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• Carmen Merlano

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PROCURADURÍA 154 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA RIOHACHA

Riohacha, Marzo 06 de 2017. Honorables Concejales del Municipio de Dibulla. Presidente del Concejo Municipal de Dibulla Calle XXXXXXXXXX No. XXXXX-XXXXX Dibulla- La Guajira. ASUNTO: Constitución en Renuencia Artículo 32 numeral 3º de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012).

Cordial Saludo La Constitución Política de 19911 y algunas otras normas de carácter infraconstitucional tales como el Estatuto Orgánico del Presupuesto2, la Ley 136 de

Constitución Política de Colombia. “ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde:(…)3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. (…)9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto.”. 1

El Decreto 111 de Enero 15 de 1996 que conforma el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en su Título XVI denominado “De la capacidad de contratación, de la ordenación del gasto y de la autonomía presupuestal” dispuso en el artículo 110, “ARTÍCULO 110. Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes. (…)En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.” 2

PROCURADURÍA 154 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA RIOHACHA 19943 y la Ley 80 de 19934, defirieron en los Alcaldes Municipales en su calidad de representantes legales de los municipios y ordenadores del gasto territorial, la facultad para la celebración de contratos. No obstante lo anterior, el ordenamiento superior confirió a las corporaciones políticoadministrativas de elección popular dos atribuciones en materia contractual cuya delación - si bien es de carácter permanente- deben ser utilizadas de manera excepcional, ponderada y razonada: (I)

Reglamentar la autorización para contratar, reglamentación en la cual es deber señalarle al jefe de la administración municipal qué contratos requerirán su autorización; y,

(II)

autorizar, previa solicitud del jefe de la administración local5, la suscripción de dichos actos jurídicos6 con fundamento en lo establecido en el reglamento (facultad que descansa en los artículos 313 numeral 3º de la Constitución

El numeral 5º del literal D del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012 (artículo 29), señaló, “ARTÍCULO 91. Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: (…) d) En relación con la Administración Municipal: (…) 5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables.” 3

El artículo 11 numerales 1º y 3º literal b) de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” fue aún más claro en reiterar las competencias contractuales del alcalde municipal, al preceptuar cómo, “ARTÍCULO 11º.- De la competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2. 1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. (…) 3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva. (…) b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.” 4

Memórese que, por expresa disposición del parágrafo 1º del artículo 71 de la Ley 136 de 1994, el proyecto de acuerdo a través del cual se solicita la autorización para suscribir contratos únicamente puede ser dictado a iniciativa del alcalde, ello si se lee “PARÁGRAFO 1o. Los acuerdos a los que se refieren los numerales 2º, 3º y 6º, del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde”. 5

Sobra recordar que a instancias del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, deben considerarse contratos estatales “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones” que celebre el alcalde en nombre de la entidad territorial. 6

PROCURADURÍA 154 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA RIOHACHA Política de 19917, 25 numeral 11, Inciso 2 de la Ley 80 de 19938 y el parágrafo 4º del artículo 32 de la Ley 136 de 19949). Y es que, como atinadamente lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se torna necesario “separar los conceptos de autorización, al que se refiere el artículo 313-3 de la Constitución y de reglamentación de la autorización a que se hace alusión en el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994”10. Específicamente, frente a la facultad reglamentaria, el artículo 32 numeral 3º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, señaló como deber de los Concejos Municipales: “ARTÍCULO 32. ATRIBUCIONES. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes. (…) 3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo”.

Vale precisar que el espíritu teleológico de la norma es conferir una competencia cuyo talante Iusconstitucional reside en garantizar tanto la colaboración armónica de quienes integran la rama ejecutiva en el orden local (art. 113-2 C.P), como un control excepcional sobre la gestión contractual de la administración municipal11.

7 Constitución Política de 1991. “ARTICULO

313. Corresponde a los concejos: (…) 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”. Ley 80 de 1993. “Artículo 25º. Del Principio de Economía. En virtud de este principio: (…)11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.// De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o. y 313, numeral 3o. de la Constitución Política, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales autorizarán a los gobernadores, y alcaldes respectivamente, para la celebración de contratos.”. 8

9

Modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012.

10 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1889 de 5 de Junio de 2008. C.P: William

Zambrano Cetina. En esa línea, en el concepto 1889, el Consejo de Estado manifestó “Esta estructuración de la organización municipal está complementada con un conjunto de instrumentos que permiten a sus autoridades realizar los principios constitucionales de colaboración y coordinación y el ejercicio de controles mutuos, indispensables o convenientes para la realización de los cometidos estatales; así, algunas de las reglamentaciones que competen a los concejos requieren de la iniciativa del alcalde, éste debe colaborar con aquél “para el buen desempeño de sus funciones”, aquél autoriza los gastos y éste los ordena, etc”. 11

PROCURADURÍA 154 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA RIOHACHA La Corte Constitucional, al precisar los alcances de esta función reglamentaria en sentencia de 11 de Junio de 2001, subrayó, “Esta función reglamentaria que, se reitera, cuenta con un fundamento constitucional propio, habrá de ejercerse mediante el trazado de una serie de normas puntuales y específicas sobre una determinada materia, a saber: el procedimiento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria. La regulación de dicho procedimiento interno habrá de estar referida, así, a las hipótesis en que tal autorización es necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al momento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del trámite a seguir en cada caso. Estas normas no serán de tipo legal, sino de tipo administrativo, sin que sea necesario contar con una regulación previa del tema por parte del Legislador” 12.

Desde esta perspectiva, ésta agencia del Ministerio Público pretende instar al Concejo Municipal a la irrestricta observancia del artículo 32 numeral 3º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, solicitando se reglamente la concesión de la autorización para contratar, acuerdo que –a instancias de la jurisprudencia constitucional arriba transcrita- tiene como propósito válido establecer tres aspectos: a) El procedimiento interno que se deberá seguir ante el Concejo para obtener la autorización para contratar por parte del Alcalde Municipal, b) Los Criterios que debe analizar el concejo para otorgar la señalada autorización; y, c) Los Casos en los cuales se requiere, ello sin dejar de considerar que dichos eventos son excepcionales y UNICAMENTE PUEDEN COMPRENDER aquellos contratos que lo ameriten por su importancia, cuantía o impacto en el desarrollo del Municipio. Frente a éste último aspecto no sobra anotar que durante el ejercicio de la potestad reglamentaria, la Jurisprudencia Contenciosa ha advertido la necesidad de obrar en razón al principio de excepcionalidad, ello bajo el entendimiento que el Concejo Municipal NO PUEDE (I) ni desplazar al legislador, sustituyendo el Estatuto General de Contratación so pretexto del poder reglamentario, ni (II) vaciar al alcalde de la competencia constitucional de dirigir la actividad contractual del Municipio13. 12

Corte Constitucional, sentencia C-738 del 11 de Julio de 2001. M.P: Eduardo Montealegre Lynett.

“En este sentido, el entendimiento de que cada año o periodo de sesiones el concejo municipal debe autorizar al alcalde para suscribir contratos, de modo que si esa autorización no se produce la contratación del municipio se paraliza, es constitucional y legalmente incorrecta, pues además de que no se deriva de los artículos 313-3 de la Constitución Política y 32-3 de la Ley 136 de 1994 (que 13

PROCURADURÍA 154 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA RIOHACHA Así, en concepto de 09 de Octubre de 2014, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, observó cómo, “En síntesis, la atribución del concejo municipal de señalar qué contratos requerirán su autorización, está regido por un principio de excepcionalidad, según el cual, frente a la facultad general de contratación del alcalde municipal, solo estarán sujetos a un trámite de autorización previa aquellos contratos que determine la ley o que excepcionalmente establezca el concejo municipal cuando tenga razones suficientes para ello. Dicho de otro modo, que los contratos que celebra el alcalde requieran autorización del concejo municipal no es, ni puede ser, la regla general sino la excepción. De lo contrario se desdibujarían las competencias y responsabilidades que la Constitución y la ley también le asignan al jefe de la administración local en materia de ejecución presupuestal, prestación de servicios públicos y atención de las necesidades locales”14.

Finalmente, sea esta la oportunidad para recordar el texto de los artículos 146 de la ley 1437 de 2011 y 8° de la Ley 393 de Julio 29 de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, en los siguientes términos, “Ley 1437 de Enero 18 de 2011. Artículo 146. Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos. Toda persona podrá acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.”

(…) “Ley 393 de Julio 29 de 1997. Artículo 8º. Procedibilidad. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

adelante se revisan), desconoce las facultades contractuales y de ejecución presupuestal del alcalde contenidas en las disposiciones anteriormente citadas. Además, una interpretación de esa naturaleza sería contraria a los principios de eficiencia, transparencia, celeridad y economía que orientan la actuación administrativa (artículos 209 C.P. y 3º de la Ley 489 de 1998)”. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 11 de Marzo de 2015. Radicado 11001-03-06-000-2014-0028500 (2238). Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto radicado: 11001-03-06-000-201400134-00 (2215) de 9 de Octubre de 2014. C.P: William Zambrano Cetina. En esa misma providencia se señaló tajantemente cómo “De conformidad con el Estatuto de Contratación y las normas orgánicas de presupuesto, los alcaldes tienen la facultad general de suscribir contratos, representar legalmente al municipio y dirigir la actividad contractual de los mismos sin necesidad de una autorización previa, general o periódica del concejo municipal, salvo para los casos excepcionales en que este último o la ley lo hayan señalado expresamente.”. 14

PROCURADURÍA 154 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA RIOHACHA Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.”

En consecuencia, se insta a la Corporación a que se sirva remitir a esta agencia del Ministerio Público el Acuerdo a través del cual se reglamenta el procedimiento interno para la solicitud y otorgamiento de la autorización al Alcalde Municipal de Dibulla para la celebración de contratos. En el evento de no contar con dicho acto administrativo, se le requiere dé inmediato cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 y proceda a expedir el Acuerdo Municipal que reglamenta la autorización al alcalde para contratar; Acuerdo Municipal que deberá ser expedido respetando las precisiones jurisprudenciales aquí descritas, en especial la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad C-738 del 11 de Julio de 2001. Cordialmente,

GERMAN ALONSO GUTIERREZ FRIAS Procurador 154 Judicial II Para Asuntos Administrativos