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CUADERNO DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

y PRÁCTICA PROFESIONAL

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA FACULTAD DE DERECHO y CIENCIAS SOCIALES

CUADERNO DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL y PRÁCTICA PROFESIONAL

N!! 8 NUEVA SERIE

MErnOASCAUTELARES PueucACIÓN DB.. DePARTAMENTO ce DERECHO PROCESAL y PRÁCTICA PROf"ESIONAL

CÓRDOBA

2004

Ninguna persona o entidad, sin autorización escrita del autor y editor, está facultada para reproducir el todo o parte de esta obra, adaptarla, traducirla o disponer su traducción o pubicarla, en cualquier forma mecánica, electrónica o fotográficamente, o su grabación por cualquier medio de recopilación informativa, por cuanto el derecho de propiedad establece que el aulor es el único que puede disponer de ella. La infracción a estas disposiciones está penada por lo establecido en los arts. 172 y concordanles del Código Penal (arts. 22, 92, 10, 71 Y 72 de la ley 11.723).

DePARTAMENTO DE DeRECHO PROCESAl. y PRÁCT1CA

PROFESIONAL

Obispo Trejo 241

ISBN 987-1145-33-0 CoPYRIGHT©2005, ALVERONI EDICIONES

DuarteQuirós631 - P. B., L 1 - Tel. (0351)4217842 (5000) Córdoba E-mail: [email protected] República Argentina

Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723 Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba en el mes de abril de 2005

AUTORIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Rector Jorge Horacio GONZÁLEZ Decano RamónParroYANZIFERREYRA

Vicedecano Manuel CORNET Director del Departamento

ManueIN.AYÁN

Coordinadora Anahí María SANDIANO Consejo de Redacción

Angelina FERREYRA DE DE LA RÚA Cristina GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL Jorge MONTERO

DOCTRINA Juicio monitorio por Angelina Ferreyra de de la Rúa Apelabilidad de las medidas cautelares en el juicio de amparo por Cristina González de la Vega de Opl Responsabilidad por la traba de una medida cautelar por Raúl E. Fernández Embargo como garantía de pago de cuotas alimentarias futuras por Anahí Sandiano Prioridad del primer embargante por Sonia Cabral y Gerardo Calvimonte Anticipación de tutela por Patricia Verónica Asrin y Manuel Esteban Rodríguez Juárez

Otros aspectos de la anticipación de tutela (Una contribución a la oportunidad en la solución jurisdiccional a pretensiones urgentes) por Mauricio G. Zambiazzo

Las medidas cautelares y la tutela anticipatoria en el proceso colectivo por Leonardo C. González Zamar

El derecho ambiental y las medidas cautelares por José María Herrán Las medidas cautelares en el procedimiento de familia

por Silvana Noelia Naveda

Teoría general del proceso: medidas de coerción en el proceso penal por Adriana De Cicco y Gabriela Bella Medidas autosatisfactivas por Clara María Cordeiro El proceso urgente: Amparo. Medidas cautelares. Medidas autosatisfactivas. Tutela anticipada por Mariela Denise Antún y Maria Elena Ricotini

PRÓLOGO

Los Cuadernos de los Departamentos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y en particular, los de Derecho Procesal y Práctica Profesional, han gozado de prestigio en el ámbito académico, y su consulta se ha extendido al abogado litigante que encuentra en sus páginas temas de interés. Se presenta, a partir del presente número, una nueva estructura acorde con las necesidades actuales; se pretende continuar la senda iniciada pero se ha optado por dar unidad en el tema elegido analizándolo desde puntos de vista diferentes en ámbitos del derecho procesal: así, desde la teoría general, del proceso civil y desde lo penal. Se procurará continuar con este modelo en las próximas y sucesivas publicaciones, ya que facilita su utilización no sólo por docentes, sino también por abogados y alumnos. La nueva modalidad demanda mayor esfuerzo; por ello, y con el fin de garantizar la calidad en su contenido, se ha convocado a algunos profesores titulares que, a modo de consejo de redacción, colaboran en la selección de los temas, así como de la supervisión de los trabajos: los Dres. Angelina Ferreyra de de la Rúa, Cristina González de la Vega de Opl y Jorge Montero; llegue mi reconocimiento. Por eso, como director del Departamento de Derecho Procesal, quiero señalar la valiosa ayuda que me han prestado. Se procura abordar con seriedad temas de interés a los que se imprimirá el rigor científico que un trabajo académico requiere.

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MANUELN.AYÁN(DIREcroR)

Parece oportuno señalar que el campo de los derechos que merecen tutela se ha ampliado notablemente, proponiendo una nueva temática o una problemática diferente. Ello es propio de la movilidad de la ciencia jurídica, por lo que se refiere a un "nuevo derecho procesal"'. En esta dimensión, se advierten fenómenos hasta hace poco tiempo impensables; así, principios que parecían inconmovibles son ahora cuestionados: tal sucede, por ejemplo, con la cosa juzgada irrita. los nuevos conceptos relativos a la prueba, el reposicionamiento de los sujetos procesales en el ámbito penal, etcétera. Por otra parle, la evolución del derecho procesal en los últimos años impone el tratamiento de cuestiones nuevas y trascendentes en la vida justiciable. El proceso justo, concepto preconizado modernamente, obliga a imprimir una dimensión diferente en todos los ámbitos de actuación del derecho. Así, sirva como ejemplo de que el ámbito de aplicación se ha ampliado y la necesidad de dar soluciones a conflictos referidos a intereses difusos, colectivos u homogéneos en su enfoque civil y penaL Ellos es así ya que se debe proveer a la protección de usuarios y consumidores, atendiendo a su legitimación y a otras formas instrumentales adecuadas a la nueva problemática. Por otra parte, se procurará reflejar todas las opiniones y todos los puntos de vista. Se procura desde esa perspectiva que la libertad sea absoluta para el investigador docente. Hemos elegido como tema inicial a las medidas cautelares, no sólo por la importancia que tienen en el trámite judicial, sino también porque aun en su concepción más tradicional, en los requisitos de admisibilidad (contracautela, verosimilitud del derecho y el peligro en la demora), se advierten mutaciones en el esfuerzo de agiornarse al tiempo que vivimos. Es nuestro anhelo que este esfuerzo, o para decirlo de otra manera, "'nuestro esfuerzo", sea correspondido con la adhesión del público a quien está dirigido.

Dr. Manuel N Ayán Director

JUICIO MONITORIO Por AngeUna Ferreyra de de la Rúa

Sumario: 1. Conceptos previos. 2. El proceso monitorio en la

legislación. 3. Caracterización. 4. Clases de proceso moni· torio (puro y documental). 5. Los problemas del juicio monitorio. 6. La propuesta del proyecto delg3. 7. Colofón.

1.

CONCEPTOS PREVIOS

El moderno derecho procesal sugiere instrumentos legales tendientes al logro de la eficacia del proceso. Se proponen "procesos urgentes" que implican un cambio en los tiempos procesales, ya que reposiciona la figura del juez y le reconoce poderes para otorgar una tutela "diferenciada", por medio de trámites más funcionales y, sobre todo. más dinámicos y acelerados. La tutela jurisdiccional diferenciada comprende los denominados procesos urgentes y los institutos vinculados a los derechos de las tercera generación que cumplen una importante función en el proceso por la satisfacción del objeto en un momento tradicionalmente no previstol . De tal manera estas nuevas instituciones amplían el uni1 CARBONE. Carlos, "La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoria de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA

verso jurídico incorporando las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipadas y el juicio monitorio. El punto de partida lo da el análisis del esquema procesal actual: este se basa en la premisa de que es el actor quien genera el litigio, quien irrumpe en la libertad jurídica de otro, y por eso debe cargar con el peso de todo o gran parte del esfuerzo en el proceso. Sin embargo se advierte que este punto de partida contiene un vicio inicial de consolidación intelectual. Ello es así porque en ciertos casos el cumplimiento de todas las etapas procesales (postulación, prueba, la alternativa de incidentes y recursos) resulta insuficiente e ineficaz frente a taxativas situaciones que requieren solución urgente. Así se sugiere un proceso monitorio que invierta el esquema procesal clásico y se asiente en la finalidad de vencer la inercia del deudor obligándolo a salir de su "coma jurídico"; correlativamente permite al acreedor que tiene un título ejecutivo obtener una solución rápida con el mínimo gasto y a través de un procedimiento simple y expedito2 • Debe señalarse sin embargo que no obstante las ventajas que significaría incorporar el juicio monitorio a nuestra legislación existe una evidente reticencia. Este tipo procesal se caracteriza porque presentada la demanda y admitida por el juez, éste sin escuchar a la contraria, dicta una resolución favorable al actor condicionada a que el demandado no formule oposición fundada. En líneas generales toma como base el juicio ejecutivo y lo reelabora para darle efectiva expeditividad; es así que la oposición de la parte demandada provoca la apertura del debate.

2. EL PROCESO MONITORIO EN lA LEGISLACiÓN

Es importante revisar en primer lugar las vicisitudes de las ejecuciones, es decir el camino que han recorrido desde sus orígenes para poder determinar sus defectos.

urgentes", en Sentencia anticipatoria, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 54y55 2 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Afda - LóPEZ CABANA, Roberto, Derechos y garanUas en el siglo XXI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 87.

JUlCIOMONITORIO

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En el derecho romano el proceso de ejecución era limitado a las ejecuciones de sentencia. En el derecho germánico se produce una ampliación de su campo con importantes innovaciones: se admite el título ejecutivo extrajudicial y se consideran tales a los documentos de los que surgen con algún grado de certeza la existencia de un crédito; además establece para éstos un trámite especial de ejecución. Por tal motivo comienza a distinguirse las defensas que se relacionan con el título base de la ejecución de las llamadas defensas procesales, que pueden ser opuestas en el mismo juicio. Las legislaciones actuales siguen según los casos los lineamientos marcados por alguno de los sistemas enunciados acercándose más a uno o a otro según la característica de cada región. Ello así porque comienza a advertirse la necesidad de alivianar y agilizar los trámites. Así la ley de enjuiciamiento civil española (año 2000) propone un monitorio documental aunque limitado a deudas de escaso monto 3. La legislación italiana de 1940 admite un trámite de ejecución de características monitorias también documental destinado a casos de obligaciones de pago de suma de dinero líquida, de entrega de cosas fungibles y de cosa mueble determinada. El trámite se inicia con una petición del actor en base a la cualeljuez intima al demandado al cumplimiento de la obligación y en caso de oposición por parte del deudor, se transforma el juicio en un proceso ordinari04 • Sin embargo la línea que más se destaca en la actualidad es la que deriva del proceso continental europeo actual (especialmente el italiano yel alemán). Esta legislación elige trámites de "ejecución pura" (no documental) que se inician con una petición y si es admitida el juez dicta una sentencia monitoria en la que hace lugar a lo solicitado y luego de cumplida esta orden queda librado al demandado el formular oposición5 • ARAZI, Roland, "Reformas al proceso de ejecución", en separata de la revista Estudios Procesales, N° 13, edición de setiembre de 1972, Centro de Estudios Procesales de Rosario, Rosario, 1972, p. 5 . • Idem. 5 LL"lA, Susana, "Proceso monitorio y ejecución pura. Una posible variable de su recepción en la nueva legislación procesal para la provincia de Buenos Aires. La eliminación del juicio ordinario posterior en el ámbito nacional y provincial", en Revista de Derecho Procesal, N" 6: "Procesos de ejecución 1", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 56. 3

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ANGELrnA FERREYRA DE DE LA RÚA

En América el antecedente de más importancia lo brinda el Códi· go Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Este ordenamiento que es consultado por casi todos los países en sus procesos legisferantes propone para la región un trámite monitorio de carácter documental que distingue entre títulos extrajudiciales, judiciales y ejecución de sentencias. Sus disposiciones se asemejan inicialmente a las deljuido ejecutivo y consecuentemente se prevé un juicio ordinario posterior a la sentencia monitorias. Brasil, en al año 1995, incorpora algunos artículos al Código Procesal Civil por los que admite un monitorio destinado a quienes cuentan con prueba escrita pero que no reúnen los requisitos de los títulos ejecutivos. En Uruguay, el Código General del Proceso también instrumenta un monitorio documental con remisión en algunas normas a las del juicio ejecutivo; su ámbito de procedencia es amplio y comprende no sólo obligación de dar sumas de dinero, sino también entrega de cosas, escrituración forzada, etcétera7 • En nuestro país las propuestas de incorporación de unjuicio monitorio a la ley procesal han sido varias. En ellas se destaca el anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación del año 1993: propone unjuicio monitorio de carácter documental; el trámite se inicia con una demanda acompañada del título y si es admitida eljuez dicta sin más sentencia monitoria conforme a las particularidades de cada caso. El demandado podrá, con posterioridad, formular oposición y si lo hace el trámite se seguirá con las pautas del proceso extraordinario que concluye con la realización de una audiencia. La sentencia que resuelva la oposición tendrá los efectos que correspondan según la naturaleza de la pretensión deducida y la modalidad que haya tomado el procedimientos. Es relevante también la propuesta del Anteproyecto de la Comisión designado por el Ministerio de Justicia en el año 1997; propone El Código Procesal Modelo para lberoamérica (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Montevideo, 1988) propone en el Capítulo IV del Título IV el proceso de estructura monitoria a partir del arto 311. 7 Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. Ley 15.982. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1990, ps. 165 y ss. 8 El Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de 1993, de los Ores. Roland ARAZI, Mario KAMINKER, Isidoro EISNER y Augusto MORELLO (edición de los autores), trata de los procesos de estructura monitoria en el Libro 111, Título Preliminar, p. 113. 6

JUlCIOMONlTORIO

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un juicio de estructura ejecutiva y si el demandado no se opone, esta actitud significa la ratificación del trámite monitorio; caso contrario las defensas importarán la apertura de un proceso de conocimiento cuya sentencia es de carácter definitiv09 • Por último cabe citar al Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que es realizado por los autores del proyecto de 1993, pero, no obstante ello, lo que presenta algunas diferencias por lo que su mención resulta inomitible lO • Así, la sentencia monitoria mandará llevar adelante la ejecución y además ordenará la intimación al deudor para que manifieste la existencia en su patrimonio de bienes liquidables suficientes para responder a las resultas del crédito reclamado. La oposición se formula en forma de excepciones en un escrito que debe ajustarse a los requisitos que la misma ley establece para la demanda y contestación. La resolución del juez ordenará mantener la sentencia monitoria o su revocación. Se prevé para todos los casos la posibilidad de un juicio ordinario posterior.

3. CARACTERIZACIÓN

El "procedimiento monitorio" es aquel por el cual el acreedor mediante petición acude al juez quien emite sin previo contradictorio una orden de pago dirigida al demandado, señalándole al mismo tiempo un término dentro del cual éste puede provocar el contradictorio mediante oposición, con la consecuencia de que, a falta de oposición formulada en tiempo, la orden de pago adquiera eficacia de título ejecutivol l . También ha sido caracterizado como un proceso rápido que persigue la creación de un título ejecutorio para asuntos en los que ellegislador considera que es muy probable que el demandado no opondrá 9 La

Comisión estuvo integrada por Lino PALACIO, Gustavo BoSSERT, Luis LoZA-

NO, Osear FREIRE RoMERO Y Héctor UMASCH (1997). !{) Anteproyecto de C6digo Procesal Civil y Comercial para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de los Dres. Augusto MORELW, Isidoro EISMER, Roland ARAzI y Mario KAMINKER, Colegio Públicode Abogados, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, arts. 520 y ss.

Piero, El procedimiento monitorio, citado por ARAzl, Roland, trad. de Sentis Melendo, 1946, N" 20, ps. 66 y ss.

11 CALAMANDREI,

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ANGELINAFERREYRADEDELARÚA

ninguna defensa a la pretensión del actor; la utilidad prevalente del trámite se advierte en el supuesto de incomparecencia del demandado y además porque se prescinde de la citación para oponer excepciones, como trámite previo a la sentencia 12 , Así la característica esencial del proceso monitorio y la que mejor lo define es el desplazamiento de la iniciativa del contradictorio al demandado. Por ello comprende tres momentos: 1) Una primera etapa sin contradictorio (demanda y sentencia monitoria); 2) una segunda fase en la que se intima al demandado a fin de que formule oposición, y 3) la tercera fase depende de la actitud del demandado ya que si éste no se opone a la pretensión del actor la sentencia dictada queda firme y consentida; en cambio si formula oposición se abre un juicio de conocimiento con todas sus etapas y la sentencia que se dicte producirá el efecto de cosa juzgada material 13 . En sintesis, los puntos que caracterizan al proceso monitorio son: 1) Inversión en la iniciativa del contradictorio por lo que el primer proveído del tribunal se emite inaudita parte; 2) La apertura del contradictorio queda librada al interés del demandado y es posterior y eventual.

4. CLASES DE PROCESO MONITORIO (PURO y DOCUMENTAL)

En el derecho comparado se distinguen dos clases de procesos monitorios: el denominado "'puro" y el "documental". El proceso monitorio puro -llamado también de inyucción- se inicia en base a una afirmación unilateral del actor; admitida, el juez pronuncia una condena que contiene una orden de pago cuya firmeza queda condicionada a la falta de oposición por parte del demandado; en caso de que se esgrima oposición y sea admitida se procede como si la sentencia no se hubiera dictado. Es decir que la oposición tiende a provocar la decisión ex novo de la originaria pretensión, "como si la orden de pago no hubiera sido nunca emitida"14. La oposición, si es

ARAZI, Roland, "Reformas al proceso de ejecución", op. cit., p. 215. IJ PEYRANO, Jorge W., Sentencia anticipada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 23 y 24. 14 CALAMADREI, Piero,op. cit., p. 33. 12

JUICIO MONITORIO

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admitida, significa la apertura de un juicio ordinario que toma como hase la pretensión planteada (oposición); así el tribunal analizará las circunstancias fácticas y jurídicas, pero además la discusión puede involucrar a otros tipos de excepciones o defensas. En este último caso el juicio se transforma en un típico proceso de conocimiento pleno que culmina con una sentencia con eficacia de cosa juzgada sustancial. En el monitorio documental la demanda debe presentarse acompañada de un título admitido por la ley. El juez luego de verificar la concurrencia de los presupuestos procesales y los requisitos del título dictará sentencia monitoria; en caso de que el deudor formule oposición, el juez debe valorar los fundamentos de hecho y derecho expuestos por el demandado y decidirá si ellos justifican la revocación del mandato o si éste debe ser mantenido15 .

5. Los

PROBLEMAS DEL JUICIO MONITORIO

Si se compara al monitorio con los procesos de ejecución deberá tenerse en cuenta que la principal crítica que se les dirige a estos últimos es la que señala las demoras que se producen en el trámite, por lo que si el ejecutante es realmente acreedor, la sustanciación del juicio posterga por un tiempo excesivo su legítimo derecho al cobro; por el contrario, en el caso de que no sea realmente acreedor, sea porque la obligación carece de causa o por que por ejemplo es ilícita, o se encuentra viciada por algún defecto, el deudor sólo podrá demostrarlo en un juicio ordinario póstumo16• Los esfuerzos se dirigen entonces al logro de un tipo procedimental único y "eficaz" que garantice simultáneamente los valores celeridad y seguridad, esto es los intereses del acreedor y la defensa del deudor. Las opciones se dan en líneas generales por los modelos analizados supra (punto 4) y se apuntan a un trámite esencialmente concentrado, que resulte expeditivo e idóneo para el logro de sus fines; eficiente para no desalentar al actor pero dotado de amplitud para no asfixiar o constreñir al demandado impidiendo o limitando su defen15

ARAZI, Roland, "Reformas al proceso de ejecución", op. cit., p. 7.

16

Ibid., p. 9.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA

sao También debe procurarse que se corresponda con la realidad del medio donde va a aplicarse a fin de que sea admitido sin reservas por los operadores jurídicos. La primera decisión se toma eligiendo entre los dos modelos analizados. La "fjecución pura" implica prever unjuicio de inyucción para hipótesis en las que el derecho del actor está dotado de una marcada apariencia de verosimilitudl1 . En estos supuestos el trámite debe iniciarse con una petición no documentada, a la que sigue inmediatamente el dictado de la sentencia. Si la resolución es consentida se logra el efecto de rapidez y economía pretendido. Pero si el deudor formula oposición se abre el contradictorio en el que se admite todo tipo de defensas, por lo que se transforma en unjuicio declarativo o de conocimiento. Es decir que la oposición del demandado invierte el esquema defensivo, por 10 que se constituye en la base inicial de la discusión; ésta debe fundarse en hechos y derecho e ir acompañada de todos los elementos probatorios; oído el actor sobre esa pretensión esgrimida por el demandado, el trámite concluye con el dictado de una sentencia que produce el efecto de cosa juzgada material. Los argumentos que avalan esta posición son muchos pero el de mayor entidad es la afirmación de que se ha comprobado que en la mayoría de los casos la notificación de la orden de ejecución es consentida por los obligados, con lo que se logra economía procesal y rapidez para la pronta satisfacción del caso ooncreto18 • En el monitorio documental el trámite se inicia con una demanda fundada en un documento fehaciente. Frente a esta actuación procesal se plantean dos posiciones: 1) la que limita la discusión a aspectos formales de la cuestión o del título; es decir, que restringe las defensas a las de carácter estrictamente procesales, y 2) la que autoriza el debate sobre el fondo del asunto, se permite el análisis de la causa de la obligación o el origen del crédito. En el primer caso debe preverse legislativamente un juicio ordinario posterior; la definitividad de la

CotmJRE, Eduardo, Fundarrumtos de derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 453. U! LIMA, Susana, '"Proceso monitorio y ejecución pura. Una posible variable de su recepción en la nueva legislación procesal para la provincia de Buenos Aires. La eliminación del juicio ordinario posterior en el ámbito nacional y provincial",op. cit., p. 60. 11

JUICIO MONITORIO

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sentencia sólo se producirá cuando concluya el ordinario, o cuando se opere la prescripción impuesta por la ley sustancial. En cambio, si se autoriza la discusión sobre la cuestión de fondo, esto es, se amplia el margen de la contradicción con 10 referido al origen del crédito (produce cosa juzgada material), la sentencia que se dicte adquiere carácter definitivo. Es esta decisión la que se presenta como el nudo gordiano en la elección del tipo de juicio monitorio: las características del trámite son un elemento trascendente en la definición, ya que si se le imprime carácter ejecutivo implica limitaciones en la defensa. Así en este supuesto caso debe preverse un trámite de conocimiento posterior para garantizar el derecho de defensa. Esta solución genera el inconveniente de que se mantiene la eficacia relativa de la sentencia ejecutiva supeditada a la prescripción de la acción ordinaria. Es decir la seguridad sólo se logrará en esa oportunidad y no en otra y el doble trámite implicará falta de economía en el tiempo por la previsión (aunque no efectivice) de un doble trámite procesal. Otro aspecto de relevancia es la determinación de los casos de procedencia del juicio monitorio. En tal sentido resolver si deben limitarse a los autorizados expresamente en la ley o si por el contrario podrán referirse a hipótesis abiertas derivadas a la discrecionalidad judicial en base a unjuicio de probabilidad acerca del grado de verosimilitud de la petición inicial. La resolución de este punto debe apoyarse en criterios basados en la experiencia y en razones de política procesal.

6. LA

PROPUESTA

DEL PROYECTO DEL 93

Efectuaremos una especial referencia al trámite que para el juicio monitorio propone el anteproyecto de 1993. Ello porque a nuestro parecer es el que mejor soluciona sus problemas de instrumentación aunque posteriormente sus autores hayan otorgado una solución distinta19• Sus caracteres salientes son:

l'

Ello así ya en el Anteproyecto de Código Procesal Civil y COT1U!rcial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, arts. 509 y ss (p. 149).

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA

1) Elige un monitorio documental. 2) Prevé la ejecutividad del procedimiento para el caso de que no se formule oposición remitiendo directamente al trámite de ejecución de sentencia. Ello así, se notificará al demandado la sentencia monitoria y simultáneamente se le intimará para que manifieste la existencia de bienes liquidables en su patrimonio. 3) Establece la amplitud de la oposición la que podrá fundarse en hechos y derecho e impone la carga de la prueba al demandado. 4) Abierta la instancia de oposición se tramitará como juicio ordinario especial (extraordinario) con alegación prueba y la realización de una audiencia preliminarW. 5) La sentencia tendrá los efectos que "correspondan" conforme sea la naturaleza procesal o sustancial de la pretensión. deducida en la oposición formulada (es decir se mantiene para ciertos casos la dicotomía ejecutivo-ordinario)21 • 6) En oportunidad de dictarse la sentencia de mérito, el juez deberá pronunciarse de oficio sobre la conducta procesal de la parte demandada y si advirtiera que ha litigado sin razón valedera o perturbado el curso de la ejecución con articulaciones manifiestamente improcedentes o que de cualquier manera hubiesen demorado injustificadamente el trámite, se le impondrán multas a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el 5 y el 50% del monto total del juicio según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento yen forma solidaria con sus letrados. La parte ejecutante podrá requerir el reconocimiento de mayores daños que quedarán sometidos a la prueba pertinente por vía incidental en el mismo proceso 22• Esa fórmula de instrumentación resulta adecuada a nuestra realidad e idiosincrasia; no significa un cambio abrupto, sino por el contrario una transición razonable: elige un monitorio de carácter documental, y limita los casos de procedencia a obligación exigible de dar suma de dinero o cantidades de cosas ciertas y determinadas; división de condominio cuando la división en especie fuere imposible; restitución de la cosa mueble dada en comodato; desalojo de inmuebles urbanos o rurales por falta de pago o vencimiento del plazo contractual.

Art. IV del Libro IlI, TItulo Preliminar (p. 113). Art. IV, segunda parte (p. 114). "l2 Art. 531 (p. 121). 20 21

JUICIO MONITORIO

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Estas alternativas pueden ser ampliadas a otros casos que señale la experiencia. Por último, el trámite que puede ser calificado como mixto es el que mejor resuelve las diversas situaciones que genera un nuevo instituto procesal, máxime si se tiene en cuenta los parámetros legales a que estamos acostumbrados. Supone una transición razonable teniendo en cuenta que los operadores del derecho somos resistentes al cambio.

7. COLOFÓN

No se discute la necesidad de cambios profundos que den respuesta a las principales quejas formuladas al quehacer judicial. El punto está en determinar adecuadamente el alcance que se le debe otorgar. Un cambio total implica la sustitución del sistema y también el reemplazo total de la legislación, a fin de lograr caminos procesales ágiles, sencillos y que otorguen seguridad al justiciable. Esta afirmación no significa sin embargo la negativa a admitir reformas parciales; éstas pueden ser idóneas para resolver problemas coyunturales y además cumplen una función experimental y docente respecto a los operadores del derecho; por otra parte fácil es advertir que un camino apresurado puede significar una resistencia que conducirá a un fracaso inexorable. Se sugiere en consecuencia la incorporación a la ley adjetiva de instituciones que resulten idóneas para optimizar los tiempos yatenuar la ferra adhesión de este instrumento legal al sistema dispositivo. Así nos hemos pronunciado con anterioridad proponiendo la inclusión en el trámite del Código Procesal Civil de una audiencia preliminar. Ahora proponemos la inclusión de procesos urgentes, comprensivos de la tutela anticipatoria, las medidas autosatisfactivas y el juicio monitorio. Este último sobre la base de los lineamientos expuestos a fin de que excluya el debate inicial entre acreedor y deudor. Si se tienen en cuenta nuestras costumbres judiciales, idiosincracia y antecedentes legislativos, parece adecuado proponer inicialmente un monitorio documental; ello importa un cambio significativo pero también gradual. Posteriormente, luego de evaluar la experiencia, intentar alternativas de ejecución pura como lo señala la tendencia más autorizada.

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ANGELINA FERREYRADE DE LA RÚA

Debe señalarse que a pesar de las bondades de este tipo procesal y del éxito obtenido en otras latitudes, no se logra consenso para su instauración en nuestro medio pues suscita reservas. El éxito de la experiencia sería completo si además de proveerse a la nueva modalidad se establecieran también tribunales con competencia exclusiva en materia de ejecuciones. Debe señalarse por último que los nuevos modelos se han experimentado con éxito en la República Oriental del Uruguay y en algunas provincias argentinas (por ejemplo, Tierra del Fuego. La Pampa, etc.). Son estos antecedentes relevantes que habría que tener en cuenta a la hora de disponer el cambio.

BmLlOGRAFÍA

ARAZI. Roland, "Reformas al proceso de ejecución", en separata de la revista Estudios Procesales, N' 13. edición de setiembre de 1972, Centro de Estudios Procesales de Rosario, 1972. - - - ~ KAMINKER, Marco - EISNER, Isidoro ~ MORELLO, Augusto,Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación del año 1993 (edición de los autores). CALAMANDREI, Piero, El procedimiento monitorio, trad. de Sentís Melendo, 1946. CARBONE, Carlos, "La noción de la tutelajurisdiccional diferenciada para reformular la teoría de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes", en Sentencia extrapartita, Rubinzal-Culzoni, San~ ta Fe, 2003. Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, ley 15.982, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1990. Código Procesal Modelo para Iberoamérica, Instituto Iberoamerica~ no de Derecho Procesal, Montevideo, 1988. COUTURE, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1976. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída ~ L6PEZ CABANA, Roberto, Derechos y garantías en el siglo XXI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003. LIMA, Susana, "Proceso monitorio y ejecución pura. Una posible variable de su recepción en la nueva legislación procesal para la Provincia de Buenos Aires. La eliminación del juicio ordinario posterior en el ámbito nacional y provincial", en Revista de Derecho Procesal, N' 6: "'Procesos de ejecución 1", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001.

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MORELLO, Augusto - EISNER,

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Isidoro - ARAzI, Roland - KAMINKER, Mario, Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Colegio Público de Abogados, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000. PEYRANo, Jorge W., Sentencia anticipada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.

APELABILlDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL JUICIO DE AMPARO Por Cristina González de la Vega de Opl

Sumario. l. Introducción. 2. El problema cautelar en el juicio de amparo. 3. Aspectos particulares y soluciones jurisprudenciales. 4. Conclusiones.

1.

INTRoDUCCIÓN

El proceso de amparo ha sido concebido desde su génesis como una acción expedita y rápida para brindar soluciones jurisdiccionales a problemas que no reconocen otra vía procesal más idónea1 • No obs1 En este punto adscribimos a la postura que considera que la acción de amparo a la luz del arto 43 de la Constitución Nacional, es de carácter subsidiario. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, al decir: "Desde que todo derecho subjetivo tiene sustento en una

norma constitucional y para restituir todo derecho lesionado existe una vía procesal establecida, resulta claro que el amparo no resultará admisible por la sola invocación del derecho lesionado, ni debe ser desestimado por la sola existencia de acciones o recursos comunes. Su procedencia transita por el estrecho carril de aquellos casos en que a la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta (art. lO,ley 4915) se suma la excepcional ineficacia de las vías repara-

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CRISTINA GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL

tante el carácter apuntado, propio de este tipo de acción, durante la sustanciación puede verse frustrado algún derecho; de allí que el aseguramiento preventivo aparezca como una posibilidad de acción. La procedencia de las medidas cautelares en la acción de amparo suscitó inicialmente en la doctrina alguna resistencia en torno a su viabilidad, hasta que en virtud de la ley 16.986 se las recepta en modo explícito al regular la concesión de la apelación z. La reforma de la Constitución Nacional de 1994, que incorpora en su texto el artículo 43, otorga a la acción de amparo un sello que se inspira en la real efectividad de las garantías judiciales. Ello se reafirma con la apertura que importa la regulación del artículo 75, inciso 22, que asume ciertos y determinados tratados internacionales, que contemplan reglas de orden procesal3• En este contexto jurídico, las medidas cau-

doras ordinarias (art. 2", inc. aY'. TSJ, Sala CC, en "Egea, Andrés (h) y otros el Egea Hnos. S.A. - amparo - recurso directo", Sent. N" 51, del 06110/97, publicado en Foro de Córdoba, N" 41, p. 210. "La acción de amparo, por el esquema residual y sumario que la caracteriza, queda excluida cuando para el juzgamiento de invalidez del acto, se presenta una complejidad fáctica, normativa o axiológica que supera su estrecho límite de desenvolvimiento. El amparo tampoco es procedente ante la existencia de otras vías procesales aptas para el reclamo del derecho pretendido; la simple alusión de los amparistas en punto a la incompatibilidad de los procedimientos administrativos (por su lentitud o dilación) con las violaciones apuntadas, resulta una tesis insostenible para justificar la prescindencia de los carriles ordinarios y así legitimar esta vía (voto de Ferrer). (TSJ, Sala ce, en "Pogman de Gaiser, Teresa y otros - acción de amparo - recurso directo - hoy recurso de revisión", Sent. N° 64, del 22/08/96, publicado en Foro de C6rdoba, N" 34, p. 139). 2 Señala SAGUÉS que "había sido discutido con anterioridad a la ley indicada: mientras que FiORINI entendía que debía ser ajena al amparo cualquier medida precautoria puesto que ellas se encontraban ya en la esencia misma de la acción de amparo, autores como PALACIO, BIDARTCAMPOS y LAzzARIm, se pronunciaron en cambio, por su perfecta admisibilidad en el tramite de este último juicio, como en cualquier clase de procesos" (SAG'OtS, Néstor Pedro, DerecM procesal constitucional, t. 3,Acción de amparo, 38 ed., Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 490). 3 La Declaración Universal de Derechos Humanos prevé: "que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley" (art. 8°). La Convención Americana

APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ELJUICIO DE AMPARO

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telares encuentran un mayor espacio que justifica su tratamiento diferenciado desde el punto de vista doctrinario y legal. En el primer aspecto se ha puesto énfasis en el estudio de las condiciones que ameritan su despacho; en tanto que la segunda pers· pectiva se manifiesta en el régimen particular de apelabilidad que sienta la ley respectiva. No obstante estas diferencias, puede decirse que la medidas cautelares en el amparo mantienen el carácter de ser instrumentales y pnr visionales. Son instrumentales porque están destinadas al asegura· miento preventivo de los eventuales resultados del proceso que recién se conocerá cuando la sentencia adquiera estado de cosa juzgada. De allí que no poseen un fin en si mismas; constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen -amparo- y tiene fines asegurativos del resultado. El proceso cautelar carece de autonomía funcional y se presenta con carácter de subsidiariedad. El carácter provisional fluye a modo natural del instrumental, y se resume en que la medida mantiene estabilidad en tanto subsistan las razones de hecho y de derecho tenidas en cuenta para su despacho (rebus sic stantibus). Por tal motivo, si cambian las circunstancias que las determinaron podrá pedirse su levantamiento o modificación, lo que constituye técnicamente un incidente. El motivo de la presente entrega radica en analizar las dificultades que se presentan en el régimen de apelación de las medidas cautelares dispuestas en la acción de amparo en lo atinente a los efectos que suscita.

Z.

EL

PROBLEMA CAUTELAR EN EL JUICIO DE AMPARO

El artículo 15 de la ley 4915, con texto idéntico al del artículo 15 de la ley 16.986. sienta la regla de que sólo serán apelables las senten· cias, las resoluciones previstas en el artículo 3" y las que dispongan

medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. En atención a la teleología del amparo desde su proyección

IIObre Derechos Humanos dispone que "toda persona tendrá derecho a un recun;o sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes" (art. 25).

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constitucional como remedio rápido, expedito y efectivo, es posible entender que también resultarán susceptibles de apelación las resoluciones que deniegan el despacho de una cautel~. Recuérdese que el amparo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional es un instrumento destinado a obtener una protección "efectiva" frente a comportamientos arbitrarios o ilegales provenientes de autoridades públi-

cas o de particulares y que la ley fonnal4915 es reglamentaria de la cláusula constitucional. De allí entonces que no cabe formular una interpretación estricta que desnaturalizaría la vía del amparo. Otra cuestión que presenta aristas opinables refiere a la previsión de la ley especial, que establece que la apelación será concedida en ambos efectos. La dificultad se plantea ante los resultados prácticos a que conduce la aplicación de la norma señalada en confrontación con lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Nacional 5 • A ello se añade--en 4 En este sentido se ha pronunciado Carlos A. VALLEFÍN, que considera viable formular una interpretación extensiva del arto 15 de la ley 16.986, con fundamento en el derecho de defensa enjuicio y en el principio de igualdad (en nota desaprobatoria titulada "El recurso de apelación contra la decisión que rechaza una medida cautelar en la acción de amparo", LL, 1998-D-172). Allí expresó; "sostener que las decisiones que denieguen una medida cautelar son inapelables significa prescindir de una de las virtudes del establecimiento de la doble instancia: la posibilidad, pronta y sencilla, de enmendar el error y que en la materia examinada adquiere características singulares". Rivas, por su parte, sostiene que "si bien la ley sólo alude a esas dos cautelas medidas de no innovar o suspensión de los efectos del acto impugnado-- es claro que no son las únicas utilizables, en la medida en que las otras, previstas o no específicamente por la ley, puedan ser conciliables con el alcance y objeto de la pretensión de amparo" (RIVAS, Adolfo A., El amparo, La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 347). ~ Abordan el tema en análisis los siguientes trabajos: RoSSI, Alejandro, "El efecto de la apelación de las medidas cautelares en el proceso de amparo. La derogación del arto 15 de la ley 16.986 y las fuentes supranacionales del derecho. Notas para el litigante", LL, 2000-C-1086 y ss.; DOMINGUEZ, Gil, "Acción de amparo: la ley 16.986, el artículo 43 y las medidas cautelares", LL, 1999-F-311. También dedican especial interés MORELLO, Mario AugustoVALLEFÍN, Carlos, El amparo. Régimen procesal, Platense, La Plata, 1998, p. 150; VALLEFIN, Carlos A., "El recurso de apelación en la acción de amparo y la cuestión de la validez constitucional de los efectos con que se concede", en Revista eh Derecho Procesal, :w 5: "Amparo. Hábeas data. Hábeas corpus 11", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 49; SAGÜÉS, Néstor Pedro, "La in-

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lo que hace a la ley supletoria- lo estatuido por el Código Procesal Civil y Comercial, que en su artículo 458 atribuye al recurso de reposición o apelación directa o subsidiaria efecto no suspensivo. El intríngulis consiste en determinar el efecto que cabe otorgar a la instancia recursiva cuando la cautelar que resulte apelada no sea de las contempladas en el artículo 15 de la ley de amparo.

3.

AsPECTOs PARTICULARES y SOLUCIONES JURlSPRUDENCIALES

Encontradas opiniones jurisprudenciales se han suscitado en torno al efecto que cabe atribuir a la apelación de las medidas cautelares despachadas en el marco de un amparo6 . Cabe recordar que el artículo 15 de la ley 4915 establece que "sólo serán apelables las sentencias definitivas, las resoluciones previstas constitucionalidad de la concesión con efecto suspensivo de la resolución admisoria de una medida cautelar en el amparo", ED, 188-554. 6 Las posturas jurisprudenciales son reseñadas por Maria del Pilar HIRUELA DE FERNÁNDEZ en El amparo en la Provincia de Córdoba, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2002, p. 188. Allí señala la autora y trae a colación, aunque con criterio desaprobatorio, la interpretación efectuada por la Cámara 3" Civil Y Comercial de Córdoba, en "Abraham, Osvaldo d Municipalidad de Río Ceballos - amparo", A.l. N" 138, del 17/04101, Semanario Jurídico, N" 1345, p. 751, en el sentido que "el arto 15 de la ley 4915, en cuanto dispone efecto suspensivo al recurso de apelación, es 'inaplicable'. Tal inaplicabilidad es resuelta por el tribunal de alzada, aún sin planteo de inconstitucionalidad de por medio, y la justificación de lo resuelto se encuentra en el contrasentido de lo previsto en el artículo yen el resultado absurdo al que conlleva". También reseña la doctrina de la Cámara 8" Civil y Comercial de Córdoba, con integración especial, en los siguientes términos: "la apelación de las cautelares tiene el efecto previsto por el arto 15 de la ley 4915, es decir, sin efecto suspensivo [... ] Como única excepción al efecto suspensivo de la apelación en el amparo se admite la inaplicabilidad del art. 15 de la ley 4915 en tanto y en cuanto la cautelar sea indispensable y urgente para preservar la eficacia de la posible decisión a favor del amparista"; solución que tampoco considera adecuada. Puntualiza la doctrina fijada por la Cámara 4a de Apelaciones Civil y Comercial de Córdoba, sustentada en el caso "Cavaglia, Myriam Beatriz y otro d Municipalidad de Córdoba - amparo - cuestión de competencia pedido de revocatoria de la cautelar", A.l. N° 243, de113/10/99, que resuelve la cuestión de una manera adecuada.

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en el artículo 3" y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. El recurso deberá interponerse dentro de cuarenta y ocho horas de notificada la resolución impugnada y será fundada, debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro de las cuarenta y ocho horas [... r. El texto normativo señala un régimen particular y diferenciado para las cautelares con clara referencia a cierto tipo de medidas. La duda, entonces, reside en determinar cuál será la normativa a seguir para las otras cautelares, esto es, si rige lo normado en el artículo 458 in fine del Código Procesal Civil y Comercial, en cuyo caso será sin efecto suspensivo. En este análisis deben tenerse en cuenta dos cuestiones: naturaleza de la medida y objeto de la misma. El correcto encuadramiento jurídico normativo de la medida suscita claras consecuencias en el orden recursivo: en un caso la apelación debe ser concedida con efecto suspensivo y en otro de modo diverso (art. 15, ley 4915). Vinculado al régimen recursivo de las cautelares dispuestas en el marco de una acción de amparo, se dijo que "cabe distinguir entre las medidas previstas expresamente en la ley 4915 (art. 15), esto es,la de no innovar y la de suspensión de los efectos del acto impugnado, de aquellas otras medidas cautelares, que, aunque no contempladas expresamente por el texto legal reglamentario, han sido admitidas en el juicio de amparo; si se trata de las cautelares enumeradas en el artículo 15, su apelación solo carecerá de efectos suspensivos si se plantea la inconstitucionalidad de la nonna"1. Por consiguiente, si no media planteo de inconstitucionalidad al respecto, cabe asignar a la apelación deducida el efecto querido por el artículo 15 de la ley 4915, esto es, suspensivo. Esta conclusión encontraba sustento en la doctrina tradicional de la Corte. Cabe recordar que el control de constitucionalidad en nuestro sistema es difuso, tal como ha sido recibido por nuestra jurisprudencia ("Sojo", Fallos 32:120 (1887), "Municipalidad de Capital c1 Elortondo",

7 "Cavaglia, Myriam Beatriz y otro el Municipalidad de Córdoba - amparo cuestión de competencia - pedido de revocataria de la medida cautelar", A. I. N" 243, del 13/10/ 99; en idéntico sentido ha resuelto la Cámara 4& Civil Y Comercial de Córdoba en el caso "'Asociación Gremial de Emplearlos del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba el Provincia de Córdoba - recusación con causa (civil) - amparo", AJ. N" 406 del 02109/04.

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Fallos 33:162). Ello importa que cualquier juez -sea cual fuere su fuero ojurisdicción- puede declarar la inconstitucionalidad de una ley o acto de gobierno. Este control se fundamenta en la regla pristina de la supremacía de la Constitución, que consagra el artículo 31 y que se completa hoy con la incorporación de los tratados internacionales nominados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución. Abreva igualmente en lo estatuido por los artículos 93 y 112 de la Constitución Nacional, que con clara referencia al juramento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, impone subordinación a la Constitución Nacional. A ello se añade lo normado por el artículo 43 de la Constitución Nacional, introducido por la reforma de 1994, que prevé en forma explícita que "podrá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva". Conforme la tesis tradicional que se plasma en el caso "Ganadera Los Lagos S.A. cJGobierno Nacional", del año 19418 ; tal ponderación sólo es posible a petición de parte y en un caso contencioso (art. 2°, ley 27). Posteriormente ha existido una cierta flexibilización que se puso en evidencia en el caso "Maria del C. Pérez el ENTEL" de 1987, que reconoció las disidencias de Belluscio y Fayt con un sentido de apertura 9• A su vez, la doctrina en una actitud de acompañamiento se mostró critica a la postura tradicional lO. Ahora bien, en la perspectiva de la doctrina jurisprudencial, la Corte mantuvo regularmente la tesis tradicional hasta llegar al caso

• CSJN, Fallos 190:149. 9 CSJN, Fallos 311:1834; 310:1401; 311:1843. 10 Adscriben a esta postura los siguientes autores: BIDART CAMPOS, Gennán, Trotado elemental de derecho constitucional, t. 1, Ediar, Buenos Aires, 1986, p. 135; SAGÜÉS, Néstor Pedro, "'La prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas", LL, 1981-A-841; VANOSSI, Jorge, Recurso extraordinario federal. Control de constitucionalidad, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 226; LóPEZ, Guillermo A. E., "Reflexiones sobre el control de constitucionalidad en la República Argentina", LL, 1996-A-1501; "El control de constitucionalidad de oficio", LL, 2002-F-1278; MORELLO, Mario Augusto, "La Corte Suprema en acción", Platense, La Plata, 1989, p. 419; HITTERS, Juan C., "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique su doctrina)", EV, 116896; BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 1992; liARO, Ricardo, "El control de oficio de constitucionalidad", EV, 64-643.

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CRISTINAGONZÁLEZDE LA VEGADEOPL

"'Mill de Pereyra, Rita A. y otros ('/provincia de Corrientes" que permite el control oficioso en tanto se haya respetado la bilateralidad en el proceso l l . En tiempos más cercanos, y ya en clara definición del tema, ha reconocido explícitamente a los jueces la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley; tal sucede en el caso "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) si quiebra", del 19/08104 12• Allí se dijo: "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen los jueces y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas. si la encuentra en oposición con ellas. Si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir. fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la constitución no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho. la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31. CN) aplicando. en caso de colisión de normas. la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior". La interpretación que refleja el precedente citado resulta de orientación para los tribunales de jerarquía inferior. porque si bien es cierto que los fallos emitidos ¡x>r los tribunales de mayor jerarquía institucional (CSJN y TSJ local) no tienen, legalmente, valor vinculante, no deben soslayarse. Al respecto, existe consenso doctrinario y jurisprudencia! en la necesidad de seguir la doctrina que fluye de éstos. Ello sejustifica en razones que abrevan en la autoridad intelectual de sus miembros,

n

LL, 2001-F-886.

Jurídica, W 60, del 06109104, p. 3677; LL, edición de1301OBl04, p. 5; DJ, edición del 08109104, N" 115, IMP 2004-19. 184.

12 Actualidad

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en la ubicación institucional de esos tribunales, y aunque más no sea, fundado en razones de economía procesal. 13 La observancia del principio de economía procesal no es un motivo menor pues significa ahorro de tiempo y de gastos. Además importa un claro seguimiento de lo estatuido por el artículo 39 de la Constitución Provincial, que sienta como norte, en lo que hace a la realización jurisdiccional del derecho, el axioma de la duración razonable de los procesos. De tal modo, ha de seguirse la jurisprudencia de la Corte por imperio de la doctrina del"leal acatamiento", que se fundamenta en el deber moral de los jueces y autoridad institucional de la Corte 14 • Se trata de razones que convencen en virtud de criterios fijados en casos análogos o a los que no es posible oponerle nuevos argumentos porque ya han sido considerados al fOIjarse el precedente 15 • Sin embargo, como lo ha señalado la doctrina local, se advierte que "si algunos fundamentos que puedan esgrimirse no han sido tenidos en cuenta por el tribunal de alzada, o ha variado la conformación de sus miembros, etc, y para no cristalizar la interpretación del derecho, el tribunal a quo está habilitado para oponerse a la jurisprudencia ya sentada, intentando su modificación"16.

13 Conf. sobre el punto BIDART CAMPOS, Germán, "Reeurso extraordinario por apartamiento de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Jurisprudencia anotada)", EV, 113-291 y ss.; PALACIO DE CAEIRO, Silvia, "La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación y la creación del derecho", Foro de C6rdoba, N° 51, 1999, ps. 49 y ss.; para los fallos del Tribunal Superior de Justicia local, su decisión en pleno, in re "Herman, Ernesto W. el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - recurso directo - hoy recurso de revisión", del 29/04198, Semanario Jurídico, t. 79, 1998-8-71, del voto del Dr. SESIN. 14 El deber moral de seguir los precedentes de la Corte, se sostiene en que ésta es la última intérprete de la Constitución Nacional (Fallos 16:364; 25:368; 190:142; 240:9; 245:429). !~ CSJN, in re "Cerámica San Lorenzo S.A. si incidente de prescripción", 04/ 07/86, EV, t. 115, con nota de BIDARTCAMPOS. to! Conf. FERNANDEZ, Raúl, "comentario al arto 326 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba", en FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GoNZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, t. 11, La Ley, Buenos Aires, 1991, p. 570.

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CRlSTlNAGQNZÁLEZDE LA VEGADE OPL

De esto se sigue que, actualmente, conforme el panorama jurisprudencial señalado. es posible declarar -aun sin que exista pedimento de parte------Ia inconstitucionalidad del mentado artículo 15 de la ley 1419 en cuanto otorga a la apelación de las cautelares efecto suspensivo. Cabe por último formular una advertencia: se hace necesario considerar que la mayoría que habilitó jurisprudencialmente la mentada declaración ha variado, no conociéndose a la fecha un nuevo pronunciamiento ratificatorio del temperamento expuesto. No obstante ello, estimamos que la interpretación que realizamos es la que mejor se corresponde con la inteligencia de la norma en cuestión, puesto que es UDa regla de interpretación de las normas la que niega la posibilidad de inferir que éstas puedan encerrar en su texto una contradicción. De tal modo, no es viable admitir por vía de interpretación que se autorice el despacho de cautelares si luego el demandado mediante el simple resorte del recurso de apelación pueda enervar su cumplimiento. Tal entendimiento, importaría que -interin- se llegare a consumar el acto -si fuera de no innovar- y de este modo frustrar las expectativas del amparista.

4. CoNCLUSIONES

La disparidad que se manifiesta entre lo normado por el artículo 15 de la ley 4915 y lo dispuesto por el artículo 458 del Código Procesal Civil y Comercial -como norma supletoria- en torno al efecto que cabe atribuir al recurso de apelación deducida en contra de la providencia que despacha una cautelar, impone la necesidad de realizar una interpretación a la luz de las garantías consagradas en el artículo 43 de la Constitucional Nacional. En esta perspectiva se advierte, conforme la novel directriz jurispru.dencial gestada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que es posible declarar la inconstitucionalidad de la norma particular por cuanto encierra en su texto una interpretación contradictoria con los fines teleológicos del amparo. No obstante ello, se advierte que la mayoría que habilitójurisprudencialmente la mentada declaración ha variado, no conociéndose a la fecha un nuevo pronunciamiento ratificatorio del temperamento expuesto de acuerdo a la actual conformación.

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BIBLIOGRAFíA

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RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNA MEDIDA CAUTELAR Por Raúl E. Fernández Sumario: L Introducción. n. La regulación legal. 111. El factor de atribución y la relación de causalidad en el Código Procesal Civil y Comercial local. IV. El trámite para la detenninación de la extensión del daño. V. Conclusión.

l. INTRODUCCIÓN

Como consecuencia de la actuación de las partes y los participantes en el proceso, pueden ocasionarse daños que deban ser resarcidos. Así, cuadra recordar la posibilidad de que la desidia del letrado cause un daño: vgr., rechazo de la demanda por falta de prueba, o decla. ración de perención de la instancia. etcétera Pero además de esos supuestos generales, cuadra analizar lo que acontece cuando el daño es consecuencia de la traba de una medida cautelar; tal el propósito de este trabajo.

n. LA REGUlACIÓN LEGAL El Código Procesal Civil y Comercial instaurado por ley 8465. al regular las prescripciones generales de las medidas cautelares dispo-

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RAÚLE.FERNÁNDEZ

ne que "El solicitante (de la medida cautelar) deberá prestar fianza u otra caución, según el caso, por las costas y daños y perjuicios, si resul-

lare que el derecho que se pretende asegurar no existe. El fiador deberá ser persona de reconocida solvencia y la fianza se otorgará en acta levantada ante el tribunal. La determinación del monto de los daños y perjuicios se sustanciará por vía incidental" (art. 459). De modo innecesario reitera el principio general cuando, al tratar el embargo preventivo, establece que "En cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda, podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianza de conformidad con el arto 1998 del Código Civil o dar otra caución equivalente por cantidad que, a juicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daños y perjuicios, si resultare que la deuda no existe" (art. 466). Como se desprende de las transcripciones realizadas, la ley formal local establece dos situaciones que es dable analizar: el factor de atrio bución y el nexo de causalidad de la responsabilidad que emerge del daño causado por una medida cautelar, por una parte, y el trámite a fin de determinar no la existencia del daño y la relación de causalidad, sino sólo su cuantificación. La forma como se regula lo primero, al establecer una responsabi· lidad objetiva, luce incompatible con el sistema general de distribu~ ción de facultades legisferantes. Lo segundo. aunque integra la materia propia de la Legislatura local. puede entrañar una indebida restricción al derecho de defensa enjuicio y al de propiedad. A interrogarnos sobre estas cuestiones obedecen los acápites que siguen.

m. EL FACfOR DE ATRIBUCiÓN Y lA RELACiÓN DE

CAUSALIDAD EN EL

CÓDIGO PROCESAL CIVIL y COMERCIAL LOCAL

Como es sabido, lo atinente al derecho resarcitorio es materia propia del derecho obligacional y, como tal, de competencia legisferante del Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, CN). De tal modo, las leyes provinciales que invadan tal reparto son inconstitucionales. Ocurre algo similar a lo que acontece con el sistema de protección provincial de la vivienda única. que a la postre fue invalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sentenciar que "Desde sus primeros pronunciamientos esta Corte ha resuelto que las relaciones

RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNAMEDlDA CAUTELAR

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entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación, en virtud de la delegación contenida en el antiguo artículo 67, inciso 11 (actual arto 75, inc. 12) de la Constitución Nacional (Fallos 322:1050, considerando 7 y sus citas) Ll Esto es así porque al atribuir la Constitución al Congreso la facultad de dictar el Código Civil, ha querido poner en sus manos lo referente a la organización de la familia, a los derechos reales, a las sucesiones, a las obligaciones y a los contratos, es decir, a todo lo que constituye el derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus relaciones privadas (Fallos 156:20, 36, 37) l. .. ) Como lo ha declarado el tribunal, las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación y no les está permitido dictar los códigos después de haberlos sancionado el Congreso, precepto que no deja lugar a duda en cuanto a que todas las leyes que estatuyen sobre las relaciones privadas de los habitantes de la República, sean personas físicas ojuridicas, al ser del dominio de la legislación civil y comercial, están comprendidas entre las facultades de dictar los códigos fundamentales que la Constitución atribuye exclusivamente al Congreso (Fallos: 150:320,326)'"1. Es real que la responsabilidad civil nace en el caso, como consecuencia de un acto juridico procesal (la traba de la cautelar) pero que acaezca en el proceso no autoriza a sostener que la ley formal deba regular las derivaciones que se sucedan para resarcir el daño causado. Si así fuese, podria pensarse en el caso en el que el apoderado en el pleito deja perimir la segunda instancia, contando a su favor con una decisión favorable de primer grado. En tal caso ¿debería el ordenamiento formal disponer que, automáticamente. el letrado fuera responsable? La respuesta negativa se impone. Además de la distribución de facultades legisferantes, ya aludida, cuadra traer a colación que la perención no importa, sin más, el nacimiento de la responsabilidad del representante de la parte, pues éste podría acreditar, documentalmente, que puso en conocimiento de su poderdante la inactividad y el transcurso del pleito, instándolo a que le arrimara elementos necesarios para la continuación del

1 CSJN, in re "Banco del Suquía S.A. d Juan Carlos Tomassini si P.V.E. ejecutivo - apelación - recurso directo", del 19/03/02.

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RAÚLE.FERNÁNDEZ

proceso, no obstante lo cual este último no lo hizo. Y es real que podía renunciar, pero supuesta la renuncia en el límite del plazo de caducidad, es sabido que debe seguir interviniendo hasta que venza el plazo para que se apersone, por sí o por otro apoderado, la parte. Esta y otras hipótesis justifican señalar que la responsabilidad no nace ope legis. Pero aun cuando aceptáramos que no existe la injerencia de la provincia en las facultades delegadas a la Nación, cuadra destacar que la locución legal "L .. ] si resultare que el derecho que se pretende asegurar no existe" entraña la imposición de UD factor de atribución objetivo; esto es, con independencia de la culpa (lato sensu) de quien requirió la cautelar. En efecto, la ley supone que la demanda o reconvención han sido rechazadas, de modo que, por derivar de la autoridad y eficacia de la cosa juzgada. el derecho que esgrimía el actor o reconviniente debe tenerse por no existente. con independencia de la razón de la repulsa. Así el rechazo puede ser consecuencia de diversos factores, como, por ejemplo, la falta de legitimación activa de quien incoaba la pretensión; la falta de prueba sobre los extremos requeridos conforme al sistema del onus probandi, o por un cambio en la jurisprudencia imperante al tiempo de ejercer el derecho de acción, etcétera. Las situaciones descriptas sólo a título descriptivo nos permiten afirmar que no es posible atribuir una misma regla de derecho para todas. En otros términos, no resulta jurídicamente correcto aseverar que en los casos anteriores, en los cuales se haya trabado una medida cautelar, si existe un daño, quien la requirió, necesariamente deba responder. Esto así pues podría pensarse en el caso de falta de prueba e imaginar el caso en el que una prueba dirimente (vgr., un testimonio) haya sido ofrecido en tiempo y forma y, no obstante, no haber sido posible su diligenciamiento, por razones ajenas al oferente. Así, podría suceder que el testigo se hubiera mudado, no siendo posible establecer su nuevo domicilio o, en una hipótesis de máxima. que hubiera fallecido. En ese supuesto ¿podría afirmarse que resulta justo que por el solo rechazo de la demanda, el actor deba responder por el daño causado por la medida cautelar? Imaginemos otra situación: la del cambio de legislación o jurisprudencia. Supongamos que el locador prepara exitosamente la vía ejecutiva a fin de cobrar los arriendos debidos, contra el locatario y su garante, mercedes generadas luego de la finalización del plazo pacta-

RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNAMEDIDA CAUTELAR

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do y sin que exista una aceptación de la prórroga de la fianza por parte del tercero. Como es sabido, esta situación dio lugar a diversas interpretaciones, una de las cuales señalaba que el fiador seguía atado a la suerte del contrato, interpretación que en el ámbito local emanaba del tribunal casatorio, de modo que, aunque sus fallos no son vinculantes para los tribunales inferiores, al menos por razón de economía procesal, era recomendable seguir su jurisprudencia. Pero hete aquí que la misma varió sustancialmente, al sancionarse el nuevo artículo 1582 bis del Código Civil por la ley 25.628, respecto al cual se predicó su inmediata aplicación 2 • ¿Qué sucedería si el locador trabó un embargo u otra medida cautelar y luego su pretensión es rechazada atentoel dictado de la ley en cuestión y el cambio de jurisprudencia, en su consecuencia? ¿Luce razonable que deba cargar con las consecuencias de un daño, cuya relación de causalidad no puede discutir, por el solo hecho de la desestimación de la demanda? Opinamos que la respuesta negativa se impone. Y si ello es así, éste es otro motivo para sostener la inconstitucionalidad de las normas en análisis, ya que las leyes deben ser razonables (arg. arto 28, CN) Y si no lo son, en el caso concreto,la mácula aludida debe declararse. De tal modo, la presunción de daño no deriva de la ley, corriendo el demandado con la carga de demostrar su inexistencia, sino que quien alega la existencia del daño debe probarlo, al igual que la relación de causalidad adecuada. No se nos escapa que existe aval a la postura que valida tanto la regulación por el legislador local, como que la responsabilidad se asiente en un factor objetivo3 , que ha dado lugar a jurisprudencia en tal sentido. 4 Sin embargo pensamos que la sola intromisión del legislador local en materia que no le es propia, autoriza la declaración oficiosa de inconstitucionalidad conforme el novel temperamento de la

A 2 Cám. 7 Civ. Como Córdoba, in re "Pineda. Ramón Cirilo d Héctor Antonio Ponee y otro - desalojo", Sent. N° 116, del 12109102; en igual sentido: CSJN, in re "Recurso de hecho deducido por Virgina Paula Fascetto en la causa: González, Aristides el Tello, Rodolfo Carlos y otro", del 23/03/04. 3 Por todos: ZAVALA DE GoNzALEZ, Matilde, "Reparación del daño causado por una medida cautelar", &m.anarioJurídico, t. XLVII, 42-D Y ss. 4 Cám. Civ. Como Trab. Cont. Adm. Villa Dolores, in re "Toselli de Brero, Celia Maria el Fábrica de Hielo y Frigorífico Villa Dolores S.R.L. - ordinario", del 09/08/96, Semanario Jurídico, N" 1155.

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RAÚLE.FERNÁNDEZ

Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en base al artículo 31 de la Constitución Nacional y al brocárdico iura curia nouit, impone a los jueces respetar el orden jerárquico de las leyes5 . Es de recordar que nuestro ordenamiento formal se aparta de su similar del orden nacional, que sustenta la responsabilidad en análisis en el abuso del derecho (arts. 208 y 209, CpeeN), lo que aparece como más atinado en el engarce entre las facultades legisferantes. Claro está que atribuirle carácter objetivo al sustento normativo en cuestión, contraria "l. .. ] la tesis jurisprudencial mayoritaria, que niega el carácter objetivo de esta responsabilidad, (y) ve en el abuso un factor subjetivo, junto a la culpa y el dolo [' .. J"6. Se ha sostenido que para la tesis subjetiva se "[. . .] requiere la invocación y demostración de la conducta ilícita de quien la pidió." El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la adoptó en el artículo 208 al disponer, en su apartado 1, que salvo en el caso de los artículos 209, inciso 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerlo, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. "'La norma, como se observa, consagra como principio el abuso o exceso en el ejercicio del derecho para obtener la medida cautelar, con un criterio amplio, pues no sólo causa perjuicios aquel que ha pedido sin derecho sino también aquel que teniendo derecho lo ejerce en forma abusiva". "La responsabilidad no es automática, incumbiendo a quien recIama la indemnización la prueba de que al trabarse la medida cautelar se hubieran excedido 'los límites de la buena fe'''1.

CSJN, "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina si quiebra)", del 19/08104. 6 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principios y tendencias en torno al abuso del derecho en Argentina", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N" 16: "Abuso del derecho", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 253. 1 MARTiNEz Boros, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1999, ps. 103/104. 5

RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNA MEDIDA CAUTELAR

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Es cieno que hay quienes sostienen que aun cuando no existiera regulación legal formal, de todos modos la responsabilidad se sustentaría en el riesgos. De tal modo, la ley sustancial atribuiría responsabilidad por el daño causado, permitiéndole al supuesto dañador probar la ruptura del nexo de causalidad. Esto, sin perjuicio de lo que se dice en el acápite que sigue, que, en los hechos, demostraría la inexistencia de tal posibilidad. En este orden de cosas se ha dicho que de no aceptarse el fundamento en cuestión "f .. .] se llegaría a una situación absurda: para brindar seguridad mediante la cautela basta la probabilidad de un derecho; pero se denegaría la seguridad prometida en la contracautela pese a la certeza ulterior del derecho lesionado. Esta certeza se configura incuestionablemente cuando se demuestra la ausencia de razón del peticionante, o cuando la falta de culminación del camino procesal autoriza a presumirla; es que si una de las partes no tiene un derecho, lo tenía la otra a no sufrir el daño"9. Por nuestra parte insistimos en que no basta "la ausencia de Tazón del peticionante", sino que es preciso indagar en qué se funda esa declaración de sinrazón. Ella no existiría en el aludido cambio de legislación o jurisprudencia. Y en cuanto a los supuestos de truncamiento anticipado del proceso (vgr., por declaración de perención de la instancia) tampoco puede sostenerse, sin más, la sinrazón de la pretensión. La caducidad en cuestión se basa en la presunción de desinterés, exteriorizado en el abandono del impulso de mantenimiento por el plazo que marca la ley. Pero no importa, sin más, inexistencia de razón sobre el fondo.

IV. EL TRÁMITE PARA LA DETERMINACIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL

DANo

Otro aspecto criticable en la regulación cordobesa lo constituye el hecho que se tenga por acreditado el daño con el solo rechazo de la demanda, determinado que la vía incidental que se prevé lo es al solo 8ZAVALA DE GoNzALEZ, Matilde, "Reparación del daño causado por una medida

cautelar",op. cit., nota 3. 9 Ibid., nota 3, p. 47-D.

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RAÚLE, FERNÁNDEZ

efecto de la estimación de aquél. En otros términos. se tiene por acreditado el daño, debiendo probarse a cuánto asciende el mismo. Además de que la prescripción contraria el sistema general del Código en cuanto a los procesos de daños y perjuicios (que suponen que la sentencia que lo acoge también determina el quantum, salvo excepciones. arts. 333, 334 Y 335 del CPCC),lo cierto es que la estipu· lación legal deja sin defensa a quien trabó la cautelar, pues no le es posible discutir su responsabilidad, estando limitado a impugnar su cuantificación. Viene a cuento recordar la critica doctrinaria respecto al artículo 52 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, conforme al cual "Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejerci. cio del mandato, el mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueran declaradas judicialmente. El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante". En efecto, se ha dicho que así como los antiguos artículos 167 y 168 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación relativos a la pérdida automática de la jurisdicción por morosidad judicial no se mantuvieron por habérselos declarado inconstitucionales, atento que el juez no podía hacer su descargo, "I...J idéntico argumento podría hacer valer el abogado que es declarado culpable o negligente en el ejercicio de su tarea profesional y al que se sanciona con la carga de costas sin que pueda defenderse"IO.

V.

CONCLUSiÓN

Sólo como una forma de instar un debate sobre el tema, sostenemos como idea provisoria que la regulación legal del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba relativa a la responsabilidad civil derivada de la traba de una medida cautelar luce inconstitucional, por

10 MARTINEZ CRESPO, Mario l., "Responsabilidad del abogado en relación a las costas causadas por su culpa o negligencia n , en Temas prácticos de derecho procesal civil, Advocatus, Córdoba, 2003, p. 245.

RESPONSABIUDAD POR LA TRABA DE UNA MEDIDA CAlITELAR

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invadir facultades legisferantes nacionales e impedir el correcto ejercicio de defensa del sindicado como responsable.

BIBLIOGRAFÍA

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principios y tendencias externas al abuso del derecho en Argentina", en Revista de Derecho Privado, N° 16: "Abuso del derecho", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998. MARTíNEZ Boros, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1999. MARTmEz CRESPO, Mario l., "Responsabilidad del abogado en relación a las costas causadas por su culpa o negligencia", en Temas prácti· cos de derecho procesal civil, Advocatus, Córdoba, 2003. ZAVALA DE GoNZÁLEZ, Matilde, "Reparación del daño causado por una medida cautelar", Semanario Juridico, t. XLVII.

EMBARGO COMO GARANTíA DE PAGO DE CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURAS Por Anahi Sandiano

Sumario: 1. Introducción. 2. Obligación alimentaria: naturaleza jurídica. 3. El embargo como garantía: condiciones para su procedencia. 4. Conclusiones.

1.

INfRODUCCIÓN

El deber de solidaridad familiar frente a las necesidades de uno de sus miembros debe ser el fundamento del deber de asistencial, Es reconocida en muchos casos la insuficiencia de la ley para resolver las graves situaciones familiares en su aspecto socio-económico. Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han aceptado al embargo como medida cautelar idónea para asegurar el pago de cuotas alimentarias vencidas. No obstante, se ha planteado resistencia de admitir dicha precautoria, para garantizar el pago de cuotas

RAUEK OE YANZÓN, Inés, "La capacitación de los jueces de familia y minoridad. Relato de una experiencia concreta", en Revista de Derecho Procesal de Familia /l, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002. ¡

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ANAHISANDIANO

alimentarias futuras o cuyo vencimiento aún no ha sucedido, destacando la necesidad de protección del derecho de propiedad del alimentante. En el presente trabajo planteamos una solución alternativa sobre el particular, en base a antecedentes de doctrina y jurisprudencia, aunque pocas veces aplicada. Sin duda el sistema puede ser perfeccionado, en respuesta a un supuesto frecuente cual es la falta de pago de cuota alimentaria y su necesidad de afianzamiento a través del embargo. Es decir que lo diferente en su tratamiento es que la referencia está marcada hacia cuotas alimentarias cuyos vencimientos aún no operaron. Si bien la propuesta no es nueva, se retoma como alternativa, según las consideraciones que se expondrán. La temática es abordada principalmente en relación a cuotas alimentarias entre padres e hijos.

2.

OBLIGACIÓN ALIMENTARlA: NATURALEZA JURÍDICA

La obligación alimentaria se asienta, como ya se expresó, en un principio de solidaridad, y tiene fin asistencial, ya que tiende a asegu· rar, por lo menos, los gastos de conservación de la vida. Tal como se ha expresado "es un derecho subjetivo familiar de objeto patrimonial"2. Su finalidad es la de satisfacer las necesidades materiales y espirituales, por ello su carácter es asistencial. Este fin está explicito, como "causa fuente de obligaciones" en el artículo 499 del Código CiviP, lo cual es determinado como uno de los fundamen· tos para la postura que se adopta en este trabajo. De lo expuesto se observa que la obligación alimentaria no constituye una obligación puramente patrimonial4; ello se verifica a través de las propias características de la obligación alimentaria, tal como lo

2 MÉNDEZ CoSTA, Maria Josefa - D'AN'roNIO, Daniel Hugo, Derechode familia, t. I1I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 451. 3 Art. 499 del Código Civil: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles". 'BOSSERT, Gustavo, Régimenjuridico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 3.

EMBARGOCQMQGARANTfADEPAGODECUOTASALIMENTARrASFU'I'URAS

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determina el Código Civil en su regulación, en particular, en los artículos 374, 825 y 14535 . Es así que, por su propia naturaleza, la falta de cumplimiento oportuno puede traer aparejada consecuencias gravosas para su acreedor, el alimentado.

3. EL EMBARGO COMO GARANTfA: CONDICIONES PARA

su

PROCEDENCIA

Atento lo expresado debe señalarse que el incumplimiento del alimentante puede ocasionar serios trastornos en orden a la calidad de vida del alimentado y consecuentemente agravar la desprotección tanto material, como la psicológica o espiritual. La jurisprudencia así lo ha entendido en reiteradas ocasiones. Por otra parte, si estos incumplimientos son recurrentes, o permanecen en el tiempo, es menester darles soluciones efectivas, con miras a mantener satisfechas las necesidades básicas de los alimentados, según la propia naturaleza de esta obligación y los caracteres especiales que en cada caso presenta. También es menester que compruebe la falta de cumplimiento del deudor de la obligación alimentaria y como un plus propio de ésta situación, el riesgo de que disminuya su patrimonio o bien que advierta o avizore la alternativa de eludir el pago. Es decir que para que se admita deben concurrir ambas situaciones y en este caso resulta viable la alternativa del embargo, como una herramienta de carácter procesal para garantizar la efectiva realización del derecho material: pago de cuotas alimentarias no vencidas. Esta posibilidad de actuación se condiciona a la concurrencia de los requisitos propios de las cautelares en general, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y de ofrecer contracautela. ~ Art. 374 del Código Civil: "La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o por muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna". Art. 825: "No son compensables las deudas de alimentos, ni las obligaciones de ejecutar algún hecho". Art. 1453: "No puede cederse el derecho a alimentos futuros, ni el derecho adquirido por pacto de preferencia en la compraventa".

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ANAHISANDIANO

El embargo, como toda cautelar, reviste el carácter de "instrumental"6 y significa que está al servicio de otro procedimiento principal; esto es, para asegurar el resultado futuro del juicio de alimentos. Ello es así aunque se carece de elementos para determinar su alcance, lo cual sólo ocurrirá con el dictado de la sentencia. Debe señalarse la existencia de voces opositoras a esta solución, que afirman la inconveniencia de afectar bienes o derechos por cuo-

tas alimentarias cuyo vencimiento aún no operó y esgrimen como fundamento del derecho de propiedad del alimentante. Sin embargo, debe decirse que el juez debe resolver sobre este tipo de situaciones: siempre debe elegir respecto a la necesidad de reforzar un derecho o una garantía en detrimento de otra. Por ello la solución debe ser ecuánime, basada en las circunstancias de cada caso. Ello significa que está al servicio de otro procedimiento principal, esto es, para asegurar el resultado del futuro juicio de alimentos. Es así aunque se carezca de elementos para determinar su alcance, lo cual ocurrirá sólo con el dictado de la sentencia. Es evidente que desde esta concepción se asume una postura favorable al derecho de propiedad, en este caso del alimentante y que corresponde también atender? En este sentido, doctrina y jurisprudencia proponen pautas para favorecer su aplicación y permitir responder con fundamento al enfrentamiento, que queda establecido entre interés asistencial vs. interés patrimonial. Las directrices han de tener en cuenta para el despacho de un embargo por cuotas futuras los siguientes lineamientos. En primer lugar debe tratarse de cuotas alimentarias, ya estipuladas en una sentencia o bien en un acuerdo judicial homologado. De esta forma, se conoce de manera fehaciente quién es el obligado al pago y la extensión económica de la obligación alimentaria. Ello redunda en seguridad para el deudor alimentario.

DE LOS SANTOS, Mabel, "Medida autosatifactiva y medida cautelar", en Revista de Derecho Procesal, W 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 199B. 7 MíGUEZ, Agustín, "El embargo como garantía del pago de cuotas futuras", LL, ejemplar del 01104198, p. L ti

EMBARGOCOMOGARANl'ÍADEPAGODECUCrrASALIMENTARlASFU1URAS

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En segundo término resulta necesaria la comprobación del incumplimiento por parte del alimentante o deudor alimentarios. Ello puede manifestarse con diferentes actitudes, demostrar el no pago, pago parcial, el pago efectuado fuera del tiempo oportuno, etc. Es decir, se considera necesario que el acreedor alimentario ponga en evidencia al juez que su contrario no acató la oportuna orden jurisdiccional (ya sea que provenga por convenio homologado o sentencia). Como se advierte, se trata de relevar la conducta del deudor alimentario, que en este caso tiene incidencia y peso para estimar la pretensión cautelar. Estas circunstancias, a veces, no son fácilmente acreditables si se tienen en cuenta las diversas posiciones de los involucrados, que se encuentran enfrentados por intereses asistenciales y patrimoniales9 . Sin embargo, estimamos que si partimos de la premisa de que es necesario una cuota fijada jurisdiccionalmente, su desarrollo y cumplimiento tempestivo, luce como una situación objetiva de las propias constancias de autos, o informes bancarios. Es común que se acuerde para su abono y depósito la apertura de una cuenta de caja de ahorro o simplemente se consigne judicialmente. Por lo que bastaría a los fines de la procedencia de la cautelar incorporar el informe sobre el movimiento de depósitos y extracciones, lo que resultaría demostrativo de la secuencia de cumplimiento o incumplimiento. En síntesis, para que proceda el embargo de bienes para garantizar el pago de cuotas alimentarias futuras se requiere un plus frente a los requisitos clásicos, es decir mayores exigencias que para otros en los que es posible acudir al embargo como cautelarlO . En otras palabras,

8

M1GUEZ, Agustín, "El embargo como garantía del pago de cuotas futuras", op.

cit., p. 2: "El hecho de que alguien haya incumplido con las obligaciones a su cargo". "Toda vez que resulta imprescindible asegurar la cobertura de las necesidades básicas del alimentado. por el carácter asistencial de la cuota. dado que las prestaciones alimentarias son sucesivas y tienen la misma causa, resulta viable hacer lugar al pedido de embargo u otras medidas cautelares para garantizar el cumplimiento de alimentos futuros, cuando particulares circunstancias permiten inferir que no habrá un cumplimiento voluntario, aunque señalándose el carácter excepcional con que debe adoptarse la medida, ya que se trata de obligaciones aún no vencidas". Cám. Nac. Apel. Civ., Sala K, 1997/05/07, LL, 1998-D-934, "Jurisprudencia Agrupada", caso 13.071. 10 FALCÓN, Enrique, "Límites difusos del embargo", en Revista de Derecho Procesal, N° 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998. 9

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ANAHISANDIANO

temor funrlarlo que en el futuro el alimentante se habrá de sustraer a su deber asistencial. Ello encuentra Íntima vinculación con el requisito del peligro en la demora. Algunajurisprudencia ha señalado que tales incumplimientos deben ser reiterados. Esa exigencia reduce aún más la posibilidad, ya que según ese criterio debe producirse de manera repetida, a fin de mostrar la falta de voluntad de cumplimiento l l . Como se advierte, el periculum in mora se evalúa a partir de la conducta procesal asumida por el alimentante; es decir, se tiene en cuenta el comportamiento anterior desplegado en las actuaciones previo a la petición de la cautelar, que permitirá conocer al menos en forma "indiciaria" la posible frustración inminente del deber alimentario. Otras decisiones adicionan la condición de la falta de ingresos fijos del alimentante. Esta pauta es atendible, en tanto no exista otra fuente de ingresos tales como los que provienen de percepción de haberes o rentas. Otro punto de relevancia está dado por el riesgo de que el alimentante se insolvente 12 . A pesar de la naturaleza jurídica de la obligación alimentaria, la experiencia muestra que no son pocos los casos de quienes a pesar

p. 80; "Los fines perseguidos por el embargo son: o bien tiende a preservar los bienes para que la sentencia no termine en una condena abstracta e inejecutable o bien tiende a indisponer los bienes para el cumplimiento de la sentencia [... ]". II "Puede decretarse la traba del embargo en garantía de la percepción de cuotas alimentarias futuras siempre que circunstancias particulares, permitan inferir que no mediará cumplimiento voluntario por parle del deudor como son los reiterados incumplimientos anteriores, el ocultamiento de bienes, el intento de insolventarse o de ausentarse del país o en general, cualquier motivo que permita suponer fundadamente que el cumplimiento forzado de la condena podría tornarse imposible". Cám. Nac. ApeL Civ., Sala H, 2000/11102, "L.G.C. d D.B.J.C.", LL, 2oo1-B-763; [)J, 2001-2-328. 12 "Puede excepcionalmente el embargo por alimentos futuros cuando existiere el riesgo de que el obligado enajene sus bienes para eludir el pago de las cuotas futuras, o cuando las reiteradas faltas de cumplimiento del alimentante, pueda presumirse que el deudor eludirá el pago de la cuota a su cargo". Cám. Nac. Ape!. Civ., Sala B, 1997104102, "e.M.C. d F.G.R.", LIa, 1998-D934, "Jurisprudencia Agrupada", caso 13.073.

EMBARGO COMO GARANTíA DE PAGO DE CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURAS

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del vínculo por el cual la misma nace, buscan insolventarse para evadir su compromiso. El alimentado padece un estado de cierta inferioridad, ve su situación agravada por las "condiciones" que brinden seguridad a la decisión jurisdiccional, e injustamente al patrimonio del alimentante incumplidor '3 . Por último merece considerarse especialmente lo relativo al monto por el cual la medida puede ser ordenada. Bajo los parámetros expuestos, nos parece necesario establecer pautas a fin de lograr la eficacia de la medida. Podría estimarse en función de los montos a devengar en los vencimientos que se producirán en el lapso por el cual la obligación alimentaria existirá. Tal temperamento puede ser lesivo en cuanto a que puede resultar abusiva la tutela pretendida. Tampoco resulta conveniente el extremo de que la medida sea ordenada sin establecer monto alguno, como ha podido observarse en algunos casosjurisprudenciales. Por lo tanto, a fin de mantener el equilibrio en el ejercicio de los derechos de acreedor y deudor alimentario, resulta prudente determinar un monto al momento de la solicitud, el cual deberá ser contemplado por el tribunal. Aquél puede ser estimado en función de un determinado número de cuotas, a fin de acotar el gravamen. Otro parámetro se manifiesta en una estimación porcentual, como proyección de la cuota pactada o fijada por el juez. Piénsese, por ejemplo, cuando el obligado recibe una suma remunerativa en concepto de indemnización por despido; circunstancia que evidencia una situación de distrado laboral con el consecuente cese de haberes.

lJ "Si bien no se ha admitido que en principio, no corresponde la traba de medidas precautorias para garantizar el pago de cuotas alimentarias futuras cuando el alimentante no ha incurrido en incumplimiento anterior de su obligación, nada obsta a su procedencia cuando el crédito de que se trata reconocido por sentencia judicial firme, tiene origen en una pensión alimentaria devengada y no percibida (en el caso, por aplicación del art. 212, inc. 3, Código Procesal-ADLA, XXV1I-C-2649- se traba embargo preventivo)". Cám. Nac. Apel. Civ., Sala A, 1979/02108, "A. de S.C.E. el S.B.", LL, 1979-B-481; ED, 82-608.

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ANAH1SANDlANO

4. CONCLUSIONES

Sobre el tema abordado, en función de los fundamentos expuestos, se concluye: 1) El embargo como medida cautelar es una vía idónea para garantizar el pago de cuotas alimentarias futuras. Su propia naturaleza cautelar se mantiene con las específicas condiciones de la obligación cuyo cumplimiento pretende tutelar. 2) Se reconoce que éste es viable en casos de incumplimiento (reiterados o no), carencia de ingresos fijos (ambos del deudor alimentario) y riesgo de pérdida del bien. 3) Se considera necesario introducir en la ley adjetiva la regulación específica, bajo los principios que informan los procedimientos en materia de familia.

BIBLIOGRAFÍA.

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EMBARGOCOMOGARANTlAOEPAGODECUCYI'ASALIMENTARlASFUTURAS

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Agustín, "El hecho de que alguien haya cumplido con las obligaciones a su cargo". RAUEK DE YANZÓN, Inés, "La capacitación de los jueces de familia y minoridad. Relato de una experiencia concreta", en Revista de Derecho Procesal de Familia 11, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002. MIGUEZ,

LEGiSLACIÓN

Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465. Ley 7676 y modificatorias. Código Civil de la Nación Argentina.

PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE Por Sonia Cabral y Gerardo Caluirrwnte

Sumario: 1. Introducción. Planteamiento del problema. 2. Necesidad de formular algunas precisiones. 3. Análisis de la legislación vigente. 4. Reseña doctrinaria yanálisisjurisprudencial: a) Tesis que niega prioridad al primer embargante; b) Tesis que admite prioridad al primer embargante. s. Aspectos formales y sustanciales. 6. Conclusión.

1. INTRODUCCiÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Si bien no existe una regla expresa, nuestro derecho común implícitamente reconoce que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. El problema se plantea cuando convergen distintos créditos sobre mismo patrimonio, y se debe evitar que todos los acreedores soporten de igual modo la insuficiencia del activo del deudor. pues un

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tratamiento igualitario conllevaría a iniquidades, si se desatiende la mayor importancia social de algunos créditos sobre otros. La ley de fondo prevé la calificación de mayor jerarquía de ciertos créditos, en base a un análisis de la trascendencia que revela la causa u origen de cada uno de ellos, a través de los denominados privilegios.

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Los créditos especialmente protegidos por la ley, o "privilegiados", tienen prevalencia por sobre los quirografarios o comunes. Asimismo, la clasificación por orden de importancia de las acreencias privilegiadas determina un orden de prelación entre ellas (arts. 3879/ 3938,CC). La inexistencia de preferencia legal reconocida en la ley de fondo sobre los créditos (o sea créditos quirografarios) los convierte en créditos de idéntica jerarquía. Pero aunque dichos créditos quirografarios carezcan de privilegio reconocido en la ley de fondo, ello no obsta a que ante la convergencia de los mismos sobre un mismo patrimonio (como prenda común de los acreedores) se establezcan "reglas de prelación en el cobro" fundadas en la mayor o menor diligencia puesta de manifiesto por los acreedores para satisfacer sus respectivos créditos. Lo citado precedentemente (orden de preferencia de los créditos quirografarios) no guarda relación alguna con el régimen de privilegios establecido por el Código Civil. Se premia a los más diligentes. Estas reglas fundadas en la diligencia del acreedor para satisfacer su crédito no importa crear un privilegio, pues la prioridad que se establece es al solo efecto de solucionar un problema propio de las ejecuciones individuales. que no pueden oponerse en un concurso ni tampoco ante un acreedor privilegiado que haga valer su privilegio sobre el producido de la subasta. Debe otorgarse preferencia al primer embargante para el cobro de los créditos quirografarios, ya que dicha calidad preserva para él toda la aptitud solvente del bien embargado, sin que esta aptitud pueda ser cercenada por embargos posteriores. El primer embargo crea una "prioridad de cobro". Puede arribarse a esa conclusión analizando la ley 17.801, que establece los principios de "publicidad" (art. 2") Y"prioridad" (arts. 14 Y 19) Y si bien no se refiere expresamente a la prioridad del primer embargante, al darle certeza a la fecha de registración y hacerla oponible a terceros por vía de la publicidad. Para valorar la diligencia del primer embargante no es trascendente el tiempo que se ha utilizado para lograr el reconocimiento y ejecución de su pretensión, sino que influye el uso de las prerrogativas que le otorga la ley procesal y registra! (inscripción de embargo, reinscripción, etc.). Una vez presentada e inscripta la cautelar obtendrá un orden que permanecerá durante su vigencia (cinco años) y por un nuevo plazo en caso de reinscripción (antes de que fenezca el término) mante-

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niendo el orden obtenido con la primera presentación. Esa reserva de prioridad garantiza el mantenimiento del orden obtenido y preserva la aptitud solvente del bien embargado para quien se encuentra en primer lugar sin que ella pueda ser cercenada por embargos posteriores. De otro modo la reserva carecería de aplicación práctica.

2. NECESIDAD DE FORMULAR ALGUNAS PRECISIONES

En su acepción común, el Diccionario de la Real Academia Española define al privilegio como la "gracia o prerrogativa que concede el superior, exceptuando o liberando a uno de una carga o gravamen, concediéndole una exención de que no gozan otros". Pero el artículo 3875 del Código Civil contemplajuridicamente el vocablo, estableciendo que es "El derecho dado por ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. se llama en este Código privilegio"!. El principio de prioridad constituye un pilar básico de todo el sistema registral argentino y, de algún modo, se confunde con la publicidad registra! misma. Sin el funcionamiento de la prioridad la regístración carece de sentido. El principio de prioridad implica la preferencia de una situación jurídica sobre otra, sea por incompatibilidad (dos transmisiones de dominio o dos hipotecas de igual grado sobre el mismo bien raíz), sea por oponibilidad (embargos sucesivos, transmisión de dominio y embargo), determinando o fijando la prelación de la que accede primero al registro: prior tempore potior iure 2• Se ha sostenido que el principio de prioridad tiene estrecha vinculación con el ius preferendi3 • Y ello es así ya que según la doctrina clásica los derechos reales se caracterizan por sus dos notas sobresalientes: el ius persequendi (derecho de persecusión, y el ius preferendi 1 Los privilegios es un tema propio del derecho de las obligaciones, ya que éstos constituyen "calidades de ciertos créditos", y más puntualmente su estudio corresponde a la específica materia de las ejecuciones colectivas. (concursos). 2 TARABORRELLI, José Nicolás, Cierre registral y medidas cautelares. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 46. 3 LóPEZ DE ZAVALfA, Fernando J., Curso introductorio al derecho registml. Zavalía, Buenos Aires, 1983, ps. 374 y 375.

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(derecho de preferencia). También ha expresado que hay tres aspectos distintos en el derecho de preferencia, a saber: a) derecho de preferencia por prelación concursal; b) derecho de preferencia porexclusión concursal, y e) derecho de preferencia por prioridad temporal, del que seguidamente nos ocuparemos. La preferencia por prioridad temporal significa que el derecho nacido antes se desplaza al que pretende nacer después, de allí el adagio latino que expresa prior in tempore paliar in iure; primero en

el tiempo, mejor en el derecho: prevalet iure qui prevenit tempare; prevalece en el derecho el que previene en el tiempo.

3. ANÁLISIS DE LA. LEGISLACIÓN VIGENTE

La legislación procesal prevalente establece que el acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor y que no se encuentren afectados por privilegios, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito. intereses y costas. con preferencia a otros acreedores. salvo en el caso de concurso. En tal sentido los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. Esta prioridad cesa en caso de concurso. quiebra o frente a un acreedor con privilegio especial (por ejemplo acreedor hipotecario). Es decir se acuerda preferencia para el cobro a aquel que primero efectivizó la traba del embargo, y si varios obtuvieron esta medida. el orden de prelación es dado por las fechas y aun por las horas de sus respectivas trabas. La primera se computa desde la materialización de la traba (no la fecha en que se dispuso el embargo). Debe señalarse además que el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba no contiene disposición alguna al respecto, por lo que la cuestión ha sido abordada por la doctrina y resuelta por la jurisprudencia (en algunos casos en forma contradictoria) y recientemente dilucidada a través de resoluciones del Tribunal Superior de Justicia.

4.

RESE1'iA DOCTRINARIA y ANÁLISIS JURISPRUDENClAL

El tema de la prioridad del primer embargante ha sido debatido en doctrina. Así se ha señalado que no deben diferenciarse como catego-

PRlORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE

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rías separadas al privilegio y la preferencia. Respecto a la última debe entenderse que los derechos reales de garantía no dan privilegios. sino meras preferencias. es decir que por definición el privilegio significa preferencia; y el derecho real de garantía tiene auténtico privilegio, de fuente legal en la medida en que sólo la ley fija el orden de prioridad correspondiente4 • Desde otro enfoque se ha expresado que la doctrina ha controvertido el alcance de esta preferencia señalando que la disposición del artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no constituye un privilegio sino simplememente señala una prioridad, un orden de preferencia y nada más. La prelación no surge de la fecha que se decretó el embargo sino fundamentalmente de la traba del mismo, que variará según la naturaleza de los bienes. El primer embargo determina también la prioridad del tribunal para el cumplimiento en caso de embargos sucesivos, ante quien deberá discutirse la preferencia, deduciendo la correspondiente tercería de mejor derecho. Dicha preferencia nace del embargo, no del crédito que lo origina. Se trata solamente de una preferencia temporal en el cobro de manera que no se crea un priviligio de los nonnados por los artículos 3875 y 3876 del Código Civil. Es importante completar el panorama con un análisis de 10 expresado por la jurisprudencia; en tal sentido debe tenerse especialmente en cuenta que sólo algunos de los códigos procesales contienen norma expresa por lo que influye en las soluciones propuestas.

a) Tesis que niega prioridad al primer embargante En esta postura se enrolan quienes sostienen que no es posible reconocer preferencia al primer embargante sobre uno posterior que realizó la ejecución de la cosa embargada. Por una parte argumentan que los privilegios sólo pueden provenir de la ley, atento lo dispuesto por el artículo 3875 del Código Civil que reza: "El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro se llama en este Código privilegio"; y por 10 dispuesto en el artículo 3876 cuando expresa que "El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley", en consecuencia. 4ALTERINI, Atilio Aníbal- AMEAL, Osear José - LóPEZ CABANA, Roberto, Cursode obligaciones. t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 393.

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"no es posible crear un solo privilegio por vía de analogía, por más que la equidad y la justicia así lo aconsejen, pues es preferible una solución injusta al desorden jurídico que significaría el quebrantamiento de la institución y del sistema legal que la reglamenta"5. Asimismo señalan que la materia de los privilegios es privativa del derecho de fondo y su regulación es exclusiva del Congreso de la Nación, "se trata de una cuestión propia del derecho sustantivo y en el Código Civil no hay precepto alguno que abone la conclusión de que el primer embargante tiene derecho preferente al pago"6. Según algunos partidarios de esta teoría, la ausencia en nuestro Código de forma de una norma expresa que consagre la preferencia del primer embargante, aunque ésta se halle reconocida en el orden nacional-art. 218, CPCCN-, no puede extenderse al ordenamiento procesal local lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, "máxime cuando del artículo 594 de dicho Código no se desprende que el primer embargante sea un acreedor con preferen~ cia al ejecutante»'1. En consecuencia, la norma del artículo 218 de este código resulta inaplicable en nuestra provincia, y si lo fuera, su constitucionalidad podria ser cuestiOnada razonablemente, argumentando que la regulación de los privilegios es una materia exclusiva del Congreso de la Nacións. Otro argumento que se esgrime en defensa de esta postura consis~ te en sostener que el embargo sólo constituye un acto meramente procesal que no afecta la naturaleza del crédito para cuya efectividad 5 MOLINARIO, Alberto D., Los privilegios en el derecho civil argentino, Librería Jurídica, Buenos Aires, 1941, p. 23. 6 Foro de Córdoba, N° 50, ps. 134 Yss. Cám. 2" Civ. Com. Córdoba, in re "Tercería de mejor derecho de Juan Mucic en autos 'Bertello, Claudio d Eva Laurentina Becker y otro - P.V.E."'. AL N° 333, del 04108198 (del voto en disidencia de la Dra. Victoria María Tagle). 1 Foro de Córdoba, W 50. p. 129. Juzg. lB Inst. y 22" Nom. Civ. Com. Córdoba, in re "Tercería de mejor derecho de Juan Mujic en autos 'Bertello, Claudio d Eva Laucentina Becker y otro - P.Y.E."·, AJ. W 721, del 1411111997. En el mismo sentido Carlos GUEVARA señala que "al no existir en nuestra legislación procesal una norma de contenido similar al art. 218 del CPCN, no podemos sostener que exista tal preferencia" ("¿Derecho de preferencia del primer embargante?", Foro de Córdoba, W 38, p. 101). a GUEVARA, Carlos E., "¿Derecho de preferencia del primer embargante?", op. cit., p. 101.

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se decretara, por lo cual, a quien se haya limitado a trabar un embargo no se puede otorgar preferencia ni privilegios de créditos. b) Tesis que admite prioridad al primer embargante Los adherentes a esta postura9 sostienen que el primer embargante debe ser pagado con anterioridad a los embargantes ulteriores, incluido el ejecutante. Dentro de esta línea de pensamiento existen diferentes variantes: a) quienes entienden que el embargo es "un privilegio judicial" que juega en las ejecuciones individuales y crea a favor del primer embargante un privilegio para ser pagado con preferencia a los acreedores quirografarios o munidos de un privilegio igualo inferior que embargan el mismo bien con posterioridad1o; b) quienes consideran que el primer embargante goza de una "preferencia"u, aun con relación al propio ejecutante. "Convertida la cosa afectada en dinero, a raíz de la subasta dispuesta en otro juicio, el derecho cautelar se transfiere al precio, con el cual no puede ser pagado el ejecutante si el primer embargante no es desinteresado"12. Los sostenedores de esta postura positiva, dirigen todos sus esfuerzos a rebatir uno a uno los argumentos en los cuales se basa la tesis contraria: Consideran que nuestro código de fondo consagra la prioridad en el pago a favor del primer embargante, "en el Código Civil existen preceptos inconcusos que sirven de base a la conclusión de que el primer

9 PODETI1, Ramiro _ Busso, Eduardo, Código Civil anotado, t. 111, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1949; PALACIO, Lino, Derecho procesal civil, t. I1I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 315; MARTíNEZ BOTOS, R., Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1990, p. 237. 10 FERNÁNDEZ, Raymundo L., Tratado teórico práctico de la hipoteca, prenda y demás privilegios, t. II, Luis Rubino Editor, Buenos Aires, 1941, N° 1459, p.405. 8 11 LLAMBlAs, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3 ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1978/1980; PIZARRO, Ramón D. - V ALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 374. 12 'lAVALA DE GoNzALEz, Matilde, Doctrina. judicial. Solución de casos 1, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998, p. 303.

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embargante disfruta de una preferencia, la prioridad en provecho del primer embargante y en caso de simultaneidad, la concurrencia a prorrata surge de la combinación de los artículos 3882, 3889, 3919 a 3922 y 3210 del Código Civil, es decir resulta de la propia legislación de fondo"13. También entienden que en nuestra propia ley de procedimiento

existe una norma que consagra esa preferencia al pago, "el artículo 594 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba al establecer que mientras no esté satisfecho el crédito del ejecutante no puede destinarse a otro objeto la suma realizada, a menos que sea para pagar L.. ] otro acreedor de preferencia, está aludiendo no sólo a los privilegios en sentido técnico, sino también a la preferencia sustenta~ da en otros principios como es el caso del primer embargante"14. En el mismo sentido la doctora ZAvALA DE GoNzALEZ15 sostiene que "en el Código Procesal Civil y Comercial no se cuenta con una norma expresa o directa como el artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no obstante, la misma solución surge de lo previsto por el artículo 911 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba en cuya virtud la posibilidad de reintegro del ejecutante tie~ ne como limitación, además de las costas de la ejecución, lo necesario para el pago de otro acreedor de preferencia y entre estos acreedores se ubica al primer embargante. Si bien el embargo no impide que otro acreedor, realice la subasta, ésta no puede lesionar el derecho del primer embargante, que se transfiere al precio obtenido, en vir~ tud del principio subrogatorio". Por otra parte, aplican el principio prior tempore potior iure, sosteniendo que "el primer embargante tiene prioridad o preferencia para el pago de su crédito sobre el embargante posterior. Esta preferencia genera ~a favor de quien la obtuvo- el derecho a ser pagado con antelación a aquellos acreedores que obtuvieron una medida similarcon posteriori~ dad por aplicación primero en el tiempo, mejor en el derecho"16.

AYARRAGARA Y, Carlos, "Prioridad en favor del primer embargante con crédito quirografario", JA, 1942~III-67 Y SS., Sección Doctrina. 14 Cám. sa Civ. Como Córdoba, in re "Terceria de mejor derecho del fisco de la provincia en autos 'Municipalidad de Villa Allende d Sánchez, María Agustina - apremio''', AJ. N" 211, del 04/08/99. 15 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, op. cit. 16 Cfr. fallo citado. 13

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Finalmente afirman que, "estando los bienes sometidos a lajurisdicción del juez que los embargó, en cuanto sean necesarios para satisfacer la deuda que originó esa medida, no pueden al mismo tiempo estar a merced de otros jueces y ser destinados a la extinción de otras obligaciones"!? El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba analizó el tema si se trata de un privilegio o de una preferencia y concluyó reafirmando la prioridad de cobro que le asiste al primer embargante de un bien por sobre quien puede estar ejecutando el mismo eventualmente!8. Así el alto cuerpo establece que "a) la calidad de primer embargante preserva para el acreedor toda la aptitud solvente del bien embargado, sin que dicha aptitud pueda ser cercenada por los embargos posteriores que deben respetar los legítimos derechos constituidos hasta ese momento; b) el primer embargo crea a favor del embargante una prioridad de cobro con respecto a los embargos sucesivoS; c) tratándose de embargos que convergen sobre el remate de un bien subastado al deudor en unjuicio distinto al que protagonizan los contendientes, la anotación de dicha medida en el expediente le otorga carácter de instrumento público y la fecha de anotación de los embargos establecen el orden de prioridad; d) el mérito de las diligencias de los acreedores quirografarios cuyos créditos convergen sobre el patrimonio de un mismo deudor, debe realizarse sobre parámetros objetivos, como el que ofrece la circunstancia de haber embargado en primer término, y no en función del tiempo que han utilizado para lograr el reconocimiento y ejecución de su pretensión, todo ello siempre y cuando el primer embargante articule en tiempo propio las prerrogativas que le concede la ley procesal para hacer valer y mantener viva su calidad de tal; e) aunque los créditos quirografarios en su carácter de tales, carecen de privilegio reconocido en la ley de fondo, ello no obsta a que ante la convergencia de ellos sobre un mismo patrimonio, puedan establecerse reglas de prelación en el cobro, fundadas en la

17 Foro de Córdoba, N" 38, p. 101. Cám. 5& Civ. Com. Córdoba, in re "Tercería de mejor derecho del Banco de la Provincia de Córdoba en autos ASIFIN S.A.C.I.F d Marcos Daniel Ruchtein • ejecutivo", Sent. N° 76, del 27/06196, Semanario Juridico,:W 1116, t. 75, p. 557. lB "Malvicino S.A. d José Antonio Alonso - ejeeutivo . recurso de casación" (M 22102).

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mayor o menor diligencia puesta por los acreedores en orden a la satisfación de sus créditos"19.

5.

AsPECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES

El tema tratado es de mucha importancia para quien está enjuicio y pretende preservar sus derechos. El Código Procesal Civil de la Nación ha consagrado un sistema de cobro del crédito cuando los bienes se encuentran indisponibles por varios embargos, disponiendo que el primer embargante tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, salvo en los casos de concurso y privilegios especiales (arts. 3875, 3878. 3883, 3884, 3886,3887,3891,3852,3853,3924,3927,3928,3930 al 3934 Ycc., CC). La preferencia otorgada por el embargo (que según la doctrina generalizada no podría fundarse en reglas de derecho sustantivo sino en la eficacia de las reglas procesales que atribuyen a la decisión judicial prohibitiva de la disposición de los bienes) se proyecta sobre el plano temporal-relegando la relevancia de la fecha de los créditos- de los juicios o de las peticiones en beneficio del orden temporal de la traba de los embargos, situación claramente reglada en el artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La prioridad del primer embargante es solamente una preferencia temporal en el cobro, de manera que no se crea un privilegio de los normados por los artículos 3875 Y3876 del Código Civil. La expectativa de percepción del crédito por parte de los acreedores posteriores no se encuentra incierta sino que sólo está latente a las resultas de la preferencia, respondiendo de esta manera al artículos 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

6. CONCLUSiÓN

Consideramos que para dejar definitivamente resuelto el tema analizado precedentemente, nuestro Código de Procedimientos Civil y Comercial de Córdoba debería receptar en su texto una disposición 19

Publicado en LLCba., 2003-1385.

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similar a la del artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación zo, que consagre que la prioridad del primer embargante es solamente una preferencia temporal en el cobro, y no un privilegio de los que regula el Código Civil en los artículos 3875 y 3876. En tal sentido por lo expuesto en lo párrafos precedentes, consideramos la necesidad que la regla bajo estudio sea receptada expresamente por el ordenamiento adjetivo provincial. Lo que pretendemos es la consagración legislativa del principio examinado.

BIBLIOGRAFÍA.

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1990.

Alberto D., Los privilegios en el derecho civil argentino, Librería Jurídica, Buenos Aires, 1941.

MOLINARIO.

20 Así también lo prevé el artículo 218 del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los Ores. Augusto Mario MORELLO, Isidoro EISNER, Roland Alu.z.l y Mario E. KAMlNKER. Dicha norma establece: "Art. 218. Prioridad del primer embargante. El acreedorque ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare des· pués de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores".

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PALACIO, Lino, Derecho procesal civil. t. III, Abeled()