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DERECHO LABORAL ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO FACULTAD DE DERECHO TEMA : DERECHO LABORAL DOCENTE : CASTILLO DÍAZ

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DERECHO LABORAL

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO FACULTAD DE DERECHO

TEMA

:

DERECHO LABORAL

DOCENTE

:

CASTILLO DÍAZ DORA

CICLO

:

III

INTEGRANTES

:  Callirgos Duran Sonia  Mundaca Romero Williams  Vilca Rosas Basilio  Villarreal Ávalos Luis Elvis

Chiclayo, Octubre del 2015

DERECHO LABORAL

DEDICATORIA

Esta monografía la dedicamos a nuestros padres por su gran apoyo. Y aquellas personas que siempre

nos

brindan

ánimos

para

seguir

adelante y no dejarnos derrumbar en la vida.

2

DERECHO LABORAL

AGRADECIMIENTO

Con mucho cariño y gran afecto agradecemos a DIOS por las oportunidades que nos brinda y a nuestro querido maestro que con sus sabias enseñanzas nos permite salir y ser mejores en lo profesional y como personas.

3

DERECHO LABORAL

ÍNDICE ............................................................................................................................................................ 1 DEDICATORIA ................................................................................................................................ 2 AGRADECIMIENTO ....................................................................................................................... 3 ÍNDICE .............................................................................................................................................. 4 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 7 OBJETIVOS: .................................................................................................................................... 9 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA: ............................................................................................ 9 CAPÍTULO I .................................................................................................................................... 9 EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO DE LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN ...... 9 1.1.

EL TRABAJO COMO ACTIVIDAD HUMANA ........................................................... 10

1.2.

FUNCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO ............................................................. 10

1.3.

FINES DEL DERECHO DEL TRABAJADOR ........................................................... 11

1.4.

EL DERECHO DEL TRABAJO ................................................................................... 12

1.5.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES .................................................................... 13

1.5.1.

Principios generales de los tratados....................................................................... 14

1.5.2.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en Materia Laboral ...... 15

1.6.

LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – OIT ............................ 16

1.6.1.

Definición ................................................................................................................ 16

1.6.2.

Antecedentes ......................................................................................................... 16

1.6.3.

Objetivo y Estructura de la OIT ........................................................................... 17

1.7.

EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS ............ 19

1.8.

LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHO HUMANOS ...................... 22

1.9.

FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO ................................. 22

1.9.1.

Fuentes del Derecho Laboral .............................................................................. 22

1.9.2.

Principios del Derecho Laboral ........................................................................... 23

1.10.

LA CONSTITUCIÓN PERUANA Y EL DERECHO DEL TRABAJO .................. 24

1.10.1.

DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO DEL TRABAJO .......... 24

1.10.2. PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DEL TRABAJO EN EL PERÚ. ..................................................................................................... 25 1.11.

RELACIÓN DE TRABAJO INTERNACIONAL ...................................................... 26

1.11.1.

Supuestos de relaciones de trabajo internacionales ................................... 26

CAPÍTULO II ................................................................................................................................. 30 4

DERECHO LABORAL

EL CONTRATO DE TRABAJO ................................................................................................... 30 2.1.

CONCEPTO DE CONTRATO DE TRABAJO ........................................................... 30

2.2.

ELEMENTOS ESENCIALES Y TÍPICOS .................................................................. 32

2.2.1.

Prestación Personal de Servicios ....................................................................... 33

2.2.2.

Subordinación ........................................................................................................ 33

2.2.3.

Remuneración ........................................................................................................ 34

2.3.

CLASES DE CONTRATOS ......................................................................................... 35

2.3.1.

Contrato de trabajo sujeto a modalidad ............................................................. 35

2.3.2.

Contrato a plazo indeterminado .......................................................................... 35

2.3.3.

Contrato a tiempo parcial ..................................................................................... 37

2.4.

CARACTERES .............................................................................................................. 38

2.5.

SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO........................... 39

2.5.1.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO ............................................. 39

2.5.2.

TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR CAUSAS OBJETIVAS 40

2.6. CLASIFICACIÓN SEGÚN LAS CAUSAS DE TERMINACIÓN COLECTIVA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO ......................................................................................... 42 2.6.1.

EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR................................................. 42

2.6.2. MOTIVOS ECONÓMICOS, TECNOLÓGICOS, ESTRUCTURALES O ANÁLOGOS ........................................................................................................................... 44 2.6.3.

Disolución y liquidación de la empresa .............................................................. 47

2.6.4.

La reestructuración patrimonial ........................................................................... 50

2.7.

ASPECTOS PROCEDIMENTALES ........................................................................... 51

2.8. PROCEDIMIENTO EXIGIBLE PARA LAS CAUSAS ECONÓMICAS, TECNOLÓGICAS, ESTRUCTURALES Y ANÁLOGAS ...................................................... 52 2.8.1.

Fase informativa .................................................................................................... 52

2.8.2.

Fase negociadora .................................................................................................. 52

2.8.3.

Fase probatoria ...................................................................................................... 53

2.8.4.

Fase conciliadora................................................................................................... 54

2.8.5.

Fase resolutoria ..................................................................................................... 54

2.9. 2.10.

DERECHO PREFERENCIAL DE READMISIÓN ..................................................... 55 BENEFICIOS POR JUBILACIÓN ANTICIPADA .................................................. 56

CAPÍTULO III ................................................................................................................................ 56 LAS REMUNERACIONES Y LOS BENEFICIOS SOCIALES ................................................ 56 3.1.

LAS REMUNERACIONES ........................................................................................... 56 5

DERECHO LABORAL

3.2.

CLASIFICACIÓN DE LOS SALARIOS ...................................................................... 57

3.2.1. Por su Naturaleza ...................................................................................................... 57 3.2.2. Por su forma de Valuación....................................................................................... 58 3.2.3. Según la fuente que determina su cuantía............................................................ 60 3.2.4. Según el criterio que se tome en cuenta para establecer su valor ................... 61 3.2.5. Por la constancia de su cuantía .............................................................................. 62 3.2.6. Según los efectos que genere .................................................................................. 62 3.3.

LA JORNADA DE TRABAJO, HORARIO Y SOBRETIEMPO ................................ 63

3.3.1. Facultades del Empleador – Procedimientos: ....................................................... 64 3.3.2. Jornadas menores a ocho horas ............................................................................. 65 3.4.

REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL ............................................................................. 65

3.4.

HORAS EXTRAS........................................................................................................... 66

3.5.

MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO...................................................... 66

3.6.

HORARIO DE TRABAJO ............................................................................................. 67

3.7.

DESCANSOS ................................................................................................................. 67

3.7.1. Descanso Pre yPost-Natal ........................................................................................ 67 3.7.2. Descansos Remunerados ......................................................................................... 68 3.7.3. Las vacaciones anuales ............................................................................................ 69 3.8.

SOBRETIEMPO............................................................................................................. 72

3.8.1. Características: ........................................................................................................... 72 3.9.

VACACIONES ANUALES ............................................................................................ 73 NECESIDADES BÁSICAS DE LAS PERSONAS ................................................ 76

3.10.

CAPÍTULO IV ................................................................................................................................ 79 COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS ................................................................. 79 4.1.

LAS COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS ......................................... 79

4.2.

TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CTS............................... 81

4.3.

CARACTERÍSTICAS DE LA CTS............................................................................... 81

4.4.1.

¿Qué trabajadores están excluidos de este beneficio?................................... 83

4.4.2.

El Tiempo de Servicios y la Remuneración Computable ................................ 85

4.4.3.

Depósitos Semestrales ......................................................................................... 85

4.4.4.

Formalidades del Depósito .................................................................................. 87

4.4.5.

La Extinción del Contrato y el Pago del Beneficio............................................ 87

4.7.1.

ÁMBITO DE APLICACIÓN EN EL PERÚ .......................................................... 92

6

DERECHO LABORAL

4.7.2.

ACTIVIDADES ECONÓMICAS QUE GENERAN OBLIGACIÓN DE PAGO 93

4.7.3.

DISTRIBUCIÓN DEL PORCENTAJE ................................................................ 93

4.7.4.

DERECHO DE PARTICIPACIÓN EN FUNCIÓN A LA JORNADA ............... 94

4.7.5.

PLAZO DE PAGO ................................................................................................. 94

4.8.

ALCANCES LEGALES SOBRE LA GRATIFICACIÓN............................................ 95

CONCLUSIONES .......................................................................................................................... 99 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................ 102

INTRODUCCIÓN

7

DERECHO LABORAL

El Trabajo es considerado como un factor de producción que supone el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades humanas, este hecho social crea la necesidad de regulación y es por ello que surge dentro del Derecho la rama del Derecho del Trabajo que no es más que el conjunto de Normas de orden público que regulan las relaciones jurídicas que tienen por causa el trabajo como hecho social y que por gozar de un sistema homogéneo de estas normas, además de un sistema administrativo y judicial propio lo hacen ser autónomo de las demás ramas, claro está que relacionándose con ellas.

La realidad del trabajo debido a su importancia en la dignificación del hombre, requiere una protección especial, que la otorga el derecho del trabajo, desde la Constitución Nacional, las leyes, decretos reglamentarios, convenios colectivos de trabajo y disposiciones o resoluciones administrativas.

El Derecho Laboral reviste el carácter de una ciencia normativa muy extensa dadas sus diversas facetas y muchos de los esfuerzos de tratar sus ámbitos han sido desarrollados en función a criterios de sistematizar su contenido.

El tema de investigación sobre derecho laboral, es relevante ya que a pesar de ser el Estado el encargado de velar por la protección de los derechos de los trabajadores, se ha podido evidenciar que en la última década diferentes Instituciones Públicas vinieron contratando personal bajo la modalidad de Servicios No Personales quienes pasaron a ser CAS) sin limitación alguna, dejando de lado lo establecido por las normas de acceso a la Administración Pública y vulnerando con ello derechos laborales de los servidores públicos.

8

DERECHO LABORAL

OBJETIVOS: Objetivos Generales 

Profundizar el estudio del Derecho Laboral como derecho primordial de todo trabajador.

Objetivos Específicos 

Resaltar la importancia del Derecho al Trabajo en el Perú.



Analizar el derecho a la remuneración como derecho fundamental de cada trabajador.



Analizar los contratos laborales determinados sujetos a Modalidad en el Perú.

JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA: La justificación central de esta monografía reside en el hecho de una delimitación doctrinario-conceptual y de campo de las implicancias del derecho laboral en nuestra sociedad y en el Perú. Se justifica también esta investigación en la medida que el estudiante de derecho requiere una interpretación de los fenómenos técnicos que han conducido a que el Perú maneje, y si esta tendencia se enmarca dentro un afán proteccionista de los derechos del trabajador o si se sigue una tendencia de universalización de los derechos humanos, sobre todo en materia laboral.

CAPÍTULO I EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO DE LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN

9

DERECHO LABORAL

1.1.

EL TRABAJO COMO ACTIVIDAD HUMANA El trabajo constituye una acción individual que tiene el efecto de hacer posible la vida del hombre, razón por la cual puede calificarse como atributos, desde el punto de vida social el trabajo es un deber, constituye uno de los nexos principales entre las metas individuales y los objetivos colectivos, adquieren significado social, cuando se realiza para satisfacer necesidades comunes, el hombre necesita ser útil, y respetado por la sociedad permitiendo la integración social de individuo. El trabajo dignifica al hombre porque lo eleva a ser partícipe de una acción creadora. Es el medio que tiene todo hombre para someter la naturaleza, descubrir sus secretos, transformarla, gozarla y de este modo enriquecerse como ser humano. Todo debe subordinarse a la persona humana, por lo tanto el trabajo no tiene un fin en sí mismo, sino es un medio para servir a la persona y a la comunidad.

El trabajo es una actividad consciente, libre y voluntaria que tiene por objetivo la producción de bienes a quien trabaja satisfacer una retribución económica que va a permitir a quien trabaja satisfacer sus necesidades. Según Guillermo Cabanillas, el trabajo posee las siguientes características: es humano, es digno, no equiparable a una mercancía ni a una máquina; es libre porque nadie puede ser obligado a trabajar; es asociado porque se realiza mejor cuando se encuentran bien encadenadas las tareas. El Papa Juan Pablo II señaló lo siguiente: “El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante este no solo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza asimismo como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre”.

1.2.

FUNCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO El derecho de trabajo surge como una respuesta a las inhumanas condiciones en que los obreros desarrollaban su labor como consecuencia de la desigualdad entre los trabajadores y los empleadores consecuencia que el trabajador se limitaba únicamente a aceptar las condiciones 10

DERECHO LABORAL

impuestas por el empleador y a la vez este imponía sus condiciones laborales. El trabajo cumple una función primordial: encauzar el conflicto industrial dentro de los límites razonables y aceptados por ambas partes. Por lo demás es claro que el Derecho del Trabajo legaliza las relaciones de trabajo y sólo limita el poder patronal, no siendo su fin "modificar la naturaleza de las relaciones de trabajo. 1 Para Carlos Manuel Palomeque y Manuel Álvarez de la Rosa,2con relación a la función del Derecho del Trabajo, anotan "El Derecho es ciertamente una técnica instrumental de organización social establecida para la integración, institucionalización o juridificación de los conflictos sociales.

1.3.

FINES DEL DERECHO DEL TRABAJADOR La finalidad del derecho es, el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, y por ello, crear un orden que facilite el ejercicio de su actividad con plena dignidad y con respecto hacia su persona dentro de una organización o empresa. Los fines del Derecho del Trabajo son:

Finalidad tuitiva del Derecho del trabajo Es decir, protectora de la persona del trabajador. Esta finalidad es la primera que se protege en la primera etapa de legislación laboral, y la única en un primer momento. Su fundamento está en que el Derecho del Trabajo regula los intercambios de trabajo humano. Algunos de los intereses personales que tradicionalmente se han protegido son la protección de la salud laboral, la intimidad personal, la conciliación de la vida familiar y laboral y la dignidad frente a un trato discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, entre otros.

Finalidad compensadora del Derecho laboral Es decir, compensación al trabajador por existir desigualdad de fuerza contractual o poder de negociación entre las partes (el empresario goza de 1

Ramírez Martínez. Juan M. y otros, ob. Cit. pág. 29. Palomeque López. Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa. Manuel: Ob. Cit. págs. 50-51.

2

11

DERECHO LABORAL

una posición más fuerte que el trabajador). La compensación variará dependiendo del contexto histórico, la zona geográfica o país o los sectores del mercado de trabajo, entre otras cuestiones.

Finalidad de construcción y sostenimiento del sistema de relaciones laborales Es decir, el Derecho del Trabajo tiene vocación de regular el “sistema de relaciones laborales”, entendido como el conjunto formado por las representaciones profesionales y por las prácticas de negociación o interacción existentes entre las mismas.

Finalidad de rendimiento de la fuerza de trabajo Es decir, controlar que el capital humano sea rentable, lo cual es un objetivo económico que tiene en última instancia un trasfondo social: el mantenimiento y la creación de puestos de trabajo en las empresas y en el conjunto del sistema productivo. A estos efectos, la legislación laboral ha puesto

a disposición

de

los empresarios facultades directivas y

disciplinarias, derechos relativos a la modificación de condiciones de trabajo, negociación colectiva de empresa, etc.

1.4.

EL DERECHO DEL TRABAJO El derecho del trabajo, es la denominación más acertada porque hace referencia directa al hecho social que rige este sector jurídico. Asimismo es la que goza por el momento de mayor aceptación aunque también se diga del Derecho Laboral, como una expresión sinónima. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución Política del Perú. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este 12

DERECHO LABORAL

aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. 

Es una rama jurídica profundamente social, no solo por las materias que abarca (prácticamente todo el trabajo social en sus múltiple variedades y aspectos), sino también por los grandes sectores de la población que rigen sus normas y por sus proyecciones que el Derecho Laboral tiene en la vida social.



Es de protección de la clase obrera, en cuanto los trabajadores en general ven, gracias a este derecho, mejorados sus salarios humanizadas las condiciones de su trabajo que deja así de ver verdadera mercancía para alcanzar la dignidad de función social previsto su futuro, etc. Y para que la protección sea más eficaz, sus normas son generalmente de orden público, por lo que sus beneficios son irrenunciables.



Se considera al trabajo como una función social. Pues conviene aclarar que con esta expresión se alude a que el trabajo es un derecho y un deber al mismo tiempo.



Algunas legislaciones modernas tienden asegurar ese Derecho como un bien inherente a todo ciudadano. La sanción a su falta o a la exibilidad de aquel que no pueda concretarlo se logra por vía indirecta: El seguro social de desocupación.

1.5.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES Son tratados son acuerdos de voluntad entre dos o más derechos internacionales, celebrados por escrito entre Estado y regidos por el derecho internacional. La fuente principal de los tratados internacionales la encontramos en la convención de Viena, también denominada el “tratado de los tratados”. En este instrumento se establecen normas relativas a la negociación, suscripción, aprobación y ratificación de los tratados internacionales. 13

DERECHO LABORAL

Uno de los criterios para distinguir un tratado de cualquier otro convenio internacional es el siguiente: 

Cuando un acuerdo queda sometido a derecho interno de un Estado para regirse por sus disposiciones, ese convenio no es un tratado internacional.



Este criterio es útil para examinar a los convenios internacionales que no son tratados del mecanismo de celebración de tratados.



Considerar

que

las

provincias

pueden

celebrar

convenios

internacionales que no son tratados.

En el Derecho Internacional, uno de los instrumentos jurídicos más frecuentemente utilizados en las relaciones interestatales es el tratado. A lo largo de las décadas, éste ha servido para la codificación de las relaciones internacionales, permitiendo en ellas el fomento de la paz, de la seguridad, de la amistad y de la cooperación. En 1986, se reconoció que una organización internacional, entendida como una

organización

intergubernamental,

era

un

sujeto

de

derecho

internacional capaz de formular tratados internacionales.

1.5.1. Principios generales de los tratados 

Pacta suntservanda, que afirma la obligatoriedad de los estados parte que celebran un tratado para darle cumplimiento.



Res inter alios acta, el cual expresa que los tratados sólo crean obligación entre los estados parte, reafirmando así que la voluntad de éstos en comprometerse mediante un tratado es una manifestación básica en el Derecho Internacional;



Ex consensu advenitvinculum, que señala la importancia del consentimiento de los estados parte como la base de la obligación jurídica.



Iuscogens, que considera nulo todo tratado que en él sean derogadas o cualquier tratado internacional contrario a una norma.

14

DERECHO LABORAL

1.5.2. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en Materia Laboral Este instrumento internacional de singular importancia, fue adoptado y programado, de acuerdo a Manuel Osorio, por la resolución de la asamblea general de las naciones unidas, el 10 de diciembre de 1948, en la ciudad de parís. Este documento está compuesto por un preámbulo y 30 artículos, todos ellos relativos a los principales derechos de los ciudadanos del mundo que se vieron agredidos antes, durante y después de la segunda guerra mundial. El Perú aprobó la declaración mediante adhesión a través del decreto ley N° 22128, el 12 de abril de 1978, quedando de esta manera perfeccionada esta declaración y por lo tanto con carácter vinculante para nuestro país. Desde el punto de vista laboral, la declaración se refiere a este en dos de sus artículos, el 23° y el 24°, de la siguiente manera:

Artículo 23°: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabajo, tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será complementada, en caso necesario, por cualesquiera otros medio de protección social. Lo primero que se menciona es la igualdad de salario por trabajo igual, que hoy en día es algo muy discutido, sobre todo por los casos de mujeres que ocupando el mismo puesto que personas del sexo opuesto, cobran menos. Luego se menciona que la calidad del sueldo debe ser suficiente para mantener a su familia, y que si no lo es, entra en acción la seguridad social. 15

DERECHO LABORAL

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

Artículo 24°: Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración de trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Este es un artículo, pues surge luego de la Revolución Industrial, como método de prohibición de las extenuantes jornadas a las que eran sometidos los obreros, sin tiempo de descanso y muy cortas vacaciones

1.6.

LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – OIT 1.6.1. Definición La organización internacional del trabajo, es el primer organismo especializado de las naciones unidas en el cual han recaído las responsabilidades en las cuestiones sociales y laborales, del hemisferio. Está integrada por los representantes de los gobiernos, de las organizaciones de los empleadores y las organizaciones de todos los estados miembros y sus decisiones y recomendaciones se realizan de una forma tripartita. La Organización Internacional del Trabajo es un organismo especializado de la ONU que tiene por objetivos la promoción de la justicia social y el reconocimiento de las normas fundamentales del trabajo, la creación de oportunidades de empleo y la mejora de las condiciones laborales en el mundo.

1.6.2. Antecedentes La

OIT

fue

fundada

en

1919

a

iniciativa

del

presidente

estadounidense Wilson y es la única superviviente del Tratado de Versalles que estableció la Sociedad de Naciones. Se convirtió en el primer organismo especializado de la ONU en 1946.

16

DERECHO LABORAL

Entre los principios jurídicos relativos al trabajo incorporado por el tratado de Versalles tenemos: a. El trabajo no es una mercancía. b. La libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante. c.

Todos los seres humanos tienen el derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades.

La OIT fue un organismo autónomo de la sociedad de naciones, sus primeras decisiones fueron sobre limitaciones de jomada de trabajo, protección de la maternidad, seguridad social, lucha contra el desempleo, condiciones de trabajo para mujeres y menores. Durante la segunda guerra mundial, la OIT traslado su sede a Montreal, Canadá. En 1976, por decisión de la conferencia, se llevó a cabo la descentralización de las funciones de la OIT, desde su sede en Ginebra, hacia los diferentes países del mundo. La OIT, se constituyó con 45 miembros en 1919; después de la segunda guerra mundial estos llegaron a 58, y a 150 en el año 1992. En 2008, La Organización Internacional del Trabajo adoptó por unanimidad la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa. Esta es la tercera declaración de principios y

políticas

de

gran

alcance

adoptada

por

la

Conferencia

Internacional del Trabajo desde la Constitución de la OIT en 1919.

1.6.3. Objetivo y Estructura de la OIT El objetivo de la OIT es responder a las necesidades de los hombres y mujeres trabajadores al reunir a gobiernos, empleadores y trabajadores para establecer normas del trabajo, desarrollar políticas y concebir programas.

17

DERECHO LABORAL

La OIT fomenta el tripartismo dentro de sus mandantes y Estados miembros, al promover el diálogo social entre las organizaciones sindicales y de empleadores en la formulación y cuando es pertinente en la aplicación de las políticas nacionales en el ámbito social y económico, así como respecto a muchas otras cuestiones. La OIT realiza su trabajo a través de tres órganos fundamentales (la Conferencia Internacional del Trabajo, el Consejo de Administración y la Oficina), los cuales cuentan con representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores. Reciben apoyo de los comités de expertos en materia de formación profesional, desarrollo de la capacidad administrativa, seguridad y salud en el trabajo, relaciones laborales, educación de los trabajadores y problemas específicos que afectan a las mujeres y a los jóvenes trabajadores.

Conferencia Internacional del Trabajo La Conferencia Internacional del Trabajo, que se reúne una vez al año, establece las normas internacionales del trabajo y define las políticas generales de la Organización. La Conferencia, que con frecuencia es denominada el parlamento internacional del trabajo, es también un foro para la discusión de cuestiones sociales y laborales fundamentales.

Consejo de Administración El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la Oficina Internacional del Trabajo y se reúne tres veces al año en Ginebra. Toma decisiones sobre la política de la OIT y establece el programa y el presupuesto, que después es sometido a la Conferencia para su adopción.

Oficina Internacional del Trabajo 18

DERECHO LABORAL

La Oficina Internacional del Trabajo, con sede en Ginebra es la secretaría de la Organización Internacional del Trabajo, y funciona asimismo

como

centro

operativo,

de

investigación

y

de

publicaciones. La administración y la gestión están descentralizadas en oficinas regionales, de zona y de correspondencia.

1.7.

EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), junto con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, constituye el paso más importante para la incorporación de los derechos contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos a un régimen de obligaciones positivas, vinculantes sobre los Estados. En su conjunto se conocen como la Carta Internacional de Derechos. Aunque pasaron casi 30 años desde la adopción de la Declaración Universal hasta la entrada en vigor de estos tratados, y numerosas reglas de derecho internacional entraron en vigor antes que los Pactos, el PIDCP es una herramienta central para conocer los parámetros del derecho internacional para la protección de personas. El trayecto desde la Declaración hasta la actualidad, parece describirse en ocasiones como una historia lineal de avance sostenido y optimista hacia la protección de los derechos de las personas. La realidad es que el PIDCP representa la historia de un periodo turbulento en la política internacional. La literatura reciente consigna un interés sostenido por documentar la transición desde el “ideal común” que se proclamó en el “Preámbulo” de la Declaración, hasta las obligaciones vinculantes que hoy son exigibles a todos los países del mundo.3

Entonces podemos decir que los Pactos son el producto de un largo proceso de discusión en la Asamblea General de las Naciones Unidas, que comenzó con la redacción de la Declaración Universal de Derechos

-Ludwig Hoffman, “Introducción. Genealogías de los Derechos Humanos”, pp.1 y 26, nota 6 y texto que acompaña. 3Stefan

19

DERECHO LABORAL

Humanos. Este pacto establece importantes normas en materia de derecho de trabajo, los siguientes artículos 6º,7º y 8º, y se detallan a continuación:

Artículo 6º: 1. Los estados partes en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, tomando medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los estados partes en el presente pacto para lograr la plena efectividad de este derecho, deberá figurar la orientación y formación técnico profesional; la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante; y la ocupación pelan y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas económicas fundamentales de la persona humana.

Artículo 7º: Los estados partes en el presente pacto reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativa y satisfactoria que le aseguren en especial: A. Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:  Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual.  Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias, conforme a las disposiciones del presente pacto. B. La seguridad y la higiene en el trabajo. C. Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.

20

DERECHO LABORAL

D. El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

Artículo 8º: 1. Los estados partes en el presente pacto se comprometen a garantizar: A. El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus interese económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en intereses de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos. B. El

derecho

de

los

sindicatos

a

formar

federaciones

o

confederaciones nacionales y el de estas a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. C. El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculo y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en intereses de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos. D. El derecho de huelga, ejercicio de conformidad con las leyes de cada país. 2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del estado. 3. Nada de los dispuesto en este artículo autoriza a los estados partes en el convenio de la organización internacional del trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y al a protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho convenio a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías. 21

DERECHO LABORAL

1.8.

LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHO HUMANOS La convención americana sobre derechos humanos, más conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, fue suscrita en la ciudad de san José, el

22

de

noviembre

de

1969,

en

la

conferencia

especializada

interamericana sobre derecho humanos y entró en vigor el 18 de julio de 1978, conforme al artículo 74.2 de la convención. El Perú aprobó dicho instrumento internacional por decreto ley N° 22231 del 11 de julio de 1978. Ratificada por la decimosexta disposición final y transitoria de la constitución política de 1979. El instrumentos de ratificación fue de 1978, reiterado en 1980 y vigente desde el año 1981.

1.9.

FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 1.9.1. Fuentes del Derecho Laboral La Jurisprudencia: Es en todo caso, fuente formal de normas jurídicas individuales, por cuanto establece, en la forma lógica de la norma jurídica, imperativos de la conducta que bien pueden ser formas obligatorias de comportamiento o composición de sanciones, dada una conducta indebida. La jurisprudencia puede ser vinculante (Sala Constitucional) es decir, que lo que rece en esa jurisprudencia, su cumplimiento es Ley.

La Costumbre: Es la repetición constante y reiterada de un comportamiento, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. La Doctrina: Es el estudio de uno o varios juristas, no es vinculante puesto que se basa en reflexiones que tienen una base de sustentación bastante subjetiva. (El prestigio de doctrinario). La Legislación: La cual está contenida en las leyes, como la Ley Orgánica

del

Trabajo,

La

Reglamentos.

22

Constitución,

Leyes

Especiales,

DERECHO LABORAL

1.9.2. Principios del Derecho Laboral A los principios generales del derecho se los caracteriza como fundamentales, porque controlan el excesivo activismo judicial, confiriéndole un marco de actuación; y en cuanto tienen una estructura deontológica que señala un deber ser, ordenan que algo sea cumplido de la mejor manera posible, en búsqueda de lo óptimo, por lo que también son mandatos de optimación Las funciones de los principios son, a la vez integrativas, como un instrumento técnico para llenar una laguna del ordenamiento; interpretativa, como un modo de subsumir el caso en un enunciado amplio, que ayudan al intérprete a orientarse en la dirección correcta, con adecuación a los valores fundamentales; finalística, al permitir orientar hacia fines más amplios de política legislativa; delimitativa, al poner un límite al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial; y fundante, al ofrecer un valor para fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas.

a) Sustento de la identidad del derecho del trabajo La identidad del derecho del trabajo como rama diferenciada resulta esencialmente de la existencia de principios propios. En tanto ellos informen el ordenamiento jurídico laboral está asegurada la subsistencia de aquél. Se los define como las proposiciones genéricas de las cuales derivan las demás normas componentes de un sistema. Aunque el grado de intervencionismo estatal en la regulación jurídica de las relaciones de trabajo reconozca variaciones de intensidad, a tenor de cambios tecnológicos, económicos, políticos y culturales, ello no resulta decisivo en tanto en la normativa

constitucional

o

la

legal

quepa

reconocer

la

permanencia de los principios propios del derecho del trabajo.

b) Recepción de los principios del derecho del trabajo en el derecho positivo 23

DERECHO LABORAL

La formulación de los principios del derecho del trabajo es el fruto de su extracción del complejo normativo laboral, tal como se ha manifestado durante el siglo XX. Ese complejo normativo varía de país en país y también en el tiempo. Por ello, cuando a título de declaraciones de derechos sociales en las constituciones y por su regulación específica en la legislación, se expresan tales principios, a su exposición sistematizada cabe ubicarla como los principios del derecho del trabajo del respectivo ordenamiento jurídico nacional.

c) Los principios de la política social y el derecho del trabajo Sin perjuicio de su autonomía como rama del ordenamiento jurídico, a la vez, el derecho del trabajo es uno de los medios jurídico normativos de que se vale la política social. Así, confluyen con los principios propiamente jurídicos los de aquélla, tales son los de solidaridad, de subsidiaridad y de libertad y dignidad de la persona humana. Estos principios político-sociales tienen fecundas virtualidades en las relaciones del trabajo, y de hecho en la regulación jurídica de éstos se verifican sus aplicaciones y desarrollos. 1.10. LA CONSTITUCIÓN PERUANA Y EL DERECHO DEL TRABAJO 1.10.1. DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO DEL TRABAJO La constitución política es la norma fundamental y máxima en el campo laboral para la protección de los derechos de los trabajadores. La constitucionalización del derecho del trabajo, se produce en el proceso fracaso del liberalismo, provocado fundamentalmente por las luchas de los trabajadores, las que ponen de manifiesto los límites de la libertad e igualdad jurídicas. Ocurre en nuestro país un proceso similar al reseñado por diversos tratadistas sobre la constitucionalización del derecho del trabajo.

24

DERECHO LABORAL

1.10.2. PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DEL TRABAJO EN EL PERÚ. Los procesos constitucionales especialmente el de 1933 y 1979 se dan en condiciones peculiarmente muy similares. Con la Carta de 1920, es Leguía el que intenta incorporar a la Constitución a los nuevos sectores sociales emergidos a partir del proceso de desarrollo del capitalismo en el país.

En

1933

la

Constitución

es

aprobada

por

un

Congreso

Constituyente, en el medio de una situación social, en donde los pilares de la dominación habían sido removidas. Crisis de gobierno, crisis económica y gran actividad de los trabajadores, define una situación pre-revolucionaria, 4 y obligan como parte de la resolución de esta crisis a las necesarias elecciones generales y a la formación de un Congreso que aprobara una Constitución.

El intento de reconstruir la hegemonía perdida, tratando de que los desposeídos se sientan representados por el sistema político, toma la forma de llamar a aprobar una nueva Carta Fundamental.

a) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1979 El artículo 48° de esta Carta señalada: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa señalada en la Ley y debidamente comprobado.

La constitución de 1979 se basa en lo que hemos denominado la estabilidad absoluta que apareció en la década del 70 durante el gobierno del general Velasco con el Decreto Ley N° 18471, que estipulaba que el trabajador no podía ser despedido sino por falta grave, la cual debía ser aprobada mediante un procedimiento 4Lenin:"La

Bancarrota de la II Internacional”, pág. 232 Igualmente, Carmen Rosa Balbi:"El PC y el APRA en la crisis revolucionaria de los años 30".

25

DERECHO LABORAL

que en la práctica haya difícil casi imposible el despido.

b) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993 Señala en su artículo 27°. La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. La constitución de 1993 presto mayor atención a los reclamos del empresario y termino con la estabilidad laboral absoluta y estableció la relativa.

1.11. RELACIÓN DE TRABAJO INTERNACIONAL En primer lugar creemos necesario identificar cuando nos encontramos ante una relación de trabajo internacional. Consideramos que aquella se da cuando uno de sus elementos se desenvuelven en el territorio de más de un Estado, sea el momento de la celebración del contrato de trabajo, el momento o lugar de la ejecución de la prestación del servicio o bien por la nacionalidad o domicilio del empleador o del trabajador.

NEVES, opina que la nacionalidad del trabajador no es relevante para la calificación de una relación de trabajo como internacional. Así, este autor menciona que “tenemos una relación laboral internacional cuando algún momento relevante de ésta: la celebración del contrato o el cumplimiento de la relación, se produce en el territorio de más de un Estado” 5 Así por ejemplo y siguiendo a NEVES, no constituirá relación de trabajo internacional aquella en la que el trabajador con nacionalidad extranjera es contratado por una empresa transnacional cuya matriz se encuentra en el Perú en la cual va a prestar sus servicios.

1.11.1. Supuestos de relaciones de trabajo internacionales Las relaciones de trabajo con elementos extranjeros se pueden presentar de diversas formas, entre ellas tenemos los siguientes supuestos:

5

NEVES MUJICA, Javier, Introducción al derecho laboral, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, pág. 85.

26

DERECHO LABORAL

a) Un primer supuesto lo encontramos cuando un trabajador peruano suscribe un contrato de trabajo con una empresa transnacional para prestar sus servicios en el Perú (país en el que se encuentra la matriz) y en otros territorios, en donde se encuentran las filiales. Sin embargo, si se acordó que la prestación de los servicios del trabajador, sólo pueda ser desempeñada en el territorio de un país; la empresa empleadora no podría disponer unilateralmente el cambio del trabajador de un país a otro, ya que ello supondría un acto de hostilidad, más aún si existiera un perjuicio para el trabajador.

b) Otro supuesto es el que se refiere a los trabajadores peruanos contratados en el extranjero para trabajar en el Perú. En la mayoría de estos casos la empresa contratante cuenta con una matriz o bien con filiales en otros países. Si trabaja en el territorio peruano, según nuestro Código Civil, resultarán aplicables las leyes del país en que presta el servicio, en este caso será la legislación peruana. c) Trabajadores peruanos que suscriben contrato de trabajo con una empresa transnacional cuya matriz y filial se encuentran fuera del territorio peruano y se pacta que la prestación de los servicios del trabajador se desarrolle en uno o en varios de los diferentes países en donde se encuentran dicha matriz y filial. Esta relación no tiene como escenario el territorio peruano, siendo el elemento de la nacionalidad peruana del trabajador lo que resalta en la misma. En estos casos se presenta una concurrencia de normas por cuanto hay distintos países en donde se desarrolla la relación laboral y, cuyas legislaciones bien podrían resultar aplicables si es que las partes no determinaron la misma. Si este fuera el caso, creemos que sería aplicable la legislación del país en que se desarrolló la obligación principal, siguiendo lo dispuesto por el artículo 2095 del Código Civil; y sólo 27

DERECHO LABORAL

en el caso que no pueda determinarse la obligación principal se aplicaría la ley del lugar de celebración. d) Trabajadores extranjeros contratados en el Perú para prestar sus servicios íntegramente en el Perú. En este supuesto no se presenta el desplazamiento físico del trabajador en el marco de un contrato de trabajo, porque quien va a ser contratado proviene de un país extranjero, y cuenta con una visa de trabajo. Por lo que a este trabajador le será aplicable en cuanto a su contratación, lo dispuesto por el Decreto Legislativo No. 689, Ley para

la

contratación

de

los

trabajadores

extranjeros

y,

obviamente a su relación de trabajo, las normas nacionales; requiriéndose de la aprobación previa del contrato por el Ministerio de Trabajo antes del inicio de la prestación de los servicios. Consideramos que este caso no es típicamente uno de relación de trabajo internacional, salvo que para su calificación, se adopte el criterio de la nacionalidad del trabajador. e) Trabajadores extranjeros contratados en el Perú para prestar sus servicios íntegramente fuera del país, o bien parte de ellos en el Perú y parte en el extranjero. En este supuesto se presenta el desplazamiento físico de los trabajadores fuera del país y por ende consideramos que esta relación de trabajo es internacional, en tanto que la prestación de los servicios se desenvuelve en territorios de diferentes estados. Creemos necesario precisar que la empresa transnacional, aún cuando esté integrada por un grupo de empresas (la matriz y sus filiales), constituye un único empleador y tal como señala ERMIDA, “la relación de trabajo multinacional es unitaria” y en consecuencia no estamos ante una pluralidad de empleadores. f) Trabajadores extranjeros contratados en el extranjero para prestar sus servicios íntegramente en el Perú. Es otro supuesto de desplazamiento, ya que en principio el trabajador extranjero 28

DERECHO LABORAL

suscribe un contrato de trabajo en el territorio de un país distinto al que va a desarrollar sus labores; y para ejecutarlas tendría que trasladarse a este último. La prestación de los servicios se desarrolla en el territorio peruano y en este caso, salvo acuerdo distinto de las partes, será de aplicación la legislación peruana. También puede pactarse la aplicación de la legislación del lugar de origen del trabajador o del lugar de celebración del contrato. g) Trabajadores extranjeros contratados en el extranjero para prestar servicios fuera del país, sea en el territorio de un Estado o el de varios Estados, al mismo tiempo. h) Finalmente, el caso de las prestaciones de servicios realizadas en las sedes diplomáticas, acreditadas ante un Estado receptor. Aquí también existen elementos extranjeros ya que dichas sedes (lugar en el que se desarrolla la prestación de servicios), pertenecen al territorio de un Estado que no es el receptor. Sobre el particular cabe destacar un pronunciamiento o Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997, referido a las prestaciones de servicios desarrolladas en las sedes diplomáticas y en el que se acordó lo siguiente: “El Juez de Trabajo Peruano podrá admitir la demanda interpuesta contra una legación diplomática de Estado Extranjero u Organismo internacional en tanto que de las pruebas acompañadas

a

ella

no

fluya

de

manera

notoria

su

Incompetencia”.6 Entre los considerandos del Pleno se menciona como motivo importante el hecho que la relación laboral constituye en sí un acto de gestión y por tanto, están únicamente sujetos a inmunidad jurisdiccional, los actos de imperio.

6

Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1997, Corte Suprema, Lima 6 de Junio de 1997.

29

DERECHO LABORAL

Los seis primeros supuestos suceden en el marco de un contrato de trabajo, tanto al inicio como en su ejecución, por ejemplo, cuando la suscripción de un contrato se realiza en el país para que cumpla con su prestación de servicios íntegramente en el extranjero o bien parcialmente dentro y fuera del país. Es común también, el caso de los trabajadores de aerolíneas, naves o embarcaciones de bandera extranjera, que prestan servicios en el Perú; o si son de bandera peruana, la empresa de origen cuenta con filiales fuera del país.

Es de señalar además que esta enumeración no es taxativa por lo que también se incluirían dentro de los supuestos de la relación de trabajo internacional, cualquier otra cuyos elementos se desenvuelven en más del territorio de un Estado.

CAPÍTULO II EL CONTRATO DE TRABAJO 2.1.

CONCEPTO DE CONTRATO DE TRABAJO Se define el contrato de trabajo como un acuerdo entre el empresario y el trabajador, por el cual el trabajador se compromete voluntariamente a prestar sus servicios personales al empresario, actuando bajo su dirección, a cambio de un salario. De esto podemos extraer unas características básicas: 

El objeto del contrato es que el trabajador preste unos servicios, por los que el empresario pagará un salario.



La prestación de servicios por cuenta ajena, para otra persona.



El trabajador prestará sus servicios bajo la dirección y el poder de organización del empresario. 30

DERECHO LABORAL

Del contrato de trabajo se desprenden unos derechos y unas obligaciones para el empresario y el trabajador. Lo que supone un derecho para el trabajador es un deber para el empresario y viceversa. Guillermo Cabanellas define el contrato de trabajo como: “Aquel que tiene por objeto la prestación retribuida de servicios de carácter económico, ya sean industriales, mercantiles o agrícolas. Más técnicamente cabe definirlo así: el que tiene por objeto la prestación continuada de servicios privados y con carácter económico, y por el cual una de las partes da una remuneración o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra”. 7 Gómez Valdez considera que: “El contrato de trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual, un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más empleadores a cambio de una retribución, elevada, también, a idéntica protección fundamental”. 8 El Dr. Mario Pasco, refiere: el contrato de trabajo debe durar lo que debe la causa que lo motivó y, por ende preferir una contratación determinada antes de un contrato a plazo o modal; criterio que ha sido recogido por nuestra Ley de Productividad y Competitividad Empresarial, en el primer párrafo de su Artículo 4° “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”; sin embargo, esta realidad se ve alterada con la flexibilización .

7

CABANELLAS, Guillermo: Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, Novena Edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Argentina,Pág.513 8 GÓMEZ VALDEZ, Francisco: El Contrato de Trabajo, Parte General, Tomo I Edición 2000,Editorial San Marcos,Lima-Perú,2000,Pág.109

31

DERECHO LABORAL

2.2.

ELEMENTOS ESENCIALES Y TÍPICOS De acuerdo a lo tipificado por el artículo 4º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,9se establece que el contrato de trabajo tiene tres elementos básicos para su existencia, los mismos que son, la prestación personal de servicios, la remuneración y la subordinación jurídica, y a continuación los analizaremos por separado. El primer elemento exige que el trabajador preste los servicios de manera personal y directa. La actividad puesta a disposición del empleador, cuya utilización es objeto del contrato de trabajo. El contrato se suele caracterizar además por una serie de elementos que si bien no son indispensables para su determinación, permiten su identificación como un contrato típico o común.

Dicha características son las siguientes: 

Que la labor se realice en un centro de trabajo determinado, proporcionado o establecido por el empleador estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.



Cuando se trate de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continua prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación.



Si el titular del puesto sustituto, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuase laborando.



Si el titular de puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuase laborando.



Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecida en la LPCL.

9MINISTERIO

DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO. 1997 Decreto Supremo 003-97TR. Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 27 de marzo.

32

DERECHO LABORAL

2.2.1. Prestación Personal de Servicios El trabajador pone a disposición del empleador su propia fuerza de trabajo, debiendo prestar los servicios en forma personal y directa. De aquí se deriva que el trabajador siempre es una persona natural, mientras que el empleador puede ser una persona natural como tal, o jurídica en cualquiera de sus formas asociativas.

2.2.2. Subordinación La subordinación es el vínculo jurídico existente entre el trabajador y el empleador en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo confiriéndole el poder de conducirla. Consiste en el poder de mando del empleador y el deber de obediencia del trabajador. Ese poder de dirección se concreta en tres atribuciones especiales reconocidas al empleador: dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador. En lo que se refiere al poder de dirección, según la normativa peruana,10 se le permite al empleador dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador, dentro de los criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Uno de los principales problemas que se presentan cuando el empleador ejerce irregularmente su poder de dirección, es el de determinar la actitud que puede asumir el trabajador, esta es cumplir la orden y en caso se vea afectado, reclamar ante la autoridad competente. El trabajador está subordinado porque le cede al empleador, la atribución de organizar y encaminar su prestación, al margen de que necesita la remuneración que percibe para subsistir, generándose una dependencia económica. La subordinación constituye el elemento esencial del Contrato de Trabajo, puesto que los otros contratos de servicio por cuenta ajena (Locación de Servicios), son cumplidos con autonomía. Artículo 9° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral – TUO Decreto Legislativo No. 728 10

33

DERECHO LABORAL

2.2.3. Remuneración La retribución otorgada en el Contrato de Trabajo se denomina remuneración; que es el pago que corresponde al trabajador por la puesta a disposición de su actividad. Dicho en otras palabras, es la retribución que recibe el trabajador de parte del empleador a cambio de su trabajo, constituyéndose como el principal derecho del trabajador surgido de la relación laboral. Tiene carácter contraprestativo en cuanto a su retribución por el trabajo bien dado. Ahora bien la doctrina señala que la remuneración es “la prestación principal recibida por el trabajador como consecuencia de la relación laboral”. De acuerdo al artículo 6º de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral, se dispone que “Constituye remuneración, para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera que sean la forma o denominación que se le dé. Siempre que sea de su libre disposición. (…)”. 11 La remuneración tiene una doble naturaleza: (i) parte de ella es contraprestación al trabajo efectivamente realizado, y (ii) parte de ella es solo una obligación nacida de la relación del trabajo; o la prestación social destinada a cubrir las necesidades personales del trabajador. El pago puede hacerse en dinero o en especie, siempre y cuando medie un acuerdo de voluntad entre las partes. La remuneración es de libre disposición, razón por la cual se debería preferir que sea abonada en dinero, y en caso se trate de otros objetos, se deberían aceptar siempre y cuando sirvan para el consumo del trabajador o puedan ser vendidos por este sin mayor contratiempo.

11MINISTERIO

DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO. 1997 Decreto Supremo 00397-TR. Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 27 de marzo.

34

DERECHO LABORAL

2.3.

CLASES DE CONTRATOS 2.3.1. Contrato de trabajo sujeto a modalidad Para los profesores Brun y Galland estamos ante un contrato de duración indeterminada cuando las partes del contrato no le han fijado ningún término. Para Jean-Emmanuel Ray, el contrato de duración indeterminada es aquel en el que el titular del empleo posee un empleo permanente que le permite hacer carrera en su empresa y no podrá ser despedido de ésta a menos que exista una causa real y seria, caso contrario, dará lugar a las indemnizaciones previstas por la ley. Para el profesor Rendón Vásquez, existe contrato indeterminado de trabajo “cuando su duración puede prolongarse indefinidamente hasta

que

sobrevenga

alguna

causa

de

terminación

cuyo

acaecimiento las partes no fijan al momento de celebrar el acuerdo o de dar inicio a la relación”. Para Francisco Gómez Valdez12 estos contratos podemos definirlo como aquel cuya duración pueden prolongarse indefinidamente en el tiempo hasta que sobrevenga alguna causa de terminación, contingencia que las partes no fijan al momento de celebrar el contrato, o al dar inicio a la relación laboral, requiriendo en todos los casos para la obtención de este status, superar el período de prueba establecido por la ley, el contrato o los convenios colectivos de trabajo.

2.3.2. Contrato a plazo indeterminado Estos contratos son utilizados para realizar labores permanentes o continuas, no cuentan con un tiempo de duración determinado y no es obligatoria (salvo algunos casos) su presentación ante la Autoridad Administrativa de trabajo (Ministerio de trabajo). Se inicia (momento de celebración del contrato) con un período de prueba, cualidad que acompaña a este tipo de contrato, durante los primeros tres meses se entiende celebrado a prueba, por lo que las 12Gómez

Valdez, Francisco. Derecho Laboral. El Contrato de Trabajo, p.47.

35

DERECHO LABORAL

partes de común acuerdo, o el empleador en forma unilateral puede eliminar dicho período. El período de prueba solo se aplica a este tipo de contratos, y se rige por las siguientes reglas: 

Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo se considera que el empleador renunció de pleno derecho al periodo de prueba.



El uso abusivo del mismo, con el fin de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo (ley 25212).



El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el periodo de prueba. En caso contrario se entenderá que ha renunciado de pleno derecho a tal periodo.



Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, (con las excepciones previstas en la ley).



Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social.



El trabajador tiene derecho durante este periodo, a las prestaciones por accidente, enfermedad de trabajo e inculpable.



El período se computará de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad Social.



Durante el lapso del periodo de prueba cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización, pero con obligación de preavisar con un plazo de 15 días que corren desde el día de la notificación. El art. 92 le atribuye al empleador la carga de probar que el contrato es por tiempo indeterminado, siempre que el trabajador sea quien alegue tal indeterminación. Se entiende que opera una presunción iuris tantum, en el sentido de que el contrato se estima concluido por tiempo indefinido. Al contrario, si el trabajador invoca la duración determinada, le corresponde al mismo probar tal circunstancia. Actualmente, rige la redacción del art. 92 bis LCT. 36

DERECHO LABORAL

2.3.3. Contrato a tiempo parcial Estos contratos se celebran con personas que cumplen una jornada inferior a 04 horas diarias y perciben el equivalente de la parte proporcional de la remuneración mínima vital. En este tipo de contrato existe ausencia directa de uno de los requisitos fundamentales constitutivos de la relación laboral en el ordenamiento jurídico peruano, cual es la prestación de servicios por no menos de 4 horas diarias. En efecto, basta que un trabajador en nuestro país preste servicios por no menos de 20 horas a la semana, a razón de 4 horas diarias, para que se configure la existencia del beneficio de percepción de derechos laborales mínimos, esto es, Compensación por Tiempo de Servicios CTS, a razón de un sueldo anual

más

el

promedio

de

gratificaciones

correspondiente,

vacaciones ( una remuneración ordinaria anual y goce físico de 30 días), gratificaciones ( un sueldo en Julio y otro en Diciembre o bien, la gratificación trunca, vigente a partir del 27 de Mayo del 2002, según Ley No. 27735, reglamentada por Decreto Supremo No 0052002-TR), así como aportes sociales en materia de fondos de pensiones y por prestaciones de salud. ¿Qué implica una contratación a tiempo parcial? Genera, en forma directa, que por una jornada menor a 4 horas diarias ( algunas compañías optan por una jornada regular de 3 horas 45 minutos), el empleador no abone los conceptos principales de CTS ni vacaciones subsistiendo sí los derechos del trabajador a gozar del derecho a la gratificación, asignación familiar, utilidades, una remuneración proporcional a la Remuneración Mínima Vital así como ser inscrito como beneficiario de las prestaciones por seguridad social, seguro de vida, entre otros beneficios.

Resulta meridano apreciar que las deducciones de CTS y vacaciones resulta una importante disminución. Las restricciones se amplían, por menos de 4 horas de contratación, a prestaciones por 37

DERECHO LABORAL

enfermedades de trabajo, período de prueba, despido nulo y triple remuneración vacacional. Debe agregarse, adicionalmente, que en este tipo de contratación, no se exime el empleador de cumplir las formalidades de rigor en calidad de obligaciones colaterales, es decir, que debe celebrarse por escrito este tipo de contratos y registrarse los mismos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo en un plazo máximo de 15 días desde la celebración del contrato. Bastará pues, en vía de ejemplo, que la prestación de trabajo se ejecute aún por sólo dos horas diarias a fin de que las obligaciones laborales del empleador queden configuradas.

Constituye excepción del cumplimiento de formalidades, claro está, contratar bajo la modalidad de free lance o locación de servicios, supuestos en donde existe una contratación especializada y de otro orden,

no

sujeta

a

subordinación

ni

horarios

de

trabajo,

configurándose la autonomía del locador, otorgamiento de recibos de Honorarios, etc. aspectos regulados en esencia por los artículos 1764 a 1770 del Código Civil.

2.4.

CARACTERES Entre los caracteres de estos contratos encontramos: 

Su duración en el tiempo es indefinido y las partes no fijan, por lo mismo, el plazo de su duración.



El término del contrato es fijado sólo por ley expresa, teniendo, en todos los casos, un ingrediente de causalidad.



Es condición, para que el contrato de trabajo sea indefinido, que el trabajador haya superado el período de prueba legal o convencional preestablecido, a menos que su exoneración fluya del propio contrato.



Son contratos que permiten obtener una cierta estabilidad en el empleo.



Suelen ser los contratos habituales; o sea los que constituyen la regla general de contratación laboral; por eso es que tienen su adecuada protección.

38

DERECHO LABORAL 

Son contratos, por su naturaleza, sin sujeción a condición ni a formalidad; por eso representan el vasto número de contratos consensuales que pueblan la faz contractual en general; son contratos consensuales por antonomasia.



Son contratos que, generalmente, se ejecutan a favor de un solo empleador. La estabilidad que brinda este tipo de contratos permite al trabajador planificar su vida personal y familiar.



Por la antigüedad que brindan estos contratos a favor de su otorgante, le permite mayores beneficios dados por la permanencia en el trabajo, siendo, por el momento, el más importante, el correspondiente a la indemnización por la ruptura ilegal del contrato.



Son contratos que representan la antítesis de los contratos precarios.



El contrato indeterminado es un trabajo estable, proclive a la obtención de todos los derechos individuales y colectivos, incluyendo la obtención de la jornada real de trabajo, y no tanto la legal y se aglutinan en estos contratos todos los elementos constitutivos del mismo (subordinación, onerosidad, exclusividad, profesionalidad, etc.).

2.5.

SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 2.5.1. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO La suspensión del contrato de trabajo involucra una figura especial en el Derecho Laboral cual es la obligación del trabajador de prestar servicios y del empleador de no pagar la remuneración convenida. Mas esta última descripción corresponde a un tipo de suspensión, que la ley define como la suspensión temporal perfecta de labores y un ejemplo típico de ello, es la licencia sin goce de haber. Mas existe también la suspensión temporal imperfecta, figura a través de la cual, el trabajador y el empleador convienen en una suspensión de labores, mas existe pago de la remuneración en tanto que el trabajador no se encuentra obligado a prestar su fuerza de trabajo. Es importante distinguir cuándo el empleador está en condiciones de suspender el contrato de trabajo y existe objetividad en la legislación 39

DERECHO LABORAL

positiva en el sentido de que un máximo de suspensión es de hasta por 90 días, caso correspondiente en forma directa a las razones de caso fortuito y fuerza mayor, siempre que exista verificación de la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Son causas de suspensión del contrato de trabajo de conformidad con el artículo. 12 del D.S. 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral: 

La invalidez temporal.



La enfermedad y el accidente comprobados.



La maternidad durante el descanso pre y postnatal.



El descanso vacacional.



La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio.



El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales.



La sanción disciplinaria.



El ejercicio del derecho de huelga.



La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad.



La inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses.

2.5.2. TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR CAUSAS OBJETIVAS Conceptualmente la doctrina laboral se orienta a definir como “despido colectivo” la extinción de la relación laboral que involucre a un grupo de trabajadores. Técnicamente la referencia a una terminación de la relación laboral por causas objetivas nos acerca al concepto de fundamentación del despido colectivo, siendo válidas otras denominaciones como procesos de “reducción de personal” o “ceses colectivos”. La normatividad peruana ha añadido una particularidad específica a esta forma de despido en la categoría de motivos económicos, 40

DERECHO LABORAL

tecnológicos, estructurales o análogos al exigir que para la procedencia de esta causal, el empleador afecte a no menos del 10% del personal de la empresa. El legislador peruano impone este rango calificado a efecto de que no se atomice este tipo de procesos.

Para este efecto, es importante partir del supuesto de dogmática jurídica en tanto desarrollamos una visión científico- descriptiva de las modalidades de extinción. El concepto de dogmática tiene relevancia en el campo de investigación del derecho en la medida que supone una premisa afirmativa de investigación. Según Alzamora Valdez, “el nombre de “dogmática jurídica” apareció por primera vez en 1857 en la revista “JahrbücherfürDogmatik des heutigenromischenunddeutschenrechts”

fundada

por

Ihering,

asignando a las normas el valor infalible de los dogmas del cristianismo”.

Este método dogmático parte de las siguientes hipótesis de trabajo: 

La terminación colectiva de contratos de trabajo obedece a un despido causal, vale decir, el empleador está obligado a la fundamentación y acreditación de la causal que invoca para extinguir plazas de trabajo.



La ley peruana asigna un marco numérico porcentual mínima al exigir incluir en la medida a no menos del 10% del personal a ser afectado con esta medida.



El esquema procedimental de aplicación del despido colectivo supone un control administrativo del Estado vía el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo MTPE.

41

DERECHO LABORAL

2.6.

CLASIFICACIÓN SEGÚN LAS CAUSAS DE TERMINACIÓN COLECTIVA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO 2.6.1. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR Para Colombo,13 la fuerza mayor se configura y perfecciona cuando se da, necesariamente, la unión de diversos requisitos: a) Un hecho extraño al agente, que haga a éste inimputable por falta de dolo o culpa; b) que sea irresistible, esto es, inevitable a pesar de la diligencia que se emplee para suprimir o atacar sus efectos c) que, si no es irresistible, sea por lo menos, imprevisto; y d) que sea actual, sin que baste la posibilidad de un acontecimiento futuro”. Los alcances de la fuerza mayor en la esfera laboral para Cabanellas, “se determinan por los normas genéricas de las obligaciones. Por eso, para la admisión de la fuerza mayor, se exige una imposibilidad absoluta para el cumplimiento de la obligación, y no una simple dificultad”.

Alonso Olea,

14señala

que el despido por fuerza mayor se funda en

“un hecho o conjunto de hechos, independiente de la voluntad de las partes, que definitivamente impida la continuación en la ejecución del contrato”. El mismo autor clasifica los eventos de fuerza mayor en “propios”, definiéndolos como “los acontecimientos que las partes no han podido prever, o que previstos, no han podido evitar, si su carácter catastrófico exorbita por completo la voluntad y la conducta de las partes: el incendio inundación, terremoto, plaga del campo, guerra, tumulto o reducción”, y aquellos de naturaleza “ impropia”, a saber, “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ... los que se distinguen en cuanto que en ellos pueden haber jugado en ocasiones de alguna forma actos o conductas del empresario”. Cabanellas, denomina a los “despidos colectivos” como “despidos en masa” y reputa que “suelen ser contrarios a la normalidad de las COLOMBO, “La fuerza mayor como causa de disolución del contrato de trabajo”, en “Estudios de Derecho del Trabajo en memoria de A. MUNSAIN (Buenos Aires, 1954). 14 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. 13

42

DERECHO LABORAL

relaciones que deben existir entre patronos y obreros. No obstante admitirse

la

posibilidad

de

que

el

empresario

denuncie

simultáneamente los contratos que lo unen a varios trabajadores, encuadra en las prácticas abusivas si rebasa la simple suma de despidos individuales coincidentes.”

Es importante diferenciar entonces la extensión del despido colectivo en la medida que si es de naturaleza parcial, dicho despido afectará a un determinado grupo cuya inclusión en una nómina y estructura, es potestad propia del empleador. El despido colectivo también podrá ser total si involucra al total de los trabajadores de la empresa. En dicho caso, la causa de extinción de los contratos adhiere a las causales de disolución y liquidación de la empresa así como a la extinción de ésta.

En el contexto de causas que aportan a la terminación de la relación laboral, el despido colectivo, constituye la última opción a decidir entre otras opciones aplicables al cese propiamente dicho. La legislación peruana privilegia que el empleador y trabajadores agoten, como en efecto sucede en la práctica, alternativas varias que no supongan la extinción de la relación laboral. Entre otras opciones, el otorgamiento de vacaciones adelantadas vía acuerdo de partes, es una forma de minimizar la causa eficiente que muchas veces las causales de cese representen. Por extensión, la licencia sin goce de haber constituye una opción de suyo manejable. Otros casos extremos inciden en los convenios de reducción de remuneración, los cuales vía registro ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo MTPE, inciden en la voluntad mutua de buscar una alternativa frente a la compleja opción de solicitar y concretar un cese colectivo. Las implicancias sociales de un cese de esta naturaleza constituyen también otro factor de análisis en razón de que muchas veces superan el plano de afectación individual de los derechos de un 43

DERECHO LABORAL

trabajador y evidencian, con frecuencia, un resultado- propiamente el cese- que no acepta el grupo de trabajadores a ser cesados. A partir de esta premisa, el conflicto social que potencialmente puede enfrentar el empleador, resulta mucho más extenso en la medida que la discrepancia contra este tipo de medidas pueda incluir protestas sociales que trasciendan el plano de acción de la empresa.

Doctrinalmente, el caso fortuito presenta una diferencia muy sutil con relación a la fuerza mayor, en tanto que la primera es atribuible a causas de la naturaleza y la segunda, implica la influencia de un acto del hombre. Planiol se fija en los efectos: si recaen sobre la prestación o la cosa (el rayo que produce un incendio en el centro de trabajo) se trata de caso fortuito; si atañen a la persona (una enfermedad o una detención legal o ilegal), se está ante un caso de fuerza mayor. Entendemos así que el caso fortuito se produce con independencia de la voluntad del hombre e influye sobre la prestación y la cosa; en cambio, la fuerza mayor consiste en la violencia ejercida sobre la persona, ya provenga de un suceso inevitable, o de la acción legal o ilegal de una persona distinta del obligado. De interés resulta pues clasificar en la categoría de caso fortuito lo imprescindible y conceptuar como fuerza mayor lo inevitable.

2.6.2. MOTIVOS ECONÓMICOS, TECNOLÓGICOS, ESTRUCTURALES O ANÁLOGOS a) Causas económicas Por excelencia, esta es la causal de mayor aplicación práctica cuando el empleador decide aplicar un proceso de reducción de personal ante la AAT. Porcentualmente es la causal más frecuente en este tipo de procesos, dado el propio contexto de ser una causal mucho más acreditable que otras, poniendo ello en perspectiva que otras causales bien puedan no incidir necesariamente en una necesidad impostergable de extinción del 44

DERECHO LABORAL

vínculo de trabajo como sucede en el caso de la causal económica. Pasco, nos ilustra técnicamente al referir como causa económica “la situación de falencia o desequilibrio económico o financiero o de grave desmedro que coloca a la empresa en la imposibilidad absoluta de seguir operando en las condiciones que lo venía haciendo.” La causa económica puede sustentarse en diversas formas: una fuerte reducción de ventas, dificultades de aprovisionamiento en materia prima, cierre de una unidad de negocio por causa legal, etc. Le resulta exigible al empleador acreditar la causal en la forma debida, esto es, sustentar ante la AAT la dificultad económica que la empresa atraviesa y que se vea reflejada la imposibilidad

de

seguir

atendiendo

el

pago

de

las

remuneraciones de modo regular.

b) Causas tecnológicas La tecnología ha ido de la mano del potencial del empleador para afianzar la calidad de la prestación de trabajo más del mismo modo, ha socavado en cierta forma, las bases mismas de ciertas modalidades de prestaciones de trabajo. Hoy resulta ajeno orientar criterios técnicos de cuán numerosa es la prestación de la mano de obra en el núcleo de trabajadores de un área de la empresa sino en cuán fortalecida se encuentra tecnológicamente una planta de producción. De allí, es natural la premisa de que las relaciones de trabajo en áreas como las vinculadas a operaciones en donde ha comenzado a incidir la informática, hayan sufrido transformaciones radicales. No debe resultarnos ajeno el panorama de que un departamento de Contabilidad con 20 personas que desarrollaban mensualmente hace 20 años las operaciones contables de la empresa, hoy se pueda manejar con no más de 3 ó 4 personas, las cuales con un

45

DERECHO LABORAL

soporte informático mínimo pueden atender las necesidades y requerimientos del empleador.

La causal tecnológica se vincula directamente a la obsolescencia de las herramientas de trabajo, de métodos técnicos, maquinaria y procedimientos operativos, circunstancias que justifican una racionalización de personal en vista propiamente de que las operaciones del empleador se hacen inclusive más eficientes con un menor número de recursos humanos.

Goerlich, aporta más a la explicación de esta causal al indicar que “el componente típico de estas causas se encuentra en la renovación de equipos de la empresa.” La modernización e innovación tecnológica genera, consiguientemente, un menor requerimiento de mano de obra y de este supuesto parte la aptitud del empleador para solicitar la extinción de las plazas de trabajo.

c) Causas estructurales o análogas Las causales aquí descritas adolecen de un alto nivel de normatividad técnica en la medida que podemos partir de la presunción de que aquellas causas que no se subsuman en las categorías de motivos económicos o tecnológicos, podrían insertarse en este rango. Según Blancas,

15las

causas estructurales o análogas cumplen

la función de “ampliar y flexibilizar los supuestos materiales de aquellas a todos los procesos o medidas adoptadas por la empresa para racionalizar su personal, sin el requisito concurrente de la renovación de sus equipos y maquinaria, a fin de introducir nuevos sistemas de producción o de trabajo, reorganizar su estructura interna y en general, adecuar su 15

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho Laboral Peruano”. ARA EDITORES Enero 2002.

46

DERECHO LABORAL

tamaño, funciones y formas de operación a las necesidades del mercado.” Resulta importante tener en cuenta que los supuestos de fondo aplicables a las causas económicas, tecnológicas y estructurales o

análogas,

implican

que

el

empleador

se

encuentre

imposibilitado de continuar las relaciones de trabajo y no pueda cumplir las prestaciones que le exige el contrato de trabajo, como lo es el abono de las remuneraciones, lo que trasciende al ámbito de excesiva onerosidad en la prestación a su cargo. Bajo dicha premisa en análisis, el impedimento de asumir la prestación debe ser definitivo o permanente pues una dificultad transitoria sólo supondría la suspensión del contrato de trabajo, teniéndose a este efecto presente los supuestos de fondo contemplados en los artículos 11 y 12 de la LPCL.

Finalmente, la causa determinante para la aplicación de la causal debe resultar ajena a la conducta del empleador. Sagardoy, 16 considera que “la causa ha de ser independiente de la voluntad resolutoria del empresario y de las conductas de éste que de forma mediata, hubieran podido influir en el resultado típico del supuesto: la prestación imposible.”

2.6.3. Disolución y liquidación de la empresa Resulta importante distinguir en esta causal las características de extinción de la personalidad jurídica del empleador. Remitiéndonos a los conceptos de Derecho Comercial, el acuerdo societario de disolución y liquidación implica el cese de la actividad comercial de la empresa a excepción de aquellas facetas que resulten necesarias para conducir el proceso de liquidación propiamentedicho, el cual se inicia a mérito de un acuerdo de disolución, previéndose a este efecto cualquiera de las opciones que contempla el art. 407 de la SAGARDOY, Juan Antonio,” La terminación del contrato de trabajo“. Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1980.

16

47

DERECHO LABORAL

Ley General de Sociedades. Solamente una vez concluya el proceso de liquidación, queda habilitado el empleador para solicitar se registre el acuerdo de extinción, el cual lleva en definitiva a la desaparición de la empresa.

En términos laborales, la causal de disolución y liquidación de la empresa supone trasladar al ámbito colectivo el despido arbitrario que aplica el empleador en el ámbito individual. En efecto, el motivo de terminación de la relación de trabajo por disolución y liquidación no requiere sino la formalidad del acuerdo societario de adopción de esta causal, no resultando exigible en modo alguno al empleador fundamentar su decisión de extinguir la personería jurídica de su empresa. Bajo este supuesto, esta causal nos remite a la discrecionalidad del empleador para fundamentar o no el cierre de la empresa. Si partimos del supuesto de que la ley concede amplia facultad al empleador para decidir la forma y modo de disolver y liquidar la empresa, resulta claro que el mismo podrá invocar de forma indirecta una causal económica como también fundamentar que en modo legítimo y bajo el fundamento de las causales estatutarias, decide libremente la extinción de la relación laboral dado que desaparece su calidad de empleador propiamente dicho, deviniendo en inejecutable la continuación de la prestación de trabajo.

A decir de Blancas, la extinción de los contratos de trabajo por esta causal está exonerada del procedimiento de control ex ante que corresponde a la AAT en los otros supuestos de terminación colectiva. La justificación de omisión de control resulta comprensible en la medida que no hay exigencia de comprobación de causal en vía procedimental. Bastará que esta causal sea alegada y sustentada para que la extinción colectiva de contratos se produzca. En vía de resumen, se privilegia la libertad de empresa, regulada por

48

DERECHO LABORAL

el artículo 59 de la Constitución de 1993, antes que el derecho al trabajo, amparado por el artículo 22. Por la disolución y liquidación de la empresa o la quiebra, se concede a los trabajadores la primera opción para adquirir los activos o instalaciones de la empresa con el propósito de que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo. La quiebra, como otra causal en este rango, supone el cierre definitivo de las actividades del empleador y la concurrencia de los derechos del trabajador a fin de ser cancelados sus créditos sociales. Es importante diferenciar la extinción de la persona jurídica, como paso final en un proceso de disolución y liquidación, de la quiebra propiamente dicha, caso en el cual confluye un elemento económico preponderante.

La jurisprudencia nos ilustra,

17señalando

que “ el cese de los

trabajadores por disolución y liquidación, se producirá otorgando el plazo de 5 días hábiles; pudiendo el empleador sustituir el plazo de preaviso

de

cese

por

el

de

pago

de

la

remuneración

correspondiente, concluyendo que en el supuesto de cese por disolución y liquidación de la empresa, el empleador debe comunicar este hecho al trabajador, indicando la fecha de término de la relación laboral, ya sea otorgándole el preaviso de 5 días hábiles o sustituyendo el mismo por el pago de la remuneración respectiva.” Conforme al art. 88 inc. 7 de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal LGSC, cuando el patrimonio de la empresa que se encuentre en disolución y liquidación, se extinga quedando acreedores pendientes de ser pagados, el liquidador deberá solicitar, en un plazo no mayor de 30 días, la declaración judicial de quiebra de la empresa. A mérito de ello, el Juez declara la quiebra del insolvente, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas.

17

Exp. 2476-99-IND(S).

49

DERECHO LABORAL

2.6.4. La reestructuración patrimonial La imposibilidad del empleador de atender las obligaciones patrimoniales que derivan de su actividad empresarial, pueden generar se encuentre incurso el mismo dentro de los alcances de la LGSC, a mérito de la cual puede ser declarado insolvente. En caso que la Junta de Acreedores de la empresa declarada insolvente, decida que ésta continúe sus actividades, ella debe entrar en un proceso de reestructuración propiamente dicho, por un plazo que puede ser prorrogado, sucesivamente, si la Junta lo estima necesario. Sin embargo, el efecto o incidencia de esta situación no conlleva una autorización directa de despido. Resulta exigible que el Administrador designado por la Junta de Acreedores haya sido debidamente facultado por ésta para el propósito de cesar al personal afectado o bien que el Plan de Reestructuración defina la política laboral a adoptarse, conforme al artículo 66.2 inc. e de la norma acotada.

Sin embargo, adoptado el acuerdo de disolución y liquidación de la empresa, el cese se producirá en el plazo de 10 días naturales computados a partir de la notificación notarial a que hace referencia la Quinta Disposición Complementaria de la LGSC.

En la jurisprudencia encontramos que el sólo hecho de la declaración de insolvencia de una empresa no es motivo suficiente para que el administrador de la empresa falente tenga las facultades suficientes

como

para

poder

cesar

colectivamente

a

los

trabajadores, en tanto y en cuanto no cuente previamente con la ratificación de la Junta de Acreedores o haya sido nombrado por ésta de acuerdo a la Ley Concursal, criterio establecido a través de diversas ejecutorias emitidas por esta Suprema Sala.

De modo complementario, en el caso concreto del cese colectivo, no existe la declaración de insolvencia como causa objetiva, sino 50

DERECHO LABORAL

resumiendo: la disolución, liquidación, quiebra, reestructuración patrimonial; y, como formalidad a observarse la prevista en el Decreto Legislativo No. 845.

2.7.

ASPECTOS PROCEDIMENTALES No

basta

la

configuración de

las causales

enunciadas. Nuestro

ordenamiento exige autorización del ente administrativo estatal a efectos de formalizar el cese de trabajadores. La voluntad extintiva del empleador se ve sometida, de este modo, a un control ex ante de la autoridad, tal como sucede en la legislación mexicana, la cual somete la aprobación del despido colectivo a la autorización previa de una Junta de Conciliación y Arbitraje.

En vía de precisión, el requisito de autorización previa de la AAT sólo resulta exigible cuando el empleador invoca los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos y siempre que resulte afectado no menos del 10% del personal de la empresa. Este porcentaje nos remite al concepto de que una cantidad de trabajadores inferior a este parámetro, debe derivarse a despidos arbitrarios individuales, casos en los cuales opera una exigencia económica resarcitoria de cargo del empleador.

De lo expuesto hay que distinguir dos aspectos con suma claridad: uno primero

referido

a

que

los

ceses

por

disolución,

liquidación

y

reestructuración patrimonial, contenidos en los incisos c) y d) del art. 46 de la LPCL respectivamente, no siguen un trámite administrativo de aprobación, así como que las causales de caso fortuito y fuerza mayor, contenidas en el inciso a), sí siguen un procedimiento de aprobación administrativa, reemplazándose el dictamen teórico y la conciliación, características del proceso de cese por la causal “b”( motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos), por una inspección administrativa del Ministerio del Sector al cual corresponde la empresa.

51

DERECHO LABORAL

2.8.

PROCEDIMIENTO EXIGIBLE PARA LAS CAUSAS ECONÓMICAS, TECNOLÓGICAS, ESTRUCTURALES Y ANÁLOGAS 2.8.1. Fase informativa Resulta exigible para el empleador, a efectos de iniciar este procedimiento, proporcionar al Sindicato o a falta de éste a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aquél, la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de trabajadores afectados. La LPCL es más escueta dado que sólo requiere la indicada nómina, a diferencia de la Ley 24514 que exigía precisar la nacionalidad, antigüedad y cargas de familia de los trabajadores, en el supuesto entendido de que el anterior legislador consideraba preferir en la conservación del puesto de empleo, en caso de reducción, al trabajador nacional frente al extranjero, así como al de mayor antigüedad frente a los menos antiguos y en cierta forma, a los de mayor carga familiar antes que a los que no tenían estos deberes. Esta precisión que introduce al LPCL nos lleva a un criterio muy claro de flexibilización laboral respecto a que las características personales del trabajador no representan un factor de incidencia en la toma de decisiones del empleador respecto al hecho mismo de extinguir la relación laboral bajo estas causales. Es obligación complementaria del empleador dar cuenta del trámite referido en el parágrafo anterior para la apertura del respectivo expediente.

2.8.2. Fase negociadora El art. 48 inc. b de la LPCL prescribe que el empleador entable negociaciones con el Sindicato o los trabajadores, a efectos de acordar las condiciones, terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal. Esta fase no hace sino privilegiar la opción del acuerdo de partes a fin de determinar una opción alternativa a la reducción de personal. Se prevén como medios opcionales la suspensión 52

DERECHO LABORAL

temporal de labores en forma total o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la modificación de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas y vigentes y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades

económicas

de

la

empresa,

adquiriendo

fuerza

vinculante el acuerdo que se adopte. La posición de entorno de esta etapa es clara: se faculta a las partes a buscar una alternativa frente a la extinción de puestos de trabajo y ello acarrea sacrificar conquistas y beneficios ya logrados, los cuales se reducirían antes que optar por la conclusión definitiva de la relación laboral.

2.8.3. Fase probatoria La carga de la prueba respecto a la causal que invoca el empleador para aplicar el cese, es de responsabilidad de quien la alega, en este caso, del empleador. En vía de efecto práctico y en forma simultánea o

sucesiva

al procedimiento de negociación, el empleador

presentará a la AAT una Declaración Jurada de que se encuentra inmerso en la causa objetiva invocada, a la que acompañará una pericia que acredite su procedencia. Dicha pericia deberá ser realizada por una empresa auditora, autorizada por la Contraloría General de la República. Los trabajadores, a su vez,

podrán

presentar una pericia alegando lo concerniente a su derecho. Esta etapa se caracteriza muy peculiarmente porque permite una opción

extraordinaria

de

cese

automático

en

beneficio

del

empleador, esto es, éste puede solicitar la suspensión perfecta de labores durante el período que dure el procedimiento, solicitud que se considera aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo. El contexto negocial de esta opción conocida comúnmente como cese automático implica que la negociación pueda iniciarse encontrándose suspendida la relación de trabajo. De este modo, la posición de negociación para el empleador es más sólida en la medida que discute intereses con 53

trabajadores

DERECHO LABORAL

suspendidos, los cuales a su vez ya no generan egreso, dado que la suspensión

temporal

perfecta

exonera

del

pago

de

las

remuneraciones. La posición legislativa actual tiende a desregular este cese automático reservando la decisión de cese a la resolución final de la AAT. En todo caso lo que sí resultaría viable es que el procedimiento se flexibilice en su extensión, reduciendo plazos.

2.8.4. Fase conciliadora De no haber efectos en la fase de negociación inter partes, la AAT convoca a reuniones de conciliación a los representantes de los trabajadores y del empleador, las que deberán llevarse a cabo dentro de los 3 días hábiles siguientes. El art. 59 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT prevé que las partes puedan autorizar al conciliador a que actúe como mediador sin que el plazo se extienda. Un vacío normativo se expresa en el hecho de que la LPCL no señale una extensión para esta etapa más asumimos el criterio práctico de que concluye cuando las partes dan por agotada esta fase en vista de no arribar a acuerdo alguno.

2.8.5. Fase resolutoria Concluida la conciliación, la AAT dispone del plazo de 5 días para emitir resolución, al término de los cuales se entiende aprobada la solicitud si no existiera resolución. La gravitancia del silencio administrativo positivo aquí es determinante en tanto se habilita favorablemente la petición de una parte en desmedro de la otra. Del mismo modo, la fijación de este término perentorio de 5 días resulta un modo de exigencia contra la inacción por omisión de la Administración, la cual resuelve un conflicto entre dos administrados, desnaturalizando

la

esencia

de

la

aplicación

del

silencio

administrativo positivo, el cual por naturaleza resuelve un diferendo entre la Administración y un administrado. 54

DERECHO LABORAL

Finalmente, contra la resolución expresa o ficta procede la interposición de recurso de apelación; podríamos prever que los trabajadores cuyo cese confirme la segunda instancia administrativa, estén en condiciones de interponer una acción contenciosoadministrativa conforme a los alcances del art 148 de la Constitución, con lo cual el cese o reducción sigue resultando aplicable y ejecutable en la medida que el Poder Judicial no suspenda o contradiga la decisión que ha causado estado en materia administrativa, dando por agotada dicha vía.

2.9.

DERECHO PREFERENCIAL DE READMISIÓN El cese de personal obedece a una causal específica que genera la extinción de los puestos de trabajo. Esta circunstancia se desnaturaliza si el empleador recontrata trabajadores en las plazas que han sido objeto de supresión. La LPCL en su artículo 52 prescribe el término hasta de 1 año de impedimento al empleador para contratar en un puesto objeto de cese o supresión, a otro trabajador, configurando su inobservancia un derecho de readmisión del trabajador. La figura de la prohibición se extiende a todo tipo de contratación directa o a través de terceros para ocupar cargos iguales o similares. Podemos convenir en que una plaza igual resulte técnicamente causal eficiente de readmisión. Sin embargo, la atingencia de haber contratado a otro trabajador en un puesto similar, puede conllevar a una riesgosa discrecionalidad si la Autoridad califica este hecho como causal de readmisión, lo que puede perturbar un justificado ánimo de contratación del empleador bajo causales en otros contextos. El derecho de readmisión sólo resulta procedente para los trabajadores cesados por caso fortuito o fuerza mayor y motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. En el plano normativo internacional, la Recomendación 166 de la OIT considera en su acápite 24.1 la “prioridad de readmisión” como un beneficio a favor de los servidores cesados por motivos específicos.

55

DERECHO LABORAL

Mientras se encuentre vigente el impedimento de contratación del año calendario, el empleador está obligado a notificar con 15 días de anticipación en el domicilio del trabajador, la opción de readmisión. El trabajador goza de un plazo de 5 días para expresar su aceptación y en caso de omisión o silencio de éste, el empleador queda liberado de toda obligación respecto de dicho trabajador. La contravención de contratación por parte del empleador respecto al trabajador con derecho a readmisión, genera una tutela sólo resarcitoria conforme a la escala de la indemnización por despido arbitrario, advirtiéndose de ello que la extinción de la plaza resulta definitiva.

2.10. BENEFICIOS POR JUBILACIÓN ANTICIPADA Mediando un despido colectivo, el art. 23 del D.L. 19990, Ley del Sistema Nacional de Pensiones, concede el derecho a una jubilación anticipada. El art. 44 señala que “tienen derecho a pensión de jubilación en los casos de reducción o despedida total del personal... los trabajadores afectados, que tengan cuando menos 55 ó 56 años de edad, y 15 ó 13 años de aportación, según sean hombres o mujeres respectivamente”. Agrega en tal caso, “la pensión se reducirá en 4% por cada año de adelanto respecto de 60 ó 55 años de edad, según se trate de hombres o mujeres respectivamente”.

CAPÍTULO III LAS REMUNERACIONES Y LOS BENEFICIOS SOCIALES 3.1.

LAS REMUNERACIONES Sobre el particular, la Constitución precisa (artículo 24): “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad

sobre

cualquiera

otra

obligación

del

empleador.

Las

remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de trabajadores y de los empleadores”.

56

DERECHO LABORAL

En primer lugar las normas aluden a la remuneración. En el ámbito legal, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por Decreto Supremo No. 003-97-TR, indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestación personal del trabajador. Consideramos que la remuneración es todo lo que percibe el trabajador como contraprestación por los servicios prestados, sea en dinero o en especie. Además, la remuneración comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o un beneficio patrimonial

18

para el trabajador ya

sea en dinero, bienes o servicios sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega ni tampoco, ciertamente, la denominación que se les dé a los conceptos entregados.19 Desde otra perspectiva, Mario de la Cueva20 establece que el salario o remuneración “es la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa.

3.2.

CLASIFICACIÓN DE LOS SALARIOS Los criterios principales, de mayor relevancia jurídica y económica, que se emplean para clasificar las remuneraciones son los siguientes.

3.2.1. Por su Naturaleza a) Dineraria Es la forma más común de otorgar la remuneración, se da cuando está compuesta en monedas de curso legal. Aunque admitimos la legalidad y la legitimidad de la remuneración en

LÓPEZ BASANTIA; Justo. “El Salario”. En: AA.VV. (Coordinadores: DE BUEN, Néstor & MORGADO, Emilio). Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social. AIADTSSUNAM. México, 1997, p. 447. 19 En el mismo sentido, puede verse MORALES, Pedro. “Remuneraciones”. En: Revista Actualidad Laboral. Lima, junio de 1999, p. 9. 20 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho mexicano del trabajo, México, 3era ed., Ed. Porrua, 1975, T. I, p. 297. 18

57

DERECHO LABORAL

especie, consideramos que para que se configure la relación laboral es necesario que la mayor parte del haber se haga efectivo en dinero. Salvo en casos excepcionales como el de los trabajadores de hogar.

b) En especie Es aquella parte del haber, que se puede entregar en forma complementaria a la remuneración dineraria y se encuentra constituida por bienes y servicios. Esta modalidad de pago ha dado

lugar

a

muchos

abusos

patronales,

por

lo

que

consideramos que su uso debe estar limitado por la ley. De tal forma que:  La remuneración mínima deberá abonarse íntegramente en efectivo.  La remuneración en especie guardará una proporción limitada con respecto a la remuneración total.  La remuneración en especie estará compuesta por bienes y servicios adecuados al uso del trabajador.

3.2.2. Por su forma de Valuación a) Por Unidad de Tiempo Se da cuando el monto de la remuneración se calcula en proporción al tiempo durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin tomar en cuenta el trabajo efectivamente realizado. Esta es la forma más común de calcular las remuneraciones. Se adopta plenamente en las grandes industrias donde se utiliza el método de trabajo en serie o en cadena, ya que mediante esta forma de labor interrelacionada se garantiza que cada trabajador cumpla permanentemente con su tarea ya que si un trabajador incumpliese aún que sea en forma parcial, inmediatamente se detectaría un cuello de botella al interior del sistema productivo. 58

DERECHO LABORAL

b) Por Unidad de Obra Conocida también como remuneración a destajo, se da cuando el monto de esta se calcula en proporción a la labor efectivamente realizada, sin tomar en cuenta el tiempo empleado. Cuando se emplea esta modalidad de pago, se asigna una tarifa o precio que será abonada al trabajador por la hechura de una pieza determinada o parte de ella. Con esta forma de pago se pretende estimular una mayor labor efectiva por parte del obrero, ya que verá incrementado sus ingresos. La remuneración a destajo no transforma el contrato de trabajo en uno de obra ya que la esencia de la relación laboral se mantiene, la subordinación subsiste aunque se atenúe, ya que el ejercicio de la facultad directriz del empleador se hace menos necesario por lo que resulta propicio para calcular las remuneraciones de los trabajadores a domicilio.

c) Por Tarea En este caso el trabajador tiene asignado una remuneración fijaque se abonará cuando cumpla con una determinada cantidad de trabajo. En el caso de la remuneración por tarea el estímulo está dado por el acortamiento de la jornada de trabajo que le dará al trabajador una mayor cantidad de tiempo libre. En este caso se pagará la remuneración fijada una vez completada determinada obra. Esta modalidad de cálculo de la remuneración no la tratamos en forma independiente, por considerarla plenamente asimilada al pago por tarea.

d) Por Comisiones Esta forma de calcular el pago se aplica generalmente en el caso de los empleados vendedores. La remuneración es proporcional a la cantidad y dimensión de las ventas que logre concertar el trabajador entre su empleador y terceros. 59

DERECHO LABORAL

La comisión que es el nombre específico dado a la remuneración valuada de esta forma, puede fijarse de dos maneras: la primera de ellas estableciéndola igual a un porcentaje sobre el precio final de la venta, y la segunda asignando una cantidad fija de dinero por cada unidad vendida. En el primer caso se le llamará comisión porcentual y en el segundo caso comisión no porcentual.

e) A la parte Consiste en la entrega de una parte de la producción obtenida gracias a la intervención del trabajador, el cual es remunerado de esta forma. De ahí el nombre de remuneración a la parte. Es una modalidad de pago muy especial, cuando se emplea se trata generalmente de trabajadores vinculados a la producción agraria o pesquera.

3.2.3. Según la fuente que determina su cuantía a) Legal Es aquella remuneración cuya cuantía es igual al mínimo permitido por Ley. Es importante recordar que existe una remuneración

mínima

que

es

general

para

todos

los

trabajadores, pero en algunos casos este mínimo se da por especialidades. En ambos casos se trata de remuneración legal ya que ambos son establecidos por la ley.

b) Contractual Es aquella remuneración que se establece por acuerdo entre las partes de la relación laboral. Este acuerdo se establece en un contrato individual de trabajo, cuando se trata de un solo trabajador, o por medio de un convenio colectivo cuando se trata de una pluralidad de trabajadores con uno o varios empleadores.

c) Arbitral 60

DERECHO LABORAL

Es aquella que se da cuando las partes no logran ponerse de acuerdo en la cuantía de la remuneración y ambas conviene en designar un arbitrio que fijará en definitiva el cuantum remunerativo, cantidad esta que las partes se comprometen a aceptar. En determinados casos este arbitraje es impuesto por la ley, en el Perú cuando en los procesos de negociación colectiva las partes no logran ponerse de acuerdo en los aumentos a concertar en cuyo caso se verán obligados a recurrir a la autoridad administrativa, la que decidirá sobre la materia cumpliendo de este modo una función arbitral.

d) Costumbre Es aquella remuneración cuya cuantía se establece conforme a los usos del lugar, teniendo en cuenta la especialidad del trabajador. Verbigracia aquel que prevea la cuantía de la remuneración que recibe un comisionista mercantil en un determinado sector económico o zona geográfica.

3.2.4.

Según el criterio que se tome en cuenta para establecer su valor a) Nominal Hablamos de remuneración nominal cuando nos referimos únicamente a la cantidad de moneda de curso legal que la compone, sin tomar en cuenta el valor real de esta moneda como medio de cambio.

b) Real En cambio hablamos de remuneración real cuando nos referimos al poder adquisitivo que esta genera.

61

DERECHO LABORAL

3.2.5. Por la constancia de su cuantía a) Fija Es aquella remuneración cuya tarifa que se paga por cantidad de trabajo, no varía. La forma como se medirá esta cantidad de trabajo podrá ser en función al tiempo o al rendimiento. En ambos casos y siempre que la tarifa en que está valorizado el trabajo permanezca invariable, se tratará de una remuneración fija. Esta es la forma más común de pago.

b) Variable Este tipo de remuneración, supone la variabilidad de la tarifa que se paga por cada cantidad de trabajo. Los criterios que determinan la variación del valor de la tarifa, son diversos. Sin embargo generalmente se tratará de una variación proporcional al alza del costo de vida. Esta forma de remuneración es la menos común, su implantación como forma de pago constituye un logro para la clase trabajadora, ya que de esta forma, ella ve protegidos sus ingresos frente al incesante alza del costo de vida.

3.2.6. Según los efectos que genere a) Básica Constituye el núcleo central de la remuneración. Para algunos autores es la remuneración propiamente dicha, nosotros no compartimos

este

criterio

restrictivo.

Es

la

parte

de

la

remuneración, que se da propiamente en contra prestación al trabajo,

y

sirve

de

base

para

el

cálculo

de

algunas

remuneraciones derivadas.

b) Total Es la remuneración propiamente dicha, comprende todos los beneficios materiales que recibe el trabajador. 62

DERECHO LABORAL

3.3.

LA JORNADA DE TRABAJO, HORARIO Y SOBRETIEMPO MARCO NORMATIVO El artículo 25 de la Constitución Política del Perú y el Convenio N° 01 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) señalan que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Según el Art. 1º, de la Ley N° 27671, la jornada diaria de trabajo es de 8 horas diarias y cuarenta y ocho semanales como máximo, para mujeres y varones mayores de 18 años de edad. El empleador puede establecer por Ley, por convenio o decisión unilateral una jornada menor a la establecida por la Ley. Los menores de edad se regulan por sus propias normas Con la promulgación del Decreto Supremo N° 004-2006-TR (06-04-06) se establece la obligatoriedad de contar con un registro de control de asistencia y de salida en donde los trabajadores consignarán en forma personal el tiempo de labores. La finalidad de la norma es el cumplimiento estricto de la jornada ordinaria de trabajo y el pago de las horas extras. La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y cuarentaiocho semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. La jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo, hacemos esta precisión porque usualmente se incurre en el error de considerarla como el tiempo efectivo que presta el trabajador al patrón. La jornada de trabajo de los menores de edad se regula por la ley de la materia. El incumplimiento de la jornada máxima de trabajo será considerada una infracción de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección de Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias.

63

DERECHO LABORAL 3.3.1. Facultades del Empleador – Procedimientos: Artículo 2.- El procedimiento para la modificación de jornadas, horarios y turnos se sujetará a lo siguiente: 1. El empleador está facultado para efectuar las siguientes modificaciones: a) Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal. b) Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otra menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas por semana. c) Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándoselas horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso ésta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. d) Establecer, con la salvedad del Artículo 9 de la presente Ley, turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo. e) Establecer y modificar horarios de trabajo.

2. Consulta

y

negociación

obligatoria

con

los

trabajadores

involucrados en la medida. El empleador, previamente a la adopción de alguna de las medidas señaladas en el numeral 1 del presente artículo, debe comunicar con ocho (8) días de anticipación al sindicato, o a falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados, la medida a adoptarse y los motivos que la sustentan.

64

DERECHO LABORAL

Dentro de este plazo, el sindicato, o a falta de éste los representantes de los trabajadores, o en su defecto, los trabajadores

afectados,

pueden

solicitar al

empleador

la

realización de una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta, debiendo el empleador señalar la fecha y hora de la realización de la misma. A falta de acuerdo, el empleador está facultado a introducir la medida propuesta, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar tal acto ante la Autoridad Administrativa de Trabajo a que se refiere el párrafo siguiente.

3.3.2. Jornadas menores a ocho horas Artículo 3. En centros de trabajo en que rijan jornadas menores a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas a la semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta dichos límites, incrementando la remuneración en función al tiempo adicional. Para tal efecto se observará el criterio de remuneración ordinaria contenido en el Artículo 12 de la presente Ley.

3.4.

REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Sobre este tema, RUBIO CORREA

21

El Convenio de la OIT sobre los

métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 (Nº 26) menciona que las remuneraciones mínimas son las cantidades que el estado fija por norma jurídica como el menor pago posible a un trabajador en el país, o en una determinada parte del país. Esto porque se supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneración que les fijaría sería irrisorio. En el caso de salario mínimo o Remuneración Mínima Vital (RMV) peruano, se debería tender a su reajuste gradual y periódico, según la necesidad de compensar la pérdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. El reajuste de los salarios debería vincularse a los aumentos 21

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999. Tomo II, p. 220.

65

DERECHO LABORAL

de la productividad del trabajo y la inflación, como criterios principales, y el reajuste sería mediante la negociación colectiva.

22

Cuando el trabajador cumpla con la jornada ordinaria máxima legal o contractual, tendrá derecho a percibir la remuneración mínima vital que se establezca conforme a Ley. Si éste labora en jornadas inferiores a cuatro (4) horas diarias, su remuneración no podrá ser menor a la parte proporcional de ésta. Al verificarse el cumplimiento de esta obligación, se deberá considerar el monto de la Remuneración Mínima Vital vigente en la fecha respectiva. Base Legal:

3.4.



Constitución Política del Perú de 1993, Art. 24



Decreto Ley N 14222 de 23.10.1962



Decreto Supremo N 054-90-TR de 17.08.1990



Resolución Ministerial N 091-92-TR de 03.04.1992

HORAS EXTRAS Se entiende por trabajo extraordinario el realizado más allá de la jornada ordinaria, diaria o semanal; o de la jornada de trabajo inferior a la ordinaria, diaria o semanal, establecida en el centro de trabajo. Se considera horas extras las prestadas en forma efectiva en beneficio del empleador. En cuanto a la forma y condiciones en que se realizan las horas extras, se han dispuesto una serie de reglas, contempladas en las normas legales pertinentes.

3.5.

MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO El empleador está facultado a modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas. Si la modificación colectiva del horario es mayor a una hora y la mayoría de los trabajadores no estuvieran de acuerdo, podrán acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo, para que

Organización Internacional del Trabajo. “Perú: Propuesta de Programa Nacional de Trabajo Decente, 2004-2006”. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la OIT para los Países Andinos, Diciembre 2003, p. 91.

22

66

DERECHO LABORAL

se pronuncie, sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que propongan las partes. Si la modificación tiene carácter individual, la impugnación de la medida por el trabajador se efectuará conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3.6.

HORARIO DE TRABAJO Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo, entendiéndose por tal la hora de Ingreso y de salida.

3.7.

DESCANSOS 3.7.1. Descanso Pre yPost-Natal El descanso pre y postnatal en nuestra legislación involucra como elemento principal un descanso a favor de la mujer gestante de hasta 90 días. La base legal vigente de este beneficio es la Ley Nº 26644 (Ley de descanso pre y post- natal) de fecha 27 de Junio de 1996. En esencia el descanso pre y post - natal implica un descanso de 45 días de descanso prenatal y 45 de postnatal de la trabajadora gestante. El descanso se podrá diferir al post-natal por comunicación con antelación de 2 meses a la fecha del probable parto. A su vez, el descanso vacacional, pre y postnatal es acumulable si se comunica con 15 días de antelación al inicio del goce vacacional. El derecho de subsidio por lactancia es de 6 meses. Entre las últimas modificaciones legales de esta institución figuran las sgtes. normas: 

Ley No. 27185 (18.10.99) Señala que el despido nulo existe si se produce dentro del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.



Ley No 27409 (25.01.01) Licencia por adopción. Término: 30 días. Beneficio a concederse si el niño a adoptar es no mayor de 12 años. Plazo de presentación de la petición de licencia por adopción: dentro de los 15 días de entrega física del niño. Si los

67

DERECHO LABORAL

solicitantes son cónyuges, la licencia es otorgada al cónyuge mujer. 

Ley No. 27606 (23.12.01) Incremento del descanso post-natal por parto múltiple a 120 días.



Ley No. 27606 (23.12.01) Extensión del permiso de 1 hora por lactancia de 6 meses a 1 año para el sector privado. Se equipara así este beneficio al del sector público.



Ley No. 27606 (23.12.01) Adelanto y retraso del alumbramiento. Si hay adelanto del alumbramiento respecto a la fecha de parto, dichos

días de adelanto se acumulan al post-natal. Si el

alumbramiento se produce después de la fecha probable de parto, días de retraso serán considerados de descanso médico.

3.7.2. Descansos Remunerados El Decreto Legislativo 713 establece los principales lineamientos en materia de descansos remunerados. En calidad de concepto de descanso semanal, el trabajador tiene derecho, como mínimo, a veinticuatro horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgará preferentemente en día domingo. La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio, será equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados. Los trabajadores que laboren en su día de descanso sin sustituirlo por otro día en la misma semana, tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del 100%. En el rubro de Descanso en días feriados, los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados establecidos por Ley: 

Año Nuevo (1º de enero)



Jueves Santo y Viernes Santo (movibles)



Día del Trabajo (1º de mayo) 68

DERECHO LABORAL 

San Pedro y San Pablo (29 de junio)



Fiestas Patrias (28 de julio)



Santa Rosa de Lima (30 de Agosto)



Combate de Angamos (8 de Octubre)



Todos los Santos (1º de Noviembre)



Inmaculada Concepción (8 de diciembre)



Navidad del Señor (25 de diciembre)

Los feriados se celebrarán en la fecha respectiva. Los trabajadores tienen derecho a percibir por el día feriado no laborable la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo, el cual se abonará en forma efectivamente proporcional al número de días efectivamente trabajados, salvo el Día del Trabajo, que se percibirá sin condición alguna. El trabajo efectuado en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa del 100%. En materia de vacaciones anuales, el trabajador tiene derecho a treinta días calendarios de descanso vacacional por cada

año

completo de servicios.

3.7.3. Las vacaciones anuales Las vacaciones como derecho regular se encuentran reguladas bajo el concepto de descansos remunerados en el Decreto Legislativo Nº 713. En dicho cuerpo legal se reconoce que el

trabajador tiene

derecho a treinta días calendarios de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho

derecho está condicionado,

además, al cumplimiento del récord que se señala a continuación: a. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período.

69

DERECHO LABORAL

b. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haber realizada labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período. c. En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no compatibles para el récord conforme al artículo 13º de esta Ley.

Para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de trabajo los siguientes: a. La jornada ordinaria mínima de cuatro horas. b. La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado. c. Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día. d. Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año. e. El descanso previo y posterior al parto. f. El permiso sindical. g. Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador. h. El período vacacional correspondiente al año; e, i.

Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

Este mismo cuerpo legal precisa que el descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente. Esta norma no será aplicable si la incapacidad sobreviene durante el período de vacaciones.

70

DERECHO LABORAL

En lo referido a la oportunidad del descanso vacacional, prescribe el dispositivo que éste será fijado de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo, decidirá el empleador en uso de su facultad directriz. La remuneración vacacional, por otro lado, es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma. Del mismo modo, la remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del inicio del descanso. El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar el goce vacacional en períodos que no podrán ser inferiores a siete días naturales. El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales. Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, podrán convenir por escrito la acumulación de períodos vacacionales por dos o más años. A su vez, el descanso vacacional puede reducirse de treinta a quince días,

con

la

respectiva

compensación

de

quince

días

de

remuneración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito. El empleador está obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas, la fecha del descanso vacacional, y el pago de la remuneración correspondiente. En los casos de trabajo discontinuo de temporada cuya duración fuere inferior a un año y no menor a un mes, el trabajador percibirá un dozavo de la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda fracción se considerará por treintavos; en tal 71

DERECHO LABORAL

caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duración del goce vacacional.

Los trabajadores que cesen después de cumplido el año de servicios y el correspondiente récord, sin haber disfrutado del descanso, tendrán derecho al abono del íntegro de la remuneración vacacional. El récord trunco será compensado a razón de tanto dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado el trabajador, respectivamente.

Finalmente, los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente: a. Una remuneración por el trabajo realizado. b. Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado. c. Una indemnización equivalente a una remuneración haber disfrutado del descanso. Esta

por no

indemnización no está

sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

3.8.

SOBRETIEMPO 3.8.1. Características: Artículo 9. El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación. Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor Resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva.

72

DERECHO LABORAL

La imposición del trabajo en sobretiempo será considerada infracción administrativa de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias. Igualmente, el empleador infractor deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando éste demuestre que le fue impuesta. La autoridad administrativa de trabajo dispondrá la realización de inspecciones en forma permanente con el objeto de velar por el estricto cumplimiento del pago de las horas extras laboradas. No obstante, en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado.

3.9.

VACACIONES ANUALES La remuneración vacacional del trabajador, tanto obrero como empleado, debe ser igual a la que recibiera el trabajador en caso que siguiera laborado en forma normal. Esta debe incluir el promedio de sobretiempo del último año, cuando estos han sido laborados en forma permanente, debe incluir también la parte proporcional del subsidio por alimentación salvo que el trabajador continúe durante las vacaciones haciendo uso del servicio de la empresa. También forman parte de la remuneración vacacional, toda forma de remuneración especial, como las bonificaciones familiares, por tiempo especial, como las bonificaciones familiares, por tiempo de servicio, etc. Debe incluirse también dentro de la remuneración vacacional incluso aquellos beneficios que se otorgan en forma intermitente o cíclica durante el año, como es el caso de asignaciones o beneficios que se perciben en determinada época del año. La remuneración vacacional tiene como particularidad, que se abona antes que se inicie el periodo de descanso.

73

DERECHO LABORAL

En dicho cuerpo legal se reconoce que el trabajador tiene derecho a treinta días calendarios de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho derecho está condicionado, además, al cumplimiento del récord que se señala a continuación:

a. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período. b. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haber realizada labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período. c. En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no compatibles para el récord conforme al artículo 13º de esta Ley. Para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de trabajo los siguientes:

a) La jornada ordinaria mínima de cuatro horas. b) La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado. c) Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día. d) Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año. e) El descanso previo y posterior al parto. f) El permiso sindical. g) Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador. h) El período vacacional correspondiente al año; e, 74

DERECHO LABORAL

i) Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

Este mismo cuerpo legal precisa que el descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente. Esta norma no será aplicable si la incapacidad sobreviene durante el período de vacaciones. El régimen laboral de la actividad privada reconoce el derecho de los trabajadores a disfrutar de treinta días calendario de descanso vacacional remunerados por año completo de servicios, después de haber alcanzado el respectivo récord vacacional. El derecho al descanso vacacional debe ejercerse dentro del año siguiente a aquél en el que se adquiere el derecho. Sin embargo frecuentemente esto no sucede así, por diversas razones, entre ellas por ejemplo, es frecuente que las necesidades de servicio de una empresa impidan a un trabajador disfrutar íntegramente de su descanso anual adquirido. En estos casos nuestra legislación vigente permite acumular y vender descansos vacacionales.

Finalmente diremos con Dickmann: “El trabajo ininterrumpido ya sea físico o mentalfatiga, extenúa y agota el organismo. La persona que lo realiza se convierte en autómata y, con frecuencia en bestia de carga. El agotamiento de un organismo que ejecuta un trabajo no interrumpido se traduce en una productividad menor e inferior, es menos eficiente”.23

Los trabajadores que cesen después de cumplido el año de servicios y el correspondiente récord, sin haber disfrutado del descanso, tendrán derecho al abono del íntegro de la remuneración vacacional. El récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado el trabajador, 23

Dickmann. Fundamentación de un proyecto de ley acordando vacaciones a los empleados y obrero del comercio, Diario de sesiones dela cámara de diputados, t. II, pág. 304, año 1927.

75

DERECHO LABORAL

respectivamente. Finalmente, los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente: a) Una remuneración por el trabajo realizado; b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) Una indemnización equivalente a una remuneración

por no haber

disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

3.10. NECESIDADES BÁSICAS DE LAS PERSONAS No compete al campo del derecho, sino más bien al de la economía, el estudio de las necesidades básicas de los individuos. Sin embargo, por razones metodológicas, debido a que estas necesidades básicas se encuentran estrechamente relacionadas a las remuneraciones que es la materia de nuestro estudio, realizaremos una sucinta presentación de los más importantes de estas necesidades básicas.

a. Alimentos Es la necesidad básica por excelencia, si un individuo dejase de alimentarse su deceso sería casi de inmediato. Pero existe un estado intermedio de subalimentación que se produce cuando un sujeto se alimenta en forma deficiente, debido a que no consume la cantidad necesaria de calorías, proteínas y vitaminas. La subalimentación origina en los individuos que la padecen, problemas de salud física y mental, e impide que puedan desenvolverse su vida en forma satisfactoria; por el contrario tendrán problemas en el aprendizaje, en el trabajo, en las relaciones sociales, etc.

Para que los individuos puedan alimentarse en forma satisfactoria, son necesarios dos requisitos: el primero de ellos es que cuente con los 76

DERECHO LABORAL

recursos necesarios para adquirir y preparar los alimentos, y el segundo es que posean cultura dietética de tal modo que adicionalmente a los recursos que tengan, cuenten con el suficiente discernimiento para adquirir los productos alimenticios que contengan los elementos nutritivos necesarios para el mantenimiento y desarrollo de su organismo.

b. Indumentaria La indumentaria o vestido proporciona a los individuos la protección necesaria para que el organismo se enfrente al medio ambiente. Esta indumentaria variará en función al clima, costumbres, edad, actividad ocupacional, actividad ocupacional, status socioeconómico, etc.

c. Vivienda La satisfacción óptima de la necesidad de vivienda, implica proporcionar a

los

individuos

características

un

como

espacio son:

físico

que

independencia

reúna del

determinadas

medio

ambiente,

seguridad, tranquilidad, intimidad y acceso a los servicios comunales. En un sentido restringido el término vivienda hace referencia exclusivamente a la edificación; en un segundo sentido, más amplio, se comprende adicionalmente a lo señalado, el equipamiento adecuado a la edificación como es el mobiliario, y los artefactos domésticos, elementos estos que permiten hacer posible las actividades hogareñas como son: La preparación de alimentos, la higiene personal, el descanso, las relaciones entre los miembros de la familia, las relaciones conyugales, las relaciones sociales, etc.

d. Educación Es un medio para la humanización y superación de los individuos. Dentro de determinadas etapas de la vida, esta debe constituir su ocupación primordial. La educación tiene varios niveles, un primer nivel elemental debe constituir no sólo un derecho, sino un deber que deben cumplir los individuos con la sociedad. A su vez, esta debe garantizar a 77

DERECHO LABORAL

todos sus miembros, el derecho a acceder a los más altos niveles de educación.

e. Salud De la satisfacción adecuada de las demás necesidades básicas, dependerá en gran medida que los individuos conserven una buena salud. Sin embargo, hay determinadas contingencias inevitables que hacen indispensables el empleo de servicios médicos.

Una política de salud, general para toda la sociedad, debe contemplar tres niveles: El primero de ellos es un nivel preventivo mediante la información y la educación en los buenos hábitos, un segundo nivel se da cuando a los individuos se les presenta contingencias menores de salud que implican la participación directa del profesional médico, y un tercer nivel se da cuando la contingencia es mayor y hace necesario el internamiento del individuo en un centro asistencial.

f. Recreación Son los medios de distracción de los individuos. Generalmente la recreación se puede clasificar en cultural u deportivo, en ambos casos se podrán cumplir roles activos y pasivos. La recreación es la actitud positiva del individuo hacia la vida en el desarrollo de actividades para el tiempo, que le permitan trascender los límites de la conciencia y el logro del equilibrio biológico y social, que dan como resultado una buena salud y una mejor calidad de vida.

g. Transporte Es el medio que se emplea para movilizarse y de este modo cumplir con las actividades propias de la vida en sociedad. El medio que se emplee para movilizarse puede ser particular o colectivo, el primer caso se dará cuando los individuos poseen un medio propio de transporte y el segundo caso se dará cuando usan un medio de transporte en conjunto con otros individuos. 78

DERECHO LABORAL

CAPÍTULO IV COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS 4.1.

LAS COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS Es importante que el empleador pueda determinar en cuáles situaciones puede compensar sumas que los trabajadores adeudan a la empresa, al momento de efectuar el pago de su CTS. Este concepto nos señala ya que existen sumas que se deben excluir y en ese sentido, existe normatividad precisa en el D.S. No. 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (TUO CTS). En esa línea de razonamiento, el artículo 40 del TUO CTS señala que la compensación por el tiempo de servicios devengada al 31 de diciembre de 1990, así como los depósitos de la compensación por tiempo de servicio y sus intereses sólo pueden garantizar sumas adeudadas por los 79

DERECHO LABORAL

trabajadores a sus empleadores por concepto de préstamos, adelantos de remuneraciones, venta o suministro de mercadería producida por su empleador, siempre que no excedan en conjunto del 50% del beneficio, lo cual ya evidencia un límite de descuento.

Igualmente, pueden garantizar los préstamos y sus intereses otorgados al trabajador por las cooperativas de ahorro y crédito a que pertenece siempre que en conjunto no exceda del límite establecido del 50%. En los casos que estas acreencias deban ser garantizadas por los depósitos CTS y sus intereses, el empleador lo comunicará al depositario acompañando copia del documento que acredite la garantía, para efectos del control respectivo. Respecto de los depositarios, se pueden garantizar los préstamos y sus intereses hasta con el 50% de la compensación por tiempo de servicios depositada y sus intereses. Cualquier exceso es de cargo del depositario. La violación de estas normas es especialmente sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros. Tratándose de los préstamos concedidos por los depositarios, su otorgamiento en modo alguno limita el pago de los intereses que genera el depósito de la compensación por tiempo de servicios. De manera complementaria, el artículo 47 del mismo cuerpo legal nos ilustra indicando que las cantidades que adeuden los trabajadores a sus empleadores al cese, por los conceptos mencionados en el artículo 40 de la presente ley, se descontarán en primer lugar de las sumas que se tenga que abonar directamente el empleador por este beneficio; en segundo lugar, de la compensación por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 que pudiera mantener en su poder el empleador y el saldo, si lo hubiere, le será abonado por el depositario con cargo a la compensación por tiempo de servicios del trabajador y sus intereses, a cuyo efecto en la constancia respectiva el empleador especificará la suma que le será entregada directamente por el depositario. Tratándose de una deuda a una cooperativa, se procederá en la misma forma y en caso de existir saldo pendiente el empleador efectuará la

80

DERECHO LABORAL

especificación correspondiente en la constancia de cese a fin de que el depositario cancele el adeudo directamente a la cooperativa.

Finalmente, respecto a este tema, el artículo 49. prescribe que si el empleador retuviera u ordenara retener, o en su caso, cobrara cantidades distintas de las taxativamente previstas en el artículo 47, pagará al trabajador por concepto de indemnización por el daño sufrido por éste, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retención o cobros indebidos.

4.2.

TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CTS a. Teoría Social.- Esta teoría plantea que la compensación por tiempo de servicios obedece al clamor social, es decir, es una forma de retribución que otorga el empleador al trabajador por haberlo servido durante el tiempo que laboró para éste. b. Teoría de la Remuneración Diferida.- Para esta teoría, el trabajador recibe por meses la compensación por tiempo de servicios. c. Teoría de la previsión.- Es la teoría que mayor aceptación ha obtenido en nuestro ordenamiento toda vez que la compensación por tiempo de servicios se otorgará al trabajador en conjunto al momento de su cese.

4.3.

CARACTERÍSTICAS DE LA CTS Tiene tres características cardinales: a. El carácter cancelatorio del pago que efectúa el empleador; a partir de 1991 la CTS se calcula y deposita semestralmente y se entrega al final del contrato de trabajo. Con ello cada deposito tiene efecto cancelatorio, ya no existe el concepto de pago a cuenta o reintegro por compensación por tiempo se servicios. Así lo ratifica la siguiente resolución judicial: “En cuanto a la compensación por tiempo deservicios debe hacerse notar que los depósitos hechos en una entidad financiera tienen carácter de cancelatorio y el juez no puede revisar su conformación

81

DERECHO LABORAL

para reestructurarlo, que en esa condición los depósitos hechos (...)no pueden volver a reconocerse”.24

La obligación se entiende cumplida cuando el empleador cumple con realizar el depósito respectivo, sin perjuicio de los reintegros que deban efectuarse en caso de depósito insuficiente o que resulte diminuto. En suma, los depósitos tienen efecto cancelatorio.

b. El desplazamiento que se hace de la tenencia o conservación de la compensación por tiempo de servicios sea hacia un tercero, que asume la calidad de depositario o al propio empleador cuando asume tal carácter. c. Es la proporcionalidad que existe entre la prestación deservicio y la compensación que se devenga, la que inclusive llega a ser diaria después de haberse superado el primer mes de servicios.

4.4.

REQUISITOS PARA LA PERCEPCIÓN DE LA CTS Tienen derecho a este beneficio los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada considerándose en forma igual a los empleados y obreros. No están comprendidos los trabajadores sujetos a régimen del Dec. Leg. 276, asimismo los trabajadores sujetos a regímenes especiales de pago de remuneraciones (trabajadores domésticos o del hogar, construcción civil, pescadores, artistas, etc.)que tienen cada uno de ellos su propio sistema de CTS, en función de las características propias de cada modalidad de trabajo. Tienen derecho a este beneficio los trabajadores que cumplan por lo menos en promedio una jornada mínima de 4 horas diarias. Se cumple este requisito (de 4 horas diarias) si la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda resulte en promedio no menor de 4 horas diarias. Y si la jornada semanal es inferior a cinco días, se cumple el requisito si el trabajador labora como mínimo veinte horas a la semana.

24

Sentencia del 24-06-96 publicada en la Revista Dialogo con la Jurisprudencia.

82

DERECHO LABORAL

Para el cómputo de este beneficio los trabajadores deben tener por lo menos un mes de servicios. Si al momento del cálculo, el trabajador cuenta con menos de un mes laborado, no se tomará en cuenta para ese período, sino que se computara para el siguiente período de cálculo de la CTS. Se tomara en cuenta el tiempo de servicios prestado para un mismo empleador. En este sentido se pronuncia la siguiente sentencia casatoria Nº 1617-97. “Tercero.- que, toda compensación de tiempo de servicios exigida a un mismo empleador tiene que tener como correlato el haber mantenido vínculo laboral con éste, toda vez que no se puede exigir el cumplimiento de dicho beneficio a persona natural o jurídica para quién no ha prestado labor alguna; de tal manera que no debe determinarse desde cuando se inicia este vínculo entre actor y demandada”.

4.4.1. ¿Qué trabajadores están excluidos de este beneficio? Están excluidos aquellos trabajadores que perciben el 30% o más del importe de la tarifa que paga el público por los servicios, teniendo en cuenta que no se considera tarifa a las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo. Además, como se ha visto, los trabajadores contratados a tiempo parcial no tiene derecho a compensación por tiempo de servicios.

Es importante que el empleador efectúe

un análisis de

determinación de personal sujeto al alcance de las leyes laborales así como el excluido de dicho beneficio. El primer grupo se encuentra determinado por el artículo cuarto del Decreto Supremo No. 001-97-TR Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, el cual establece

que sólo están

comprendidos en el beneficio de la Compensación por Tiempo de Servicios, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada

que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada

mínima de cuatro horas diarias. Esta precisión de las cuatro horas diarias conlleva a determinar que aquel personal que no cumpla este 83

DERECHO LABORAL

requisito, no sea sujeto del beneficio de la CTS. Por ello inclusive, la aplicación en la práctica de muchos contratos de trabajo de tiempo parcial por 3 horas 45 minutos, tipo de contratación no sujeta a la CTS pero sí sujeta al pago de gratificaciones (pues la Ley no exige un requisito mínimo de horas en este rubro) así como

a la

necesidad de pago de aportes al Seguro Social.

La Ley

también precisa que se encuentran comprendidos

igualmente en el beneficio de la CTS los trabajadores sujetos al régimen laboral y compensatorio

común de la actividad privada,

aun cuando tuvieran un régimen

especial de remuneración. La

determinación de su remuneración

computable se efectuará

atendiendo a dicho régimen especial. Podemos citar aquí el caso de la remuneración integral computada por período anual, que comprende

todos los beneficios legales y convencionales

aplicables a la empresa con excepción de la participación en las utilidades. El requisito para esta remuneración integral es que el trabajador perciba una remuneración

mensual no menor a 2

Unidades Impositivas Tributarias.

Respecto a los trabajadores excluidos, la Ley indica que no están comprendidos

en el régimen de la CTS

los trabajadores que

perciben el 30% o más de del importe de las tarifas que paga el público por los servicios. Aquí existe un concepto de coparticipación de empleador y trabajador. No se considera tarifa, adicionalmente, las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo. . Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de CTS, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, se rigen por sus propias normas.

84

DERECHO LABORAL

4.4.2. El Tiempo de Servicios y la Remuneración Computable La CTS se devenga una vez alcanzado el primer mes completo de servicios, cumplido este requisito toda fracción se computa por treintavos. Le corresponde al trabajador una remuneración mensual en promedio anual, por cada año laborado. Los meses se computan a razón de un dozavo de la remuneración por cada mes y los días a razón de un treintavo del dozavo por cada día.

Se consideraran como laborados los 60 primeros días de cada año que se motiven por: 

Accidente de trabajo o enfermedad



Los días de descanso pre y post natal (90 días)



Los días de licencia con goce de remuneraciones



Los días de una huelga declarada legal



Los

días

que

devenguen

remuneraciones

en

un

procedimiento de nulidad de despido.

Son computables los días de trabajo efectivo realizado en el Perú, en consecuencia, los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios, a razón de un treintavo por cada uno de estos días. Constituye remuneración computable, conforme al artículo 9º de la Ley,

la

remuneración

básica

y

todas

las

cantidades

que

regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se le dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en este concepto

el

valor

de

la

alimentación

principal

cuando

es

proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los Artículos 19º y 20º.

4.4.3. Depósitos Semestrales El pago se concreta en un depósito que el empleador debe efectuar en los meses de mayo y noviembre por un monto equivalente a 85

DERECHO LABORAL

tantos dozavos de la remuneración computable como meses completos haya laborado el trabajador en el semestre respectivo y tantos treintavos de dozavos como días completos haya acumulado en un mes incompleto. Una vez realizado el depósito, queda cancelada la Compensación por Tiempo de Servicios de ese período, salvo que quede por abonar algún reintegro al trabajador. En caso de incumplimiento, la CTS debe calcularse con la remuneración vigente en cada oportunidad y determinar los intereses respectivos. No es posible, entonces, calcular la CTS con la última remuneración, tal como ha sido señalado por la jurisprudencia laboral. A estos efectos, citamos la sentencia recaída en el expediente No. 3498-99-BS(S) de la Sala Laboral de Lima del 20 de diciembre de 1999: “La Juez en la sentencia apelada al momento de determinar el importe que corresponde abonarse por los períodos de la compensación por tiempo de servicios no cancelado, ha practicado el cálculo con la última remuneración, lo cual transgrede el criterio establecido en la sexta disposición transitoria del Decreto Legislativo 650 que establece que deben efectuarse con la remuneración vigente a la fecha de cada depósito, esto es a la fecha correspondiente en que debió realizarse dicho depósito más los intereses legales bancarios, para cuyo efecto deberá contar con el informe de planillas que proporcione las remuneraciones históricas a efectos de practicarse correctamente los cálculos pertinentes”. En el mismo sentido, y ratificando los intereses aplicables a la CTS no depositada en forma oportuna, tenemos la sentencia de la casación Nº 247-98-CUSCO. “A partir de la expedición de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios se otorga efecto cancelatorio a los depósitos que semestralmente se vayan haciendo, (...) Que, en consecuencia, el tiempo de servicios computados para la cancelación de los 86

DERECHO LABORAL

respectivos períodos de la compensación por tiempo de servicios, no pueden volver a liquidarse para ningún efecto, siendo que los reintegros que se pudiesen producir con ocasión del incumplimiento de pago o por el pago diminuto se determinan calculando el capital no depositado en la oportunidad en que debió haber efectuado el abono más los intereses moratorios desde el momento en que igualmente debió haberse producido el depósito, pero no implica que ante el incumplimiento, la compensación por tiempo de servicios se determine calculando el tiempo total con la última remuneración percibida”.

4.4.4. Formalidades del Depósito Las normas establecen que el empleador debe entregar una liquidación de la CTS depositada al trabajador para que éste pueda apreciar el cálculo de la misma. El trabajador tiene 72 horas para observar la liquidación presentada por la empresa, como lo ha ratificado la sentencia de casación Nº 1562-97-LIMA: “La compensación por tiempo de servicios es un beneficio social que se devenga el primer mes de iniciado el vínculo laboral, teniendo derecho el trabajador a que semestralmente sea depositado en una entidad bancaria de su elección, teniendo estos depósitos efecto cancelatorio, si el trabajador no las observa dentro de las setenta y dos horas, período que no puede volver a computarse”. 4.4.5. La Extinción del Contrato y el Pago del Beneficio El abono de la CTS sólo procede al cese del trabajador, sin importar la causa, salvo el caso de los retiros parciales (se permite el retiro hasta el 50% de la CTS) y la asignación provisional en un juicio por nulidad de despido. En el caso de retención indebida de la CTS por el empleador, se ha previsto una indemnización equivalente al doble de la CTS no abonada. Al respecto, el Acuerdo Nº 01 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998 (aprobado por Resolución Administrativa No. 1027-CME-P), aprobado por mayoría calificada indicó lo siguiente: 87

DERECHO LABORAL “La indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolución de ésta última”. Ya existen procesos donde se ha aplicado esta sanción al empleador (Sentencia de Casación No. 90-98- Huaura). “El artículo cuarenta y nueve del mismo Decreto Supremo es claro y terminante al establecer que la retención indebida por el empleador de sumas de dinero que corresponden al trabajador distintas a las taxativamente previstas en el Artículo cuarenta y siete de la misma norma,

lo

obliga

a

pagar

al

trabajador

por

concepto

de

indemnización por el daño sufrido por éste, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retención, esta misma situación y sanción son las previstas por los artículos cuarenta y dos y cincuenta del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta, pues sólo está facultado para retener cuando se trate de deudas del trabajador al cese, por concepto de adelanto de remuneraciones, venta o suministro de mercaderías o préstamos para casa habitación del trabajador”. Pese a ello, cuando menos en una oportunidad, la Sala Laboral de Lima (Expediente Nº 5281-96 del 13 de junio de 1997), declaró que esta sanción indemnizatoria solamente procedía si se apreciaba una intencionalidad del empleador en la falta de pago: “Para que resulte procedente que se mande pagar el doble pago por retención de compensación por tiempo de servicios a que se refiere el artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 650 es necesario, que el empleador haya efectuado intencionalmente dicha retención”.

4.5.

COMPENSACIÓN

DE

SUMAS

ADEUDADAS

TRABAJADORES A SUS EMPLEADORES

88

POR

LOS

DERECHO LABORAL

Es importante que el empleador pueda determinar en cuáles situaciones puede compensar sumas que los trabajadores adeudan a la empresa, al momento de efectuar el pago de su CTS. Este concepto nos señala ya que existen sumas que se deben excluir y en ese sentido, existe normatividad precisa en el D.S. No. 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (TUO CTS). En esa línea de razonamiento, el artículo 40 del TUO CTS señala que la compensación por el tiempo de servicios devengada al 31 de diciembre de 1990, así como los depósitos de la compensación por tiempo de servicio y sus intereses sólo pueden garantizar sumas adeudadas por los trabajadores a sus empleadores por concepto de préstamos, adelantos de remuneraciones, venta o suministro de mercadería producida por su empleador, siempre que no excedan en conjunto del 50% del beneficio, lo cual ya evidencia un límite de descuento. Igualmente, pueden garantizar los préstamos y sus intereses otorgados al trabajador por las cooperativas de ahorro y crédito a que pertenece siempre que en conjunto no exceda del límite establecido del 50%.

En los casos que estas acreencias deban ser garantizadas por los depósitos CTS y sus intereses, el empleador lo comunicará al depositario acompañando copia del documento que acredite la garantía, para efectos del control respectivo. Respecto de los depositarios, se pueden garantizar los préstamos y sus intereses hasta con el 50% de la compensación por tiempo de servicios depositada y sus intereses. Cualquier exceso es de cargo del depositario. La violación de estas normas es especialmente sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros. Tratándose de los préstamos concedidos por los depositarios, su otorgamiento en modo alguno limita el pago de los intereses que genera el depósito de la compensación por tiempo de servicios.

De manera complementaria, el artículo 47 del mismo cuerpo legal nos ilustra indicando que las cantidades que adeuden los trabajadores a sus empleadores al cese, por los conceptos mencionados en el artículo 40 de 89

DERECHO LABORAL

la presente ley, se descontarán en primer lugar de las sumas que se tenga que abonar directamente el empleador por este beneficio; en segundo lugar, de la compensación por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 que pudiera mantener en su poder el empleador y el saldo, si lo hubiere, le será abonado por el depositario con cargo a la compensación por tiempo de servicios del trabajador y sus intereses, a cuyo efecto en la constancia respectiva el empleador especificará la suma que le será entregada directamente por el depositario.

Tratándose de una deuda a una cooperativa, se procederá en la misma forma y en caso de existir saldo pendiente el empleador efectuará la especificación correspondiente en la constancia de cese a fin de que el depositario cancele el adeudo directamente a la cooperativa. Finalmente, respecto a este tema, el artículo 49. prescribe que si el empleador retuviera u ordenara retener, o en su caso, cobrara cantidades distintas de las taxativamente previstas en el artículo 47, pagará al trabajador por concepto de indemnización por el daño sufrido por éste, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retención o cobros indebidos.

4.6.

SEGURO DE VIDA El seguro de vida está regulado por el Decreto Legislativo No. 688 de 04.11.1981, y las Leyes N° 26182 del 11.05.1992 y N° 26645 del 25.06.1996. Tales dispositivos prevén que

el trabajador empleado u obrero tiene

derecho a un seguro de vida a cargo de su empleador una vez cumplidos cuatro (4) años de trabajo al servicio del mismo. Sin embargo, el empleador está facultado a tomar el seguro a partir de los 3 meses de servicios del trabajador. El seguro de vida es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cónyuge o conviviente (sin impedimento de matrimonio y de los descendientes del trabajador. Sólo a falta de éstos corresponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho años. 90

DERECHO LABORAL

El empleador está obligado a tomar la póliza de seguro de vida y pagar las primas correspondientes. Para garantizar la cobertura de los beneficios del seguro de vida, las compañías de seguro podrán, por razones administrativas, emitir pólizas colectivas por grupos de empleadores.

En los casos de suspensión de la relación laboral a que se refiere el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, a excepción de la que se origine por la inhabilitación administrativa o judicial por un periodo no superior a tres meses, el empleador está obligado a continuar pagando las primas correspondientes. En caso que el empleador no cumpliera esta obligación y falleciera el trabajador, o sufriera un accidente que lo invalide permanentemente, deberá pagar a sus beneficiarios el valor del seguro establecido en la Ley.

Monto del Beneficio: 1. Por fallecimiento natural del trabajador se abonará a sus beneficiarios dieciséis remuneraciones mensuales (16) que se establecen en base al promedio de lo percibido por aquél, en el último trimestre, previo al fallecimiento. 2. Por fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente, se abonará a los beneficiarios, treintidós remuneraciones (32) mensuales percibidas por aquél en la fecha previa al accidente. 3. Por invalidez total o permanente del trabajador originada por accidente, se abonará treintidós remuneraciones (32) mensuales percibidas por él en la fecha previa del accidente. En este caso, dicho capital asegurado será abonado directamente al trabajador por impedimento de él a su cónyuge, curador o apoderado especial. Las remuneraciones asegurables para el pago del capital o póliza están constituidas por aquellas que figuran en los libros de planillas y boletas de pago, percibidas mensualmente por el trabajador. En consecuencia, están excluidas las gratificaciones, participaciones, compensación vacacional adicional y otros conceptos que por su naturaleza no se abonen mensualmente. 91

DERECHO LABORAL

Tratándose de trabajadores remunerados a comisión o destajo se considera el promedio de las percibidas en los últimos tres meses. En relación al monto de la prima, ésta es única y renovable mensualmente. Tratándose de los trabajadores empleados es igual al 0,53 % de la remuneración mensual de cada asegurado, correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia mensual del seguro, tratándose de trabajadores obreros, la prima será igual al 0,71% de la remuneración que perciba mensualmente, correspondiente al mes inmediato anterior a la vigencia mensual del seguro; y, en el caso de trabajadores obreros que desarrollan actividades de alto riesgo la prima será igual al 1,46%.

4.7.

PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES EN LA EMPRESA 4.7.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN EN EL PERÚ La participación en las utilidades como institución laboral se haya regulada por el Decreto Legislativo. No. 677 del 06.11.1991, el Decreto Legislativo No. 892 del 08. 11. 1996, el cual deroga en parte el D.L. 677 y el Decreto Supremo No. 009-98-TR del 06.08.1998. Las empresas cuyos trabajadores se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que desarrollan actividades generadoras de rentas de

tercera categoría, se encuentran

obligadas a distribuir entre sus trabajadores una parte de las utilidades obtenidas. Se encuentran excluidos de esta obligación, de acuerdo a su modalidad, las cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte trabajadores.

92

DERECHO LABORAL

4.7.2. ACTIVIDADES ECONÓMICAS QUE GENERAN OBLIGACIÓN DE PAGO El porcentaje de las utilidades a repartir entre los trabajadores, se encuentra determinado en función de la actividad económica que desarrolla la empresa, conforme a las siguientes premisas: Empresas Pesqueras..................................................................................10% Empresas de Telecomunicaciones.............................................10% Empresas Industriales.…………………………………………..….10% Empresas Mineras....................................................................... 8% Empresas de comercio al por mayor y por menor y Restaurantes…………………………………………… ....8% Empresas que realizan otras actividades......................................5%

4.7.3. DISTRIBUCIÓN DEL PORCENTAJE Dicho porcentaje se distribuye del modo siguiente: 

Un cincuenta por ciento (50%) será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tales los días reales y efectivamente trabajados. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores y el resultado que se obtenga se multiplicará por el número de días laborados por cada trabajador.



Un cincuenta por ciento (50%) se distribuirá en proporción a la remuneración de cada trabajador. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicará por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio.

La participación que pueda corresponderle a cada trabajador tendrá respecto de éste, como límite máximo, el equivalente a dieciocho remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio.

93

DERECHO LABORAL

Resulta una precisión de importancia que la participación en las utilidades debe calcularse sobre el saldo de la renta neta imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado la pérdida de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta.

4.7.4. DERECHO DE PARTICIPACIÓN EN FUNCIÓN A LA JORNADA El Dec. Leg 892 precisa el derecho de participación en las utilidades de aquellos trabajadores que hayan cumplido la jornada máxima de trabajo establecida en la empresa, sea a plazo indefinido o sujetos a modalidad. Aquellos trabajadores con jornada inferior a la máxima establecida, participarán en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada.

4.7.5. PLAZO DE PAGO El derecho por participación en las utilidades debe ser cancelado a los trabajadores dentro del plazo de 30 días naturales siguientes al vencimiento del plazo señalado por ley para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta y para este efecto, el empleador debe entregar a los trabajadores una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado este beneficio. Vencido este plazo y previo requerimiento por escrito, la participación en las utilidades que no se haya entregado, genera el interés moratorio conforme a lo establecido por el Decreto Ley 25920.

EJEMPLO PRÁCTICO INFORMACIÓN REFERENCIAL - Renta anual de la empresa antes de impuestos: S/ 500,000. - Porcentaje a distribuir: 8% 94

DERECHO LABORAL

- Monto a distribuir: S/. 40,000 - Trabajadores beneficiados: 50

CÁLCULO DE LA PARTICIPACIÓN Según días laborados -

Número total de días laborados durante el ejercicio por todos los trabajadores de la empresa con derecho a percibir utilidades: 13,000

-

Número de días laborados durante el ejercicio por el trabajador: 260

-

Participación del trabajador según días laborados: (50% de S/. 40,000, a dividir entre 13,000 días hombre y a multiplicar por 260 días) S/. 400.

Según las remuneraciones percibidas: -

Remuneración computable total pagada durante el ejercicio a todos los trabajadores de la empresa: S/. 900,000.

-

Remuneración computable percibida durante el ejercicio por el trabajador: S/. 18,000

-

Participación del trabajador según las remuneraciones percibidas (50% de S/. 40,000, a dividir entre 900,000 de remuneración total y a multiplicar por 18,000): S/. 400.

El monto de la participación a percibir por un trabajador con 260 días de asistencia y S/ 18,000 anuales de remuneración, será la suma de los montos liquidados por días trabajados y remuneraciones percibidas, para el ejemplo citado S/. 800. A efectos de obtener la participación neta, es necesario deducir las retenciones del Impuesto a la Renta de 5ta categoría. 4.8.

ALCANCES LEGALES SOBRE LA GRATIFICACIÓN La doctrina en Derecho Laboral reconoce en la gratificación el animus donandi por parte del empleador, identificando aquí un origen voluntario para este beneficio. Este acto de gracia del empleador deja su matiz de 95

DERECHO LABORAL

liberalidad para convertirse en beneficio de obligatorio cumplimiento a favor del trabajador a partir de la dación de la Ley No. 25139, en 1989, circunstancia que significó su abono ineludible a favor de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

¿A cuánto asciende la gratificación? Es el equivalente a la remuneración regular del trabajador, es decir, incluye el haber básico así como todas las bonificaciones adicionales que tengan el carácter de permanentes y sean de libre disposición del trabajador. Esta última característica de libre disponibilidad del trabajador tiene relevancia jurídica en la medida que se trata de sumas respecto de las cuales el trabajador no debe rendir cuenta al empleador, es decir, no debe proceder a una justificación del destino de la bonificación otorgada, supuesto muy distinto al de las remuneraciones no computables que sí exigen rendición de cuenta según se desprende del art. 19 del D.S. Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Tampoco es de libre disposición la prestación alimentaria regulada por la Ley No. 28051, siempre que se aplique vía suministro indirecto. Junto al concepto de libre disposición, debe analizarse el concepto de regularidad de otros rubros que integran la remuneración. De este modo, el empleador deberá tener presente que forman parte de la gratificación no sólo las sumas referidas al básico y de libre disposición, sino aquellas concedidas en forma voluntaria si son pagadas regularmente por 2 años consecutivos. En efecto, aquellos conceptos voluntarios que cumplan este requisito de temporalidad, se convierten en computables además de obligatorios. Así se desprende de la Resolución del Tribunal de Trabajo del 18 de setiembre de 1975, ejecutoria que marca la tendencia a considerar el requisito de los 2 años para efectos de la conversión de las sumas a título de liberalidad en obligatorias. La Ley Nº 27735, de fecha 28 de mayo de 2002, reitera el plazo de pago, entendido por los primeros quince días del mes de julio así como de diciembre. Además

considera indisponible el plazo de pago de la

96

DERECHO LABORAL

gratificación, deviniendo en taxativo el cumplimiento del plazo de pago de la gratificación.

Otra innovación importante, igualmente, se refiere a la implementación legal del concepto de gratificación proporcional. La Ley No. 25139 no previno que si el trabajador cesaba en meses distintos a los meses de percepción de la gratificación, pudiera percibir este beneficio. En forma taxativa, el dispositivo en comentario exigía que el derecho a la gratificación fuera procedente siempre que el trabajador se encontrare laborando en los meses de julio y diciembre. En tal sentido, en una situación extrema, el trabajador que cesara el 30 de Junio de un año cualquiera, perdía el derecho a la gratificación, aún si el motivo de dicho cese obedecía a una renuncia o un despido. La razón de cese era pues indistinta para el dispositivo en mención. A su vez, el trabajador que cesaba al 01 de julio de ese mismo año, es decir, 1 día después, tenía derecho a percibir la gratificación completa siempre que tuviera 6 meses de servicios. Entonces se presentaba un dilema laboral, dado que a pesar de existir sólo 1 día de diferencia entre ambos plazos, el resultado objetivo era que el trabajador perdía su derecho a percibir la gratificación. Esta aparente incongruencia ha sido corregida por la Ley No. 27735 al instituirse la gratificación proporcional. En tal forma, a partir del 29 de mayo de 2002, fecha en que entra la vigencia el dispositivo, resulta

indistinto si el

trabajador cesa en uno u otro mes y se le reconoce el derecho a percibir una gratificación trunca siempre y cuando haya acumulado cuando menos 1 mes de servicios al empleador.

La Ley Nº 27735 inclusive mejora su técnica legislativa al precisar los conceptos de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, al considerar cumplido el requisito de regularidad

si el trabajador las ha

percibido cuando menos, en alguna oportunidad, en 3 meses durante el semestre correspondiente, fijando de igual modo que para su incorporación a la gratificación se deben sumar los montos percibidos y el resultado debe dividirse entre 6. En relación a las remuneraciones imprecisas, se indica 97

DERECHO LABORAL

que el monto de las gratificaciones de los trabajadores sujetos a esta modalidad, deberá calcularse en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos 6 meses anteriores al 15 de julio y diciembre, según corresponda.

Entre los requisitos para gozar del beneficio, el nuevo dispositivo exige, sin perjuicio de la gratificación proporcional, que el trabajador se encuentre trabajando en la oportunidad en que corresponda percibir este beneficio, se encuentre en uso de su descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones, o bien perciba subsidios de la seguridad social o por accidente de trabajo.

El Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, de fecha 04 de julio de 2002, reglamentario de la Ley Nº 27735, aplica también una técnica legislativa más precisa al describir el concepto de modalidades de contrato de trabajo que justifican el otorgamiento de la gratificación, englobando en este concepto a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad y de tiempo parcial, así como los de socios trabajadores de las cooperativas de trabajadores.

La remuneración computable, del mismo modo es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente, considerándose a este efecto los períodos enero- junio y julio- diciembre. El tiempo de servicios para efecto de este cálculo se determina por mes calendario completo efectivamente laborado en el periodo correspondiente.

En relación a la gratificación proporcional, el Reglamento prescribe que la remuneración

computable es la vigente al mes inmediato anterior a la

fecha en que se produjo el cese así como que ese pago debe efectuarse conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese.

98

DERECHO LABORAL

Adicionalmente, aun cuando recién está en aplicación, es necesario indicar que la nueva Ley de la Micro y Pequeña Empresa, la cual fija la definición de éstas en unidades económicas de hasta 10 y 50 trabajadores respectivamente, no reduce en forma alguna el beneficio de las gratificaciones a favor de los trabajadores de este régimen. El único beneficio que esta última norma disminuye, en comparación al régimen común, es el relativo a vacaciones, las cuales se reducen a 15 días de remuneración por año así como la indemnización, hasta un máximo de 180 remuneraciones diarias.

Dentro de un esquema de flexibilización y desregulación, es previsible que la gratificación pueda perder su carácter de beneficio obligatorio para recuperar el carácter primigenio de beneficio a título de liberalidad, como fue su concepción inicial. En efecto, la imposición legal de percepción de este beneficio puede adquirir un matiz de distorsión si su carácter gracioso involucra más bien una imposición a cumplir por el trabajador. En condiciones normales, el empleador debe hacer frente a las contingencias de la gratificación como imperativo legal. Mas si prima la imposibilidad de su otorgamiento o bien se trata de un empleador informal que pretende incorporarse al régimen legal, es previsible que el beneficio pueda ser otorgado en condiciones de flexibilización vía un monto inferior al 100% o bien se implementen mecanismos escalonados de otorgamiento en función al tiempo de existencia del negocio del empleador. No hay que dejar de observar que el 72.9% de la Población Económicamente Activa PEA no goza de beneficio alguno, reflexión que nos induce a interrogarnos si no es tiempo de que dicho sector perciba beneficios, aún fueren menores al rango común.

CONCLUSIONES

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DERECHO LABORAL 

Los contratos son las fuentes más importantes para el empleador y el trabajador y también debe realizarse el contrato según la ética de la persona humana.



La relación de trabajo establece un vínculo jurídico entre una persona que realiza un trabajo y la persona en cuyo beneficio es realizado ese trabajo a cambio de una remuneración, bajo ciertas condiciones establecidas en la legislación y la práctica nacionales.



Sin embargo es importante señalar que cualquiera que sea la modalidad empleada y siempre que el trabajador cumpla con la jornada máxima legal, este tendrá garantizado un pago por lo menos igual a la remuneración mínima.



Los contratos laborales determinados sujetos a modalidad desde que han sido regulados, estos han sido empleados de una manera excesiva no pudiendo ser inspeccionadas por las autoridades del Ministerio de Trabajo.



La falta de protección laboral tiene consecuencias adversas sobre todo para los trabajadores y sus familias. Al mismo tiempo, la inexistencia de derechos y garantías puede tener efectos contraproducentes en las empresas y acarrear resultados negativos para la sociedad en general. Además, algunos indicios sugieren que los cambios afectan más a las mujeres que a los hombres.



El trabajo en nato es universal ningún otro objeto puede reemplazarlo, es el mutuo acuerdo y la voluntad para laboral en las distintas áreas ya sea privada o público. es aquel por el cual una persona física denominada el trabajador se obliga a prestar servicios retribuidos para una persona física o jurídica denominada el empleador bajo la dependencia y subordinación de éste quien, a su vez, se obliga a pagar por estos servicios una remuneración determinada.



La extinción de la relación laboral por causas objetivas, por otro lado, generan obligaciones complementarias para el empleador, entre ellas, el impedimento de contratar por espacio de 1 año a nuevos servidores que cubran los plazos extinguidos. Del mismo modo, configuran la previsión de una jubilación 100

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anticipada la cual, sin embargo, considera un importante margen de disminución porcentual de la acotación. 

Una relación jurídica laboral es internacional cuando algún momento de la misma se desarrolla en más de un Estado o cuando alguno de los sujetos se vincula a más de un Estado, sea por celebrar el contrato en un país distinto al de su ejecución o bien porque los servicios son brindados en países distintos.



Las relaciones jurídico laborales internacionales tienen como elemento común en su mayoría, el desplazamiento de los trabajadores de un Estado a otro, lo cual genera la aparición, entre otros, del conflicto de leyes.



Nuestro país necesita más trabajo, es cierto, pero los mecanismos de impulso deben ser técnicos. La propuesta no puede involucrar hacer obligatoria una jornada de 14 horas pues ello implicaría una modificación constitucional así como la desvinculación de pactos internacionales de los cuales el Perú es parte. Y valga más aún una reflexión adicional: ¿ Por qué la tendencia internacional apunta a una jornada semanal de 35 horas y no a un incremento de la misma?. Creemos que el matiz es privilegiar la calidad en el trabajo antes que la cantidad de horas de labor.

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