 C.P.P.Cba). Como lo grafican algunos autores, que entienden que se encuentra en relación directa con la actitud y vocación de servicio del ‗buen juez‘, que ―(…) pone el mismo escrúpulo para juzgar todas las causas, aún las más humildes; sabe que no existen grandes y pequeñas causas porque la injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta medicina afirma que tomados en grandes dosis matan, pero tomados en dosis pequeñas curan. La injusticia envenena aún en dosis homeopáticas‖60 La ley 24.390 del año 1994 modificada por la Ley 25.430 del año 2001, se vio motivada por dos razones: En primer término la indigna realidad de los procesados que; contrariando normas específicas constitucionales e internacionales; permanecían detenidos por largos períodos en espera de una sentencia que pusiese fin a tan prolongada incertidumbre. En segundo lugar dar respuesta a la directiva del Art.. 7º Inc. 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y al Art.. 9º Párr. 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 10 de la ley citada).Esta ley que se dice reglamentaria del Art.. 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: ―(…) toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez (…) sin perjuicio de que continúe el proceso‖, y expresa que todo excedente a dos años en detención preventiva determina el cómputo que resulta el doble del general. Se trata de una ley modificatoria del Código Penal que quiso resolver la situación de los presos sin condena amparada por el principio de inocencia sin sentencia, más allá del plazo razonable establecido en el Pacto de San José de Costa Rica. En este sentido, la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para interpretar los preceptos del Pacto de San José de Costa Rica ya que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención en las condiciones de su vigencia. Así lo

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CORIGLIANO, Mario E. Plazo razonable y prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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señaló la Corte Suprema de la Nación (sept. 12, 1996 en causa "Bramajo") y si bien aquella Comisión señaló que no se puede establecer la "razonabilidad" en un número fijo de días, también remarcó que la Ley 24.390 resulta un "significativo avance" (Informe CIDH 12/96), pero que una prisión superior al término establecido por la ley acarrearía el riesgo que " …el magistrado que avalúa las pruebas y aplica la ley (...) lo haga (...) en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situación de hecho que está sufriendo el procesado privado de su libertad. Es decir, que agrava para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duración de la prisión preventiva". Por ello es que, en el caso ―Acosta Calderón vs. Ecuador‖, fue la oportunidad en que el Tribunal amplió su línea argumental destacando ―… la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática‖. Sigue diciendo, ―La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena…‖.

La cuestión del plazo razonable en este sentido, así también como en otros, constituye usualmente uno de los puntos centrales más ‗vigilados‘ por la jurisprudencia internacional de los Derechos Humanos. En ella se cuestiona el problema de la duración de la prisión preventiva además de la duración del proceso en su conjunto. ―Justicia retardada, es justicia denegada‖ reza el viejo aforismo, y más aún, si quien aguarda esa justicia; que avanza con reticencia y llega muy tarde; se halla privado de su libertad, aparece más injusta si la privación es extemporánea. Teniendo en cuenta que el derecho a la presunción de inocencia requiere que la duración de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado en el artículo 7.5, en caso contrario, dicha prisión adquiere carácter de pena anticipada, constituyendo una clara violación del artículo 8.2 de la Convención Americana. Asimismo que el plazo previsto en el artículo 1º de la ley 24.390 se encuentra regulado en el CPPCH en el artículo 282 Inc. 4 que refiere a los casos en que el juez puede conceder el cese de prisión preventiva del procesado, estableciendo que: ―cesación. se dispondrá fundadamente la cesación de la prisión preventiva, de oficio o a pedido del imputado, ordenándose la inmediata libertad de este si: … su duración excediera de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades por la demora que pudieren corresponder a los funcionarios públicos intervinientes, la que será controlada por el superior tribunal de justicia o por el procurador general o su adjunto‖ En este sentido la Comisión Interamericana en el Informe 2/97, al momento de valorar si los hechos denunciados contra el Estado Argentino, configuraban violación a la garantía, la Comisión concluyó que el Estado argentino había violado el artículo 7.5 de la Convención 29

Americana respecto al derecho a la libertad personal de los procesados que han sido retenidos en prisión preventiva más allá de un plazo razonable, por no haber empleado la debida diligencia en los procedimientos respectivos, de igual manera al artículo 8.1, que garantiza el derecho de dichas personas a ser oídas con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, así como el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 8.2, todos ellos en relación con el artículo 1.1 por el que dicho Estado se obliga a respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de todas las disposiciones de la Convención Americana. Por último recomendó al Estado que en todos los casos de detención preventiva prolongada, que no reúnan los requisitos establecidos en la Convención Americana y en la legislación interna argentina, se tomen las medidas necesarias para que los afectados sean puestos en libertad mientras esté pendiente la sentencia. Esto implica la obligación del Estado de brindar a la sociedad una organización judicial y un procedimiento eficiente para que en un tiempo razonable el imputado pueda resolver su situación por medio de una resolución judicial, ello supone ejercer la jurisdicción en un plazo razonable y proscribir las dilaciones indebidas para no dar lugar a la arbitrariedad. Al respecto señala Pastor: ―(…) la arbitrariedad por celeridad o la arbitrariedad por retraso, pues en tanto la primera limita los derechos del imputado, la segunda sobrepasa el límite de duración aceptable del proceso61.También merece tenerse en cuenta sobre este tema, la opinión de la Dra María Cecilia Toro en relación al plazo razonable de la prisión preventiva, extraído de WWW.TERRAGNIJURISTA.COM , cuando señala que: La Convención Americana de Derechos Humanos establece en su art. 7 –5 que ― Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio‖. Aquí es donde se plantea la necesidad de determinar qué debe entenderse por plazo razonable? Eduardo Riquert y E. P Jiménez entienden que es conveniente recordar lo sostenido por la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar lo que debe entenderse por ―plazo razonable‖ habiendo asumido tal Tribunal que resulta imposible traducir este concepto en un número de días, de semanas, de meses o de años, haciendo alusión específica al caso ―Högmuller‖ donde se establecía que la razonabilidad carece de límites precisos, se trata de una noción de índole valorativa, por tanto notoriamente imprecisa, que depende de las circunstancias del caso.

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PASTOR, Daniel, Ob. Cit.

Asimismo, en el ámbito europeo Silvia Barona Vilar sostiene que ―el fijar unos límites máximos, el aumentarlos o disminuirlos, el atar de pies y manos con ellos a los órganos jurisdiccionales, no supone la solución a las graves injusticias que pueden cometerse a través de la prisión provisional…no tiene ningún sentido el fijar límites a la misma transcurridos los cuales, el sujeto sometido a ella deba ser puesto en libertad. Científicamente nos parece inadmisible la posibilidad de desvirtuar la prisión provisional, su naturaleza cautelar, estableciendo plazos legales limitadores de la misma, pero no podemos sino aceptar la existencia de tales plazos con el fin de evitar una prisión provisional indefinida que pudiera suponer la objetivación del hombre, la quiebra de todos los derechos que se le reconocen constitucionalmente y la mayor injusticia que un hombre podría sufrir, al verse privado de libertad y ser declarado con posterioridad inocente‖ A su turno José María Asencio Mellado, en su obra ―Prisión Provisional‖ entiende la necesidad de que los juicios penales se desarrollen y celebren en un plazo que pueda considerarse razonable. Que el respeto exigido para la efectividad del derecho a la libertad requiere, en primer lugar, de un proceso con todas las garantías y en todo caso sin dilaciones indebidas. En la medida que ello no sea así, la prisión provisional habrá de quedar limitada a los casos y en el tiempo absolutamente necesario para el cumplimiento de las funciones que le están asignadas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en opinión consultiva del 28 de Agosto de 2002 ―Instituto de menores v. Paraguay‖ (referente a la situación de los menores detenidos en condiciones agravantes en Paraguay) manifestó que ―la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual deber tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática‖ y consideró que ―…la prisión preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el art. 7-5 de la Convención Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos.‖ Asimismo entendió que era necesario conocer las particularidades de la aplicación de la prisión preventiva en cada caso concreto para poder determinar si se habían cumplido los extremos señalados por el art. 7 de la Convención. En el caso ―Firmenich‖ la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el sentido de que ―…en lo referente al plazo razonable, no es posible establecer un criterio in abstracto de este plazo…En este caso la Comisión acoge el punto de vista de que el Estado parte aludido no está obligado (por la Convención) a fijar un plazo válido para todos los casos con independencia de las circunstancias… La excarcelación de los detenidos en las condiciones como las que se encuentra Firmenich no puede ser concedida sobre el plano de una simple consideración cronológica de años, meses y días…quedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciación de ―la gravedad de la infracción‖ en cuanto a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable‖. 31

AUTORIDAD COMPETENTE PARA DICTARLA:

La única autoridad competente para dictarla es un juez o tribunal, ya que las restricciones a las garantías constitucionales solo pueden ser decididas por quienes estén investidos de poder jurisdiccional. De lo contrario, se violentaría el imprescindible equilibrio de poderes que enseñaba Werner Goldsmichdt y que recreara Jorge Claría Olmedo en su Tratado, cuando se advertía que el proceso se podía esquematizar con un triángulo equilátero, siendo que cada uno de sus puntos extremos representaba a los poderes de acusación, refutación y decisión. Precisamente, si esos puntos se exceden de su precisa órbita o potencialidad el equilibrio se rompe y el plano considerativo conformado por el aludido triángulo cae. Esta explicación geométrica se condice con el modelo constitucional de proceso penal partivo, sustentado por la triple invocación del instituto del juicio por jurados y el esquema del juicio político, además de la organización del Ministerio Pupilar Fiscal (art. 120 C.N.), según reforma del año 1994.62

El artículo 312 del Código Procesal Penal de la Nación dice: El juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que confirmare en su caso la libertad provisional que antes le hubiere concedido, cuando: 1º) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional. 2º) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecución condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, según lo dispuesto en el art. 319. En los dos incisos citados se prevén los únicos casos en que procede la privación de libertad. Por un lado, debe descartarse que la eventual condena sea de ejecución. Como medida cautelar, la prisión preventiva depende de que exista una apariencia o verosimilitud del derecho y el temor fundado de que tal derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo. Dichos presupuestos – apariencia del derecho y peligro en la demora- son comunes a las medidas cautelares en le proceso civil; pero en este último se exige un tercer recaudo consistente en la prestación de contracautela por parte de quien la reclama: el sujeto activo.

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Obligado, Daniel H, Trabajo de tesis, UNLP.

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PARA EL CODIGO PROCESAL PENAL DEL CHACO, EN PRINCIPIO, LA LIBERTAD DEL IMPUTADO : Los art. 267 y 268 del C.P.P.CH. establecen el derecho del imputado a permanecer en libertad durante la sustanciación de la causa en la que fueron investigados. Dichas normas no son ni más ni menos que la aplicación del reconocimiento constitucional al estado jurídico de inocencia del que goza todo justiciable, independientemente del delito por el que fuera investigado y del estado en que se encontrare el proceso, hasta que una sentencia condenatoria firme declare su culpabilidad. Sin embargo el art. 280 del mismo digesto establece los estándares atentos a los cuales podrá el Fiscal de Investigación dictar la prisión preventiva (la que no debe ser confundida con toda limitación de libertad del imputado durante el desarrollo del proceso que lo tenga como sujeto investigado Así, merece al menos reseñarse que en ciertas circunstancias se podrá proceder por la aprehensión de aquellas personas que se encuentren cometiendo un delito o inmediatamente después de cometido - flagrancia- Art. 274,275 C.P.P.CH; o cuando fugare estando legalmente preso, art. 276 C.P.P.CH; y como potestad conferida por el ordenamiento ritual a la policía judicial (art. 322 inc. 7), la aprehensión consiste en el mero asir físico sobre una persona, es decir se nos presenta como un acto de naturaleza predominantemente física.