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I MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL 1. CAPACIDAD

DE

LOS

ARBITROS

PARA

DICTAR

MEDIDAS CAUTELARES Es pertinente señalar que la competencia de los tribunales arbitrales para dictar medidas cautelares, es un tema que genera un gran debate, en países en los que no existe una ley de arbitraje que prevea expresamente esta posibilidad, y cuando las partes no han otorgado esta potestad a los árbitros en el convenio arbitral. Así, una posición sostiene que siendo el proceso arbitral de origen convencional, ante la ausencia de una norma que expresamente otorgue esta potestad a los árbitros, y cuando las partes no se la han conferido expresamente, corresponde realizar una interpretación restrictiva que imposibilita toda injerencia en el sentido que puedan gozar de esta facultad1. La interpretación restrictiva tiene su origen en que el arbitraje es considerado una jurisdicción de excepción, por lo que sus alcances no deben ser interpretados extensivamente. Peyrano, sintetiza esta posición en los siguientes términos: “Si en el acuerdo arbitral no está previsto expresamente el poder cautelar arbitral; consecuentemente no cuentan con él los árbitros”2.

1 Este criterio es recogido en la legislación arbitral de Uruguay y Argentina. En esta línea,

ZINNY, comentando el sistema arbitral en estos países, y comparándolo con el nuestro, afirma: “El Estado moderno asume el monopolio del uso de la fuerza tanto desde el punto de vista jurídico como físico y es por eso que en la legislación vigente los árbitros carecen de imperium, que comprende la coertio y la executio, y por lo tanto, no tienen facultades ni para ordenar medidas cautelares ni para ejecutar su pronunciamiento definitivo, lo que en ambos casos son derivados al juez. No las tienen en la legislación argentina ni en la uruguaya. (ZINNY, “Medidas cautelares en el Arbitraje”, cit., p. 260).Similar esquema se tenía en los países europeos; sin embargo, a partir de la vigencia Ley Modelo de la UNCITRAL, la mayoría de ellos acabó incorporando en su legislación interna (este es el caso de la Ley 60/2003 española) la posibilidad que los árbitros, en uso de sus propias competencias, puedan dictar medidas cautelares que aseguren la eficacia del arbitraje. MERINO MERCHÁN, José F. y CHILLÓN MEDINA, José Ma., Tratado de Derecho Arbitral, Thomson Civitas, 3ª ed., Navarra, 2006, p. 570.

2 PEYRANO, Jorge W., “Medidas Cautelares en los Procesos Arbitrales”, en: Disertaciones y Conclusiones Jornadas Nacionales de Tribunales Arbitrales: 24 y 25 de junio de 2004, Bolsa de Comercio de Rosario, Rosario, 2005, p. 112.

La otra posición sostiene que, por más que el convenio arbitral no lo establezca expresamente, si el árbitro tiene competencia para resolver sobre el fondo de la disputa, también la tendrá para adoptar medidas cautelares, destinadas a asegurar la eficacia de lo que se resuelva. Para ello se utiliza el razonamiento “a fortiori”, o su equivalente “a mayor e ad minus”. Reforzando esta tesis, Arazi y Rojas afirman que si bien los árbitros carecen de imperium, las partes le han asignado la facultad de juzgar determinadas situaciones (iudicium); al fin y al cabo la decisión

cautelar es una

resolución más3, por lo que concluyen que más allá que esta potestad haya sido atribuida de manera expresa por la norma o por el convenio, los árbitros sí gozan de ella. Sin embargo, en el sistema arbitral peruano, la competencia de los árbitros para dictar medidas cautelares, está fuera de discusión, en tanto ella ha sido expresamente prevista en estos términos por la Ley Nº 26572 (Ley General de Arbitraje), vigente hasta agosto de 2008, y por el Decreto Legislativo Nº 1071, norma que regula el arbitraje (en adelante, D. Leg. Nº 1071) a partir de septiembre de 2008. El artículo 47 del D. Leg. Nº 1071, establece que: “Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida”. En consecuencia, en nuestro país, la potestad para dictar medidas cautelares válidamente, aún en los arbitrajes ad-hoc, no requiere de un convenio arbitral4 que así lo haya establecido expresamente, pues para ello están las disposiciones del D. Leg. Nº 1071.

3 ARAZI, Ronald, y ROJAS, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado y concordado con los códigos provinciales, T. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 610.

4 Según Vidal, el convenio arbitral es un acto jurídico inter vivos, por lo general, bilateral, pues requiere de la confluencia de las manifestaciones de voluntad de ambas partes, el mismo autor, acota que el convenio arbitral viene a ser un acto o negocio jurídico constitutivo, desde que genera obligaciones para las partes y las vincula a su finalidad específica, cual es la de someter a árbitros la solución de sus conflictos. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, 1.ª Ed., p. 52.

2. DEFINICION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes: a) Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; b) Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral; c) Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o d) Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. Para dichos efectos, el solicitante de alguna medida cautelar deberá convencer al tribunal arbitral que de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, en caso de ser esta otorgada y que existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere5. En resumen, a las partes en un arbitraje, como a los propios árbitros, les corresponde una “labor creativa” al momento de solicitar y conceder una medida cautelar, ya que 5 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006. Artículo 17 A. Condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares 1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados a), b) o c) del párrafo 2) del artículo 17 deberá convencer al tribunal arbitral de que: a) de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada; y b) existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.

deberán ceñirse fundamentalmente al aseguramiento de la decisión definitiva sobre la base de evitar un daño actual.

3. TRAMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE Para la concesión de una medida cautelar en sede arbitral, consideramos que no es exigible algún requisito especial que las diferencie de cualquier otra medida de esta naturaleza, así los árbitros deberán verificar: i) ii)

La verosimilitud o apariencia del derecho invocado en la demanda; El peligro en la demora, esto es, que el tiempo que tome el trámite del proceso puede poner en riesgo el derecho en discusión, y con ello, la

iii)

eficacia de la decisión final que se emita; La adecuación, que implica que las medidas cautelares sean congruentes y proporcionales con el objeto que es materia de tutela, es decir con las

iv)

pretensiones planteadas en la demanda6; y La contracautela, cuyo propósito es garantizar la reparación de los daños ocasionados por la ejecución de la medida cautelar, por quien la ha soportado; evidentemente, esto sólo opera en el escenario que la decisión final, garantizada por la medida cautelar, sea adversa al demandante, solicitante de la medida. Respecto de este punto, consideramos que no existe alguna particularidad especial en lo que respecta a las medidas cautelares en el arbitraje.

Asimismo, en relación con las características de las medidas cautelares arbitrales, éstas son básicamente las mismas que aquellas que se solicitan en el fuero judicial: i) Instrumental, ii) variable, iii) accesoria, e iv) implica un prejuzgamiento.

6 “El hecho que la medida cautelar sea congruente con la pretensión planteada, supone que exista una correlación lógica que necesariamente deberá establecerse entre la cautelar concedida y el objeto de la tutela. Proporcional quiere decir que el sacrificio que supone la concesión de una medida cautelar sea el necesario para lograr la garantía de efectividad que se requiere con la medida cautelar obtenida”. (PRIORI POSADA, Giovanni, citando a MONROY PALACIOS, Juan, La Tutela Cautelar. Su Configuración como Derecho Fundamental, ARA Editores, Lima, 2006, p. 87).

4. DEL CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE

UNA

MEDIDA CAUTELAR EN EL ARBITRAJE Cabe señalar que si bien en sede judicial, la regla es que las medidas cautelares se dicten sin escuchar a la parte que será afectada, el sustento de la validez de dicho acto es que, en estos casos, el contradictorio no es eliminado, pero sí suspendido o postergado al momento de la impugnación ante una segunda instancia, a través del recurso de apelación7; no obstante, debemos indicar que existe una corriente muy fuerte que cuestiona la constitucionalidad de este trámite, incluso en sede judicial, y propone su inmediata modificación8. Por lo indicado, si en la vía arbitral no existe la posibilidad de impugnar una decisión cautelar, es claro que sólo se podrá dictar válidamente una medida de esta naturaleza, si previamente se otorga a la otra parte la posibilidad de ejercer el contradictorio, lo opuesto implicaría una vulneración al derecho fundamental a un debido proceso, lo cual invalidaría la decisión. Ahora bien, en los casos en los que el traslado vuelve ineficaz la medida, debe aplicarse criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que determina que si bien 7 Respecto del carácter reservado de la medida cautelar, MONROY GÁLVEZ afirma: “Resulta pertinente precisar que la reserva en el conocimiento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no significa en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y contradicción. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en atención a la peculiar naturaleza de la ejecución de la medida cautelar. La mejor prueba de lo expresado se encuentra en el derecho a oponerse o impugnar la validez de la medida cautelar concedido al que la soporta, apenas se termina de ejecutar esta”. (M ONROY GÁLVEZ, Juan, Temas de Proceso Civil, Studium, Lima, 1987, p. 23).

8 MONTERO AROCA, explica cómo operan las modalidades de contradición en el tema cautelar,

y sostiene: “Presentada la solicitud de tutela cautelar, hay que cumplir con el principio de contradicción, pudiendo cubrirse a través de dos fórmulas: La contradicción previa o la llamada contradicción diferida”. El principio de contradicción, además de instrumento técnico eficaz para garantizar la exacta aplicación de la ley y la imparcialidad del juzgador, es derecho fundamental de todo ciudadano que interviene en el proceso, manifestación del artículo 24 CE. Por ello, también cuando se trata de adoptar una medida cautelar, que va a suponer un gravamen o una limitación en la persona o bienes de una de las partes, es necesaria la contradicción. Pero, aún siendo necesaria, se cuestiona si la audiencia ha de realizarse antes de la adopción de las medidas, o con posterioridad.En este sentido el factor sorpresa queda mejor salvaguardado si la contradicción es diferida, de modo que se impide que el sujeto pasivo de la medida pueda actuar de manera tal que haga ineficaz la misma. Sobre la contradicción diferida se ha pronunciado el TC, quien no la considera contraria a la prohibición de indefensión, en cuanto se ustifica por la función de garantía de la efectividad de la tutela judicial que cumple la tutela cautelar. Ambas fórmulas –la contradicción previa y la diferida– han sido acogidas por el legislador, pues si bien proclama como regla general la exigencia de la contradicción previa, cierto es que también asume la posibilidad de excepcionar la misma, cuando concurran circunstancias que permitan, e incluso exijan, acordar la medida sin oír previamente al demandado, pero atribuyéndole la posibilidad diferida de ser oído, mediante la interposición de una oposición, regulada en los artículos 739 a 742 LEO”. M ONTERO AROCA, Juan y otros, El Nuevo Proceso Civil, Tirant le Blanch, Valencia, 2000, p. 757.

puede no concederse el contradictorio previo, sí es imprescindible que se autorice algún tipo de impugnación, como sería el recurso de reconsideración en materia arbitral. Es pertinente señalar que el D. Leg. Nº 1071, ha despejado toda duda al respecto, al establecer en el inciso 3 del artículo 47: “El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo, para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión”. Como se advierte, dos (02) son los rasgos característicos de la medida cautelar en la nueva legislación arbitral: i) como regla general, la medida cautelar se dicta, previo traslado a la otra parte, a efectos de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa, salvo que el solicitante demuestre que el contradictorio podría determinar la ineficacia de la medida; ii) la resolución cautelar, ahora además es impugnable, vía recurso de reconsideración, ante el mismo Tribunal Arbitral, ello, sin perjuicio de que la parte afectada con la medida pueda solicitar su levantamiento o variación en el momento que lo considere apropiado, y demuestre que la situación de hecho o derecho que determinó la concesión de la medida por la autoridad arbitral, ha variado. Por otro lado, respecto de este punto específico es pertinente señalar que, de manera similar a de lo que ocurre con las decisiones cautelares que emite el Poder Judicial 9, la posibilidad de impugnación en la vía arbitral, está condicionada a que la medida haya sido previamente ejecutada.

9 Así, el Código Procesal Civil dispone: “Artículo 637.- Trámite de la medida. La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión. Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirles intervención alguna”.

5. LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR UNA AUTORIDAD JUDICIAL Y SU COMPATIBILIDAD CON EL ARBITRAJE Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisión, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida cautelar. El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a ellas. En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes.

6. DE LOS COSTOS, DAÑOS Y PERJUICIOS QUE UNA MEDIDA CAUTELAR OCASIONA El solicitante de una medida cautelar será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida. En ese caso, el tribunal arbitral podrá condenar al

solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los costos y de los daños y perjuicios.