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• Carolina Bacalla Chuquizengo

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN

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COMPETENCIAS

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CAPACIDADES

9

CONTENIDOS

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BIBLIOGRAFÍA

15

ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO

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UNIDAD I: TEORIA DEL CONFLICTO Y LOS MARCs CAPITULO I: TEORIA DEL CONFLICTO I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

VISIONES DEL CONFLICTO NIVELES DEL CONFLICTO ¿QUÉ ES EL CONFLICTO? CLASES DE CONFLICTOS DINAMICA DEL CONFLICTO FUENTES DEL CONFLICTO COMPORTAMIENTOS FRENTE AL CONFLICTO FORMAS DE SOLUCION DEL CONFLICTO ESTRUCTURA DEL CONFLICTO ANALISIS DEL CONFLICTO

22 23 24 24 26 27 28 29 30 32

CAPITULO II: MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS I. II. III. IV. V. VI.

INTRODUCCION CONCEPTO CARACTERÍSTICAS OBJETIVOS CLASIFICACIÓN OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS NO CONOCIDOS EN NUESTRO PAIS. VII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS AUTOEVALUACIÓN Nº 01

34 34 34 35 35 37 38 40

UNIDAD II: MEDIACION Y NEGOCIACIÓN CAPITULO I: LA MEDIACION I. II. III. IV.

GENERALIDADES GESTION VENTAJAS DE LA MEDIACION FORMAS

43 43 43 43

1

CAPITULO II: NEGOCIACIÓN I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII.

ETIMOLOGÍA CONCEPTO PROCESOS CÍCLICOS OBJETO GESTIÓN FORMA FACTORES QUE INFLUYEN EN NEGOCIACIÓN ELEMENTOS DE LA NEGOGOCIACIÓN ETAPAS DE LA NEGOCIACIÓN TIPOS DE NEGOCIACIÓN EL METODO DE NEGOCIACIÓN BASADO EN INTERESES LA FUERZA DINÁMICA DE LA NEGOCIACIÓN EL MAAN

AUTOEVALUACIÓN Nº 02

45 45 45 45 45 46 46 46 46 46 47 49 52 53

UNIDAD III: LA CONCILIACION CAPITULO I: LA CONCILIACIÓN I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII.

INTRODUCCIÓN EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN EL MUNDO Y EN EL PERU ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN IMPORTANCIA CARACTERÍSTICAS FINES CLASES SUJETOS QUE INTEVIENEN MODELOS CONCILIATORIOS FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL MATERIAS CONCILIABLES LA CO-CONCILIACIÓN DERIVACION DE CASOS MANEJO DE ASESORES Y PARTES DIFICILES CONCILIACIÓN MULTIPARTES MANEJO DE SITUACIONES COMPLEJAS LA ETICA DENTRO DE LA CONCILIACION

56 57 61 62 63 64 64 67 67 69 70 72 73 74 75 75 76

CAPITULO II: TÉCNICAS DE COMUNICACIÓN APLICADAS A LA CONCILIACIÓN I.

TEORÍA DE LA COMUNICACIÓN HUMANA 1. PROCESO DE LA COMUNICACIÓN HUMANA 2. CANALES DE LA COMUNICACIÓN HUMANA 3. AXIOMAS DE LA COMUNICACIÓN 4. BARRERAS DE LA COMUNICACIÓN 5. TÉCNICAS DE COMUNICACIÓN

78 78 78 79 80 81

CAPITULO III: ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO I. II.

GENERALIDADES DIAGRAMA DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

92 92

2

III.

FASES DE LA CONCILIACIÓN FASE 1: EVALUACION O PRE CONCILIACIÓN FASE 2: CONVOCATORIA FASE 3: APERTURA FASE 4: COMUNICACIÓN FASE 5: NEGOCIACIÓN FASE 6: CLAUSURA FASE 7: SEGUIMIENTO

93 93 93 93 94 96 98 99

CAPITULO IV: DE LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN I. II. III. IV. V. VI. VII.

AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO BÚSQUEDA DE DENOMINACIÓN RESERVA DE DENOMINACIÓN POR 30 DÍAS INCORPORACIÓN DE CONCILIADOR Y/O ABOGADO MODIFICACÓN DE REGLAMENTO MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE ATENCIÓN CAMBIO DE DIRECCIÓN

AUTOEVALUACIÓN Nº 03

100 101 101 101 102 102 102 103

UNIDAD IV: EL ARBITRAJE CAPITULO I: EL ARBITRAJE I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV.

ANTECEDENTES DEFINICIÓN IMPORTANCIA CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES NATURALEZA JURÍDICA TIPOS DE ARBITRAJE MATERIAS QUE SON SOMETIDAS A ARBITRAJE VENTAJAS DEL ARBITRAJE EL CONVENIO ARBITRAL DERIVACIÓN DE CONTROVERSIA JUDICIAL A ARBITRAJE RENUNCIA AL ARBITRAJE LOS SUJETOS PROCESALES EN EL ARBITRAJE EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONFORMIDAD116 CON EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1071 EL LAUDO ARBITRAL

106 107 107 107 108 108 111 112 112 113 113 113 119 124

AUTOEVALUACIÓN Nº 04 ANEXOS: ANEXOS 01: SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIONES

128

ANEXO 02: MATERIAL DE LECTURA  LECTURA Nº 01: Naturaleza del Conflicto y proceso de solución de desavenencias.  LECTURA Nº 02: Separe a las personas del problema.  LECTURA Nº 03: Fases de la Conciliación  LECTURA Nº 04: Caso Luchetti

313 139 157 173

3

 LECTURA Nº 05: Los Costos de un Arbitraje CCI paso a paso

178

ANEXOS 03: MODELOS DE SOLICITUDES  Solicitud de Conciliación  Solicitud de Arbitraje

185 187

ANEXOS 04: GLOSARIO DE TERMINOS ANEXO 05:

191

SILABUS DEL CURSO DE MDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

199

INTRODUCCIÓN Estimado/a Profesional en Formación de Derecho La

presente

experiencia

curricular

es

una

asignatura

de

formación

profesional

correspondiente al V ciclo de la facultad de derecho de la Universidad Señor de Sipán, la misma que se ha creído conveniente incorporar con la finalidad de proporcionarles un conjunto de conocimientos y alcances que les permitan interactuar con los principales mecanismos alternativos en la solución de conflictos, llámese así a la Negociación, a la Mediación, a la Conciliación Extrajudicial y al Arbitraje. A continuación haremos una breve introducción a cerca de la asignatura que hoy nos corresponde estudiar. Actualmente nos encontramos en tiempos en donde las personas - debido al avance de la ciencia, de la tecnología, de la economía, etc. – constantemente tienen objetivos e intereses diferentes unas de otras, dando lugar – muchas veces – a conflictos que de acuerdo a la magnitud y naturaleza que posean necesitan ser solucionados en la vía judicial; a fin de que ambas partes o sólo una de ellas pueda satisfacer sus intereses. Estos conflictos han originado que en muchos países los sistemas judiciales colapsen, sin que las personas afectadas puedan resolver sus controversias, o si lo hacen hayan tenido que esperar mucho tiempo y gastado grandes cantidades de dinero. Frente a esta situación los legisladores creyeron conveniente crear, lo que hoy se denomina, MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS - MARCs – a fin de que estas controversias puedan ser resueltas en el menor tiempo posible y con el menor costo, no sólo económico sino también de relaciones personales. Los MARCs más difundidos son: la mediación, la negociación, la conciliación y el arbitraje.

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Estos medios se distinguen entre sí por la intervención de terceros en la solución del conflicto. En efecto, mientras en la negociación el proceso está íntegramente librado a la voluntad de las partes, en la mediación y en la conciliación interviene un tercero (mediador o conciliador) para ayudar a que las partes arriben a un acuerdo. Desde un punto de vista doctrinario la conciliación se distingue de la mediación por el hecho que el conciliador debe proponer una fórmula conciliatoria, mientras que el mediador no tiene esa obligación y por ello puede o no formular una propuesta de solución. Esta distinción no es tan clara en la legislación peruana pues como veremos a continuación en algunos casos el conciliador está obligado a formular una propuesta conciliatoria y en otros no, e incluso en el ámbito laboral el conciliador que formula propuestas se entiende que actúa como mediador. Por otra parte, la conciliación y la mediación se distinguen del arbitraje por el hecho que el árbitro sí está facultado, por acuerdo de las partes, para poner fin a la controversia mediante la expedición de un laudo arbitral. Finalmente, en el caso del proceso judicial, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a someterse a dicho medio de solución de controversias a través de la interposición de la demanda. Asimismo, las características del proceso no están libradas al acuerdo de las partes, toda vez que se encuentran establecidas en la ley. Es en el marco de esta realidad que nuestra universidad, asumiendo su rol protagónico de formadores de profesionales de alta calidad, ha creído conveniente tener dentro de su plan de estudios el curso de MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS, tanto para los alumnos de la modalidad presencial, como para los alumnos de la modalidad a distancia. Mediante el estudio de los conceptos, principios, normatividad vigente y el procedimiento de los indistintos mecanismos de solución de conflictos; se hará posible que los alumnos puedan solucionar sus conflictos de intereses o pretensiones de manera eficaz, rápida y especializada y lo más importante sin la necesidad de recurrir a los congestionados Órganos Jurisdiccionales. Al concluir el curso, los estudiantes estarán en condiciones de aplicar y recomendar los mecanismos de resolución de conflictos como alternativas seguras y viables en la solución de controversias, pudiendo en cualquier momento ser protagonistas y actores directos, en la búsqueda de soluciones consensuales a sus problemas. Asimismo, con el dictado del curso, los alumnos tomarán conciencia de las ventajas y beneficios de los indistintos mecanismos de solución, coadyuvando a que nuestra sociedad vaya cambiando su tan tradicional conciencia colectiva de litigiosidad por una de pacificación y armonía.

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Para lograrlo, se ha creído conveniente dividir el curso en cuatro unidades, cada una de las cuales analizará de manera independiente temas relacionados a los medios alternativos de solución de conflictos, los mismos que se encuentran estructurados de la siguiente manera: En la primera unidad se le proporciona conocimientos a cerca de la teoría del conflicto, ya que es importante que para poder solucionar un conflicto podamos primero saber qué es el conflicto, cómo se origina, los tipos de conflicto que se dan, las formas cómo las personas reaccionan frente a un conflicto y las respuestas que se le dan al mismo. Además haremos un estudio general sobre los medios alternativos de solución de conflictos con la finalidad que en las siguientes unidades lo podamos estudiar de manera más detallada. En la segunda unidad, estaremos estudiando dos de los medios alternativos de solución de conflictos más usados en el mundo, como son la mediación y la negociación, los mismos que tienen legislaciones y propias en el derecho comparado; para nuestro caso no se encuentra legislado en nuestro país estas dos figuras jurídicas como tal; sin embargo en el caso de la negociación nuestras leyes la contemplan como transacciones (sea judiciales o extrajudiciales). En la tercera unidad nos vamos a centrar en todo lo referente a la Conciliación, la misma que si se encuentra legislada en nuestro país y cuya ley recientemente ha sido modificada por el Decreto Legislativo Nº 1070. Aquí trataremos las definiciones generales en torno a esta figura, así como temas que se encuentra en el Decreto Legislativo antes mencionado. Algo importante que trataremos son las Técnicas de Comunicación Aplicadas a la Conciliación, la razón por la cual trataremos este tema es porque el abogado egresado de nuestra universidad, debe ser un profesional competente para resolver los conflictos jurídicos de manera inteligente, rápida y sobre todo con resultados positivos para las partes involucradas y es por ello que le otorgamos a través de este capítulo las herramientas necesarias para el éxito en la solución de sus casos y que esperamos que lo puedan aprovechar al máximo. Por último, en la cuarta unidad, veremos EL ARBITRAJE, que es el medio alternativo de solución de conflictos legislado en nuestro país con más antigüedad y que al igual que la conciliación, a lo largo del tiempo y de acuerdo a las necesidades económicas, sociales y jurídicas, ha venido experimentando una serie de modificaciones, tal es el caso de la última dada por el Decreto Legislativo Nº 1071. En esta parte trataremos temas generales en torno al arbitraje así como los puntos más importantes considerados en el Decreto Legislativo mencionado anteriormente. Con esa breve introducción es que hacemos la presentación de los temas en los que nos vamos a ir involucrando a lo largo de su ciclo de estudio y que serán de vital importancia para su vida profesional y personal.

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COMPETENCIAS DE LA ASIGNATURA a) Comprende al conflicto como un fenómeno social inherente al individuo. b) Explica y aplica la lógica cooperativa y consensual en la solución de los conflictos sociales. c) Conoce, comprende y explica los conceptos, características y diferencias de los principales medios alternativos en la solución de conflictos. d) Analiza los principios, normas y jurisprudencia que sustenta la justicia conciliatoria y arbitral. e) Comprende, analiza y aplica el procedimiento conciliatorio en las materias pertinentes, propiciando el trabajo en equipo y actuando como agente de cambio para el desarrollo de la conciencia colectiva.

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CAPACIDADES UNIDAD I: LA TEORIA DEL CONFLICTO Y LOS MARCs. a. Define, caracteriza y clasifica los conflictos sociales. b. Identifica y analiza las causas generadoras del conflicto, así como los aspectos positivos y negativos del mismo. c. Reconoce a los conflictos sociales como un fenómeno social, dinámico e inherente al individuo y a la sociedad. d. Identifica y diferencia a los distintos MARCs. e. Precisa y explica las ventajas y desventajas de los MARCs. f. Plantea casos prácticos específicos, correspondientes a cada MARCs. UNIDAD II: LA MEDIACION Y LA NEGOCIACION a. Define a la mediación y la identifica como un importante medio alternativo de resolución de conflictos dentro de una sociedad b. Define a la negociación y la identifica como un importante medio alternativo de resolución de conflictos dentro de una sociedad c. Analiza la legislación extranjera en donde se practica la mediación y la negociación como medio alternativo de resolución de conflictos. d. Establece diferencias y similitudes entre la mediación y la negociación. UNIDAD III: LA CONCILIACIÓN a. b. c. d. e.

Analiza los principios que sustentan la justicia conciliatoria. Identifica las materias conciliables y no conciliables. Analiza críticamente la Ley de Conciliación y su Reglamento. Conoce el proceso conciliatorio e identifica las etapas procesales. Identifica, reconoce y diferencia el proceso conciliatorio judicial y el extrajudicial.

f.

Dirige coherentemente las Audiencias Conciliatorias. Identifica y reconoce las principales técnicas de comunicación aplicadas a la

conciliación extrajudicial. g. Establece la importancia de la ética dentro del proceso conciliatorio. h. Analiza las circunstancias de aplicación del principio de Oportunidad dentro del i.

proceso conciliatorio. Precisa y explica las principales modificaciones hechas a la Ley de Conciliación a

j.

través del Decreto Legislativo Nº 1070. Plantea casos prácticos específicos, correspondientes a la conciliación

8

k. Aplica de manera correcta las diferentes técnicas de comunicación aplicadas a la l.

conciliación. Identifica correctamente las materias conciliables según el Decreto Legislativo Nº 1070 y su Reglamento.

UNIDAD IV: EL ARBITRAJE. a. Define correctamente al arbitraje y al procedimiento arbitral b. Establece y distingue las diferencias entre el procedimiento judicial, el procedimiento conciliatorio y el procedimiento arbitral. c. Explica las diferentes clases de arbitraje que regula la Ley de Arbitraje. d. Expone y discute de forma alturada sus ideas acorde con los temas tratados en clase. e. Precisa y explica las ventajas y desventajas del Arbitraje en el Perú. f. Precisa y explica las principales modificaciones hechas a la Ley de Arbitraje a través del Decreto Legislativo Nº 1071. g. Plantea casos prácticos específicos, correspondientes al Arbitraje h. Identifica correctamente las materias que pueden ser sometidas a Arbitraje según el Decreto Legislativo Nº 1071

CONTENIDOS UNIDAD I: TEORIA DEL CONFLICTO Y LOS MARCs CAPITULO I: TEORIA DEL CONFLICTO

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I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

VISIONES DEL CONFLICTO NIVELES DEL CONFLICTO ¿QUÉ ES EL CONFLICTO? CLASES DE CONFLICTOS DINAMICA DEL CONFLICTO FUENTES DEL CONFLICTO COMPORTAMIENTOS FRENTE AL CONFLICTO FORMAS DE SOLUCION DEL CONFLICTO ESTRUCTURA DEL CONFLICTO ANALISIS DEL CONFLICTO

CAPITULO II: MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS I. II. III. IV. V. VI.

CONCEPTO CARACTERÍSTICAS OBJETIVOS CLASIFICACIÓN OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS NO CONOCIDOS EN NUESTRO PAIS. VENTAJAS Y DESVENTAJAS

UNIDAD II: MEDIACION Y NEGOCIACIÓN CAPITULO I: LA MEDIACION I. II. III. IV.

GENERALIDADES GESTION VENTAJAS DE LA MEDIACION FORMAS

CAPITULO II: NEGOCIACIÓN I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII.

ETIMOLOGÍA CONCEPTO PROCESOS CÍCLICOS OBJETIVOS GESTIÓN FORMA FACTORES QUE INFLUYEN EN NEGOCIACIÓN ELEMENTOS DE LA NEGOGOCIACIÓN ETAPAS DE LA NEGOCIACIÓN TIPOS DE NEGOCIACIÓN EL METODO DE NEGOCIACIÓN BASADO EN INTERESES LA FUERZA DINÁMICA DE LA NEGOCIACIÓN EL MAAN PRIMER EXAMEN PARCIAL (FECHA DE ACUERDO A CRONOGRAMA DE PRIMER EXAMEN PRESENCIAL)

UNIDAD III: LA CONCILIACION CAPITULO I: LA CONCILIACIÓN I.

INTRODUCCIÓN

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II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN EL MUNDO Y EN EL PERU ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN IMPORTANCIA CARACTERÍSTICAS FINES CLASES SUJETOS QUE INTEVIENEN MODELOS CONCILIATORIOS FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL MATERIAS CONCILIABLES LA CO-CONCILIACIÓN DERIVACION DE CASOS MANEJO DE ASESORES Y PARTES DIFICILES CONCILIACIÓN MULTIPARTES MANEJO DE SITUACIONES COMPLEJAS LA ETICA DENTRO DE LA CONCILIACION

CAPITULO II: TÉCNICAS DE COMUNICACIÓN APLICADAS A LA CONCILIACIÓN I. 1. 2. 3. 4. 5.

TEORÍA DE LA COMUNICACIÓN HUMANA PROCESO DE LA COMUNICACIÓN HUMANA CANALES DE LA COMUNICACIÓN HUMANA AXIOMAS DE LA COMUNICACIÓN BARRERAS DE LA COMUNICACIÓN TÉCNICAS DE COMUNICACIÓN

CAPITULO III: ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO I. II. III.

GENERALIDADES DIAGRAMA DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO FASES DE LA CONCILIACIÓN FASE 1: EVALUACION O PRE CONCILIACIÓN FASE 2: CONVOCATORIA FASE 3: APERTURA FASE 4: COMUNICACIÓN FASE 5: NEGOCIACIÓN FASE 6: CLAUSURA FASE 7: SEGUIMIENTO

CAPITULO IV: DE LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN I. II. III. IV. V. VI. VII.

AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO BÚSQUEDA DE DENOMINACIÓN RESERVA DE DENOMINACIÓN POR 30 DÍAS INCORPORACIÓN DE CONCILIADOR Y/O ABOGADO MODIFICACÓN DE REGLAMENTO MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE ATENCIÓN CAMBIO DE DIRECCIÓN

UNIDAD IV: EL ARBITRAJE CAPITULO I: EL ARBITRAJE I.

ANTECEDENTES

11

II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII.

DEFINICIÓN IMPORTANCIA CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES NATURALEZA JURÍDICA TIPOS DE ARBITRAJE MATERIAS QUE SON SOMETIDAS A ARBITRAJE VENTAJAS DEL ARBITRAJE EL CONVENIO ARBITRAL DERIVACIÓN DE CONTROVERSIA JUDICIAL A ARBITRAJE RENUNCIA AL ARBITRAJE LOS SUJETOS PROCESALES EN EL ARBITRAJE EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO

XIV.

LEGISLATIVO Nº 1071 EL LAUDO ARBITRAL

EXAMEN FINAL (FECHA DE ACUERDO A CRONOGRAMA DE EXAMEN FINAL PRESENCIAL)

12

BIBLIOGRAFÍA I.

TEXTO BÁSICO: Nieves Peña, P. (2009). Compendio de Normas sobre Medios Alternativos de Solución de Conflictos en Perú. Chiclayo: Imp. Graphicom. Este compendio ha sido elaborado con la finalidad que Ud. pueda tener las normas básicas y actualizadas con las que se desarrollará el curso. La razón por la cual se elabora este material de enseñanza es porque dado que las principales leyes sobre las que se va a trabajar han sido recientemente modificadas, no podemos encontrar en el mercado un texto apropiado para su estudio, dado que los que existen han sido elaborados con las normas ya derogadas y por lo tanto no le serán útiles para su estudio. En este compendio Ud. podrá encontrar los dos Decretos Legislativos alrededor de los cuales va a incidir nuestros estudios, éstos son el D. Leg. 1070 y el D. Leg. 1071, así como otras normas complementarias que le ayudarán a entender las normas principales y todo esto será su soporte al momento del estudio de su guía didáctica.

II. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA: 1. Ledesma Narváez, M. (2000). El Procedimiento Conciliatorio. 1ra Edición. Lima: Gaceta Jurídica S.A. En este texto encontraremos

desarrolladas cada una de las etapas del

procedimiento conciliatorio. Pudiendo Ud. ampliar sus conocimientos sobre el tema propuesto. 2. Taramona Hernández, J. R. (2001) Manual de Conciliación Judicial Y Extrajudicial. 1ra edición. Lima: Editorial Rodhas. Con ayuda de este manual, Ud. podrá ampliar sus conocimientos a cerca de La Conciliación, de la misma forma que le servirá de apoyo para el análisis del Decreto Legislativo Nº 1070 y su Reglamento. 3. Cantuarias Salaverry, F. y Aramburú Yzaga, M. El Arbitraje en el Perú: Desarrollo actual y Perspectivas futuras. (1994) Lima: Editorial Fundación M Y Bustamante de la Fuente.

13

Con ayuda de este texto Ud. ampliará sus conocimientos sobre el Arbitraje, de la misma forma le ayudará a conocer cómo ha sido su desarrollo en nuestra legislación y cómo es que algunas tratadistas lo veían y aún lo ven para el futuro. 4. Cremades Bernardo M. Estudios sobre Arbitraje. (1977) Madrid: Edit. Marcial Pons. Con ayuda de este texto nos ubicaremos en las diversas legislaciones que han adoptado el arbitraje como parte de su derecho con la finalidad que Ud. pueda hacer las comparaciones respectivas con el decreto Legislativo 1071. 5. www.minjus.gob.pe Esta es la página del ministerio de justicia, la misma que se encuentra a su disposición y en donde Ud. podrá encontrar legislación relativa tanto a la conciliación como al arbitraje. 20.01.09 6. www.uncitral.org Esta página corresponde a las Naciones Unidas. Aquí Ud. podrá encontrar todo lo relacionado a las normas de carácter internacional sobre Arbitraje, a las que están sujetos los países miembros y que desarrollen intercambio comercial. 28.01.09 7. www.servilex.com.pe En esta página Ud. encontrará información sobre Arbitraje y Mediación de Iberoamérica. 05.02.09 8. www.iccarbitration.org Esta es la página de la Cámara de Comercio Internacional de Arbitraje. Aquí Ud. encontrará las más amplia información internacional sobre arbitraje Internacional 9. www.camaralima.org.pe Esta página corresponde a la Cámara de Comercio de Lima, en donde funciona el Centro de Arbitraje Nacional de la Cámara de Comercio y producción de Lima. 13.02.09 10. www.limaarbitration.net Esta página corresponde al Círculo Peruano de Arbitraje que es una asociación civil sin fines de lucro dedicada a la promoción, desarrollo, estudio, investigación y divulgación del arbitraje y en general de los medios de prevención, gestión y solución de conflictos en el Perú y en los países de la región. 18.01.09 11. www.cibertribunalperuano.org Esta página corresponde al Centro de conciliación y arbitraje ciberespacial del Perú en donde se resuelven conflictos que nacen de relaciones comerciales a través del ciberespacio. 14.01.09 III. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: La siguiente bibliografía ha sido consultada con la finalidad de proporcionarle a Ud. una mayor información sobre los distintos medios alternativos de solución de conflictos que se manejan tanto en nuestra legislación como en la legislación comparada.

14

A. LIBROS: 1

Alcalá Zamora, N. “Proceso, Autocomposición y Defensa”, Textos universitarios UNAM. México, 1970

2

Boza Dibos, B. Reconocimiento y ejecución en el Perú de Laudos Arbitrales, Extranjeros. Themis Revista de Derecho de Segunda Época Nº 16 de Lima 1990.

3

Caivano, R. “Negociación, Conciliación y Arbitraje”. Asociación Peruana de Negociación, Arbitraje y Conciliación. Lima – Perú 1998.

4

Cantuarias Salaverry, F. Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales

5

Internacionales. Themis Revista de Derecho Nº 21 Lima 1992. Cantuarias Salaverry, F. Anulación de un laudo arbitral por la causal de nulidad del Convenio Arbitral. En: Cuadernos Jurisprudenciales, Nº. 17 noviembre, Gaceta

6

Jurídica, Lima 2002. Cárdenas Quiroz, C.. Cláusula compromisoria y compromiso arbitral, Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, Delia Revoredo, Compositora, Lima 1985.

7

Cornejo Yacen, G. “Manual de Conciliación Extrajudicial” Editado por la Cámara Peruana de conciliación, Arbitraje y Mediación. Edición Marzo 2002.

8

Cremades Bernardo M. El Proceso Arbitral en los negocios internacionales. Themis Revista de Derecho, Segunda Época Nº 11. Lima 1977.

9

Cremades Bernardo M. Arbitraje Comercial Internacional. Marcial Pons, Madrid 1977.

10 Chocron Giraldez, A. Los Principios procesales en el Arbitraje. José María Bosh, Barcelona, 2000. 11 Folberg y Taylor A. “Mediación, Resolución de Conflictos sin Litigio”. Noriega Editores, Ciudad de México 1997. 12 Martínez Coco, E. “Consideraciones Generales en Torno de la Conciliación Extrajudicial”. 13 Merino Ruiz Ballón, E. “Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación (APECC)”, Revista de Difusión Jurídica, Editora Asesores Legales. Lima – Perú. 14 Ormachea Choque, I.. “Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial”. Editores Cultural Cuzco S.A... Lima –Perú 1998 15 Ortiz Nishihara, F. “La Conciliación Extrajudicial en el Perú – Teoría y Práctica”. Editorial San Marcos. Edición 2000 Perú. 16 Sagástegui Arteaga, P. “La Conciliación Judicial y Extrajudicial”. Ediciones Forenses. Lima 1998.

15

17 Trazegnies G. Fernando. Los conceptos y las cosas: vicisitudes peruanas de la cláusula compromisoria y del compromiso arbitral. El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Español, University of Ottawa, Cultural Cuzco S.A. 1989. B. REVISTAS: 1. IPRECON “Curso de Formación y Capacitación de Conciliadores” Lima-Perú 2000. 2. TEMAS SOBRE CONCILIACIÓN. Editado por la Universidad nacional Pedro Ruiz Gallo. Lambayeque –Marzo 1995 3. REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ. Año LII Nº 32 Editorial Normas Legales S.A.C. Trujillo –Marzo 2002 C. DICCIONARIOS: 1. OMEBA, Enciclopedia Jurídica, Bibliografía. Buenos Aires-Argentina, tomo III 2. DICCIONARIO DE DERECHO USUAL. Cabanellas Guillermo. 2iva Edición Editorial Heliasta. Buenos Aires 1989

ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO 16

Estimado(a) Profesional en Formación: El abogado, tiene una profesión muy interesante y útil para la sociedad, pero también de mucha responsabilidad, ya que exige constante estudio e investigación. Mi nombre es PAMELA NIEVES PEÑA, soy la Docente responsable de la materia de MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS y es un gusto poderles orientar en el proceso de su auto aprendizaje a través de la presente guía didáctica. En primer lugar, el objeto de esta guía es suplir mi presencia ante usted, por lo cual le solicito tenerla siempre consigo durante su auto aprendizaje, ya que existe un gran esfuerzo académico y personal en la misma. Usted debe aprovechar esta guía al máximo, ya que en ella encontrará una metodología de aprendizaje y comprensión de la materia. Esta guía mediante su estructura fácil y sencilla le facilitará el estudio, la comprensión y el análisis del curso, con lo cual usted día a día adquirirá nuevos conocimientos que le llevarán a observar y criticar la realidad jurídica que nos rodea de una forma válida. Sólo así logrará avanzar exitosamente en sus estudios universitarios. En segundo lugar, es necesario que encuentre un lugar tranquilo y con todas las comodidades para realizar sus estudios. Vea que dicho lugar se encuentre bien iluminado, que cuente con la suficiente ventilación y alejado del ruido o de algún otro distractor que impida su atención. Provéase también de todos los materiales necesarios para su aprendizaje: compendio de normas, guía didáctica, resaltadores, lápiz, borrador, cuaderno de apuntes, etc. Para compresión de la materia usted, estimado/a profesional en formación, cuenta con un compendio de normas relativas a la conciliación y al arbitraje, que son los medios alternativos que se aplican en nuestra legislación, asimismo con la lectura de la bibliografía que se detalla y con las direcciones de Internet sobre Derecho Romano y temas afines comprenderá claramente. Dedíquele por lo menos una a dos horas diarias de estudio a la materia. Finalmente, le sugiero utilizar técnicas o procesos didácticos, que le permitan desarrollar todas sus destrezas, para que su rendimiento académico sea óptimo, y no presente durante sus estudios ningún inconveniente. A continuación me permito poner a su disposición algunas de éstas técnicas, dejando a su consideración cualquier otra que usted crea conveniente: 

Estudie la guía didáctica y revise su compendio de normas, recuerde que este material se complementa entre sí para propiciar un sólo aprendizaje.



Los contenidos de la asignatura constan en forma secuencial, lo que le permitirá elaborar una memoria de los mismos al final de cada capítulo.

17



Lea pausadamente la guía y el compendio;

entienda, analice e interprete sus

contenidos; subraye las ideas principales y secundarias, las definiciones, los conceptos. Elabore resúmenes breves con estos elementos. 

Realice clasificaciones en los temas que se presten para hacerlo, mediante cuadros sinópticos, cuadros comparativos, esquemas de llaves, etc.



Al final de cada capítulo usted encontrará unas autoevaluaciones, que es un termómetro para medir los conocimientos que ha obtenido. Estas autoevaluaciones están graduadas en dificultad, lo que le permitirá poner en práctica todo lo estudiado, de paso que lo prepara para la evaluación presencial. Las autoevaluaciones no tendrán calificación alguna pero refuerzan todos los conocimientos que usted ha asimilado. Así mismo, las respuestas a estas autoevaluaciones se hallan en la parte del solucionario donde podrá contrastarlas con las suyas.



Existen contenidos académicos que requerirán de un aporte extra, es por eso que al final de la presente guía encontrará varios anexos que le servirán para realizar principalmente el estudio comparativo de las legislaciones romana y nacional.



Así mismo, cuando tenga duda sobre el significado de determinadas palabras y sienta necesidad de conocer ampliamente sus acepciones, le sugiero recurrir a los diccionarios jurídicos que se detallan en la parte de bibliografía.

Como puede ver, usted se encontrará en un amplio mundo jurídico en el cual vale la pena, siempre y cuando estudie de forma consciente y con la debida concentración del caso. Frente a usted, el mundo de los MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS. ¡Aprovéchelo! Recuerde que, como profesora responsable de su formación académica estoy a su disposición para ayudarle en todas sus inquietudes, dudas e inconvenientes que se le presenten durante el transcurso del ciclo, para ello le invito a comunicarse con mi persona con toda confianza, dentro del horario de asesoría que consta en los datos Informativos, que será exclusivamente por Aula Virtual. Para ingresar al Aula Virtual www.upss.edu.pe, luego hacer click en aula virtual, llenar tu usuario y contraseña y hacer clip en alumno ingresar al curso. Que esta breve orientación sirva para emprender el viaje por el fascinante mundo de los MARCs. ¡Ánimo! Usted puede lograr muchos triunfos.

DESARROLLO DEL APRENDIZAJE

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PRIMERA UNIDAD

TEORIA DEL CONFLICTO Y LOS MARCs A través de la presente unidad, la misma que consta de dos capítulos, usted iniciará sus estudios sobre los MARCs, para lo cual deberá conocer primeramente, ciertos aspectos básicos en torno a: la teoría de los conflictos, cómo es que se originan; y luego continuamos estudiando de manera general a los diversos mecanismos para la solución de conflictos, cómo se definen, en qué se diferencian, etc.

CAPITULO I: TEORÍA DEL CONFLICTO

19

I.

VISIONES DEL CONFLICTO A. La visión negativa del conflicto: su lado conocido Si revisamos detalladamente nuestra visión, y las visiones de las personas que conocemos, descubriremos que el conflicto por lo general está asociado a experiencias negativas, a la destrucción y la maldad; lo entendemos como enfrentamiento, violencia, guerra o muerte. Es fácil encontrarnos atrapados en la visión negativa del conflicto. Por ejemplo: El enfrentamiento Perú — Ecuador, la guerra EE.UU- Afganistán, son historias de daño y muerte, en donde podemos apreciar el sufrimiento y destrucción que acompañan al conflicto. Estas historias o experiencias son las que nos llevan también a identificar al conflicto con la violencia y viceversa. B. La visión positiva del conflicto: el Conflicto como una oportunidad para el crecimiento. Aunque no lo creamos, existe otro lado en esta historia: el conflicto puede ser positivo y muy útil. El conflicto es parte del proceso de cambio, y se encuentra en la raíz de la evolución de la humanidad. Nos ayuda a examinar los asuntos con más cuidado, a madurar y a superarnos. El conflicto como fenómeno social, contribuye a establecer una identidad personal y social. Es un desafío en la búsqueda de respuestas y soluciones creativas, constituyéndose en algunos casos en una experiencia agradable e inclusive emocionante. El conflicto es importante porque nos ayuda a reconocer las diferencias y los distintos puntos de vista que existen entre nosotros. Este lado no tan fácilmente reconocido del conflicto, se constituye como una oportunidad y un reto que puede transformarnos, es potencialmente un proyecto de vida que trae en si, soluciones beneficiosas para todos los involucrados.

C. La visión neutra del conflicto: sólo pasa. El problema del conflicto no radica en él, sino en nuestras dificultades al momento de enfrentarlo. Por tanto, el conflicto no es ni positivo ni negativo, inclusive podríamos decir que es neutro, como el tiempo, porque simplemente pasa. Lo que

20

debemos tener en cuenta es cómo reaccionamos ante él, porque dependiendo de ello, se dan los resultados que llevan a calificarlo de positivo o negativo. “El conflicto tiene la capacidad para transformarnos, pero también puede destruirnos” (Muldoon. 1998), depende de cómo se manifieste: Destructiva

o

constructivamente. Para entender este concepto de visiones del conflicto, veamos esta representación gráfica:

MANIFESTACIONES DEL CONFLICTO

CONFLICTO

Destructiva

Constructiva Resultados

-

NEGATIVOS

POSITIVOS

- Violencia Muertes Heridos Daños Atraso Pérdidas

- Mejores vidas - Mejores relaciones Avance Proyectos Ganancias Paz

-

II. NIVELES DE CONFLICTOS a) Conflictos intrapersonales Se presenta en un individuo cada vez que enfrenta a una toma de decisión. b) Conflictos interpersonales Se dan entre dos o más individuos que interactúan entre si.   

Conflictos intragrupales Conflictos intergrupalcs Con relación a la Cultura Asimismo, dentro de los orígenes del conflicto, no debernos olvidar que las personas nos encontramos influenciadas por la cultura a la que pertenecemos a largo de nuestra vida, y que ésta es un factor que determina la manifestación del

21

conflicto, en la medida en que condiciona nuestras reacciones o respuestas ante el conflicto. III. QUÉ ES EL CONFLICTO Para Carlos Gonzales, el conflicto se conceptualiza desde puntos de vista diversos y desde la realidad social con contenidos distintos: moral, filosófico, psicológico, jurídico, etc., dependiendo de dónde se sitúe la mirada de estudio. En el campo de los Medios Alternativos de Solución de Conflictos, entenderemos que: “El conflicto es aquella situación en la cual dos o más partes perciben tener Objetivos incompatibles, y así lo expresan” Detallando y analizando las características de nuestra definición, el conflicto: (Adaptación, Suáres, 1996) 

Se da entre dos o más partes.



En el que se perciben los objetivos como incompatibles.



Es manifiesto y ha sido expresado como tal entre las partes.



Interacciones en las que intervienen individuos totales.



Que algunas veces, pueden manifestarse como procesos conflictivos destructivos.



Que puede ser conducido por las propias partes o por un tercero.



Es un proceso dinámico.

IV. CLASES DE CONFLICTOS: Según Marianella LEDESMA NERVAEZ1 señala la siguiente clasificación: a. Por la Relación con el Conflicto. Pueden ser: 

Intrapersonal; es aquel que ocurre al interior del individuo, no hay interrelación y es unilateral (Ejm. Lucas descubre el engaño de Luisa, pero está en el dilema de desenmascárala o no).



Interpersonal; es la desavenencia que surge entre individuos o grupos de éstos. (Ejm. Pablo se enfrenta en una ardua polémica con Mateo).

b.

Por la Existencia del Conflicto. Puede ser: 

Real; se trata de diferencias bien reconocidas entre intereses, opiniones, percepciones, interpretaciones, etc.



Irreal; se basa en una comunicación errónea, un mal entendido, en una percepción equivocada.



Inventado; puede darse con la competencia deportiva, empresarial, política, cuando se intenta controlar al rival.

1

Ledesma Narváez, M. El Procedimiento Conciliatorio. 1ra Edición. Lima – Perú: Gaceta Jurídica S.A. Pág. 35-38

22

c.

Por la naturaleza del Conflicto. Pueden ser 

Manifiesto; se exterioriza abiertamente o explícitamente (Ejm. Conflicto entre padre e hijo por las llaves del auto).



Oculto; está expresado en situaciones implícitas, ocultas negadas. (Ejm. Se le niega el ingreso por perjuicio social).

d.

Por la Intencionalidad de las partes. Pueden ser: 

Agresivos; cuando se actúa con la intención de causar daño entre las partes (Ejm. Duelo, guerra, etc.).



No agresivos; el daño no está en la intención de las partes. (Ejm. Entre padre e hijo para lograr el permiso a la fiesta).

e.

Por el Reparto del conflicto. Pueden ser 

Ganador-Perdedor; las partes responden bajo el esquema “yo contra ti”.



Ganador-Ganador; las partes responden bajo el esquema “nosotros contra el conflicto”

f.

Por la Colaboración en el Conflicto. Pueden ser. 

Adversariales; las partes se ubican cono enemigos y no como colaboradores (Ejm. Proceso judicial, arbitraje).



No adversariales; las partes consideran que ambos tienen un problema en común.

g.

Por la Intervención de un Tercero. Pueden ser: 

Tercero Dirimente; cuando el conflicto es definido por un tercero ajeno a las partes que impone la solución a través de un proceso judicial.



Tercero Conciliador; intervención de un tercero ajeno a las partes que colabora con ellos

h.

Por el Poder de Decisión. Pueden ser: 

De las Partes; Si las partes deciden el conflicto, que es el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad (Ejm. Conciliación).



Del Tercero; si un tercero ajeno a las partes define el conflicto, como es el caso, del ejercicio de la jurisdicción a través del proceso Judicial.

i.

Por la Composición de las Partes. Pueden ser: 

Bilateral; en el conflicto están involucrados dos personas.



Multilateral; si responden al conflicto grupos de personas o comunidades (Ejm. Equipos de fútbol).

j.

Por la Fuentes del Conflicto. Pueden ser:

23



Recursos; situación en la que dos o más seres humanos desean objetos que pueden ser obtenidos por uno o por otro pero no por ambas partes.



Valores; respecto a elementos no materiales de un conflicto (Ejm. creencias, principios, reglas, etc.).



Percepciones; están constituidos por las deficiencias en las comunicaciones y/o malentendidos

k.

Por la Naturaleza del Conflicto. Pueden ser: 

Con Relevancia Jurídica; hechos que responden a regulación en el ordenamiento jurídico.



Sin Relevancia Jurídica; son todos los conflictos; y que su existencia no está regulada jurídicamente

V. DINAMICA DEL CONFLICTO Hemos visto que el conflicto se concibe como un proceso dinámico e interactivo. El conflicto tiene su “ciclo vital”, que pasa por diversas etapas, y que tiene posibles implicaciones dependiendo de la forma cómo las partes se comporten en los distintos estadios de éste. Los conflictos evolucionan, recorriendo varias etapas, entre las que consideramos las siguientes: 

Latencia: en un primer momento, los problemas existentes entre las personas constituyen sólo un conflicto latente, que se encuentra en la mente de las personas, o



por lo menos en alguna de ellas, pero aún no ha sido exteriorizado. Inicio: luego, por alguna razón la oposición entre ellas se hace notoria, las partes se



enfrentan, haciéndose evidente el conflicto entre ellas. Respuesta: Las partes ante el conflicto manifiesto

adoptan

determinados

comportamientos, pueden evadirlo y hacer cómo que no está presente, pueden competir y tratar de ganar e imponer su punto de vista, pueden conversar y acordar resolverlo por medio de cesiones reciprocas, pueden colaborar juntas para enfrentarlo y encontrar la solución, o simplemente por no hacerse más problemas o líos, ceder 

ante el pedido o reclamo del otro. Consecuencias: ante las respuestas o no respuestas de las partes involucradas en el conflicto, éste puede hacerse menos manifiesto, por algún tiempo (represión), puede tender

a

hacerse

más

intenso

(escalamiento),

puede

tender

a

disminuir

(desescalamiento), resolviéndose por la acción de las partes e incluso podría estancarse cuando las partes pierden las esperanzas de conseguir sus objetivos. Flujograma del conflicto:

24

VI. FUENTES DEL CONFLICTO 1. Los hechos: El conflicto surge por un desacuerdo "sobre lo que es". Es decir, las partes tiene una percepción distinta de la realidad "lo que es". 2. Los recursos humanos: El conflicto proviene del desacuerdo sobre la "distribución" de ciertos recursos escasos. 3. La necesidad: Desacuerdos relacionados "a qué debe satisfacerse o respetarse" para que cualquier persona o grupo social pueda desarrollarse plenamente. 4. Los valores: Basados en las diferencias en cuanto a lo que "debería ser" como factor determinante de una decisión política, de una relación o de alguna otra fuente de conflicto. 5. La relación: Surgimientos de desacuerdos y conflictos producto de emociones y percepciones negativas o equivocadas. 6. La estructura: El conflicto surge por "el modo cómo se ha conformado la estructura" dentro de la cual interactúan los actores en conflicto, fomentando desigualdad, asimetría de poderes, falta de equidad, etc.

25

VII. COMPORTAMIENTOS FRENTE AL CONFLICTO a) Evasión (perder/perder) Comportamiento que consiste en ignorar el conflicto, no hacer nada (inacción) o simplemente huir del conflicto, evitando enfrentarlo. La idea es “evitar los costos que implicaría afrontar el conflicto”. Refleja una falta de importancia en la satisfacción de los intereses propios y del otro. b) Cesión (perder/ganar) Comportamiento que consiste en ceder y no confrontar. La idea que se encuentra tras esta reacción es: “Debemos perder para que el otro gane”, por lo que se entiende que la satisfacción de los intereses del otro se encuentran por encima de los propios. c) Competencia (ganar/perder) Comportamiento que prioriza el ganar en desmedro o descalificación del otro. La idea que lo motiva es: “Para que ganemos, él debe perder”. Demuestra una gran preocupación por la satisfacción de los intereses propios sin importar los del otro. d) Transacción (ganar poco/ perder poco) Comportamiento que parte de una cesión mutua por parte de los involucrados, hasta llegar a un punto medio. La idea que trasciende este comportamiento es: “Para ganar algo, también hay que perder algo”. Este estilo refleja un interés equitativo de satisfacción entre los intereses propios los del otro.

26

e) Colaboración (ganar / ganar) Estilo poco practicado, que se basa en la satisfacción mutua de intereses. La idea que lo sustenta es: “Para satisfacer nuestros intereses, a la vez hay que satisfacer los intereses del otro”. Priorizamos el alcanzar nuestros propios intereses tanto como los del otro, bajo una actitud de colaboración mutua.



No hay un estilo mejor que el otro. Lo que debemos hacer es comprender las ideas centrales que identifican cada estilo y, dependiendo de la situaci6n adoptar el que más convenga a nuestros intereses y los del otro.

VIII. FORMAS DE SOLUCIÓN DEL CONFLICTO Todo conflicto inter-subjetivo de intereses es dirimible por conducto de algunos de los arbitrios siguientes: a) LA AUTOTUTELA; (autodefensa o autoayuda) Autorizada legalmente sólo en caso muy excepcionales, en la que predomina el empleo de la coacción. Este es un medio parcial porque se es juez y parte a la vez; responde a la forma primitiva que ha tenido el hombre de solucionar sus conflictos, guiado muchas veces por sus instintos de venganza

y

supervivencia.

Niceto

ALCALÁ

ZAMORA,2

califica

a

estas

2 Alcalá Zamora, N. “Proceso, Autocomposición y Defensa”, Textos universitarios UNAM. México, 1970 Pág. 65. 27

manifestaciones de egoístas porque se busca interponer el interés propio sobre el ajeno. b) LA AUTOCOMPOSICIÓN DIRECTA; Se da mediante el uso de la razón distinguiéndose al respecto, según el número de voluntades concurrentes, modos unilaterales (allanamiento) y bilaterales (transacción). Podemos decir, que este sistema es como un mecanismo altruista, pues, muchas veces las partes hacen renuncia a la magnitud de sus pretensiones en aras de lograr una solución porque lo que se busca es reconciliar los intereses de las partes. c) LA HETEROCOMPOSICIÓN; Es por intermedio de la autoridad de un tercero imparcial, siendo diferenciables, según de la naturaleza del órgano según ante el cual se tramita el instrumento destinado a resolver el conflicto. Ejm. Proceso privado (arbitraje) y el proceso Judicial. Marianella Ledesma Narváez, 3 confiere a la heterocomposición una característica esencial que es la terceridad, esto es que una persona ajena a las parte va a decidir el conflicto, en ejercicio de la llamada potestad jurisdiccional. IX. ESTRUCTURA DEL CONFLICTO  Situación Conflictiva: “Cualquier situación en que dos o más partes, perciben que poseen objetivos incompatibles” (Mitchell, 1981). En la situación conflictiva participan una serie de elementos a tomar en consideración para el análisis del conflicto: En una situación conflictiva tenemos: 1. Partes primarias o secundarias. 2. Terceros o intermediarios. 3. Objetivos que se manifiestan generalmente en posiciones 4. Asuntos conflictivos. 5. Intereses, necesidades y valores.

3 Ledesma Narváez M. “El Procedimiento Conciliatorio”- Gaceta Jurídica S.A. 1ra Edición. Lima – Perú 2000. Pág. 46

28

Asuntos conflictivos 1. Los niños no tienen lo suficiente para su alimentación. 2. El padre no puede ver a sus hijos que viven con ella. 3. Hay una mala relación entre la pareja separada. 4. Hay una mala relación entre los padres de ella y de él. 5. Los padres de él no puede ver a sus nietos. 6. Los niños tienen problemas emocionales. Intereses a) Comunes: Están preocupados por el bienestar de sus hijos.  Desean lo mejor para sus hijos.  Quieren empezar una nueva vida.  Quieren estar tranquilos.  Quieren evitar peleas.  Quieren que los abuelos no interfieran.

29

b) Distintos: 

Ella quiere quedarse con los niños.



El quiere salir a menudo con sus hijos.



El quiere que el dinero se gaste en los niños.

c) Opuestos: 

Ella quiere más dinero para la manutención de sus hijos.



El no quiere darle más dinero.

 Actitudes Conflictivas: “Se refiere a los aspectos psicológicos que acompañan (o exacerban) tanto la situación conflictiva como los comportamientos conflictivos” (Mitchell, 1981). Dentro de estas actitudes conflictivas intervienen dos elementos fundamentales: las percepciones y las emociones. 

Emociones: Son una variable constante en una situación de conflicto. Las partes vienen con una carga emotiva o afectiva producto de una historia conflictiva intrincada. Las partes generalmente experimentan miedo, enojo, desconfianza, envidia, deseos de venganza, etc. Las emociones deben ser manejadas primero antes que cualquier otro asunto, la prioridad ante sentimientos muy fuertes no recae en buscar soluciones a los problemas sino a ser escuchados. Las técnicas más conocidas para manejar las emociones son: Paráfrasis, reunión por separado o "cauptus"



Percepciones: Los estudios en psicología social demuestra que cada persona aprecia la realidad de modos distintos, distorsiona la imagen de su contraparte, lo cual genera situaciones conflictivas. Cada una de las partes a menudo piensa. 

Que tiene la razón (reforzamiento)



Que la otra parte es su enemigo (imagen de enemigo)



Que sus actos son razonables (racionalización)

30



Que está siendo víctima de la otra parte (victimización)



Que la otra parte no vale nada ( deshumanización)



Que la otra parte es siempre así (generalizaciones)

 Comportamientos Conflictivos: Los comportamientos conflictivos varían de acuerdo a los objetivos que persigamos, y se desprenden de los estilos de resolución de conflictos revisados con anterioridad: la Evasión, la Competencia, la Cesión, la Transacción y la Colaboración. X. ANÁLISIS DEL CONFLICTO Un conflicto con varias personas siempre parece confuso y complejo. Sin embargo para intervenir con éxito hace falta claridad y comprensión en los diferentes elementos involucrados. Pan hacerlo seguiremos el mapa propuesto por Juan Pablo Lederach, compuesto de tres ejes centrales: Personas, Proceso y Problema. Esta herramienta a la que algunos estudiosos del tema han denominado “Recorrido de la Queja” (Llanos, 2000), nos ayudará a descubrir qué sucede, y qué es posible de realizar hacia una resolución efectiva de los conflictos.

CONTENIDO DEL MAPA DEL CONFLICTO (Elementos de la estructura del conflicto que debemos leer)

Situación Conflictiva

Actitudes Conflictivas PERSONAS

31

PROCESO

PROBLEMA

Comportamientos Conflictivos Dinámica

Situación Conflictiva

Comunicación

Fuentes

CAPITULO II: MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I. INTRODUCCION Los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCS) pueden ser definidos como las posibilidades distintas al Proceso Judicial, con las que contamos para resolver nuestros conflictos. Sustituyen la decisión del juez por una decisión consensual de las partes involucradas. Es posible abordar de distintas maneras el manejo de estos conflictos, utilizando como herramientas toda la gama de posibilidades sustentadas en el diálogo además de la negociación, mediación, conciliación y arbitraje. Los Abogados se encuentran hoy frente a una nueva realidad en el modo de ejercer la profesión, pues surge la necesidad de que los conflictos sean resueltos de una manera más apropiada, rápida y económica. La administración de justicia viene enfrentando una serie de problemas que se manifiestan tanto en países desarrollados como subdesarrollados. La demora de causas pendientes, la complejidad de las materias sometidas a las cortes, la falta de preparación de los encargados de administrar justicia y el abuso de las normas procesales por parte de los abogados a fin de dilatar los juicios,

32

son problemas comunes a la administración de justicia tradicional en el mundo entero. La consecuencia de este fenómeno es la resultante falta de credibilidad por parte de la población en la efectividad del sistema de administración de justicia y el sistema legal en general. Como respuesta a esta problemática se ha logrado desarrollar mecanismos alternativos de solución de conflictos, en los que los particulares pueden utilizar en caso de una controversia. II. CONCEPTO. Se encuentran en la noción de Orden Publico entendido como un conjunto de normas imperativas establecidas en cada legislación y que garantizan valores fundamentales como la paz, la justicia social, los derechos humanos y desde luego la libertad. III. CARACTERÍSTICAS Posibilitan la solución de los conflictos al margen del Poder Judicial. Previenen que algunos conflictos jurídicos que pueden resolverse entre partes, sean llevados al Poder Judicial, disminuyendo la carga de trabajo de los jueces. Propician una Cultura de Paz entendida como aquella forma de vida de un grupo humano organizado que tiene por fin la creación de condiciones plenas de desarrollo integral del ser humano. Mejoran el acceso a la justicia, brindando nuevas alternativas para encontrar la solución más rápida, justa y efectiva a los conflictos. Fortalecen la democracia o la participación ciudadana corno vía adecuada para solucionar determinadas controversias. IV. OBJETIVOS. 

Aminorar la carga procesal de los tribunales, así como reducir el costo y la demora en la resolución de los conflictos.



Aumentar la participación de la comunidad en los procesos de resolución de conflictos.



Facilitar el acceso a la justicia.



Proporcionar a la sociedad una forma más efectiva de resolución de disputas.

V. CLASIFICACIÓN A.- Autocompositivos: son aquellos procesos en los cuales son las propias partes, quienes buscan poner fin a su conflicto, adoptando sus propias soluciones. Aquí encontramos:

33

1. Negociación: Proceso informal y flexible en el cual las partes intervienen directamente sin la intervención de un tercero. Su objetivo es la búsqueda de un acuerdo consensual entre las partes en conflicto. 2.

Mediación: Proceso de negociación facilitada por una tercera persona

denominado mediador, el cual ayuda a que las partes se escuchen y descubran sus verdaderos intereses, posibilitando un encuentro conjunto de una solución consensual a su conflicto. El Mediador no tiene la facultad de proponer fórmulas de solución al conflicto. 3. Conciliación: Proceso de diálogo estructurado, que se desarrolla con la participación de un tercero neutral e imparcial denominado Conciliador. Este tercero no puede decidir la solución más conveniente, pero a diferencia del Mediador, está facultado a proponer eventualmente fórmulas de solución no obligatorias a las partes para la resolución del conflicto, sin transgredir la voluntad de las partes. B. Heterocompositivos: En estos medios de resolución de conflictos interviene un tercero, en el cual se entiende que las partes delegan su autonomía y facultad para resolver su conflicto, El tercero es el encargado de poner fin a la disputa. 1. Arbitraje: Mecanismo alternativo de solución de disputas, en el cual la solución del conflicto proviene de un tercero ajeno a las partes. El arbitraje puede ser de Derecho o de conciencia.

Características

Negociación

Mediación

Naturaleza del

Libre,

Libre,

Procedimiento

adversarial,

Terceros

Conciliación

Arbitraje

Libre, no adversarial,

Adversarial,

adversarial,

sin presentación de

regula el momento

regulando

las

sin

sin

pruebas

en

se

etapas

de

presentación

presentación

argumentos

las

presentación de

de pruebas ni

de pruebas ni

pruebas

argumentos

argumentos

argumentos

Inexistente

Participa

Participa un tercero

Tercero

tercero

neutral e imparcial,

elegido

que

no

no

escogido

y

aceptado

por

ni

no

Poder Judicial

que

que

presentan

toma

y

Adversarial,

pruebas

y

exposición neutral

por

las

la de

los argumentos. Impuesto, tercero

neutral

partes, que toma

que

decisiones

decisiones

decisiones

toma

Tercero más que

Tercero

las partes Control Proceso Formalidad

del

Por las partes

Por las partes

Por las partes y el

Informal y sin

y el tercero Generalmente

tercero Generalmente

mayor

informal y sin

informal y sin mayor menos formal

altamente

estructura

mayor

estructura

estructurado por

las partes Procesalmente,

Formal

y

34

estructura Vinculación

Sólo

si

hay

acuerdo

Resultado

Se

Sólo

si

normas hay

Decisión

establecidas Decisión

vinculante,

vinculante,

generalmente

sujeta

Se busca acuerdo

inapelable Se

apelación Se busca

decisión

decisión

fundamentada

principios,

por Ley o criterio.

fundamentada

A

en

Sólo si hay acuerdo

acuerdo

busca

Se

busca

acuerdo

acuerdo

mutuamente

mutuamente

mutuamente

satisfactorio.

satisfactorio

satisfactorio.

conciliador

El

mediador

proponer

no

propone

fórmulas

El puede

fórmulas

de solución.

de

solución.

VI.

pre

busca

veces

soluciones equitativas

a

la

normatividad (a

medias)

OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS NO CONOCIDOS EN NUESTRO PAIS o

EVALUACIÓN NEUTRAL. Se da con la presentación del caso a cargo de ambas partes o sus asesores, ante un tercero neutral, para que realice una evaluación de cómo el caso prosperaría en la vía judicial. Es absolutamente voluntario no hay necesidad de recurrir a este método. Las partes deben de estar de a cuerdo en solicitar la evaluación neutral. Se busca que las partes tomen conciencia de sus posiciones a fin de que estén abiertas al diálogo y a la creación de opciones de solución que impliquen mutuos beneficios, llegando así a un acuerdo. El evaluador sólo da una opinión, no se involucra en el proceso de negociación.

o

MEDIACIÓN / ARBITRAJE. Se produce cuando se combinan ambos métodos de modo secuencial. Las partes se comprometen a intentar la solución de su conflicto en forma escalonada, haciendo uso en un primer momento de la mediación, en caso de no tener éxito la mediación se continuará con el arbitraje. Está formula medición/arbitraje da la seguridad de que quien entre en la mediación de una u otra manera, saldrá con su conflicto resuelto.

o

de

ARBITRAJE / MEDIACIÓN. Esta figura se da de manera inversa a la anterior, con la ventaja de no estar el laudo influenciado por lo conocido en audiencias confidenciales. El procedimiento comienza con un juicio arbitral ordinario. Cuando el árbitro llega a la decisión, coloca el laudo en un sobre y sale un momento de la habitación. Les dice a las partes que pueden leer juntos el fallo o retornar el control de su disputa y

35

comenzar a negociar. Al reingresar el árbitro, puede ocurrir, que los participantes hayan decido leer el fallo o que por el contrario se abstengan de ello. Si cuando vuelve a la sala las partes están hablando entre si y no han abierto el sobre con el laudo, el tercero se transforma en mediador. En caso de que lleguen a un acuerdo, el facilitador guarda el sobre y nadie sabe cual era la decisión. En forma similar se puede pactar que el arbitro tenga su decisión tomada, es decir, el laudo guardado antes de comenzar una mediación, el facilitador reserva su decisión hasta el fin de la mediación sino no hay acuerdo abre el sobre con el laudo y lo da a conocer. El laudo tiene carácter vinculante por pacto previo. o

EXPERTO NEUTRAL. Consiste en la contratación de un experto (experto neutral), con la finalidad de proveer a las partes una opinión técnica totalmente imparcial sobre hechos o aspectos técnicos. Este tercero dictaminará una predicción sobre cual de los contendientes podría estar considerado en falta por un tribunal que eventualmente juzgará el caso. Cuando las partes en común eligen a un experto, que por tal modo de selección no se convertirá en perito de parte, su opinión admitida como prueba en juicio e informado el jurado de su carácter de neutral provee de importantes incentivos para la auto composición.

o

TRIBUNAL MUTIPUERTAS. Consiste en un Centro Judicial donde el reclamo ingresa al tribunal y un funcionario asesora y ofrece a las partes diferentes alternativas

para

que

ellos

voluntariamente

elijan:

conciliación,

arbitraje,

evaluadores neutrales o juicio sumario. Si ninguna de estas variables es posible, queda siempre disponible el litigio tradicional. Este método así aplicado en varios estados de los Estados Unidos, ha originado una mayor conciencia acerca de la importancia de seleccionar el método más adecuado y apropiado. o

MINIJUCIO. No es un juicio, sino una presentación oral efectuado por los abogados ante los directivos de la empresa entre las que se ha suscitado una controversia, quienes luego intentan arribar a un acuerdo. Es un método que consiste en una forma de negociación aislada o asistida, en la cual los abogados de ambas partes exponen los mejores argumentos de sus respectivos clientes ante un panel integrado por los altos directivos o ejecutivos, generalmente de empresas comerciales de alguna importancia. Los integrantes del panel deben contar con potestad de decisión autónoma y poderes para obligar a sus representadas a transigir o conciliar.

o

ALQUILER DE UN JUEZ.

Es el procedimiento privado por el cual las partes

contratan a una persona que deberá actuar en la toma de decisión, y que

36

generalmente es un juez retirado. Este tercero falla conforme a derecho y a precedentes legales, jurisprudencia y doctrina dominantes. o

OMBUSMAN. Controlador o defensor del pueblo, este funcionario supervisa a las oficinas gubernamentales, toma a su cargo las denuncias del público contra la injusticia y la mala administración y tiene poder para investigar, criticar y publicar, requerir información. Puede proponer soluciones a problemas específicos, pero no está facultado para interponer una decisión.

VII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS. A. VENTAJAS. 

Rápidos; en el sentido de que los problemas pueden ser resueltos en breves días. En nuestro país, en caso de la conciliación extrajudicial, su duración máxima es de 30 días.



Confidenciales; las audiencias son reservados y de carácter confidencial, no se transcribe en un expediente ni puede filtrarse en la prensa, ni servirá como prueba para un proceso judicial posterior.



Informales; los procedimientos son fundamentalmente informales, es decir, se ajustan a las necesidades de las partes y no requieren cumplir con los formalismo a los que está sujeto el proceso judicial.



Flexibles; el procedimiento puede ser modificado si hay acuerdo entre las partes.



Económicos; los servicios se ofrecen a muy bajo costo, más aun si los comparamos con lo que cuesta un proceso judicial ya que no hay que pagar tasas judiciales, honorarios profesionales, el Ministerio de Justicia ofrece este servicio de manera gratuita,



Justos; en el sentido de que ambas partes salen ganadoras beneficiados con el acuerdo con el que hayan arribado.

B. DESVENTAJAS. 

Sólo ceder un poco en mis pretensiones.

ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA

37

Una vez finalizado el estudio de la PRIMERA UNIDAD y con la finalidad de que Ud. pueda reforzar sus conocimientos adquiridos le sugiero elaborar un mapa conceptual donde conste los puntos que para

usted son

mas

importantes; de tal manera que esto le pueda ayudar además para el estudio de la siguiente unidad.

Autoevaluación 1 En esta parte, considero necesario plantearle las siguientes interrogantes, con el fin de que exponga sus ideas sobre los temas tratados en esta PRIMARA UNIDAD: 1.1.

Desarrolle el siguiente cuestionario: a. María viaja a Chile y utiliza la línea aérea LAN, puesto que a ella le han comentado que esta es la mejor línea para viajar y la más segura. Ella lleva consigo 5 maletas las cuales están repletas de tejidos andinos, con los que María pretende montar un negocio en el país vecino. Llegando a Chile, ya en el aeropuerto, María va al área donde debe recoger su equipaje, y se da con la sorpresa que dos de sus maletas, por equivocación fueron embarcadas en el avión que iba con destino a Panamá. Frente a esta situación, plantee qué acciones puede tomar María al respecto y dentro de qué tipo de visión las ubicaría. b. Con el ejemplo anterior, en qué nivel ubicaría Ud. a dicho conflicto. c. De igual manera con el ejemplo presentado en el punto “a” cuáles son las fuentes que han originado este conflicto y por qué las considera Ud. como fuente. d. Siguiendo con el caso propuesto, plantee Ud. cuál es la estructura del conflicto

1.2.

De acuerdo al enunciado que se le presenta a continuación escriba (F) si es falso y (V) si es verdadero.

38

a)

Los MARCs Mejoran el acceso a la justicia, brindando nuevas alternativas para encontrar la solución más rápida, justa y efectiva a los conflictos. (

)

b) Los MARCs Heterocompositivos son aquellos procesos en los cuales son las propias partes, quienes buscan poner fin a su conflicto. ( ) c) La mediación es un proceso informal y flexible en el cual las partes intervienen directamente sin la intervención de un tercero. ( ) d) Las percepciones son una variable constante en una situación de conflicto y deben ser manejadas primero antes que cualquier otro asunto. ( I.3.

)

Para una mayor comprensión de los temas tratados, complete el siguiente cuadro: Adversarial o

¿Interviene

¿Quién

Grado

de Fuerza

no

un tercero?

resuelve?

Formalismo

de

Resolución

adversarial Juicio Arbitraje Conciliación Mediación Negociación

39

DESARROLLO DEL APRENDIZAJE

SEGUNDA UNIDAD

MEDIACION Y NEGOCIACION A través de la presente unidad, La misma que consta de dos capítulos, usted empezará a introducirse de manera más específica y amplia en el estudio de uno de los medios alternativos de solución de conflictos, quizá

el más antiguos y con los que se ha

iniciado la mayoría de las legislaciones extranjeras como es LA MEDIACIÓN, la misma que será estudiada en el capitulo I. Posteriormente estudiaremos a la Negociación, considerada ésta como la forma de solucionar conflictos inherente al ser humano, ya que desde la antigüedad hasta el día de hoy el hombre para poder subsistir la ha empleado en todo momento; la empleamos cuando requerimos de los servicios de un

40

taxi, cuando vamos de compras, etc. Así que lo invito a sumergirse en esta parte del curso en donde encontrará una amplia gama de conocimientos que le serán muy útiles no sólo para su vida profesional sino para todo aquello que Ud. Desee emprender

CAPITULO I: LA MEDIACIÓN I.

GENERALIDADES: Mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una solución pero sin proponer fórmulas de solución. El papel del tercero, es mejorar la comunicación entre las partes para que estas precisen con claridad el conflicto, descubran sus intereses y generen opciones para hacer realizable un acuerdo satisfactorio. El mediador es una personal neutral que no tiene interés personal en el resultado por lo que la suspicacia y la desconfianza se reducen al mínimo.

II.

GESTIÓN: 1. Por el resultado; es colaboradora, porque "ambas partes ganan". 2. Por las personas que intervienen; es autocompositiva, porque la solución "depende de las partes".

III.

VENTAJAS DE LA MEDIACIÓN: Entre las ventajas de la mediación que son muy parecidas a las que brinda la conciliación, tenemos: Permite a las partes inmersas hallar de manera directa la

41

solución que aún no ha podido materializarse; el costo que es mucho menos que si se recurre al poder judicial. IV.

FORMAS: 1. Empresarial: Se utiliza para solucionar problemas de productividad y de cooperación entre los empleados. 2. Del personal: Por un especialista en personal, que naturalmente está adscrito al departamento de relaciones industriales. 3. Marital: Forma separada de la mediación, ya que para intervenir en un caso como estos se necesita de una capacitación especializada. 4. Amical: El mediador es un amigo de dos o más personas que tienen un conflicto. 5. Comunitaria: Miembros de una comunidad sirven de mediadores entre otros miembros. 6. Paternal: Cuando existe un conflicto entre los padres o progenitores y el hijo(s).

42

CAPITULO II: LA NEGOCIACIÓN I.

ETIMOLOGÍA: La palabra Negociación proviene del latín "negotiatio" que significa acción y efecto de negociar.

II.

CONCEPTO: Es un proceso encaminado a resolver problemas en la cual dos o más personas examinan voluntariamente sus discrepancias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre los que les afecta a ambos. Puede dar por resultado una transacción sin la ayuda de un tercero; es la concertación de voluntades de las partes.

III.

PROCESO CÍCLICO: Implica el cambio repetitivo de información entre las partes, su evaluación y los resultantes ajustes de expectativas y preferencias.

IV.

OBJETO:

43

La negociación es una institución que persigue establecer una relación más deseable para ambas partes a través del intercambio, trueque y compromiso de derechos, sean éstos legales, económicos o psicológicos; siendo sus objetivos más importantes: 

Lograr un orden de relaciones donde antes no existían.



Modificar un conjunto de relaciones existentes por otras más convenientes para una de las partes o para ambas.

V.

GESTIÓN:  Por el resultado; es colaboradora, porque "ambas partes ganan".  Por las personas que intervienen; es autocompositiva, porque la solución "depende de las partes".

VI.

FORMAS: 1. Directa: La solución depende de las partes sin facilitamiento de un tercero. 2. Asistida: Facilitado por un tercero. Conciliador: Propone formas de solución Mediador: No propone formas de solución.

VII.

FACTORES QUE INFLUYEN EN UNA NEGOCIACIÓN En la estructura de una negociación nos encontraremos con tres elementos: a. Actores o partes b. La divergencia (conflicto) c. Voluntad o Búsqueda de acuerdo “La negociación es un proceso de resolución de problemas en el cual dos o más partes discuten voluntariamente sus diferencias, intentando alcanzar un acuerdo o arreglo conjunto sobre ellas”

VIII.

ELEMENTOS DE LA NEGOCIACIÓN  Posiciones  Intereses

44

 Alternativas  Opciones  Legitimidad  Compromiso IX.

ETAPAS DE LA NEGOCIACIÓN  Preparación  Desarrollo  Implementación

X.

TIPOS DE NEGOCIACIÓN A. NEGOCIACIÓN POR POSICIONES La negociación distributiva o por posiciones es un tipo de negociación asociada al sostenimiento de posiciones pan el logro de metas. Argumentar en relación a posiciones deteriora las relaciones interpersonales y hace que las personas se concentren en realizar transacciones y en buscar soluciones que no son necesariamente las mejores. Desventajas a. Conduce a resultados pobres Evita que las partes exploren sus intereses que las motivan y lleguen a tina mejor solución. Obstáculo para la búsqueda de opciones creativas. El punto intermedio es solamente una opción, pero no necesariamente pertenece al conjunto de mejores opciones al problema que enfrentan las partes en disputa. b. Contribuye con frecuencia al deterioro de las relaciones entre las partes Las técnicas asociadas al regateo implican con frecuencia la adopción de conductas adversariales que con frecuencia deteriora la confianza entre las partes. B. NEGOCIACIÓN COLABORATIVA O POR INTERESES La negociación colaborativa o por intereses es un tipo de negociación en el que las metas se plantean en relación a intereses.

45

Los intereses son más difusos que las posiciones y pueden ser difíciles de identificar pero mantienen el proceso de colaboración en movimiento (Hocker y Wilmot, 1995). C. NEGOCIACIÓN CONSECIONAL Relacionado a la confrontación, ya que vence el que tiene más poder. La parte que no logra satisfacer sus intereses tiene que elegir entre la aceptación de las condiciones impuestas por el "vencedor" o correr el riesgo de ser totalmente "eliminado". XI.

EL MÉTODO DE NEGOCIACIÓN BASADA EN INTERESES (Principista o colaborativa). Este método fue desarrollado por el Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard como alternativa a la negociación posicional. a. Separar a las personas del problema Solemos considerar a la persona y al problema coito un todo indivisible. Sin embargo, no es la persona la que causa dificultades sino el conflicto que se suscita de la relación entre las partes. Por lo tanto, las soluciones deben concentrarse en tratar de resolver el conflicto ya que muchos conflictos se dan en situaciones que van más allá de las personas. Para separar persona de problema hay que tomar en cuenta: 

Percepción: Está referido a cómo pensarnos y percibirnos las partes el conflicto. Para comprender las percepciones de la otra parte resulta útil ejecutar la empatía, es decir “ponerse en el lugar del otro” e intentar apreciar la situación, tal como lo apreciaría la otra parte. Esta empatía no implica aceptar ni reconocer corno legítimo el punto de vista del otro, sino entenderlo a fin de descubrir



puntos comunes. Emociones: Es conveniente que

reconozcamos

y comprendamos las

emociones propias, las de la otra parte, y permitimos ventilarlas, a fin de que se canalicen productivamente; de no ser así se producirá una escalada del conflicto 

derivando en su agravamiento hacia una confrontación cada vez más hostil. Comunicación: Es un punto clave para la Negociación. La comunicación tiene un sentido y un propósito, si no hay nada para decir o no existe un objetivo claro sobre lo que se aspira a lograr, es preferible el silencio. Además, la comunicación no debe estar dirigida a convencer al otro a imponer argumentos o puntos de visto, sino que la otra parte entienda su punto de vista, y a destacar que ambos tienen un problema común. En otras palabras no dirigida a

convencer sino a persuadir. b. Concentrarse en intereses y no en posiciones.

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Este principio sostiene que las partes tienen intereses detrás de sus posiciones iniciales. Los intereses son los motivadores de las personas, son el trasfondo o el fundamento de la posición (Caivano, 1998). Por lo tanto, debe negociarse por intereses para poder llegar a la real solución del conflicto. c. Generar una variedad de opciones mutuamente satisfactorias Las opciones ponen en evidencia diferentes formas de solucionar el problema. Para definir opciones deben tomarse en cuenta los principios anteriores, por un lado deben ser opciones de solución concentradas en intereses y por otro lado deben concentrarse en el problema y no en la persona. Además, las opciones deben incluir lo intereses de las dos partes, lo que pone en evidencia la interdependencia de las partes. Este principio permite que las partes se percaten que ellos son los dueños de las soluciones, y que la solución final dependerá de lo que hagan en conjunto. d. Insistir en usar criterios objetivos Es necesario negociar sobre asuntos que pueden ser percibirlos de la misma manera por las dos partes. Resulta aconsejable negociar sobre la base de alguna pauta o criterio que sea independiente de la voluntad de las partes, que sea legitimo y práctico, y aplicable a ambas partes. Adicionalmente, la utilización de criterios objetivos permitirá evitar los costos ceder ante una exigencia arbitraria, por lo que contribuirá a no ceder ante la presión. XII.

LAS FUERZAS DINÁMICAS DE LA NEGOCIACIÓN 1. Zonas de Negociación: El concepto de zonas de negociación significa que cada negociador tiene intereses fundamentales, zonas extremas e intransigentes, reserva de topes imperativos que definen puntos de ruptura reales, fuera de las cuales

abandonará

la

negociación

u

optará

por

la

confrontación.

En el terreno práctico, poder comprender y hacer comprender lo que es negociable de lo que no lo es, es un aspecto clave en el arte de negociar. 2. El campo de la negociación está circunscrito por la combinación de los actores, divergencia y voluntad de acuerdo, que hemos analizado como elementos de la estructura de la negociación, pero esta combinación no explica su dinámica. Un modelo que analiza la dinámica de la negociación destaca tres elementos: los intereses (apuestas), los poderes y las relaciones entre los negociadores, las que juegan el papel de resortes en el desarrollo del proceso, el cual refleja la aplicación de las estrategias.

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3. El fenómeno de la negociación en su aspecto dinámico está señalado por fases y está inserto en el tiempo, que es una variable fundamental en todo fenómeno dinámico. a. Los intereses (apuestas): Los intereses, los objetivos, las necesidades son los mecanismos importantes de la negociación. Aplicando conceptos de la teoría de los juegos, tenemos que:  La apuesta o postura es lo que se tiene en la mano para participar en la negociación y que no se desea perder.  El premio: lo que la persona estima va a poder ganar en la negociación, con su apuesta.  El rendimiento: la relación entre la postura o apuesta y el premio.

A su vez, las apuestas pueden ser:  Instrumentales: corresponden a la parte concreta, visible e inmediata de las apuestas. Son inmediatas.  Fundamentales: Son de largo plazo, no van a ser un resultado en el evento inmediato, representan la relación que cada parte establece entre lo que ella compromete en la negociación y la incidencia a mediano y largo plazo de la misma. b

Poderes: El poder se ha definido como "la posibilidad de ciertos individuos o grupos para influir sobre otros individuos o grupos" (Crozier y Friedberg) o como "el conjunto de medios materiales e inmateriales que A moviliza en su relación con B para obtener que los términos de intercambio sean favorables a su proyecto". Sin embargo, la definición de Weber resulta más convincente en el sentido de que el poder es la capacidad de un individuo de hacer que otra persona realice una determinada acción, que no habría accedido de no mediar la influencia del primero. Las fuentes de poder son múltiples. Su origen se puede encontrar en:

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a) Fuentes institucionales, como la ley y la jerarquía, las que distribuyen el poder entre las personas. b) La fuerza, la capacidad de coacción, la presión y la coerción. Los grupos, dotados de poder por la ley o por la acción como los sindicatos. c) El influjo personal, que puede ser multiforme, se puede tratar de un influjo psicológico ("carisma"), de un influjo funcional (competencia, experiencia), así como puede surgir de la capacidad de inducción de un individuo o de un grupo, para demostrar y persuadir. d) El poder remunerativo, es decir, las personas realizan determinadas actividades por dinero, por ejemplo, un trabajador que construye un mueble para su cliente, porque éste le pagará un determinado precio. Características del poder: 1. El principal determinante del poder es la personalidad de los individuos. 2. Pese a ello, el poder es contingente. Se puede tener en un momento y después desaparecer. 3. Es relativo, no absoluto. Se relaciona con una contraparte. 4. El poder es limitado. Puede neutralizarse. Pero es un proceso lento y a veces costoso. En una negociación a veces es conveniente prolongarla, hasta que la contraparte haya perdido poder y bajado su perfil. 5. El poder es un problema de percepción. La parte debe ser percibida como poderosa. 6. En el generar y contrarrestar poder hay una inversión de energía, hay que enfrentar stress, tensiones. 7. El poder es dinámico por naturaleza y evoluciona frecuentemente con rapidez y brusquedad. c Relaciones entre las partes: El tercer elemento determinante de la negociación está constituido por la tensión que se establece entre los negociadores, esta tensión juega el papel de moderar todo aquello que los separa y que los acerca, es la resultante de su "antagonismo" y de su "sinergia". La sinergia descansa en el juego común por el cual un negociador acepta compartir con el otro ciertas actividades o ciertos valores. Se puede hacer una graduación de las tensiones sinérgicas de una manera creciente hacia la sinergia total: indiferencia (o inercia), interés, cooperación y compromiso.

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El antagonismo hace que el negociador afirme su punto de vista, a pesar de la parte contraria, sin tomar en cuenta su existencia. El antagonismo entre negociadores es un antecedente conductual que separa a las partes participantes en una negociación. Esta distancia puede ser graduada en sentido creciente de antagonismo: conciliación, resistencia, oposición e irreconciliación. Aunque, como ya se ha señalado, no existe una negociación igual a otra y toda negociación es única, en la mayoría de las negociaciones se dan una serie de subprocesos a lo largo de ella, que los actores deben enfrentar. Analizando en este contexto, podemos señalar que en una negociación se dan las siguientes etapas o subprocesos: 1° Preparación y planificación de la negociación. 2° Establecimiento de una orientación inicial en la negociación y una relación inicial con el otro negociador. 3° Proposiciones iniciales. 4° Intercambio de información. 5° Acercamiento de las diferencias. 6° Cierre de la negociación. XIII.

MAAN El MAAN es la mejor alternativa a un acuerdo negociado, es la alternativa ganga. (Ury, 1993) Para utilizar al máximo las ventajas para lograr un buen acuerdo, hay que recurrir al MAAN. A veces creemos que la negociación está determinada por los recursos tales como la riqueza, la fuerza física, la influencia, etc., cuando en verdad el poder de negociación se encuentra en las alternativas con las que podarnos contar fuera de la mesa de negociación, independientemente de la voluntad del otro. Las alternativas hay que buscarlas, tenernos que inventarlas, convertirlas en prácticas y seleccionar la mejor y viable. Asimismo, conocer las alternativas de la otra parte, nos permite saber que esperar de la negociación.

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ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA Una vez finalizado el estudio de la SEGUNDA UNIDAD, con la finalidad que sus conocimientos se ven reforzados le sugiero, poder elaborar un mapa conceptual de los temas tratados. Conjuntamente con la actividad de la PRIMERA UNIDAD, Ud. podrá prepararse de manera más rápida y sencilla para su PRIMERA EVALUACIÓN PARCIAL.

Autoevaluación 2 En esta parte, considero necesario plantearle las siguientes interrogantes, con el fin de que exponga sus ideas sobre los temas tratados en esta SEGUNDA UNIDAD: 1.1.

Desarrolle el siguiente cuestionario: a. Defina a la mediación b. Explique cuál es la diferencia entre la mediación y la negociación c. ¿Cree Ud., que al igual que en Argentina, se debería legislar a la mediación? ¿Por qué? d. ¿Cuál es el objeto de la negociación? e. ¿Cuáles son las formas de negociación? f.

Explique cómo es que se da la fuerza dinámica de la negociación, a través de un cuadro sinóptico.

1.2.

De acuerdo al enunciado que se le presenta a continuación escriba (F) si es falso y (V) si es verdadero. a) La negociación es un proceso de resolución de problemas en el cual dos o más partes discuten voluntariamente sus diferencias, intentando alcanzar un acuerdo o arreglo conjunto sobre ellas . ( ) b) Son etapas de negociación: la preparación, el desarrollo y el análisis. ( ) c) La negociación distributiva o por posiciones es un tipo de negociación asociada al sostenimiento de posiciones pan el logro de metas.

(

)

51

d) La negociación por intereses está relacionada a la confrontación, ya que vence el que tiene más poder. ( ) e) El poder se ha definido como "la posibilidad de ciertos individuos o grupos para influir sobre otros individuos o grupos" ( ) f) El tercer elemento determinante de la negociación está constituido por la tensión que se establece entre los negociadores ( ) g) El MAAN es la mejor alternativa a un acuerdo negociado, es la alternativa ganga. ( ) I.3.

Complete los espacios en blanco según corresponda: a) ______________ es un mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una solución pero sin proponer fórmulas de solución. b) La forma

___________________, se utiliza para solucionar problemas de

productividad y de cooperación entre los empleados. c) ____________________ es un proceso encaminado a resolver problemas en la cual dos o más personas examinan voluntariamente sus discrepancias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre los que les afecta a ambos. d) La Negociación ______________ es cuando la solución depende de las partes sin facilitamiento de un tercero. e) La negociación ____________________ es un tipo de negociación en el que las metas se plantean en relación a intereses.

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DESARROLLO DEL APRENDIZAJE

TERCERA UNIDAD

LA CONCILIACION

A través de la presente unidad, usted conocerá al segundo medio alternativo de solución de conflictos acogido por nuestra legislación, el mismo que a través de

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varios años ha ido sufriendo diversas modificaciones tanto a su ley como a su reglamento, las mismas que han servido para ir perfeccionando la aplicación de éste dentro de nuestra sociedad, a fin de que se pueda lograr satisfacer los fines para los cuáles fue instaurado. Estamos hablando entonces de LA CONCILIACIÓN. Que ha continuación te presentamos

CAPITULO I: LA CONCILIACION I. INTRODUCCION La necesidad de buscar alternativas al Sistema de justicia adversarial tiene al menos dos fuentes. Por un lado, la sobrecarga de los tribunales; y por el otro, la real y efectiva satisfacción de los intereses de las partes. Aunque los fines del derecho son la justicia, la equidad, la seguridad social y la regulación de las relaciones de los hombres en la sociedad basadas en el bien común, en la práctica varios son los factores que influyen para que éstos objetivos no se cumplan y se queden en la esfera de lo ideal. 4 Por lo consiguiente, no es extraño que autores pertenecientes a diferentes épocas históricas y corrientes literarias coincidan en censurar la Administración de justicia. Por medio de la Conciliación desde afuera del ámbito jurisdiccional y antes de un juicio, es posible terminar con el conflicto utilizando un método novedoso, ágil y económico. De esta manera se evita que los juicios desfilen obligatoriamente por un juicio, considerando que los costos de funcionamiento del procedimiento, son cada vez superiores y la justicia como tal tiende a tornarse en poco eficaz. Por ello es que algunos afirman que: “En las últimas décadas los particulares han comenzado a procurar diversas maneras de solucionar los conflictos, puesto que la situación del Poder Judicial y la falta de respuestas al problema social que ello representa, han

4 Merino Ruiz Ballón, E. “Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación (APECC)”, Revista de Difusión Jurídica, Editora Asesores Legales. Lima – Perú. Pág. 19

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comenzado a persuadir acerca de la conveniencia de buscar formulas alternativas que permitan resolver en términos más eficientes los conflictos que naturalmente se presentan”.5. Es por ello que Ormachea Choque sostiene: “La conciliación no es solo un medio de poner fin a los conflictos sino que se constituye en un medio para obtener resultados favorables a aquellos directamente implicados en el conflicto -las partes- y aquellos directamente vinculados como el Estado, la comunidad y los conciliadores” 6. Concientes de la necesidad de conocer este mecanismo, es que, a continuación desarrollamos todo lo relacionado a sus aspectos generales. II.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN EL MUNDO Y EN EL PERÚ. Tratadistas del mundo entero han hecho un trabajo de rastreo histórico que se extiende a todas las culturas. 1. EN EL MUNDO: 

En la antigua CHINA, según CONFUSIO,

los conflictos se solucionan con la

persuasión moral y el acuerdo, y no bajo coacción 7, lo anterior en apariencia rechazaba un mecanismo de intervención de “un adversario” que pondría fin a una relación armoniosamente; sin embargo, es precisamente en esta gran imperio donde se sigue ejerciendo por conductos de comités populares la conciliación y existe una importancia considerable por el respecto de la autodeterminación y la mediación, toda vez que se presenten conflictos que no pueden dirimirse de manera directa. 

En JAPÓN, también se tiene noticia histórica de que tanto en a ley como en las costumbres, existía las figuras de la conciliación y la mediación a cargo de un líder que tenía la responsabilidad de ayudar a los miembros de la población a resolver sus desavenencias.



En ÁFRICA, solucionaban de manera formal as discrepancias con una junta de vecinos, en la cual una persona respetada acercaba a las partes para que llegarán a resolver su situación; o los grupos familiares eran tan extensos en estas comunidades, que también se acostumbraba a una solución por parte del cabeza de familia.



En ROMA, donde tuvo especial auge la conciliación y algunos tratadistas atribuyen su origen a figuras como el contrato de transacción que regía en sus instituciones, otros a los mandaderos de paz y avenidores según aparece en el

5 Lavado Vera, V. Malena Nota escrita en la Revista Jurídica Del Perú. Editorial Normas Legales S.A.C

Año LII Nº 32 Trujillo /Mayo del 2002. 6 Ormachea Choque, I. “Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial”. Editores Cultural Cuzco S.A. Lima –Perú 1998 Pág. 13

7 Folberg, J.

y Taylor, A. “Mediación, Resolución De Conflictos Sin Litigio”. Noriega Editores, 1997. Pag.121

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“fuero juzgo” (ley XV. Título I libro II). La ley de los XII tablas daba en uno de sus textos fuerza obligaría a lo que conviniera las partes al ir a juicio. 

En GRECIA, durante el periodo clásico, existieron los Tesmotest, que consistía en personas que tenían competencia para analizar las causas generadoras del litigio y con base y con base a dicho análisis, intentaban acercar a las partes para obtener un acuerdo por vía de transacción, celebrado por ellas.

Modernamente, las instituciones de conciliación y mediación de conflictos hicieron presencia de los imperios de entonces, tal es el caso de España que a principio del siglo XIX lo introdujo como medida general en su carta política, además de disposiciones especiales en materia mercantil, tales como las previstas en las ordenanzas de Bilbao, donde se exigió como requisito obligatorio que con cónsules llamaran a los interesados a proponer transacción entre los mismos, previos a la autorización de un trámite de juicio; lo propio ocurrió con las autoridades de marina que fueron investidas de la obligación de citar “a los matriculados o aforados para avenirlos”8. En este imperio Español existió un antecedente dirigidos a los corregidores, donde se les ordenaba que evitaran pleitos a fin de que se encontrara una convergencia amistosa y voluntaria, utilizando medios persuasivos, para desmontar situaciones irreconciliables y bajar los ánimos de los litigantes. Finalmente los alcaldes debían presidir los juicios llamados de conciliación como requisito previo a iniciar un juicio, imponiendo se como obligatorio, según la “Ley de enjuiciamiento civil de 1855” competencias que posteriormente fueron dirigidos a los jueces de paz. Sin embargo, algunos sitúan a la Revolución Inglesa de 1688, con la admisión de la autonomía de la voluntad privada, el verdadero fundamento moderno de la conciliación o de la conciliación pacífica de conflictos. De otro lado, hay quienes afirman el origen próximo de la institución bajo análisis siglo XVII, para advertir que esta se generalizó y obtuvo un impulso efectivo con la Revolución Francesa como antecedente se cita a los escritos de VOLTAIRE, entre otros la Carta de 1747, donde se hace la apología de la obligación de recurrir ante el tribunal de los jueces conciliadores, a quienes con mucha verdad califica como “Hacedores de Paz”. La revolución había ordenado la prohibición de admitir demanda civil sin previo trámite de conciliación9. En el código de de procedimiento civil de 1806, fue conservada la conciliación obligatoria. 2. EN EL PERÚ

8 Folberg Y Taylor Óp. Cit. P. 22 9 Ley del 24 de Agosto de 1790 56

Los antecedentes de la Administración de Justicia en nuestro país 10 nos hablan de la labor que realizan los alcaldes de cada pueblo, a quienes los vecinos de la comunidad recurrían para la solución de los problemas, quienes a través del llamado juicio conciliatorio, decidían el conflicto tomando como fundamento la lógica del hombre, que solo aspiraba al bienestar de los miembros de la comunidad. a). Época Colonial. En los Virreinatos de América para los que se encontraba vigente la Constitución de Cádiz de 1812, se encontraba regulada la vía conciliatoria como requisito de procedibilidad ante el respectivo alcalde de la localidad. b). Época Republicana. Siglo XIX: Primera Etapa: Conciliación obligatoria: En las constituciones de 1823, 1826 y 1828, se estableció la conciliación como un medio previo a la admisión de la demanda civil. La diferencia con respecto a la Constitución de Cádiz de 1812 estaba en la competencia, pues la conciliación en la Época Republicana ya no era ante los alcaldes sino ante los Jueces de Paz. La Constitución de 1823 establecía que no podía entablarse alguna demanda civil sin haberse intentado la conciliación ante el Juez de Faz. La Constitución de 1826 establecía que “habrá Jueces de Paz en cada pueblo para las conciliaciones, no debiendo permitir demanda alguna civil o criminal de injurias sin este previo requisito.” La Constitución de 1828 repetía textualmente la Constitución de 1826. Segunda Etapa: Conciliación no obligatoria: el Reglamento de los Jueces de Paz promulgado en 1854 estableció en su artículo 42 que la conciliación debe preceder a toda demanda correspondiente a un juicio escrito. Siglo XX: En el siglo pasado las Constituciones de 1920, 1933, 1979 y 1993, no establecieron la conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos, Que sí consagraban las constituciones en la primera etapa del siglo anterior. Dejó así de ser un requisito de procedibilidad la conciliación, sin embargo normas de menor jerarquía legislaron sobre esta materia.

10 Ledesma Narváez, M. “El Procedimiento Conciliatorio” / Gaceta Jurídica 1era Edición Nov. del 200- Perú. Pág. 62 57

El Código de Procedimientos Civiles de 1912 derogó el Sistema de Conciliación obligatoria prejudicial, quedando así solo como facultad jurisdiccional de los jueces civiles. 

El Código Procesal Civil de 1992 introdujo la conciliación obligatoria en los procedimientos dentro del proceso civil, estableciéndola en los procesos de conocimiento, abreviado y sumarísimo en los que se estableció la audiencia de conciliación cerno acto procesal obligatorio.



La Ley de conciliación Extrajudicial Nº 26872 establece nuevamente la conciliación prejudicial obligatoria como medio alternativo de resolución de conflictos y como requisito de procedibilidad.



El Decreto Legislativo Nº 1070 que modifica la Ley de Conciliación – Ley Nº 26872, a través de la cual se vuelve obligatoria la conciliación para todos los distritos conciliatorios del país de manera indefectible.

Resumiendo podríamos decir que la Conciliación en el Perú ha pasado históricamente por 5 etapas: 

La conciliación extrajudicial obligatoria ante los alcaldes en el período comprendido entre los años 1812 a 1834.



Conciliación extrajudicial facultativa ante los Jueces de Paz en el período de 1834 a la fecha



Conciliación Judicial en los Juzgados Civiles a partir de la promulgación del Código Procesal Civil de 1992



Conciliación extrajudicial obligatoria en los centros de conciliación extrajudicial a partir del año 2000, situación que ha sufrido diversas variaciones a la fecha, quedando únicamente como obligatoria para Lima, Callao, Arequipa, Trujillo.



La conciliación extrajudicial de carácter obligatorio sin distinción alguna para todos los distritos conciliatorios del país desde el 2008. (Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070 - Pág. 47 del Compendio de Normas)

Hoy se habla de la conciliación como si se tratara de un invento reciente, nada mas falso. Tengamos en cuenta que la conciliación es una Institución Jurídica que cuenta con antecedentes en el Sistema Legal Peruano desde el siglo XIX, habiendo sido incluida además en el Código Procesal Civil de 1993. Cabe citar entonces el reglamento de los Jueces de Paz promulgada en 1854, que establecía en sus Arts. Del 42 al 55 el régimen de conciliación para los referidos

58

jueces, precisando el art. 42 que la conciliación debe preceder a toda demanda correspondiente a un juicio escrito; excepto en los casos que se expresan en ese título. Con el desarrollo de la ciencia jurídica se ha logrado incluso, que en la actualidad, se haya incluido a la conciliación en nuestro Código Procesal Penal, hecho que marca la diferencia para nuestro país. Dicha redacción confirma el carácter obligatorio de la conciliación en los supuestos considerados en el reglamento precitado, aunque sin precisar requisitos procesales previos vinculados formalmente a la conciliación y sin establecerlos taxativamente como tales a efectos de imponer la demanda, a diferencia de requisitos de admisibilidad contenido en la actual ley 26872. A partir de la Ley N° 26872, publicada el 13 de Noviembre de 1997, la misma que entro en vigencia el 13 de enero del 1998 (Que actualmente ha sido derogada por el Decreto Legislativo 1070, pero que aún se mantiene su obligatoriedad), la Conciliación es considerada como un acto de carácter obligatorio a realizarse por las partes en conflicto con antelación al Proceso Judicial. La citada norma la califica de requisito de admisibilidad de la demanda, por lo que se debe acompañar la copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo. Lo trascendente de la ley es que los acuerdos a los que arriben las partes constituyen títulos de ejecución, por ello los derechos, deberes u obligaciones ciertas y expresas que consten en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución de re soluciones judiciales. III.

ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN. La conciliación deriva del latín Conciliation, Conciliatonia y es la acción y efecto de conciliar. A su vez, “conciliar” también proviene del latín: Conciliare y significa “componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre si”. 11 Etimológicamente el “conciliatio” provine del verbo conciliare que significa concertar, poner de acuerdo, componer o conformar dos partes que se debaten en una controversia de intereses o en disidencia.12. Marianella Ledezma Narváez: Señala que la conciliación entendida

como

“...expresión concordada de la voluntad de las partes, constituye un acto jurídico que pone fin al conflicto y que constituye

un

medio que suministra el ordenamiento

11 OMEBA, Enciclopedia Jurídica, Bibliografía. Buenos Aires-Argentina, tomo III 12 DICCIONARIO de la Real Academia Española. Editorial España-Madrid. 59

jurídico para la autodeterminación de las partes, a fin de lograr un efecto práctico tutelado por el derecho en la solución de conflictos”13. Elvira Martínez Coco: Señala que la “conciliación es un acto jurídico entendido como la manifestación de voluntad de los conciliantes dirigida a solucionar su conflicto de intereses”.14 Pedro Sagástegui Urteaga: Señala que en la conciliación el tercero asiste a las partes y les ayuda a buscar solución a su conflicto proponiendo fórmulas de arreglo que, desde luego no son obligatorias para las partes15. Mario Pasco Cosmopolis: La conciliación consiste en tratar las posiciones contrapuestas, atenuar las divergencias, persuadir a la parte reacia, sugerir vías de entendimiento, propiciar el diálogo constructivo. En definitiva, la solución queda librada a la decisión de las partes, a confluencia de sus voluntades16 Eduardo

Couture:

Define

la conciliación como “el acuerdo

o avenencia de

partes que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, hace innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual”17. TARAMONA, quien define a la Conciliación Extrajudicial como una institución que se constituye como un mecanismo alternativo de solución de conflictos por la cual acuden ante un centro de conciliación a fin de que se les asista a las partes en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. 18 ORTIZ NISHIHARA, es un mecanismo de resolución de conflictos, constituido por un proceso de negociación asistida por un tercero imparcial denominado conciliador, que ayuda a las parteas a encontrar una solución consensual a su conflicto19. El Instituto Peruano de Resolución de Conflictos, Negociación y Mediación (IMPRECON), sostiene que la conciliación extrajudicial surge a partir de una política del dialogo, como medio para emprender la resolución de todos lo conflictos cuya aparición es propia de toda comunidad20. Así mismo la conciliación extrajudicial debe entenderse como un procedimiento imparcial, honesto y perdurable entre las partes.

13 Ledesma Narváez M. “El Procedimiento Conciliatorio: Un enfoque Teórico – Normativo”. Gaceta Jurídica, Lima, 2000 / Págs. 74 -75 14 Martínez Coco, E. “Consideraciones Generales en Torno de la Conciliación Extrajudicial”.Pág. 325

15 Sagástegui Arteaga, P. “La Conciliación Judicial y Extrajudicial”. Ediciones Forenses. Lima 1998. Pag.26 16 Pasco Cosmópolis, M. “Fundamentos de Derecho Procesal de Trabajo”. Editores AELE, Lima 1997. Pág. 126 17 Couture, E. “Vocabulario Jurídico – Facultad de Derecho”. Montevideo 1960. Pág. 43 18Taramona Hernández, C. “Manuel de Conciliación Extrajudicial”. Editorial Rodhas. 1ra edición. Lima Mayo 2001. Pág. 6 19Ortiz Nishihara, F. “La Conciliación Extrajudicial en el Perú – Teoría y Práctica”. Editorial San Marcos. Edición 2000 Perú. Pág. 25 20 IPRECON “Curso de Formación y Capacitación de Conciliadores” Lima-Perú 2000. Pág. 10-11

60

Para la doctrina es el medio que permite que los individuos soluciones sus disputas, asistidos por un conciliador, antes de acudir a la instancia judicial21. MERINO RUIZ BALLON, el fundamento final de la Conciliación Extrajudicial es resolver el conflicto de una manera rápida, menos onerosa (a veces incluso gratuitamente), con la cooperación activa de las partes, para satisfacer sus intereses respecto al conflicto22. IV.

IMPORTANCIA. En la legislación procesal moderna se otorga gran importancia a la conciliación como forma especial de conclusión de los procesos por constituir la modalidad más pacifica, efectiva y económica de poner término los conflictos. Pacifica, porque las partes involucradas se sienten satisfechas por su resultado, desapareciendo la enemistad y evitando las rencillas, perjuicios y traumas que genera todo proceso; la paz queda así auténticamente reconstruida como se dan en los Juzgados de Paz Letrados. Efectiva, porque bien utilizada permite alcanzar el óptimo resultado en la reconstrucción de la paz perdida. Económica, porque se ha comprendido que en el más breve plazo y sin mayor intervención de tiempo y dinero por las partes, el Órgano jurisdiccional pone fin al conflicto, y con mayor incidencia, si se le utiliza en forma previa al surgimiento del proceso. Y esto es importante, ya que se está empezando a transitar por el camino correcto, cual es el de crear una conciencia generalizada de descongestionar los Despachos Judiciales. La conciliación es una solución efectiva para determinados problemas en la medida en que le sirve a todos los involucrados, que son las partes enfrentadas y los servicios intervinientes. TARAMONA HERNANDEZ, afirma: La verdadera conciliación es aquella que le costó a las partes conseguir, que la vivieron como propia y que dejaron, y obtuvieron luego de arduas negociaciones23.

V.

CARACTERÍSTICAS. Son las siguientes: 1. CONSENSUALIDAD: (Autonomía de la voluntad). Por el cual las partes adoptan libremente un acuerdo determinado.

21 Lavado Vera, V. Malena Nota escrita en la Revista Jurídica Del Perú. Editorial Normas Legales S.A.C

Año LII Nº 32 Trujillo /Mayo del 2002. Pag.133 22 Merino Ruiz Ballón, E. “Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación (APECC)”, Revista de Difusión Jurídica, Editora Asesores Legales. Lima – Perú. Pág. 22 23 Taramona Hernández, J. “Manuel de Conciliación Extrajudicial”. Editorial Rodhas. 1ra edición. Lima Mayo 2001. Pág. 19-20

61

2. AUTONOMÍA LIMITADA: la Autonomía de la Voluntad no se ejerce irrestrictamente. Las partes pueden disponer de sus derechos, siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter imperativo ni contraríen el orden público ni las buenas costumbres. 3. OBJETIVO DETERMINADO O DETERMINABLE: Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. 4. VOLUNTARIEDAD: En el cual las partes libremente participan de un proceso conciliatorio y exploran diversas alternativas de solución a su conflicto. 5. IDONEIDAD DEL TERCERO: A nivel institucionalizado el conciliador es una persona especializada en técnicas de conciliación y resolución de conflictos. 6. INFORMALIDAD. La conciliación no requiere de mayor formalidad para el logro de un acuerdo, se requiere justamente evitar que el procedimiento sea complicado y lento. 7. GESTIÓN SATISFACTORIA DE UN TERCERO: Las partes, con la gestión del tercero conciliador, buscan un acuerdo mutuamente satisfactorio. Para facilitar esta gestión, el conciliador tiene la facultad de proponer diversas alternativas de solución. 8. PRIVACIDAD: La conciliación es un acto esencialmente privado donde se encuentran los directamente implicados en el conflicto. La privacidad pruebe que las partes se expresen solamente ante aquellos aludidos por la situación conflictiva. Esta privacidad está relacionada con al confidencialidad, en donde todos los participantes en la audiencia conciliatoria están obligados a no revelar a terceros la información producida durante el acto conciliatorio y a no utilizarla como prueba en un proceso judicial o arbitral. 9. HORIZONTALIDAD:

El

procedimiento

conciliatorio

queda

a

cargo

del

conciliador, quien fomenta una resolución cooperativa y horizontal con y entre las partes. 10. PUEDE DARSE A NIVEL EXTRAJUDICIAL Y JUDICIAL: Las partes pueden resolver su conflicto antes de accionar su pretensión ante el Órgano Jurisdiccional, y/o resolver su conflicto en la etapa conciliatoria dentro del Proceso Judicial. VI.

FINES. El fin general de la conciliación es: 

Buscar la solución del conflicto de intereses, con la ayuda de un tercero llamado conciliador.

62

Los fines específicos de la conciliación son: 

La conciliación previa: orientada a evitar la judicialización del conflicto. Este fin se atribuye a la conciliación previa al proceso, pues, está orientada a evitar que el conflicto se judicialice, esto es, a prevenir los litigios, intentando resolver un conflicto sin recurrir a la tradicional decisión judicial.



La

conciliación

judicial:

orientada

a

evitar

la

decisión

del

tercero

heterocompositivo. Lo que se trata aquí, es evitar que concluya el proceso por la decisión de un tercero heterocompositor (juez), sino, por la voluntad de las propias partes, esto es bajo el sistema autocompositivo; se dan tanto en los procesos laborales, civiles, de familia, en lo penal sólo en los delitos de acción privada, sobre los que se permite conciliar. VII.

CLASES. A. POR LA OPORTUNIDAD. o

PRE-PROCESAL. Es la que se va a practicar con antelación a la procesalización del conflicto. Esta conciliación se orienta a evitar que el conflicto se judicialice o dicho en otros términos, a prevenir los litigios, intentando resolver los conflictos sin recurrir a la fuerza ni a la decisión del Órgano jurisdiccional. A este tipo de conciliaciones algunos la denominan “Conciliación Extrajudicial”.

o

INTRA-PROCESAL. La conciliación interprocesal es la que se desarrolla al interior de un proceso judicial, donde las partes a través de un procedimiento obligatorio y bajo la dirección del Juez van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composición, atribuyendo a las acuerdos que logren, los efectos de la cosa juzgada y sancionando pecuniariamente a quienes se resisten a ello.

o

POST-PROCESAL. Es una conciliación que no deviene en exigibles las pretensiones a las que hubieran arribado las partes, porque no genera cosa juzgada, no resuelve ningún conflicto, sino concilia la ejecución de éste, parte de dos presupuestos: un conflicto ya resuelto y la seguridad jurídica que ello implica.

B. POR LA CONDICIÓN DEL TERCERO. o

JUDICIAL. En este pido de conciliaciones, el tercero conciliador, obstante de ser magistrado y ejercer la potestad jurisdiccional, se despoja de ella y asume la función conciliatoria, operando con las reglas de la autocomposición.

63

o

ADMINISTRATIVA. La idea, fundamental, en este tipo de conciliaciones, es que el tercero conciliador sea una autoridad administrativa perteneciente al Ejecutivo. Se rige por una legislación especial, propia de la entidad en la que intervienen. Ejm. La conciliación ante la Comisión de Protección al Consumidor y de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI, la conciliación Administrativa Laboral, realizada ante la autoridad del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, entre otras.

o

FISCAL. El Ministerio Publico, es un organismo también facultado para realizar actos conciliatorios en casos de violencia familiar. El Fiscal convoca a la victima y al agresor a audiencia de conciliación, para buscar una solución que permita el cese de los actos de violencia. El incumplimiento de la conciliación concede al fiscal el derecho de recurrir al Juez de Familia para exigir judicialmente la ejecución.

o

COMUNITARIA. Esta conciliación tiende la particularidad de ser practicada al interior de la Comunidad cuyo conciliador es propuesto por la propia comunidad para que trabaje únicamente al interior de dicho grupo solucionando los conflictos con formulas no legales sino consuetudinarias. Este tipo de conciliación va a operar en grupos como la comunidad Campesina o Nativa, Asentamiento Humano, Urbanización Popular, Comunidad Religiosa u Organización Criminal Gremial o Sindical.

o

PRIVADA. Es la que se practica por conciliadores particulares y se requiere que la persona esté capacitada y cumpla sus labores a través de un centro u organización orientada hacia la práctica de la conciliación.

o

ARBITRAL. Es la conciliación que se da al interior del procedimiento arbitral por una entidad Arbitral, los árbitros pueden proveer la conciliación en todo momento, así lo señala la Ley Gral. de Arbitraje.

C. POR EL RESULTADO DEL ACUERDO. o

TOTAL. Se habla de un acuerdo conciliatorio total cuando se ha encontrado la solución a todas las pretensiones del conflicto, por lo tanto, podríamos decir que el tramite conciliatorio sufrió sus efectos a plenitud, dado que todos los puntos del litigio fueron concordados, de esta forma se puede evitar el proceso judicial, o si lo habría, se pudo fin al mismo, como forma especial de conclusión del proceso.

o

PARCIAL. Es cuando el conciliatorio (acuerdo) no influye en todo el conflicto, sino sólo en algunos puntos, y sobre éstos se llega a un acuerdo, se dice que la conciliación es parcial. Debe entenderse que entre las partes quedaron

64

pendientes algunas aristas del conflicto por dilucidar, las que posteriori serán objeto de litis, y si lo hay, continuará el proceso sólo respecto a lo no conciliado o

FRACASADA. No todos los conflictos pueden ser conciliador total o parcialmente, porque puede suceder que las partes no tengan ningún animo de arreglo, o, que no asistan a la audiencia de conciliación, o,

porque las

posiciones sean tan adversas que solo cabe la decisión de la autoridad; estos supuestos conllevan a calificar la conciliación como fracasada, quedando las partes en situación de acudir al proceso o si lo hay, continuar con el tramite el respectiva. Para la conciliación extrajudicial, la inasistencia de una de las partes a dos sesiones o la inasistencia de las partes a una sesión califica el fracaso de la conciliación. D. POR LA INICIATIVA DE LAS PARTES o

OBLIGATORIA. Hay situaciones que el Ordenamiento jurídico ha previsto que el acto conciliatorio tenga que practicarse ineludiblemente sea previamente al proceso judicial, o al interior de éste. La oportunidad en la que se verifique estos actos conciliatorios nos dirán si ellos han estado orientados a evitar la judicialización del conflicto o privilegiar la voluntad de las partes frente a la decisión del Juez.

o

FACULTATIVA. No siempre los actos conciliatorios se van a desarrollar en forma obligatoria, todo lo contrario, la ley ha previsto que ella pueda practicarse facultativamente, sea porque el conciliador lo convoque o porque las propias partes lo solicitan. En este ultimo el pedido puede ser por una o ambas partes. Este modelo de conciliación puede operar previamente al proceso o al interior el mismo. En el proceso civil, aun habiéndose ya celebrado la audiencia de conciliación luego del saneamiento, las partes pueden conciliar su conflicto en cualquier estado del proceso, siempre y cuando no se haya expedido sentencia en segunda instancia.

VIII.

SUJETOS QUE INTERVIENEN. 

El Conciliador; es un tercero ajeno a las partes del conflicto, que tiene parte activa en el proceso conciliatorio porque dirige, orienta y propone formulas de arreglo a las partes24. Es una persona natural y no jurídica, no requiere tener una formación legal, debe ser una persona capacitada como tal a través del Ministerio de Justicia. Existen

24 Ortiz Nishihara, F.

“La Conciliación Extrajudicial en el Perú – Teoría y Práctica”. Editorial San Marcos. Edición 2000 Perú. Págs. 82-84.

65

en la actualidad conciliadores Judiciales, administrativos, privados, en equidad y unipersonales. 

Las Partes; son personas naturales o jurídicas, vinculadas por divergencias, contradicciones o oposiciones contradictorias, tienen un elemento en común, son lo más importante en un proceso conciliatorio.



Otros Sujetos; podemos encontrar aquí a aquellas personas (amigos, familiares y abogados), que pueden estar presentes en la Audiencia Conciliatoria; sin embargo, están impedidos de intervenir en ella, pues perturbarían la conciliación.

IX.

MODELOS CONCILIATORIOS Tenemos tres modelos: 1) Modelo tradicional o de Harvard: Negociación basada en intereses, en la que las partes en conflicto trabajan “colaborativamente” para resolverlo; esto es resolver el conflicto encontrando modos de satisfacer a cada una de las partes enfrentadas. Este modelo define a la conciliación como una negociación colaborativa asistida por un tercero, y su enfoque teórico se conoce como la orientación de la “resolución de problemas”. Según este modelo el conflicto no está en la realidad objetiva sino en la mente de las personas. La verdad es sólo un argumento más para tratar las diferencias. Por eso postulan el método para separar personas del problema en esos procesos. Este modelo toma en cuenta el aspecto de contenido del conflicto. En este modelo, las partes se comunican tratando de descubrir sus intereses y eliminando las diferencias entre ellos. 2) Modelo Transformativo o de Bush y Folger: A diferencia del Modelo Harvard, este modelo le pone atención a aspecto relacional del conflicto, lo que se busca es transformar las relaciones entre las partes, que las personas tomen conciencia de su rol, y su responsabilidad frente al conflicto, es decir, transformar la relación entre las personas, al margen de si se logra un acuerdo o no. “En fa mediación transformadora, se alcanza éxito cuando las parles como personas cambian para mejorar, en cierto grado, gracias a lo que ha sucedido en el proceso de mediación” (Bush y Folger, 1996). Este modelo es lo opuesto al modelo Harvard porque no se centra en le logro del acuerdo sino en la comunicación y las relaciones interpersonales de las partes. Se parte de la base de la Revaloración y el Reconocimiento que la conciliación puede hacer mucho más que promover acuerdos y mejorar las relaciones entre las partes: puede trasformar la vida de la gente, infundirle tanto un sentido más vivido de su propia eficacia personal, potenciando su protagonismo (revalorización) como una mejor apertura y más

66

aceptación de la otra persona instalada en el extremo opuesto de la mesa, haciéndolo co-protagonista de la conciliación (reconocimiento). Para lograr esto se utiliza la s preguntas circulares las herramientas del conciliador para intervenir en esos procesos. 3)

Modelo Circular Narrativo o de Sara Cobb: Este modelo pone especial atención a la comunicación, tanto en su aspecto de contenido como de relación. El objetivo es lograr un acuerdo, pero para ello será necesario que las personas transformen su narrativa (forma de ver el conflicto). Para este modelo, el conflicto se encuentra en la historia que traen las partes, lo que se busca es crear una historia distinta, en las cuales los protagonistas se encuentren ubicados de manera tal que les permita salir de sus posiciones y buscar. Para COBB, la conciliación

es

un

proceso

social

estructurado,

con

una

tecnología

ocasionalmente original y frecuentemente prestada de disciplinas vecinas, focalizado en la transformación de historias o descripciones conflictivas con alta carga emocional, que cada una de las partes está interesada en mantener aún cuando se ponga en duda la buena fe de la expresión de interés de mediar la disputa). Este modelo parte de la premisa que la comunicación sea entendida como un todo en el que participan las partes a través del lenguaje verbal y del gestual; no hay para este modelo una sola causa del conflicto, sino una causalidad de tipo circular que permanentemente se retroalimenta. X.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Muchos piensan equivocadamente que sólo se puede resolver conflictos acudiendo al Poder Judicial. Y quizá esa percepción equivocada explica la gran cantidad de causas que tramita el órgano jurisdiccional. Muchos de esos conflictos pueden ser resueltos de manera más célere y eficaz recurriendo a los medios alternativos de resolución de conflictos. Al debatirse en el Congreso la Ley de Conciliación Extrajudicial (La Ley Nº 26872) uno de los puntos centrales de la discusión fue su constitucionalidad o inconstitucionalidad. Se decía que la Conciliación atentaba contra la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional. Por ello en el texto del artículo 4 de la Ley 268724 25 se hizo una norma expresa que precisa el carácter no jurisdiccional de la conciliación.

25 Articulo 4. Función No Jurisdiccional.-. La Conciliación no Constituye Acto Jurisdiccional. 67

El fundamento constitucional de la Conciliación Extrajudicial lo encontramos en el artículo 2 incisos 14, 22 y 24 literal a de la Constitución que señalan que toda persona tiene derecho a: Contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; y A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. La génesis de la conciliación se encuentra en los derechos de la persona. En su libertad que le permite solucionar sus conflictos con otras personas adoptando acuerdos sin intervención de terceros que decidan por ella. Se puede contratar libremente sin más limitaciones que el orden público. Toda persona tiene derecho a la paz, a la tranquilidad. Nadie puede obligar a una persona a someter su conflicto al Poder Judicial y sufrir situaciones de stress, cuando existen otras alternativas que no le quitan ni su tiempo ni su dinero y le permiten dedicarse normalmente a sus actividades cotidianas. Las personas no están impedidas de resolver consensualmente sus conflictos con su contraparte. Esto es lo que en derecho procesal se denomina autocomposición. Como el poder de decisión de las partes es mayor en una negociación directa, existen mayores probabilidades de lograr soluciones de mutuo beneficio en la que ambas partes salgan ganado. Teniendo en cuanta la filosofía personalista que inspira a nuestra Constitución, la pretensión de atribuir el monopolio de la solución de los conflictos al órgano jurisdiccional resulta un reduccionismo inexcusable. Imaginemos que sucede un accidente de tránsito entre dos vehículos conducidos por sus propietarios. En esta situación muchos transigen. Firman una transacción extrajudicial en documento privado y hasta legalizan las firmas ante un notario. La transacción es un contrato. Así lo reconoce la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Entonces lo que las partes hicieron fue ejercitar su libertad de contratar, negociar directamente y poner fin a un conflicto de manera autocompositiva, sin intervención de terceros. Este conflicto (indemnización por daños y perjuicios) jamás llegará al Poder Judicial. Si se demandara dicha pretensión el emplazado podría alegar exitosamente la improcedencia de la demanda por falta de interés para obrar del demandante. Siendo la transacción un modo de extinción de las obligaciones, con la transacción se extinguió la obligación indemnizatoria y surgió una nueva. Lo que sí podría llegar al

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Poder Judicial es la pretensión de ejecución las obligaciones contraídas en virtud del acuerdo transaccional. Imaginemos que estas mismas partes no logran ponerse de acuerdo y llevan el caso a un mediador o a un Centro de Conciliación Extrajudicial. Imaginemos que llegan a un acuerdo total. En tal caso, el conflicto habrá sido solucionado de manera autocompositiva pero con la asistencia de un tercero llamado mediador o Conciliador, respectivamente. En la Conciliación Extrajudicial o la mediación, es posible obtener una solución de mutuo beneficio. La diferencia entre ambas es muy sutil. Consiste en que el Conciliador puede – si lo tiene a bien - proponer a las partes una fórmula conciliatoria. EL mediador no puede hacerlo, pues sólo es un facilitador. Hasta aquí ¿se necesitó tocar la puerta del Poder Judicial para resolver el conflicto? No. XI.

MATERIAS CONCILIABLES. Se llaman materias conciliables porque necesariamente deben ir previamente a un centro de Conciliación e intentar conciliar ya que es requisito previo para iniciar un proceso judicial. (pág. 35-36; 60-61 del Compendio de Normas) En virtud de lo dispuesto por el Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 1070 (Pág. 35; , son materias conciliables las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. Esto hay que concordarlo con lo dispuesto por el artículo 7º del Reglamento, el cual señala que se debe entender por derechos disponibles aquellos que tienen un contenido patrimonial, es decir, que son susceptibles de ser valorados económicamente. Son también derechos disponibles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser objeto de libre disposición. Las materias conciliables obligatorias pueden ser:  Asuntos de Naturaleza Civil, debemos señalar que tanto el Decreto Legislativo Nº 1070

como el reglamento no señalan taxativamente cuales son esas materias

conciliables, lo cual ha originado una serie de problemas al momento de interpretar si estamos frente o no a un derecho disponible. Por ello se hace necesario que el Ministerio de Justicia regule de manera expresa cuales son esos derechos disponibles, mediante un listado de materias, y de esta manera no se originen interpretaciones equivocas por parte de los conciliadores. Las materias conciliables de Derecho Civil serían: 

Desalojos.



Otorgamiento de Escritura.

69



Interdictos.



Pago de Deudas (obligación de dar, hacer y no hacer.)



Indemnización., cuando no se encuadre dentro de lo estipulado en el art. 9º del Decreto Legislativo Nº 1070



División y Partición de Bines.



Resolución de Contratos.



Rescisión de Contratos



Incumplimientos de Contratos



Convocatorias a Junta o Asamblea.



Ofrecimiento en Pago.



Rectificación de Áreas.



Reivindicación.



Mejor Derecho de Propiedad,



Pago de Alquileres.



Problemas Vecinales

 Asuntos de Familia, en materia de familia el Decreto Legislativo Nº 1070 ha establecido de manera expresa que se someterán al proceso conciliatorio las pretensiones que versen sobre: 

Alimentos (fijación de pensión alimenticias)



Régimen de Visitas.



Tenencia.



Y otros que se deriven de la relación familiar. Debiendo el conciliador tener en cuenta el interés superior del niño.

El Decreto Legislativo Nº 1070 establece “otros que se deriven de la relación familiar”, algunos interpretan como “otros” a la adopción y al divorcio, materias que en realidad no son conciliables, por lo que creemos que se hace necesario que el Ministerio de Justicia, como ente rector, regule de manera taxativa cuales son esos otros que derivan de la relación familiar y así evitar la diversidad de interpretaciones.  En Materia Laboral; el Decreto Legislativo Nº 1070 prescribe que se someterán al proceso conciliatorio los asuntos laborales que versen sobre derechos de libre

70

disposición, respetando la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución y la ley. Debemos reiterar nuevamente que tanto el Decreto Legislativo Nº 1070 como el Reglamento no han precisado cuales son las materias conciliables de Naturaleza laboral, dejando también a libre interpretación de los conciliadores el establecer cuales son esos derechos de libre disposición. XII. CO-CONCILIACIÓN También llamada conciliación en equipo, es aquella realizada por un equipo de conciliadores (generalmente dos) los cuales se complementan durante el desarrollo de la audiencia en función de un objetivo. Las co-conciliaciones se suelen hacer en audiencias de conciliación en las cuales se intenta solucionar conflictos complejos o cuando los conciliadores somos novatos o de poca experiencia. Para el éxito de la co-conciliación, los co-conciliadores debemos preparamos de manen previa evitando cualquier tipo de descoordinación entre nosotros. Para la realización de una audiencia bajo la modalidad de co-conciliación se debe tener en cuerna lo siguiente (Ormachea, 1999): 1.- Entablar un nivel mínimo de empatía (los conciliadores deben mantener, al menos, una conversación previa antes de iniciar la audiencia de conciliación) para evitar diferencias en el momento que se realiza la audiencia. 2.- Se debe determinar que rol asumirá cada uno dentro del procedimiento de conciliación (se puede alternar su participación durante la audiencia, dividiéndolas en partes). 3.- Determinar el sistema de comunicación a utilizar durante la audiencia (para esto se pueden utilizar señas, gestos o instrumentos que se tengan a la mano en el momento de la audiencia) es importante reflejar ante las partes la coordinación necesaria para inspirar en ellos la confianza que permita el éxito de la conciliación. 4.- Qué señales utilizaremos para tomar la iniciativa o solicitar una reunión privada, puede ser dejar el lapicero sobre la mesa, asumir una postura determinada, etc. Debemos tener en cuenta que no deben existir diferencias entre los co-conciliadores, y en caso se dieran, la mejor postura será ceder y no romper el clima de calma de la conciliación. La co-conciliación nos permite: • Combinar habilidades, como el manejo de distintas técnicas o herramientas. • Combinar experiencias, las cuales dependerán de las vivencias de los conciliadores en el desarrollo de su actividad. 

Combinar disciplinas de origen, lo que permite abordar conflictos de manera más eficiente.

Se puede utilizar la co-conciliación:

71



En temas de familia.



En temas donde sea importante tomar en cuenta la visión de género, donde la combinación varón - mujer permite un mejor desarrollo de las partes durante el procedimiento, dada la identificación que pueden experimentar cada una de ellas con el conciliador de su sexo.



En Conciliaciones Multipartes, lo que permite un manejo ordenado de la audiencia, así como una obtención efectiva de la información.



En conflictos sobre materias complejas, donde la combinación de profesiones de origen permiten un mejor abordaje del conflicto (la combinación abogado - ingeniero en un caso de mala construcción de un edificio).



En caso de conciliadores novatos, lo que brinda seguridad al procedimiento, ya que el conciliador experimentado puede tomar las riendas de la audiencia en caso surja algún tipo de problema debido a la inexperiencia del conciliador novato.

XIII. DERIVACIÓN DE CASOS (TRABAJOS EN RED) Si bien la conciliación constituye un mecanismo efectivo para solucionar conflictos, existen conflictos que no son susceptibles de ser conciliados. Es por eso que el conciliador debe saber determinar qué casos pueden ser trabajados en conciliación y cuáles no pueden serlo. Los conciliadores debernos contar con un sistema de asistencia para las personas que lo requieran. Debemos, como conciliadores, asistir a las personas que lo necesitan y brindarles el apoyo necesario. Si los conciliadores no lo podernos hacer a través de nuestros servicios, debemos recomendar a otros conciliadores o profesionales que sí pueden brindar la ayuda y el apoyo necesario. Es por eso que los conciliadores debemos tener información al día acerca de una red de servicios de toda atención y justicia en la que puedan encontrar información sobre: 

Casas de refugio.



Centros de orientación jurídica gratuita.



Centros de asesoría psicológica gratuita u onerosa.



Centros de ayuda para personas toxicómanas.



Centros de asistencia para menores.



Centros de Salud.



Comisarías.



Centros de Conciliación.



Juzgados y Cortes de Justicias.

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

Ministerio Público.

XIV. MANEJO DE ASESORES Y PARTES DIFÍCILES Es probable que las personas invitadas a las audiencias de conciliación concurran acompañadas de asesores (que pueden ser abogados o no) y que esta situación genere dificultades al momento de desarrollar la audiencia de conciliación. En el caso de los abogados, el conciliador debe tomar en cuenta que ellos sienten la obligación de procurar lo mejor para sus patrocinados, y lo harán manejando la lógica del proceso judicial. En estos casos, los conciliadores debemos 1) Marear la diferencia del espacio que genera la conciliación como mecanismo de solución de conflictos. Los participantes deben darse cuenta que no están en un tribunal sino en una sala de conciliación y que la manera de afrontar el problema es diferente. El discurso de apertura y las técnicas de comunicación son muy útiles para lograr estos objetivos. 2) Debernos tornar en cuenta que es necesario darle al abogado un espacio para participar en la audiencia de conciliación, muchas de las intervenciones que realizan los abogados durante las audiencias de conciliación tienen como finalidad procurar la satisfacción de lo requerido por sus patrocinados. En muchas ocasiones, son los mismos conciliadores quienes generamos resistencia en los asesores, con intervenciones como, “Usted no puede hablar durante la audiencia”. Estas intervenciones provocan un clima negativo para el desarrollo de la audiencia. Durante la apertura, el conciliador debe dejar muy en claro cuales serán los roles que cada uno tendrá dentro de la audiencia de conciliación. La presencia del abogado en la sesión de conciliación no debe ser considerada como algo negativa, porque no lo es en absoluto. Los abogados nos pueden ser de gran ayuda en tas audiencias de conciliación, lo que debe hacer el conciliador es hacer participar al abogado, ¿pero cuándo?, cuando sea necesario, es decir, siempre que se requiera información de tipo jurídica. Otro inconveniente que se suele presentar en la conciliación, es la presencia de partes con las cuales es muy difícil poder trabajar. Como primer punto, el conciliador debe explorar cuáles son esos motivos que condicionan la actuación de las partes y trabajar esos aspectos antes de discutir el conflicto, es decir, es importante que el conciliador trabaje el problema en un “nivel personal”. Los conciliadores podemos utilizar técnicas como la audiencia privada (caucus), lo que le permitirá generar un espacio donde podrá tratar temas que no nos seria posible hacerlo en una reunión conjunta como la identificación de sentimientos, evaluación sobre la conveniencia de trabajar en conciliación. Aquí el conciliador podrá utilizar la técnica del agente de la realidad con la finalidad de ayudar a que las personas tomen conciencia

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sobre su actitud haciendo una evaluación sobre la conveniencia de permanecer o no en la conciliación (exploración del MAAN), XV. CONCILIACIÓN MULTIPARTES En la conciliación Multipartes tos conciliadores debemos afrontar una audiencia de conciliación tres o más participantes. Para poder realizar un trabajo adecuado en este tipo de audiencias el conciliador deberá tener en cuenta: 1.- El espacio físico 2.- La posibilidad de trabajar en equipo 3.- El tipo de reunión

XVI. MANEJO DE SITUACIONES COMPLEJAS Es probable que durante la audiencia de conciliación se den situaciones complicadas como el desbalance de poder, el abandono de la sesión por una de las partes, el surgimiento de amenazas, etc., para lo cual el conciliador debe contar con herramientas que le permitan salir airoso de este tipo de situaciones. El conciliador debe tener en cuenta que a las personas les es muy difícil ventilar sus problemas ante un tercero a quien no conocen y en quien inicialmente no confían. Es por este motivo que el conciliador debe empezar el proceso de legitimación frente a las partes desde el inicio del procedimiento de conciliación, para lo cual debemos realizar aperturas personalizadas, es decir a la medida de las partes. El desbalance de poder suele ser frecuente en las audiencias de conciliación, sin embargo el conciliador debe buscar la simetría de poder entre las partes. Puede utilizar la validación y el empoderamiento corno técnica que permite revalorizar a la parte más débil y el reconocimiento como técnica que permite que la parte mas fuerte tome en cuenta a la otra persona y tenga la voluntad de colaborar con ella para la consecución de sus objetivos. Los ataques verbales de los cuales podemos ser objeto los conciliadores y el procedimiento pueden ser trabajados a través de replanteos, hay que descubrir y trabajar los motivos por los cuales las partes se comporten de esa manera, los conciliadores podemos apoyarnos en las audiencias privadas y en la técnica del agente de la realidad. XVII. LA ETICA DENTRO DE LA CONCILIACION La conducta de todo conciliador debe reposar sobre los siguientes principios éticos (Pág. 58 – 59 del Compendio de Normas)

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 IMPARCIALIDAD: El conciliador debe conducir la audiencia de conciliación con total imparcialidad, evitando toda clase de conducta encaminada a favorecer a cualquiera de las partes. Crear la confianza necesaria en las partes es la clave para asegurar el éxito de una conciliación.  CONFIDENCIALIDAD: La confidencialidad es uno de los pilares sobre el que descansa la conciliación, el conciliador no debe revelar ninguna de las cuestiones debatidas ni opiniones vertidas durante el procedimiento de conciliación, salvo exista autorización expresa de las panes o la obligación legal para hacerlo.  AUTODETERNIINACIÓN: El conciliador debe ser consciente que solo debe ayudar a las partes a encontrar una solución a sus conflictos, incentivando la comunicación y de ser el caso proponiendo formulas conciliatorias opcionales, pero son ellas la que deciden sobre cual será al final el desenlace del proceso de conciliación. Respetar la autodeterminación e la conciliación, significa respetar la iniciativa y voluntad de las partes. El respeto a la solución del conflicto a que arriban las partes. el desarrollo de un procedimiento libre de presiones y con participación de las partes y un comportamiento objetivo, son cuestiones que todo conciliador debe tener en cuenta  BUSCAR LA SIMETRÍA DE PODERES: El conciliador debe hacer desaparecer todas aquellas condiciones que coloque a una de las partes en inferioridad con respecto a la otra, evitando de esta manera la desigualdad en el procedimiento de conciliación, otorgándole confiabilidad y seguridad, haciendo de esta institución un mecanismo eficaz y justo para la resolución de los conflictos.  COMPETENCIA: Referida a la capacidad profesional que debe tener todo conciliador; se debe tener en cuenta que a mayor capacidad profesional tenga un conciliador será mejor el servicio que pueda brindar y de esta manera alcanzar la mayor satisfacción de los usuarios. En muchas ocasiones los conciliadores se enfrentan a dilemas áticos con respecto a como debe de realizar su función de tercero imparcial o que decisión tomar ante algunos problemas que nos plantea la práctica de la conciliación. Las situaciones más frecuentes a las que los conciliadores se enfrentan son: a. Sentir la obligación/ necesidad de asesorar a la parte que considera la más débil. b. Sentir la necesidad de revelar la información confidencial. e. Castigar a la parte que visualizamos como culpable del conflicto. d. No hacer de agente de la realidad cuando la parte a quien consideramos más fuerte o culpable, se encuentra en un error que favorece a la otra.

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e. Forzar a las personas a que adopten un acuerdo que para el conciliador es él más adecuado. f. No abordar el caso de manera adecuada debido a la mala preparación del conciliador. Lo que debe hacer el conciliador es no perder de vista cual es su función, el conciliador ES UN TERCERO IMPARCIAL, NO ES UN ASESORO DEFENSOR, NI MUCHO MENOS UN JUEZ O UN TERAPEUTA, nuestra actuación debe girar en torno a logra que las partes solucionen sus conflictos pero tomando en cuenta el respeto a la voluntariedad y la igualdad de las partes, cuando hablamos de igualdad nos referimos a que ambos puedan tornar acuerdos de manera inteligente, es decir sabiendo lo que hacen y sin presión.

CAPITULO II: TÉCNICAS DE COMUNICACIÓN APLICADAS A LA CONCILIACIÓN

TEORÍA DE LA COMUNICACIÓN HUMANA El estudio del proceso de comunicación y corno influye ésta en la dinámica de interacción del conciliador con las partes, ha sido un área cada vez mas estudiada por los investigadores de la comunicación y la resolución de disputas. La función que cumplimos los conciliadores, como terceros imparciales que intervenimos para ayudar a las partes a que éstas resuelvan sus disputas, es la de facilitador de la comunicación. A mayor sea el conocimiento que maneje el conciliador con

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respecto a la comunicación, mayor eficiencia podrá lograr en sus intervenciones, lo que se verá reflejado durante todo el proceso de conciliación. 1) PROCESO DE LA COMUNICACIÓN HUMANA “La comunicación humana es un proceso interpersonal, en el cual circulan mensajes entre dos o más panes, a través de distintos canales al mismo tiempo o sucesivamente, y que se da inmerso dentro de un contexto” (Marinés Suares, 1996, pág. 104) En la definición de comunicación propuesta por esta autora podernos visualizar claramente los elementos de la comunicación: 1. Emisor: Quien codifica y envía la información. 2. Receptor: Aquél a quien se dirige el mensaje. 3. Canal: Medio que se utiliza para transmitir la información. 4. Mensaje: Producto físico real de la codificación del emisor. 5. Contexto: Es la situación en la cual se enmarca el proceso de comunicación. 2) CANALES DE LA COMUNICACIÓN HUMANA Los mensajes son más que la palabra hablada o escrita, son toda aquella información que transmitimos a los demás y pueden ser enviados de distintas formas. Estas formas por las cuales se transmiten los mensajes se llaman CANALES DE LA COMUNICACION, y son los siguientes: a. CANAL VERBAL Es el canal por el que viaja la palabra, sea verbal o escrita b. CANAL PÁRAVERBAL Por este canal viaja el tono de voz, ritmo al hablar, etc. c. CANAL NO VERBAL Por este canal se trasmiten todos los mensajes que se expresan a través del cuerpo (gestos, posturas, miradas, etc. 3) AXIOMAS DE LA COMUNICACIÓN El proceso de comunicación entre las personas no es estático. Éste varía dependiendo de lo que las personas queramos comunicar, corno lo hacemos y bajo que circunstancias; Además los procesos de Comunicación valían de persona a persona, es decir, todas las personas nos comunicamos de manera distinta. Pero a pesar de que las personas nos comunicarnos de diversas formas, hay constantes durante el proceso de comunicación, situaciones que el conciliador debe de conocer y tomar en cuenta.

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Paul Watzlawick, en su libro “Pragmática de la Comunicación Humanas” nos habla de algunos axiomas de la comunicación humana (axioma es aquella proposición tan clara y evidente que no necesita demostrarse), son aquellas constantes que se dan en todo proceso de comunicación humana. Los axiomas trabajados por Paul Watzlawick son los siguientes: A. NO ES POSIBLE NO COMUNICARSE: Toda conducta es comunicación (el autor parte del hecho de que no existe la no conducta, ya que el no hacer nada también es una conducta) y por ende los seres humanos siempre estamos comunicando a través de nuestras acciones o inacciones. B. TODA COMUNICACIÓN TIENE UN ASPECTO DE CONTENIDO Y UN ASPECTO RELACIONAL: Es decir, la comunicación humana contiene dos aspectos, uno el referido al contenido (información de datos que se transmiten por el canal verbal) y otro a la relación (como debe de entenderse la información, que se transmite a través de los canales paraverbal y no verbal). C. LA NATURALEZA DE UNA RELACIÓN DEPENDE DE LA PUNTUACIÓN DE LAS SECUENCIAS DE COMUNICACIÓN ENTRE LOS COMUNICANTES: Puntuar quiero decir ponerle un punto de inicio y de fin a un relato. A través de la manera como las personas puntuamos nuestros relatos podemos determinar la naturaleza de nuestra relación. D.

LOS

SERES

HUMANOS

SE

COMUNICAN

TANTO

DIGITAL

COMO

ANALÓGICAMENTE: La comunicación la realizamos a través de componentes digitales (la palabra. hablada o escrita) y analógicos (lenguaje corporal. tono de voz, ritmo al hablar, etc.); los cuales se dan generalmente de forman simultánea. El componente digital nos brinda información con respecto al contenido (datos concretos a través del leguaje codificado), mientras que el componente analógico (no verbal) nos brinda información sobre la relación. E. TODOS LOS INTERCAMBIOS COMUNICACIONALES SPN SIMÉTRICOS O COMPLEMENTARIOS, SEGÚN ESTEN BASADOS EN LA IGUALDAD O EN LA DIFERENCIA: Los intercambios comunicacionales son simétricos cuando se basan en la igualdad (uno grita la otra persona también grita, si uno se calla el otro también se calla). Los intercambios comunicacionales son complementarios cuando se basan en diferencias (si una persona habla mucho la otra no habla, si uno agrede el otro no responde) Ser consciente de la imposibilidad de no comunicarse, obliga al conciliador a estar atento a todos los comportamientos de las partos, ya que éstos se convierten en información valiosa para su función, mas aún si sabemos que, a través de la

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comunicación, podemos obtener no solo información sobre aspectos de contenidos, sino también de relación. 4) BARRERAS DE LA COMUNICACIÓN Lo que hemos venido trabajando hasta este momento han sido los conceptos básicos de la comunicación: los canales, sus componentes y algunos axiomas. Sin embargo, a pesar de conocer los conceptos básicos y ponerlos en práctica, nos puede suceder dichos mensajes emitidos no lleguen de la manera prevista, entonces surge el interrogante ¿qué está pasando? Tanto los emisores como los receptores de los mensajes se ven influenciados por una serie de situaciones, que no permiten que la comunicación se realice de manera efectiva, a estas situaciones las llamarnos Barreras en la Comunicación, las cuales revisaremos. Como señala De Manuel, Martínez y Martínez (1996) podemos clasificar a las barreras de comunicación en tres ejes:  Causadas por el Emisor.  Causadas por el Receptor  Causadas por el Contexto A. Causadas por el Emisor a. Utilizar un código no común (un idioma diferente, un argot, expresiones no comprensibles por cuestiones culturales). b. Cuando no somos precisos o claros al enviar el mensaje no vocalizamos de manera adecuada, no guardar ilación en los relatos, sontos complicado al narrar una historia) a. Falta de habilidad pan expresamos: no escuchamos a nosotros mismos, generar expectativas exageradas, suponer que el receptor conoce el tema. b. Actitud negativa: con respecto a nosotros, al receptor, al tema tratado o al contexto que pueden ser motivadas por nuestro carácter, timidez, vehemencia, protagonismo, etc. c. Imposibilidad para colocarse en el lugar del otro, no ser empático. B. Causadas por Receptor a. Falta de atención al mensaje, desinterés del mensaje. b. Reaccionar ante la creencia que se es atacado o presionado. c. Realizar evaluaciones anticipadas de los mensajes. d. Proyectar nuestras impresiones, positivas o negativas, sobre el emisor o la historia. e. Aconsejar al emisor. f. El animar al emisor.

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C. Causadas por el Contexto: a. Espacio físico inadecuado. b. Mobiliario inadecuado. c. Ruidos molestos. d. Interrupciones varias (llamadas telefónicas, interrupciones de terceros). 5) TÉCNICAS DE COMUNICACIÓN La manera como llevemos a cabo el proceso de comunicación durante la audiencia de conciliación nuestra responsabilidad, es decir que debemos de ser expertos en comunicación para poder contribuir de esta manera a un diálogo efectivo, reconociendo y salvando las barreras comunicacionales que pudieran existir. Para esto, contarnos con técnicas que nos ayudarán a mejorar y mantener una buena comunicación entre las partes, las técnicas básicas para lograr este cometido son las que desarrollaremos a continuación. 1. ESCUCHA ACTIVA Escuchar activamente es una herramienta que nos permite sintonizar con otra persona, dejando por un momento nuestros puntos de vista, para explorar y comprender lo que la otra parte quiere comunicar (Selva 1997). La escucha activa es más que oír, es entender lo que la persona nos dice o nos trata de decir, a través de cualquiera de sus lenguajes (verbal, no verbal y paraverbal). A continuación, presentarnos algunas situaciones que debernos tomar en cuenta para desarrollar una escucha activa. ¿Conflicto y Violencia?, Pablo Lederach y Marcos Chupp, pág. 120: 1. Concentrarnos en lo que dice el otro, dejando por el momento nuestras propias ideas. Para luego ponemos en el lugar de la otra persona. 2. Mostrar interés por las conductas no verbales y paraverbales. 3. Tratar de captar dos aspectos importantes en lo que dice el otro: los hechos y sentimientos. 4. Tratar de resumir o parafrasear, sin opinar ni juzgar, lo que hemos escuchado, mencionando los hechos y sentimientos. Es posible decir una frase, que incluya un resumen de los hechos y los sentimientos, por ejemplo, “entiendo que te sentiste frustrado cuando llegué una hora tarde”. 5. Preguntar al otro si nos dejamos entender, en caso contrario aclarar algo que no haya quedado claro.

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6. Usar preguntas para seguir adelante en vez de ofrecer consejos o dar sugerencias. Si tiene alguna idea en mente, seria bueno no preguntar todavía, porque es mejor cuando la persona puede descubrir esta idea por si misma. 7. Es importante que seamos imparciales. No debernos tornar partido. La escucha activa tiene dos momentos: a. La atención b. La confirmación de la escucha La atención se da cuando escuchamos a las personas, tratando de leer todos sus lenguajes y dando señales de que demuestren al emisor la atención prestada. Algunas señales de atención serian las siguientes: a.- Mirar a los ojos b.- Mover la cabeza de manera afirmativa. c.- Inclinar el cuerno hacia delante d.- Frases corno continúe, prosiga, bien, correcto, siga, lo escucho, adelante, entiendo. aja, etc. La confirmación de la escucha, permite que el emisor se sienta realmente escuchado, además que nos confirma el hecho de saber si estamos entendiendo de manen correcta el mensaje. Una forma eficiente de confirmar la escucha es a través de la técnica de la paráfrasis. 2. PARAFRÁSIS Es una de las herramientas más utilizadas por los conciliadores y consiste en reproducir lo expuesto por el emisor en un lenguaje propio quitando las connotaciones negativas (especialmente con respecto a los participantes) y en un lenguaje neutro. La paráfrasis como técnica, nos permite demostrar al emisor que su mensaje ha sido escuchado, además nos permite cercioramos que estarnos entendiendo al emisor de manera correcta. Analicemos lo manifestado por Juana: “Ya estoy harta de que Manuel llegue tarde a todos nuestros compromisos, la última reunión en casa de mi madre fue el colino, se retrasó mas de cuarenta minutos, sabiendo lo importante que era para mi quedar bien frente a mis padres, nunca lo logrará si mi esposo no contribuye” Un parafraseo de esta intervención seria: “Déjeme ver si la estoy entendiendo de manera correcta, lo que usted me trata de decir es que se siente muy mortificada, porque para usted es

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necesaria la puntualidad en Manuel y, el retraso ocurrido en la última reunión en la casa de su madre no le permitió quedar bien frente a ellos, situación que es muy importante para usted y que le gustaría contar con el apoyo de Manuel en ese aspecto. ¿Es correcto lo que estoy entendiendo?” El parafraseo es útil porque: 1. Permite al conciliador verificar que el mensaje emitido por una parte haya sido comprendido de manera correcta. Las partes durante el parafraseo podrán hacer las correcciones pertinentes a su mensaje. 2. Descarga al mensaje de connotaciones negativas. 3. Introduce al conciliador en la dinámica de la comunicación. 4. Identifica los hechos y sentimientos del emisor. 5. Ayuda a que la otra parte escuche de parte del conciliador el mensaje de manera neutra (sin connotaciones negativas). El parafraseo debe comenzar con una frase que aclare que lo que se va a manifestar no es lo que el conciliador cree sino qué es lo que él “HA ENTENDIDO” del mensaje recibido. Algunas entradas que podemos utilizar serian: “Usted me dice que...” “Si he entendido bien lo que usted me acaba de contar es que...” “Corríjame si me equivoco, lo que usted me dice es...’. “Quiero estar seguro de haberle entendido, usted manifiesta...” Tipos de paráfrasis Cuando las personas narran sus relatos, pueden poner énfasis en algún aspecto de la comunicación, puede ser muy importante para ellos el hecho de sentirse comprendidos sobre los hechos que han ocurrido, o cómo se sienten o se sintieron con respecto a los hechos que se relatan. A través del parafraseo podemos lograr identificar los hechos que han ocurrido o [os sentimientos que generan en la persona los hechos relatados. Podemos diferenciar tres tipos de parafraseo: 1. Paráfrasis de hechos o contenido: Se narran los acontecimientos (hechos) que el emisor nos ha manifestado en su relato. 2. Paráfrasis de emociones y sentimientos: Se rescatan las emociones y sentimientos emitidos por la parte en su relato, validándolas. Esto hace que el emisor se sienta realmente entendido por el conciliador.

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3. Paráfrasis de hechos y emociones: Se narran tanto los contenidos (hechos) como los sentimientos del emisor. 3. PREGUNTAS  EL PREGUNTAR ES UN ARTE El arte de preguntar no os interrogar a los involucrados, constituye una habilidad que comprende toda una metodología de trabajo., incluyendo la forma y tipo de preguntas a utilizarse. Hay que remarcar que las preguntas no son un fin en si mismas, lo relevante en ellas es el objetivo que se busca. .  LA FORMA DE PREGUNTAR La forma de preguntar depende de cada conciliador y de la circunstancia en la que se desarrolla el proceso de facilitación de la comunicación. La mejor forma de preguntar es hacerlo sin que ésto parezca un interrogatorio, las preguntas deben realizarse de tal manera que las partes perciban un clima de diálogo.  OBJETIVO Antes de realizar preguntas los conciliadores debemos saber cual es la finalidad. ¿Para qué preguntar? Esta es la primera interrogante que el conciliador debe hacerse. Los conciliadores deben saber a dónde quiere llegar con las preguntas, pues la cuestión no es preguntar por preguntar, sino tener un objetivo determinado en cada pregunta.  TIPOS DE PREGUNTAS  PREGUNTAS ABIERTAS Son aquellas cuyo objetivo es obtener información, y comienzan con los pronombres interrogativos ¿Qué? ¿Quién?, o los adverbios: “cómo”, “cuándo”, “para qué”, “dónde”, “por qué”. Las preguntas de este tipo, permiten al receptor responder de cualquier manen, dándole la posibilidad de elaborar su respuesta. Ofrecen la oportunidad de una respuesta más amplia, es decir que las personas desarrollen toda una idea. Las preguntas que empiezan con el adverbio por qué, pueden generar resistencia en las partes porque parecen evaluativas, y podrían traer corno consecuencia que las personas se justifiquen y se posicionen más.

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Si no queremos que el momento de preguntar parezca un interrogatorio, ayuda anteponer a este tipo de preguntas un digamos, veamos, cuéntenos, coméntenos, etc. Ejemplos: Cuéntame ¿Qué pasó...? Dime ¿Qué has hecho desde la separación física? Veamos ¿En qué circunstancias entró a trabajar en la empresa?  PREGUNTAS CERRADAS Son aquellas cuyo objetivo es confirmar datos o informaciones ya expuestas por las partes, o conocer algún dato específico, generando una respuesta concreta. Son preguntas que van directo al grano, evitando la posibilidad de respuestas evasivas o ambiguas. Conllevan como contrapartida el peligro de limitar negativamente la materia del discurso, usarlas en la etapa de búsqueda de información, obliga al conciliador a multiplicar sus preguntas, transformando el china coloquial y de diálogo en un interrogatorio. Ejemplos: ¿Usted está de acuerdo en que los niños vivan con él? ¿Usted inició un proceso judicial contra el señor López? ¿Canceló la deuda? ¿Cumple con la pensión de alimentos? ¿Está de acuerdo en que el dinero sea depositado en la cuenta corriente del Banco N? ¿Cuántos años estuvo casado? ¿Cuándo se firmó el contrató? ¿Cuántos años tiene?  PREGUNTAS CIRCULARES (Suares, 1996). Son aquellas que buscan ampliar el panorama de las partes con respecto al sistema en el cual se desarrolla el conflicto y los incorporen, logrando desplazar los pensamientos de las partes hacia contextos espacios y tiempos o terceros involucrados dentro del conflicto. Constituyen una valiosa herramienta para el conciliador porque a través de ellas moviliza a las partes en sentidos diferentes, hacia el otro, hacia los terceros, hacia otros momentos de su historia y tienden a ensanchar la perspectiva de los participantes, sobre todo cuando se hace necesario

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integrar las necesidades recíprocas para alcanzar el re-encuadre de la disputa. Estas preguntas buscan modificar el modelo, la historia o relato que trae cada parte, que produce al final una modificación de la relación. Se intenta producir movimientos tanto en la otra parte ¿Cómo piensa usted qué esto le afectará a la otra parte?, como en los asesores que acompañan a las partes. Por ejemplo, en los abogados: ¿Cómo piensa que el abogado de la otra parte encarará la acción? Asimismo, el conciliador mediante estas preguntas intenta incorporar a terceros ¿Qué pensarán sus hijos de esta forma de visita?, ¿Qué dirán sus socios de esta propuesta? También mediante estas preguntas la atención de las partes puede ser llevada a un tiempo anterior ¿Cómo fue la primera ¿poca del contrato? o posterior ¿Cómo se ve usted con este tema solucionado? Ejemplos: ¿Cómo eran las cosas antes que ahora? ¿Cómo desearía que sean las cosas en el futuro? ¿Quién más ve las cosas como usted? ¿Quién las ve diferentes? ¿Cómo reaccionaría usted si estuviera en el lugar del otro? ¿Qué cosas cree que necesitaría la otra parte para reaccionar diferente? ¿Cómo cree que se comportarían sus hijos si vivieran en la casa de sus padres con usted? ¿Cómo cree que sería la relación con sus hijos de irse a trabajar por 5 años a Japón?  PREGUNTAS REFLEXIVAS (Ormachea, 1998) Son aquellas cuyo objetivo es analizar las consecuencias (el futuro conflictivo) al corto y largo plazo. Se invita a las partes a reflexionar acerca de sus posiciones cuando se cierran en ellas, sin analizar la consecuencia de su postura. Ejemplos: ¿Ha pensado usted qué va a suceder si no llega a un acuerdo? ¿Ha evaluado qué le espera o qué va a pasar si sigue litigando? ¿Ha considerado cómo le afectará a sus hijos el que ustedes sigan manteniendo esta situación?  PREGUNTAS ESTRATÉGICAS (Ormachea, 1993)

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Son aquellas cuyo objetivo es mover a las partes de una situación por lo general culposa o situaciones complicadas del pasado a otra productiva. Permiten llevar a las panes a la búsqueda de soluciones en la parte de la negociación. Ejemplos: ¿Qué sugeriría usted? ¿Cómo le gustaría que sea la relación con sus compañeros? ¿Cómo mejoraría usted la propuesta? 4. ASERTIVIDAD La asertividad se puede definir como el conjunto de conductas emitidas por una persona en un contexto interpersonal, que expresan los sentimientos, actitudes, deseos, opiniones y derechos de esa persona de un modo directo, firme y honesto, respetando al mismo tiempo los sentimientos y actitudes, deseos, opiniones y derechos de otras personas Walter Riso (1988) define la conducta asertiva como “Aquella conducta que permite a la persona expresar adecuadamente (combinando los componentes verbales y no verbales de la manera más efectiva posible) oposición (decir no, expresar desacuerdos, hacer y recibir críticas, defender derechos y expresar en general sentimientos negativos) y afecto (dar y recibir elogios, expresar sentimientos positivos en general) de acuerdo a sus intereses y objetivos, respetando el derecho de los otros e intentando alcanzar la meta propuesta”. En los procesos de comunicación interpersonales, las personas pueden actuar de tres maneras distintas, que son: Pasiva, agresiva y asertiva. Según la página web del Ministerio de educación, la persona pasiva, tiene sus derechos violados, es inhibida, introvertida, reservada, no consigue sus objetivos, se encuentra frustrada, infeliz y ansiosa ya que permite a los otros elegir por ella. Las personas pasivas no defienden sus derechos a fin de no deteriorar las relaciones con las otras personas y adoptan conductas de sumisión esperando que la otra persona capte sus necesidades, deseos y objetivos. La persona agresiva, por el contrario, viola los derechos de los otros, se mete en las elecciones de los demás, humilla, desprecia a los otros y es autoritaria. La persona asertiva elige por sí misma, protege sus propios derechos y respeta los derechos de los otros. Consigue sus objetivos sin herir a los demás, se siente bien con ella misma y tiene autoconfianza. Entre las formas de expresarse de forma asertiva, tenemos los mensajes yo, que pueden ser simples o complejos.

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I.- MENSAJES YO (SIMPLES) Es un mensaje asertivo simple que nos permite, mediante una frase directa, hablar de uno mismo sobre sus propias necesidades, sin infringir o atacar los derechos de los demás. (Kalz y Layer, 1995) Es una técnica por medio de la cual podemos reconocer, qué es lo que nos interesa y lo que necesitamos, permitiendo utilizar un lenguaje positivo y no confrontativo, hablando en primera persona, sin encubrirse ni atacar a los demás. Ejemplos: Situación 1 Mensaje no asertivo: Siempre te tengo que decir cual es la forma correcta de decirme apellido. Situación 2 Mensaje en primera persona: Mi apellido es Elías no Díaz. Es tina técnica que nos permite expresamos y hablar de lo que nos sucede partiendo de su propia experiencia y realidad con respecto a las situaciones que nos ocurren. Se evita mediante esta forma de expresión, las frases vagas y no concretas, encubiertas con otros. Lo importante con esta forma asertiva de comunicamos, es que permite transmitir a los otros que opinamos y lo que nos molesta o agrada respetando a los demás. II.-MENSAJE YO (COMPLEJO) Es una técnica por medio de la cual se reconoce cómo me afecta el comportamiento del otro (Lederach y Chupp, 1995). Los mensajes del yo permiten al emisor expresar emociones, preocupaciones y necesidades, en una forma constructiva y sin ataques. Nos permite decir de manera personal cómo nos afecté y por qué (los sentimientos y el erecto), un hecho. PARTES DEL MENSAJE YO COMPLEJO “Me siento...” emoción o sentimiento “Cuando ..,“ decir el hecho objetivamente “Porque...” el efecto dotal comportamiento Ejemplos: Me sentí frustrada, cuando no me comunicaste tu retraso, porque había cambiado mis planes para reunirme contigo.

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Me siento nerviosa, cuando llegas pasadas las 12 de la noche, porque no sé si te ha pasado algo. Para que el conciliador haga uso de esta técnica en la audiencia de la conciliación mejorando la comunicación y evitando los mensajes culposos o frases acusatorias de las partes, deberá en algunas ocasiones educar a las partes, para que hablen por ellas mismas, expresando sus propias emociones y sentimientos ante los hechos que suceden en relación a la otra parte, o al comportamiento de ésta, y lo que genera o produce en ellas. ¿COMO CONSEGUIR QUE LAS PARTES SE EXPRESEN CON EL USO DEL MENSAJE DEL YO? Para que las partes en conciliación se comuniquen a través de esta, los conciliadores debemos hacer que las personas nos hablen utilizando los elementos del mensaje del yo, esto lo puede lograr a través de preguntas abiertas cuyo objetivo es el que las partes elaboren respuestas de acuerdo a los elementos del mensaje del yo: 1) Permitiendo expresar sus sentimientos, 2) en que situaciones se sintieron así y 3) enfatizando el efecto que esto tiene para él. Las preguntas que se deben formular son: ¿Qué sentiste...? ¿Cuándo...? ¿Qué consecuencias tuvo la situación que acabas de narrar? El conciliador además, deberá en su práctica de conducción de audiencias, utilizar el mensaje del yo para expresarse en todo momento, guiando a las partes y mostrando el efecto que esto genera en la comunicación. 5. REPLANTEO El replanteo o reencuadre, es una técnica que permite al conciliador transformar la energía negativa contenida en las opiniones inoportunas vertidas por las partes en energía positiva, que favorezca la comunicación en la audiencia de conciliación (Ormachea, 1998), OBJETIVO Esta técnica permite cambiar los mensajes planteados de manera no constructiva para que provean información más útil y especifica. Generalmente, respuestas cómo “Cuéntame un poco más sobre lo que me has dicho...”, o “puedes darme un ejemplo...”, ayudan a realizar esta tarea (Lederach y Chupp, 1995).

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Algunos mensajes planteados de trianera no constructiva, con posibles respuestas del conciliador son: a) Las generalizaciones P: “Es que ella no es responsable...” C: ¿Me puedes dar un ejemplo de cuándo no se responsabilizó? HIPÓTESIS Antes de comenzar a trabajar las fases de la conciliación debemos ser conscientes que nuestras intervenciones no son al azar, sino que detrás de ellas hay un motivo y una lógica. En qué podemos basarnos los conciliadores para realizar nuestras intervenciones, pues en nuestras hipótesis, que son construcciones mentales que los conciliadores generamos tomando en cuenta lo que las personas nos comunican y las exponemos provisionalmente. Los conciliadores construimos hipótesis para orientar nuestras intervenciones y desarrollar preguntas, reformulaciones o síntesis, chequeando todo el tiempo si estas hipótesis son correctas. OBJETIVO Siguiendo a Diez Tania (1999), la hipótesis permite explorar e indagar lo que cada parte percibe y ayuda al conciliador a: 1. Elegir el tipo de intervención. 2. Guiarse por dónde empezar a preguntar. 3. Elegir la línea de preguntas más adecuadas. 4. Seleccionar la cuestión específica dentro de esa línea. 5. Determinar la información relevante y la que no lo es. 6. Formular nuevas y más precisas hipótesis. 7. Determinar la técnica a emplear.

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CAPITULO III: ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO I. GENERALIDADES El procedimiento conciliatorio tiene como característica su flexibilidad, y es esta condición lo que permite que su esquema de trabajo sea muy variado. Hay modelos de trabajo en conciliación que plantean un proceso dividido en seis etapas (Folberg y Taylor 1992) otros en doce etapas (Moore 1995), y es que será la lógica del trabajo lo que determine el número de etapas en la cual se puede dividir el proceso de conciliación. El criterio que hemos tornado en cuenta para dividir el proceso en siete etapas es el de “Objetivos a Alcanzar”. Cada etapa nos plantea la necesidad de alcanzar un objetivo el

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cual nos servirá como base para (a consecución del siguiente. En la medida que se alcancen estos objetivos podremos transitar por las fases del proceso de conciliación, Se debe señalar que cuando hablamos de etapas nos estamos refiriendo al proceso de conciliación y no únicamente a la audiencia. II.

DIAGRAMA DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO EVALUACIÓN O PRE CONCILIACIÓN

PROCESO DE CONCILIACIÓN

CONVOCATORIA

APERTURA

COMUNICACIÓN

NEGOCIACIÓN

CLAUSURA

SEGUIMIENTO

III.

FASES DE LA CONCILIACIÓN

FASE 1 “EVALUACIÓN O PRE CONCILIACIÓN” (Pág. 62-63 del Compendio de Normas) La primera fase de la conciliación está referida al trabajo que se realiza anterior al desarrollo de la audiencia de Conciliación y tiene como objetivos determinar si el conflicto es conciliable y obtener información que permita a los conciliadores realizar una estrategia inicial de trabajo. Antes de llevar a cabo un proceso de conciliación, se debe determinar si la vía apropiada para abordar el conflicto es la más adecuada para la solución del conflicto. Aquí mostramos algunos criterios que podemos tomar en cuenta en el momento de evaluar los casos: 1. Materia conciliable.

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2. Complejidad de casos. 3. Especialización. FASE 2 CONVOCATORIA (Pág. 37; 64-65 del Compendio de Normas) Es aquella que tiene como objetivo estimular a las personas a que asistan a la audiencia de conciliación. Estos actos comprenden: La preparación de la invitación y El sistema de la invitación. Si no hay partes, no hay proceso de conciliación, y es a partir de esta premisa que el conciliador debe trabajar, para que realice la convocatoria de manen efectiva. El sistema de invitación es muy importante para cumplir con el objetivo de la convocatoria y debe ser realizado por una entidad especializada lo cual nos daría una doble seguridad: a) Que las personas han sido realmente informadas sobre la conciliación. b) Seguridad jurídica, es decir la invitación, es válida de acuerdo al marco legal de la conciliación extrajudicial. FASE 3: APERTURA (Pág. 37; 67 del Compendio de Normas) En está etapa damos inicio a la audiencia de conciliación. Los objetivos de esta etapa son crear el ambiente adecuado de trabajo, informar a las personas sobre el procedimiento e iniciar el proceso de legitimación del conciliador. En esta etapa trabajamos dos momentos diferentes: a) Un primer momento, que va desde que realizarnos la invitación hasta que se tiene contacto con las parles para la realización de la audiencia. Este primer momento se llama los Actos Previos. b) Y un segundo momento que se inicia cuando abrirnos de manera formal la audiencia y se prolonga hasta que invitamos a las personas a que realicen sus intervenciones con respecto al conflicto, A este segundo momento se le conoce corno el “discurso de apertura” o “el monólogo”. a) Primer momento: En los actos previos los conciliadores debemos: 

Informarnos sobre el tema materia a conciliar.



Preparar el espacio en el cual trabajaremos.



Prepararnos pan la sesión (motivación).

b) Segundo momento: El discurso de apertura (monólogo) tiene por objetivos: 

Crear el espacio que permita trabajar la conciliación.



Informar a las personas sobre el procedimiento.

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

Informar a las personas sobre el rol del conciliador.



Legitimamos como conciliadores.



Absolver las dudas que puedan tener las personas con respecto al procedimiento.

¿Qué decimos en el discurso de apertura? El monólogo debe contener: • Bienvenida y Presentación • ¿Qué es la Conciliación? • ¿Cuál es el rol de Conciliador? • Ventajas de la Conciliación • Principios (imparcialidad y confidencialidad) • Valor Legal de los Acuerdos • Posibilidad de las Reuniones por Separado • Normas de Comportamiento • Preguntar si hay algún punto que debe ser aclarado • Invitar a las personas a que realicen su intervención inicial. FASE 4: COMUNICACIÓN El objetivo de esta etapa es recoger información sobre el conflicto y determinar cuales son los intereses de las partes. Esta etapa la iniciarnos citando los conciliadores solicitamos a las personas que realicen su primer relato de los hechos y culmino cuando el descubrimos los intereses y redefinimos el conflicto. El camino por el cual transitarnos los conciliadores durante esta etapa es el siguiente: 1.- Trabajo inicial con las partes: ¿A quién cedemos la palabra? En la conciliación, los conciliadores debemos de tomar decisiones con respecto al procedimiento. Estas decisiones no deben verse como arbitrarias, es por eso que debernos explicitar un criterio en el momento de tomar decisiones que tengan que ver con el procedimiento. Es por este motivo que proponemos algunos criterios que se pueden tomar en cuenta en el momento de cederle la palabra a una de las personas: • Que sean ellos los que escojan quien realiza el relato inicial. • A la persona que solicitó la Conciliación. • A la persona que tenga una mayor carga emotiva. • A la persona que tenga mayor necesidad de hablar.

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2.- Trabajar una Agenda: Después de las narraciones iniciales, elaboraremos una agenda, la que iremos validando con las partes. Esta agenda nos permite ordenarnos en cuanto a los puntos a tratar, ayudándonos a clarificar los temas a trabajar (si son conciliables o no) y el orden en los cuales serán tratados (ver MOORE, 1995). Los puntos que debe contener la agenda son: Cuáles son los posibles temas a discutir. Cuál es la prioridad para las partes. El grado de dificultad de los ternas. Las posiciones de las partes. 3.- En búsqueda de los intereses: En está etapa los conciliador trataremos de obtener la información que nos permita descubrir los reales intereses de las personas, para ello incidiremos en el uso de las preguntas abiertas (esto no quiere decir que solo usaremos preguntas abiertas, pero al ser una etapa de exploración, estas preguntas son de mucha utilidad). Trabajar el ¿por qué? y el ¿para qué? de las posiciones de las personas, nos ayudan a establecer cuales son sus intereses. Durante esta etapa se dan situaciones como indiferencia con EL procedimiento por parte de las personas, ataques al conciliador y al procedimiento, manifestaciones emotivas. En situaciones de este tipo, debemos aplicar técnicas corno el replanteo (cuando nosotros o el procedimiento es cuestionado), las reuniones por separado (en casos de desborde emocional o para explorar intereses), preguntas reflexivas, etc. FASE 5: NEGOCIACIÓN Durante esta etapa los conciliadores tenernos corno objetivos estimular a que las partes generen opciones de solución para su conflicto a través del trabajo colaborativo, además de evaluar las mismas en la búsqueda de un acuerdo. Las acciones que tornamos los conciliadores durante está etapa son las siguientes: 1.- Redefinir el Conflicto: Una vez descubierto los intereses de las partes, los conciliadores debemos redefinir el conflicto (darle una nueva definición, pero esta vez en base a los intereses) validando con las partes los intereses encontrados. “Bien señor Carlos, señor José, al iniciar este encuentro de conciliación teníamos un reclamo traído por Carlos que consistía en solicitar el pago de mil soles producto de un préstamo realizado ya José que ofrecía un pago fraccionado de su obligación en diez

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cuotas. Hemos conversado durante esta reunión, han respondido a las preguntas que les he formulado y nos hemos podido dar cuenta que en realidad lo que desea Carlos es tener un ingreso que le permita costearla universidad de su hijo y lo que quiere José es pagarle a Carlos sin que esto implique mudarse de casa.” 2.- Generar conjuntamente opciones: Debemos propiciar un clima que permita la generación de opciones, para ello debemos utilizar técnicas que le permitan cumplir con ese objetivo. A. PREGUNTA DE REPLANTEO Esta pregunta es una herramienta que permite que las personas generen opciones vinculantes, es decir, que las opciones deben contemplar la satisfacción de los intereses de todas las partes en conflicto. La pregunta de replanteo se construye tornando en cuenta a tas partes y sus intereses, los cuales se vinculan. La pregunta DE REPLANTEO seria la siguiente: 

¿Cómo podemos hacer para que Juan pueda satisfacer su interés A y a la



vez Pedro pueda obtener su interés B7 ¿Cómo podemos hacer para que Luis pueda otorgar una pensión de alimentos a sus hijos sin que esto involucre dejar de estudiar y a la vez Juana pueda tener cubiertos los gastos de alimentación de sus hijos sin tenerlos que retirar de sus clases de música?

Normalmente en las audiencias de conciliación, las partes manifiestan tener mas de un interés, en estos casos la pregunta de replanteo se aplicará dependiendo de los intereses que queramos satisfacer, es decir, primero debernos acordar con Las partes cuales son los intereses que ellos desean trabajar primero y en base a ellos es que se realiza la pregunta de replanteo. B. LLUVIA DE IDEAS Esta herramienta permite que las personas generen múltiples opciones de solución de una manera ordenada, siguiendo una metodología que permita un trabajo ordenado y eficiente. La lluvia de ideas tiene dos momentos: 1.- La Generación: Durante el cual las personas, asistidas por el conciliador, trabajarán aplicando su creatividad en la búsqueda de opciones pasa la solución del conflicto. 2.- La Evaluación: En la cual se examinarán las opciones propuestas en búsqueda del acuerdo. C. REUNIÓN POR SEPARADO

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Es probable que durante esta etapa se den situaciones en las cuales las personas no sepan que decisión tomar (puede darse que no conozcan su MAAN o se encuentren reacios en aceptar propuestas de solución). En situaciones de ese tipo es necesario generar un espacio adecuado que permita un trabajo de técnicas de manera especial para tratar asuntos que pueden ser delicados o perjudiciales. Este espacio especial puede construirse a través de una reunión privada. Para el establecimiento de la reunión privada, los conciliadores debemos: • Abrirla reunión confirmando que lo manifestado será confidencial. • Informar de manera general el trabajo a realizar • Solicitar autorización para manejar la información obtenida. Esta autorización la podemos solicitar al iniciar la reunión (cuénteme por favor solo aquello que podré compartir con la otra persona) o al finalizar la reunión privada (de todo lo que me has contado ¿Qué debo mantener en reserva?) Podemos recurrir a sesión privada cuando: • Necesitemos explorar intereses. • Queremos evitar o controlar desbordes emocionales de las partes. • Deseamos explorar el MAAN de las partes. • Necesitemos realizar la técnica del Agente de la Realidad. • Buscamos que las partes generen o evalúen opciones. D. AGENTE DE LA REALIDAD Durante la etapa de negociación se dan situaciones en las que las personas no están dispuestos en aceptar opciones propuestas, y esto puede deberse a que no tienen idea de su MAAN, o no manejan criterios reales que le permitan tornar una decisión adecuada, para estos casos podemos utilizar la técnica del Agente de la Realidad. La técnica del Agente de la Realidad consiste en introducir elementos de juicio que permitan a las personas tomar decisiones racionales en base a criterios reales. La inclusión de estos elementos se realizan a través de las preguntas circulares. FASE 6: CLAUSURA El objetivo de esta etapa es que las personas tomen una decisión informada con respecto a la solución del conflicto respetando la voluntariedad (Caivano, 1998). 1.- ¿Clausurar es Acordar?

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Pues no se puede medir el éxito de una conciliación tornando en cuenta únicamente acuerdo ya que se dan situaciones en donde no se ha logrado un acuerdo pero las personas han logrado crear un espacio de diálogo y entablar nuevas maneras de comunicarse entre ellas que posteriormente podrán llevarlas a resolver directamente sus diferencias o mejorar la situación de conflicto. No se puede juzgar el éxito de la conciliación con el acuerdo. Bush y Folger, en su libro “La promesa de la Mediación” (1996) expresan lo siguiente: “En la mediación transformativa, se alcanza éxito cuando las partes como personas cambian para mejorar, en cierto grado, gracias a lo que ha sucedido en el proceso de mediación” 2.- ¿Cómo redactamos el acuerdo logrado? Los acuerdos a los cuales se llega en conciliación serán plasmados en un acta, llamada ACTA DE CONCILIACIÓN. (Pág. 39; 68 del Compendio de Normas) El Acta de Conciliación, según lo define el Decreto Legislativo Nº 1070 es el documento que expresa la manifestación de la voluntad de las partes en la conciliación extrajudicial. El acta debe contener:    

Número correlativo Número de expediente Lugar y fecha en que se suscribe el acta Nombres, D.N.I. y domicilio de las partes, sus representantes y testigo a ruego, de

  

ser el caso. Nombres y D.N.I. del conciliador Número de registro y de ser el caso de registro de especialidad del conciliador. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte



integrante del Acta, en el modo que establezca el Reglamento. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión



del procedimiento por parte del conciliador. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales,



de ser el caso. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes



legales, de ser el caso. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial.

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FASE 7: SEGUIMIENTO Es una etapa posterior a la realización de la audiencia y tiene como objetivos: 

Evaluar los acuerdos.



Levantar información para medir la efectividad del procedimiento conciliatorio.



Adecuar los acuerdos a las nuevas circunstancias.

Folberg y Taylor (1992), sostienen que las cosas suelen cambiar, que los niños crecen, que surgen nuevas situaciones, que las instituciones modifican sus procedimientos, y que se establecen alianzas nuevas, ésto genera un contexto distinto en el cual tal vez el acuerdo adoptado ya no sea eficiente. Según los autores, la mediación es única entre los procesos de resolución de conflictos, debido a que un plan de mediación puede incluir un proceso tendiente a analizar y revisar el acuerdo (Folberg y Taylor, 1992).

CAPITULO IV DE LOS CENTROS DE CONCILIACION

Para la formación de un centro de conciliación y/o los cambios que se desean realizar a uno que ya existe se debe seguir con los siguientes procedimientos: I. AUTORIZACION DE FUNCIONAMIENTO: Los pasos a seguir son los siguientes (Pág. 77; 83-84 del Compendio de Normas): 

Solicitud dirigida a la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos, indicando domicilio legal.

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

Copia Certificada o legalizada por Notario Público o Copia Autenticada por el Fedatario del Ministerio de Justicia de la Copia Literal de inscripción de la persona jurídica en los Registros Públicos.



Copia Certificada o legalizada por Notario Público o Copia Autenticada por el Fedatario del Ministerio de Justicia, del estatuto en que conste, los fines u objetivos de la persona jurídica, debiendo estar señalada expresamente entre ellos, el ejercicio de la función conciliadora.



Copia Certificada o legalizada por Notario Público o Copia Autenticada por el Fedatario del Ministerio de Justicia del Acta de Asamblea de Asociados o el documento en el que conste, la constitución del Centro de Conciliación, consignando la denominación expresa del mismo, las funciones del Centro de Conciliación, designación de Director y Secretario General (quien será el encargado de certificar las Actas de Conciliación), señalando la forma de su designación y periodo de ejercicio en el cargo, aprobación del tarifario, de acuerdo a la Directiva de Tarifas aprobada por Resolución N° 117-2001-JUS, nombre del representante legal de la Asociación y aprobación del Reglamento del Centro de Conciliación.



Reglamento del Centro de Conciliación, adecuado al Decreto Supremo N° 004-2005JUS.



Horario de atención debidamente suscrito por el representante legal



Declaraciones juradas simples de carecer de antecedentes penales, policiales y judiciales de directivos, conciliadores y abogado (s) del centro de conciliación



La relación de conciliadores, como mínimo dos (02), los que deberán encontrarse acreditados ante el Ministerio de Justicia y un conciliador especializado.



El nombre del abogado verificador de la legalidad de los acuerdos conciliatorios, como mínimo uno (02) indicando el número de colegiatura, y anexando copias simples del título de abogado, carné de colegiatura y certificado de habilitación expedido por el colegio profesional respectivo.



Copias simples de los documentos de identidad de los centros de conciliación.

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

Registro de firmas y sellos a ser utilizados en el Centro de Conciliación (Director, Secretario General, Conciliadores, Abogado y sello para la certificación de Actas de Conciliación).



Licencia de funcionamiento otorgada por la Municipalidad respectiva.



Plano simple de distribución de las instalaciones del centro.



Plano simple de ubicación del centro.



Comprobante de pago por derecho de trámite por concepto de Autorización de Funcionamiento de Centro de Conciliación, correspondiente al 18.02 % de la UIT.

II. BUSQUEDA DE DENOMINACION 

Solicitud dirigida al Director de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos, indicando domicilio legal y la denominación cuya búsqueda se solicita.



Comprobante de pago por derecho de tramitación por concepto de Búsqueda de denominación de Centros de Conciliación y/o Formación, correspondiente al 0.5 % de la UIT.

III. RESERVA DE DENOMINACION POR 30 DIAS 

Solicitud dirigida a la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos, indicando domicilio legal y la denominación del Centro de Conciliación y/o Formación cuya reserva se solicita.



Comprobante de pago por derecho de trámite por concepto de Reserva de denominación de Centros de Conciliación y/o Formación, correspondiente al 0.53 % de la UIT.

IV. INCORPORACION DE CONCILIADOR Y/O ABOGADO 

Solicitud dirigida a la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos, indicando domicilio legal.



Registro de firma y sello de los nuevos directivos.

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

Copia legalizada o autenticada por el Fedatario del Ministerio de Justicia del acta de Asamblea de Asociados o documento donde conste la designación de Director y/o Secretario General del Centro de Conciliación y el período de ejercicio en el cargo.



Comprobante de pago por derecho de trámite por concepto de Autorización y Registro de Modificaciones de la Información de Centros de Conciliación, correspondiente al 2.00 % de la UIT.

V. MODIFICACION DE REGLAMENTO 

Solicitud dirigida a la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos, indicando domicilio legal.



Copia legalizada o autenticada por fedatario del Ministerio de Justicia del acta de asamblea de asociados o documento en el que conste las modificaciones del Reglamento.



Comprobante de pago por derecho de trámite por concepto de Autorización y Registro de Modificaciones de la Información de Centros de Conciliación, correspondiente al 2.00 % de la UIT.

VI. MODIFICACION DE HORARIO DE ATENCION 

Solicitud dirigida a la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos, indicando domicilio legal.



Copia legalizada o autenticada por fedatario del Ministerio de Justicia del acta de asamblea de asociados o documento en el que conste las modificaciones del Reglamento.



Comprobante de pago por derecho de trámite por concepto de Autorización y Registro de Modificaciones de la Información de Centros de Conciliación, correspondiente al 2.00 % de la UIT.

VII. CAMBIO DE DIRECCION (Pág. 85 del Compendio de Normas) 

Solicitud dirigida a la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos, indicando domicilio legal.

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

Plano simple de distribución de las instalaciones de la nueva sede.



Plano simple de ubicación de la nueva sede del centro.



Comprobante de pago por derecho de trámite por concepto de Autorización de Cambio de dirección de Centro de Conciliación, correspondiente al 5.43% de la UIT.

ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA Una vez finalizado el estudio de la TERCERA UNIDAD y con la finalidad de que Ud. pueda reforzar sus conocimientos adquiridos le recomiendo poder reunirse en grupo, de ser posible, y simular una audiencia de conciliación, teniendo en cuenta lo propuesto en esta parte; caso contrario le sugiero poder buscar a

través de Internet grabaciones sobre audiencias de

conciliación.

Autoevaluación 3 En esta parte, considero necesario plantearle las siguientes interrogantes, con el fin de que exponga sus ideas sobre los temas tratados en esta TERCERA UNIDAD: 1.1.Desarrolle el siguiente cuestionario: a. A través de un mapa conceptual explique la evolución histórica de la conciliación en el mundo y en el Perú. b. Explique la etimología de la conciliación. c. Para la realidad peruana, cuál cree Ud. que sea la importancia de la conciliación. Explique brevemente. d. Cuál cree Ud. que sea la características o características de mayor importancia en la conciliación e. A través de un cuadro comparativo, explique las diferencias que existen en los tres modelos conciliatorios f.

De manera clara y precisa explique cuál es el fundamento constitucional de la conciliación

102

g. En cuanto a las materias conciliables, cuál es la diferencia que encuentra entre lo establecido en la Ley 26872 y el Decreto Legislativo Nº 1070 1.2.

De acuerdo al enunciado que se le presenta a continuación escriba (F) si es falso y (V) si es verdadero. a. La función que cumplimos los conciliadores, como terceros imparciales que intervenimos para ayudar a las partes a que éstas resuelvan sus disputas, es la de facilitador de la comunicación ( ) b. la comunicación humana contiene dos aspectos, uno el referido al contenido y otro a la relación ( ) c. La segunda fase de la conciliación está referida al trabajo que se realiza anterior al desarrollo de la audiencia de Conciliación y tiene como objetivos determinar si el conflicto es conciliable y obtener información que permita a los conciliadores realizar una estrategia inicial de trabajo. ( ) d. En la Fase 5 el objetivo de esta etapa es recoger información sobre el conflicto y determinar cuales son los intereses de las partes. ( ) e. El objetivo de la etapa de clausura es que las personas tomen una decisión informada con respecto a la solución del conflicto respetando la voluntariedad (

1.3.

)

Complete los espacios en blanco según corresponda: a. La conciliación _____________: orientada a evitar la judicialización del conflicto b. La conciliación _______________: orientada a evitar la decisión del tercero heterocompositivo. c. El modelo _______________________ es aquel en el que las partes en conflicto trabajan “colaborativamente” para resolverlo; esto es resolver el conflicto encontrando modos de satisfacer a cada una de las partes enfrentadas. d. La génesis de la conciliación se encuentra en los ________________________. e. La _____________________ es uno de los pilares sobre el que descansa la conciliación, el conciliador no debe revelar ninguna de las cuestiones debatidas ni opiniones vertidas durante el procedimiento de conciliación, salvo exista autorización expresa de las panes o la obligación legal para hacerlo. f. Con la fase de _________________ damos inicio a la audiencia de conciliación. g. Durante la etapa de ___________________ los conciliadores tenernos corno objetivos estimular a que las partes generen opciones de solución para su conflicto a través del trabajo colaborativo, además de evaluar las mismas en la búsqueda de un acuerdo.

103

DESARROLLO DEL APRENDIZAJE

CUARTA UNIDAD

EL ARBITRAJE A través de la presente unidad, usted conocerá el medio alternativo que es el primigenio en aplicación de nuestra legislación. Es importante acotar que el arbitraje es de vital importancia dentro del derecho comercial y concursal y que su aplicación dentro de nuestra legislación ha propiciado la obtención de grandes acuerdos para las partes que han decidido someterse a este medio alternativo frente a un conflicto. A continuación te invito a que puedas estudiar esta figura importante e interesante a la vez, no sin antes mencionarle que El Arbitraje ha sufrido grandes modificaciones en el 2008, las mismas que han sido plasmadas en el Decreto Legislativo Nº 1071, tal como lo veremos en las páginas posteriores.

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CAPITULO I: ARBITRAJE

I.

ANTECEDENTES El que un tercero privado decida sobre la solución de un conflicto no es algo del último siglo. Por el contrario, se presume que en el derecho romano existían jueces privados a los cuales las partes podían acudir en la búsqueda de una solución a sus conflictos. Sin embargo, se reconoce como un antecedente muy importante del arbitraje la práctica que realizaban los mercaderes de la Edad Media, responsables del auge del comercio internacional. Dada la diversidad de naciones, idiomas y culturas que debían afrontar para realizar sus transacciones comerciales, decidieron autorregularse en términos de sus propios usos y costumbres, los cuales no eran bien entendidos por las cortes de justicia. Por este motivo implementaron un proceso de solución de conflictos denominado arbitraje. En el caso peruano, el antecedente más importante se encuentra en la normatividad del Código de Procedimientos de 1912, que legisló de manera detallada sobre el arbitraje y lo denominó Juicio Arbitral (Art. 548° a 582°). Sin embargo, no se logró incentivar la práctica del arbitraje sino con la Constitución Política de 1979, al reconocer al arbitraje como función jurisdiccional. Fue a partir de entonces que el arbitraje comenzó a difundirse en nuestro medio hasta tomar el auge que ha alcanzado en nuestros días. Esto se vio fortalecido con la promulgación del Código Civil de 1984, que modificó en los asuntos pertinentes a la cláusula compromisoria y al compromiso arbitral, a los que conceptualizó como fuentes de derecho. Luego, y con la finalidad de reconocer la trascendencia del arbitraje, el 9 de diciembre de 1992, mediante Decreto Ley Nº 25935, se promulgó la Ley General de Arbitraje, con lo que el arbitraje quedó sometido de modo exclusivo a las normas del Código Procesal Civil. A ello se sumó la promulgación de la Constitución de 1993, que en el fondo mantenía lo dispuesto en la Constitución de 1979. En 1996, inspirados en la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil

105

Internacional, CNUDMI (UNCITRAL cuando las siglas son traducidas al inglés), se promulgó la Ley Nº 26572, constituyéndose en el único instrumento normativo del arbitraje pues, con tal finalidad, introdujo modificaciones en el Código Civil y también en el Código Procesal Civil con relación a la ejecución de laudos diferidos en procesos arbitrales, sean tramitados tanto en el país como en el extranjero. La Ley Nº 26572, la Ley General de Arbitraje, es la que actualmente está vigente. Finalmente a partir del 1º de setiembre del 2008, entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1071 que modifica la Ley Nº 26572, la Ley General de Arbitraje. Esta nueva norma nos trae una serie de novedades, que no sólo ha modificado situaciones referidas a la anterior ley, sino también normas de carácter civil, procesal civil, etc. II.

DEFINICIÓN:  Es un proceso en el cual se trata de resolver extrajudicial las diferencias que surjan en las relaciones entre dos o más partes, quienes acuerden la intervención de un tercero (arbitro o tribunal arbitral), para que los resuelva.  A diferencia de la conciliación y mediación, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las partes a efectos de resolver el conflicto más bien impone una solución vía Laudo Arbitral, que tiene efectos de sentencia judicial.

III.

IMPORTANCIA DEL ARBITRAJE  El estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada posibilitando para su cumplimiento los procedimientos de ejecución de sentencias.  El art.59 del decreto legislativo 1071, prescribe que el "el laudo arbitral tiene efectos de cosa juzgada y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.  Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada ante la autoridad judicial competente.

IV.

CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL ARBITRAJE  El arbitraje es Consensual: Un proceso de arbitraje únicamente puede tener 

lugar si ambas partes lo han acordado. Las partes seleccionan al árbitro o árbitros : En virtud de ésta característica



compete a las partes seleccionar conjuntamente a un árbitro único. El arbitraje es neutral: Esto permite garantizar que ninguna de las partes goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante sus tribunales nacionales.

106



El

arbitraje

es

un

procedimiento

confidencial:

En

determinadas

circunstancias, el Arbitraje permite a una parte restringir el acceso a secretos comerciales u otra información confidencial que se presente al tribunal arbitral o a un asesor que se pronuncie sobre su confidencialidad ante el tribunal arbitral.

V.

NATURALEZA JURIDICA  En la actualidad no existe consenso respecto a su naturaleza jurídica ni tampoco respecto al área del derecho a la cual pertenece el arbitraje, para algunos autores es de naturaleza procesal, para otros autores es de naturaleza contractual y para otros autores el arbitraje es un área autónoma del derecho a la cual se le denomina derecho de arbitraje. Naturaleza Jurídica es de ser un Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos.  LOAMENN LUCA DE TENA: “naturaleza del arbitraje no es más que un Modo De Solución Del Conflicto que surge del acuerdo entre las partes por el cual un tercero ajeno a ellas y desprovisto de la condición de órgano judicial pero que actúa con arreglo al mandato recibido (compromiso arbitral), resuelve la controversia”.

VI.

TIPOS DE ARBITRAJE De acuerdo a lo estipulado en el Decreto Legislativo 1071 que modifica a la ley de arbitraje se clasifican en:  Institucional: Se realiza en el marco de una institución especializada en la realización de arbitrajes: que tenga un reglamento de arbitraje, una nomina de árbitros especializados una infraestructura así como un órgano de soporte al Tribunal Arbitral, llamado Secretaria Arbitral. Es decir hay una estructura que precede al conflicto sometido a dicha institución y que supervivirá a dicho conflicto. El arbitraje institucional es aquel en el cual las partes dejan la administración de su proceso arbitral a una institución especializada en dicha labor (Centro de Arbitraje o institución afín); eso representa someterse además al Reglamento de Arbitraje de dicha institución. Estas instituciones especializadas cuentan con una lista de árbitros de donde las partes podrán escoger o, si fuera necesario, los árbitros serán nombrados por el mismo centro.  Ad Hoc:

107

Las partes no se encuentran en el ámbito de una entidad especializada, sino por el contrario la labor la realizan árbitros independientes que o adaptan el reglamento de alguna institución arbitral o elaboran sus propias normas aplicadas al caso en particular; tienen un secretario arbitral ad hoc. Las partes no se someten a ninguna institución o centro y administran ellos mismos su proceso arbitral; son ellos quienes designan a sus árbitros y determinan sus propias reglas o adoptan el reglamento de instituciones arbitrales. También asumen todos los factores logísticos y procedimentales.  Estatutario: El arbitraje estatutario, como su nombre lo precisa, es el arbitraje previsto en los estatutos de una sociedad civil o mercantil y, en general, de personas jurídicas que se constituyan y que normen internamente que las controversias relativas a la vida societaria se resolverán por medio del arbitraje Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorización que exija la intervención del Ministerio Público.  Sucesorio: Mediante estipulación testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valoración, administración y partición. Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulación arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resolver las controversias previstas en el párrafo anterior.  Voluntario: Su origen esta en la voluntad de las partes que se expresa en el momento de someterse a la instancia arbitral. Significa que las partes se apartan y renuncian a la vía judicial de manera libre y autónoma.

108

El arbitraje es voluntario cuando su origen está en la voluntad de las partes, que se expresa en el momento de someterse a la instancia arbitral. Significa que las partes se apartan y renuncian a la vía judicial de manera libre y autónoma. De hecho, el arbitraje es por naturaleza voluntario porque, como hemos dicho más de una vez, es un medio de solución de conflictos que tenemos los particulares y que podríamos escoger libremente si convenimos que es lo mejor para resolver nuestra controversia.  Forzoso: Es forzoso cuando las parte deben someterse al arbitraje por disposición de una ley, es decir, es la norma la que excluye la competencia de los jueces y remite la solución a la instancia arbitral.  Nacional: También conocido como arbitraje interno, se realiza dentro de las normas de un determinado país y tendrá eficacia plena en el mismo. Esta clasificación atiende a qué ordenamiento jurídico será el aplicable y en qué ámbito nacional tendrá sus efectos el laudo. Se dice que el arbitraje nacional, también conocido como arbitraje interno, se realiza dentro de las normas de un determinado país y tendrá eficacia plena en él. Es forzoso cuando las partes deben someterse al arbitraje por disposición de una ley; es decir, es la norma la que excluye la competencia de los jueces y remite la solución a la instancia arbitral. En nuestro país, un caso en el cual se configuraría la obligación de arbitrar sería la contratación con el Estado regida por el Texto Único Ordenado D.S. N° 012-2001-PCM, porque establece que obligatoriamente todos los contratos deberán contener cláusulas de solución de controversias, ya sea por conciliación o por arbitraje, siendo lo más común que se sometan a arbitraje.  Internacional: El arbitraje internacional supone que las partes tienen diferentes domicilios (distintos países); el lugar del arbitraje es un país ajeno a ambas, o el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o incluso de lo ordenado por el laudo se realizará en más de un país. En esos casos, hay que tener en cuenta la arbitrabilidad de la materia en el país donde queremos llevar a cabo el proceso y asegurarnos además de que podremos hacer cumplir la resolución final del árbitro.

109

 Popular: Este tipo de arbitraje ha sido incorporado al Decreto Legislativo Nº 1071 como una novedad y con grandes expectativas. La Primera disposición final de la referida Ley establece: “Declárese de interés nacional el acceso al arbitraje para la solución de controversias de todos los ciudadanos. Para tales efectos, el Ministerio de Justicia queda encargado de la creación y promoción de mecanismos que incentiven el desarrollo del arbitraje a favor de todos los sectores, así como de ejecutar acciones que contribuyan a la difusión y uso del arbitraje en el país, mediante la puesta en marcha de programas, bajo cualquier modalidad, que favorezcan el acceso de las mayorías a este medio de solución de controversias, a costos adecuados. Estos programas serán conducidos por el Ministerio de Justicia y podrán ser ejecutados también en coordinación con cualquier entidad del sector público, con cualquier persona natural o jurídica del sector privado, o con cualquier institución u organismo nacional o internacional, mediante celebración de convenios bajo cualquier modalidad. El Ministerio de Justicia podrá también promover la creación de instituciones arbitrales mediante la aprobación de formularios tipo para la constitución de instituciones arbitrales en forma de asociaciones, así como reglamentos arbitrales tipo”.

VII.

MATERIAS SOMETIDAS A ARBITRAJE  las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.  Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado. Las materias que pueden ser sometidas a arbitraje son: INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS,

PAGO

DE

DEUDAS,

DESALOJOS,

INDEMNIZACIONES,

CONTRATO DE SEGUROS, CONTRATOS FINANCIEROS, CONTRATOS DE INVERSIÓN,

CONFLICTOS

INDEMNIZACIONES

POR

LABORES,

DAÑOS

CONFLICTOS

AMBIENTALES,

SOCIETARIOS,

CONTRATOS

CON

EL

ESTADO, ENTRE OTROS. VIII.

VENTAJAS DEL ARBITRAJE

110

 CELERIDAD: Se trata de una opinión rápida para resolver conflictos de intereses.  ESPECIALIZACIÓN: Se ofrece a las partes la posibilidad de nombrar como árbitros a personas expertas en la materia litigiosa que someten a su decisión.  CONFIANZA: Las partes tienen la posibilidad de escoger a sus Árbitros o encargarle esta designación a Centros de Arbitraje o Cámara de Comercio.  CONFIDENCIALlDAD: El conflicto queda en manos de los árbitros quienes están obligados a guardar la más absoluta reserva.

IX.

EL CONVENIO ARBITRAL  Definición.Es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus diferencias, que surgen de una relación contractual o no contractual que sean o no, materia de un proceso judicial. El Dec. Leg. Nº 1071 considera al convenio arbitral “como un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”. Este deberá constar por escrito  Extensión del Convenio Arbitral El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos  Excepción de Convenio Arbitral  Si se interpone una Demanda Judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.

111

 La excepción de Convenio Arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral. X.

DERIVACIÓN DE CONTROVERSIA JUDICIAL A ARBITRAJE Las partes por iniciativa propia o a propuesta del juez, en cualquier estado del proceso, pueden acordar derivar a arbitraje una controversia de naturaleza disponible.

XI.

RENUNCIA AL ARBITRAJE  Es expresa.-Cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otro medio de comunicación que deje constancia inequívoca de este acuerdo.  Es tácita.- Cuando no se invoca la excepción de convenio arbitral en el plazo correspondiente, sólo respecto de las materias demandadas judicialmente.

XII.

LOS SUJETOS PROCESALES EN EL ARBITRAJE A. LOS ÁRBITROS El árbitro es el tercero imparcial y neutral que instruye el proceso, valora las pruebas y dicta el laudo. El árbitro no puede representar los intereses de ninguna de las partes, siendo independiente en su ejercicio, el cual debe ser profesional, reservado y ético. Las partes podrían incluso exigirle una indemnización si no cumpliera a cabalidad con el encargo recibido. Las partes se someten a la decisión de un tercero, basándose en el reconocimiento y confianza en su experiencia y su conducta moral y ética. El Decreto Legislativo Nº 1071 señala que deberá ser persona natural que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Como vemos, no importan la nacionalidad ni la profesión, salvo el caso de los arbitrajes de derecho. Por eso, cuando debamos escoger árbitros, no olvidemos analizar la materia o pretensión a arbitrar a fin de ver la conveniencia de recurrir a determinados profesionales especializados, como ingenieros, abogados, contadores, etc. No hay un número determinado. Sí se recomienda que sea un número impar para evitar trabas del proceso por decisiones contradictorias y, si las partes no lo fijan, será en número de tres. El término «Tribunal Arbitral», si bien puede usarse en casos de árbitro único, es frecuentemente usado cuando tenemos más de un

112

árbitro. Las partes se someten a la decisión de un tercero, basados en el reconocimiento y confianza en su experiencia y conducta moral y ética.  CAPACIDAD El árbitro debe reunir cualidades de idoneidad y experiencia, aplicando su criterio personal y buen juicio, manteniendo la imparcialidad e independencia frente a las partes.  FUNCIONES Son funciones de los árbitros: o

Identificar las posiciones de las partes.

o

Esto significa conocer exactamente la pretensión que es materia del proceso.

o

Respetar y manejar adecuadamente los plazos y las formas del proceso arbitral.

o

Respetar lo estipulado por el reglamento de la institución arbitral en la cual se lleva a cabo el arbitraje como de los que las partes señalen; en cualquier caso, si se propone alguna variación, debe siempre hacerse con el conocimiento y la anuencia de ambas partes y de los demás árbitros.

o

Analizar y evaluar soluciones adecuadas y realistas.

o

Promover la actuación de todas las pruebas.

o

Laudar en estricta aplicación de la ley de su sano juicio, según lo indicado por las partes.

 CUALIDADES El perfil del árbitro debe tener las siguientes cualidades: o

Imparcialidad: El árbitro debe cuidar, durante todo el proceso, que su conducta no favorezca a ninguna de las partes.

113

o

Capacidad de análisis jurídico, si fuera necesario: Si es un arbitraje de derecho, el árbitro deberá considerar una motivación jurídica para sus

o

decisiones. Habilidad para expresarse: Tanto a nivel escrito en sus resoluciones, sino también de manera verbal en las audiencias, sus consultas y sus

o

decisiones deben quedar claramente establecidas. Flexibilidad: Si bien el árbitro debe respetar las formalidades del proceso, también debe ser flexible en la medida en que cuide y respete el sentido del proceso; sus objetivos deben cumplirse a cabalidad sin perjudicar a

o

ninguna de las partes. Independencia: El árbitro toma sus decisiones a partir de su propia voluntad. El hecho de que un árbitro sea nominado por una de las partes no significa que se convierta en su «abogado o asesor»; por el contrario:

o

es independiente de ella. Neutralidad: El árbitro no debe tener ningún vínculo (afectivo, laboral, de

o

crédito, etc.) con ninguna de las partes para garantizar su imparcialidad. Respeto y credibilidad: El árbitro basa su labor en la confianza que le manifiestan las partes al poner en sus manos la solución al conflicto. Por ello debe mantener durante todo el proceso una conducta profesional y

o

ética acorde con tal responsabilidad. Capacidad de organización: El árbitro debe tener capacidad de planificación del proceso, especialmente en cuanto a la realización de audiencias y a la actuación de medios probatorios, de tal forma que las partes tengan siempre el tiempo oportuno y necesario para desarrollar sus

argumentos.  REGLAS DE ÉTICA  Analizar previamente al asumir el cargo, no tener compromiso alguno con las partes  Evitar cualquier situación que ponga en duda su neutralidad  No debe excederse en su autoridad.  Debe evitar situaciones conflictivas entre las partes promoviéndola celeridad en el proceso.  Debe dar oportunidad a las partes a manifestarse y argumentar su defensa respetando sus opiniones con cordura y corrección  Debe mantener la confidencialidad de todo lo tratado en el proceso.

114

 No debe transmitir a nadie las decisiones que se tomen ni anticipar su opinión a ninguna de las partes.  INCOMPATIBILIDAD Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas. B. LAS PARTES Vendrían a ser aquellos que tienen legítimo interés para solucionar un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica derivados de una relación contractual o extracontractual, para lo cual invocan a un tercero que en mérito de las facultades otorgadas resuelve la situación controvertida. Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje, atendiendo a las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes. XIII.

EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1071 A. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL  EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y CONTRADICCIÓN.- oportunidad que deben tener las partes de poder presentar ante el tribunal los escritos, recursos, medios probatorios, etc.  EL PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN.- significa que, una vez terminada una etapa, esta se cierra, no pudiendo regresar a la misma. 

EL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD.- Los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad.

B. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL  DEFINICIÓN DE PROCEDIMIENTO ARBITRAL: El procedimiento arbitral es, en el fondo un conjunto de actuaciones y pasos que se van dando a lo largo del desarrollo de la duración del arbitraje.

115

1. ETAPA POSTULATORIA Esta etapa comprende todos los preparativos que realizan las partes para iniciar el procedimiento arbitral.  Pedido de Arbitraje.- Mediante el pedido de arbitraje, un aparte comunica a la otra, en forma directa o a través de un Centro de Arbitraje.  Designación del Tribunal arbitral.- Esta etapa corresponde al momento en el cual las partes hayan decidido cuántos y quiénes serán sus árbitros.  Instalación del Tribunal Arbitral.- La instalación del Tribunal Arbitral es el último momento que tienen las partes para regular algún detalle concerniente al desarrollo del proceso.  Competencias

del

tribunal

arbitral

durante

el

Procedimiento

Arbitral.•

Conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella.

•

Decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones

al

arbitraje

relativas

a

la

inexistencia,

nulidad,

anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral.  Actos procedimentales de las partes Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula y el demandado deberá establecer su posición respecto a lo planteado en la demanda. Las partes, al plantear su demanda y contestación, deberán aportar todos los documentos

que consideren pertinentes o hacer referencia a los

documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer. 2. ETAPA DE ACTUACIONES  Escritos de las partes y Resoluciones del Tribunal.“Resoluciones”.

Los

escritos

están

“Escritos” y

encaminados

a

crear

convencimiento de lo planteado en dichos documentos, desvirtuar lo presentado por la contraparte o solicitarle al Tribunal una expresión en uno u otro sentido.

116

Las Resoluciones son en buena cuenta, los dichos del Tribunal, y deberán en su redacción considerar un aparte de antecedentes, otra de fundamentación y la principal, la decisión del Tribunal.  Audiencias.-

El tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse

audiencias para la presentación de alegaciones, la actuación de pruebas y la emisión de conclusiones, o si las actuaciones serán solamente por escrito.  Actuación de Pruebas.- El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios.  Colaboración judicial.- El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con su aprobación, podrá pedir asistencia judicial para la actuación de pruebas, acompañando a su solicitud.  Facultades del Tribunal ante una Parte renuente.- El demandante no presente su demanda en plazo, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión. El demandado no presente su contestación en plazo, el tribunal arbitral continuará las actuaciones, sin que esa omisión se considere como una aceptación de las alegaciones del demandante. Una de las partes no comparezca a una audiencia, no presente pruebas o deje de ejercer sus derechos en cualquier momento, el tribunal arbitral podrá continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas que tenga a su disposición.  RECONSIDERACIÓN DE LAS DECISIONES DE MÉRITO TRÁMITE EXPEDIDAS DURANTE EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo, pueden ser reconsideradas a iniciativa de una de las partes o del tribunal arbitral, por razones debidamente motivadas.

117

 TERMINACIÓN DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES  Cuando el demandante se desista de su demanda.  Cuando las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones.  Cuando el tribunal arbitral compruebe que la continuación de las actuaciones resulta innecesaria o imposible. 3. ETAPA DECISORIA Es la discusión interna del Tribunal, que delibera reservadamente y resuelve con al menos la mayoría de sus miembros, salvo acuerdo contrario de las partes; si no hubiera acuerdo mayoritario, dirime el presidente del Tribunal. Esta resolución final y definitiva es conocida como “LAUDO ARBITRAL”  CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia en forma total o parcial, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones con respecto a los extremos acordado. Las actuaciones continuarán respecto de los extremos de la controversia que no hayan sido objeto de acuerdo. XIV.

EL LAUDO ARBITRAL 1. DEFINICIÓN: Es la Decisión que Emiten Los Árbitros para finalizar un litigo, de tal forma dan cumplimiento a su designación como árbitro. El laudo equivale a una sentencia, que de acuerdo a la ley del arbitraje debe ser escrito bajo sanción de nulidad. 2. FORMA DEL LAUDO A tenor por prescrito en el artículo 55 del Decreto legislativo número 1071, todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas.

118

3. ADOPCIÓN DE DECISIONES  El tribunal arbitral funciona con la concurrencia de la mayoría de los árbitros. Toda decisión se adoptará por mayoría, salvo que las partes hubiesen dispuesto algo distinto. Si no hubiese mayoría, la decisión será tomada por el presidente.  Los árbitros tienen la obligación de votar en todas las decisiones. Si no lo hacen, se considera que se adhieren a la decisión en mayoría o a la del presidente, según corresponda.  Para estos efectos, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. 4. CONTENIDO DEL LAUDO  Este deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50º.  Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el numeral 1 del artículo 35º. (Referente al lugar del arbitraje). 5. RECTIFICACIÓN, INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y EXCLUSIÓN DEL LAUDO Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar:  La rectificación de cualquier error de cálculo, de trascripción, tipográfico o informático o de naturaleza similar. 

La interpretación de algún extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecución.

 La integración del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y decisión del tribunal arbitral.

119

 La exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje. 6. EFECTOS DEL LAUDO  Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.  El laudo produce efectos de cosa juzgada.  Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67º. 7. ANULACIÓN Y EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL A. RECURSO DE ANULACIÓN  Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63º.  El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. CAUSALES DE ANULACIÓN Cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:  Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.  una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

120

 Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable  Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión  Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.  Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. TRÁMITE DEL RECURSO  Se interpone ante la Corte Superior competente dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación del laudo.  Debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios probatorios correspondientes.  Contra lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de casación ante la Sala Civil de la Corte Suprema, cuando el laudo hubiera sido anulado en forma total o parcial. CONSECUENCIAS DE LA ANULACIÓN  Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 del artículo 63º, la materia que fue objeto de arbitraje podrá ser demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes.  Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso b. del numeral 1 del artículo 63º, el tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje desde el momento en que se cometió la violación manifiesta del derecho de defensa.  Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso c. del numeral 1 del artículo 63º, las partes deberán proceder a un nuevo nombramiento de árbitros o, en su caso, el tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje en

121

el estado en el que se no se observó el acuerdo de las partes, el reglamento o la norma aplicable.  Si el laudo, o parte de él, se anula por la causal prevista en el inciso e. del numeral 1 del artículo 63º, la materia no susceptible de arbitraje podrá ser demandada judicialmente.  De otro lado cabe recalcar que la anulación del laudo no perjudica las pruebas actuadas en el curso de las actuaciones arbitrales, las que podrán ser apreciadas a discreción por el tribunal arbitral o, en su caso, por la autoridad judicial.  GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL FRENTE AL RECURSO DE ANULACIÓN. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.

ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA Una vez finalizado el estudio de la CUARTA UNIDAD y con la finalidad de que Ud. pueda reforzar sus conocimientos adquiridos le recomiendo poder buscar a través de Internet grabaciones sobre audiencias de arbitraje, a fin de que Ud. pueda analizarlas y con apoyo de la ley de arbitraje (Que se encuentra en su compendio) verificar se llevaron a cabo todos los pasos establecidos en ella, además de constatar si la decisión arbitral está ajustada a la ley o no.

122

Autoevaluación 4 En esta parte, considero necesario plantearle las siguientes interrogantes, con el fin de que exponga sus ideas sobre los temas tratados en esta CUARTA UNIDAD: 1.1.

Desarrolle el siguiente cuestionario: a. A través de un mapa conceptual explique los antecedentes del arbitraje b. ¿Qué es el arbitraje? c. ¿En qué se diferencia el arbitraje de los otros medios alternativos de solución de conflictos? d. De acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1071 a qué tipo de arbitraje se debe someter el estado peruano frente

a un conflicto con

particulares. 1.2.

De acuerdo al enunciado que se le presenta a continuación escriba (F) si es falso y (V) si es verdadero. a. El arbitraje interno, se realiza dentro de las normas de un determinado país y tendrá eficacia plena en el mismo. ( ) b. El arbitraje popular ha sido declarado de interés nacional mediante el Decreto Legislativo Nº 1071. ( ) c. El Dec. Leg. Nº 1071 considera al convenio arbitral “como un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza” ( ) d. Las partes por iniciativa propia o a propuesta del juez, en cualquier estado del proceso, pueden acordar derivar a arbitraje una controversia de naturaleza disponible. ( ) e. La instalación del Tribunal Arbitral es el último momento que tienen las partes para regular algún detalle concerniente al desarrollo del proceso.

1.3.

(

)

Complete los espacios en blancos, según corresponda. a. ___________________ Es un proceso en el cual se trata de resolver extrajudicial las diferencias que surjan en las relaciones entre dos o más partes, quienes acuerden la intervención de un tercero, para que los resuelva. b. El art.59 del decreto legislativo ____________, prescribe que el "el laudo arbitral tiene efectos de cosa juzgada y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. c. El arbitraje ____________________ es t ambién conocido como arbitraje interno, se realiza dentro de las normas de un determinado país y tendrá eficacia plena en el mismo.

123

d. La renuncia al arbitraje es _________ cuando no se invoca la excepción de convenio arbitral en el plazo correspondiente, sólo respecto de las materias demandadas judicialmente. e. __________________ es la decisión que e miten Los Árbitros para finalizar un litigo, de tal forma dan cumplimiento a su designación como árbitro.

124

ANEXOS

125

ANEXO 01:

SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIONES Autoevaluación 1 1.1.

1.3.

a. Revisar páginas 18-19 b. Revisar página 19 c. Revisar página 23 d. Revisar página 26

1.2.

a. V b. F c. F d. F e. F

Estudiar cuadro de pág. 33

126

Autoevaluación 2 1.1.

a. Revisar pág. 33-40 b. Revisar pág. 33 c. Haga uso del Internet d. Revisar pág. 42 e. Revisar pág. 43 f. Revisar pág. 46-49

1.2.

a. V b. F c. V d. F e. V f. V g. V

1.3.

a. La mediación b. Empresarial c. Negociación d. Directa e. Colaborativa

1.1.

a. Revisar pág. 53-57 1.2. b. Revisar pág. 57 c. Revisar pág. 59 d. Revisar pág. 59 e. Revisar pág. 64-65 f. Revisar pág. 65-67 g. Haga uso de su compendio de normas

a. V b. V c. F d. F

1.3.

a. Previa

Autoevaluación 3

b. Judicial c. m. tradicional o de Harvard d. Los derechos de la persona e. Confiabilidad f. Fase de apertura g. Fase de negociación

Autoevaluación 4 1.1.

a. Revisar pág. 102 b. Revisar pág. 103 c. Revisar pág. 33 d. Revisar compendio de normas

1.3.

a. El Arbitraje

1.2.

a. V b. V c. V d. V e. V

b. 1071 c. Nacional d. Tácita e. El Laudo arbitral

127

128

ANEXO 02:

NATURALEZA DEL CONFLICTO Y PROCESOS DE RESOLUCIÓN DE DESAVENENCIAS

Lectura 1 Naturaleza del Conflicto y Proceso de Resolución de Desavenencias. En Mediación. Resolución de Conflictos sin Litigio. FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison. Editorial LIMUSA, Ciudad México DF., año 1992, Pág. 37-44

129

El estudio del conflicto, y la resolución de éste en cualquier ambiente determinado, pueden constituir la labor de investigación más importante y satisfactoria de esta década, Jandt (1973, pág.5). La mediación es un proceso que puede utilizarse para resolver un gran número de diversas situaciones conflictivas, debido a la naturaleza universal del conflicto. No obstante, representa sólo uno de los diferentes métodos aceptables de que se dispone en estos casos; otros procedimientos con que las personas cuentan pan conciliar sus diferencias son: persuasión, solución de problemas, búsqueda de consenso, votación, negociación, arbitraje y litigio. Todo proceso tiene diferentes pasos, algunos más efectivos y deseables que otros para un conflicto en particular. Los mediadores deben entender otros métodos de resolver conflictos, y. en ocasiones, es posible que surja la necesidad de recurrir a ellos y de aplicar los. Para que un mediador actúe con eficiencia, es preciso que alcance una comprensión madura del conflicto. NATURALEZA DEL CONFLICTO Psicólogos, sociólogos, abogados, diplomáticos y servidores públicos se enfrentan a conflictos en el desarrollo de su trabajo. Un conflicto, ya sea entre individuos, grupos o naciones, tiene determinadas características básicas. Aunque cada disciplina y cada profesión han contribuido a que se llegue a un mayor entendimiento del conflicto desde un punto de vista especifico, el número de estudios orientados hacia la comprensión de éste como entidad es reducido, y menor aún el de aquellos que han aportado conceptos comunes en circunstancias ajenas a los circules académicos. Los conflictos pueden dividirse en dos categorías: intrapersonales e interpersonales. En el Capitulo Cuatro se describen la causas y los efectos de un conflicto intrapersonal, o sea, aquel que ocurro dentro del individuo. La mediación está dirigida primordialmente n los conflictos interpersonales-. Es decir, las situaciones que surgen entre individuos o grupos de éstos. A pesar de que los aspectos sujetos a discusión durante la mediación pueden dar lugar a que, los participantes se vean expuestos a conflictos internos, ese paso resulta necesario para analizar ambos lados del problema, el interpersonal y el intrapersonal, y para diferenciarlos. Asimismo, es preciso diferenciar entre conflicto y desavenencia, a pesar de que la literatura con frecuencia utiliza ambos términos de manera indistinta. Una desavenencia constituye un conflicto interpersonal que se comunica o se manifiesta. Un conflicto puede no llegar a ser una desavenencia si no se le comunica a alguien en forma de incompatibilidad percibida o (le reclamación (Abel, 1973)

130

Aunque el conflicto no es necesariamente negativo, censurable o intolerable, nuestra sociedad con frecuencia lo desaprueba por compararlo con situaciones de triunfo/derrota. El conflicto puede- funcionar de maneras importantes y positivas: Puede contribuir a establecer límites de grupo mediante el fortalecimiento de la cohesión dentro de él; reduce la tensión incipiente al ponerlos problemas de manifiesto: y ayudar a determinar normas de grupo. (Para mayor descripción y referencias, véase Coser, 1956 y Mack y Snyder. 1.971). El conflicto puede generar una energía creativa y mejorar situaciones. Como Jandt expresa (1973, pág.)): “El conflicto es deseable desde, por lo menos, dos puntos de vista. Se ha comprobado que, a través del conflicto, el hombre es creativo. Más aún, una relación en conflicto es una relación, y no la ausencia de ella. Dicha relación puede dar como resultado la creatividad, debido a su intensidad. En general, los participantes de un conflicto viven esa situación como crisis, y la mentalidad que impera en ella da lugar a procesos destructivos por la precipitación con que se suele recurrir a cualquier posible atenuante. Se han desarrollado técnicas de intervención que dan lugar a desenlaces constructivos de una crisis por conflictos intrapersonales. El mediador de un conflicto, al controlar la percepción de las circunstancias implícitas, puede evitar resultados destructivos. Esta aptitud para desintegrar conflictos, replantear los problemas y analizar los resultados con realismo, es una habilidad en la mediación, y se describe más ampliamente en otros capítulos. Okun (1982), resume acertada- mente las técnicas de intervención en una crisis, y posteriormente las expone de manera más amplia dentro del contexto de mediación en una crisis. Kenneth Boulding en su excelente y original trabajo (1962. pág. 5), definió el conflicto como “una situación de competencia en la que las partes están conscientes de la incompatibilidad de futuras posiciones potenciales, y en la que cada una de ellas desea ocupar una posición que es incompatible con los deseos de la otra”. Boulding establece una diferencia entre los modelos estáticos del conflicto y los procesos dinámicos o de reacción de éste, en los cuales los movimientos de la parte A afectan los movimientos subsecuentes de la parte B, que a su vez afectan las acciones de la parte A, y así sucesivamente. En tanto que otros investigadores han desarrollado teorías dinámicas similares usando ecuaciones diferenciales de física (Richardson, 1960), Boulding observa que estos procesos dinámicos se aplican a todas las esferas de la interacción humana: los conflictos entre marido y mujer, sindicato y empresa, nación y nación. Considera el conflicto como un factor divisible en tres niveles: conflictos simples (personas que actúan por sí mismas), conflictos de grupo (subpoblaciones no organizadas), y conflictos de organizaciones (representantes) Boulding sostiene que los conflictos tienen su propio “ciclo de vida” (pág. 507). Según esta teoría, los conflictos surgen, existen durante algún tiempo, y finalmente desaparecen

131

debido a sus propias tendencias inherentes, sin intervenciones de resolución como la mediación. No obstante, puede transcurrir un lapso considerable antes de que el conflicto se disuelva por sí solo, como lo pone de manifiesto la prolongación de enfrentamientos nacionales y religiosos durante décadas, e incluso siglos. Más adelante analizaremos los conceptos de Boulding en lo que se refiere a la resolución de conflictos. El trabajo de los investigadores Dollard y Miller (véase el excelente resumen de éste que realizó. Patterson, 1973), contribuyó a establecer tres categorías de conflictos; aceptación/aceptación. Aceptación/rechazo, y rechazo/rechazo. Boutding, por un lado, se concentra en los atributos de las partes en conflicto, mientras que Dollard y Millar, por el otro,

dirigen

mayor

atención

a

las

opciones

de

resolución.

El

conflicto

de

aceptación/aceptación se refiere a aquél en el que ambas opciones para resolver una situación son atractivas por igual, pero mutuamente exclusivas: la persona puede tener sólo una, pero desea las dos. Aceptación/rechazo se refiere a conflictos en los cuates la persona desea una opción, pero no debe tenerla por razones que son fuertes por igual. Dollard y Miller opinan que este tipo de conflicto es inherente a casos de represión neurótica. El conflicto surge por el deseo de obtener algo, pero aunado a la necesidad de eludir el tema por ser un asunto temible. Este conflicto conduce a la, represión, que es un tipo particular de deformación de la realidad. (Véase Capítulo Cuatro). Los conflictos de rechazo/rechazo son causados por la aversión a arabas opciones, teniendo que elegir una de ellas, como por ejemplo el caso de un empleado al que se le da a escoger entre una reducción de 15% a su salario o el traslado a un puesto menos deseable en un lugar inconveniente del país. Rummel (1976), ofrece un extenso análisis del conflicto. Este autor considera el conflicto como “el choque del poder que se manifiesta en la búsqueda de todas las cosas”, o como el conjunto de conducta social, un acontecimiento, o un proceso. Además, define al conflicto como “el proceso de poderes que se encuentran y se equilibran”, (pág. 238). Esta definición parece ser la más generalizada, y se aplica de igual manera a las ciencias humanas y naturales. Dado que los mediadores trabajan con personas, vamos a centramos en lo que encierra esta definición respecto a los problemas interpersonales. Rummel hace una diferenciación entre el conflicto latente y el conflicto real, estableciendo tres niveles: (1) potencialidades, (2) disposiciones y poderes y (3) manifestaciones. Clarifica la segunda categoría más aún, estableciendo tres subcategorías. Define una estructura de conflictos como intereses que tienen una tendencia a oponerse de manera recíproca; una situación de conflictos se refiere a intereses, aptitudes o poderes opuestos que se activan. El tercer nivel, conflicto manifiesto, es el conjunto de conducta específica o acciones requerimientos, amenazas, asesinatos, terrorismo, agresión armada,

132

guerras, que indican y abarcan el conflicto. Estas constituyen las acciones que comunican el conflicto, convirtiéndolo en una desavenencia según nuestra definición anterior. El divorcio es una ilustración de este sistema tripartita, ya que significa de manera inherente una estructura de conflicto en cuanto a que ambas personas avanzan en direcciones opuestas hacia metas

separadas. El divorcio puede o no llegar ser una

situación de conflicto según la definición de Rummel: en otras palabras, una situación donde se activa el conflicto. Existen divorcios amistosos. En caso de activarse el conflicto, acciones tales como una amenaza pira impedir la custodia o el hecho de que uno de los cónyuges retire todo el dinero de la cuenta de abortos mancomunada se convertirían en el conflicto manifiesto, de acuerdo con la terminología de Rummel. El ciclo de vida de un conflicto puede dividirse en cinco fases, según Rummel: (1) el conflicto latente, (2) la iniciación M conflicto, (3) la búsqueda de equilibrio del poder, (4) el equilibrio del poder. y (5) la ruptura del equilibrio. Este ciclo de cinco rases se ilustra en el siguiente ejemplo. En problemas sobre el ambiente, los intereses de la industria maderera con frecuencia difieren de aquellos inclinados a la conservación, y por lo tanto forman una estructura de conflicto (rase 1). Esta estructura de conflicto puede permanecer latente durante muchos anos antes de que surja una situación de conflicto, como la venta de amplios derechos madereros colindando en un área de territorio conservado en estado virgen (fase 2). Después de un acontecimiento desencadenante, como el envío de una compañía maderera de su personal a las áreas ecológicas más susceptibles para delimitarlas, los conservacionistas y la compañía entran en conflicto manifiesto. Esta situación de incertidumbre requiere que cada interés opuesto se prepare para la acción. Estos intereses deben equilibrarse a través de medios de coacción, como requerimiento judicial y adjudicación o a través de métodos no coercitivos de resolución de conflictos. como la mediación (fase 3). Los contendientes deben realizar ajustes a través de uno de estos métodos, con el propósito de resolver el conflicto. Después de alcanzar un punto de equilibrio a través del proceso de resolución de conflicto (fase 4), las condiciones se modifican con el tiempo, y el equilibrio de poder y balance que se habían establecido también cambian. Los mercados madereros pueden declinar, o los partidarios de la conservación de recursos pueden modificar su punto de vista acerca de cuál es el grado de daño que el señalamiento de desmonte ocasiona al área virgen contigua (fase 5). Rummel considera estas fases corno una espiral continua, una hélice, que se pone en movimiento mediante el cambio, pero que se moldea a través del tipo de poder o sociedad (de intercambio, autoritaria. o coercitiva), en el cual se manifiesta. Cuando el problema ha atravesado por estas cinco fases, se completa una vuelta de la hélice. Estos cambios en valores y normas pueden afectar la estructura socio- cultural, y. a su vez, pueden producir nuevos conflictos latentes (fase 1), o directamente crear un conflicto

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manifiesto (fase 2) al actuar como un nuevo acontecimiento desencadenante repitiendo el cielo. Los estudios empíricos han demostrado que existe cierta validez en su aseveración de que hay tres clases de conflictos manifiestos, cada una de ellas corno resultado del sistema de poder que prevalece. Por lo tanto, la mediación constituye uno de los procesos de búsqueda de equilibrio de poder en las normas no coercitivas, que conduce a ajustes y desemboca en un convenio. El proceso de mediación put1e utilizarse en dos momentos distintos de este cielo de conflicto. Es posible iniciarlo después de que un acontecimiento desencadenante o acción ha impulsado al conflicto hacia el terreno de la manifestación. O bien, puede instituirse cuando las personas participantes están conscientes de una estructura de conflicto o de una situación de conflicto, desviando el avance de ascenso usual, y eliminando la incertidumbre y la necesidad subsecuente de una conducta de conflicto manifiesto como amenazas, negación de derechos, o violencia física. De hecho, el proceso de mediación puede utilizarse para evitar que surja una conducta de conflicto manifiesto. El agudo trabajo de Rummel establece la etapa conceptual para procesos de resolución de conflicto, como la mediación, y al mismo tiempo explica el alcance del conflicto dentro o entre sociedades y naciones. Aunque dicho trabajo de Rummel es más abstracto que otros citados en este capitulo, proporciona el marco conceptual para la naturaleza conceptual de conflicto, Este autor señala que el deseo de eliminar los tres niveles de conflicto constituye un deseo de que exista un equilibrio homeostático invariable, una realidad paralizada y fija, que indudablemente es rara en el mundo natural, y tal vez incluso indeseable. Es conveniente que los mediadores tengan esta observación en mente, -y la recuerden a los participantes. En la mayoría de los casos, los mediadores sólo intentan eliminar la conducta de conflicto manifiesto e incluir la situación de conflicto. La estructura de conflicto en general se enfrenta usando medios políticos, sociales y psicológicos que escapan al alcance del proceso de Mediación. Morton Deutsch (1973) analizó la naturaleza del conflicto y ofrece una conceptualización que puede resultar de especial utilidad en la mediación. Según la terminología de Deutsch, el conflicto manifiesto es abierto o explicito, mientras que el conflicto oculto es implícito, oculto, o negado. Con frecuencia, el conflicto manifiesto abarca componentes simbólicos del conflicto oculto, pero se percibe como “más seguro”. Por lo tanto, el conflicto manifiesto entre padre e hijo de lo que concierne a las llaves del automóvil parece más seguro dentro de la discusión, que el conflicto oculto respecto a quién tiene más poder. Las tribus indias pueden sostener discusiones activas sobre las cuotas de pesca del gobierno, mientras que el conflicto oculto abarca el conflicto más fundamental del control y explotación del hombre blanco en lo concerniente a tradiciones de los nativos

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estadounidenses. Otros han denominado esta dicotomía entre la desavenencia abierta y el conflicto oculto, como el problema expuesto y la orden del día oculto, respectivamente. Los mediadores deben clasificar cuáles son los problemas manifiestos. y cuáles los ocultos, con el objeto de desarrollar opciones y resultados efectivos. Si los convenios alcanzados a través de la mediación se basan únicamente en los conflictos manifiestos, es muy probable que su duración sea corta (véase la Proposición 6, en el Capítulo Uno). No obstante es importante tener en consideración que abordar los conflictos ocultos puede resultar emocionalmente doloroso, con lo que se estimulará el conflicto interno y la conducta defensiva (véase Capítulo Cuatro), a menos de que el enfoque se haga con habilidad. Deutsch (1973) estableció categorías para los resultados constructivos y destructivos del conflicto: pérdida mutua (perdida/pérdida); ganancia para uno y pérdida para el otro (pérdida/triunfo); ganancia mutua (triunfo/triunfo). Walton y Mackersie (l965) agrega otros dos resultados: punto muerto y compromiso. La mediación tiene una ventaja relevante sobre otros métodos de resolución de conflictos para obtener resultados constructivos, debido a que fomenta la resolución del conflicto en la forma de ganancia mutua o triunfo/triunfo. Para resumir las definiciones anteriores, consideramos que, es útil referirnos al conflicto como un conjunto de propósitos, métodos o conductas divergentes. El grado de divergencia determina la seriedad y duración del conflicto, y afecta la probabilidad do una resolución de conflictos exitosa. Los conflictos pueden subdividirse en varios tipos. Pensamos que la descripción que hace Rummel (1976) del proceso de conflicto es la más universal, mientras que las definiciones de Deutsch respecto a los conflictos manifiestos y ocultos parecen ser especialmente útiles para el proceso de mediación. Definimos lo opuesto al conflicto como convergencia: los objetivos, procesos, métodos o conducta que crean orden, estabilidad, y unidad de dirección. Una analogía do las ciencias naturales puede resultar de utilidad para comprender la naturaleza de conflicto y convergencia. La Fisión nucleares la etapa final en conflicto y divergencia; la fisión, la unión de diversos elementos que produce gran energía, es la etapa final en la convergencia. Estas dos fuerzas divergencia, o conflicto y convergencia o unidad, pueden considerarse como hélices dobles de entrelazamiento. Por lo tanto, en realidad el esquema de Rummel del proceso de conflicto también puede usarse para describir lo opuesto al conflicto: la convergencia. Al igual que el conflicto, la convergencia puede interpretarse como una tendencia inherente (estructura de convergencia),

unidad

lograda

de

intereses,

actitudes

o

poderes

(situación

de

convergencia), y acciones específicas que abarcan la convergencia (convergencia manifiesta). Aunque se ha concedido mucha atención al conflicto, esta formulación do su elemento opuesto, la convergencia, se ve obstaculizada por las nociones simplistas de que

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la convergencia es paz, y de que la paz es la ausencia de conflicto. La descripción del ‘ciclo de vida” de la convergencia es un resultado natural del estudio del conflicto y requiere una reflexión mayor. La comprensión del lugar del conflicto y los procesos que promueven la convergencia, el proceso de mediación es uno de ellos, es esencial para los mediadores.

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y MANEJO DE CONFLICTOS ¿Cuál es la diferencia entre resolución de conflictos y manejo de conflictos? Antes de describir diferentes métodos y procesos, es necesario responderá a esta pregunta. Si el conflicto es un conjunto de propósitos, métodos o conductas divergentes, su resolución y manejo constituyen procesos diseñados para realinear dichos propósitos, métodos o conductas. La resolución de conflictos crea un estado de uniformidad o convergencia de propósito o medios; el manejo de conflictos únicamente realinea la divergencia, de tal manera que las fuerzas opuestas lo sean en una proporción menor, tanto en distancia como en daño mutuo. El manejo de conflictos no requiere un propósito, método o proceso idéntico, como es el caso de la resolución de conflictos, sino sencillamente aquel que está suficientemente alineado para permitir una evolución sin obstáculos para las entidades individuales. Si se utiliza la analogía de la hélice doble, tanto la resolución de conflictos como el manejo de conflictos muestran un movimiento directo desde la hélice de conflicto hasta la hélice de convergencia, en la primera de ellas a un mayor grado. De hecho, seria posible afirmar que el término resolución de conflictos es erróneo, dado que se le califica para las circunstancias que se desea evitar (conflicto), y no para su meta. Posiblemente, con el tiempo se le conozca como promoción de convergencia. Bouldin (1962, Págs. 308-309), señala que el método de resolución de conflictos más utilizado es el de rechazo, pero el método más extremo es aquel en el cual una de las panes conquista a la otra, con lo que se pone fin al conflicto, mediante coacción o fuerza. Si ninguno de los métodos es adecuado o deseable, es necesario utilizar la tercera categoría, o resolución procesal. Nuestro uso subsecuente de los términos resolución de conflictos y manejo de conflictos estarán comprendidos bajo esta categoría de resolución procesal. En consecuencia, haciendo un resumen, tanto resolución de conflictos como manejo de conflictos constituyen términos generales pan procesos específicos que Logran un equilibrio de poder a través de medios no coercitivos.

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SEPARE LAS PERSONAS DEL PROBLEMA

Lectura 2 Separe las Personas del Problema. En Sí... ¡de acuerdo! Como negociar sin ceder. FISHER Roger, URY William y PATTON Bruce. Editorial Norma, Ciudad Colombia, Año 1993 Pág. 21—46.

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Todo el mundo sabe lo difícil que es enfrentar un problema sin que surjan malentendidos entre las personas, sin que ellas se disgusten o pierdan su sensatez o ecuanimidad, y sin que tomen las cosas como ofensas personales. Un dirigente sindical les dice a sus empleados: “Vamos a ver, ¿quién dio la señal para la huelga?’ Jones se adelanta: “Fui yo. Tuvo que ver con el estúpido de Campbell, el capataz. Fue la quinta vez en dos semanas que me envió fuera del grupo como reemplazo. Me tiene ojeriza, y ya me cansé. ¿Por qué siempre tengo que ser yo el que haga el trabajo más duro?” Más tarde, el dirigente sindical se enfrenta con Campbell. “Por qué sigue molestando a iones" El dice que usted lo ha puesto de reemplazo cinco veces en dos semanas. ¿Qué está pasando?” Campbell le responde: “Escojo a iones por que es el mejor. Yo sé que puedo confiar en que mantendrá las cosas funcionando en un grupo que no tiene su líder. Lo envió a hacer reemplazos sólo cuando falta una persona clave; de otra manda, mando a Smith o a alguno de los otros. Con esta epidemia de gripa han faltado muchos hombres claves. Nunca pensé que iones se molestan. Creí que le gustaba asumir la responsabilidad”. En otra situación de la vida real, el abogado de una compañía de seguros le dice al superintendente de seguros del Estado: “Le agradezco que me dedique algún tiempo. Superintendente Thompson. Quisiera hablarle sobre algunos de los problemas que liemos tenido con la cláusula de las reglamentaciones que se refiere a la responsabilidad estricta. Fundamentalmente, nos parece que la forma corno está redactada la cláusula tiene un impacto inequitativo para aquellos aseguradores cuyas políticas actuales contienen limitaciones en cuanto al reajuste de las tasas, y quisiéramos estudiar algunas maneras de revisarla...“ El Superintendente. Interrumpiéndolo: “Señor Johnson, su compañía tuvo amplias oportunidades para expresar sus objeciones durante Tas audiencias en mi departamento sobre esas reglamentaciones, antes que fueran promulgadas. Yo dirigí las audiencias, señor Johnson. Escuché cada palabra de las declaraciones, y personalmente redacté la versión final de las reglamentaciones sobre responsabilidad estricta. ¿Está usted diciendo que yo me equivoqué?” “No, pero...”. “Está usted diciendo que soy injusto" “Ciertamente no, señor pero creo que la reglamentación ha tenido consecuencias que ninguno de nosotros previó, y…” “Escuche, Johnson: yo le prometí al público durante mi campaña que pondría punto final a la existencia de secadores asesinos y de bombas de $5 000 disfra7das de automóviles.

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Y estas reglamentaciones lo han logrado. “Su compañía tuvo un lucro de $50 millones por concepto de sus políticas de estricta responsabilidad. ¿Qué clase de comedia cree que puede presentarme cuando viene a hablarme de reglamentaciones ‘injustas’ y de ‘consecuencias imprevistas’? No quiero oír una palabra más sobre el asunto. Buenas lardes, señor Johnson”. ¿Ahora qué? ¿Debe el abogado de la compañía de seguros presionar al Superintendente, disgustándolo y probablemente sin obtener nada? Su compañía posee muchos negocios en este Estado. Tener una relación cordial con el Superintendente es importante. ¿Debe olvidarse del asunto, aunque está convencido de que en realidad la reglamentación es injusta, que sus efectos a largo plazo serán probablemente contra el interés del público, y que ni siquiera Tos expertos previeron este problema cuando se llevaron a cabo las audiencias públicas? ¿Qué está sucediendo en estos casos? Antes que todo, los negociadores son personas Un hecho fundamental de las negociaciones, que se olvida con facilidad en las transacciones internacionales y entre corporaciones, es que usted no está tratando con representantes abstractos de “la otra parte”, sino con seres humanos. Ellos tienen emociones, valores profundos, diferentes procedencias y puntos de vista; y son impredecibles. Lo mismo que usted. Este aspecto humano de las negociaciones puede ser una gran ayuda o también ser desastroso. El proceso para lograr un acuerdo puede producir un compromiso psicológico tendiente a obtener un resultado mutuamente satisfactorio, Una relación de trabajo en la que a lo largo del tiempo se construyen la confianza, la comprensión, el respeto y la amistad, puede conducir a que cada nueva negociación sea más fácil y más eficiente. Y el deseo de las personas de sentirse satisfechas consigo mismas, y su preocupación por lo que los demás piensan de ellas, puede con frecuencia hacerlas más sensibles a los intereses del otro negociador. Por otra parte, las personas se enojan, se deprimen, sufren temores, son hostiles, se frustran y se ofenden. Tienen egos que fácilmente se sienten amenazados. Observan el mundo desde su punto de vista personal, y a menudo confunden sus percepciones con la realidad. Ordinariamente, no interpretan lo que usted dice, en la forma como usted quiere y no quieren decir lo que usted entiende. Los malentendidos pueden reforzar los perjuicios y suscitar acciones que producen reacciones en un circulo vicioso; la exploración racional de soluciones posibles se hace imposible y la negociación fracasa, El apuntarse victorias,

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confirmar impresiones negativas y repartir acusaciones, se convierten en los objetivos del juego, con detrimento de los intereses sustanciales de ambas partes. No ser capaz de tratar a otros con sensibilidad como seres humanos sujetos a reacciones humanas, puede ser desastroso en una negociación. Independientemente de lo demás que usted haga en el curso de una negociación, desde la preparación hasta el seguimiento, vate la pena que usted se pregunte: “¿Estoy dándole suficiente atención al problema de las personas?” TODO NEGOCIADOR TIENE, DOS TIPOS DE INTERESES: EN LA SUSTANCIA Y EN LA RELACIÓN Todo negociador quiere lograr un acuerdo que satisfaga sus intereses sustanciales. Por eso negocia. Además, a un negociador también te interesa su relación con la otra parte. Un vendedor de antigüedades quiere obtener una ganancia en la venta y a la vez ganarse un cliente permanente. Como mínimo, un negociador quiere conservar una relación de trabajo lo suficientemente buena como para poder alcanzar un acuerdo aceptable, si es posible hacerlo con base en los intereses de ambas panes. Generalmente, las implicaciones son mayores. La mayoría de las negociaciones ocurren en el contexto de tina relación permanente, en la cual es importante que cada negociación se haga de tal manen que ayude, en lugar de obstaculizar las relaciones futuras y las futuras negociaciones. De hecho, con muchos clientes, socios, miembros de la familia, colegas, funcionarios del gobierno, o naciones extranjeras, la continuidad de la relación es mucho más importante que el resultado de cualquier negociación en particular. La relación tiende a confundirse con el problema. Una consecuencia importante del “problema de las personas” en la negociación es que la relación entre las panes tiende a confundirse con su discusión. Tanto de la parte que da como de la que recibe, se tiende a tratar el problema y a la persona como si fueran una sola cosa. En la vida de familia, una afirmación como “La cocina es un desastre” o “Nuestro, saldo en el banco está bajo”, puede querer simplemente la identificación de un problema, pero es probable que se perciba como un ataque personal. La ira frente a una situación puede llevarlo a expresar ira hacia una persona que usted asocia con la situación. Los egos tienden a verse involucrados en Las posiciones sustanciales. Otra razón por la cual los asuntos sustanciales se confunden con los psicológicos es que las personas derivan de los comentarios sobre asuntos sustanciales inferencias infundadas que luego tratan como si fueran hechos sobre las intenciones de la otra persona y sus actitudes hacia ellos.

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A menos que seamos cuidadosos, este proceso es casi automático; rara vez nos damos cuenta de que otras explicaciones pueden ser igualmente válidas. Por ejemplo, en el caso del sindicato, Iones creía que Campbell, el capataz, le tenia bronca, mientras que Campbell creía que estaba estimulando a Jones y haciéndole un favor al darle tareas de responsabilidad. Las negociaciones basadas en posiciones ponen la relación y la sustancia en conflicto. Enfocar una negociación como una lucha de voluntades por posiciones agudiza el proceso de confusión. Yo veo su posición como una declaración sobre cómo querría usted que terminara, la negociación; desde mi punto de vista, me demuestra lo poco que a usted le importa nuestra relación. Si yo asumo una posición firme que usted considera poco racional, usted supone que yo también la considero corno una posición extrema; es fácil concluir que yo no valoro mucho nuestra relación o que no lo valoro a usted. La negociación basada en posiciones trata sobre los intereses del negociador tanto en lo sustancial como en una buena relación, al poner lo Lino contra lo otro. Si lo que a la larga le interesa a su compañía es su relación con el superintendente de seguros, entonces usted probablemente se olvidará del asunto. O si a usted le interesa más una solución favorable que el respeto o aprecio de la otra parte, entonces puede tratar de cambiar la relación por lo sustancial. “Si usted no puede ponerse de acuerdo conmigo sobre este punto, eso es cosa suya. Esta será la última vez que nos reunamos”. Sin embargo, el ceder en un punto sustancial puede no ganar una amistad, sino simplemente convencer al otro de que puede aprovecharse de usted. Separe la relación de lo sustancial; enfréntese directamente con el problema de las personas Debatir un problema sustancial y mantener una buena relación de trabajo no son necesariamente metas conflictivas si las partes están comprometidas y preparadas psicológicamente para tratar cada una separadamente sus propios y legítimos méritos. Fundamente la relación en percepciones precisas, en una comunicación clara, en emociones apropiadas, y en un punto de vista definido y a largo plazo. Trate los problemas de las personas directamente; no intente solucionarlos mediante concesiones sustanciales. Para tratar problemas psicológicos, use técnicas psicológicas. Cuando las percepciones están distorsionadas, busque maneras de educar. Si las emociones llegan a un punto de sulfuración, trate de encontrar maneras para que la otra parte se desahogue. Cuando existan malentendidos, intente mejorar la comunicación.

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Para orientarse en el laberinto problemático de las personas, a veces es Útil pensar en términos de tres categorías básicas: percepción/emoción y comunicación. Todos esos diversos problemas pueden clasificarse en una de estas tres categorías. En la negociación es fácil olvidar que no solo deben tenerse en cuenta los problemas de los demás, sino también los suyos. Su ira y su frustración pueden obstaculizar un acuerdo benéfico para usted. Probablemente, sus percepciones son unilaterales, y tal vez usted no está escuchando o comunicando en forma adecuada. Las técnicas siguientes pueden aplicarse tanto a sus propios problemas como a los de la otra parte. Percepción La comprensión sobre cómo piensa la otra parte no es simplemente una actividad útil que le ayudará a usted a solucionar su problema. Su manera de pensar es el problema. Sea que usted esté haciendo un trato o solucionando una disputa, las diferencias se definen por la diferencia entre su manera de pensar y la de los otros. Cuando dos personas pelean, por lo general lo hacen a causa de un objeto - ambas pueden reclamar el mismo reloj- o a causa de un acontecimiento -cada una puede sostener que la otra tuvo la culpa en un accidente de tránsito. Lo mismo cabe decirse de las naciones. Marruecos y Argelia pelean por parte del Sahara Occidental; India y Pakistán pelean sobre el desarrollo que cada una de ellas ha de darle a las bombas nucleares. En estas circunstancias, la gente tiende a pensar que lo que necesitan es más información sobre el objeto o sobre el acontecimiento. Examinan el reloj o miden las huellas de la frenada en el lugar del accidente. Estudian el Sahara Occidental o la historia detallada del desarrollo de armas nucleares en la India y en Pakistán. Sin embargo, el conflicto no está en la realidad objetiva sino en la mente de las personas. La verdad es simplemente un argumento más -tal vez bueno o quizá no- para tratar las diferencias. La diferencia existe porque existe en sus mentes. Los temores, aunque infundadas, son temores reales y hay que tenerlos en cuenta. Las esperanzas, aunque infundadas, pueden causar una guerra. Los hechos, aunque se verifiquen, pueden no contribuir en nada a la solución del problema. O ambas partes estar de acuerdo en afirmar que la una perdió el reloj y la otra lo encontró, y todavía no estar de acuerdo sobre quién debe conservarlo. Finalmente, puede llegar a establecerse que el accidente de tránsito fue causado por el estallido de una llama que se había usado durante 3! 402 millas, pero las partes empeñarse en discutir sobre quién pagará los daños. La historia detallada y la geografía del Sahara Occidental, independientemente del sumo cuidado con que se las haya estudiado y documentado, no es lo que solucionará ese tipo de disputa territorial. Ningún estudio sobre quién desarrollé qué tipo de amia nuclear y cuándo, resolverá el conflicto anise la India y Pakistán.

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Por útil que pueda ser el análisis de la realidad objetiva, finalmente es la realidad, como la percibe cada una de las partes, lo que constituye el problema en una negociación y lo que abre el camino hacia una solución. Póngase en el lugar del otro. La manera de ver el mundo depende del lugar donde usted se sitúe. Las personas tienden a ver lo que desean ver. En un conjunto de información detallada, se inclinan a seleccionar y a concentrarse en aquellos hechos que confirman sus percepciones previas y a pasar por alto o interpretar erróneamente aquellos que cuestionan o ponen en duda sus percepciones. Cada una de las partes en una negociación puede ver únicamente los méritos de su caso, y únicamente los defectos en el de la otra. Una de las habilidades más importantes que puede poseer un negociador es la fiabilidad para apreciar la situación como la aprecia la otra parte, por difícil que ello sea. No es suficiente saber que ellos ven las cosas de manera diferente. Si usted quiere tener influencia, es necesario que comprenda con empatía el poder de su punto de vista, y que sienta la fuerza emocional con la que lo creen los demás. No es suficiente estudiarlos como si fueran escarabajos bajo el microscopio; es necesario saber cómo se siente el escarabajo. Para lograr esto, usted debe estar dispuesto a suspender el juicio durante un tiempo mientras “ensaya’ sus puntos de vista. Es posible que tengan tanta seguridad en que el punto de vista de ellos es “correcto”, corno usted la tiene en que lo es el suyo. Usted puede ver medio vaso de agua sobre la mesa. Su cónyuge puede ver un vaso sucio medio desocupado que está a punto de causar una mancha en el terminado de la madera. Considere las percepciones contrastantes de un arrendatario y de un arrendador que están negociando la renovación del contrato de arrendamiento;

 Percepciones del Arrendatario • El arriendo es ya demasiado alto. • Con el aumento de otros costos, no puedo pagar más por vivienda. • EL apartamento necesita pintura. • Conozco a personas que pagan menos por un apartamento semejante. • Las personas jóvenes como yo no pueden pagar arriendos altos. • El arriendo debería ser bajo porque el vecindario ha desmejorado. • Yo soy un buen arrendatario, no tengo ni perros ni gatos. • Siempre pago el arriendo cuando me cobra. • El arrendador es indiferente y distante; nunca me pregunta cómo estoy.  Percepciones del Arrendador • No se ha subido el arriendo en mucho tiempo. • Con el aumento de otros costos, necesito un mayor ingreso. • El arrendatario ha desmejorado el apartamento por el uso. • Conozco a personas que pagan más por un apartamento semejante.

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• Las personas jóvenes como él tienden a hacer ruido y a desmejorar el apartamento. • Los arrendadores deberíamos subir los arriendos con el fin de mejorar el vecindario. • Su equipo de sonido me vuelve loco. • Nunca paga el arriendo, a menos que le cobre. • Soy una persona considerada que no se mete en la vida privada del arrendatario. Comprender el punto de vista de ellos no es lo mismo que estar de acuerdo con él. Es verdad que una mejor comprensión de lo que piensan puede llevarlo a usted a revisar sus propios puntos de vista sobre los méritos de la cuestión. Pero ese no es un costo de comprender su punto de vista, es un beneficio. Le permite reducir el área de conflicto, y también defender sus propios intereses con mayor seguridad. No deduzca sus intenciones con base en sus temores. Las personas tienden a suponer que lo que ellas temen es lo que la otra parte se propone hacer. Analice esta historia que apareció en el New York Times: Se encontraron en un bar, donde él le ofreció a ella que la llevada a la casa. La condujo por calles poco conocidas. Le dijo que era un camino más cono. La llevó a la casa tan rápidamente que alcanzó a ver el noticiado de las 10”. ¿Por qué es tan sorprendente este desenlace? Nuestras suposiciones se basaron en nuestros temores. Es muy fácil adquirir el hábito de interpretar de la peor manera todo lo que la otra parte dice o hace. Con frecuencia una sospecha se deriva naturalmente de nuestras percepciones. Además, es lo más seguro, le demuestra a terceras personas la maldad de la otra parte. Pero el costo de interpretar de la peor manera posible todo lo que digan o hagan, consiste en que las ideas nuevas que pudieran conducir a un acuerdo se desprecian, y no se tienen en cuenta ose rechazan los cambios sutiles de posición. No los culpe por su problema. Es tentador echarle al otro la culpa de los problemas propios de usted. “Su compañía es totalmente irresponsable. Cada vez que ustedes le hacen mantenimiento a nuestro generador rotativo en la fábrica, lo hacen tan mal que se vuelve a dañar”. Culpar al otro es fácil, sobre todo cuanto siente que de verdad usted tiene la culpa. Pero aunque se justifique culparlo, por lo general es contraproducente. Cuando se la ataca, la otra parte se pondrá a la defensiva y se resistirá ante lo que usted dice. Dejará de escuchar, o lo atacará a usted a su vez. Juzgar la culpa ajena involucra a las personas firmemente en el problema. Cuando está hablando sobre el problema, separe los síntomas y la persona con quien usted está hablando. “Nuestro generador rotativo al que ustedes le hicieron mantenimiento se volvió a dañar. Esta es la tercera vez en un mes. La primera vez estuvo dañado toda la semana. Esta fábrica necesita un generador que funcione. Quiero que usted me aconseje sobre cómo reducir al mínimo el riesgo de que se dañe el generador.

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¿Debemos cambiar de compañía para el mantenimiento, demandar al fabricante o qué sugiere? Comente las mutuas percepciones. Una de las maneras de manejar las percepciones diferentes es hacerlas explicitas y comentarlas con la otra parte. Mientras esto puede hacerse en forma franca y honesta, sin que ninguna de las partes culpe a la otra por ver el problema corno cada una lo ve, este tipo de comentado puede darles la comprensión que necesitan para tomar en sedo lo que usted dice, y viceversa. Es común que en una negociación se consideren “poco importantes” aquellas preocupaciones de la otra parte que no se perciben como obstáculos para llegar a un acuerdo. Por el contrario, la comunicación clara y convincente de lo que usted quiere decir y que ellos quisieran oír, puede ser una de las mejores inversiones que usted haga como negociador. Analice la negociación sobre transferencia de tecnología durante la Conferencia sobre la Ley del Mar. Desde 1974 basta 1981 se reunieron en Nueva York y en Ginebra los representantes de unas 150 naciones con el fin de formular reglas pan el uso del océano, desde el derecho de pesca hasta la explotación de las minas de manganeso en la plataforma oceánica profunda. En un momento dado, los representantes de los países en desarrollo expresaron su interés en un intercambio de tecnología; sus países deseaban la posibilidad de adquirir de las naciones industrializadas técnicas avanzadas y equipos para la minería en profundidad en el océano. Los Estados Unidos y otros países desarrollados no vieron dificultad alguna en satisfacer ese deseo -y por lo tanto consideraban el asunto de la transferencia de tecnología como algo sin importancia. En cierto modo, para ellos no era importante, pero cometieron un grave error al tratar el asunto como si no lo hiera. Si hubieran dedicado bastante tiempo a los arreglos prácticos para la transferencia de tecnología, su ofrecimiento hubiera sido mucho más creíble y atractivo para los países en desarrollo. Por tratar el asunto como algo de poca importancia que podía discutirse después, los países industrializados perdieron una oportunidad poco costosa de dar a los países en desarrollo un beneficio considerable y un incentivo real para lograr acuerdos con otros aspectos del problema. Busque oportunidades de ser inconsistente con sus percepciones. Quizá la mejor manera de alterar sus percepciones sea la de enviar un mensaje distinto del que esperan. Un ejemplo sobresaliente de este tipo de acción es la visita del presidente Sadat de Egipto a Jerusalén en noviembre de 1977. Los israelíes veían en Sadat yen Egipto a un enemigo, el hombre y el país que los hablan atacado por sorpresa cuatro años antes. Para alterar esta percepción. y tratar de convencer a los israelíes de que también él deseaba la paz, Sadat viajó a la capital enemiga, una capital en disputa que ni siquiera el mejor amigo de Israel, tos Estados Unidos, reconocía. En vez de actuar como un enemigo, Sadat actué como un socio.

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Sin esta dramática acción es difícil imaginar que se hubiera podido firmar el tratado de paz entre Egipto e Israel. Haga que les interese el resultado dándoles participación en el proceso. Si no participan en el proceso, es poco probable que apruebe el resultado. Es así de sencillo. Si usted, preparado para la batalla, va a entrevistarse con el superintendente de seguros del Estado después de una larga investigación, no le sorprenda que él se sienta amenazado y se resista ante las conclusiones que usted le expone. Si usted no le pregunta a un empleado si desea una misión con mucha responsabilidad, no se sorprenda si se resiente. Y si quiere que la otra parte acepte una conclusión desagradable, lo esencial es que la involucre en el proceso para llegar a esa conclusión. Esto es precisamente lo que las personas no se proponen hacer. Cuando hay algo difícil que ejecutar, el instinto es dejar la parte difícil para lo último. “No iremos a ver al superintendente hasta que no tengamos el asunto perfectamente claro”. Sin embargo, es mucho más probable que el superintendente acepte revisar la reglamentación si él participa. De esta manera, la revisión es solo un paso en el largo proceso del cual resultaron sus reglamentaciones originales, en lugar del intento de otra persona de acabar con lo que él hizo. En Suráfrica, los blancos moderados trataron en un momento dado de derogar las leyes discriminatorias. ¿Cómo? Reuniéndose en un comité parlamentario integrado únicamente por blancos para discutir las propuestas. Sin embargo por meritorias que hubieran sido las propuestas, siempre serian insuficientes, no necesariamente par su contenido, sino por ser el resultado de un proceso en el cual no se incluyó a los negros. Los negros entenderían, “Nosotros los blancos, seres superiores, vamos a ver cómo se pueden solucionar sus problemas”. Seria de nuevo “la responsabilidad del hombre blanco”, que era el problema por donde habría que empezar. Aun si los términos de un acuerdo parecen ser favorables, la otra parte puede rechazarlos, simplemente por sospechar que ello se debe a su exclusión del proceso. El acuerdo es mucho más fácil si ambas partes se sienten dueñas de las ideas. El proceso de negociación se fortalece a medida que cada una de ellas aprueba poco a poco las partes de la solución que se está desarrollando. Cada critica a los términos y el cambio subsiguiente, cada concesión, es el distintivo personal del negociador en una propuesta. Se logra una propuesta que contiene lo suficiente de las sugerencias de cada una de las partes como para que cada una la sienta como propia. Si quiere involucrar a la otra parte, involúcrela tempranamente. Pida su parecer. Darle crédito generosamente por sus ideas, siempre que esto sea posible, lo comprometerá a defender esas ideas. Quizá sea difícil resistir la tentación de tomar el crédito para usted mismo, pero la tolerancia da excelentes frutos. Con excepción de los méritos sustanciales, el

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sentimiento de participación en el proceso es el factor más importante en la decisión de un negociador de aceptar una propuesta, En cierto modo, el proceso es el producto. Quedar bien: haga que sus propuestas compaginen con sus valores. En inglés, “quedar bien” tiene implicaciones negativas. Se dice, “Hacemos esto solo para permitirles quedar bien”, con la implicación de que se ha simulado algo para permitir que alguien acepte algo sin sentirse mal. El tono implica ridiculización. Esto es una mala comprensión del papel y de la importancia de quedar bien. Quedar bien refleja la necesidad de una persona respecto a conciliar la posición que asume en una negociación o acuerdo, con sus principios y con sus palabras y hechos pasados. El proceso judicial tiene que ver con el mismo problema. Cuando un juez escribe un concepto sobre la decisión de la Corte, están quedando bien, no solamente él y el sistema judicial, sino también las partes. En lugar de decirle a una parte “Usted gana”, y a la otra, “Usted pierde”, él explica de qué manera su decisión es concorde con los principios, la ley y la jurisprudencia. No quiere parecer arbitrario, sino mostrar que se está comportando correctamente. Lo mismo sucede con un negociador. En una negociación es frecuente que las personas sigan resistiendo, no porque la propuesta en consideración sea inaceptable en si misma, sino porque quieren evitar el sentimiento o la apariencia de que están retrocediendo frente a la otra parte. Si la sustancia puede expresarse o conceptualizarse en forma diferente, de manera que se vea corno un resultado justo, entonces la aceptarán. Los términos negociados entre una gran ciudad y una comunidad hispana sobre cargos municipales eran inaceptables para el alcalde hasta que se retiró el acuerdo y se permitió que el alcalde lo anunciara en los mismos términos, como si fuera su propia decisión, cumpliendo así una de las promesas de su campaña. Quedar bien implica la conciliación de un acuerdo con los principios y con la autoimagen de los negociadores. No debe subestimarse su importancia. Emoción En una negociación, especialmente en un fuerte desacuerdo, los sentimientos pueden ser más importantes que las palabras. Las partes pueden estar más dispuestas para la batalla que para encontrar juntas la solución a un problema común. Con frecuencia inician una negociación sabiendo de antemano que los riesgos son grandes y sintiéndose amenazadas. Las emociones de una parte generarán emociones en la otra. El temor puede producir ira, y la ira, temor. Las emociones pueden conducir a que la negociación se estanque o se rompa rápidamente. Primero reconozca y comprenda las emociones, las de ellos y las suyas. Analícese durante la negociación. ¿So siente nervioso? ¿Tiene el estómago trastornado? ¿Siente ira hacia la otra parte? Escúchelos y trate de percibir cuáles son sus emociones.

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Puede ser útil escribir cómo se siente usted -tal vez atemorizado, preocupado, enojado- y después cómo le gustarla sentirse seguro, relajado. Haga lo mismo respecto a la otra parte. Cuando se discute con negociadores que representan una organización, es fácil tratarlos como si fueran simples representantes sin emociones. Es importante recordar que también ellos, lo mismo que usted, tienen sentimientos personales, temores, esperanzas. Y sueños. Puede ser que están arriesgando su carrera, O haber aspectos en los que son especialmente sensibles, y otros en los que son particularmente orgullosos. El problema de las emociones no se limita a los negociadores. Los electores también son emotivos. Un elector puede tener un punto de vista sobre el problema todavía más simplista y radical. Indague acerca de lo que está produciendo las emociones. ¿Por qué está usted enojado? ¿Por qué lo están ellos? ¿Están reaccionando ante ofensas pasadas y buscando la venganza? ¿Se están transfiriendo las emociones de un aspecto del problema a los demás? ¿Los problemas personales en el hogar están interfiriendo la negociación? En las negociaciones del Medio Oriente, los israelíes y los palestinos se sienten amenazados en su existencia como pueblos y han desarrollado poderosas emociones que ahora penetran aun en los problemas más prácticos, como la distribución del agua en la Ribera Occidental, de manera que es casi imposible discutirlos y resolverlos. Debido a que en el contexto más amplio ambos pueblos sienten que se arriesga su supervivencia, todos los asuntos los ven en términos de ésta. Procure que las emociones se hagan explicitas y reconózcalas como legitimas. Discuta con las personas de la otra parte sobre sus emociones. Exprese las suyas. No perjudica decir, “Sabe, nuestra gente siente que nos han tratado mal y están muy agitados. Tememos que aunque se logre un acuerdo, no se respetará. Puede que sea racional o que no lo sea, pero ésa es nuestra preocupación. Personalmente, creo que podemos estar equivocados al pensar así, pero muchos se sienten así. ¿Su propia gente también se siente así?”. Hacer explícitas sus propias emociones y las de otros y enfocar la discusión hacia ellos, no solamente resalta la seriedad del problema, sino que también hará que las negociaciones sean menos reactivas y más “pro-activas”. Al liberarse del peso de emociones inexpresadas, las personas estarán probablemente mejor dispuestas a trabajar en la solución del problema. Permita que la otra parte se desahogue. Con frecuencia, una buena manera de manejar la ira, la frustración y los otros sentimientos negativos de las personas, es ayudarles a que desahoguen esos sentimientos. Y pueden obtener un gran alivio psicológico mediante el sencillo procedimiento de expresar sus quejas. Si usted, señora, llega a su casa con el deseo de contarle a su marido todo lo que no salió bien en la oficina, se frustrará aún más si él le dice: “No te pongas a contarme; seguramente tuviste un día difícil. Olvidémoslo. Lo mismo les sucede a los negociadores. Además, si un negociador pronuncia indignado un

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discurso y con ello les muestra a sus electores que no es ‘suave”, es posible que le den más libertad en la negociación. Entonces podrá contar con su fatua de inconmovible pan protegerse de la crítica más tarde, si finalmente llega a un acuerdo. Por lo tanto, en lugar de interrumpir discursos polémicos o de abandonar la reunión, tal vez usted decida controlarse, quedarse en su sitio, y permitirles que le expresen sus quejas. Si los electores están escuchando, estas ocasiones les pueden ser propicias para desahogar sus emociones, tanto como las del negociador. Quizás la mejor estrategia mientras la otra parte se desahoga es escuchar en silencio, sin responder a sus ataques, y pedir al que tiene la palabra que continúe hasta terminar. De esta manen, usted minimiza su apoyo a los aspectos explosivos, permite que el orador se desahogue hasta el final, y deja poco o ningún residuo de aquellos aspectos que puedan inflamarse. No reaccione ante un estallido emocional. El desahogo de las emociones puede ser peligroso si conduce a una reacción desmedida, es decir, a una turbación del ánimo. Si tal desbordamiento no se controla, puede resultar en una riña violenta. Una técnica efectiva y poco usual de controlar el impacto de las emociones, fue utilizada en la década de 1950 por el Comité de Relaciones Humanas, un grupo conjunto de empresarios y trabajadores que se organizó pan solucionar los conflictos en su comienzo, antes que se convirtieran en problemas serios. Los miembros del Comité adoptaron la regla de que solamente una persona podía enojarse cada vez. Esto garantizaba que otros no respondieran en forma iracunda a un estallido de ira. También con esto se lograba que fuera más fácil desahogarse, justificando el estallido: ‘Está bien. Es su turno’. Además, dicha regla ofrece la ventaja de que le ayuda a las personas a controlar sus emociones. Una infracción a la regla implica que usted se ha descontrolado, de modo que usted queda mal. Use gestos simbólicos. Todo enamorado sabe que para poner fin a una pelea, el gesto sencillo de traer una rosa roja es muy efectivo. Actuaciones que pueden producir un impacto emocional constructivo en la otra parte, con; frecuencia implican un pequeño o ningún costo para la otra. Una nota de pésame., una manifestación de condolencia, una visita al cementerio, un sencillo regalo para un nieto darse la mano o un abrazo, una comida juntos, todos estos actos pueden ser oportunidades valiosas para mejorar una situación emocional hostil a poco costo. En muchas ocasiones, presentar una excusa puede efectivamente suavizas los ánimos, aun cuando usted no quiera reconocer su responsabilidad personal en la acción ni admitir la intención de hacer daño. Presentar excusas es, pues, una de las inversiones mejores y menos costosas que usted puede hacer. Comunicación Sin comunicación no hay negociación. Esta última es un proceso de comunicación con el cual se busca respaldar el propósito de obtener una decisión conjunta. La

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comunicación nunca, es fácil, ni aun entre personas que tienen muchos méritos o valores y experiencias comunes. Las parejas que han vivido juntas durante treinta años, todavía tienen malentendidos todos los días. No es pues sorprendente que haya poca comunicación entre personas que aún no se conocen bien y que pueden sospechar del otro o sentirse hostiles. Independientemente de lo que usted diga, debe esperar a que la otra parte, casi siempre, oiga algo diferente. En la comunicación se dan tres grandes problemas: primero, los negociadores pueden no estar dirigiéndose al otro u otros, o, por lo menos, no de manera que puedan ser comprendidos. De ordinario, cada paste se ha dado por vencida respecto de la otra, y esto hace que ya no intenten una comunicación seria. En cambio, hablan solo pan impresionar a los circunstantes o a sus electores. En vez de intentar dirigirse con su oponente hacia un acuerdo mutuamente aceptable, tratan de echarle zancadilla. En lugar de tratar de convencer a su pareja de que adopten aptitudes más constructivas o dar pasos más eficientes, se esfuerzan por convencer a los electores o espectadores a que se dividan, La comunicación efectiva entre las partes es prácticamente imposible si cada una está pendiente de la actitud del público, es decir, dé los demás. Aunque usted le hable a la otra parte en forma directa y clan, es posible que ella no lo escuche. Este es el segundo problema en la comunicación. Observe con cuánta frecuencia las personas parecen no prestar atención a lo que usted dice. Probablemente con la misma frecuencia usted será incapaz de repetir lo que ellas han dicho. En una negociación, puede suceder que usted está tan ocupado pensando en lo próximo que va a decir, en cómo va a responder a ese último punto o en la manen de expresar su próxima argumentación, que se le olvide escuchar lo que la otra parte está diciendo ahora. O usted puede estar escuchando con mayor atención a sus electores que a la otra parte. Al fin y al cabo, es a sus electores a quienes debe rendir cuentas por los resultados de la negociación. Son ellos a quienes está tratando de satisfacer, y por tanto no es sorprendente que usted quiera prestarles mucha atención. Pero si usted no escucha lo que dice la otra parte, no habrá comunicación. El tercer problema en la comunicación son los malentendidos. Lo que el uno dice puede ser malinterpretado por el otro. Aun cuando los negociadores están en la misma habitación, la comunicación del uno al otro puede parecer como el envío de señales de humo cuando hace mucho viento. Cuando las partes hablan idiomas diferentes, la posibilidad de malas interpretaciones se multiplica. Por ejemplo, en idioma persa, la palabra “compromiso’ parece carecer del significado positivo que tiene en inglés como una solución intermedia que arribos pueden aceptar”, y tener solo un significado negativo como en “nuestra integridad se vio comprometida”. De manera similar, la palabra “mediador” en persa sugiere “entrometido”, alguien que interviene sin ser invitado. A principios de 1980 el

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Secretario General de las Naciones Unidas fue a Irán a buscar la liberación de los rehenes estadounidenses. Sus esfuerzos se vieron seriamente contrarrestados cuando la radio y la televisión iraníes informaron en persa un comentario que él había hecho a su llegada a Teherán: “He venido como mediador a tratar de llegar a un compromiso”. Una hora después de la emisión, una turba de indignados iraníes apedreaba su automóvil. ¿Qué puede hacerse frente a estos tres problemas de comunicación? Escuche atentamente y reconozca lo que dicen. La necesidad de escuchar es evidente, y sin embargo es difícil escuchar bien, sobre todo bajo la presión de una negociación. Escuchar le permite a usted comprender sus percepciones, sentir sus emociones, y oír lo que tratan de decir. Escuchar activamente o con atención mejora no solo lo que usted oye, sino también lo que ellos dicen. Si usted escucha con atención e interrumpe ocasionalmente para decir, “¿Entendí correctamente que usted está diciendo que...?’, la otra parte se dará cuenta de que usted rio está simplemente matando el tiempo, sencillamente cumpliendo una rutina. Además, sentirán la satisfacción de ser escuchados y comprendidos. Se ha dicho que la menos costosa de las concesiones que se le puede hacer a la otra parte es hacerle saber que ha sido escuchada. Las técnicas acostumbradas de saber escuchar consisten en prestar atención a lo que se está diciendo, pedir a la otra parte que diga detalladamente- en forma cuidadosa y clan exactamente lo que quiere decir, y solicitar que se repitan las ideas si hay alguna ambigüedad o incertidumbre. Propóngase que mientras escucha no va a estar pensando en la respuesta, sino a tratar de comprender a la otra parte como ella se ve a sí misma. Tenga en cuenta sus percepciones, sus necesidades y sus limitaciones. Muchos creen que una buena táctica es no prestar mucha atención a los argumentos de la otra parte, y no admitir ninguna legitimidad en su punto de vista. Un buen negociador hace exactamente lo contrario. A menos que usted reconozca lo que están diciendo y demuestre que lo comprende, ellos pueden creer que no los ha oído, Entonces, cuando usted trate de explicar un punto de vista diferente, ellos supondrán que usted todavía no ha entendido lo que quieren decir. Se dirán a si mismos: “Le expuse mi punto de vista, pero ahora está diciendo algo diferente, de modo que no debe haber entendido”. Entonces, en vez de escuchar su argumento, estarán pensando en la manera, de presentar el punto de vista de ellos en otra forma, con la esperanza de que ahora si lo comprenda. En ese caso, demuéstreles que usted ha comprendido. “Permítame ver si he entendido lo que usted dice. Desde su punto de vista, la situación es la siguiente.... Cuando repita lo que usted crea que ellos han dicho, exprésalo en forma positiva desde su punto de vista, dando toda la fuerza a sus argumentos. Podría decir: “Ustedes tienen un argumento fuerte. Déjenme ver si puedo explicarlo. Me parece que es de la manera siguiente... Comprender no es lo mismo que estar de acuerdo. Es posible, a la vez, entender perfectamente y estar en total desacuerdo

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con lo que dice la otra parte. Pero a menos que logre convencerlos de que entiende su manera de verlo, usted no podrá explicarles su propio punto de vista. Una vez que usted ha explicado el punto de vista ajeno, exponga los problemas que usted le ve a la propuesta del otro. Si es capaz de explicar su punto de vista mejor que ellos mismos, y después lo refuta, usted maximiza la posibilidad de iniciar un diálogo constructivo basado en los méritos y minimiza la posibilidad de que ellos crean que no los ha comprendido. Hable con el fin de que se le entienda. Háblele a la otra parte. Es fácil olvidar que una negociación no es un debate. Tampoco es un juicio. Usted no está tratando de convencer a una tercera parto. La persona a quien usted está tratando de convencer, está sentada alrededor de la misma mesa. Si una negociación puede compararse con un procedimiento legal, la situación se parece a la de dos jueces tratando de ponerse de acuerdo sobre cómo decidir un caso. Intente situarse en ese papel, tratando a su oponente corno si fiera un juez, colega suyo, con quien usted trata de formular una opinión conjunta. En este contexto, es evidente que no se logrará persuadir si se culpa a la otra persona por el problema, si se insulta, o si se levanta la voz. Por el contrario, ayudará mucho el reconocer explícitamente que ven la situación de manera diferente y tratar de tramitarla como personas que tienen un problema común. Para reducir el efecto dominante y distractor de la prensa, las audiencias domésticas, y de terceras personas, es útil establecer medios privados y confidenciales de comunicación con la otra parte. La comunicación también puede mejorar si se limita el tamaño del grupo en la reunión. Por ejemplo, en las negociaciones de 1954 sobre la ciudad de Trieste, se obtuvo poco progreso en las conversaciones entre Yugoslavia, Gran Bretaña y los Estados Unidos, hasta que los tres negociadores principales abandonaron sus delegaciones y empezaron a reunirse sotos y de manera informal en una casa privada. Puede defenderse la idea de cambiar el atractivo lema de Woodrow Wilson “Convenios abiertos logrados en forma abierta” por “Convenios abiertos logrados en forma privada”. Independientemente del número de personas que intervengan en una negociación, las decisiones importantes se logran por lo general cuando no hay más de dos personas presentes en la habitación. Hable sobre usted mismo, no sobre ellos. En muchas negociaciones, cada una de las partes explica y condena extensamente las motivaciones y las intenciones de la otra parte. Sin embargo, es más persuasivo describir el problema en términos del impacto que tuvo en usted que en términos de lo que ellos hicieron y por qué: “Me siento desilusionado”, en lugar de “Usted no cumplió su palabra”. “Sentimos que se discrimina en contra nuestra”, en lugar de “Usted es racista’. Si usted afirma algo sobre ellos que ellos consideran falso, no lo tendrán a usted en cuenta o se enojarán; no se concentrarán en su preocupación. Pero

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una afirmación sobre sus propios sentimientos es difícil de objetar. Usted proporciona la mima información sin provocar una reacción defensiva que les impedirá tenerla en cuenta. Hable con un propósito. A veces el problema no se debe a que haya poca comunicación, sino a que hay demasiada. Cuando existe ira y percepciones erróneas, es mejor no decir ciertas cosas. En otras ocasiones, una declaración completa de lo muy flexible que es usted podrá hacer que un acuerdo sea más difícil y no más fácil de lograr. Si usted me dice que esta dispuesto a vender una casa por $80 000 después que yo he dicho que estaría dispuesto a pagar hasta $90 000 podrá ser más difícil que logremos ponemos de acuerdo que si usted no hubiera dicho nada. La moraleja es: antes do decir algo significativo, esté seguro de lo que quiere comunicar o averiguar, y esté seguro del objetivo que se Logrará con esa información. Es mejor prevenir Las técnicas que hemos descrito pan tratar los problema de las percepciones, las emociones y la comunicación, son por lo general útiles. Sin embargo, el mejor momento para solucionar el problema de las personas es antes que el problema se presente. Esto implica crear una relación personal y organizacional con la otra parte, que sea capaz de proteger a las personas do ambos sectores contra los golpes de la negociación. También implica que el juego de la negociación se estructure de manen que puedan separarse los asuntos sustantivos de la relación y se protejan los egos de las personas para que no se mezclen con la discusión sobre lo sustancial. Establezca una relación de trabajo. Ayuda mucho conocer a la otra parte personalmente, es mucho más fácil atribuir intenciones diabólicas a una abstracción desconocida llamada “la otra parte”, que a alguien a quien Usted conoce personalmente. Tratar con un compañero de clase, un colega, un amigo, o aun el amigo de un amigo, es muy diferente que tratar con un desconocido. Mientras más rápidamente usted pueda convertir a un desconocido en alguien a quien usted conoce, más fácil será probablemente la negociación. Será menos difícil saber de dónde vienen. Ello le da una base de confianza en la que puede apoyarse durante una negociación difícil. Hay rutinas cordiales y conocidas de comunicación. Es más fácil aliviar la tensión con un chiste o con un comentario informal. El momento adecuado para desarrollar esta relación es antes que empiece la negociación. Trate de conocer a los otros y de averiguar qué les gusta y qué les disgusta. Trate de encontrarse con ellos informalmente; de llegar temprano, antes de la hora fijada para el comienzo de la negociación, y quédese un momento cuando ésta termina. Una de las técnicas favoritas de Benjamín Franklin era pedirle al adversario que le prestan un libro. Esto hacia sentir bien a la persona y le daba el sentimiento agradable de que Franklin le debía un favor.

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Enfréntese con el problema, no con las personas. Si los negociadores se perciben como adversarios en un enfrentamiento cara a cara, es difícil separar su relación de la parte sustancial del problema. En ese contexto, cualquier cosa que un negociador diga sobre el problema parece estar dirigida contra el otro en forma personal, y así lo percibe éste. Cada parte tiende a estar a la defensiva, a reaccionar y a pasar por alto los intereses legítimos de la otra parte. Una manera más efectiva de percibirse mutuamente es como socios en una difícil búsqueda en común por un acuerdo justo y ventajoso para ambos. Al igual que dos náufragos perdidos en el mar en un bote salvavidas y peleando por las limitadas raciones y provisiones, los negociadores pueden verse inicialmente como adversarios. Quizá cada uno considere al 01ro como un obstáculo. Sin embargo, pan sobrevivir, los náufragos tienen que separar los problemas objetivos y las personas. Será indispensable que identifiquen las necesidades del otro en términos de sombra, medicinas, agua o alimentos. Querrán ir más lejos y afrontar la solución de esas necesidades como un problema común, junto con otros problemas comunes como recoger el agua de la lluvia, montar guardia y llegar hasta la costa. Si notan que están compartiendo esfuerzos para solucionar un problema común, los náufragos serán capaces de conciliar sus intereses conflictivos y avanzar a la vez en el logro de sus intereses comunes. Lo mismo sucede con dos negociadores. Por difícil que sea nuestra relación personal, podremos más fácilmente alcanzar una reconciliación amistosa que haga concordes nuestros varios intereses si aceptarnos esa tarea como un problema compartido y lo emprendemos juntos. Para ayudar a que la otra parte modifique su orientación de una cara a cara hacia un lado a lado, usted puede discutir con ellos el asunto explícitamente. “Mire, ambos somos abogados (diplomáticos, hombres de negocios, parientes, etc.). A menos que tratemos de satisfacer sus intereses, será imposible que logremos un acuerdo que satisfaga los míos, y viceversa. Examinemos juntos el problema de cómo satisfacer nuestros intereses comunes”, O usted puede empezar a actuar como si la negociación fiera un proceso conjunto y con sus acciones determinar que ellos deseen hacer lo mismo. Es útil sentarse literalmente del mismo lado de la mesa y tener a la vista el contrato, el mapa, las hojas de papel, o cualquier otra cosa que explique el problema. Si se ha establecido una base de mutua confianza, mucho mejor. Pero por precaria que sea la relación, trate de estructurar la negociación como si fuera una actividad común compartida por ambos con sus diferentes intereses y percepciones, y con su compromiso emocional. La separación de las personas del problema no es algo que puede hacerse de una vez y que luego puede olvidarse; hay que seguir trabajando en ese sentido. Lo esencial es tratar a las personas como a seres humanos y al problema según sus méritos. Los tres próximos capítulos tratan sobre cómo hacer esto último.

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FASES DE LA CONCILIACIÓN LA CONVOCATORIA (‘‘la conciliación de la conciliación’’)

Lectura Nº 03: Fases de la Conciliación. En Negociación. Conciliación y Arbitraje. CAIVANO, Roque. Editorial APENAC, Ciudad Lima, Año 1998. Pág. 169 —182 y 195 —199

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“Es cierto que más de un 80% de las conciliaciones Voluntarias finalizan con un acuerdo. Pero no olvidemos que sólo Una mínima parte de las convocatorias a conciliación terminan siendo una conciliación (‘entre el 10% y el 40%, según la organización que lo informe? John R Unroe. Presidente de JAMS/Endispute, Inc. La conciliación es un proceso voluntario: las partes se someten a ella si quieren. Pero no siempre existe desde el primer momento un acuerdo entre todas las partes involucradas en un conflicto para su sometimiento a conciliación. De allí que resulte de trascendental importancia la convocatoria, entendida como el conjunto de actos necesarios para que tina o más partes se dispongan a someter un asunto al proceso de conciliación. Con acierto se ha llamado a esta etapa “La conciliación de la conciliación”. A. Quién convoca Es frecuente que una de las partes acuda a un conciliador o a una organización prestadora de servicios de conciliación para que éstos se ocupen de citar a la otra parte. Si la convocatoria es realizada directamente por el conciliador, existe el peligro de que la parte convocada considere al conciliador como un mero emisario al servicio de la parte convocante, especialmente si la conciliación no está muy difundida en la comunidad de que se trate. En otras palabras, puede ocurrir que el destinatario de la convocatoria considere al conciliador más corno un ‘abogado” de la otra parle que como un tercero verdaderamente neutral que prestará una asistencia igualitaria a ambas partes para que solucionen el conflicto. Por eso resulta conveniente que el conciliador trabaje en el ámbito de algún tipo de organización (centro de conciliación, asociación o empresa) que le provea el apoyo de persona] administrativo, claramente diferenciado de los profesionales que prestarán el servicio de conciliación. En otras palabras, que no sea el mismo conciliador quien deba convocar debidamente entrenados, estarán en mejores condiciones de realizar la convocatoria, en tanto podrán decir al convocado: “yo no seré el conciliador; si usted acepta someter el caso a este mecanismo, será conciliador a quien elijan de común acuerdo ambas partes’. Esta sencilla frase puede ayudar a quebrarla la resistencia inicial del convocado, que percibirá claramente la diferencia entre quien lo está interesando en la conciliación de aquel que la llevará a cabo. En los Estados Unidos, las grandes empresas prestadoras del servicio a veces lo ofrecen en un caso en que ninguna de las partes toma la iniciativa. En efecto, enterados de la existencia de un conflicto, los ejecutivos de estas empresas sondean simultáneamente a

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cada una de las partes (generalmente a sus abogados) y las interrogan de manen confidencia] sobre la actitud que tomarían si la otra parte aceptara una conciliación (“¿Si los otros dijeran que sí, ustedes qué dirían?”) Este mecanismo presenta las siguientes ventajas: (I) si ambas partes contestan afirmativamente a la hipótesis, la conciliación se realiza y ninguna de ellas se expone a que su imagen quede debilitada por haber solicitado una conciliación; (II) el rechazo de cualquiera o de ambas tampoco las debilita, porque se dice que no a una mera hipótesis de un tercero y no a una oferta de la contraparte. Este es un interesante ejemplo de cómo se utiliza una típica herramienta del proceso de conciliación (la formulación de hipótesis que hace el conciliador), pero aplicado a la “venta” de un servicio profesional con indudables beneficios para todos los interesados. De todos modos, tampoco existen en este aspecto reglas rígidas e inmutables. Si el conciliador es conocido y goza de un gran prestigio en la comunidad, no existen, inconvenientes para que haga personalmente la convocatoria, ya que el riesgo de que se lo considere parcial está en gran medida avalado por su propia trayectoria. B. Cómo convocar La principal preocupación y el temor más frecuente que suele tener la parte a quien se dirige la convocatoria, es acerca de la neutralidad e imparcialidad del conciliador. Este o la organización para la cual trabaja- ha sido contactado por la otra parte, y el convocado tendrá habitualmente reparos al pensar que el conciliador tiene algún tipo de vinculación con esa parte. Por ello, los mayores esfuerzos deben dirigirse a destruir esa presunción contraria y generar el clima suficiente de confianza para que el convocado acepte incurrir a la primera audiencia de conciliación. Para ello es de vital importancia que se haga particular hincapié en la voluntariedad y la libre de terminación de las partes de retirarse de la conciliación cuando quieran, así como la falta de poder del conciliador para imponer a las partes una solución. Deberá remarcar su rol, de mero colaborador en la búsqueda de una cuerdo y su falta de atribuciones para tomar ninguna determinación sobre el caso. Suele ser una práctica exitosa que el conciliador recuerde no serlo si alguna de las partes no está de acuerdo. Una de las maneras de realizar la convocatoria es mediante una nota en la que se sintetice la naturaleza del proceso. Lo que se busca con ello es crear un mínimo grado de disposición en el destinatario. Aunque éste presente cierta reticencia o de desconfianza, es suficiente que la citación le provoque curiosidad y lo mueva aunque sea a acercarse por más información. Logrando que el convocado acepte que se le proporcione una explicación acerca de las conciliaciones habrá dado un gran paso adelante, ya que se habrá quebrado su renuencia inicial. Una vez que conozco más a fondo el proceso y sus implicancias, es más probable que sus temores comiencen a ceder.

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Conviene para ello poner especial énfasis en la libertad y autodeterminación que brinda a las partes: “El costo no depende del importe que está en juego: usted puede retirarse cuando lo desee; el conciliador no tiene poder de decisión; es confidencial”. Sin embargo, es altamente conveniente que la nota de convocatoria sea precedida de un llamado telefónico, ya que así el convocante puede asegurarse de dar con la persona apropiada, adelantarle qué tipo de documentación recibirá y adecuar la explicación al nivel de información que el destinatario tenga respecto del proceso de conciliación. Muchas organizaciones incluyen junto con la nota de convocatoria algunos artículos relacionados con las ventajas de conciliación, los antecedentes de sus conciliadores y una síntesis de sus normas sobre honorarios. C. El Convenio de conciliación En los procesos voluntarios de conciliación, es práctica la firma de un convenio entre las partes y el conciliador. a. Contenido En este convenio es recomendable incluir determinados aspectos, obviamente según sea el caso. La que sigue es una lista de las cláusulas usuales de un convenio de conciliación, las que se enuncian de modo meramente ejemplificativo: I. Identificación de las partes y del conflicto. II. Ratificación de la decisión de las partes de someter el conflicto al proceso de conciliación. III. Prohibición de ejecutar durante determinado lapso actos judiciales o extrajudiciales que alteren la situación de hecho o de derecho entre las partes, con excepción de los actos necesarios para evitar prescripción o caducidad de derechos. IV. Designación del conciliador (o mecanismo para su elección). V. Alcance de la confidencialidad pactada entre las partes. VI. Declaración sobre el deber de confidencialidad del conciliador, y de la prohibición de que sea llamado como testigo en un juicio ulterior. VII. Criterio para la determinación del honorario del conciliador y forma en que se pagará. VIII. Declaración de las partes de que entienden que el conciliador no brinda asesoramiento ni representa a ninguna de citas y compromiso de buscar su propio asesoramiento legal. IX. Liberación de responsabilidad del conciliador por el contenido de un eventual acuerdo. b. Oportunidad de su firma Es altamente beneficioso que el convenio de conciliación se negocie y firme con anterioridad al inicio de las sesiones. Ello por cuanto la lectura y firma de ese tipo de instrumento. Introduce un elemento formal y jurídico que atenta contra el clima de informalidad que debe

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imperar en una sesión de conciliación. Es preferible, que esta cuestión -de contenido formal y que se refiere a problemas de las relaciones con el conciliador- está concluida antes de pasar a tratar el problema por el que las partes decidieron concurrir a la conciliación. La preparación y discusión anticipadas del convenio resultan posibles sólo si el conciliador cuneta con el respaldo administrativo de alguna organización. En caso contrario, lo más conveniente es enviar un proyecto por fax a ambas partes (o a sus abogados) para que pueda firmarse rápidamente al iniciarse la primera sesión. También en este caso resulta preferible que esta tareas sean ejecutadas por personal administrativo y no por el conciliador, ya que las partes podrían tener objeciones al borrador propuesto, y se enredarían en una discusión con el conciliador que no resultará saludable, teniendo en cuenta que todavía no se iniciaron tas sesiones y que durante todo el proceso se requerirá de las partes una razonable predisposición a colaborar con el conciliador. D. Conocimiento previo del asunto Si el conciliador no está apoyado por una estructura administrativa, su trabajo comenzará mucho antes de la primera sesión conjunta con las panes: deberá hacer tareas propias de la convocatoria coordinar telefónicamente día y hora de la primera reunión, preparar y hacer suscribir el convenio de conciliación y cualquier otra documentación previa al inicio, del proceso, dar explicaciones a las partes y sus letrados. etc. Esto determina que el conciliador siempre sabrá algo sobre la naturaleza del problema. No existe uniformidad de criterio entre los conciliadores respecto de la ventaja de contar con información preparada especialmente por cada parte para la, conciliación (un memorándum confidencial sobre el asunto, selección de documentos, etc.) antes de que comiencen las sesiones. Las opiniones se dividen entre quienes sostienen que el conciliador debe evitar, en la medida de lo posible, el acceso a información sobre el asunto (sobre la base de considerar que así se preserva en mayor medida la imparcialidad) y quienes consideran que no hay nada de malo en ello y que, al contrario, a veces puede resultar provechoso que el conciliador se prepare de antemano Por nuestra parte, consideramos, una vez más, que la cuestión tiene que ver con el “estilo” que el conciliador adopto y que le sea más connatural. Tampoco podernos dejar de reconocer que en la práctica, si el conciliador es quien se ha contactado en forma directa con las panes, resulta bastante difícil que pueda evitar el conocimiento de ciertos hechos. Lo normal será que cada una de las partes -el convocante al solicitar la conciliación y el convocado al aceptarla- aproveche esos contactas iniciales e informales con el conciliador para contarles su visión del caso. LA APERTURA (Creación del encuadre)

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Tenernos una sola oportunidad para causar la primera impresión. En esta etapa, el conciliador crea el escenario propicio para que se desarrolle el proceso, comunica las “reglas del juego” básicas, y todo ello que sea necesario para generar confianza en su persona y esperanza respecto de la utilidad del proceso de conciliación. Además, el conciliador comienza ya a obtener información a partir de la actitud corporal y gestual de las partes, que proporcionan al conciliador entrenado una serie de datos preliminares que luego irá corroborando a lo largo de las sesiones. Es vital para el conciliador aprovechar esta oportunidad única e irrepetible para demostrar a las partes que su gestión podrá ser útil y eficaz. Deberá prestar atención a un sinnúmero de detalles sutiles. Que serán los que determinarán la predisposición de las partes a colaborar con él en el proceso: desde el primer saludo, hasta la disposición del lugar y el ambiente en que se desarrollará la conciliación, la distribución física de las partes en la sala, el discurso inicial del conciliador, la organización de los ternas y del orden en que se expondrán. etc. * En promedio, un conciliador dedica cuatro o cinco horas a actividades tales como coordinarla primera sesión, enviar la correspondencia previa a la conciliación y estudiar el material que las partes le hayan enviado por anticipado” (ARNOLD, Tom, MediaLion Outline. A Practica How- To Guide for Medinsorq). A. El ambiente físico de la conciliación El ambiente físico en el que se desarrolla la conciliación tiene un grado de importancia que generalmente se nos pasa por alto. Desde luego que no se definirá la suerte de la conciliación por el decorado de la sala donde se lleven a cabo las sesiones, ni por el estilo del mobiliario utilizado o por el color de las paredes o la alfombra. En muchas situaciones la conciliación deberá desarrollarse en los lugares que se cuentan, sin que sea posible atender a este aspecto y no por eso serán necesariamente menos eficaces. De todas formas, no podemos dejar de señalar que la importancia de cuidar este aspecto de la conciliación radica en que así como las partes “comunican” no sólo a través de la palabra sino también mediante gestos, posturas y actitudes, el conciliador “comunica” no sólo en su discurso inicial sino antes que ello, a través del entorno que presenta a las partes para ayudarlas a solucionar su conflicto. De allí que la inclusión de este parágrafo tiene corno propósito marcar una situación ideal: si fuera posible optar, seda recomendable que el lugar donde se realice la conciliación responda a determinadas características. Deberá contarse con, por lo menos, dos salas de reuniones, para que las sesiones privadas puedan desarrollarse sin que las partes deban entrar y salir todo el tiempo partes que exigirá moverse permanentemente en tomo a reuniones conjuntas y privadas,

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alternativamente con cada una de las partes. La comodidad para desarrollar estas reuniones suele ser en la práctica un valor altamente reconocido por las partes al momento de juzgarla eficacia de la labor del conciliador. Es preferible que en la decoración predominen los colores suaves antes que aquellos demasiado altisonantes o agresivos. El conflicto tiene habitualmente en si mismo una cierta carga de agresividad, que no conviene exacerbar con un ambiente poco propicio. Si uno de los objetivos de la conciliación es procurar bajar los decibeles de la controversia y el nivel de encono entre las partes, el ambiente debe contribuir a este propósito, invitando a la serenidad. En lo posible, es preferible que la mesa sea ovalada o redonda antes que cuadrada o rectangular, ya que las aristas marcan más nítidamente la diferencia de roles y generan tendencia a que las panes se visualicen como enfrentadas. Es recomendable que las sillas tengan medas, ya que el conciliador puede analizar los desplazamientos inconscientes que las partes van haciendo durante el desarrollo del proceso. Deberá asegurarse una buena aislación acústica entre las distintas salas, esencial para que las partes tengan una sensación de privacidad en los caucus. Debe recordarse que en las sesiones privadas el conciliador generalmente obtendrá información confidencial que las partes le transmitirán sólo si pueden confiar en que la otra parte no la conocerá. En la medida en que ello sea posible, deberá contarse en un salón contiguo con una computadora con procesador de textos, que eventualmente servirá para redactar un convenio (muchos conciliadores trabajan con una computadora portátil sobre la mesa de conciliación, lo que les permite trabajar sin salir del ámbito de la conciliación, y al mismo tiempo las partes reciben inconscientemente el mensaje de que ese artefacto está para ser usado). Es recomendable también contar con algunos servicios de apoyo, que hacen al confort y a la imagen de la actividad profesional: las partes valoran el hecho de contar con servicio de café y agua o bebidas sin alcohol, o tener la posibilidad de realizar llamados telefónicos desde algún lugar que les garantice privacidad. B. Recepción de las partes Si el conciliador está apoyado por una organización que le provea servicios y que no conozca previamente a las partes o a sus abogados. Si ello es así, deberá presentarse. Es recomendable que el encuentro del conciliador con ambas partes sea simultáneo, para lo cual es conveniente el uso de la sala de espera o de alguna sala auxiliar. Para la parte que llega en segunde término, es desagradable advertir que el conciliador ya está conversando, aunque sea informalmente, con la otra parte. Al ingresar en la sala donde se desarrollará la conciliación es aconsejable no indicar dónde debe sentarse cada parte

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(bastará con decir: “pónganse cómodos”). Esto permitirá en algunos casos ir leyendo qué actitud van tomando (dónde se sientan, cómo se sientan, si se miran entre sí, si están nerviosos). Es probable que las partes pregunten al conciliador dónde deben sentare, en cuyo caso es conveniente contestar algo así corno “donde ustedes quieran”. De esta ferina el conciliador está demostrando, con un gesto sutil, cuán informal será el proceso, y justa dónde tienen las partes la disposición sobre él. C. El discurso de apertura del conciliador Esta es la principal herramienta -y una de las pocas oportunidades con que cuentadel conciliador para intentar generar confianza en su persona y esperanza respecto de la utilidad del proceso. Este es quizá el momento en que aflora con más fuerza el estilo y la personalidad del conciliador: en el discurso de apertura comenzará a mostrar su capacidad de comunicarse y transmitir a las partes la idea de que entre todos intentarán solucionar el problema. De allí que -una vez más- es necesario puntualii4ir que no existen reglas fijas. No hay una “lista de temas a tratar en el discurso de apertura” ni una forma predeterminada de hacerlo. Lo que sigue son algunas ideas, simples guías de cómo y qué decir en ese crucial momento, con el objetivo de ayudar a los futuros conciliadores a organizar por sí mismos su propio discurso. 1. Cómo decir el discurso • La regla de oro en este tema es comportarse con naturalidad, aparecer corro somos, sin intentar aparentar tina imagen diferente: la falta de espontaneidad se nota, y genera desconfianza en las partes; • Transmitir clima de cordialidad pero también de profesionalismo: derrostrar solvencia en el manejo de la cuestión sin por ello aparecer corno arrogante o altanero; • Aparecer relajados: las partes ya están demasiado tensas como para soportar la ansiedad del conciliador, de quien esperan precisamente el nivel de calina y objetividad del cual ellos carecen. • Por ello es recomendable usar un tono de voz suave: el conciliador debe poner la cuota de serenidad y paz que la situación exige; • Mirar a todas las partes de manera alternada y pareja: una de las mayores preocupaciones de cada parte será la desconfianza sobre la neutralidad del conciliador, y estarán muy pendientes de cuánta atención les preste a cada uno; • Eliminar el lenguaje adversarial y las palabras absolutas: es conveniente hablar de “asunto”, “problema” o “cuestión”, y no de “conflicto” o “disputa” hablar de “perspectivas” o “puntos de vista”, y no de “derechos”, “posiciones” o “reclamos”); • Utilizar en la medida de lo posible la primera persona del plural (‘vamos a tratar de…”, “iremos trabajando...”) para introducir al conciliador en la dinámica de la comunicación: este

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lenguaje va generando la impresión de que el conciliador comprende mejor los problemas y se ha hecho parte de él. 2. Qué decir en el discurso de apertura a. Dar la bienvenida Es usual y recomendable- felicitar a las partes por la elección de este proceso y destacar el primer acuerdo: ambos tienen un problema y desean solucionarlo, habiendo elegido para ello intentar a través de un mecanismo civilizado y maduro. Seguramente tas partes han debido dejar de lado resistencias y temores para someterse a la conciliación, y es saludable que el conciliador les proporcione de entrada- una dosis de estimulo y reconocimiento a esa decisión. Las partes se sentirán más proclives a cooperar. b. Presentarse El conciliador podrá luego resumir brevemente sus antecedentes profesionales y, en su caso, presentar la organización a la que pertenece. Do manen sobria y elegante pondrá en conocimiento de las partes cuál es el bagaje con que cuenta pan ayudarlas a solucionar el problema. Las partes volcarán al conciliador mucha información sobro sí mismos, y se verán más tentados a hacerlo si a su vez conocen algo más del background del conciliador. c. Describir el proceso Las partes especialmente en sus primeras conciliaciones- suelen mantener algún nivel de ansiedad y temor por no saber exactamente qué va a pasar y cómo deberán comportarse. Es importante aclarar en esta etapa que se trata sólo de una “negociación asistida”, que el proceso es voluntario, que cualquiera puede ponerte fin cuando quiera, que la solución únicamente puede venir de los protagonistas. y no del conciliador, que es informal y que constituye una excelente oportunidad de retener el poder resolución antes de entregarlo a un tercero (juez). Este momento suele aprovecharse para exhortar a las partes a trabajar activamente y con imaginación, ya que la solución del conflicto no depende sino de ellos, siendo el conciliador solamente un asistente que cooperará con ellos. d. Describir el rol del conciliador Indicar claramente que no decide n impone su opinión y que sólo ayuda a negociar revalorizará la confianza de las partes en el conciliador y las liará perder parte de sus temores iniciales. e. Reafirmar la imparcialidad Es vital que el conciliador revele el grado de conocimiento previo que tenga el respecto del asunto y de tas panes. Reiterar que no, tiene ningún interés en el resultado ayudará a tas panes a confiar más en él. f. Informar que podrá sugerir la celebración de sesiones privados y su finalidad

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Deberá evitarse en la medida de lo posible que las partes se encuentren con sorpresas durante el proceso de la conciliación. Las parles deberán estar debidamente informadas de antemano sobre lo que podrá pasar. En especial, tas sesiones privadas suelen generar algo de desconfianza ‘i si, por añadidura, son imprevistas, pueden quebrar el clima. En general las panes se muestran recelosas de las sesiones privadas (qué estará hablando el conciliador con la otra parte) y si no se les advierte que probablemente habrá sesiones privadas y cuál es el propósito, podrá crearse un clima de sospecha que perjudica notablemente la conciliación. g. Repasar y eventualmente convertir- el alcance de la confidencialidad Es necesario clarificar tanto la confidencialidad que regirá entre las panes (según se haya acordado) como Jaque se impone sobre el conciliador. Este debe explicar y eventualmente acordar con las partes cómo será el régimen de confidencialidad en las sesiones privadas: puede revelar todo salvo lo que te pidan que no cuente, o debe callar todo salvo lo que te autoricen a revelar. Si el conciliador tornan notas, debe aclarar que sólo ¿[las leerá y que luego serán destruidas. h. Fijar las regías de con vivencia Dado que no hay formas, plazos ni restricciones para comunicarse, la única regla importante es no interrumpirse y tratar de escuchar mientras el otro habla, de manera de generar un clima de respeto mutuo. Aún así, hay casos en que puede ser conveniente que el conciliador permita las interrupciones, si ello ayuda a ventilar las emociones y producir la “descarga emocional” necesaria. i. Si es necesaria, repasar el régimen de honorarios j. Ofrecer cierta lógica Es conveniente que el conciliador haga conocer a las partes los servicios de que pueden valerse: teléfonos, fax, computadoras, copiado de documentos, café, bebidas, baños, etc. k. Permitir preguntas sobre el proceso y aclarar dudas Si bien en principio el discurso inicial aparece como un monólogo del conciliador, una vez que ha dicho todo lo que tenía para decir, será conveniente no sólo permitir, sino estimular y fomentar las preguntas de las partes sobre el proceso, de manera de intentar satisfacer todas las dudas o la incertidumbre que las partes llevan a la mesa de conciliación, i. Invitar a que las partes informen sobre el asunto El conciliador no se ubica en una posición de superioridad respecto de las partes sine todo lo contrario: “uno-abajo” (one-down). Son las parles las que deben ayudar al conciliador a conocer y entender el problema. En este punto no hay reglas respecto de cómo ni quién debe empezar. Una técnica usual es la de sugerir que las partes escojan quién de ellas hablará primero. Para quebrar fa posible timidez inicial, puede sugerirse a las partes

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que hagan tina descripción de como se inició el conflicto, un resumen de lo que cada uno cree son las cuestiones a resolver. COMUNICACIÓN (Diálogo mantenido mediante señales lumínicas utilizadas en la navegación). “- Estamos en una línea de probable colisión. Les recomendamos que viren veinte grados a estribor”. “- Efectivamente, estamos en línea de probable colisión. Les recomendamos que ustedes viren veinte grados a babor”. “- ¡Malditos sean! ¡Les ordeno que viren veinte grados a estribor! ¡Soy el capitán y este es un barco de guerra en maniobras!” - Les sugerimos que viren ustedes veinte grados a babor. Soy el encargado y esto es un faro”. Stephen Covey: “Los siete hábitos de la gente efectiva”. “-¡Papá, no arrojes veneno a esas hormiguitas!” ¿Por qué, mi amor? (pensando: “¡qué maravilla, qué nobles sentimientos despiertan los animales en mi dulce niñita!)” - Quiero matarlas yo misma”. Juan Tausk: Conthbutions ofpsicoanalysis to mediation (inédito) Un conciliador, en esencia, un facilitador de la comunicación. Su misión primordial es remover las barreras que obstan a una comunicación efectiva. Luego de la etapa de la apertura. El conciliador da a las partes la oportunidad de que se expresen de la manera más completa posible. No hay que olvidar que la comunicación debe tender a que cada parte comprenda la perspectiva de la otra (aunque no la comparta) ya que el conciliador comprenda las cuestiones controvertidas y los intereses en juego. Sin esos dos niveles básicos de comprensión, la conciliación es virtualmente imposible. Una de las claves de la “química” que establecerá el conciliador es lograr una comunicación que sea capaz de proporcionar esos objetivos. A.- Presupuestos de una efectiva Comunicación 1. Comprensión de los axiomas de la comunicación humano: Para poder articular una comunicación que responda a las necesidades de la conciliación, es imprescindible que se comprendan en toda su dimensión los principios en que se apoya, los que por su evidencia se convierten en verdaderos axiomas.

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a. Es imposible no comunicarse Toda conducta es comunicación, y no existe lo contrario a la conducta; ergo, es imposible no comunicarse. El silencio o la falta de respuesta también constituyen comunicación. El conciliador inicia las sesiones conscientes de que la comunicación se produce desde el primer instante. b. La comunicación es algo más que la palabra hablada o escrita Los sujetos se comunican tanto de manera digital (lenguaje verbal) como analógica (postura, gestos, expresión facial, tono de voz, secuencia, ritmo y cadencia de las palabras). Mediante la comunicación digital es fácil transmitir contenido pero difícil definir una relación; mediante la comunicación analógica es fácil definir una relación pero difícil transmitir contenido. c. Todo mensaje transmite un contenido y define una relación entre los sujetos El contenido se transmite preponderantemente en forma verbal, mientras que el aspecto relacional califica al primero y se transmite de manera predominantemente analógica. El conciliador califica ambas situaciones, no sólo en los mensajes sino también en las respuestas. Por ejemplo, en una relación laboral se puede “pedir” un vaso como una orden o corno un favor: en el primer caso se está diciendo que el otro debe obedecer, que la relación es mando y subordinación; en el segundo caso, que la relación es de pares, de igualdad. Pueden existir múltiples combinaciones de aceptación o de rechazo. * “El receptor puede aceptar la relación en el primer caso porque se trata del asistente de un general, pero intentar no cumplir el pedido porque rechaza el contenido del mensaje (¡y también el vaso!) Ya que está por comenzar la batalla y el general pretende tomarse un vaso más de vino, cuando ya está al borde del colapso. Por el contrario, el receptor puede no tener nada en contra del vaso que le están pidiendo pero sí en contra de la forma en que se lo piden, y contestar “no te lo pienso alcanzar” sin interesarse por la urgencia del pedido. Y puede suceder que muchos años después el emisor le reclame al receptor que no fue capaz de alcanzarle un vaso cuando estaba a punto de desmayarse y necesitaba tomar una medicina”. LINCK, Delfina: “Conciliación y comunicación-, pág. 141 (en “Mediación: una transformación en la cultura”, comp. Por GOTTHEIL, Julio y SCHIFFRIN, Adriana, ed. Paidós, Buenos Aires). En su discurso inicial, el conciliador impone de manera analógica ciertas reglas de comportamiento que tienen que ver con la relación: respetar al otro en los tonos de voz, en los turnos para hablar, en la selección de palabras. La dinámica de la relación entre las partes ya no es ni será la misma. d. La relación depende de la puntuación de las secuencias de comunicación entre los sujetos

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Gestionar un conflicto es administrar historias. Las partes cuentan su historia como cadenas lineales de causalidad (causa-efecto), y la “puntúan” (ubican el comienzo de la línea causal) de modo tal que les permita el posicionamiento en el rol de víctima, y el posicionamiento del otro en el rol de victimario. Esta puntuación a veces resulta arbitraria. Las cadenas lineales de causalidad no resultan suficientes para explicar las historias que suceden

en

los

sistemas

humanos,

que

son

circuitos

que

se

retroalimentan

permanentemente (“me fui porque me pegaste”, “te pegué porque me habías gritado”, “te grité porque…”). El conciliador debe intentar la circularidad; esto es, tratar de borrar la puntuación arbitrariamente puesta por cada una de las partes. e. La interacción propia de la comunicación es simétrica o complementaria. Cuando dos personas interactúan de manera simétrica, lo hacen sobre la base de la igualdad. Una grita y la otra grita: el peligro es la “escalada” del conflicto. Cuando dos personas interactúan de manera complementaria lo hacen sobre la base de la diferencia. Por ejemplo, una agrede y la otra provoca; una habla mucho y la otra calla cada vez más. En la conciliación, una de las partes debe escuchar sin interrumpir a la otra parte. Luego, el conciliador sintetiza lo dicho con palabras desprovistas de agresividad y apasionamiento. Con esto puede a veces desarticularse el automatismo por el cual uno agredía porque el otro agredía y el otro agredía porque uno agredía (escalaban de manera simétrica para no dejar impunes las agresiones), o se puede desarticular también el otro tipo de automatismo, en el cual la necesidad de uno de agredir era rígidamente complementada con la necesidad del otro de provocar la agresión (por ejemplo, con pasividad o indiferencia).

NEGOCIACIÓN Y CLAUSURA (En busca de una decisión informado y libre) A. La conciliación como negociación asistida: ¿qué debe hacer el conciliador? Hemos concebido a la conciliación corno un proceso de negociación en el que interviene un tercero neutral y especialmente entrenado, con la finalidad de asistir a las partes en la búsqueda de un acuerdo mutuamente satisfactorio. De allí que el objetivo principal del conciliador, durante el proceso, es facilitar y lograr la continuidad de la negociación. “Al no tener interés alguno en el resultado, puede proponer opciones o estrategias a seguir por las partos, generar tormentas de ideas, provocar situaciones, hipotéticas y estimular la gestión del conflicto a través de una estrategia no adversarial. Como agente catalizador, el conciliador debe generar combinaciones de los elementos

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presentes en la negociación e introducir aquellos que sean necesarios, con la finalidad de provocar reacciones que conduzcan a una solución del conflicto. En primer lugar, el conciliador debe efectuar un diagnóstico de la situación y un pronóstico tentativo de la posible mecánica de la negociación. Si ésta se plantea en términos de “posiciones”, intentará llevarla al terreno de los intereses”. Si luego de desarrollar una estrategia basada en intereses las partes lograron ampliar la torta pero discrepan respecto de cómo repartirla, el conciliador podrá guiarlas hacia una forma racional de negociar distributivamente. Veamos algunas de las acciones que puede y debe realizar el conciliador pan cooperar exitosamente en la negociación: 

Procurará que las partes se concentren en los intereses y que dejen de lado las posiciones: a través de un proceso de preguntas abiertas (¿por qué?, ¿para qué’?) ayudará a que cada parte reconozca y detecte no sólo los intereses propios sino los de la otra parte. De entre todos los intereses, intentará determinar cuáles son “valores” inamovibles y cuáles pueden ser utilizados como “moneda de cambio” sobre los cuales puede trabajarse.



Estimulará a las partes a elaborar creativamente opciones que satisfagan sus propios intereses y - en lo posible- también los intereses de la otra parte. Instruirá a las partes sobro la conveniencia de no evaluar las opciones al momento de crearlas, procurando alentarlas para trabajar en una tormenta de ideas. Podrá cooperar en la generación do opciones, formulando sugerencias novedosas reformulando las que se hayan volcado a la mesa.



Colaborará activamente en búsqueda de opciones que puedan “ampliar la torta” si fuera necesario, podrá “educar” a las partes en las técnicas que lleven a salirse del estrecho margen en que habitualmente se plantean los conflictos, y buscar otras posibilidades de acuerdo que pueden satisfacer los intereses de ambos. • Hará de agente de la realidad, explorando con las partes las alternativas que puedan temer, intentando que las analicen con objetividad y tomando en cuenta todos los aspectos. Procurará que comprendan los riesgos y los costos de no llegar a un acuerdo. Para desarrollar esta labor, como se ha visto, es conveniente que se utilicen los caucus o sesiones privadas, ya que mostrar a una de las partes las debilidades de su alternativa en sesión conjunta puede llevar a la otra parte a endurecer su posición, alejando las posibilidades de acuerdo. • Se ocupará de mejorar la comunicación, utilizando las herramientas que hemos señalado, con el objetivo principal de que cada parte logre entender el punto de vista de la otra y que comprenda que puede ser legitimo el modo en que el otro percibe las cosas, aun cuando no lo comparta. Procurará que las partes se respeten recíprocamente las emociones.

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• Fomentará que las partes comprendan la importancia de la relación y la conveniencia de trabajar cooperativamcntc. El objetivo de máxima será el de obtener el fortalecimiento de la relación; pero si esto no fuera posible, al menos deberá preocuparse de que no se deteriore. Tratará de que se perciban los beneficios de ser firmes con el problema pero gentiles con las personas. Creará un ambiente en el que se valore el respeto y la dignidad de las partes. • Intentará incorporar al proceso elementos de objetividad o legitimidad en las pretensiones u ofertas que se vuelquen y exhortará la utilización de criterios objetivos. No es prudente que el conciliador evalúe la razonabilidad de las propuestas, pero si detecta que alguna de ellas carece de sustento objetivo, instará a la parte que la haya formulado a replantearla en términos que puedan contar con algún criterio que las legitime. No es recomendable que esto sea hecho en sesiones conjuntas, siendo el caucus el momento más indicado para hacerlo. • Se esforzará por integrar la negociación con elementos que lleven a compromisos cumplibles y tratará de que los acuerdos sean duraderos. Podrá sugerir -aunque con sutileza- la incorporación de algún componente que haga más fácil de cumplir el convenio. • Si se ha logrado “ampliar la torta” pero las partes no encuentran la manera de repartirla, y fuera necesario encarar una negociación distributiva, el conciliador las auxiliará en la comprensión de la mecánica de esta negociación, incitando el “baile” que le es propio. • Desalentará ofertas iniciales insultantes, enfatizando el peligro de que conlleva en términos de anclaje o riesgo de que la otra parte abandone la mesa de la negociación. Como esta acción implica en alguna medida una evaluación, no es recomendable que se haga en sesiones conjuntas, debiendo utilizarse en los caucus. • Controlará las reacciones negativas frente a posiciones extremas y en todo caso, podrá reinterpretar las ofertas desmedidas corno la intención de exteriorizar el enojo. • Intentará obtener concesiones mutuas, enfatizando la necesidad de flexibilizar las posiciones y la conveniencia de resignar parte de lo que se pretende a cambio dé otras cosas. Procurará manejar adecuadamente el tiempo y el tamaño de cada una de las concesiones. En todo caso, es imprescindible que el conciliador mantenga el proceso en movimiento: aun una concesión considerara pequeña es mejor que un anclaje absoluto. • Actuará como emisario o intermediario en la transmisión de las sucesivas ofertas. Es importante que frente ala otra parte, el conciliador intente reformular e interpretar las propuestas de manera constructiva, ayudando así a mantener la credibilidad y la imagen recíproca de las panes. B. Presupuestos El resultado que se busca en la etapa de clausura, luego de haber seguido un proceso de negociación con la asistencia de los conciliadores es la obtención de una

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“decisión informada” de las partes, de acuerdo con el principio de autodeterminación. Conciliación no es sinónimo de “manipulación” El compromiso del conciliador (y su responsabilidad) se relaciona con la calidad y justicia del proceso, no con la justicia del resultado. Al conciliador no le corresponde evaluar la equidad de la solución a que puedan arribar las partes: si ambas están de acuerdo, aun cuando el conciliador considere injusto el convenio, deberá abstenerse de manifestarlo: Mientras el proceso haya sido justo e igualitario, la responsabilidad de los términos de acuerdo es de las partes y no del conciliador. Sin embargo en función de los códigos éticos que se manejen, pan conducir la clausura de la conciliación, el conciliador debe asegurarse: • Que todas las partes hayan tenido oportunidad de expresarse; • Que todas las partes hayan tenido oportunidad de considerar las alternativas: • Que todas las partes hayan comprendido exactamente el alcance del acuerdo; y • Que todas las partes hayan tenido el adecuado asesoramiento profesional, o la oportunidad de requerirlo. C. Contenido de la clausura La clausura puede tener diverso contenido. En función del grado de satisfacción que brinda a las partes, puede consistir en: • La subsistencia del conflicto (desacuerdo); • Un acuerdo sobre el sometimiento del conflicto a otro procedimiento de resolución, que puede diseñarse con la ayuda del conciliador; • Un acuerdo parcial; • Un acuerdo total; o • Un acuerdo total y la reconciliación entre las partes. D. Forma En caso de que se llegue a un acuerdo, son las partes quienes deciden el grado de formalidad que pretenden darle (acuerdo meramente verbal, acuerdo escrito privado, acuerdo escrito para ser aprobado judicialmente, o cualquier otra alternativa o combinación). Una de las preguntas más habituales en los cursos de capacitación de conciliadores es: ¿Es conveniente que el conciliador redacte el borrador del convenio? La respuesta una vez más no es unívoca: se trata de una cuestión que depende del estilo de conciliación que se adopte. • Si el acuerdo no puede ser volcado en un sencillo acuerdo escrito por requerir una compleja negociación, el conciliador puede escribir los puntos centrales. • Si el convenio puede ser redactado en poco tiempo, corresponderá hacer una distinción:  Si las partes están asistidas por abogados. es conveniente que el conciliador se ofrezca a colaborar en la redacción del convenio (es altamente probable que deba

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seguir “mediando- entre ellos sobre aspectos Instrumentales o accesorios no previstos en el acuerdo verbal).  Si no intervienen abogados, es probable que las partes soliciten al conciliador la redacción de acuerdo. La tarea del conciliador, y su esfuerzo por preservar su imparcialidad, serán en este caso más difíciles. Deberá ponerse especial cuidado en no tornar partido ni suplir la voluntad de las partes en la definición del contenido. E. Tareas ulteriores Muchos conciliadores sostienen la necesidad de implementar programas de seguimiento de los acuerdos con un doble propósito: verificar la calidad de lo acordado en tanto “cumplible” y efectivamente cumplido. Y comunicar a las partes la disponibilidad del conciliador para brindar su asistencia ante cualquier problema que surja en la etapa de cumplimiento. En estas tareas de seguimiento, que necesariamente implican tomar contacto con las partes, deberá tenerse especial cuidado en mantener la imparcialidad. Ello se manifiesta, entre otros aspectos, en la necesidad de escuchar las versiones de ambas partes antes de decidir un curso de acción.

CASO LUCHETTI

LECTURA Nº 04: LUCHETTI, EL CIADI Y EL ESTADO PERUANO. Algunas aproximaciones del arbitraje supranacional

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En la actualidad el CARLOS PAITAN CONTRERAS

Estado Peruano se

encuentra

involucrado

procesos

arbitrales Socio

Internacional

Principal

de Abogados.

del

Estudio

Paitán

el & ante Arreglo

en Centro de

Diferencias Relativas Miembro del Registro de Árbitros del Centro a Inversiones entre Estados y de Conciliación y Arbitraje Nacional e Nacionales de Otros Estados (en adelante Internacional de la Cámara de Comercio de el Centro) creado por el Convenio CIADI o Lima.

Convención

Washington de 1965,

cuyo empleo como

foro

y

despolitizado

de

controversias,

solución

neutral

de de

constituye una fortaleza en la política de atracción de inversión extranjera. De los procedimientos en trámite ante el Centro, se ha brindado gran cobertura al proceso seguido por la empresa de capitales chilenos Luchetti del Perú SA y Luchetti SA, por un supuesto acto de expropiación indirecta sufrida sobre la propiedad de la planta industrial ubicado en el distrito de Chorrillos. En base de la información brindada por los medios de comunicación, haremos una breve aproximación a cierta terminología que se ha estado empleando en el devenir de este caso en particular, básicamente a : Jurisdicción del Centro, Competencia del Tribunal y por último, aplicación de Indemnizaciones producto de la Responsabilidad Internacional del Estado; lo que se hará, tomando en cuenta ciertas pautas directrices de la doctrina y jurisprudencia internacional en estos tipos de arbitrajes, que puedan servir de referencia. 1.- Jurisdicción del Centro: Existe un capítulo expreso en el Convenio CIADI referente a la jurisdicción del Centro, entendida como una manera de establecer los límites dentro de los cuales se aplicarán las disposiciones del Convenio. A diferencia de otras Instituciones Arbitrales, el CIADI es un instrumento internacional autosuficiente y un ejemplo de ello lo constituye la facultad que tiene el Secretario General para denegar el registro de una solicitud arbitral si, de acuerdo a la información proporcionada, encuentra que la controversia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro. Esta facultad de filtrar las solicitudes se conoce en doctrina como "screening power" y de acuerdo al Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del Convenio CIADI, "busca evitar lo enojoso que pudiera resultar para una de las partes (particularmente un Estado) la incoación de un procedimiento ,en una

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controversia que dicha parte no hubiere consentido en someter a la jurisdicción del Centro; así como para evitar la posibilidad de que se ponga en movimiento el mecanismo del Centro en casos que caen indudablemente fuera de la jurisdicción". El Secretario General del CIADI observará de manera preliminar la competencia del Centro en función del Convenio y de las reglas 2 y 6 de las "Reglas de Iniciación", sin que su dictamen constituya un pronunciamiento vinculante para el Tribunal respecto a la facultad que posee para determinar su propia competencia. Observará si la controversia versa sobre una diferencia de naturaleza jurídica -legal disputes- que surja directamente de una inversión ( razone materia) entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo publico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el Nacional del Otro Estado Contratante (razone personae), y que las partes hayan consentido por escrito en someter sus controversias al Centro, de lo contrario las solicitudes serán rechazadas. Los puntos de examen son muy puntuales y se refieren, básicamente, a verificar en las solicitudes, la falta de consentimiento al CIADI, la ausencia de una disputa de naturaleza jurídica, la no ratificación de la Convención por el Estado nacional del inversor y la ausencia de una inversión, etc. En el caso particular de la solicitud de registro ante el CIADI por parte del inversor chileno y el cuestionamiento de la competencia formulada por el Estado Peruano, la Secretaria General actuó conforme al Convenio. Se consideraron satisfechos a los elementos básicos del screening para el registro de la solicitud que da pie a la instalación de un Tribunal Arbitral, toda vez que se advirtió que se trata abiertamente de una inversión, aceptada la calidad de inversor extranjero por el Estado receptor, además de existir el consentimiento del Estado en someter la controversia al CIADI al existir un Tratado Bilateral de Protección Reciproca de Inversiones, (BIT`s). Para efectos del registro, es irrelevante la cuestión previa relativa a la competencia por el hecho de existir un contencioso en el ámbito de un arbitraje Estado-Estado que busca interpretar los alcances del propio BIT`s celebrado entre Perú y Chile. Si no fuera así, podríamos encontrarnos ante situaciones en las que toda solicitud de registro dirigida por un inversor para canalizar una controversia contra un Estado receptor, resultaría sencillo frustrarla, ya que solo bastaría cuestionar previamente los alances del BIT`s celebrado entre los Estados, más aún, teniendo en cuenta que en la mayoría de BIT`s, se requiere agotar el plazo de 6 meses de la vía directa de negociación como paso previo para que el inversor registre una solicitud ante el CIADI. Este planteamiento constituye, para los entendidos en este tipo de arbitrajes, un mecanismo adicional a los ya existentes ( temas de soberanía, no-autorización de la subdivisión política u organismo publico, foro judicial como renuncia contractual al Centro, agotamiento de

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instancias internas, nacionalidad del inversor, etc.) a ser empleados por los usuarios del CIADI con miras a cuestionar el registro de las solicitudes por razones que versan sobre el fondo de la controversia y enfocados en la competencia del Tribunal Arbitral. 2.- Competencia del Tribunal CIADI: Al igual que en todo proceso arbitral, al procedimiento ante el CIADI le es aplicable el principio Kompetenz - Kompetenz, según el cual los Tribunales Arbitrales tienen facultad para determinar su propia competencia. Habiendo asumido jurisdicción el Centro, el planteamiento del Estado peruano ha sido canalizado como una excepción de jurisdicción dirigida al Tribunal, por existir un contencioso previo a ser resuelto por un Tribunal Arbitral entre el Estado Peruano y el Estado Chileno, relacionado a los alcances e interpretación del BIT`s para determinar si resultan aplicables los derechos reconocidos en el tratado y procede la remisión de la controversia planteada al arbitraje CIADI; esto con el fin de evitar duplicidad de foros y posibles pronunciamientos contradictorios que afecten la seguridad jurídica. A nuestro entender, la mecánica de solución de controversias no genera la posibilidad de que exista duplicidad de foros, sino más bien complementariedad de Tratados. El Tratado Básico Relevante en los términos del derecho internacional, constituye el Convenio CIADI con relación al BIT`s Perú- Chile, éste ultimo de aplicación complementaria por los Estados a fin de dilucidar aquellos temas que, por razón de la materia o de las personas, no se encuentra bajo la competencia del Centro y visto en un todo orgánico bajo los términos del propio BIT`s. Cabe mencionar que ambos Estados se han adherido a la Convención del CIADI y por tanto con conocimiento del tipo de controversias que se discuten en el Centro, de presentarse los elementos manifiestos para su registro. En el ámbito de los procesos arbitrales CIADI, resulta natural que los Tribunales resuelvan diferencia relacionadas al significado de una controversia y al momento en que ésta se llega a identificar para la aplicación de una determinada norma o Tratado. En el procedimiento Maffezini vs Reino de España el Tribunal resolvió la excepción de jurisdicción en base al análisis referente al momento en que comenzó a configurarse la controversia en su sentido técnico y jurídico a efectos de determinar si se materializó antes o después de la entrada en vigencia del BIT`s celebrado por Argentina - España y el BIT`s Chile-España, respectivamente. Definitivamente cada caso es distinto y diferente en todos sus aspectos, pero no debería llamar la atención la continuación del proceso por parte del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre el fondo de la controversia, lo que dependerá de la defensa del Estado sobre los hechos del caso, a fin de persuadir al Tribunal de la inaplicación del

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Tratado Bilateral, a razón del momento (ex ante) en que surge la controversia con relación a la vigencia del BIT`s, que implica más la falta de consentimiento del Estado en someterse dicha disputa a un arbitraje CIADI que el hecho de existir de manera previa al registro de la solicitud ante el Centro, un contencioso similar ante un Tribunal Arbitral entre Estados. 3.- Aplicación de Indemnizaciones: Otro término que se ha mencionado es el relacionado a los alcances de las indemnizaciones. Sin ánimo de entrar al análisis del tema en particular por falta de información, y al margen del planteamiento de una supuesta expropiación indirecta o no, podemos adelantar ciertos conceptos generales que se presentan en la jurisdicción internacional. En casos donde se han planteado indemnizaciones económicas por daños y perjuicios, se han establecido límites y condicionamientos en función del valor justo de mercado. En el procedimiento Benvenutti y Bonfat SRL vs República del Congo, el Tribunal señaló que el valor justo de mercado de una empresa en actividad que ha tenido una trayectoria de rentabilidad puede basarse en la estimación de las ganancias futuras, entendible como el lucro cesante y la perdida de oportunidad que plantean los inversores. De una manera más clara, resulta útil considerar la referencia del procedimiento Metalclad Corporation vs Estados Unidos Mexicanos al señalarse que cuando una empresa no ha estado en actividad, en principio por mas de 2 a 3 años como criterio para establecer relaciones comerciales duraderas, las ganancias futuras o lucro cesante no puede emplearse para determinar el valor corriente ni el valor justo de mercado, constituyendo un criterio subjetivo. El valor justo se limitaría a la inversión real en el proyecto, buscando lo que en doctrina se conoce como el restablecimiento del status quo ante, vale decir, superar la secuela del supuesto acto ilegítimo y restablecer la situación que probablemente imperaría de no haberse cometido dicho acto. La jurisprudencia y doctrina internacional facilita los elementos, si fuere el caso, de la valoración de una supuesta expropiación indirecta mediante la determinación del valor corriente o en este hipotético caso, en la declaración jurada de activos ante la SUNAT, deducido el valor de venta de los activos por efectos del cierre. Suponiendo que prospere el desarrollo del proceso arbitral, en principio, la exigencia de una indemnización de US$.150 MM por el inversor chileno es poco probable por el escaso tiempo en el inicio de sus operaciones, toda vez que no encuadra con los parámetros previamente establecidos en el ámbito internacional de los arbitrajes CIADI, y de esta manera tener presente los escenarios reales de negociación, mayor aun, de la actual postura uniforme de los Tribunales CIADI al establecer que los gastos y costas del proceso son asumidos por cada parte.

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LOS COSTOS DE UN ARBITRAJE

DYALA JIMENEZ FIGUEREZ 1 Directora para América Latina de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

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LECTURA Nº 05: LOS COSTOS DE UN ARBITRAJE CCI PASO A PASO

El costo de la solución de un litigio entre empresas dependerá de la vía que se escoja. Si el litigio se lleva a los tribunales estatales, se puede pensar en los honorarios de los abogados, las tasas judiciales correspondientes según la jurisdicción, el costo del personal interno que la empresa dedica al caso y el tiempo durante el cual la empresa se encuentra sin solución al litigio particular, lo que puede implicar a veces el costo de una mala publicidad o de acceso limitado al crédito o a otros negocios, por ejemplo. El tiempo es quizá el costo más importante en la mayoría de las jurisdicciones donde no se aplican tasas judiciales. Los honorarios de abogados se acumulan durante los años que dura un caso desde su inicio hasta la decisión final; pero también se acumula la incertidumbre y el peso que puede significar un litigio para el desarrollo comercial de una empresa, sobre todo cuando se trata de un asunto importante para la empresa. En el caso de un litigio internacional, los costos aumentan en cuanto aumentan los abogados implicados en el asunto y los distintos foros que se elijan (si es más de uno) al hacer el fórum shopping del caso. Si se opta por acudir al arbitraje institucional, el costo dependerá de la institución que administre el arbitraje, mientras que si se ha escogido un arbitraje ad hoc el costo dependerá de las reglas que se escojan para su trámite (y sobre quién cae la responsabilidad de decidir los costos). Tratándose de arbitrajes internacionales, cada institución tiene sus propias reglas y es importante conocerlas antes de escoger una de ellas. Dentro de los costos administrados por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante "la Corte") se incluye tres rubros: honorarios de los árbitros, gastos de los árbitros y los gastos administrativos de la institución. Los honorarios de los árbitros y los gastos administrativos de la Corte están regulados por unos 'aranceles' basados en la cuantía del litigio. Los gastos de los árbitros incluyen gastos de viajes, alojamiento y gastos de apoyo secretarial; en todo caso, los gastos de los árbitros deben ser "razonables" y la Secretaría de la Corte mantiene un control de dichos gastos. Los demás costos, como los honorarios de los abogados o de peritos, no son fijados por la Corte.

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Es importante saber que los aranceles de la CCI son regresivos: entre mayor sea la cuantía en litigio, menor proporcionalmente serán los costos del arbitraje. Así, por ejemplo, para un litigio de USD 20 millones con tres árbitros, el costo del arbitraje será aproximadamente un 1,75% de ese valor. Para un litigio de USD 5 millones con un árbitro, el costo del arbitraje será aproximadamente un 2% de ese valor. Mientras tanto, para un litigio de USD 700 000 con un árbitro, el costo del arbitraje será aproximadamente un 5,6% de ese valor.2 Es de notar que, hasta la fecha, todos los valores han sido calculados (y cobrados) por la Corte en dólares estadounidenses. La provisión para gastos del arbitraje y el anticipo Las partes son quienes asumen el costo de cada caso de arbitraje CCI; es por ello que la provisión para gastos se fija y se cobra a las partes desde el principio del proceso. La provisión es un estimado de cuánto va a costar todo el proceso, pero sólo en relación con los tres rubros mencionados arriba: honorarios de los árbitros, gastos de los árbitros y gastos administrativos de la Corte. La provisión es fijada por la Corte una vez que tiene los elementos necesarios para ello: los montos en litigio y la determinación acerca de cuántos árbitros van a decidir el caso. Estas cuestiones son dilucidadas por lo general una vez que haya expirado el plazo para que la parte demandada envíe su contestación a la demanda. Es entonces cuando se sabe si existe una reconvención. La provisión se fija sumando el estimado de los gastos de los árbitros (por ejemplo, se calculan los viajes de la residencia de los árbitros a la sede del arbitraje) con el resultado que dé la aplicación del arancel para los honorarios de los árbitros y los gastos administrativos, a partir de la cuantía en litigio. En relación con los honorarios de los árbitros, el arancel contiene un mínimo y un máximo y por lo general se aplica el promedio. Los gastos administrativos de la CCI resultan de la aplicación estricta del arancel, con base en la cuantía en litigio, como se ha mencionado. El resultado que obtiene la Corte es muy similar al resultado que pueden obtener los usuarios del arbitraje cuando acuden a la "calculadora de costos" en el sitio web de la Corte. Lo que no se incluye en la calculadora de costos, por no incluirse en los aranceles, naturalmente, es el estimado de los gastos de los árbitros. La cuantía en litigio muchas veces es fácil de identificar en la demanda y, de ser el caso, en la reconvención. Cuando no se identifica claramente o cuando no está mencionada del todo, de conformidad con el Reglamento, la Corte guarda discreción para interpretar los indicios que existan en los escritos de las partes. Rara vez las partes cuestionan el cálculo de la Corte; pero cuando lo hacen, la Corte puede revisar sus cálculos y ajustar la provisión como

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corresponda, generalmente porque las partes han presentado nuevos elementos que esclarecen el tema. Una vez que la Corte fija la provisión, la Secretaría otorga un plazo que por lo general es de 30 días a las partes para que paguen la provisión. Como es de suponer, para ese momento, en la mayoría de los casos los árbitros están nombrados y los escritos de las partes ya podrían ser transmitidos a los árbitros. Sin embargo, sin fondos, la Secretaría no puede transmitirles a los árbitros los escritos para que comiencen a trabajar en el caso. Con el fin de acelerar el proceso, el Reglamento de la Corte prevé que el Secretario General fije un anticipo de la provisión en cuanto reciba la demanda, antes de que se notifique a la parte demandada. Este anticipo es pagado solamente por la parte demandante, dentro del plazo que tiene la parte demandada para contestar la demanda. De esta manera, una vez los árbitros nombrados, se contará con los fondos suficientes para que los documentos les sean transmitidos y comiencen a trabajar. La estimación del anticipo que hace el Secretario General deberá ser suficiente para cubrir el trabajo y los gastos del tribunal hasta la elaboración del Acta de Misión. El monto pagado por anticipo de la provisión será deducido de la porción que le corresponda pagar a la parte demandante una vez que se fije la provisión. La parte demandante puede optar por no pagar el anticipo, pero no aprovechará la ventaja que se le da en términos de celeridad. Los pagos de la provisión y el reajuste La provisión es pagada en partes iguales por la demandante y la demandada. Si hay más de una parte como demandante o más de una parte como demandada, la porción que le corresponda a cada una de las partes será acordada entre ellas. La Secretaría no se involucra en los arreglos internos de las partes, limitándose a solicitar a cada "lado" la mitad de la provisión. Existen dos hipótesis que modifican esta regla. La primera es cuando la parte demandada no participa en el proceso o cuando rehúsa pagar la parte que le corresponde de la provisión. En este caso, la Secretaría invita a la parte demandante a pagar toda la provisión, substituyendo a la parte demandada en esa obligación. Si la parte demandante no paga la totalidad de la provisión, dentro de los plazos que se otorgan a lo largo del procedimiento, el arbitraje no podrá proseguir y las demandas se considerarán retiradas. 3 La segunda hipótesis es cuando las demandas de cada parte (principal y reconvencional) son tan dispares que a una de ellas no le conviene pagar la mitad de la totalidad de la provisión. En este caso, la parte que reclama un monto muy inferior al de la otra puede solicitar que la

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Corte fije provisiones separadas; es decir, que se fije una provisión para su reclamación y otra distinta para la reclamación de la otra parte. Aunque el monto global vaya a resultar mayor que una provisión conjunta, las partes deberán de pagar solamente el monto correspondiente a su demanda. Durante el arbitraje los elementos que se usaron para fijar la provisión pueden variar, acarreando con ello una variación en la provisión. Por ejemplo, la cuantía en litigio puede disminuir o aumentar considerablemente; también puede suceder que el arbitraje se torne más complejo de lo previsto, con más audiencias y mayor carga de trabajo por parte de los árbitros. Debido a que la Secretaría recibe copia de todo documento que se tramite en el arbitraje, ésta se mantiene atenta a cualquier variación que pueda afectar el costo del arbitraje. Si los árbitros o las mismas partes no llaman la atención de la Secretaría, ésta de todos modos puede contactar a los árbitros y las partes para indicarles que la Corte podría ser invitada a reconsiderar la provisión. Tras esta indicación, a veces se solicita confirmación de las partes sobre el cambio en el monto del litigio o información de los árbitros sobre sus gastos y el tiempo dedicado al arbitraje. Con esta información, la Secretaría invita a la Corte a reajustar la provisión. El nuevo monto es comunicado a las partes y los árbitros. Si es mayor que la provisión original, la Secretaría otorga un plazo a las partes para efectuar el pago de lo que corresponde. Si el monto es menor, la Secretaría procede a reembolsar a las partes lo pagado en exceso. Sea cual sea la provisión o los reajustes durante el proceso, siempre es bueno tener en mente que la determinación final acerca de quién y en qué proporción va a correr con los costos del arbitraje le pertenece a los árbitros. Veremos cómo y en qué momento se determina esto. Liquidación de costos Es la Corte quien fija los costos del arbitraje que comprenden los gastos y honorarios de los árbitros así como los gastos administrativos de la CCI. Ella lo hace al final del arbitraje, cuando aprueba el laudo final o cuando toma nota del retiro del caso. Para hacerlo, la Secretaría le informa de los gastos incurridos por los árbitros durante el proceso. Los gastos son controlados por la Secretaría en todo momento, ya que deben ser "razonables", según el Reglamento. Los parámetros de "razonabilidad" los da una Nota de la Secretaría que se les envía a los árbitros al inicio del proceso.4

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Para la determinación de los honorarios, la Corte aplica el arancel según la cuantía en litigio y por lo general fija los honorarios de los árbitros en el monto promedio. Sin embargo, tiene la discreción de fijar los honorarios por encima o por debajo del promedio, según las particularidades de cada caso. Para ello, la Secretaría le informa a la Corte sobre el tiempo que han dedicado los árbitros al caso y la complejidad del asunto (cuántas audiencias se llevaron a cabo, cuántas decisiones debió tomar el Tribunal, etc.) y la diligencia de los árbitros en el desarrollo del proceso. Por último, la Corte fija los gastos administrativos de la CCI, los cuales son determinados en apego al arancel. Estos tres montos les son comunicados a los árbitros cuando se les notifica que el laudo final ha sido aprobado, ya que el examen del laudo final se hace en la misma sesión que la determinación de los costos del arbitraje. Ese monto debe ser incluido en el laudo final por los árbitros, quienes además van a determinar cuál parte va a pagarlo. Los árbitros deben motivar su decisión acerca de cuál parte debe pagar los costos del arbitraje. En muchos casos, los árbitros deciden que la parte perdedora corre con todos los costos; en otros, que cada parte paga la mitad. Cualquiera que sea la decisión, es una decisión de los árbitros y no de la Corte. Es importante aclarar que los árbitros deben incluir en el laudo final los honorarios de los abogados y los costos relacionados con los peritos. Los árbitros deben determinar su pago; al igual que con los costos arriba mencionados, los árbitros deben motivar su decisión a este respecto. Estos rubros, sin embargo, no forman parte de lo que fija la Corte. Cuando las partes deciden retirar el caso antes de que se dicte el laudo final, la Corte tomará nota del retiro del caso y fijará los costos de la misma manera indicada arriba. La Corte fijará el monto dependiendo de la etapa a la cual llegó el arbitraje, en aplicación proporcional de los aranceles. Como se desprende de estas notas, es aventurado decir que "el arbitraje de la CCI es caro" si no se sabe con qué se está comparando ni a qué caso se está haciendo referencia. El costo del arbitraje dependerá de la cuantía en litigio, del tiempo que tarde el proceso, de la complejidad del asunto, entre otras cosas. Lo que sí se puede resaltar es que el esquema de costos de la CCI permite una previsibilidad difícil de encontrar en otras instituciones, ya que, guardando flexibilidad, el sistema de la CCI funciona sobre la base de aranceles predeterminados.

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__________________________________________________________ 1

Las opiniones expresadas por el autor en el presente artículo no pretenden reflejar,

de ninguna manera, ni la posición de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI ni la de su Secretaría. 2

Los valores anteriores no incluyen la estimación de los gastos de los árbitros

3

Sin perjuicio del derecho a volver a introducir las demandas, según lo establece el

artículo 30.4 del Reglamento. 4

Nota de la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI del 1 de enero

de 1993.

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ANEXO 03: MODELOS DE SOLICITUDES

MODELO DE SOLICTUD DE CONCILIACION Señores CENTRO DE CONCILIACION ___________________ Av. Santa Cruz 937 MIRAFLORES

De mi consideración:

183

Yo, ............................................. identificado con DNI Nº ....................... señalando domicilio real en ............................................................ , distrito de .................................... y provincia de ......................, ante Ud. respetuosamente digo : I.-PEDIDO Que

vía

proceso

de

conciliación

extrajudicial

solicito

se

cite

al

Sr.

(es) .......................................................................................... a quien deberán notificar en ................................................... distrito de..................., para tratar los siguientes temas : 1. .............................................................................................................................................. ........................................................................................................................... 2. .............................................................................................................................................. ........................................................................................................................... II.- LOS HECHOS EN QUE FUNDAMENTO MI PEDIDO  ....................................................................................................................................  .................................................................................................................................... III.- DOCUMENTOS QUE SE ADJUNTAN Y QUE SUSTENTAN MI PEDIDO 1. ..................................................................................................................................... 2. ..................................................................................................................................... 3. .....................................................................................................................................  Asimismo, adjunto el pago de US$ 60.00 dólares americanos con el compromiso de pagar el 0.8%, del monto conciliable de mi petitorio en caso de realizarse la audiencia. POR LO EXPUESTO: Solicito su intervención como conciliadores extrajudiciales parar buscar resolver la controversia planteada en mi pedido y asegurar mis derechos, debiéndose tramitar como establece la Ley Lima, ..... de ................ del ……………

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POR XXX S.A. L.E. No......................................

PETICION DE ARBITRAJE Señores Secretaría General Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima Av. Gregorio Escobedo No. 396 3er Piso Jesús María.XXX S.A. con R.U.C. No. ............................. con domicilio en ........................ Distrito de

.........................................,

debidamente

representada

por

su

Gerente

General

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Sr. ..................................................... identificado (a) con L.E. No. ............................ de conformidad con poder adjunto, nos presentamos ante ustedes y decimos: Que acudimos al Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a fin de solicitar el inicio del proceso arbitral para solucionar el conflicto derivado del contrato de (materia).......................... del …/…../….. suscrito entre la empresa YYY S.A. y XXX S.A. De conformidad con el artículo 5º del Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, cumplimos con señalar lo siguiente: 1. SOLICITUD: Solicitamos el inicio del proceso arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.

2. PARTES: Las partes del proceso arbitral son: a). Demandante: XXX S.A. Domicilio: ................................................................................... Representante Legal: ................................................................. Teléfono: .................................................................................... Fax: ........................................................................................... b). Demandada: YYY S.A. Domicilio: ................................................................................... Representante Legal: .................................................................. Teléfono: .................................................................................... Fax: ............................................................................................ 3. ARBITRAJE Indicar si es de derecho o de conciencia. Indicar si es nacional o internacional. 4. CONVENIO ARBITRAL

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Existe un Convenio Arbitral celebrado entre las partes, el cual consta en la cláusula ............. del contrato de (materia) ..................................... de fecha …../…/…. que cumple con los requisitos mínimos de validez establecidos en el Decreto Legislativo Nº 1071. Mediante el convenio arbitral, las partes nos hemos sometido voluntariamente a la administración de arbitraje por parte del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, para resolver cualquier controversia derivada del contrato. Así que expresamos nuestro sometimiento absoluto a las reglas de Arbitraje del Centro,

sus términos y plazos, y al laudo que pronuncie el

correspondiente Tribunal Arbitral, el cual será definitivo e inapelable, conforme a lo pactado en el Convenio Arbitral. 5. CONTRATO: Contrato

de

......................................................

de

fecha

/

/

cuyo

objeto

es ......................................................................................... y que obra como anexo No……… en la presente petición. 6. NATURALEZA O MATERIA DE LA CONTROVERSIA: (Indicar materia de la controversia)..................................................................................... La controversia consiste en: a). ………….......................................................................................................................... b). ………………….............................................................................................................. c). …………….................................................................................................................. 7. MONTO DE LA CUANTIA: La cuantía es de US$ ó S/. (................................................. dólares americanos ó nuevos soles) además de intereses, costas y gastos que se generen por el presente laudo arbitral. 8. TRIBUNAL ARBITRAL: De conformidad con la cláusula ............. del Contrato.........................................................

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........................................ de fecha

/

/ la controversia será resuelta por un Tribunal

Arbitral de ........... miembros. Marcar una opción: a) Para éstos efectos proponemos como árbitro al Dr........................................, distinguido miembro de la lista de árbitros y amigables componedores del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. b) Para estos efectos proponemos que el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima designe a (indicar: árbitro ó los árbitros). POR TANTO: A ustedes solicitamos se sirvan dar trámite a nuestra petición a la brevedad posible. PRIMER OTROSI DECIMOS: Que, solicitamos al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima se sirva notificar a la demandada en su domicilio sito en ............................................................................................................................................... ..... SEGUNDO OTROSI DECIMOS: Que, cumplimos con acompañar en calidad de anexos, los siguientes documentos: a). Tasa de Presentación de Arbitraje (indicar si es nacional ó internacional) b).

Copia

Legalizada

de

L.E.

de

nuestro

representante

legal

Sr. .............................................................................................................................................. ...... c). Copia legalizada del poder de representación y facultades de representación de nuestro representante Sr. ....................................................................................................................... d). Copia simple de R.U.C. de XXX S.A. e). Copia simple del Contrato de .................................................... de fecha …. / …. /….. , que contiene la cláusula arbitral. TERCER OTROSI DECIMOS:

Que, en aplicación del inciso b) del artículo 16 del

Reglamento Procesal de Arbitraje, cumplimos con acompañar a la presente el cheque del Banco .................................. No. ....................... por el monto de US$

ó S/. ......................

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(...................................dólares americanos ó nuevos soles) por concepto de 50% de gastos administrativos del presente proceso arbitral, en la parte que nos corresponde. CUARTO OTROSI DECIMOS: Que solicitamos se sirvan notificarnos en (indicar domicilio de notificaciones) ó por vía fax al siguiente Número............. Lima, ......... de .................. del ……………....

POR XXX S.A. L.E. No......................................

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ANEXO 04: GLOSARIO DE TERMINOS -AABSTENCION: Es la obligación que tiene un juez o magistrado por su propia iniciativa de inhibirse en el conocimiento de un litigio por entender que carece de imparcialidad para juzgar.

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ANULABILIDAD: (Derecho Civil). Es la figura que, según Ennecerus, se da cuando un negocio jurídico es considerado de momento válido, pero puede ser declarado nulo por sentencia judicial en base a una acción (sic) de nulidad. Se busca proteger los intereses de la parte débil de la relación jurídica, por ejemplo, cuando adolece de incapacidad relativa; sin embargo, en virtud de la seguridad jurídica, el acto jurídico anulable puede ser confirmado, adquiriendo plena validez. ACTA DE CONCILIACION: Es el documento que contiene la manifestación de

voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial y que tiene la calidad de título ejecutivo. ACUERDO: Un acuerdo es, en Derecho, una decisión tomada en común por dos o más personas, por una junta, asamblea o tribunal. También se denomina así a un pacto, tratado o resolución de organizaciones, instituciones, empresas públicas o privadas. Es, por lo tanto, la manifestación de una convergencia de voluntades con la finalidad de producir efectos jurídicos. El principal efecto jurídico del acuerdo es su obligatoriedad para las partes que lo otorgan naciendo para las mismas obligaciones y derechos. Es válido cualquiera que sea la forma de su celebración, oral o escrita, siempre que el consentimiento de los otorgantes sea válido y su objeto cierto, determinado, no esté fuera del comercio o sea imposible. APELACIÓN: (Derecho procesal) Recurso que se interpone para impugnar una resolución, auto o sentencia, ante una instancia superior solicitando se revoque o anule, paralizando la entrada en vigencia de la fuerza de la ley. Existe apelación en ambos efectos (procedimiento y jurisdicción) en un solo efecto (procedimiento). ARANCEL: Valorización o tasa; tarifa oficial que establece los derechos que se han de pagar por diversos actos o servicios administrativos o profesionales; como las cartas judiciales. ARBITRAJE: Sistema de resolución conflictos entre contratantes para evitar la intervención de un juez y dejar el fallo a cargo de terceros imparciales

-CC.C.: Código Civil vigente

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CENTRO DE FORMACIÓN: Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores. CERRAR: Dejar de prestar servicios conciliatorios por un lapso mínimo de dos (2) meses en forma alternada o consecutiva. CONCILIACIÓN: Etimológicamente proviene de la palabra conciliare que quiere decir "componer o ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre si". Es un medio alternativo de solución de conflictos con el que se evita acudir al Poder Judicial o al arbitraje, o se soluciona un proceso en curso, y por el cual las partes llegan a un acuerdo para resolver el conflicto en determinado sentido. en los procesos civiles, es una etapa procesal posterior al saneamiento y previo a la fijación de puntos controvertidos y a la actuación de medios probatorios, en la cual el juzgador insta a las partes a llegar a un acuerdo para solucionar la litis o incertidumbre y dar término con ello al proceso sin necesidad de expedir sentencia, haciéndose propuestas para tal fin. CONTRATO: Un contrato, en términos generales, es definido como un acuerdo privado, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser exigidas. Es un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones para las partes.[1] Por ello se señala que habrá contrato cuando varias partes se ponen de acuerdo sobre una manifestación de voluntad destinada a reglar sus derechos. Doctrinariamente, ha sido definido como un negocio jurídico bilateral o multilateral, porque intervienen dos o más personas (a diferencia de los actos jurídicos unilaterales en que interviene una sola persona), y que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones (a diferencia de otros actos jurídicos que están destinados a modificar o extinguir derechos y obligaciones, como las convenciones). También se denomina contrato el documento que recoge las condiciones de dicho acto jurídico. C.P.C.: Código Procesal Civil vigente

-DDCMA: Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia.

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DECRETO LEGISLATIVO: Es un Decreto con fuerza de Ley. Es cuando el Congreso delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante Decretos Legislativos sobre la materia y por el término que especifica la Ley autoritativa. Los Decretos Legislativos están sometidos a las mismas normas que rigen para la Ley, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos. DNJ: Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia.

-EENCE: Escuela Nacional de Conciliación Extrajudicial. EXPEDIENTE DE PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO: Es el conjunto de documentos que forman parte del expediente que contendrá la solicitud y sus anexos, cargos de notificación, designación del conciliador, constancias de su suspensión, acta de conciliación y otros referidos al desarrollo del procedimiento conciliatorio.

-IINFRACTOR: Operador de la Conciliación que incurre en cualesquiera de las infracciones previstas en el presente Reglamento. INSTITUCIÓN DE SALUD: Establecimientos del Ministerio de Salud, ESSALUD y Empresas Prestadoras de Salud (E.P.S.).

-LLAUDO: En el Derecho Procesal, laudo es la decisión definitiva de los árbitros o amigables componedores sobre las cuestiones comprendidas en el compromiso. L.G.A.: Ley general de Arbitraje. Ley Nº 26572

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L.G.M.: Ley de Garantías Mobiliarias L.G.S.: Ley General de Sociedades

-MMINJUS: Ministerio de Justicia.

-NNOTIFICACIÓN: Acción y efecto de hacer saber a un litigante o parte interesada en un litigio, cualquier sea su índole, o a sus representantes y defensores, una resolución judicial u otro acto del procedimiento.

-OOPERADORES DE LA CONCILIACIÓN: Comprende a los Conciliadores, Capacitadores, Centros de Conciliación y Centros de Formación y Capacitación de Conciliadores.

-PPERITO: Persona sabia, experimentada, hábil, práctico en una experiencia o en un arte.

-RRECONVENCION: Derecho Procesal Civil) Figura por la que la parte demandada, al contestar la demanda, busca hacer valer la pretensión que tiene contra su demandante. Es una contrademanda; se puede decir que se hacen valer dos pretensiones en una misma acción. Comúnmente conocida como la contrademanda o contracción. Según Alsina es una “demanda que introducen el demandado en su contestación (...) y constituye un caso de

194

pluralidad de litis en un proceso entre las mismas partes”. Constituye una pretensión, esta vez, planteada por el demandado frente al actor originario (sujeto activo), dándose una acumulación de pretensiones.

Acto de petición hecha por el demandado contra el

demandante ante el mismo juez y en respuesta a la demanda que se le ha interpuesto, para que ambas sean tramitadas y resueltas con la sentencia. RECURSO: (Derecho procesal) Término genérico que abarca el total de actos jurídicos procesales de las partes que impugnan la eficacia de una resolución judicial en el mismo proceso. Por tal motivo, la expresión “recursos impugnatorios” importa error, pues todos los recursos son impugnatorios. Significa en sentido general: regreso al punto de partida. Según Couture: “Es un recorrer, correr de nuevo, el camino ya hecho”. Jurídicamente, la palabra denota el recamino que se hace nuevamente mediante la otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se recorre el proceso” RECUSACION: (Derecho Procesal) Facultad que tienen las partes litigantes de pedir que un juez o vocal se abstenga de administrar justicia en un proceso por considerar que tiene interés en el mismo, cuestionándose su imparcialidad. Derecho de las partes para reclamar que un juez se aparte del conocimiento de un juicio, por presumir que tiene interés personal y, por lo tanto, no será imparcial. REGLAMENTO: Conjunto de normas jurídicas emanadas de la Administración para la regulación de una materia. RNU: Registro Nacional Único.

-TTUPA: Texto único Ordenado de Procedimientos Administrativos TRATADO INTERNACIONAL: acuerdo escrito entre dos o más Estados, entre un Estado y una organización internacional o entre organizaciones internacionales.

-UURP: Unidad de Referencia Procesal

195

196

ANEXO 04: SILABUS DEL CURSO

SILABUS DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS I. DATOS INFORMATIVOS: 1.1 ESCUELA PRFESIONAL : DERECHOS 1.2 AREA CURRICULAR: FORMACION GENERAL 1.3 SEMESTRE: 2009-I 1.4 CICLO: V 1.5 PRE REQUISITO: NINGUNO 1.6 CÓDIGO: D55

197

1.7 CREDITOS: 05 1.8 DURACIÓN: 1.9 DOCENTE: Abog: PAMELA NIEVES PEÑA II.

FUNDAMENTACIÓN: a. La presente asignatura correspondiente a formación general, está dirigida a los alumnos del V ciclo de la Facultad de Derecho, con la finalidad de proporcionarles un conjunto de conocimientos y alcances que les permitan familiarizarse con los principales mecanismos alternativos en la solución de conflictos, llámese así a la Negociación, a la Mediación, a la Conciliación Extrajudicial y al Arbitraje. b. Mediante el estudio de los conceptos, principios, normatividad vigente y el procedimiento de los indistintos mecanismos de solución de conflictos; se hará posible que los alumnos puedan solucionar sus conflictos de intereses o pretensiones de manera eficaz, rápida y especializada y lo más importante sin la necesidad de recurrir a los congestionados Órganos Jurisdiccionales. c. Al concluir el curso, los estudiantes estarán en condiciones de aplicar y recomendar los mecanismos de resolución de conflictos como alternativas seguras y viables en la solución de controversias, pudiendo en cualquier momento ser protagonistas y actores directos, en la búsqueda de soluciones consensuales a sus problemas. d. Asimismo, con el dictado del curso, los alumnos tomarán conciencia de las ventajas y beneficios de los indistintos mecanismos de solución, coadyuvando a que nuestra sociedad vaya cambiando su tan tradicional conciencia colectiva de litigiosidad por una de pacificación y armonía.

III.

COMPETENCIAS:  Comprende al conflicto como un fenómeno social inherente al individuo.  Explica y aplica la lógica cooperativa y consensual en la solución de los 

conflictos sociales. Conoce, comprende y explica los conceptos, características y diferencias de los



principales medios alternativos en la solución de conflictos. Analiza los principios, normas y jurisprudencia que sustenta la justicia



conciliatoria y arbitral. Comprende, analiza y aplica el procedimiento conciliatorio en las materias pertinentes, propiciando el trabajo en equipo y actuando como agente de cambio para el desarrollo de la conciencia colectiva.

IV.

PROGRAMACIÓN ACADÉMICA UNIDAD I: TEORIA DEL CONFLICTO Y LOS MARCs CAPACIDADES:  Define, caracteriza y clasifica los conflictos sociales.  Identifica y analiza las causas generadoras del conflicto, así como los aspectos

198

positivos y negativos del mismo.  Reconoce a los conflictos sociales como un fenómeno social, dinámico e inherente al individuo y a la sociedad.  Identifica y diferencia a los distintos MARCs.  Precisa y explica las ventajas y desventajas de los MARCs.  Plantea casos prácticos específicos, correspondientes a cada MARCs. ACTITUDES  Exhibe una actitud analítica y valorativa respecto del uso y aplicación de los distintos MARCs.  Precisa y explica de manera coherente con sus propias palabras las diferencias y similitudes entre los diversos MARCs.  Participa activamente en clase, opinando y aportando casos prácticos.  Trabaja de manera individual y grupal la elaboración de los casos prácticos.  Respeta las ideas de los demás compañeros de clases. CONTENIDOS DE CLASES CAPITULO I: TEORIA DEL CONFLICTO I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

VISIONES DEL CONFLICTO NIVELES DEL CONFLICTO ¿QUÉ ES EL CONFLICTO? CLASES DE CONFLICTOS DINAMICA DEL CONFLICTO FUENTES DEL CONFLICTO COMPORTAMIENTOS FRENTE AL CONFLICTO FORMAS DE SOLUCION DEL CONFLICTO ESTRUCTURA DEL CONFLICTO ANALISIS DEL CONFLICTO

CAPITULO

II:

MECANISMOS

ALTERNATIVOS

DE

SOLUCION

DE

CONFLICTOS I. II. III. IV. V. VI.

CONCEPTO CARACTERÍSTICAS OBJETIVOS CLASIFICACIÓN OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS NO CONOCIDOS EN NUESTRO PAIS. VENTAJAS Y DESVENTAJAS

UNIDAD II: MEDIACION Y NEGOCIACIÓN CAPACIDADES:  Define a la mediación y la identifica como un importante medio alternativo de resolución de conflictos dentro de una sociedad  Define a la negociación y la identifica como un importante medio alternativo de

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resolución de conflictos dentro de una sociedad  Analiza la legislación extranjera en donde se practica la mediación y la negociación como medio alternativo de resolución de conflictos.  Establece diferencias y similitudes entre la mediación y la negociación. ACTITUDES  Exhibe una actitud analítica y valorativa respecto del uso y aplicación de la mediación y negociación.  Precisa y explica de manera coherente con sus propias palabras las diferencias y similitudes entre la mediación y la negociación.  Participa activamente en clase, opinando y aportando casos prácticos.  Trabaja de manera individual y grupal la elaboración de los casos prácticos.  Respeta las ideas de los demás compañeros de clases. CONTENDIOS DE CLASES CAPITULO I: LA MEDIACION I. II. III. IV.

GENERALIDADES GESTION VENTAJAS DE LA MEDIACION FORMAS

CAPITULO II: NEGOCIACIÓN I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII.

ETIMOLOGÍA CONCEPTO PROCESOS CÍCLICOS OBJETIVOS GESTIÓN FORMA FACTORES QUE INFLUYEN EN NEGOCIACIÓN ELEMENTOS DE LA NEGOGOCIACIÓN ETAPAS DE LA NEGOCIACIÓN TIPOS DE NEGOCIACIÓN EL METODO DE NEGOCIACIÓN BASADO EN INTERESES LA FUERZA DINÁMICA DE LA NEGOCIACIÓN EL MAAN

PRIMER EXAMEN PARCIAL EN LINEA (FECHA DE ACUERDO A CRONOGRAMA DE PRIMER EXAMEN PRESENCIAL) UNIDAD III: LA CONCILIACION CAPACIDADES:  Analiza los principios que sustentan la justicia conciliatoria.  Identifica las materias conciliables y no conciliables.  Analiza críticamente la Ley de Conciliación y su Reglamento.

200

 Conoce el proceso conciliatorio e identifica las etapas procesales.  Identifica, reconoce y diferencia el proceso conciliatorio judicial y el extrajudicial. Dirige coherentemente las Audiencias Conciliatorias.  Identifica y reconoce las principales técnicas de comunicación aplicadas a la conciliación extrajudicial.  Establece la importancia de la ética dentro del proceso conciliatorio.  Analiza las circunstancias de aplicación del principio de Oportunidad dentro del proceso conciliatorio.  Precisa y explica las principales modificaciones hechas a la Ley de Conciliación a través del Decreto Legislativo Nº 1070.  Plantea casos prácticos específicos, correspondientes a la conciliación  Aplica de manera correcta las diferentes técnicas de comunicación aplicadas a la conciliación.  Identifica correctamente las materias conciliables según el Decreto Legislativo Nº 1070 y su Reglamento. ACTITUDES  Exhibe una actitud analítica y valorativa respecto del uso y aplicación de la    

conciliación en nuestro país. Participa activamente en clase, opinando y aportando casos prácticos. Trabaja de manera individual y grupal la elaboración de los casos prácticos. Respeta las ideas de los demás compañeros de clases. Dirige de manera correcta una audiencia de conciliación simulada.

CONTENDIOS DE CLASES CAPITULO I: LA CONCILIACIÓN I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII.

INTRODUCCIÓN EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN EL MUNDO Y EN EL PERU ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN IMPORTANCIA CARACTERÍSTICAS FINES CLASES SUJETOS QUE INTEVIENEN MODELOS CONCILIATORIOS FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL MATERIAS CONCILIABLES LA CO-CONCILIACIÓN DERIVACION DE CASOS MANEJO DE ASESORES Y PARTES DIFICILES CONCILIACIÓN MULTIPARTES MANEJO DE SITUACIONES COMPLEJAS LA ETICA DENTRO DE LA CONCILIACION

CAPITULO II: TÉCNICAS DE COMUNICACIÓN APLICADAS A LA CONCILIACIÓN I.

TEORÍA DE LA COMUNICACIÓN HUMANA 1. PROCESO DE LA COMUNICACIÓN HUMANA

201

2. 3. 6. 7.

CANALES DE LA COMUNICACIÓN HUMANA AXIOMAS DE LA COMUNICACIÓN BARRERAS DE LA COMUNICACIÓN TÉCNICAS DE COMUNICACIÓN

CAPITULO III: ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO IV. V. VI.

GENERALIDADES DIAGRAMA DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO FASES DE LA CONCILIACIÓN FASE 1: EVALUACION O PRE CONCILIACIÓN FASE 2: CONVOCATORIA FASE 3: APERTURA FASE 4: COMUNICACIÓN FASE 5: NEGOCIACIÓN FASE 6: CLAUSURA FASE 7: SEGUIMIENTO

CAPITULO IV: DE LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN I. II. III. IV. V. VI. VII.

AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO BÚSQUEDA DE DENOMINACIÓN RESERVA DE DENOMINACIÓN POR 30 DÍAS INCORPORACIÓN DE CONCILIADOR Y/O ABOGADO MODIFICACÓN DE REGLAMENTO MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE ATENCIÓN CAMBIO DE DIRECCIÓN

UNIDAD IV: EL ARBITRAJE CAPACIDADES:  Define, caracteriza y clasifica El Arbitraje.  Define correctamente al arbitraje y al procedimiento arbitral  Establece y distingue las diferencias entre el procedimiento judicial, el procedimiento conciliatorio y el procedimiento arbitral.  Explica las diferentes clases de arbitraje que regula la Ley de Arbitraje.  Expone y discute de forma alturada sus ideas acorde con los temas tratados en clase.  Precisa y explica las ventajas y desventajas del Arbitraje en el Perú.  Precisa y explica las principales modificaciones hechas a la Ley de Arbitraje a través del Decreto Legislativo Nº 1071.  Plantea casos prácticos específicos, correspondientes al Arbitraje  Identifica correctamente las materias que pueden ser sometidas a Arbitraje según el Decreto Legislativo Nº 1071 ACTITUDES  Exhibe una actitud analítica y valorativa respecto del uso y aplicación del arbitraje en nuestro país.  Participa activamente en clase, opinando y aportando casos prácticos.  Trabaja de manera individual y grupal la elaboración de los casos prácticos.

202

 Respeta las ideas de los demás compañeros de clases. CONTENIDOS DE CLASES: CAPITULO I: EL ARBITRAJE I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII.

ANTECEDENTES DEFINICIÓN IMPORTANCIA CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES NATURALEZA JURÍDICA TIPOS DE ARBITRAJE MATERIAS QUE SON SOMETIDAS A ARBITRAJE VENTAJAS DEL ARBITRAJE EL CONVENIO ARBITRAL DERIVACIÓN DE CONTROVERSIA JUDICIAL A ARBITRAJE RENUNCIA AL ARBITRAJE LOS SUJETOS PROCESALES EN EL ARBITRAJE EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONFORMIDAD

XIV.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1071 EL LAUDO ARBITRAL

CON

EL

SEGUNGO EXAMEN PARCIAL EN LINEA (FECHA DE ACUERDO A CRONOGRAMA DE EXAMEN FINAL PRESENCIAL) V.

METODOLOGÍA DE ENSEÑANZA El curso se desarrollara, con ayuda de la plataforma VIRTUAL (TAVS), mediante la cual docente y alumno podrán comunicarse, tan igual que el chat y así absolver las dudas que el alumno pueda tener en el estudio tanto de su guía como de su compendio de normas. También habrá comunicación continua a través del aula virtual mediante las asesorías virtuales y la absolución de dudas que como alumno pueda tener. Las tutorías se llevarán a cabo mediante la plataforma virtual, y se llevarán a cabo cada 15 días. Es importante la participación de los alumnos en las sesiones de aprendizaje y su participación será tomada en cuenta para la evaluación.

VI.

MEDIOS Y MATERIALES 2. Plataforma virtual 3. Guía de enseñanza 4. Compendio de Normas Legales referentes a los Medios de Solución de Conflictos. 5. Aula Virtual 6. Lecturas Complementarias 7. Foros de discusión

VII.

EVALUCIÓN DEL APRENDIZAJE El curso será evaluado de la siguiente manera: EXAMEN A DISTANCIA: (ED).- Que tendrá un valor del 20% FORO DE DISCUSIÓN (FO).- Que tendrá un valor del 10% EXAMEN PRESENCIAL (EP).- que tendrá un valor de 70%

203

Esta evaluación ser igual para ambos parciales. Las evaluaciones a distancia serán entregadas en la fecha establecida, las que se entreguen fuera de fecha serán consideradas como no presentadas. Los Foros de discusión deben ser respondidos en las fechas establecidas, no se evaluarán los que se hayan respondido fuera de la fecha programada. La nota mínima de aprobación es 11 (ONCE) Los alumnos que tengan calificativos menores a 11 (ONCE) en el promedio final tendrán derecho a examen de aplazados, previo al pago del derecho correspondiente. La Fórmula a considerar será la siguiente: Primer Parcial: ED (20%) + FR (10%)+EP (70%) Segundo Parcial: ED (20%) + FR (10%)+EP (70%)

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