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MARISA HERRERA NATALIA DE LA TORRE - SILVIA E. FERNÁNDEZ Colaboradoras MANUALES UNIVERSITARIOS

MANUAL DE DERECHO DE LAS FAMILIAS SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA 2019

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Herrera, Marisa Manual de derecho de las familias / Marisa Herrera ; Natalia De la torre ; Silvia Fernández. - 2a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2019. Libro digital, Book "app" for Android Archivo Digital: online ISBN 978-950-20-2931-3 1. Derecho de Familia . I. De la torre, Natalia II. Fernández, Silvia III. Título CDD 346.015 1ra. edición 2015 © Marisa Herrera, 2019 © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2019 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2931-3 SAP 42638915 Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta obra son privativas de quienes las emiten. Argentina

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CONTENIDO

Prólogo a la segunda Edición Actualizada y ampliada Capítulo I - Derecho de las Familias y Derechos Humanos I. Introducción II. Las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial como resultado de la constitucionalidad/convencionalidad del Derecho de Familia III. Los cambios sociales en las dinámicas familiares IV. Las familias desde el texto constitucional V. Familias E IDENTIDADES desde la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos VI. Autonomía de la voluntad y orden público VII. Distintas formas de organización familiar VIII. La perspectiva de género IX. Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho X. Procesos de familia

Capítulo II - Familia, Estado de Familia y Procesos de Familia I. Perspectiva histórica del concepto de familia II. Estado y familia III. Derecho de familia IV. Estado de familia V. Acto jurídico familiar VI. Acciones de estado de familia VII. Procesos de familia

Capítulo III – Matrimonio I. Introducción II. Evolución histórica de la legislación en materia matrimonial 4   

III. Esponsales de futuro IV. Requisitos del matrimonio V. Oposición a la celebración del matrimonio VI. Celebración del matrimonio VII. Prueba del matrimonio VIII. Nulidad del matrimonio IX. Efectos personales del matrimonio X. Causales de disolución del matrimonio XI. Derecho internacional privado

Capítulo IV - Régimen patrimonial del matrimonio I. Consideraciones generales II. Análisis histórico del régimen de bienes en el derecho argentino III. Apertura del régimen de bienes en el derecho vigente auspiciado por el principio de autonomía de la voluntad IV. Disposiciones generales 1. Introducción 2. Convenciones matrimoniales 3. Mutabilidad del régimen 4. Donaciones en razón del matrimonio 5. Régimen primario. Reglas comunes para ambos regímenes V. Régimen de comunidad VI. Régimen de separación de bienes

Capítulo V – Divorcio I. Introducción II. Perspectiva histórica en el derecho argentino III. Bases constitucionales-convencionales del régimen de divorcio incausado IV. La figura de la separación personal V. El divorcio causado en el Código Civil derogado VI. Efectos de la separación personal y divorcio vincular en el régimen derogado 5   

VII. Divorcio incausado o sin expresión de causa

Capítulo VI - Uniones convivenciales I. Introducción II. Durante la vigencia del Código Civil derogado como antesala del Código Civil y Comercial III. El reconocimiento de las convivencias en leyes especiales IV. Activismo judicial y ampliación de derechos V. Regulación de las uniones convivenciales en el código civil y comercial(403)

Capítulo VII – Parentesco I. Introducción II. Cómputo del parentesco III. Parentesco por adopción IV. Parentesco por afinidad V. Derecho alimentario VI. Derecho de comunicación VII. Otros efectos en el derecho civil y comercial VIII. Efectos en otros ámbitos del derecho

Capítulo VIII - Filiación biológica o por naturaleza I. Introducción II. Determinación filial III. Acciones de filiación

Capítulo IX - Técnicas de reproducción humana asistida I. Introducción II. Bases de la determinación de la filiación por TRHA III. Acceso integral a la cobertura médica de las TRHA IV. Naturaleza jurídica del embrión no implantado(566)

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V. Algunas consideraciones adicionales y conflictos en la filiación derivada de TRHA VI. Derecho a la información de los hijos nacidos de TRHA heteróloga Capítulo X – Adopción I. Algunas consideraciones históricas sobre la adopción en el Derecho argentino II. Perspectiva constitucional-convencional de la adopción III. Quiénes pueden ser adoptados IV. Quiénes pueden adoptar V. Tipos adoptivos VI. Procedimiento VII. Derecho a conocer los orígenes VIII. El nombre en la adopción

Capítulo XI - Responsabilidad parental I. Responsabilidad parental. Autonomía progresiva y reformulación de la relación entre progenitores e hijos II. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental III. Régimen de comunicación entre progenitores e hijos IV. El ejercicio de la responsabilidad parental por un tercero V. Derechos y deberes de los progenitores e hijxs afines VI. Breves consideraciones sobre restitución internacional de niños, niñas y adolescentes VII. Derecho-deber alimentario VIII. Representación legal IX. Régimen de administración de los bienes de los hijxs X. Responsabilidad civil de los progenitores por los hechos ilícitos de sus hijxs menores de edad XI. Extinción, suspensión y privación de la responsabilidad parental

Capítulo XII - Tutela y restricción de la capacidad civil I. Introducción II. Perspectiva histórica en el tratamiento jurídico de la salud mental 7   

III. El régimen de restricciones a la capacidad civil IV. La figura de la curatela V. La figura de la tutela Capítulo XIII - Violencia familiar y de género I. Consideraciones generales II. Bases no jurídicas para comprender la problemática de la violencia familiar III. Organismos de atención a la violencia familiar IV. Ley 24.417

Capítulo XIV - Bioética, derechos humanos y familias I. Introducción II. La Ley de identidad de Género III. Las técnicas de reproducción humana asistida y un tema particularmente relacionado con aspectos bioéticos: el diagnóstico genético preimplantatorio IV. El principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes en materia de salud: ¿Quién decide? V. La regulación del uso de células madre

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PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

Presumo que un manual destinado a la formación de estudiantes debe ser, lejos, la obra más importante para quien entienda que la docencia constituye un lugar clave de lucha social, en esa búsqueda incesante por un derecho más justo, más humano. Se trata del primer acercamiento sincero, genuino y real que tiene un alumnx(1) de grado a una de las ramas del derecho más sensibles, como lo es el derecho de las familias.

Este Manual de Derecho de las Familias que los operadores jurídicos y no jurídicos interesados en la temática tienen entre sus manos, en especial los que transitan los primeros pasos en la abogacía, intenta ser un manual diferente. Así lo hacemos saber desde el principio, desde el título en plural a modo de carta de presentación que se mantiene a lo largo de todas sus páginas, demostrando cómo otras organizaciones familiares, hasta ahora silenciadas, merecen tener su lugar en la ley a la luz de la obligada perspectiva constitucional-convencional como norte que marca el sendero a seguir.

Sabemos que, en buena hora, nos han cambiado los cimientos, principios y reglas —en términos dworkinianos— sobre los cuales se edificaba el derecho de familia hasta hace muy poco. De un derecho de familia en singular, tradicional —incluso hipócrita— en el que la familia matrimonial heterosexual con hijos biológicos —o a lo sumo, ante la imposibilidad de procrear, con hijos adoptivos— era la única protagonista de la escena familiar, a un derecho de las familias en plural, a tono con una realidad social que ha interpelado de manera profunda el orden jurídico hasta ahora vigente.

El Código Civil y Comercial vino a subvertir la lógica que tenía el Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield, quien le dio la espalda al instrumento fundante de la Nación, como denunció en su momento el padre de la Constitución, Juan B. Alberdi. Por el contrario, el texto normativo que ingresó a la vida social y familiar el 1/8/2015 no solo está en total consonancia y fidelidad con la llamada "constitucionalización del derecho privado", sino que, además, en sus dos primeros artículos, a modo de puerta de ingreso, alude de manera expresa a la Constitución Nacional y a los tratados de derechos humanos en los que la Argentina sea parte como fuente, aplicación e interpretación del nuevo derecho privado argentino. Se trata de una decisión de política legislativa novedosa y de vanguardia el autoimponerse revisarse de manera permanente y así retroalimentarse del desarrollo de la doctrina internacional de los derechos humanos, impregnada de las nociones de dinamismo, transformación y pluralismo, tres caracteres típicos también del derecho de las familias.

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El Código Civil y Comercial se muestra una excelente —la mejor— excusa para llevar adelante un replanteo general, profundo y complejo del derecho de familia contemporáneo. Una tarea de semejante magnitud debe ser acompañada de textos estudiantiles que estén a la altura de semejante circunstancia. Este es el objetivo central de este Manual: acercar una herramienta de estudio hábil para analizar los principales cambios, aportes y resignificados que trae la legislación civil y comercial al campo de las relaciones de familia y, a la par, seguir profundizando en una verdadera obsesión que ya lleva algunos años: repensar el derecho de familia desde los derechos humanos que, en definitiva, no es otra cosa que seguir bregando por acortar la brecha existente entre derecho y realidad.

Tres años y monedas de la puesta en marcha del texto civil y comercial nos ha parecido un tiempo prudencial para evaluar, destacar y profundizar sobre los principales aciertos y también ciertas tensiones persistentes en nuestro campo de estudio. Cuáles han sido las primeras voces jurisprudenciales y doctrinarias que delinean y delimitan, a la vez, aquellas instituciones que han ingresado el régimen jurídico vigente, como así también el modo en que han impactado las que han sido modificadas de manera sustancial.

Este Manual —como la vida misma, la familiar incluida y la gran mayoría de los principales logros y conquistas— es el resultado de un esfuerzo colectivo. Agradezco de manera entrañable a dos grandes amigas-docentes (en ese orden), Natalia de la Torre y Silvia E. Fernández, por sumarse a esta tarea de elaborar una obra para quienes más nos enriquecen en nuestra vida académica: los estudiantxs y, de este modo, seguir incorporando en la columna del "haber" más anhelos cumplidos.

Sumo en esta oportunidad un agradecimiento profundo a ese grupo humano docente de lujo que me ha acompañado y me acompaña en cada comisión, en cada cuatrimestre, en cada actividad que generamos desde las aulas con la misma pasión y compromiso que se renueva año a año.

Por último, y como el tiempo va pasando, un reconocimiento muy especial a todos los ámbitos institucionales —por lo general, universidades nacionales— que siempre me han permitido ejercer la docencia con absoluta libertad y confianza; en especial, las míticas comisiones matinales en mi segundo hogar: la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Ahora sí, una vez más, sean todos muy bienvenidxs a esta segunda edición del Manual de Derecho de las Familias.

Marisa Herrera, con los primeros aires del 2019 10   

CAPÍTULO I - DERECHO DE LAS FAMILIAS Y DERECHOS HUMANOS

I. INTRODUCCIÓN En la actualidad, auspiciada por la reforma constitucional de 1994, nos encontramos ante una legislación infraconstitucional guiada por la doctrina internacional de los derechos humanos. Esto ha significado una profunda revisión crítica de la gran mayoría de las instituciones jurídicas del derecho civil, en especial, de toda la regulación relativa a las relaciones de familia. En otras palabras, los instrumentos de derechos humanos con jerarquía constitucional, desde 1994, han interpelado de manera audaz todo el plexo normativo inferior. El Código Civil no solo no ha estado ajeno a este movimiento, sino que, precisamente, este vuelco desde el cual regular el derecho privado ha dado lugar a un nuevo texto que introduce modificaciones sustanciales al derecho civil en general, y de manera sustancial y elocuente en el campo del derecho de familia. En este sentido, la célebre frase: "La ley no es el techo del ordenamiento jurídico", que le pertenece a uno de los recordados maestros del derecho constitucional como lo es Bidart Campos, no por casualidad involucraba un conflicto de familia(1). ¿Qué implica analizar el derecho de familia desde el prisma de los derechos humanos(2)? Indagar cómo ciertos y determinados derechos y principios de derechos humanos, como los de igualdad y no discriminación, libertad y autonomía personal, por citar algunos, han promovido modificaciones radicales en varias de las instituciones familiares. Incluso, han obligado a visualizar y ampliar el abanico de relaciones, tal como acontece con el reconocimiento de otras formas de organización familiar, además de la tradicional familia heterosexual fundada en el matrimonio y en la noción de la procreación biológica o por acto sexual como principal fuente de la filiación. Sucede que, a la par del desarrollo de la doctrina internacional de los derechos humanos, desde el punto de vista sociológico los cambios y transformaciones sociales han sido exponenciales; solo basta con destacar a modo de ejemplo la mayor expectativa de vida y, junto a ello, la posibilidad de formar una mayor cantidad de modos de vivir en familia a lo largo de toda esa vida más extensa, lo cual permite hablar de diversas "trayectorias familiares"; el retraso en la conformación de una pareja, como así también en lo que respecta a la planificación de los hijos debido al avance de los derechos sexuales y reproductivos y la inserción de la mujer en el mercado laboral; el desarrollo de la biotecnología y en especial de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante reproducción asistida o TRHA); la lucha por los derechos de ciertos grupos o actores sociales históricamente silenciados como las mujeres, los niños, los adultos mayores, las personas con discapacidad o el grupo heterogéneo que se nuclea bajo las siglas LGBTIQ (lesbianas, gays, bisexuales, travestis, transgénero, transexuales, intersexuales y queer(3)). Estas y otras transformaciones sociales han venido a poner en crisis —como sinónimo de cambio— el ordenamiento jurídico en general y con mayor fuerza en lo relativo a las relaciones de familia. 11   

Se observa en el siguiente gráfico, de manera sintética, el cruce obligado entre derechos humanos y derecho de familia:

DERECHO CONSTITUCIONAL/CONVENCIONAL DE FAMILIA La última reforma constitucional acontecida en 1994 contiene, como uno de sus principales aciertos, la jerarquización constitucional de varios instrumentos internacionales de derechos humanos (conf. art. 75, inc. 22, de la CN). Se amplió así el plexo normativo supremo, el que se encuentra extendido a la luz de la construcción teórico-práctica que desde la teoría constitucional se hace en torno al llamado "bloque de la constitucionalidad federal" y el consecuente control judicial de constitucionalidad difuso(4)y, de manera más contemporánea, de (5) "convencionalidad" , lo cual ha acrecentado notoriamente los ángulos desde donde interpretar los conflictos jurídicos. Así, el "bloque de la constitucionalidad federal" al que se someten las leyes infraconstitucionales se encuentra integrado por: 1) la Constitución Nacional; 2) los tratados con jerarquía constitucional tanto originaria como derivada —un ejemplo de estos últimos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que obtuvo jerarquía constitucional por ley 27.044 de 2014—; y 3) las sentencias y opiniones consultivas que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, siendo que el incumplimiento de normativas internacionales genera la correspondiente responsabilidad en el ámbito internacional. La superioridad de este bloque ha sido defendida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tantísimas oportunidades. Cabe recordar en este sentido la doctrina asentada en los casos "Ekmekdjian c. Sofovich" del 7/7/1992, "Giroldi" del 7/4/1995 y, de manera más reciente, "Mazzeo" del 13/7/2007, por citar algunos. En el primero, la Corte Federal sostuvo que "la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse", agregando que "cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo 12   

suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso" y "que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados —aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980— confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por sobre el propio derecho interno"(6). En el segundo, la Corte Federal aseveró que "la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente 'en las condiciones de su vigencia' (art. 75, inc. 22, párr. 2°), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (...)"(7). En el tercero, la Corte Federal ha sido más elocuente sobre la fuerza de la jurisprudencia regional, intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos, al afirmar que "la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)", y que ello importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos" (consid. 20)(8); valoración que se extiende a las Recomendaciones(9)y Opiniones Consultivas que emanan de la máxima instancia judicial regional en materia de Derechos Humanos. Todo esto, enmarcado en un contexto jurídico regional en el que la Corte IDH, de manera clara y contundente, sostuvo en el caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina" del 18/10/2017(10)que a) "la obligación de cumplir lo dispuesto en sus decisiones corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y no pueden por razones de orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida" (párr. 12); b) "El cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia es una obligación que no está sujeta a condiciones, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 68.1 de la Convención Americana, '[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes'" (párr. 13); c) "Los Estados Parte en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho tratado" (párr. 14); d) "No le 13   

corresponde a dicho tribunal interno determinar cuándo una Sentencia de este Tribunal internacional es obligatoria, pues su obligatoriedad surge de la ratificación de la Convención Americana por parte de Argentina y del reconocimiento que realizó de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana" (párr. 23); y e) "la determinación de la obligatoriedad de uno de sus fallos no puede quedar al arbitrio de un órgano del Estado, especialmente de aquel que generó la violación a derechos humanos, tal como en el presente caso, cuya violación se configuró por una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puesto que sería inadmisible subordinar el mecanismo de protección previsto en la Convención Americana a restricciones que hagan inoperante la función del Tribunal. Ello tornaría incierto el acceso a la justicia que es parte del sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en la Convención" (párr. 24). Por ende, tanto las decisiones judiciales como las consultivas emanadas de la máxima instancia jurisdiccional regional en materia de derechos humanos forman parte de dicho bloque, y tienen impacto directo en el ordenamiento jurídico nacional. ¿Cuáles son las transformaciones que observa el derecho de familia al verse interpelado por la obligada doctrina internacional de derechos humanos? Los cambios han sido tan sustanciales a tal punto de referirse a un auténtico derecho constitucional (al cual se le debe agregar el término convencional) de familia(11). En este marco, se ha sostenido que "los legisladores y los jueces, como representantes de los poderes instituidos, deben ajustarse a las normas supremas al sancionar y aplicar las leyes y, por ende, no pueden decidir siguiendo discrecionalmente su criterio, aunque este represente al pensamiento o deseo absoluto de las mayorías. Ante cualquier creencia o convicción —insistimos, aún predominante— existe un límite insoslayable: los contenidos esenciales de los derechos fundamentales, universales e inalienables, que propenden al desarrollo de construcciones que reflejen la pluralidad de una sociedad abierta"(12). Sucede que el pluralismo constituye un pilar sobre el cual se edifica el derecho de familia, que parte del reconocimiento social de que existen diversas formas de organización familiar y que todas ellas deben tener su lugar en el ordenamiento jurídico infraconstitucional. Es por ello que se defiende con fuerza, sólidos argumentos y mayor adhesión con el paso del tiempo la idea de que se trata de un derecho de las familias en plural y no en singular. Para ello es necesario —entre otras actitudes— quitar o alejar del derecho de familia la influencia que ha tenido sobre él desde sus orígenes el derecho canónico. Basta recordar que el Código Civil originario de Vélez Sarsfield regulaba solamente el matrimonio religioso, en tanto que el matrimonio civil recién fue introducido al sancionarse la ley 2393 a fines de 1888 y que ha mantenido desde siempre determinadas normativas auspiciadas por la Iglesia Católica, un actor social de fuerte peso en la regulación de las relaciones de familia en el derecho argentino. En este sentido, laicidad o secularización, pluralismo, familias y derechos humanos se entrelazan, siendo todos estos elementos básicos sobre los cuales se construye el llamado derecho constitucional/convencional de familia. Para conocer en profundidad la regulación actual en el campo del derecho de las familias es necesario señalar cómo ha impactado en su fisionomía actual la obligada perspectiva de derechos humanos. Sucede que en este ámbito se han planteado una gran cantidad de pedidos de inconstitucionalidad de diversas normativas, los que han sido acogidos en varias oportunidades colocando al derecho de familia — en singular, auspiciado por el Código Civil derogado— en un limbo o en un contexto 14   

de inseguridad jurídica muy preocupante, al punto de poder obtenerse una decisión o su opuesta según el juez interviniente, según si este estaba apegado a la norma o si, por el contrario, adhería a una postura revisionista de la ley a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos y, por ende, se inclinaba a declarar inconstitucional determinada norma y, así, habilitar lo que por ley (Código Civil ya derogado) estaba vedado. Esta situación jurídica compleja ha sido un antecedente de peso para la regulación del derecho de las familias que observa el Código Civil y Comercial aprobado el 1/10/2014 según ley 26.994 y que rige las relaciones de familia desde el 1/8/2015, de conformidad con el adelantamiento previsto por la ley 27.077. Veamos, de manera harto sintética y más allá de profundizar varios de estos temas al analizar cada una de las instituciones que se mencionan a continuación, algunos de los casos en que la justicia decretó la inconstitucionalidad de normas del Código Civil derogado. En primer lugar, cabe citar un fallo que habría marcado un antes y un después en materia de divorcio en el derecho argentino. Nos referimos al caso "Sejean" del 27/11/1986(13)de la CS, que declaró la inconstitucionalidad del entonces art. 64 de la ley 2393 que disponía la indisolubilidad del vínculo matrimonial, por conculcar el derecho a la autonomía personal y libertad la imposibilidad de volver a contraer nupcias tras el divorcio que hasta ese momento era no vincular. Tan importante ha sido este antecedente jurisprudencial que presionó en su momento la sanción de la ley 23.515 que incorporó al derecho nacional el divorcio vincular de manera autónoma. Además del citado, tantísimos han sido los precedentes que han decretado la inconstitucionalidad de una norma relativa al derecho de familia, por caso: 1) la puesta en crisis de todos los plazos que establecía el Código Civil derogado en materia de divorcio(14); 2) la extinción de todo vínculo jurídico por efecto de la adopción plena que establecía el art. 323 del Cód. Civil(15); 3) la imposibilidad de estar habilitado para adoptar, si se estaba en pareja pero no se habían contraído nupcias(16); 4) las restricciones en materia de legitimación activa y caducidad de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial(17), incluso en el caso de impugnación del reconocimiento en el plano de la filiación extramatrimonial(18); 5) la puesta en crisis del régimen patriarcal que regía en materia de apellido de los hijos(19); 6) la restricción de las personas con padecimientos mentales de poder llevar adelante un acto personalísimo, como es contraer matrimonio(20)y 7) algunos derechos que no estaban reconocidos a las convivencias de parejas —uniones convivenciales, según el Código Civil y Comercial— como la reparación del daño moral, o denominado daño no patrimonial en la legislación civil y comercial(21)o la protección de la vivienda familiar(22), por citar algunos de los tantos campos temáticos en que la obligada perspectiva constitucional-convencional ha sido hábil para colocar en jaque varias normativas del Código Civil derogado, abriéndose paso desde la doctrina jurisprudencial a la consolidación del derecho constitucional/convencional de familia.

II. LAS RELACIONES DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMO RESULTADO DE LA CONSTITUCIONALIDAD/CONVENCIONALIDAD DEL DERECHO DE FAMILIA 15   

El Código Civil argentino vigente hasta el 31/7/2015 data de 1871. Si bien ha sufrido varias modificaciones y ciertas adaptaciones a la realidad social, lo cierto es que esto solo ha ocurrido de manera parcial a modo de parches, siendo la modificación más sustancial la que introdujo la ley 17.711 durante el régimen de facto de Onganía en 1968, y otras reformas en instituciones puntuales como patria potestad y filiación (ley 23.264 en 1985), matrimonio y divorcio (ley 23.515 en 1987), adopción y su incorporación al Código Civil (ley 24.779 en 1997), por citar verdaderos hitos normativos en el campo del derecho de familia. Más allá de estos cambios, lo cierto es que el Código Civil no ha observado una reforma integral y sistémica acorde con todos los avances sociales y jurídicos auspiciados por la obligada perspectiva de derechos humanos. ¿Es posible que el texto legal que rige la vida diaria de las personas se mantenga intacto, al menos en su estructura o columna vertebral, habiendo corrido tanta agua debajo del puente en el campo social, siendo las personas los principales destinatarios o usuarios de las normas? El Código Civil y Comercial de la Nación en vigencia desde el 1/8/2015 reemplaza de manera integral y sistémica el Código Civil sancionado a libro cerrado en 1869. Es el resultado de una labor que se inició el 23/2/2011, fecha del decreto 191/2011 que creó una comisión integrada por tres juristas de reconocida trayectoria en derecho privado para la elaboración de un proyecto en el plazo de un año. El Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial (en adelante, Proyecto de reforma o Proyecto a secas) es una obra colectiva en la cual participaron más de 100 juristas, que fue entregada al Poder Ejecutivo en marzo de 2012, el cual le introdujo algunas modificaciones y lo presentó al Congreso de la Nación en junio del mismo año. El Congreso de la Nación creó una comisión bicameral integrada por 30 miembros (15 diputados y 15 senadores de los diferentes partidos políticos que integraban en ese momento el Poder Legislativo), marco dentro del cual se realizaron 18 audiencias públicas en distintos lugares del país en las que se presentaron más de mil ponencias sobre los diferentes y variados aspectos que regula un código civil. En la comisión bicameral se presentaron varios dictámenes (de mayoría y minoría) y el 28/11/2013 se aprobó en la Cámara de Senadores y fue sancionado el 1/10/2014 por la Cámara de Diputados. Ya en el mencionado decreto 191/2011 de creación de la comisión que tuvo a su cargo la reforma y unificación del Código Civil y Comercial, se explicitan no solo las razones por las cuales se decide llevar adelante tamaña actividad legislativa, sino también desde dónde o cuáles serían las bases de esta ardua tarea. En este sentido, en los "considerandos" del decreto se puso de resalto: "Que el codificador previó la necesidad de incorporar las reformas que los tiempos futuros demandarán. Que durante muchos años, este proceso se realizó a través de numerosas leyes especiales que fueron actualizando diversos aspectos de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Que esta obra llevada a cabo a través de la mencionada legislación especial, produjo una modificación del ordenamiento lógico y de la estructura de principios y reglas existentes en los Códigos referidos". ¿Acaso era posible sostener que la ley 26.618 de 2010, que extiende el matrimonio igualitario a las parejas del mismo sexo, responde a la misma lógica interna que primaba en el Código Civil derogado? O piénsese en la ley 26.061 de 2005 de Protección integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que reafirma y profundiza el principio de autonomía progresiva, es decir, aceptar que, como acontece en la realidad, los niños a mayor grado de madurez y discernimiento cuentan con mayores herramientas para poder, incluso, ejercer por sí determinados hechos o actos jurídicos, en especial, aquellos relacionados con sus derechos personalísimos como 16   

lo son todos aquellos relativos al cuidado del propio cuerpo, en el marco de un Código Civil que de manera rígida e inflexible receptaba un régimen de capacidad/incapacidad civil, en el que las personas menores de edad eran considerados "incapaces" y, en el mejor de los casos, menores adultos (de 14 años en adelante) con severas limitaciones a su capacidad de ejercicio(23). Además, en los Considerandos del decreto 191/2011 se puntualiza: "Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas" y que "en este sentido cabe destacar la reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la Jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos". De este modo, la mención al llamado "bloque de la constitucionalidad federal" con el peso o relevancia que ostenta sobre todo el ordenamiento jurídico infra, no solo es mencionado para señalar cuál ha sido el principal motor de los cambios acontecidos en el derecho nacional, sino, también, para marcar el punto de partida —obligado, por cierto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna— desde el cual elaborar el nuevo texto civil. Precisamente, es por ello que ya centrándonos en los Fundamentos del Proyecto —pieza interpretativa de gran relevancia dado que este documento ha sido el antecedente o la base principal del Código Civil y Comercial de la Nación de 2014— cabe resaltar algunos de los "aspectos valorativos" que se explicitan a modo de plataforma sobre la cual se edifica este texto legal. Tras afirmarse que se trata de un "código latinoamericano" y no ya tanto de raíz europea, el segundo aspecto valorativo es el resultado de la mencionada "constitucionalización del derecho privado", aseverándose que "la mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Proyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado". Junto a este y por efecto derivativo de vital importancia para comprender la lógica de las normas que regulan las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial, se expone otro de los aspectos valorativos: ser un código para "una sociedad multicultural", destacándose precisamente las grandes transformaciones que se observan en este campo del derecho. Así, se afirma que "en materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno 17   

social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender"(24). En definitiva, en el campo de las relaciones de familia, el Código Civil y Comercial de la Nación es el resultado del desarrollo y consolidación del derecho constitucional/convencional de familia, es decir, de las grandes tensiones que ha auspiciado la doctrina internacional de los derechos humanos al mostrar que ciertos vacíos legislativos o normativas infraconstitucionales rígidas y cerradas eran totalmente incompatibles con principios fundamentales como el de igualdad y no discriminación, libertad y autonomía personal, por citar los principios a los cuales se ha apelado con mayor frecuencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma del derecho de familia.

III. LOS CAMBIOS SOCIALES EN LAS DINÁMICAS FAMILIARES Otro de los valores axiológicos que está detrás o implícito en el Código Civil y Comercial y del cual se derivan los que están explícitos, es el principio de realidad. Este principio campea toda la regulación civil, pero se lo observa con mayor entidad en el Libro Segundo dedicado a las "Relaciones de familia". La realidad social es elocuente: aquella imagen de la familia nuclear, matrimonial y heterosexual como sinónimo de "la familia" anclada en la "naturaleza humana" y, por lo tanto, fundada en la noción de procreación en la que los hijos derivan del acto sexual, comparte el escenario con otra gran cantidad de formas de organización familiar. En palabras de Kemelmajer de Carlucci: "La familia llamada 'tradicional', esa familia matrimonializada (fundada en el matrimonio), paternalizada y patrimonializada (o sea, dependiente económicamente y en otros aspectos del padre), sacralizada (nacida de formas más o menos solemnes) y biologizada (su fin principal es tener hijos), viene sufriendo cambios desde hace más de un siglo. Elementos muy diversos incidieron para abandonar ese modelo, consagrado por el Código de Napoleón y seguido por otros códigos del derecho continental que algunos calificaron de patriarcal, jerárquico, autoritario, burgués y desigualitario"(25). Desde el campo de la sociología, se ha sostenido con acierto que "El modelo de familia 'ideal' o idealizado fue la familia nuclear, caracterizada por la convivencia de una pareja heterosexual monogámica y sus descendientes, donde la sexualidad, la procreación y la convivencia coincidían en el espacio privado de un hogar conformado en el momento de la unión matrimonial. Esta imagen de familia obstruyó y ocultó fenómenos muy significativos: siempre existieron alternativas de organización de los vínculos familiares, otras formas de convivencia, otras sexualidades y otras maneras de llevar adelante las tareas de la procreación y la reproducción. Las investigaciones históricas sobre estos temas proliferan: la homosexualidad en la historia, la circulación social —comercio, entrega, robo, adopción legal e informal— de niños y niñas, las formas de convivencia —elegidas o impuestas— que no estaban basadas en lazos de parentesco, son algunas de las 18   

cuestiones de la nueva historiografía de la vida cotidiana que saca a la luz aspectos hasta hace poco invisibles o silenciados"(26). Así, parejas que no se casan, parejas del mismo sexo que deciden contraer matrimonio, hijos nacidos de técnicas de reproducción asistida con material de la propia pareja o de un donante —que vuelve innecesaria la heterosexualidad para el nacimiento de un niño—, mujeres que deciden llevar adelante la maternidad sin la obligatoriedad de tener que contar con un compañero o compañera abriendo paso a las familias monoparentales, matrimonios que se divorcian y uno o ambos miembros de la expareja vuelven a conformar otro núcleo familiar dando lugar a las llamadas "familias ensambladas", personas cuya identidad autopercibida no se condice con el sexo con el que nacieron, personas o parejas que recurren a una tercera persona para que geste a su hijo, son algunas de las tantas realidades sociales que impactan de manera directa en la configuración de otras formas familiares con reglas propias y bien diferentes a la única tipología que ha estado presente desde siempre en la regulación civil. El Código Civil y Comercial da un vuelco copernicano en la regulación de las relaciones de familia al colocar en el centro de la escena a la persona como principal objeto y objetivo de protección, quien debe elegir con libertad la forma de organización familiar que quiere integrar sin que el Estado a través de la ley le indique o favorezca una sola de ellas condicionando así dicha elección. En este contexto, se pasa de una "protección de la familia" como un todo, sin tomar en cuenta las individualidades que ella involucra y como si fuera de un solo tipo, a una protección de la persona en tanto miembro de un grupo social basado en relaciones de familias en plural, con diferentes fisonomías. En otras palabras, un escenario familiar más complejo necesita de un régimen legal más amplio, flexible y plural. Todo ello, sin perder de vista un elemento central como lo es la obligada perspectiva de género y por la cual se ha expresado con acierto, que el Código Civil y Comercial "tiene cara de mujer"(27). Como bien se señala, el concepto de género "alude a la construcción social de una cierta identidad que reposa sobre el sexo. Mientras nuestro sexo es una cualidad adscrita, como el color de piel o la estatura, el género constituye una cualidad adquirida, una construcción que no pertenece a la naturaleza, sino a la cultura, y que, adosada sobre nuestra pertenencia sexual, define para cada uno de nosotros la participación en el mundo del trabajo y en la totalidad de los asuntos humanos"(28); y desde este ángulo, la importancia de profundizar un pensamiento feminista sobre las normativas —como así también los silencios— que regulan la vida cotidiana de las personas en general, y en su vida familiar en especial, entendiéndose "por feminismo lo relativo a todas aquellas personas y grupos, reflexiones y actuaciones orientadas a acabar con la subordinación, desigualdad, y opresión de las mujeres y lograr, por tanto, su emancipación y la construcción de una sociedad en que ya no tenga cabida la discriminación por razón de sexo y género"(29). De este modo, la legislación civil y comercial como normativa, que es resultado de una época, da cuenta de varios debates y avances auspiciados por los estudios de géneros también en plural, ya que no solo se refiere al patriarcado y la lucha de poder socio-sexual entre hombres y mujeres, sino también a los cuestionamientos provenientes de los movimientos de la diversidad sexual; perspectivas que serán ampliadas más adelante.

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IV. LAS FAMILIAS DESDE EL TEXTO CONSTITUCIONAL Si la Constitución de un país marca el norte de la legislación infraconstitucional, es hábil preguntarse si ese texto define a la familia y, en ese caso, en qué sentido o con qué grado de amplitud lo hace, para conocer el margen —más abierto o más cerrado— sobre el cual se debe edificar la legislación inferior dedicada a las relaciones de familia. Uno de los valores axiológicos que se explicitan en los Fundamentos del Proyecto que dio lugar al Código Civil y Comercial es el de ser un "código con identidad cultural latinoamericana". Parecería útil entonces llevar adelante un análisis comparativo sobre las diferentes constituciones de la región para conocer cómo se regula en los textos constitucionales la noción de familia. Para ello y con un claro fin pedagógico y, a la vez, hábil para facilitar la comprensión de este panorama, se crea la siguiente triple clasificación: 1) postura restrictiva o restringida, es decir, constituciones que prohíben, rechazan o niegan determinadas formas de organización familiar; 2) postura intermedia, constituciones que reconocen la existencia de otras formas de familia además de la clásica o la que ha centralizado la atención legal como lo es la matrimonial heterosexual, aunque siguen colocando a esta en un lugar de privilegio y 3) amplia, constituciones que no definen ni pretenden darle un determinado contenido a la noción de familia. En la primera clasificación podemos consignar la Constitución hondureña, que en el año 2005 reformó el art. 112 del siguiente modo: "Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer, que tengan la calidad de tales naturalmente, a contraer matrimonio entre sí, así como la igualdad jurídica de los cónyuges. (...) Se reconoce la unión de hecho entre las personas igualmente capaces para contraer matrimonio. La ley señalará las condiciones para que surta efecto el matrimonio. Se prohíbe el matrimonio y la unión de hecho entre personas del mismo sexo. Los matrimonios o uniones de hecho entre personas del mismo sexo celebrados o reconocidos bajo las leyes de otros países no tendrán validez en Honduras"(30). Este es uno de los textos más restrictivos que se observan en la región, ya que no solo se veda el derecho a contraer matrimonio a los transexuales, violándose así el derecho humano a la identidad —en este caso a la identidad autopercibida, cuestión que se retomará en el último capítulo— sino que también se prohíbe el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo, las que no pueden configurar un matrimonio ni una unión estable o convivencial. Esta prohibición es de tal envergadura que se deja expresado que el estatus legal —como uniones o como matrimonios— que estas parejas adquirieran en otros países no surtirá efectos en Honduras. Esta decisión constitucional muestra el poder o la fuerza de la ley para borrar o eliminar lo que algo "es" en un país y deja de serlo en otro. En otras palabras, según la disposición en análisis, una pareja conformada por dos personas del mismo sexo casada en la Argentina arriba a Honduras y, automáticamente, se convierten en dos personas totalmente extrañas según la legislación hondureña, por aplicación de uno de los tantos conceptos jurídicos indeterminados que yacen en el derecho como lo es el de orden público internacional.

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En la segunda categoría, la intermedia, se encontrarían la gran mayoría de las constituciones de América Latina. Citamos algunas. Por ejemplo, la Constitución de El Salvador, en su art. 32, dispone que "la familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico". Tras esta aseveración, se agrega que "el fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges. El Estado fomentará el matrimonio; pero la falta de éste no afectará el goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia". Por su parte, el art. 33 dispone que "la ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer". Por su parte, la Constitución de Guatemala afirma en su art. 48 que "el Estado reconoce la unión de hecho y la ley preceptuará todo lo relativo a la misma" (conf. capítulo II, sección primera dedicada a la "Familia"). La Constitución de Nicaragua expone en su art. 72, dentro del capítulo IV dedicado al derecho de la familia: "La garantía y protección estatal del matrimonio y la unión de hecho estable". La Constitución brasilera del año 1988 regula a la familia en su art. 226 en los siguientes términos: "La familia base de la sociedad, es objeto de especial protección por el Estado. El matrimonio es civil y su celebración es gratuita. El matrimonio religioso tiene efecto civil, en los términos de la ley. A efectos de la protección por el Estado, se reconoce la unión estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio. Se considera, también, como entidad familiar la comunidad formada por cualquiera de los padres y sus descendientes". Si bien esta normativa recepta otros tipos de familia además de la matrimonial, como la nacida de una unión estable y la monoparental, es innegable que la unión matrimonial continúa ocupando el espacio central del escenario familiar. En este sentido, pareciera que el desenlace final y deseable es que las uniones estables se "conviertan" en uniones conyugales. Por otra parte, también se hace hincapié en la diferenciación de sexo —hombre y mujer— como díada sobre la cual se debe construir todo vínculo familiar cuando se trata de dos integrantes. De manera más contemporánea, la Constitución de Ecuador reformada en el 2008 comienza siendo plural al afirmar en la primera oración con la que se inaugura el art. 67 que "se reconoce la familia en sus diversos tipos", pero tras ello se sigue diciendo: "El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal", agregándose en el art. 68 que "la unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que

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tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo". La Constitución de Bolivia, reformada en el 2009, dedica una sección (la VI dentro del capítulo quinto sobre "Derechos sociales y económicos") denominada "Derechos de las Familias" en plural, sin embargo, en su texto se refiere al matrimonio y a las "uniones libres o de hecho" como aquellas integradas por parejas de diverso sexo (conf. arts. 63 y 64). De manera más reciente aún, la reforma constitucional de la República Dominicana de 2010, en su art. 55 relativo a los "Derechos de la familia", circunscribe el matrimonio a la diversidad de sexo al disponer que "el Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y patrimoniales, las causas de separación o de disolución, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los cónyuges" (inc. 3°) y mantiene la mirada heterosexual en lo que respecta a las uniones de hecho al disponer que "la unión singular y estable entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, genera derechos y deberes en sus relaciones personales y patrimoniales, de conformidad con la ley" (inc. 5°). Y de manera más reciente aún, la Constitución cubana sancionada a principios del 2019, en el art. 81 con el que se da comienzo al capítulo III sobre "Las Familias" —así en plural—, expresa: "Toda persona tiene derecho a fundar una familia. El Estado reconoce y protege a las familias, cualquiera sea su forma de organización, como célula fundamental de la sociedad y crea las condiciones para garantizar que se favorezca integralmente la consecución de sus fines. Se constituyen por vínculos jurídicos o de hecho, de naturaleza afectiva, y se basan en la igualdad de derechos, deberes y oportunidades a sus integrantes. La protección jurídica de los diversos tipos". Como se puede concluir de todos los textos constitucionales transcriptos, las diversas formas de vivir en familia que muestra la realidad social no se encuentran allí contenidas, dejándose afuera varias modalidades, en especial, aquellas conformadas por parejas del mismo sexo. Uno de los argumentos más utilizados para defender, tanto la clasificación o postura restrictiva como la intermedia, reside en la idea de que la ley debe regular para la mayoría y que, cuantitativamente, son más las personas que viven o se desarrollan dentro de la institución matrimonial con integrantes de diferentes sexos. Este argumento es insostenible, máxime cuando el derecho de las mayorías no se ve perjudicado por el de las minorías y, por ende, este último no debería verse relegado o directamente excluido por el primero. Tanto el derecho de las mayorías como el de las minorías deben tener su espacio en el campo infraconstitucional a la luz de la noción de pluralismo o pluralidad que caracteriza —entre otros elementos— a la doctrina internacional de derechos humanos. Es en este contexto crítico en el que la tercera clasificación —la amplia— toma impulso, por ser la que mejor se adapta al dinamismo ínsito en la noción de familia. Esta postura resulta así inversamente proporcional a la calidad pétrea (o al menos difícil de modificar con cierta asiduidad) de los textos constitucionales. 22   

De este modo, es dable aseverar que la noción constitucional de familia más acorde sería aquella que responda a una tipología flexible, sensible y adaptable rápidamente a los cambios sociales, de allí que la clasificación amplia sea considerada la que mejor satisface estas necesidades. Esta es la que adopta la Constitución argentina al referirse de manera general a la "protección integral de la familia" en su art. 14 bis, sin preocuparse por definir o darle contenido a un término eminentemente sociológico y, por lo tanto, dinámico. Además, esta postura constitucional es la misma que siguen varios instrumentos internacionales de derechos humanos que solo se detienen a señalar que la familia debe ser protegida dado su carácter de núcleo social o célula básica de la sociedad(31), sin pretender conceptualizar cuáles son las formas de organización que están dentro de la noción de familia. Sucede que, en abstracto y a priori, se advierte fácilmente que ningún modo de vivir en familia es "mejor" a otro, sino que cada uno de ellos responde a una elección autónoma de cada persona, cada pareja y a cómo estos desarrollan o llevan adelante el proyecto familiar. ¿Acaso no hay matrimonios que son dañinos para la vida en familia por el grado de violencia que los envuelve? ¿O convivencias de pareja tanto o más cuidadosas de sus miembros y de los hijos que algunos matrimonios? Todo ello, con total independencia de la orientación sexual de sus integrantes. Si la respuesta afirmativa se impone, no se logra comprender la razón por la cual un Estado a través de la ley podría pretender "fomentar" una sola tipología de familia: la matrimonial heterosexual, que contraría al mismo tiempo principios fundamentales de derechos humanos, dentro de cuyo marco los derechos de las minorías también tienen su lugar y reconocimiento expreso. En palabras de Gil Domínguez, al analizar la garantía del derecho a la intimidad prevista en el art. 19 de la Constitución Nacional enfocado al Código Civil y Comercial: "La inmunidad de las acciones amparadas en el derecho a la intimidad descarta rotundamente todo paternalismo o perfeccionismo. El Estado no es un tutor que pueda establecer modelos de excelencia para la vida personal de cada sujeto. Es este el único que puede adoptarlos por decisión propia"(32).

V. FAMILIAS E IDENTIDADES DESDE LA INTERPRETACIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Como ya se ha expresado, la jurisprudencia, opiniones consultivas y recomendaciones emanadas de la Corte IDH tienen vital importancia, tanto en la regulación como en la interpretación de las normas, tal como lo ha sostenido la Corte Federal en varios precedentes y reafirma el propio texto civil y comercial en sus dos primeros artículos; en especial, en el art. 2º dedicado a su "Interpretación" disponiendo que "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". La Corte IDH desde sus comienzos en 1979 se dedicó a emitir opiniones consultivas, comenzando con su rol jurisdiccional desde 1987. En su primera etapa 23   

contenciosa, se abocó a resolver graves violaciones a delitos de lesa humanidad. En este sentido, la responsabilidad internacional de los Estados parte se centraba en cuestiones de derecho penal humanitario, fuertes restricciones a la libertad, a la dignidad y a la vida. Como bien lo señala Carnota, esta primera etapa o "densa trama" que "desplazó en la preocupación de su agenda otros temas, en especial los de derecho privado" fue sorteada debido a "el tiempo transcurrido desde que Latinoamérica ya goza de gobiernos democráticamente elegidos"(33). Así, la CIDH ha comenzado a interesarse por el derecho de familia en particular, desde no hace mucho tiempo. Si bien la jurisprudencia en este campo no es tan fructífera como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se puede afirmar que los casos y temas abordados han sido de gran envergadura y relevancia, y que han colaborado de manera activa a consolidar el derecho constitucional/convencional del derecho de familia. La "ola de conflictos renovados", que ha despertado el interés contencioso de la Corte IDH a raíz del planteo de verdaderos "litigios estratégicos" por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, nos brinda cinco precedentes que merecen ser destacados en este apartado, más allá de que algunos de ellos sean retomados y profundizados en otros capítulos. La etapa de precedentes directamente vinculados con el campo de las relaciones de familia se inaugura con el fallo del 24/2/2012 en el resonado caso "Atala Riffo contra Chile"(34), y es esta la primera vez en que la máxima instancia jurisdiccional regional en materia de derechos humanos se expide acerca de la orientación sexual como una "categoría sospechosa" o con una fuerte sospecha de discriminación, engrosando de este modo las variables que, como la raza y la religión, violentan el principio de igualdad. En orden cronológico ascendente, sigue el caso "Fornerón e hija contra Argentina" del 27/4/2012(35), en el que la Corte IDH profundiza sobre el derecho de todo niño a vivir con su familia y el lugar de la adopción —cuestión que ya había abordado con menor profundidad en el caso "L. M contra Paraguay s/medidas provisionales" del 1/7/2011—. El caso "Furlán y familiares contra Argentina" del 31/8/2012(36)trata sobre los efectos negativos que impactan dentro del grupo familiar conviviente, a raíz del accidente que sufre uno de sus miembros cuando era menor de edad y que le deja como secuela una fuerte discapacidad. En fecha 28/11/2012, en el caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica", la CIDH se expide sobre un tema harto sensible para la región, como así también para el ordenamiento jurídico nacional, tal como se analizará en el capítulo referido a las técnicas de reproducción humana asistida, como lo es la naturaleza jurídica del embrión no implantado, afirmándose que "la 'concepción' a la que alude el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no cabría aplicar la protección que emana del mencionado art. 4.1"; en otras palabras, que el embrión no implantado no es considerado "persona" a los efectos de la Convención Americana de Derechos Humanos, por ende, no solo se acepta o admite la técnica de la fertilización in vitro, sino que, además, se reconoce un derecho a gozar de los beneficios de la ciencia o desarrollo médico como un modo loable de acceder al derecho a formar una familia(37). También integra este cúmulo jurisprudencial de aplicación obligatoria para el país, so pena de incurrirse en responsabilidad en el plano internacional, la resolución del 29/5/2013 en el caso "B" sobre medidas provisionales respecto de El Salvador por un caso de aborto no punible. Se trata del caso de una mujer de 22 años, embarazada de un feto anencefálico, que ya tenía un hijo y cuya vida corría peligro, y a quien las autoridades 24   

sanitarias salvadoreñas le denegaban la petición de interrupción del embarazo. En esta oportunidad, la CIDH requirió "al Estado de El Salvador que adopte y garantice, de manera urgente, todas las medidas que sean necesarias y efectivas para que el grupo médico tratante de la señora B. pueda adoptar, sin interferencia alguna, las medidas médicas que se consideren oportunas y convenientes para asegurar la debida protección de los derechos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Convención Americana y, de este modo, evitar daños que pudiesen llegar a ser irreparables a los derechos a la vida y la integridad personal y a la salud de la señora B"; es decir, ordenó que se lleve a cabo la ansiada interrupción solicitada por una mujer en clara situación de vulnerabilidad(38). Por último, es dable traer a colación dos precedentes más recientes que también tienen impacto directo en las relaciones de familia. Nos referimos al caso "V.R.P., V.P.C. y otros contra Nicaragua" del 8/3/2018(39)y el caso "Ramírez Escobar y otros contra Guatemala" del 9/3/2018(40). El primero se refiere a un abuso sexual intrafamiliar en el que la Corte IDH profundiza el cruce entre dos vulnerabilidades: la edad (una niña que tenía en el momento del hecho 8 años) y el género, advirtiéndose que en estos supuestos existe una "obligación estatal reforzada de debida diligencia" (párrs. 154 in fine y 155). El segundo, un caso de adopción internacional de dos hermanos a diferentes familias a pesar de la negativa expresa de los progenitores, en el que se realzan, actualizan y consolidan varios de los argumentos sostenidos en el mencionado caso "Fornerón". Más allá de las consideraciones especiales e incidencia de cada uno de estos precedentes en la regulación e interpretación de distintas instituciones jurídicas, lo cierto es que, de modo general, la Corte IDH se expide de manera clara y elocuente sobre la noción de familias en plural. Así, en el mencionado caso "Atala Riffo" se dijo: "La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo 'tradicional' de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio" (párr. 142); para lo cual se recuerda lo ya expresado por la misma CIDH en la Opinión Consultiva 17/2002, en sus párrs. 69 y 70(41)y el desarrollo jurisprudencial de su par en el ámbito europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al cual sigue de cerca y en el cual se apoya para fundar sus decisiones(42). Manifestación que se reitera y amplía al reconocimiento expreso de las familias monoparentales en el caso "Fornerón" al afirmar que "en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma (...) Por otra parte, no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas" (párr. 98). Asimismo, en el caso "Ramírez Escobar" se asevera que "(l)a familia a la que toda niña y niño tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos. Esta familia debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. Esta Corte recuerda que no existe una definición única de familia, así que la misma no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos, 25   

primos y abuelos, para enumerar sólo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales" (párr. 163). Como corolario de todo este avance regional de incidencia e impacto directo en el ordenamiento jurídico argentino, en particular, en el Código Civil y Comercial, en virtud de lo dispuesto en sus dos primeros artículos que recepta y revaloriza los tratados internacionales de derechos humanos "en los que la República sea parte" (art. 1º), cabe traer a colación varias de las afirmaciones que esgrime la Corte IDH en la Opinión Consultiva 24 del 24/11/2017 sobre "Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo" a solicitud de Costa Rica(43). Sucede que la noción de familias en plural no puede ser leída y comprendida desvinculada de otro término como lo es el de identidades, también en plural. El reconocimiento y consecuente respeto por la identidad de género y orientaciones sexuales diversas a la heterosexualidad constituyen dos campos de estudios que habrían venido a reforzar el pluralismo que encierra hoy el término familias. En materia de identidad de género, los interrogantes planteados por Costa Rica y que dieron lugar a la Opinión Consultiva en análisis, fueron los siguientes: a) "Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad de género de cada una?"; b) "¿Se podría considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modi¿car su nombre solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?"; y c) "¿Podría entenderse que el Código Civil de Costa Rica debe ser interpretado en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho humano?". Al respecto, por unanimidad, la Corte IDH opinó que • "El cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género autopercibida constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y 18 de la Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del mismo instrumento, por lo que los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines, en los términos establecidos en los párrafos 85 a 116". • "Los Estados deben garantizar que las personas interesadas en la rectificación de la anotación del género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su nombre, adecuar su imagen en los registros y/o en los documentos de identidad de conformidad con su identidad de género auto-percibida, puedan acudir a un procedimiento o un trámite: a) enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender 26   

a la gratuidad, y e) no debe requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales. El procedimiento que mejor se adecua a esos elementos es el procedimiento o trámite materialmente administrativo o notarial. Los Estados pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite la elección de la persona, en los términos establecidos en los párrafos 117 a 161". Tal como se verá más adelante, la ley 26.743 de identidad de género respeta y sigue todos estos lineamientos antes de que la máxima instancia jurisdiccional regional en materia de derechos humanos se expidiera al respecto, mostrando el carácter vanguardista de la normativa nacional. En lo que respecta a los derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo, Costa Rica instó a la Corte IDH a manifestarse en torno a los siguientes dos interrogantes: a) "Considerando que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría protegida por la CADH ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?" y b) "¿Es necesaria la existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esa relación?". Al respecto, por unanimidad, la Corte IDH sostuvo: • "La Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo (...)". • "El Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, y en los términos establecidos en los párrafos 200 a 218". Y por mayoría de seis votos a favor y uno en contra: • "De acuerdo con los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los párrafos 200 a 228"(44). Como cierre de esta síntesis sobre tan relevante instrumento regional, cabe destacar una afirmación que sintetizaría la postura que se sigue en la legislación civil y comercial vigente en lo relativo a las relaciones de familia: "El vínculo afectivo que la Convención protege es imposible de cuantificar o codificar, motivo por el cual, desde su jurisprudencia más temprana, esta Corte ha entendido el concepto de familia de una manera flexible y amplia. La riqueza y diversidad de la región se han visto reflejadas en los casos sometidos a la competencia contenciosa de la Corte, y ello ha dado cuenta de las diversas configuraciones familiares que pueden ser protegidas, incluyendo familias poligámicas" (párr. 190). 27   

En suma, la perspectiva convencional regional va en la misma línea de ampliar el reconocimiento a diferentes formas de organización familiar como lo hace el Código Civil y Comercial bajo la idea de "multiculturalidad", que no es otra cosa que aceptar las diversas realidades familiares que observa la sociedad contemporánea y que la legislación infraconstitucional no puede silenciar o desoír. Ahora bien, el mencionado art. 1º del Cód. Civ. y Com. alude de manera expresa a los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, ello involucra a todos, es decir, no solo a los que ostentan jerarquía constitucional originaria como derivada. En este sentido, no se puede dejar de tener en cuenta otros instrumentos internacionales emitidos con posterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial. Un ejemplo es la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45ª Asamblea General de la OEA, en fecha 15/6/2015, aprobada por ley 27.360. Esta normativa también forma parte del corpus iuris que se debe tener en cuenta a los fines de lograr una interpretación integral, sistémica y coherente de toda la normativa civil, siempre en consonancia con los postulados, principios y derechos que emanan de tales tratados de derechos humanos. Esta interacción constante es la que surge de lo dispuesto en el mencionado art. 2º del Cód. Civ. y Com. dedicado a la "Interpretación". En definitiva, esta es la denominada "constitucionalización del derecho civil", a lo cual también se le debe agregar la obligada "convencionalización" en virtud del puente que se ha tendido entre el derecho constitucional y los derechos humanos en la aludida reforma constitucional de 1994.

VI. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y ORDEN PÚBLICO Uno de los desafíos más difíciles de resolver en el campo del derecho civil gira en torno a la tensión ancestral entre autonomía de la voluntad y orden público, situación que en el campo de las relaciones de familia se profundiza y complejiza aún más. ¿Cuál es el interrogante que está detrás de la gran mayoría de los problemas de familia y que se presenta con frecuencia a la hora de regular las distintas instituciones del derecho de familia? ¿Cuánto de orden público y cuánto de autonomía de la voluntad debe observar el derecho de las familias para alcanzar una regulación equilibrada con todos los intereses y derechos en juego, que permita satisfacer los principios y derechos humanos que estén involucrados? En otras palabras, no siempre es tan sencillo lograr una normativa acorde con el respeto y protección de la libertad y autonomía sin conculcar derechos o intereses de otros. Esta tensión entre autonomía de la voluntad y orden público está expresamente presente en el texto constitucional, puntualmente, en la primera parte del art. 19 de la CN al decir que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". ¿Cuáles son las acciones privadas dentro del campo de las relaciones de familia que deberían 28   

quedar fuera de la autoridad de los magistrados y, por lo tanto, reservadas al ámbito de la privacidad e intimidad de los miembros del grupo familiar, y cuáles, por el contrario, merecen la intervención legal o, en su caso, jurisdiccional para salvaguardar derechos humanos comprometidos y conculcados o en peligro? Esta disyuntiva es respondida en el Código Civil y Comercial de manera muy diferente al modo en que lo hacía su par anterior, abriendo más el juego al principio de autonomía y libertad cuyo límite (léase orden público) se funda en dos nociones: 1) responsabilidad y 2) solidaridad familiar. En efecto, al analizar varias de las instituciones familiares (divorcio, uniones convivenciales, régimen de bienes en el matrimonio, por citar algunas) se podrá observar cómo se resuelve la mencionada puja permanente entre autonomía de la voluntad y orden público, tomando en cuenta que el Código Civil y Comercial —a diferencia del Código Civil derogado— se inclina por darle un mayor espacio a la primera y señala que el orden público está determinado por dos elementos cardinales: la responsabilidad y la solidaridad familiar, siendo estas las dos nociones que yacen detrás de toda limitación, restricción o valladar a dicha autonomía. A través de un ejemplo, se puede decir que una persona es libre de decidir tener o no un hijo; ahora, si lo tiene, se debe saber que ello trae aparejado ciertas obligaciones que deben ser cumplidas, de lo contrario, el sistema legal prevé determinados deberes, incluso sanciones; todo ello fundado en las mencionadas nociones de responsabilidad y solidaridad familiar. De este modo, las decisiones que se adoptan generan determinadas responsabilidades y solidaridades que la ley debe establecer como límite a tal libertad de decisión.

VII. DISTINTAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN FAMILIAR

1. Familia y orientación sexual Una de las formas de organización familiar que más resistencias ha presentado desde la perspectiva tradicional o conservadora del derecho de familia ha sido la familia homoparental. Solo cabe mencionar algunas afirmaciones que se han esgrimido, incluso después de convertirse la Argentina en el primer país de la región que reconoce la institución matrimonial a las parejas del mismo sexo al sancionar la ley 26.618 en el año 2010. Sucede que la idea de igualdad en el acceso a una figura tan tradicional como el matrimonio y las consecuencias jurídicas que se derivan de esta decisión legislativa, como el reconocimiento de que estas parejas pueden tener hijos, no solo por adopción sino también por técnicas de reproducción asistida, implicó un cambio radical en la conceptualización de las familias, acentuándose la aludida idea de pluralidad que subyace detrás de esta noción sociológica.

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Sin embargo, a pesar de la igualdad en razón de la orientación sexual que introduce al ordenamiento jurídico nacional la norma citada, se ha persistido en sostener que "de la relación heterosexuada (hombre y mujer) surge la prole, el matrimonio se hizo para normar la existencia de esas personas y garantizar su subsistencia en el tiempo. Y como la sociedad debe su supervivencia a la familia fundada sobre el matrimonio, es necesario que la unión estable de un hombre y una mujer con el fin de la procreación, sea tutelada por las leyes. Si no se reconoce y se protege esta institución matrimonial, la sociedad misma se pone en riesgo. Cosa que no pasará con la unión homosexual"(45). En esta misma línea, se critica la regulación del Código Civil y Comercial de las llamadas uniones convivenciales, es decir, las parejas que comparten un proyecto de vida en común pero que no han formalizado dicha unión, alegándose que "la extensión a las uniones de hecho de las ventajas que la sociedad concede a los cónyuges constituye una estimulación que incita a su mantenimiento, además de atentar contra los intereses generales de la sociedad que está interesada en preservar la existencia de una familia estable e institucionalizada, para lo cual nada mejor que haber asumido el compromiso de contraer matrimonio para toda la vida, lo que redunda asimismo en el bien de los hijos, que tienen el derecho de nacer, crecer y educarse en una familia regularmente constituida"(46). Más recientemente, se afirma cuando se habla de la adopción: "el dolor que causa no encontrar mecanismos más idóneos para que los niños en situación de desamparo puedan encontrar familias (mejor que personas solas) para su cuidado"(47), omitiendo que la familia monoparental también integra el abanico de formas de familia constitucional y convencionalmente protegidas, como lo dijo de manera expresa la CIDH en el citado caso "Fornerón", y desoyéndose también la idea de que en la Convención Americana de Derechos Humanos no se protege solo un modelo familiar, sino que se incluye dentro de este concepto a las parejas que no contraen matrimonio, como lo hace en una gran cantidad de fallos al indemnizar en el plano regional los daños y perjuicios a favor de parejas convivientes. De este modo, el reconocimiento expreso de diversas formas de organización familiar es la consecuencia ineludible de la noción de pluralismo que campea la doctrina internacional de los derechos humanos al considerarse que "la pluralidad de formas de constitución de familia representa una gran ruptura con el modelo único de familia, instituido por el casamiento. Aceptar otras formas de relaciones merecen, igualmente, protección jurídica reconociendo el principio de pluralismo y de libertad que ve personificar la sociedad posmoderna"(48). En esta lógica, uno de los principales desafíos del derecho de las familias consiste, justamente, en definir qué se entiende por familia teniendo en cuenta que esta "ha dejado de ser, esencialmente, un núcleo económico y de reproducción para ser un espacio de afecto y de amor"(49). Más allá de los importantes cambios legislativos que ha impuesto la sanción de la llamada ley de matrimonio igualitario al ordenamiento jurídico nacional y sobre los cuales se ahondará al analizar ciertas instituciones del derecho de las familias como la filiación, la relación entre progenitores e hijos —en particular, la derogación de la preferencia materna en el cuidado de los hijos tras la ruptura de la unión— o el apellido de los hijos a la luz del principio de igualdad y no discriminación, lo cierto es que la ley 26.618 puso en crisis de manera radical y sustancial gran parte de la regulación de las relaciones de familia que hasta ese entonces era de carácter heteronormativo. ¿Acaso no introduce modificaciones jurídicas sustanciales reconocer que una persona puede tener dos madres o dos padres? Como bien lo señala Gil Domínguez: "Oportunamente, la heteronormatividad fue utilizada para 30   

obstruir la plena vigencia de la igualdad y no discriminación respecto del matrimonio civil y el derecho a la identidad. En la actualidad, la estrategia obstructiva se centra en la utilización encubierta de la heterobiologicidad sostenida —mediante cierto discurso jurídico— por una concepción natural, biológica y genética que interdice cualquier otra forma de concepción y filiación e impide la plena vigencia y no discriminación tanto de los heterosexuales como de las personas pertenecientes al universo de la diversidad en torno al pleno ejercicio de la voluntad procreacional"(50). La ley 26.618 ha sido un hito normativo central para colocar en tensión nociones clásicas y tradicionales del derecho de familia —en singular— como la institución matrimonial focalizada en la diversidad de sexo como requisito ineludible. Si bien la denominación "matrimonio igualitario" ha generado algunas críticas, al señalar que se debería decir matrimonio a secas y que ya esa sola denominación aplicaría de igual modo a parejas conformadas por personas de igual o diverso sexo, lo cierto es que el adjetivo "igualitario" ha permitido, en una primera etapa, reforzar que el reconocimiento del matrimonio de parejas del mismo sexo ha sido una conquista lograda por aplicación del principio de igualdad y no discriminación en razón de la orientación sexual, la misma línea que sigue la CIDH en el mencionado caso "Atala Riffo". En esa oportunidad, la máxima instancia judicial regional en derechos humanos, tras afirmar —al igual que lo hace su par en el ámbito europeo— que "los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", entiende que cuando la Convención Americana de Derechos Humanos alude en el art. 1.1 a la prohibición de discriminación fundada en "cualquier otra condición social", está involucrando también a la orientación sexual y la identidad de género, ya que estas son "categorías protegidas por la Convención", y considera entonces que "está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual" (párr. 91). El debate constitucional que generó la ley 26.618 significó replantear y actualizar una noción clave de la teoría constitucional como lo es la igualdad. ¿Por qué a las parejas conformadas por personas del mismo sexo les estaba vedado contraer matrimonio? ¿Esta restricción era constitucional y convencionalmente válida? Ante quienes sostenían que era imposible hablar de "igualdad" cuando de base se entendía que existían diferencias entre los homosexuales (igualdad de sexo) y los heterosexuales (diversidad de sexo), Gargarella expuso: "una idea poco interesante y, así presentada, vacía de contenido, por tanto, una idea que puede ser utilizada (como ha ocurrido en la práctica nacional) para hacerle decir al derecho cualquier cosa que queramos hacerle decir. Yo soy igual a Pedro en cuanto a que ambos tenemos la misma dignidad humana, pero somos diferentes en cuanto a que yo me llamo Roberto, y él se llama Pedro. Del mismo modo, yo puedo ser igual que Juan, en cuanto a altura, pero diferente a él en cuanto al peso (...) Contra dicha aproximación superficial e irresponsable a la idea de igualdad, deberíamos hacernos, en cambio, algunas preguntas básicas. La primera es no somos iguales o diferentes porque en un sentido todos somos iguales y diferentes al otro, sino si la diferencia que nos separa es una diferencia moralmente relevante". En este contexto 31   

crítico, este autor asevera: "La igualdad fundamental fue nuestro punto de partida, esto es, que todos estamos dotados de una idéntica dignidad moral. Entonces las diferencias que se invocan son irrelevantes moralmente e insignificantes jurídicamente. Pero sin embargo, y este sería mi punto final, entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales hay una diferencia que es relevante y que amerita un trato diferente. La diferencia relevante es que las parejas homosexuales han sido tratadas peor históricamente, por parte del Estado, de un modo sistemático y grave. Necesitamos hacer, sí, una diferencia, pero una destinada a asegurarles el respeto que hemos estado faltándole durante tantos años"(51). Desde este mismo prisma constitucional, Saba asevera: "Es claro que el principio de igualdad ante la ley no implica un derecho de los habitantes de nuestro país a que el Estado no realice ningún tipo de distinción en cuanto a la aplicación de la ley. Las leyes que regulan el ejercicio de los derechos, según lo establece el artículo 14 de la Constitución Nacional con los límites que al Congreso le impone el artículo 28, siempre establecen 'tratos diferentes' de las personas. La cuestión no radica en dilucidar si el Estado puede o no puede realizar distinciones entre las personas por medio de las leyes que sanciona el Congreso y que reglamenta el Poder Ejecutivo. El interrogante, en verdad, apunta a establecer si existe posibilidad alguna de identificar cuáles son los criterios que permiten diferenciar las distinciones permitidas por nuestra Constitución Nacional de las que no lo son". Para comprender con mayor precisión la idea que se pretende transmitir, de manera pedagógica, se esgrime el siguiente ejemplo: "el Estado puede establecer un criterio regulatorio del derecho a estudiar según el cual solo podrán ingresar a las universidades públicas aquellas personas que hubieren completado sus estudios secundarios. Difícilmente, si hacemos caso aunque más no sea, por ahora, a nuestras intuiciones, podamos sostener que este tipo de distinciones resultarían ser contrarias al ideal de igualdad del artículo 16. Como dije más arriba, no encontrándose prohibida la facultad de hacer distinciones, esta parecería ser, en principio una distinción que no despierta en nosotros ninguna sensación de rechazo. Sin embargo, ello no parece suceder si el Congreso de la Nación estableciera una regulación del derecho a la educación que distinguiera entre varones y mujeres de modo que reconociera solo a los primeros el derecho a ingresar a la universidad y prohibiera a las segundas la posibilidad de hacerlo. Muchos de nosotros —espero no pecar de ingenuo—, reaccionaríamos intuitivamente contra este trato diferente como contrario a lo que el artículo 16 permite. Esta intuición sobre la irrelevancia del sexo para realizar distinciones válidas no resulta ser tan excepcional dado que algunas decisiones judiciales de nuestros tribunales y de los de los Estados Unidos, nos acompañan"(52). La ley 26.618 no solo vino acompañada de un arduo debate antes y durante el proceso de su sanción, sino que también la antecedió un fuerte choque jurisprudencial entre fallos que hacían lugar a la inconstitucionalidad del derogado art. 172 —que establecía como un requisito para la existencia del matrimonio la diversidad de sexo— y aquellos que defendían su constitucionalidad con argumentos tales como que 1) el matrimonio "se funda en la propia esencia humana que, en razón de la diversidad de sexos, impulsa la unión de un hombre y una mujer, con la finalidad de lograr el bien de los esposos y la procreación y educación de la prole que hace a la perpetuación de la especie humana"(53); 2) que "las leyes no suelen definir qué se entiende por matrimonio. No es necesario que lo hagan, pues, sobreentendido está que el derecho positivo recoge una realidad aceptada universalmente: la unión intersexual" y 3) que "(...) debe observarse que los 32   

homosexuales no son discriminados a priori en razón de su orientación sexual para acceder al matrimonio. Una persona homosexual, fuere hombre o mujer, goza de la misma aptitud nupcial que un heterosexual, precisamente porque la ley no discrimina. En otras palabras, la orientación sexual no integra el elenco de requisitos para casarse. Lo que el homosexual no puede, por exigencia legal, es contraer matrimonio con alguien que sea de su mismo sexo"(54). Por el contrario, varios otros planteos presentados ante otro fuero (el Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, fundado en que la negativa provenía de un organismo administrativo local como lo es el Registro Civil), consideraron que la restricción o la habilitación del matrimonio reservada a las parejas de diverso sexo, prevista en el art. 172 de la legislación civil de fondo, violaba varios principios y derechos de raigambre constitucional como, básicamente, los de igualdad y no discriminación. En los diferentes precedentes a favor de la inconstitucionalidad de la norma, que permitieron que una cantidad de personas pudieran contraer matrimonio con otra de su mismo sexo, se alegaron varios y complementarios argumentos, entre los que destacamos los siguientes: 1) que "resulta procedente la acción de amparo impetrada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se ordene a las autoridades del Registro Civil y Capacidad de las Personas celebrar un matrimonio entre dos personas del mismo sexo, ya que la exclusión de los actores del derecho a contraer matrimonio se funda en su orientación sexual, la cual configura una categoría sospechosa de discriminación, y el Estado no ha logrado demostrar que el empleo de esa categoría sea estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo"; 2) que "corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 del Código Civil en cuanto impiden contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo, ya que las citadas normas consagran una discriminación del Estado basada en la orientación sexual, y por ende resultan violatorias de los arts. 16 y 19 de la Constitución Nacional, y del art. 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires"(55); 3) que "un primer examen literal, los artículos 172 y 188 del Código Civil hoy día se contraponen con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón de la orientación sexual (arts. 16 y 19, CN; art. 11, CCABA; art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, entre otros, art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; sobre el Pacto ver especialmente la Observación General 20, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 22/5/2009, que en su parte pertinente establece que: 'En «cualquier otra condición social», tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto, se incluye la orientación sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto...')" y 4) que "si el derecho de las minorías solo alcanza para que sus miembros reciban tolerancia, poco se ha avanzado en el camino al respeto sincero y acabado por los planes de vida de las personas. Partiendo del régimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, es claro que no hay orientaciones sexuales o géneros buenos y malos: la opción sexual y el género son cuestiones extramorales. No hay un marco normativo que permita establecer géneros normales y patológicos. Se trata de admitir que la libertad y el reconocimiento son muy importantes para la dignidad humana"(56). Estas voces jurisprudenciales contradictorias generaron una realidad jurídica compleja: algunas parejas se vieron imposibilitadas de celebrar nupcias, mientras 33   

que otras que incluso llevaban menos tiempo de relación afectiva sí lo pudieron hacer. Es en este contexto de claro debate constitucional/convencional en el que se insertó el proyecto de ley que introducía varias reformas a una gran cantidad de disposiciones del Código Civil vigente en ese entonces, en especial, quitar la diversidad de sexo como requisito intrínseco para la celebración del matrimonio y las consecuencias jurídicas que ni fueron previstas o alcanzadas por lo que después fue la ley 26.618 y que el Código Civil y Comercial habría solucionado como se verá al analizar los capítulos referidos a la filiación y a las técnicas de reproducción humana asistida. ¿Acaso en la vida cotidiana no se observaba una gran cantidad de niños nacidos en el marco de una relación de pareja conformada por dos mujeres gracias al avance de la ciencia médica y, en particular, de las técnicas de reproducción humana asistida? Esta es otra de las realidades sociales que salieron a la luz a partir de la sanción de la ley 26.618.

2. Familia convivencial Si tomamos como punto de partida el aludido principio de realidad, es conocido el aumento de parejas que conviven sin contraer matrimonio por una multiplicidad de razones (descreimiento de la institución matrimonial, como prueba o antesala del matrimonio, por falta de recursos para formalizar la unión, etc.). Tomándose como fuente de información el resultado arrojado en el último Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas de 2010, en la Argentina casi 4 de 10 personas que viven en pareja lo hacen en una convivencia no matrimonial (38%). Número que aumenta conforme dos fenómenos socioculturales que la reforma tampoco podía desoír al momento de regular: i) la población más joven que cohabita antes de casarse muchas veces a "modo de prueba" o previo al matrimonio, según el último censo del 2010, casi 8 de 10 personas que viven en pareja lo hacen por fuera del matrimonio (77%) y ii) la población de sectores sociales vulnerables en términos de derechos económicos, sociales y culturales que en muchos casos no tiene acceso a un registro civil o que, debido a esa situación de vulnerabilidad, poco es lo que pueden verdaderamente elegir en términos de autodeterminación del plan de vida, incluido el familiar. Así, en una provincia con altos índices de pobreza como Formosa se observa, conforme a los datos arrojados por el mencionado censo, que 5 de cada 10 personas de 14 años o más que viven en pareja lo hacen por fuera del matrimonio (54,5%). Como se profundizará en el capítulo dedicado a las uniones convivenciales, las parejas que no contraen matrimonio también integran el amplio campo de la "protección integral de la familia" al que alude el art. 14 bis de la CN. De esta manera, el Código Civil y Comercial no podía dejar de lado la regulación de esta situación fáctica-afectiva que siempre ha tenido relevancia —con mayor o menor fuerza— en el ordenamiento jurídico argentino, ya sea como causa de pérdida de derechos o incluso también como causa fuente de ciertos y determinados derechos, en especial por fuera de la legislación civil como acontece con el derecho a pensión, el contrato de locación urbana o los procesos judiciales por violencia familiar que se extienden a las relaciones no matrimoniales.

34   

Una vez más, al analizar la regulación de las uniones convivenciales se puede ver cómo la constitucionalización del derecho privado ha significado un cambio de paradigma respecto al modo de entender las relaciones entre este y el derecho público, pasándose de una división tajante entre lo público y lo privado, a una necesaria interacción y complementariedad entre ambos, en la que la doctrina internacional de derechos humanos se ha vuelto el vaso comunicante entre el orden constitucional y el infraconstitucional. Hoy el interrogante central en el campo de las parejas convivenciales ya no pasa por si deben o no ser reconocidas por el ordenamiento jurídico como otra forma de organización que se suma al complejo escenario familiar, sino cuál es la regulación más equilibrada en la mencionada tensión ancestral entre orden público y autonomía de la voluntad que prima en el derecho de familia y, en particular, en la regulación de las parejas que no se casan. Sucede que en términos constitucionales/convencionales hay tanto un derecho a casarse como a no casarse, por lo cual no sería posible imponer el régimen del matrimonio a las parejas que no se han sometido a la institución matrimonial por aplicación del principio de libertad y autonomía. Por otra parte, tampoco puede haber una postura legislativa de total indiferencia, no reconociéndose derecho alguno a las parejas que llevan adelante un proyecto de vida en común sin formalizar la unión, máxime si este tipo de relaciones configuran un tipo familiar que debe ser protegido de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna. El Código Civil y Comercial recepta un régimen equilibrado para salirse de esta disyuntiva constitucional/convencional, tal como se verá al ahondar en el tema en el capítulo correspondiente a las uniones convivenciales.

3. Familia ensamblada Otra de las formas de organización familiar que hasta hace un tiempo se encontraba silenciada es la llamada "familia ensamblada", la cual es regulada en el Código Civil y Comercial en un capítulo especial dentro del título referido a la "Responsabilidad parental" que se dedica a los derechos y deberes de los progenitores afines, entendiéndose por tales "al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente" (art. 672). El Código Civil y Comercial adhiere a la idea de que "el lenguaje no es neutro" y por ello introduce una gran cantidad de modificaciones terminológicas que traen consigo también modificaciones sustanciales. Así como no se habla de "concubinato" por ser un término con una clara carga peyorativa, en igual sentido tampoco se alude a la noción de padrastro, madrastra o hijastro que remite a ideas negativas o referentes afectivos perjudiciales para los niños y adolescentes. Las familias ensambladas se vinculan de manera directa con la ruptura matrimonial o convivencial de una unión y la conformación de otro vínculo de pareja de la cual se tienen o no hijos en común. Cada vez con mayor frecuencia se observan en la sociedad situaciones de adultos que conforman parejas y que ya tienen hijos de relaciones anteriores. Para los hijos, las nuevas parejas de los 35   

progenitores son personas con quienes se suele generar un fuerte vínculo afectivo que el derecho no puede desconocer. Esta realidad ya se encontraba representada en la jurisprudencia a través de ciertos conflictos o peticiones jurisdiccionales. A modo de ejemplo, cabe traer a colación un fallo del Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario Nro. 14 de la Ciudad de Buenos Aires que el 17/2/2014 hizo lugar al amparo iniciado por un señor para adicionar a su obra social el hijo enfermo de su pareja conviviente(57). En esta oportunidad, el amparista plantea la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 6°, inc. e), del Reglamento de Afiliaciones de dicha obra social local, OSBA, para que se proceda a afiliar a una persona menor de edad, hijo de la conviviente del afiliado. Para hacer lugar al pedido se tuvo en cuenta que "se advierte que el concepto de familia concebido por el legislador primigenio se ha visto ampliado a situaciones no previstas, producto de los diferentes cambios sociales y culturales que tienen lugar en nuestro país. En este contexto, resulta de público y notorio conocimiento la existencia de las denominadas 'familias ensambladas', término con el cual se define a aquellos grupos familiares en los que uno o ambos miembros de la pareja conviviente, tienen, a su vez, uno o varios hijos de relaciones anteriores, y deciden unirse y constituir un nuevo grupo familiar, ya sea a través del matrimonio, la unión civil o la simple convivencia. Este tipo de uniones es frecuente en caso de personas que han quedado viudas y encuentran un/a nuevo/a compañero/a de vida, como así también en separados y divorciados, situación que se observa con mayor frecuencia en los últimos tiempos". Más allá de la regulación que propone el Código Civil y Comercial en el capítulo 6 del título VII del Libro Segundo y que se analizará al abordar la figura de la responsabilidad parental, lo cierto es que tal postura legislativa activa se deriva del reiterado pluralismo o multiculturalidad en palabras de los valores axiológicos sobre los cuales se edifica la legislación civil y comercial sancionada en el 2014, tal como se expone en los Fundamentos del Proyecto.

4. Familia monoparental y pluriparental Como ya se ha adelantado, la familia monoparental también integra el plexo de diversas formas de organización familiar que tiene expresa protección constitucional de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 bis y también convencional, en total consonancia con la interpretación que hace del art. 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos su principal intérprete, la CIDH en el mencionado caso "Fornerón" del 27/4/2012. Se ha sostenido, con precisión, que la conformación de una familia monoparental puede ser de carácter originario o derivado(58). La primera acontece en los casos de adopción por parte de una persona sola siendo ello posible en el derecho argentino, como así también y de manera más contemporánea, cuando una mujer sola o sin pareja decide llevar adelante tener un hijo apelando a las técnicas de reproducción humana asistida con material de un tercero (donante de semen). Ello está permitido en el ordenamiento jurídico nacional, no solo por aplicación de los principios de la determinación filial en los casos de reproducción asistida que regula el Código Civil y 36   

Comercial y que será abordado en el capítulo correspondiente a esta tercera causa fuente filial que incorpora el texto civil de 2014, sino también de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862 de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida, cuyo art. 7° referido a los beneficiarios establece que "tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer". Se alude de manera precisa a toda persona, sin condicionar el acceso a las TRHA a la necesidad de conformar una pareja. De este modo, el plexo normativo actual amplía las vías de acceso a la monoparentalidad, observando una perspectiva benigna o favorable a este tipo de organización familiar. El supuesto de monoparentalidad originaria derivada de las TRHA no se circunscribe al caso de una mujer que decide llevar adelante un proyecto parental, sino también en las situaciones excepcionales e intrincadas de fertilización post mortem, es decir, cuando una mujer decide continuar adelante con el tratamiento de reproducción asistida a pesar del fallecimiento de su pareja con quien pretendían asumir de manera conjunta la idea de ser padres, tema que también se analizará con mayor detenimiento en el capítulo referido a las TRHA, ya que se han presentado casos en la jurisprudencia nacional. Por su parte, la monoparentalidad derivada se presenta en todos aquellos casos en los que una familia queda encabezada por un solo adulto responsable. Ello acontece ante la ruptura de la unión (sea convivencial o matrimonial) o ante el fallecimiento de uno de los progenitores. Más allá de la causa fuente de la monoparentalidad, lo cierto es que cada vez se van ampliando más los supuestos fácticos que dan lugar a este tipo familiar que ostenta protección constitucional/convencional con todo lo que ello significa. Por otra parte, hace poco tiempo se viene hablando en el derecho comparado de las familias pluriparentales, es decir, niños que ostentan más de dos vínculos filiales. Por lo general, se trata de niños que nacen en el marco de una pareja conformada por dos mujeres que suman al proyecto parental a un amigo de la pareja que, además de aportar el material genético masculino, lleva adelante funciones parentales(59). En relación con esta situación compleja y de por sí rupturista, el Código Civil y Comercial mantiene el principio del doble régimen de determinación por el cual una persona no puede tener más de dos vínculos filiales (conf. art. 558), más allá de que se puedan reconocer ciertos derechos a determinadas personas con las cuales un niño tiene una fuerte relación de afecto (por ejemplo, derecho de comunicación o alimentos). Al respecto, Kemelmajer de Carlucci defiende la postura cautelosa que adopta el texto civil y comercial vigente al entender, tras sintetizar la situación que se ha planteado en alguna oportunidad en la jurisprudencia norteamericana, que "Se estimó que, en este momento, receptar esa solución puede tener en el sistema jurídico argentino efectos no predecibles (legitimación activa y pasiva en materia de alimentos, reclamaciones sucesorias, cuestiones vinculadas a la custodia, etc.)". Y agrega: "Tampoco se desconoce que algunas parejas de personas del mismo sexo reclaman que las normas relativas a la reproducción humana asistida sean aplicables aun sin la intervención de un médico; sin embargo, se entendió que no puede pasarse de un régimen de silencio absoluto a otro que admite la determinación de la filiación sin dato genético y sin control profesional de algún 37   

tipo"(60). La autora se refiere a lo que se conoce como "práctica casera". Sucede cuando las parejas del mismo sexo no tienen problemas de infertilidad médica o problemas de salud, sino que su infertilidad es estructural. Por ello, algunas parejas suelen recurrir al uso de una jeringa con material genético de un amigo e inseminarse de este modo por fuera de todo control médico. Cabe destacar que, en el orden nacional, se han presentado planteos de triple filiación, tanto en el ámbito administrativo (registro civil) como judicial. Los de carácter administrativo lo han sido con anterioridad a la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial y encierran situaciones como las mencionadas de parejas conformadas por dos mujeres que apelan a la denominada inseminación o práctica casera con materia genético de un amigo quien, además, ostenta el rol de padre. El primer caso es resuelto por la Dirección de Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires en una resolución del 22/4/2015 que hizo lugar al reconocimiento planteado por el amigo, sin la necesidad de que se impugne o desplace a ninguna de las dos mujeres con quienes el niño ya tenía emplazamiento filial y, de este modo, se admitió la triple filiación. Misma lógica asumió, posteriormente, el Registro Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante un pedido similar, sin emitir ninguna resolución, sino proceder directamente a inscribir el reconocimiento de un amigo en el marco de una comaternidad determinada con anterioridad(61). En el ámbito judicial las situaciones fácticas comprometidas son bien diferentes. El primer planteo judicial es resuelto por el Juzgado de Familia Nro. 4 de La Plata del 20/2/2017 y auto ampliatorio del 6/3/2017 en el marco de un pedido de adopción de integración(62), cuya particularidad reside en que quien pretende adoptar (marido de la madre) solicita que la adopción que se peticiona no tenga incidencia alguna en el vínculo jurídico y afectivo que ostenta la niña con ambos progenitores y, por ende, que la adopción de integración solo tiene por finalidad sumarse al vínculo filial doble que la pretensa adoptada ya ostenta. Como se puede observar, este caso también encierra una situación de triple filiación(63). La otra intervención judicial que encierra una situación de triple filiación es un caso que fue resuelto a favor en primera instancia, pero la alzada lo revocó, debiendo resolver la contienda la máxima instancia judicial de la Provincia de Buenos Aires o incluso, pudiendo llegar la causa a la Corte Federal. Nos referimos al fallo del Juzgado de Familia Nro. 2 de Mar del Plata que el 24/11/2017 hizo lugar al pedido de copaternidad de una pareja de varones cuya niña ya ostenta vínculo filial materno(64). Se trata de un caso en el que una pareja conformada por dos hombres y la íntima amiga de uno de ellos se someten a TRHA con material genético de uno de los hombres —el que tiene menos vinculación afectiva con la mujer— y entre los tres deciden tener un hijo. Cada uno manifiesta su pertinente voluntad procreacional exteriorizada en el correspondiente consentimiento informado. Cuando nace la niña, ya vigente el Cód. Civ. y Com., presentan los tres consentimientos informados ante el Registro Civil de Mar del Plata, ciudad en la que se domicilian los tres adultos y nació la niña, solicitando la inscripción de la triple filiación. Ante el rechazo de dicha repartición provincial, alegando que ello se encuentra prohibido por la última parte del art. 558 del Cód. Civ. y Com., recurren a la Dirección Provincial del Registro Civil y Capacidad de las Personas que, como se ha sintetizado, fue el primero en habilitar la triple filiación, organismo que esta vez se niega, fundado en la puesta en vigencia del texto civil y comercial y la limitación de dos vínculos filiales que dispone la última parte del mencionado art. 558. ¿Acaso se puede sostener que el Código 38   

Civil derogado sancionado en 1871 era más amplio y plural que el actual y permitía la triple filiación o la posibilidad de que una persona ostente más de dos vínculos filiales? La respuesta negativa se impone, pero aquí se esgrimió un argumento formal por ante un planteo de fondo más complejo que no fue analizado, incluso existiendo un antecedente del mismo organismo público que se había expedido en sentido contrario, es decir, a favor de la triple filiación. Más allá de esta consideración crítica, lo cierto es que la dirección provincial procedió a inscribir a la niña solo con filiación materna, lo cual obligó a realizar un planteo judicial innominado de reclamación de copaternidad, a los fines de que ambos hombres fueran también considerados progenitores por determinación judicial. En primera instancia se hizo lugar al planteo, decretándose la inconstitucionalidad de la última parte del art. 558, fundado, entre tantos argumentos, en la noción de socioafectividad y la consecuente faceta dinámica del derecho a la identidad, principal derecho humano comprometido en el campo de la filiación, es decir, en el reconocimiento del vínculo afectivo innegable entre la niña y los dos hombres que prestaron el pertinente consentimiento informado en el marco de una filiación derivada de una TRHA. Esta decisión fue revocada por la sala 1ª de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata el 20/12/2018. En suma, estos casos que encierran planteos de triple filiación son hábiles para advertir cómo las dinámicas familiares se van complejizando cada vez más, haciendo necesario adaptar las leyes para dar respuesta a una mayor cantidad de interrogantes y conflictos jurídicos. Y, a la par, revalorizar el sistema de control de constitucionalidad difuso que recepta el ordenamiento nacional, por lo cual en cada caso se debe llevar adelante el pertinente control de constitucionalidad/convencionalidad, ya que la ley en abstracto puede ser constitucional pero, en el caso concreto, por los derechos en juego, puede chocar con el aludido bloque de la constitucionalidad federal.

5. Familia e identidad de género(65)

Orientación sexual e identidad de género no son sinónimos, más allá de que ambas cuestiones comprometen un derecho humano central en el ordenamiento jurídico nacional, como es el derecho a la identidad y la importancia de respetar "la mismidad" de cada persona. En este sentido, y a los fines de profundizar sobre diferentes términos que es necesario distinguir para profundizar sobre varias cuestiones que serán abordadas a lo largo del presente Manual, es de interés traer a colación el "Glosario" que recepta la Corte IDH en la mencionada Opinión Consultiva 24 y que se plasma en el siguiente cuadro:

Término

Sexo

Definición - Consideraciones básicas Se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, a sus características fisiológicas, a la suma de las características biológicas que define el espectro de las personas como mujeres y hombres o a la construcción biológica que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base una persona es clasificada como macho o hembra al nacer. En ese sentido, puesto que este término únicamente establece subdivisiones entre hombres y mujeres, no reconoce la 39 

 

Término

Definición - Consideraciones básicas existencia de otras categorías que no encajan dentro del binario mujer/hombre.

Sexo asignado al nacer

Trasciende el concepto de sexo como masculino o femenino y está asociado a la determinación del sexo como una construcción social. La asignación del sexo no es un hecho biológico innato; más bien, el sexo se asigna al nacer con base en la percepción que otros tienen sobre los genitales. La mayoría de las personas son fácilmente clasificadas pero algunas personas no encajan en el binario mujer/hombre.

Sistema binario del género/sexo

Modelo social y cultural dominante en la cultura occidental que considera que el género y el sexo abarcan dos, y solo dos, categorías rígidas, a saber: masculino/hombre y femenino/mujer. Tal sistema o modelo excluye a aquellos que no se enmarcan dentro de las dos categorías (como las personas trans o intersex).

Género

Se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas.

Identidad de género

Vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar —o no— la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que esta sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. La identidad de género es un concepto amplio que crea espacio para la autoidentificación, y que hace referencia a la vivencia que una persona tiene de su propio género. Así, la identidad de género y su expresión también toman muchas formas, algunas personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres, o se identifican como ambos.

Expresión de género

La manifestación externa del género de una persona, a través de su aspecto físico, la cual puede incluir el modo de vestir, el peinado o la utilización de artículos cosméticos, o a través de manerismos, de la forma de hablar, de patrones de comportamiento personal, de comportamiento o interacción social, de nombres o referencias personales, entre otros. La expresión de género de una persona puede o no corresponder con su identidad de género auto-percibida.

Transgénero o persona trans

Cuando la identidad o la expresión de género de una persona es diferente de aquella que típicamente se encuentra asociada con el sexo asignado al nacer. Las personas trans construyen 40 

 

Término

Definición - Consideraciones básicas su identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El término trans es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a este. Una persona transgénero o trans puede identificarse con los conceptos de hombre, mujer, hombre trans, mujer trans y persona no binaria, o bien con otros términos como hijra, tercer género, biespiritual, travesti, fa'afafine, queer, transpinoy, muxé, waria y meti. La identidad de género es un concepto diferente de la orientación sexual. Persona transexual: Las personas transexuales se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y optan por una intervención médica —hormonal, quirúrgica o ambas— para adecuar su apariencia física-biológica a su realidad psíquica, espiritual y social.

Persona travesti

Aquellas que manifiestan una expresión de género —ya sea de manera permanente o transitoria— mediante la utilización de prendas de vestir y actitudes del género opuesto que social y culturalmente son asociadas al sexo asignado al nacer. Ello puede incluir la modificación o no de su cuerpo.

Persona cisgénero

Cuando la identidad de género de la persona corresponde con el sexo asignado al nacer (66).

Orientación sexual

Se refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a las relaciones íntimas y/o sexuales con estas personas. La orientación sexual es un concepto amplio que crea espacio para la autoidentificación. Además, la orientación sexual puede variar a lo largo de un continuo, incluyendo la atracción exclusiva y no exclusiva al mismo sexo o al sexo opuesto. Todas las personas tienen una orientación sexual, la cual es inherente a la identidad de la persona.

Se refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género, así como a las relaciones Homosexualidad íntimas y sexuales con estas personas. Los términos gay y lesbiana se encuentran relacionados con esta acepción. Persona heterosexual

Mujeres que se sienten emocional, afectiva y sexualmente atraídas por hombres; u hombres que se sienten emocional, afectiva y sexualmente atraídos por mujeres. 41 

 

Término

Definición - Consideraciones básicas

Lesbiana

Mujer que es atraída emocional, afectiva y sexualmente de manera perdurable por otras mujeres.

Gay

Se utiliza a menudo para describir a un hombre que se siente emocional, afectiva y sexualmente atraído por otros hombres, aunque el término se puede utilizar para describir tanto a hombres gays como a mujeres lesbianas.

Bisexual

Persona que se siente emocional, afectiva y sexualmente atraída por personas del mismo sexo o de un sexo distinto. El término bisexual tiende a ser interpretado y aplicado de manera inconsistente, a menudo con un entendimiento muy estrecho. La bisexualidad no tiene por qué implicar atracción a ambos sexos al mismo tiempo, ni tampoco debe implicar la atracción por igual o el mismo número de relaciones con ambos sexos. La bisexualidad es una identidad única, que requiere ser analizada por derecho propio.

(66)

Término

Definición - Consideraciones básicas

Sesgo cultural a favor de las relaciones heterosexuales, las cuales son consideradas normales, naturales e ideales y son preferidas por Heterorma sobre relaciones del mismo sexo o del mismo género. Ese concepto apela a reglas jurídicas, religiosas, sociales, y culturales que obligan tividad a las personas a actuar conforme a patrones heterosexuales dominantes e imperantes.

LGBTI

Las siglas LGBTI se utilizan para describir a los diversos grupos de personas que no se ajustan a las nociones convencionales o tradicionales de los roles de género masculinos y femeninos. Sobre esta sigla en particular, la Corte recuerda que la terminología relacionada con estos grupos humanos no es fija y evoluciona rápidamente, y que existen otras diversas formulaciones que incluyen a personas asexuales, queers, trasvestis, transexuales, entre otras. Además, en diferentes culturas pueden utilizarse otros términos para describir a las personas del mismo sexo que tienen relaciones sexuales y a las que se autoidentifican o exhiben identidades de género no binarias (como, entre otros, los hijra, meti, lala, skesana, motsoalle, mithli, kuchu, kawein, queer, muxé, fa'afafine, fakaleiti, hamjensgara o dos-espíritus). No obstante lo anterior, si la Corte no se pronunciará sobre cuáles siglas, términos y definiciones representan de la forma más justa y precisa a las poblaciones analizadas, únicamente para los efectos de la presente opinión, y como lo ha hecho en casos anteriores, así como ha sido la práctica de la Asamblea General de la OEA, se utilizará esta sigla de forma indistinta sin que ello suponga desconocer otras 42 

 

manifestaciones de expresión de género, identidad de género u orientación sexual. Aclaradas ciertas nociones, cabe destacar que, tras la sanción de la ley 26.618, el colectivo LGBTI continuó la búsqueda de ampliación de derechos de las minorías y es así que se sanciona en el año 2012 la ley 26.743 de identidad de género. Se trata de la ley más liberal del globo que permite: 1) el cambio sin necesidad previa de reasignación corporal o física alguna y 2) la intervención de la autoridad administrativa y no judicial en la modificación del género. Se trata de dos consideraciones claves para poner fin a la revictimización de un grupo social de alto grado de vulnerabilidad en atención a su desprotección y a la abierta discriminación a la que han sido sometidos. La ley en su art. 2° define a la identidad de género como "la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales". En este contexto, habilita a las personas a "solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida" (art. 3°), cumpliéndose ciertos requisitos, entre los cuales se destaca la innecesaridad de "acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico" (art. 4°). Se trata de un trámite administrativo ante el registro civil que corresponda al domicilio de la persona, sin la necesidad de acreditar informe médico o psico-social alguno. La petición de cambio de identidad de género se sustenta en la mera voluntad de la persona, es decir, en la noción de "identidad autopercibida". La ley también regula la situación de las personas menores de 18 años de edad. Al respecto, el art. 5° dispone que "la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4° deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061, de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes". Por lo tanto, cuando se trata de una persona menor de edad el trámite también es administrativo, si se presenta el propio involucrado con uno de sus padres. Solo ante la negativa de alguno de ellos o la ausencia o incomparecencia de ambos se debe recurrir a la justicia.

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En la jurisprudencia ya se había dado un caso de un joven de 14 años, cuyos padres en representación de él solicitaron la intervención quirúrgica de reasignación de sexo y el cambio en la documentación correspondiente, petición que fue denegada por el juez en un primer momento argumentando que se trataba de un derecho personalísimo y, por lo tanto, solo el propio interesado estaba legitimado para iniciar el pedido, lo cual no podía hacer porque era menor de edad; por ende, tenía que esperar hasta alcanzar la mayoría de edad que en ese momento se lograba a los 21 años. Ante la apelación de los padres, se debió habilitar la instancia judicial y dictar sentencia sobre el fondo de la cuestión. En el ínterin habían pasado más de 3 años, el joven contaba con 17 años y la justicia hizo lugar al pedido en un fallo del 21/9/2007(67). Posteriormente, en fecha 13/9/2013, la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia dictó la resolución 1589 que ordenó al Registro Civil de la Provincia de Buenos Aires revocar su negativa y hacer lugar al pedido de cambio de género de un niño que tenía en ese momento 6 años de edad, cuyos padres habían solicitado el cambio a la identidad femenina amparados en la ley 26.743 que permite dicho cambio a las personas menores de edad en general, sin ninguna limitación en la edad(68). Por su parte, el decreto reglamentario de la ley 26.743 —dec. 1007/2012— regula el procedimiento para la correspondiente rectificación del nombre de pila e imagen en el documento nacional de identidad y demás documentación personal, brindando directivas precisas que deben cumplir los registros civiles para tal cometido. Además, el decreto reconoce de manera expresa el derecho de los extranjeros que soliciten o cuenten con residencia legal en la Argentina a peticionar "la anotación o la rectificación de la misma de acuerdo con su identidad de género presentando su documento de identidad, la partida de nacimiento, pasaporte, sentencia judicial o cualquier otra documentación debidamente legalizada donde se disponga o conste la rectificación del sexo y/o cambio de nombre/s según la legislación de su país de origen" (art. 9°). Asimismo, se impone la obligación de los registros civiles provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires de notificar el cambio de identidad de género al Registro Nacional de las Personas, como así también a la Inspección General de Justicia y al Banco Central de la Nación y a todo organismo que tenga un interés público en tomar nota de esta modificación, siempre resguardándose la confidencialidad y la debida protección de los datos personales. En fecha 20/5/2015 se dictó el dec. 903/2015 que reglamenta el art. 11 de la ley 26.743, referida a los aspectos que comprometen al derecho a la salud de aquellas personas que pretenden, además del cambio de identidad de género en la documentación, llevar adelante modificaciones corporales, ya sea mediante tratamientos hormonales o intervenciones quirúrgicas. ¿Cómo impacta el cambio de identidad de género en las relaciones de familia? Esta cuestión también ha generado acalorados debates en la práctica con dispar solución, y será abordada en el capítulo final dedicado al campo de la bioética, ya que los temas que involucran los derechos de los transexuales han sido estudiados desde el campo jurídico en el marco de ese ámbito(69).

VIII. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO(70)

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La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (también conocida por sus siglas en inglés CEDAW), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la CN), ha significado un instrumento de suma relevancia para denunciar y abordar el flagelo de la discriminación hacia la mujer por su condición de tal.

Las normas del derecho de las familias no han estado ajenas a esta situación de clara desventaja, por cuanto desde sus orígenes el Código Civil consideraba a las mujeres casadas incapaces de hecho relativas, sujetas al poderío y control del marido. A pesar del lento pero ascendente avance hacia la igualdad jurídica y real que promociona la mencionada CEDAW, aún resta camino por recorrer. Solo basta destacar algunos datos de realidad: la cantidad de mujeres que ganan menos salario a igual puesto jerárquico o responsabilidades que los hombres, o el lugar mayoritario que ocupan los hombres en puestos de decisión, tanto en el ámbito público como privado, o las tareas de cuidado que siguen en cabeza, primordialmente, de las mujeres(71). En este sentido, no parecen suficientes las acciones positivas que se han llevado adelante, como las leyes de cupo femenino o paridad de género en ámbitos de representación política a nivel nacional según la ley 27.412, que establecen la obligatoriedad de que un organismo o institución esté integrado en un porcentaje determinado o en paridad con las mujeres.

Por otro lado, la información estadística sobre violencia familiar arroja como conclusión elocuente que en la mayoría de los casos las víctimas son mujeres. De este modo, para afianzar los postulados promovidos por la CEDAW, en el año 2009 se sancionó la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. En esta línea, en el año 2012 se sancionó la ley 26.791 que modifica el Código Penal e introduce el femicidio como agravante del delito de homicidio. Párrafo aparte merece el debate por la legalización del aborto acontecido durante el 2018 como un hecho social que significó un punto de inflexión clave para mostrar y demostrar la fuerza y el desarrollo del movimiento de mujeres y el feminismo en el país. Como síntesis —si es que es posible lograr un resumen de la lucha por la igualdad de género en la Argentina— cabe traer a colación lo expresado por la periodista feminista Florencia Alcaraz: "Nadie nace feminista. Se llega a serlo. En un momento otra extiende la mano y ayuda a correrse la venda propia. Se produce la epifanía: aparece la matrix, una matriz inevitable que está en todos y cada uno de los rincones de nuestras vidas. A esa venda le ponés un nombre, digamos patriarcado. Y aparece una posibilidad: decir que no como derecho, decir que no como opción, rechazar lo que antes se había soportado, impugnar las reglas escritas por otros o desobedecerlas, dentro de lo posible. No a una pareja violenta, no a un maltrato cotidiano, no a aquello que no queremos escuchar cuando caminamos por la calle, no a un embarazo involuntario, no a un acto sexual, no a un modo de vida guionado. La lucha por el aborto legal es una lucha subversiva. Y es una lucha por la soberanía, por el poder. Es una disputa de los sentidos y de las leyes. Decir que no a la obediencia de un mandato de un único modo de ser mujer dócil, cuidadora, que coloca su sexualidad y deseo en la maternidad y el matrimonio, a maternar como único destino. Decir que no a la reproducción biológica como esclavitud. Decir que no al sacrificio y la tortura que plantea la maternidad forzada. Decir que no es un profundo cuestionamiento al orden social. Decir que no debe dejar de ser un privilegio de la mitad de la población de este país"(72). Visualizar a las mujeres como un actor social vulnerable constituye una perspectiva de análisis básica para revisar el ordenamiento jurídico nacional y colocar en crisis aquellas normas que reafirman roles estereotipados que giran en torno a la idea tradicional del hombre/padre proveedor y la mujer/madre cuidadora; ello en un contexto social donde estas pautas se han modificado de manera sustancial y, más aún, dentro del marco de un régimen jurídico que, al reconocer el

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matrimonio entre personas del mismo sexo, evidencia que tales roles no funcionan siempre del modo mencionado. La regulación en el campo del derecho de las familias ha sido muy proclive a reafirmar los roles tradicionales y, en consecuencia, a consolidar situaciones fundadas en el patriarcado y en la sumisión de las mujeres a las decisiones y riendas de la organización familiar que titularizaban los hombres. Así, la decisión de fijación del domicilio conyugal que establecía la ley 2393 de matrimonio civil y que estuvo vigente hasta su derogación por la ley 23.515 en el año 1987; la preferencia materna en el cuidado de los hijos tras la ruptura del matrimonio, en la inteligencia de que las mujeres son a priori y en abstracto quienes están en mejores condiciones "naturales" para hacerse cargo de manera principal de un hijo; o el apellido de los hijos que hasta el Código Civil y Comercial portaban de manera obligatoria el apellido del padre, excepto aquellos niños que solo tuvieran vínculo filial con la mujer y que no habían sido reconocidos por el padre. Todas estas discriminaciones, que aún se mantenían en el Código Civil, han sido solucionadas en el texto civil y comercial vigente, auspiciadas por la obligada perspectiva de género.

IX. LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE DERECHO

1. La Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 como pilares supra e infralegales(73)

La Convención sobre los Derechos del Niño (también conocida por sus siglas CDN), aprobada en el marco de la Asamblea de las Naciones Unidas el 20/11/1989, es la herramienta normativa central en todo lo relativo a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, y ha sido la musa inspiradora de la ley 26.061(74). Se ha sostenido que la CDN "es una excelente síntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia"(75).

Es el tratado de derechos humanos que ha entrado en vigor más rápidamente, y que ha sido ratificado por la mayor cantidad de países del globo —todos con excepción de Estados Unidos—. En nuestro caso, la normativa ha ingresado al derecho argentino mediante la sanción de la ley 23.849 de fecha 27/9/1990 y jerarquizada con rango constitucional de conformidad con lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la CN, tras la reforma del año 1994. Con este paso trascendental, la Argentina asumió un compromiso ineludible —bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad internacional en caso de incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados— de modificar el derecho interno para que este sea compatible con los estándares de derechos humanos establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y los demás instrumentos internacionales que conforman el corpus iuris en materia de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes. En este sentido, también se deben tener presentes las Observaciones Generales que emanan del Comité Internacional de los Derechos del Niño, organismo creado por 46   

la propia CDN y que ya ha emitido una gran cantidad de documentos de soft law de suma importancia para la interpretación de las normas de la propia CDN y normativas afines(76). La CDN ha marcado un antes y un después en la concepción jurídica de la infancia y adolescencia al construir una nueva legalidad e institucionalidad para estas personas a nivel mundial, reconociendo derechos y principios propios de este grupo social que también se encuentra en situación de vulnerabilidad por su condición de personas en pleno desarrollo madurativo. El valor fundamental de la Convención radica en que inaugura una nueva relación entre infancia-adolescencia, Estado, sociedad y familias. Esta nueva interacción es la que se sintetiza con la idea de "protección integral de derechos"(77), nombre que porta la ley 26.061 en su denominación y a la cual alude el primer párrafo de su art. 1° al señalar que su objetivo consiste en la protección integral de los derechos de las niñas, niños, niñas y adolescentes situados en el país. La CDN como su par a nivel nacional, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, impulsan una nueva institucionalidad en lo relativo a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, promoviendo un replanteo profundo sobre la relación del Estado (integrado por sus tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial) la familia, la comunidad y las organizaciones de la sociedad civil con las personas menores de edad. ¿Cuál es la idea central que propone la Convención sobre los Derechos del Niño y que reitera, refuerza y ahonda a nivel nacional la ley 26.061? El reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como "sujetos de derechos", es decir, ya sea como individuos, miembros de una familia o integrantes de una comunidad, con derechos y responsabilidades apropiados según su edad y grado de madurez. Se admite la especial situación en la cual se encuentran, reconociéndoseles la titularidad no solo de los derechos que le corresponden a toda persona por su carácter de tal, sino también un plus que se integra con derechos específicos que les corresponden por su condición de sujetos en crecimiento hasta su total autonomía. Este plus de derechos se relaciona con la idea de "protección especial" y propia que rodea a los niños, niñas y adolescentes. Ello no solo se traduce en la formación especializada, sino también en el tratamiento y modo de intervención en los conflictos que involucran a este grupo etario. La idea de los niños y adolescentes como sujetos plenos de derecho significa un quiebre de paradigma en la historia jurídica de la niñez, dejándose atrás la concepción paternalista propia de la llamada doctrina de la "situación irregular" o modelo tutelar, que los consideraba como "menores" o "incapaces" y, por ello, "objeto" de protección y de representación por parte de sus progenitores —o demás representantes legales— y el Estado. Este cambio de paradigma se condice con el desarrollo democrático de la estructura comunicativo-decisional frente al Estado y los particulares en el seno de una sociedad que debe reconocer y respetar su autonomía. En definitiva, la doctrina de la protección integral adopta una concepción de la infancia basada en los siguientes principios: 1) el reconocimiento de la niñez como una etapa específica e 47   

indispensable del desarrollo humano y 2) el reconocimiento de los niños como titulares de derechos. La ley 26.061 —en total consonancia con los postulados de la CDN— intenta superar el esquema de intervención meramente judicial prevaleciente hasta ese entonces bajo la caracterización de "peligro material o moral". Este sistema habilitaba la intervención estatal coactiva y su blanco estaba constituido mayoritariamente por niñas, niños y adolescentes de familias pobres con dificultades para la crianza, en el marco de valores y parámetros dominantes de "normalidad", cuya definición fue modificándose a lo largo de la vigencia de la ley 10.903 de Patronato de Menores conocida como la "Ley de Patronato" o la "Ley Agote", derogada en forma expresa por la propia ley 26.061. En aquel modelo, la centralidad de la agencia judicial respondía a la necesidad de intervenir de "oficio" en todos aquellos casos en que se advirtieran situaciones de "abandono moral o material", concepto que carecía de una definición clara y taxativa. Es decir, se irrumpía por denuncia de algún operador del sistema sin que existiera una petición concreta por las partes involucradas, limitándose el ejercicio de la "patria potestad" de los padres(78)con el fundamento de "proteger" al niño de situaciones de "riesgo". Los menores en cuestión resultaban ser, por lo general, miembros de familias en condiciones sociales y económicas desfavorables. Estas prácticas se han sintetizado bajo el concepto de "judicialización de la pobreza". Asimismo, y en el ámbito administrativo, se procedía a clasificar a los niños, niñas y adolescentes en torno a supuestos síntomas o deficiencias a partir de los cuales se organizaban prestaciones fragmentadas por tipo de problema que implicaban, por lo general, su aislamiento a través de factores calificados de manera negativa. Dicho aislamiento provenía de la internación de niñas y niños en distintos tipos de instituciones. En todos los casos, las decisiones eran tomadas por adultos, desde el ámbito judicial y administrativo, sin contemplar la opinión de los principales involucrados, los niños o adolescentes. Esta separación de sus familias como forma de protección implicaba atribuirles a estas toda la responsabilidad por los distintos problemas, incluida la falta de condiciones sociales y económicas adecuadas para la crianza. De este modo, el mismo Estado que pretendía protegerlos deslindaba su responsabilidad sobre esas condiciones, desconociendo las situaciones estructurales precarias en las que estaban inmersos, tanto los niños, niñas y adolescentes como sus familias. De manera clara, la ley 26.061 —siguiendo los lineamientos generales que impone la CDN— se inscribe en un modelo opuesto y constituye un instrumento jurídico infraconstitucional que innova sobre el sentido y alcance de la intervención estatal, que exige una forma de actuar diferente en el campo de la niñez y la adolescencia. Esto no solo implica introducir cambios sustanciales en torno al lugar de relevancia de las políticas públicas, servicios y programas cuyos destinatarios son los niños, las niñas y los adolescentes y sus familias, sino también en lo que respecta a las atribuciones, responsabilidades y relaciones entre los distintos actores estatales y no gubernamentales habilitados para garantizar su bienestar y la protección de sus derechos(79).

2. El interés superior del niño como principio rector

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El principio del "interés superior del niño" es la columna vertebral del entrecruzamiento entre derechos humanos y derechos del niño que se conoce como el modelo o paradigma de la protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes. Al respecto, cabe recordar que, en el primer párrafo del art. 3°, la CDN dispone: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". El interrogante central que ha despertado esta normativa es qué se entiende, qué involucra o qué implica este "interés superior del niño". El Comité de los Derechos del Niño en su observación 14, dedicada, justamente, a profundizar y materializar este concepto jurídico indeterminado, destaca que el interés superior del niño tiene una triple función: ser un derecho, un principio y una norma de procedimiento. Es un derecho sustantivo, lo cual implica que "el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general", por lo tanto, se trata de "una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales". Es un principio jurídico interpretativo fundamental, por lo cual "si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño". Y es además una norma de procedimiento, lo cual conlleva que "siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos". Esta triple función del interés superior del niño está muy presente en toda la regulación del Código Civil y Comercial, lo cual se pondrá de resalto al analizar algunas instituciones civiles como la adopción y la responsabilidad parental, como así lo relativo a los procesos de familia como se verá más adelante. Como consideración clave, la observación general en análisis afirma que "el objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño" (párr. 4°). De acuerdo con las enseñanzas del constitucionalista alemán Robert Alexy, se explica que el "interés superior del niño": "se presenta como un mandato de optimización dentro del discurso jurídico, que es pronunciado por medio de la sentencia. Debiéndose fundamentar el mismo, en los criterios racionales, que nos son proveídos por los Derechos Humanos, en la medida que ellos traslucen los valores jurídicos específicos que deberán tenerse en cuenta. Para lo que se requiere 49   

de una labor de ponderación de los principios en juego, debiéndose justificar en cada caso el modo más adecuado, la decisión a la que se arribara, en procura de la maximización de derechos, entendiendo por tal no la aplicación de uno por encima del resto de los derechos, sino que tomando como parámetro, el contexto los criterios establecidos por toda sociedad democrática y procurando el cumplimiento efectivo de la mayor cantidad de ellos"(80). De manera crítica y con acierto, Gustavo Caramelo expone los riesgos de aludir a un principio rector pero sin desentrañar su verdadero contenido para la resolución de un caso. Al respecto, asevera: "Para el estudiante o el operador jurídico argentinos, los conceptos mencionados aparecen hoy como dados en el sistema jurídico. Es ya habitual ver en la práctica judicial el empleo del 'superior interés del niño' como un ariete argumental, a menudo destinado a soslayar las exigencias de una adecuada fundamentación acerca de por qué la solución reclamada o adoptada eventualmente satisface la exigencia constitucional; empleo acrítico que nos coloca en el riesgo de devaluar el significado del principio, convirtiéndolo en una de las tantas expresiones vacías de contenido efectivo que impregnan la cotidianeidad del trabajo forense"(81). Esto se relaciona, en definitiva, con la obligación de los jueces de fundar y motivar sus sentencias(82). La ley 26.061 pretende definir o al menos limitar qué se entiende por interés superior del niño. Para ello, de manera general, admite que el interés superior del niño es "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley", y tras esta definición, enumera una serie de "principios" que serían hábiles para desentrañar cuál es el interés superior del niño en el caso concreto. El art. 3° de la ley 26.061 señala que el interés superior del niño obliga a respetar: a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; y f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. De este modo, y como se ha advertido, el eje rector en análisis vendría a ser una directriz que cumple una función correctora e integradora de las normas legales, que se constituye en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, como así también en el criterio a ser tenido en cuenta para la intervención institucional destinada a la satisfacción de los derechos de niños, niñas y adolescentes(83). Por su parte, cabe destacar que la Corte IDH también se ha ocupado del principio en estudio, al cual dedica los párrafos 56 al 61 inclusive de la mencionada Opinión Consultiva 17/2002. Comienza expresando que "este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño", agregando que "en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere 'cuidados especiales', y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir 'medidas especiales de protección'. En ambos casos, la 50   

necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia", por lo cual concluye que "es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se halla el niño". Por último, cabe destacar que este principio está muy presente en la gran mayoría de los fallos que resuelven conflictos que involucran de manera directa a niños, niñas y adolescentes. En este sentido, la Corte Federal ha sostenido en alguna oportunidad(84)que "la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño —art. 3°.1— impone a toda autoridad nacional en asuntos concernientes a menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias, incluyendo a la Corte Suprema a quien corresponde aplicar los tratados internacionales a los que el país está vinculado con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, CN)" y que "la atención principal al interés superior del niño a que alude el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor, parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos"(85). Cabe concluir que, si bien el principio en análisis observa ciertas particularidades según el conflicto que se trate, lo cierto es que las consideraciones generales expresadas valen para resolver todos los casos en que se encuentren involucrados derechos humanos de niños, niñas y adolescentes.

3. El principio de autonomía progresiva Con acierto se ha sostenido que "las ciencias humanas (antropología, psicología, pedagogía, sociología) evidencian de manera cada vez más clara en el estudio de las etapas evolutivas (no solo a nivel físico, sino también a nivel psíquico, social y cultural) cómo la autonomía (en el sentido de la capacidad de elegir de manera consciente) es algo que se adquiere de manera gradual y progresiva; gradualidad y progresión que se adaptan mal al límite convencional de la mayoría de edad fijado y cristalizado por el derecho (...) el propio término 'menor' lleva consigo la consideración de adhesión a un grupo débil (considerado inferior), que pretende por parte del derecho una protección y una tutela específicas dada su dependencia de los demás"(86). El principio de autonomía progresiva, tal como lo recepta el citado art. 3° de la ley 26.061, se desprende como una derivación obvia del reconocimiento de la condición jurídica de los niños y adolescentes como sujetos plenos de derecho, y puso en jaque al Código Civil derogado que regulaba la cuestión de la capacidad civil de niños, niñas y adolescentes de manera rígida y centrada en la edad como elemento sine qua non para habilitar o prohibir que una persona menor de edad pueda ejercer por sí determinados derechos. 51   

Se funda en lo dispuesto en el art. 5° de la CDN al establecer que "los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención"(87). También es tomado en consideración por la Corte IDH en la mencionada Opinión Consultiva 17/2002 —recordar que es de aplicación obligatoria al integrar el bloque de la constitucionalidad federal—, en cuyo párr. 100 se enfatiza: "(...) Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio". Agregándose en el apart. 102: "En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso". En esta misma línea, la observación general 20 del Comité de los Derechos del Niño sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia se dedica de manera especial a diferenciar la niñez de la adolescencia en el que el principio de autonomía progresiva ocupa un lugar central. Al respecto, se asevera: • "Si bien la Convención reconoce los derechos de todas las personas menores de 18 años, para hacer efectivos esos derechos se deben tener en cuenta el desarrollo del niño y la evolución de sus capacidades. Los enfoques adoptados para garantizar el ejercicio de los derechos de los adolescentes difieren significativamente de los adoptados para los niños más pequeños" (párr. 1º, in fine). • "la importancia de un enfoque basado en los derechos humanos que incluya el reconocimiento y el respeto de la dignidad y la capacidad de acción de los adolescentes; su empoderamiento, ciudadanía y participación activa en sus propias vidas; la promoción de la salud, el bienestar y el desarrollo óptimos; y un compromiso con la promoción, la protección y el ejercicio de sus derechos humanos, sin discriminación" (párr. 4º). • "la adolescencia no es fácil de definir y que los niños alcanzan la madurez a diferentes edades. Los niños y las niñas entran en la pubertad a distintas edades, y diversas funciones del cerebro se desarrollan en diferentes momentos. El proceso de transición de la infancia a la edad adulta está influenciado por el contexto y el entorno, como se observa en la gran diversidad de expectativas culturales que hay en relación con los adolescentes en las legislaciones nacionales, que prevén distintos umbrales para comenzar a desempeñar actividades de la vida adulta, y en los diferentes órganos internacionales, que definen la adolescencia en función de diferentes franjas etarias. La presente observación general no pretende, por tanto, definir la adolescencia, sino que se centra en el período de la infancia que va desde

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los 10 años hasta que el niño cumple 18 para facilitar la coherencia en la reunión de datos" (párr. 5º). Asimismo, también aquí se profundiza sobre la interpretación del mencionado art. 5º de la Convención sobre los Derechos del Niño al recordar en lo relativo al principio de autonomía y el consecuente "respeto del desarrollo evolutivo" que "El Comité define dicha evolución como un principio habilitador que aborda el proceso de maduración y aprendizaje por medio del cual los niños adquieren progresivamente competencias, comprensión y mayores niveles de autonomía para asumir responsabilidades y ejercer sus derechos. El Comité ha señalado que, cuanto más sepa y entienda un niño, más tendrán sus padres que transformar la dirección y la orientación en recordatorios y luego, gradualmente, en un intercambio en pie de igualdad"; agregándose que "Al tratar de asegurar un equilibrio adecuado entre el respeto al desarrollo evolutivo de los adolescentes y unos niveles de protección apropiados, se deben tener en cuenta una serie de factores que influyen en la toma de decisiones, como el nivel de riesgo implicado, la posibilidad de explotación, la comprensión del desarrollo de los adolescentes, el reconocimiento de que las competencias y la comprensión no siempre se desarrollan por igual en todos los ámbitos al mismo ritmo, y el reconocimiento de la experiencia y la capacidad de la persona" (párr. 20). Consecuentemente, tanto las familias (en especial, los progenitores), como el Estado y la sociedad tienen un límite dado por la convención y reafirmado por la ley 26.061 en lo relativo a los derechos de niños, niñas y adolescentes. Todos los actores deben respetar el ejercicio de sus derechos por parte de los propios niños, niñas y adolescentes cuando estos están preparados para poder llevarlos adelante por sí mismos. Esta afirmación trae consigo una doble consideración. Por un lado, atender al grado de madurez o desarrollo cognitivo de los niños, niñas y adolescentes para respetar sus individualidades y características personales y, por el otro, atender también el tipo de acto, acción o situación que se trate, en la inteligencia de que un cierto grado de madurez podría ser suficiente para ejercer un derecho pero no otros que involucraran la necesidad de una mayor capacidad de comprensión sobre las consecuencias más o menos gravosas de sus actos. El Código Civil y Comercial se hace eco de esta manda constitucional/convencional e incorpora a su regulación este principio de diferentes modos: 1) diferenciando, desde el punto de vista jurídico, la noción de "niño" y de "adolescente"; es decir, entendiéndose por niño a toda persona hasta los 13 años y por adolescente a la franja entre los 13 y 18 años (conf. art. 25, Cód. Civ. y Com.); 2) habilitando a que ciertos derechos (en especial los de tinte personalísimos relacionados con el cuidado al propio cuerpo) puedan ser ejercidos de manera personal y autónoma por las personas que aún no hubiesen alcanzado la mayoría de edad que acontece a los 18 años; 3) como límite a la autoridad de los padres sobre los hijos en toda la regulación de la responsabilidad parental y 4) como pauta para medir el grado de intervención o participación de los niños y adolescentes en los procesos de familia. En este marco, cabe traer a colación lo dispuesto por el art. 26 del texto civil y comercial referido al "Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad". Se dispone en este articulado que "la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el 53   

ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". Es decir, a los fines del ejercicio de los derechos al cuidado del propio cuerpo, el Código Civil y Comercial adopta la siguiente clasificación tripartita:

Si bien se mantiene como principio general que las personas menores de edad intervienen a través de sus representantes legales, la cantidad de excepciones que prevé el Código Civil y Comercial, como este ejemplo referido al ejercicio de un derecho personalísimo como lo es el cuidado de la salud, son hábiles para mostrar una las grandes diferencias que existen entre el régimen derogado y el actual.

4. Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes La base para alcanzar una nueva institucionalidad en materia de derechos de niños, niñas y adolescentes consiste en construir un "Sistema de Protección de Derechos" sólido y eficaz, mediante intervenciones estratégicas que supongan un trabajo colaborativo por parte de los diferentes operadores y/o instituciones que intervienen cuando estos derechos se encuentran vulnerados. El "Sistema de Protección Integral de Derechos", creado por la mencionada ley 26.061, es un andamiaje institucional clave para dar respuesta a las diversas situaciones que pueden dar lugar a la conculcación de derechos de niños, niñas y adolescentes. Tal como surge de lo dispuesto en el art. 32, con el cual comienza el título III dedicado a regularlo, este sistema se encuentra conformado por todos aquellos organismos gubernamentales y no gubernamentales que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas destinadas a la promoción, prevención, asistencia, protección y resguardo de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En este sentido, se puede observar que este sistema vendría a constituir una red interinstitucional de distintos niveles — nacional, provincial y/o municipal—. Es decir, un conjunto interactivo de entidades públicas y privadas dedicadas a la infancia, adolescencia y sus familias. Más allá de los cambios ideológico-culturales que trae consigo la implementación de un Sistema 54   

de Protección Integral de Derechos, lo dispuesto en el título III permite aseverar que tal modificación se asienta, prioritariamente, en las prácticas, es decir, en el modo de intervención. En primer lugar, y de conformidad con otras disposiciones de la ley, el Sistema de Protección Integral de Derechos no solo revaloriza el rol de los organismos administrativos, sino que también incorpora y/o visibiliza nuevos actores. Tal incorporación se observa en las llamadas oficinas, defensorías u organismos administrativos locales de protección de derechos, primer eslabón en la cadena de atención para lograr la efectiva satisfacción de estos derechos o su rápida restitución si ellos son vulnerados, mediante la ejecución de medidas de diferente tipología o entidad, como se expondrá en breve. Veamos: si el conflicto es de índole social, sabemos que el Estado, a través de su poder administrador, debe actuar como principal responsable y garante en la reparación de este tipo de desigualdades mediante una actitud de permanente integración e inclusión, creando oportunidades para el acceso universal e igualitario a la educación, salud, vivienda, y promoviendo así el progreso social en el esfuerzo y el trabajo de cada uno. En este marco, la familia es el eje de las políticas de desarrollo e inclusión social, y también cada uno de los integrantes de este núcleo social —tanto los adultos como los niños, niñas y adolescentes—, en cuanto ciudadanos y actores partícipes y no meros beneficiarios pasivos. Desde este punto de vista administrativo, se observan dos planos de actuación: 1) aquellos que tienen la obligación de llevar adelante acciones positivas de carácter universal y 2) aquellos que indiquen las provincias y la Ciudad de Buenos Aires como organismos administrativos de protección de derechos (conf. art. 9°, dec. 415/2006). En este contexto, el órgano judicial cumple un rol muy diferente al que ostentaba en el momento de vigencia de la ley 10.903, derogada por la misma ley 26.061. Así, el Poder Judicial —como integrante del Estado y garante último de los derechos de todas las personas— interviene ante la inacción o la actuación deficitaria o incorrecta del poder administrador para que, en definitiva, se logre el efectivo respeto por los derechos de niños, niñas y adolescentes. Las medidas de protección integral de derechos son un recurso que la ley otorga a los organismos administrativos designados para esta tarea, que resulta hábil para dar respuesta y solución a una situación de amenaza y/o vulneración de los derechos de un niño, niña y/o adolescente; básicamente, frente a la omisión o ausencia de políticas públicas más específicas, ya sea a partir de sus propios servicios y programas o bien instando a las áreas correspondientes. Frente al amplio abanico de motivos y actores involucrados que pueden dar origen o motivar situaciones de amenaza y/o vulneración de derechos de un niño o adolescente, se pueden distinguir —al menos— tres ámbitos o niveles de intervención en los que operan las distintas actuaciones de los servicios u organismos administrativos de protección de esos derechos: a) interacción con las políticas públicas universales (arts. 4° y 5°, ley 26.061), b) dictado de medidas de protección integral propiamente dichas (arts. 33 a 38, ley 26.061) y c) dictado de medidas de protección excepcional (arts. 39 a 41, ley 26.061). Se observa así que la ley coloca en cabeza de organismos administrativos los diferentes niveles de intervención y que solo en su defecto o en un lugar secundario prevé la intervención judicial.

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En lo que respecta al rol de la justicia, en ciertas oportunidades sus intervenciones involucrarán la implementación de medidas de protección tendientes a orientar y reparar la acción u omisión de algún organismo gubernamental (escuela, centro de salud, oficina municipal, etc.), de manera que el niño o la niña acceda a los servicios y prestaciones cuya omisión se transformó en una amenaza al disfrute, goce y ejercicio de sus derechos. Esto se relaciona con la "exigibilidad judicial" de los derechos, tanto civiles y políticos como, en especial, los derechos económicos, sociales y culturales que se han desarrollado y consolidado en los últimos tiempos, y que han reconceptualizado el papel de la justicia ante carencias socioeconómicas y omisiones o abandono desde la esfera estatal. En otro nivel de intervención, las medidas de protección también pueden tener como objetivo actuar en razón de amenazas o violaciones de derechos cometidas por los progenitores, la familia, representantes legales o de la propia conducta del niño. En estos casos, la intervención apunta a modificar conductas en las relaciones familiares, tendientes al fortalecimiento del núcleo social básico y primario de los niños como son sus padres o familiares. Este fortalecimiento familiar se puede alcanzar mediante diferentes medidas de protección. Así, el art. 37 de la ley 26.061 enumera algunas de las medidas que el organismo administrativo puede adoptar ante la comprobación de una amenaza o violación de derechos, tales como: a) aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; b) solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) asistencia integral a la embarazada; d) inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e) cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; f) tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; g) asistencia económica. Se aclara que la enunciación no es taxativa. Por último, el nivel de intervención más complejo es el que involucra la adopción de medidas excepcionales que traen consigo la separación del niño de su grupo familiar de origen o con quien este se encuentra conviviendo. Las medidas excepcionales constituyen otro recurso que la ley 26.061 concede a los organismos de protección de derechos ante circunstancias de gravedad, con el objeto de poner fin a una situación de extrema vulneración de derechos. Se trata de medidas de carácter restrictivo, las cuales deben ser dictadas por el menor tiempo posible y frente a la amenaza y/o vulneración extremas como aquellas que afectan el derecho a la integridad psicofísica de los niños, niñas y adolescentes en el seno de su convivencia familiar y bajo ciertas circunstancias especiales. La ley 26.061 establece algunas pautas de interpretación y/o utilización de las medidas excepcionales justamente por la gravedad que implican —la separación de un niño de su familia—, y brinda una serie de consideraciones que deben ser observadas para mantener su legalidad y de ese modo restringir al máximo posible la temida discrecionalidad —en este caso, por parte de los organismos administrativos de protección integral de derecho— al dictarlas.

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Todo acto de separación de un niño de su familia constituye una injerencia estatal en su vida privada y familiar. Por lo tanto, para que ella sea legítima deben cumplirse ciertos requisitos, lo cual obliga a los organismos administrativos de protección de derechos a fundar y/o motivar la resolución administrativa que la ordena y a la justicia a ejercer el debido control de legalidad. Estos recaudos se fundan en el mencionado derecho humano de todo niño, niña y adolescente a vivir y/o permanecer en la familia de origen. En este marco, los organismos estatales que intervienen —tanto administrativos como judiciales— deben indagar de manera obligada sobre las posibilidades fácticas de que un niño sea reintegrado a su familia de origen o a algún miembro de la familia ampliada o referente afectivo. Solo ante la ausencia de ellos sería razonable disponer la separación permanente del núcleo familiar de origen mediante instituciones como la adopción. En otras palabras, para que la medida de separación no sea una injerencia ilícita o arbitraria, es imprescindible un análisis e intervención profunda y previa acerca de la conflictiva familiar planteada. Esta cuestión será retomada y ampliada en el capítulo dedicado a la adopción, dado que ciertas situaciones que comienzan con la intervención administrativa pueden dar lugar a la adopción de un niño. De lo dispuesto por la ley 26.061 en su art. 41 y lo que regula el decreto reglamentario 415/2006 en su art. 39, se advierte que las causas o motivos que habilitan la utilización de medidas excepcionales son: 1) Cuando se trata de situaciones donde los niños, niñas o adolescentes ya se encuentran temporal o permanentemente privados de su medio familiar, como, por ejemplo, los niños que viven solos en la calle habiendo perdido contacto con su familia, o bien hayan sido abandonados por ella. Es decir, cuando el niño carece temporal o permanentemente de su medio familiar. 2) Frente a supuestos en los cuales, si bien el niño se encuentra conviviendo con su grupo familiar, es decir, no se encuentra carente de grupo familiar, su interés superior exige que no permanezca allí. Otro requisito que tipifica a las medidas excepcionales es su temporalidad. Así, el dec. 415/2006 en su art. 39 establece un plazo de duración de 90 días prorrogable por otro lapso igual siempre por razones fundadas. En suma, la Convención sobre los Derechos del Niño y su par en el ámbito nacional, la ley 26.061, han introducido cambios sustanciales y hasta procedimentales en el tratamiento jurídico de la infancia y adolescencia. Como se destacará al analizar algunas instituciones jurídicas, el Código Civil y Comercial también da cuenta de estos importantes avances auspiciados por la obligada perspectiva de derechos humanos en lo que respecta a determinados sujetos dentro de las relaciones familiares, los niños, niñas y adolescentes.

X. PROCESOS DE FAMILIA(88)

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1. Principios procesales de familia Sin perjuicio de que este tema lo desarrollaremos en profundidad en el capítulo siguiente, corresponde aquí referir que, así como se ha edificado un derecho constitucional/convencional de familia en lo relativo al derecho de fondo, el derecho procesal o derecho de forma también ha tenido que humanizarse. De este modo, y con acierto, se entiende que el acceso a la justicia es un derecho humano y que este debe ser protegido especialmente cuando se trata de personas vulnerables, tal como lo sostienen las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las cuales adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación por acordada 05/2009 del 24/2/2009. En este contexto, el Código Civil y Comercial admite que hay un cúmulo de principios procesales que por su tinte constitucional/convencional deben aplicarse a todos los procesos de familia con total independencia del ámbito local de que se trate. Así, por ejemplo, la tutela judicial efectiva no puede ser una regla procesal que solo admitan algunos códigos procesales provinciales, sino que debe regir en todo el territorio. De allí que la legislación civil y comercial —como ya lo proponía el proyecto de reforma de 1998— dedica un título especial (el título VIII del Libro Segundo) a regular los principios y reglas que rigen los procesos de familia. En el capítulo siguiente detallaremos los principios procesales familiares de modo particularizado; no obstante ello, es pertinente aquí señalar a modo introductorio que el art. 706 explicita cuáles son los "Principios generales de los procesos de familia": 1) tutela judicial efectiva, 2) inmediación, 3) buena fe y lealtad procesal, 4) oficiosidad, 5) oralidad y 6) acceso limitado al expediente. Con el objetivo de destacar algunos de estos, que son de suma importancia para la resolución de los conflictos en el campo del derecho de las familias, la normativa citada agrega que "las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos"; además que "los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario" y, siendo el interés superior del niño el principio rector en todo asunto que compromete a personas menores de edad, no solo en los aspectos de fondo sino también procedimentales, se afirma que "la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas". Varios de los principios procesales que se mencionan en el art. 706 son profundizados en otras disposiciones para avanzar en el concepto y regulación del principio que se trate. En este sentido, además de prever la participación directa — derecho a ser oído— de los niños, niñas y adolescentes y también de las personas con capacidad restringida en todo proceso de familia que los involucre, de conformidad con lo previsto en el art. 707 —cuestión que se retomará en el próximo capítulo—, en los arts. 708 a 711 se ahonda sobre los principios de acceso limitado

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al expediente y oficiosidad, y se regulan algunas consideraciones generales sobre la prueba en los procesos de familia. Con respecto al art. 708, se reafirma que el acceso al expediente en los procesos de familia está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso y que, cuando las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar su remisión solo si la finalidad de la petición lo justifica y siempre que se garantice su reserva. Por su parte, el principio de oficiosidad impone la carga de los jueces de impulsar el proceso, pudiendo ordenar pruebas de manera oficiosa; principio que no se aplica en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica, en los que las partes sean personas capaces, ya que en estos casos el impulso procesal es a pedido de parte (art. 709).

2. Especialidad y multidisciplina Desde finales de la década del 80, cada jurisdicción local que tiene a su cargo la administración y organización de la justicia empezó a crear el fuero especializado en asuntos de familia que incluye —salvo ciertas excepciones como sucede en La Pampa— los procesos de restricción a la capacidad civil o procesos en materia de salud mental. Algunas provincias unifican en el mismo fuero los conflictos de familia y los procesos sucesorios, como acontece en Tucumán y en Salta, mientras que otras especializan aún más el fuero al crear juzgados con competencia exclusiva en violencia familiar como acontece en Córdoba y también en Salta, por citar algunos ejemplos. En el funcionamiento interno del fuero, algunas jurisdicciones cuentan con cámaras o segundas instancias especializadas, como es el caso de Mendoza, Córdoba y Tucumán, por ejemplo. La especialidad no reside solo en el fuero y las consecuentes competencias que se les asigna a los juzgados de familia, sino también en la versación o formación de los operadores que trabajan allí, así como en su composición. En este sentido, la mayoría de los juzgados de familia cuenta con equipo interdisciplinario del propio tribunal o, en su defecto, con un equipo general o común para todo el fuero integrado por profesionales de otras ramas afines con las conflictivas de familia, como psicólogos, trabajadores sociales y, en algún caso, psiquiatras y médicos. Esta conformación multidisciplinaria es básica en la intervención y resolución de problemáticas familiares. ¿Está preparado un operador jurídico para conocer el tipo de dinámica familiar que se presenta en un caso de violencia familiar? ¿Puede discernir si una madre tiene pleno conocimiento para prestar conformidad a la decisión de dar un hijo en adopción o si lo hace presionada por una situación socioeconómica adversa o en pleno estado puerperal? ¿Sabe cómo trabajar la restitución de un niño a su familia de origen, de la cual fue separado por alguna situación de maltrato, por omisión o por abandono? ¿Comprende si un progenitor interrumpe o dificulta la comunicación con el otro por razones fundadas, como son las situaciones de violencia o abuso sexual, o motivado por una ruptura conyugal controversial, por celos o broncas mal canalizadas? Estos y tantísimos conflictos que se dirimen en los procesos de familia comprometen conductas, actitudes, 59   

diálogos o comportamientos que no deben ni pueden ser analizados desde el plano estrictamente jurídico. Por ello es necesario contar con la intervención de profesionales preparados para abordar conflictivas vinculares complejas, de allí la incorporación de operadores psicosociales como parte integrante de los equipos multidisciplinarios en una gran cantidad de juzgados de familia de diferentes provincias. También, ante ciertas problemáticas familiares harto complejas como son las situaciones de violencia, destacándose que en algunas jurisdicciones se cuenta con organismos especializados en esta temática —también de integración multidisciplinaria— que pertenecen al Poder Judicial y colaboran de manera activa en el abordaje y tratamiento de este flagelo. Nos referimos a las oficinas de violencia doméstica que funcionan en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dependientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como así también las creadas en Tucumán y Salta, por citar algunas. El objetivo y finalidad de este tipo de dispositivos será explicado en el capítulo dedicado al tema de la violencia familiar. Por último, y como eslabón que engarza las nociones de especialidad y multidisciplina, cabe dedicar un breve espacio al lugar que ocupa la resolución pacífica de conflictos en el derecho de las familias. Es sabido que en este campo se prioriza la mirada colaborativa y reparadora por sobre la adversarial. En otras palabras, se prefiere que sean los propios involucrados quienes lleguen a un acuerdo antes de que un juez dicte una sentencia e imponga y ordene un tipo de conducta o medida de manera coactiva. La resolución pacífica de los conflictos se puede lograr gracias a la intervención de un mediador especializado, de manera previa o antes de que el caso llegue a la justicia, o por intervención de una persona también especializada en técnicas de mediación que integra el tribunal y cuyo rol principal consiste, precisamente, en que las partes arriben a un acuerdo y este sea el modo anormal —que en el campo del derecho de las familias sería el normal o la manera más beneficiosa— de culminación o poner fin a un proceso judicial. Esto último es lo que acontece, por ejemplo, en la provincia de Buenos Aires, que regula la figura de un consejero de familia que interviene en todos aquellos asuntos que pueden ser pasibles de ser mediados porque involucran intereses privados y no conflictos de orden público que quedan fuera del ámbito de la mediación. En el ámbito nacional, la ley 26.589 regula la mediación en el territorio de la ciudad de Buenos Aires, cuya competencia en materia de familia les corresponde a los 24 jueces nacionales en lo civil que tienen versación exclusiva en estos asuntos. Esta ley nacional de aplicación local o focalizada en la ciudad de Buenos Aires se interesa en la mediación familiar en los arts. 31 a 33. El primero de ellos señala cuáles son las materias pasibles de ser sometidas a mediación y son las siguientes: a) alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco, salvo los alimentos provisorios; b) tenencia de menores, salvo cuando su privación o modificación se funde en motivos graves que serán evaluados por el juez o cuando este disponga las medidas cautelares que estime pertinentes; c) régimen de visitas de menores o incapaces, salvo que existan motivos graves y urgentes que impongan sin dilación la intervención judicial; d) administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de controversia; e) separación personal o separación de bienes sin divorcio, en el supuesto de separación judicial de bienes que regulaba el derogado art. 1294 del Cód. Civil; f) cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separación de bienes y nulidad de matrimonio y g) daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia. 60   

Más allá de las modificaciones que debería observar la ley nacional de mediación para estar a tono con el Código Civil y Comercial, que introduce una gran cantidad de cambios terminológicos (no se habla de "tenencia" cuando se refiere a un hijo sino al "cuidado personal", tampoco al "régimen de visitas" sino al "derecho de comunicación") y también modificaciones de fondo al tener que extender la competencia en materia de mediación familiar a otros conflictos que regula el Código Civil y Comercial como ciertos conflictos derivados de las uniones convivenciales, lo cierto es que la resolución pacífica de la gran mayoría de los conflictos constituye una pieza clave en el entramado procedimental en el campo de las relaciones de familia, valorándose la mirada componedora y pacificadora de las relaciones de familia, lo cual constituye una postura acorde con la obligada perspectiva de derechos humanos que prioriza la paz por sobre la guerra y la contienda; cuestión nada menor tratándose de relaciones sociales de tal envergadura como son las familiares que perduran en el tiempo y son la base de la sociabilidad y el cuidado de las personas.

3. Participación de niños, niñas y adolescentes en los procesos de familia Como se adelantó, el Código Civil y Comercial se dedica especialmente a regular la participación de los niños, niñas y adolescentes, como así también de otros actores sociales vulnerables como son las personas con capacidad restringida, en todos los procesos de familia en el art. 707 —de manera general— al establecer que "las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso". Tanto la ley 26.061 como el Código Civil y Comercial se detienen a profundizar sobre el derecho a ser oído y el derecho a expresar su opinión de niños, niñas y adolescentes en varios de sus articulados; y más todavía, aluden a la idea de desarrollo, madurez y discernimiento como modo de reconocer la participación activa de aquellos en una gran cantidad de ámbitos en los cuales se desenvuelven. La ley 26.061 regula el derecho a ser oído en tres oportunidades. En primer lugar, cabe recordar que el citado art. 3°, dedicado a intentar definir el principio del "interés superior del niño" con el objeto de reducir al máximo posible el marco de discrecionalidad que lo rodea, entiende que para alcanzar tal fin es necesario, entre otras consideraciones, respetar "el derecho de las niñas, niños, niñas y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta" (inc. b]). Como se puede observar, la ley no solo reitera el derecho a ser oído como parte o elemento necesario a los fines de alcanzar y conocer cuál es el interés superior del niño en el caso que se trate, sino que además valora su opinión. Valoración que tiene relación directamente proporcional con el grado o desarrollo madurativo con el que cuente el niño. En este sentido, se afirma que a mayor madurez, mayor es el peso o la fuerza jurídica que se le debe otorgar a lo expresado por la persona menor de edad. Esta interacción se encuentra corroborada cuando, en el mismo articulado y como otra pauta interpretativa que establece la ley 26.061, se refiere a la "edad, grado de 61   

madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales" (inc. d]). Esta dupla inescindible entre derecho a ser oído y desarrollo madurativo también se observa en otras disposiciones. Así, el art. 24, relativo al "derecho a opinar y a ser oído", afirma que "las niñas, niños, niñas y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo", agregándose en el último párrafo de este articulado que "este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños, niñas y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo". De este modo, la ley sienta un principio general en materia del derecho a ser oído, por el cual la participación de los niños, niñas y adolescentes (ya sea mediante su escucha y/u opinión), debe ser respetada en todos los ámbitos donde están involucrados sus derechos humanos, principio que es seguido por el Código Civil y Comercial de conformidad con lo dispuesto en su art. 707. Por último, la ley 26.061 pone especial énfasis en la satisfacción del derecho a ser oído en el ámbito procedimental, al establecer que este derecho —en dos acepciones diferentes: como sinónimo de escucha o defensa material y, por otro lado, como relativo a la defensa técnica—, constituye una garantía procesal mínima que debe ser respetada en los procedimientos administrativos y judiciales que atañen a niños, niñas y adolescentes. En este sentido, el art. 27 establece que "los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños, niñas y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte". En definitiva, el derecho a ser oído que se desprende de un derecho más general, como lo es el de participación de niños, niñas y adolescentes —consecuencia ineludible de su condición de sujetos plenos de derecho—, involucra dos vertientes: 1) el derecho a ser oído en sentido material, es decir, como sinónimo de escucha, contacto personal o participación a secas, y 2) el derecho a la defensa técnica o participación activa. Esta última es la que involucra la posibilidad de que los niños puedan intervenir con su propio abogado a través de la figura del "abogado del niño" y, por lo tanto, la que mayor complejidad y debate plantea en la teoría y en la práctica. Ambas vertientes están presentes en el Código Civil y Comercial con sus particularidades y limitaciones fundadas en la efectiva satisfacción de derechos de niños, niñas y adolescentes. Sucede que es tan perjudicial para los niños silenciarlos o evitar su participación cuando están en condiciones madurativas para hacerlo, como su opuesto: pretender que la persona menor de edad actúe en el carácter de parte cuando carece de edad y grado de madurez para poder intervenir en tal carácter y mediante la intervención de un abogado especializado seleccionado por él, cuando no tiene discernimiento para ello. Desde ya, todo niño tiene derecho a 62   

contar con una debida defensa técnica y que sus derechos sean bien defendidos en el proceso administrativo o judicial que se trate. El quid de la cuestión, cuando se trata de personas menores de edad que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente, reside en saber cómo se arriba a la intervención de un abogado al carecer de las aptitudes mínimas para poder elegirlo y mantener con él una comunicación fluida entre representado y representante. En este sentido, la legislación civil y comercial observa una regulación equilibrada por varias razones. En primer lugar, no establece edades rígidas para la intervención de la persona menor de edad con su correspondiente patrocinio letrado, sino que de manera amplia se refiere a las nociones de edad y grado de madurez. Por lo tanto, se considera que un adolescente —o sea, una persona que se encuentra en la franja entre los 13 y 18 años de edad— se presume que cuenta con edad y grado de madurez para dicha intervención. Ahora bien, por debajo de esta franja etaria, no es que está vedada dicha participación activa, sino que la carga de la prueba para demostrar que, efectivamente, a pesar de no ser un adolescente, se cuenta con madurez para ello, recae en quien peticiona. Por otro lado, el art. 26 del Cód. Civ. y Com. alude a la necesidad de que existan intereses contrapuestos para que las personas menores de edad intervengan con su propio abogado. ¿Qué sucede si una madre con su correspondiente letrado patrocinante reclama alimentos a favor de su hijo, ello sería incorrecto porque el niño debería iniciar él dicho reclamo con su propio abogado? La respuesta negativa se impone. Aquí no hay intereses contrapuestos y, en principio, el reclamo que realiza la madre en representación de su hijo y en su beneficio es correcto porque existen intereses coincidentes y no contrapuestos.

CAPÍTULO II - FAMILIAS, ESTADO DE FAMILIA Y PROCESOS DE FAMILIA

I. PERSPECTIVA HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE FAMILIA

1. Consideraciones generales La familia es una institución social. Como tal, preexiste al ordenamiento jurídico y al propio Estado. Sin embargo, la evolución de la familia desde una mirada sociológica o cultural no siempre ha ido acompañada por un correlativo reconocimiento por parte del derecho, tal como se irá viendo más adelante y se expuso en el capítulo introductorio. 63   

Tradicional e históricamente, el concepto y las finalidades de la familia como institución social han tenido que ver con la satisfacción de tres objetivos básicos: 1) la procreación y conservación de la especie; 2) el fin espiritual tendiente a crear lazos de afecto y solidaridad entre sus miembros y 3) la finalidad económica relativa a la necesidad de sustento, alimentación y vivienda de sus integrantes. Estos objetivos básicos han mutado en el transcurso del tiempo, como también se ha modificado el propio concepto jurídico de familia. En efecto, ella fue definida desde los inicios como la célula, conjunto o grupo originario de la sociedad; pero su conformación como grupo ha evolucionado. En términos más conservadores u ortodoxos, la familia se integró con todas aquellas personas con las cuales se comparten objetivos de vida y vínculo de parentesco. Tiempo después, el parentesco no resultaría el elemento definitorio de la noción moderna o cultural de familia, tal como se irá viendo a continuación. Estas definiciones tradicionales encuadraron a su vez a la familia como una comunidad de vida nacida de la unión permanente entre un hombre y una mujer, quienes conviven con una finalidad de sostén y asistencia mutua. Así, el carácter de fenómeno universal de la familia venía dado, por un lado, por la suposición de una alianza —el matrimonio— y por otro una filiación —los hijos— a partir de la unión heterosexual(89). El modelo culturalmente dominante en el mundo occidental es la "familia nuclear" con sus diferentes composiciones: pareja heterosexual, hijos e hijas, con una red de parentesco conformada por las distintas generaciones de las familias de origen de los miembros de la pareja (progenitores, hermanxs, sobrinxs). La vida cotidiana y el lugar generacional están estructurados a partir de organizaciones familiares y estas relaciones socioafectivas constituyen el criterio básico para la formación de hogares y para las tareas cotidianas que permiten seguir viviendo y reproduciéndonos. Como institución social y desde una perspectiva clásica, las normas familiares regulan los patrones matrimoniales, la conyugalidad y la fecundidad. Además, la familia está cruzada por los patrones del divorcio y la separación, así como por las normas de transmisión intergeneracional de capital social y económico (la herencia)(90). Las concepciones y calificaciones de la institución social familia fueron recibiendo el efecto innegable de la propia evolución de las sociedades modernas, dando cuenta que "la familia" como tal, encubre diversas realidades. En definitiva, no es idéntica la familia de siglos pasados a la que hoy exhibe la era posmoderna. Es que las familias nunca están aisladas, sino que son parte orgánica de procesos sociales más amplios, que incluyen las dimensiones productivas y reproductivas de las sociedades, los patrones culturales y los sistemas políticos —todas ellas cargadas de relaciones de poder y de fuertes desigualdades. Como institución social clave, las familias no pueden estar ajenas a valores culturales y a procesos políticos de cada momento o período histórico(91). Solo desde esta perspectiva más amplia, compleja y profunda es posible comprender los avances y desarrollo que ha girado en torno a las relaciones de familia de hoy y a la par, comprender el lugar que ha tenido la ley en esta transformación. Muy sintéticamente, basta con recordar la concepción de la familia en el pensamiento aristotélico —la familia como la comunidad que sirve de base a la polis—, una familia organizada en estructura jerárquica de dominación patriarcal, concepción que iría evolucionando para posibilitar —ya en los siglos XVI al siglo XVIII— la separación de aquellas macro comunidades en grupos o "casas"; más 64   

modernamente, la familia se reduce o acota, identificando "núcleos" de padremadre-hijo/a. En sus inicios, la organización familiar se sostuvo con base en el sometimiento a la autoridad patriarcal(92). Así, la familia refleja también el primer modelo de las sociedades políticas: el jefe es la imagen del padre y el pueblo es la imagen de los hijos(93). Más adelante, la llamada "familia moderna" exhibe el efecto de la aceptación de la lógica afectiva, fundada en el amor romántico, que realiza a través del matrimonio la división de trabajo entre los cónyuges y la atribución de autoridad al padre(94). A fines del siglo XIX, el orden familiar se apoyó en tres fundamentos: 1) la autoridad del marido; 2) la subordinación de las mujeres y 3) la dependencia de los niños, en el marco de un rediseño social fruto del hecho histórico de la revolución francesa(95). Ya cercanos a la década de 1960, la llamada "familia posmoderna" hacía referencia a una atribución de la "autoridad" —en su concepción tradicional— un tanto resquebrajada, en correspondencia con el aumento de divorcios, separaciones y recomposiciones conyugales. No obstante estas "crisis", la familia mantendría sus principales funciones: educativa, asistencial, política y económica(96). En la actualidad —tal como se ha adelantado en el capítulo I— el concepto de familia presenta una transformación sustancial en atención a los nuevos escenarios sociales en que esta institución se ubica y conforma; ya no se considera integrada, exclusivamente, por parientes y los cónyuges, es decir, vinculada al matrimonio y las relaciones consanguíneas; la dinámica social exige contemplar otras formas de relaciones humanas donde los miembros que la integran se vinculan y se unen por lazos de afecto, de respeto, convivencia y solidaridad(97). La perspectiva sociológica brevemente descripta tuvo su impacto a la hora de disponer la regulación jurídica de la familia y sus efectos. Así, la prevalencia de la función de la procreación exige la conformación de una familia heterosexual, bajo el formato monogámico. El matrimonio aparece, entonces, como la institución jurídica que consagra estos objetivos y ello provoca la diferenciación a la hora de reconocer efectos jurídicos diversos a los hijos de una unión matrimonial y a los de una extramatrimonial(98). Así nació la distinción entre los llamados "hijos legítimos", frente a los "hijos ilegítimos"; en estos últimos, la paternidad carece de certeza ante la falta de una cohabitación estable con la madre, que sí está dada en el caso de los legítimos, por el matrimonio. Estas calificaciones de legitimidad o ilegitimidad constituían entonces categorías jurídicas determinadas. Dentro de los hijos ilegítimos, a su vez, existían los que fueron calificados como "naturales" (arts. 324 y 311 del Cód. Civil), "adulterinos" (art. 338), "incestuosos" (art. 339) y "sacrílegos" (art. 340), según que los padres a la época de la concepción gozasen de aptitud nupcial entre sí o estuviesen afectados de impedimentos de ligamen, parentesco en grado prohibido, o por votos solemnes de castidad con la Iglesia católica que constituían impedimento según el derecho canónico. La calificación de hijos sacrílegos quedó suprimida con la Ley de Matrimonio Civil 2393, en tanto las otras calificaciones fueron eliminadas por la ley 14.367 del año 1954. De todos modos, la equiparación fue parcial, pues subsistió el art. 311, que 65   

solo permitía legitimar por subsiguiente matrimonio de los padres a los hijos naturales, no así a las restantes categorías. Es la sanción de la ley 23.264 del año 1985 la que culmina el proceso de evolución hacia la igualdad de las filiaciones(99). A partir de allí, el estado filial tiene como referencia solo la realidad biológica y, de allí, la necesidad de unificación de los hijos elimina la posibilidad de calificarlos en punto a su naturaleza como matrimoniales o extramatrimoniales(100), sin distinción en cuanto a sus efectos.

2. Evolución del concepto de familia a la luz del derecho constitucional convencional. Remisión Tal como ya se desarrolló en el capítulo I, el impacto del desarrollo de la doctrina internacional de los derechos humanos al que allí se hizo referencia conmueve las definiciones que el derecho podía diseñar para la institución familiar. Como se dijo: "nunca en la historia de las poblaciones, los comportamientos familiares han cambiado tan profundamente, en tan poco tiempo, en áreas tan vastas", de allí que el derecho de familia constituye una de las ramas que más cambios ha demandado en los últimos años(101). En este contexto, se puso en crisis aquella familia "tradicional", matrimonializada (fundada en el matrimonio), paternalizada y patrimonializada (dependiente económicamente del poder del padre), sacralizada (nacida de formas solemnes) y biologizada (su principal fin es tener hijos)(102). Es que las reformas de los últimos años están ancladas en la lógica de los derechos humanos que reconocen el pluralismo y la diversidad de las familias. Los principios de derechos humanos colocan en pie de igualdad a personas que no gozaban de los mismos derechos y reconoce la legitimidad de una pluralidad de vínculos(103). Esta es la mejor síntesis de los principales cambios que han operado en la noción de familia y que se ha desarrollado en el capítulo I, permitiendo comprender la evolución del concepto, la visibilidad de diferentes formas de organización familiar y las razones por las cuales el ordenamiento jurídico vigente regula como lo hace las relaciones de familia en el Libro Segundo del Código Civil y Comercial.

II. ESTADO Y FAMILIA A la luz de la renovada concepción de las familias y el lugar preponderante que adquiere la protección de los derechos fundamentales de las personas que integran estas relaciones familiares, se fue modificando la posición del Estado en relación con ella: es decir, fue variando el rol de un Estado paternalista, con fuertes facultades y pocos límites que le autorizaban una intromisión fuerte y severa en la vida familiar, para constituirse en un Estado que adopta un papel supletorio a la autorregulación, es decir, supletorio —y a la par respetuoso— del diseño de proyecto 66   

familiar que formulen los miembros de estas relaciones. Esta observación no impide que el Estado se muestre presente de manera activa o positiva ante la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de los miembros de las relaciones familiares. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que "el artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar y prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias, por lo que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias de terceros o de la autoridad pública"(104). Sin embargo, este derecho a la privacidad dentro del espacio de la familia cede cuando su ejercicio coloca en situación de desprotección a alguno de sus miembros, en especial, lxs niñxs, naturalmente vulnerables por su condición de personas en pleno desarrollo(105). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un fallo de fecha 12/6/2012(106), en que los progenitores negaban el acceso de su hijx recién nacido al plan de vacunación obligatoria, amparados en su derecho a la privacidad y a la elección del modelo de vida familiar al adoptar el modo de vida ayurvédico, sostuvo entre tantos argumentos: • "Que el resguardo de la privacidad de cada individuo es un ámbito de incuestionable tutela por parte de nuestra Constitución y, de este modo, lo ha afirmado esta Corte (Fallos 306:1892 y 329:5266, entre muchos otros). Así, el artículo 19 citado le reconoce al individuo un ámbito de libertad en el cual este puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin intervención alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen el orden, la moral pública o los derechos de terceros. Es decir, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos —incluso públicos— están protegidos por el artículo 19, y hay que respetarlos, aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo" (consid. 9). • "Que el derecho a la privacidad —por definición propio y exclusivo de cada persona— se extiende a situaciones en que alcanza a dos o más personas que integran un núcleo familiar erigiéndose en el derecho a la privacidad de ese grupo (artículo 11, inciso 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia; sin embargo, tal derecho tendrá como límite lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional" (consid. 10). • Que "en determinados casos, el derecho a la privacidad familiar antes referido resulta permeable a la intervención del Estado en pos del interés superior del niño como sujeto vulnerable y necesitado de protección —artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional— tutelado por un régimen cuya nota característica es hacer prevalecer su interés por sobre todos los intereses en juego (Fallos 331:147)" (consid. 15). • Por todo lo expresado, se concluye "que, en efecto, no se encuentra controvertido en la causa que la oposición de los progenitores del menor V. a que 67   

éste reciba las vacunas previstas en el plan nacional de vacunación, involucra en forma directa derechos que resultan propios del menor —el derecho a la salud—, que se encuentra particularmente reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño, y por la normativa nacional (artículo 14 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes)" (consid. 16). Este caso, a través de la solución dada por la máxima instancia judicial en el orden nacional, se puede visualizar el límite al ejercicio de los derechos subjetivos familiares, frente al derecho personal de cada uno de los integrantes de las relaciones familiares —excepción del art. 19 de la CN en atención a la afectación del derecho de terceros— y, asimismo, el límite del derecho individual derivado del principio de autonomía, frente al orden público. En otras palabras, se legitima la intervención del Estado actuando de contrapeso ante los excesos de autonomía en el ámbito familiar en protección de los derechos individuales de los miembros vulnerables, en el caso, el hijx menor de edad carente de absoluta autonomía para decidir por sí. Se trata del aseguramiento de la noción del "interés superior del niño" a la que ya hiciéramos referencia en el capítulo I. Así, la libre determinación en ejercicio del principio de autonomía personal que fue reconocida por la misma Corte Federal en varios precedentes(107)—justamente en el campo de la salud que constituye uno de los más fértiles para la realización y defensa del proyecto de vida autorreferencial— encuentra su límite cuando mediante dicha aparente autonomía se intenta justificar el ejercicio de los derechos paternos como "poderes", es decir, con violación al derecho individual del hijx menor de edad y su condición de sujeto de derecho diferenciadx de la figura de sus progenitores. Estas situaciones habilitan y exigen la intervención del Estado, en el marco de una injerencia paternalista justificada, que tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales del hijx menor de edad, en el caso, de su salud. En el fallo sintetizado, la injerencia del Estado aparecía justificada como una limitación razonable y proporcionada del principio de autonomía familiar, dando prevalencia al derecho fundamental del hijx, por un lado, y la protección de la salud de la población, por el otro —derechos de terceros, art. 19, CN—. Insistimos que en el caso no es la autonomía personal del hijx la que se hallaba en juego, sino la autonomía de los padres, que pretendían hacer extensiva a su hijx invocando el ejercicio de los derechos derivados de la responsabilidad parental. Esta responsabilidad parental, de carácter funcional, es decir, dirigida a la protección, educación y desarrollo del hijx, se ejerce con ciertos límites. La violación de estos límites afecta el orden público familiar y hace procedente la intervención del Estado para proteger los derechos fundamentales del hijx menor de edad y su interés superior. En definitiva, esta supuesta tensión de derechos se resuelve a favor del integrante más débil del grupo familiar, el hijx, y este representa uno de los tantos supuestos en los que se observa el debate ancestral entre autonomía de la voluntad y orden público, de gran importancia en el campo del derecho civil y, en especial, en las relaciones de familia.

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III. DERECHO DE FAMILIA

1. Concepto y ubicación Tradicionalmente, se definió al derecho de familia como "el conjunto de normas que rigen la constitución, organización y disolución de la familia como grupo, en sus aspectos personales y de orden patrimonial"(108). Tomando esta concepción neutra centralizada en la institución que se conformaba a partir de la unión de los miembros de la familia, se deducía la calificación de las normas que rigen este derecho como normas de orden público y, como contrapartida, quedaba un espacio muy reducido para la autonomía de la voluntad. En consecuencia, se procuró ubicar o catalogar al derecho de familia dentro de las dos grandes ramas del derecho: público o privado. 1) Desde una primera perspectiva, se sostuvo que el derecho de familia formaba parte del derecho público, con fundamento en la circunstancia de que la mayoría de las normas que regulan las relaciones familiares son de orden público(109)— imperativas— como, por ejemplo, la regulación del matrimonio, la filiación, la adopción. Esta perspectiva produce como efecto la justificación de una fuerte y permanente injerencia del Estado dentro de la vida de la familia; incluso a nivel del ejercicio de la responsabilidad de los padres, los derechos que estos ejercen en relación con sus hijxs aparecen justificados en una suerte de delegación del poder estatal sobre las personas menores de edad. Esta tesis se observó, por ejemplo, fuertemente sostenida en las legislaciones de los países socialistas a partir de los inicios del 1900 y fue seguida por otros Códigos de Familia en el derecho comparado, que separaron o independizaron la regulación familiar del ámbito de los tradicionales códigos civiles. 2) Desde la visión opuesta, se defendió la inclusión del derecho de familia en el derecho privado, si bien reconociendo ciertas particularidades derivadas del papel o efecto más restringido de la autonomía de la voluntad —tradicional— en este espacio. El orden público opera como límite a aquellos acuerdos de voluntades o autorregulaciones que puedan lesionar derechos fundamentales superiores. Por ejemplo, el art. 2634 impone el reconocimiento del emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero de conformidad con los principios de orden público argentino, pero refiere cuáles son los principios que se deben tener especialmente en cuenta: la consideración primordial del interés superior del niño. Dentro del derecho privado, en dicha concepción, el derecho de familia aparecería incluido en el derecho civil, como rama que apunta a la regulación de relaciones jurídicas de carácter privado(110). 3) En una tesis diferenciada, el italiano Cicu desarrolló una teoría sobre la personalidad jurídica de la familia, dentro de la cual, no obstante, visualizaba en las relaciones jurídicas entre sus miembros una interrelación entre las personas, pero dependientes siempre de un interés superior. La tesis de Cicu entiende que existe una relación de subordinación a un poder superior —con cierta analogía a lo que 69   

ocurre en la concepción del Estado—, sosteniendo que los miembros individuales de la familia se hallan subordinados a dicho interés/poder superior. Esta tesis fue replicada en la doctrina argentina, negando la existencia de este "poder familiar" que implicaría aceptar que la familia en sí misma es algo distinto a las personas que la integran. Desde esta perspectiva, Cicu sostuvo que el derecho de familia debía concebirse como una tercera rama diferente a la clásica división bipartita entre derecho público y derecho privado. En su opinión, si bien las relaciones de familia aparecían determinadas hacia un fin "superior", ese fin sería el interés familiar y no el del Estado, como ocurre en el derecho público. En el derecho argentino, esta posición tuvo recepción en cierto sector de la doctrina, al considerar que los derechos subjetivos familiares, más que derechos, constituían auténticos poderes-funciones, y no puros intereses o facultades individuales(111). Sin embargo, el propio Cicu revisó su tesis posteriormente y unos cuarenta años después (1913 la exposición de la primer postura y 1955 la publicación de su corrección parcial(112)) admitió que no era pertinente sostener aquel paralelismo entre familia y Estado del que hablara anteriormente. En este sentido, sostuvo que la ausencia del concepto de soberanía aleja así al derecho de familia del derecho público, y que, si bien en el derecho de familia de por entonces prevalecían las relaciones de "poder", dicho poder es ejercido por personas individuales y sobre ellas, a diferencia del poder del Estado, que es ejercido sobre personas indeterminadas e ilimitado en el tiempo. Estas ideas tendrían recepción en nuestro país desde la afirmación de una tesis intermedia, que cuestionó la alianza o ubicación del derecho de familia dentro de las dos categorías tradicionales: derecho público o derecho privado. Esta posición observa una auténtica autonomía en el derecho de familia, incluso, en relación con el derecho civil, al considerar que este último regula relaciones de contenido económico, en tanto las relaciones del derecho familiar presentan un carácter social. En este marco, el Estado actuaría no ya protegiendo intereses económicos, sino la función social misma de la familia. 4) Más adelante, en tanto, comenzó a señalarse la comunicación o relación que presenta el derecho de familia con el derecho público a la luz de la influencia de este último, fruto del proceso de "constitucionalización de los derechos humanos". El recordado constitucionalista Bidart Campos fue uno de los primeros autores en señalar la incidencia del derecho público en el derecho de familia, tradicionalmente perteneciente al derecho privado(113). Si bien hasta hace muchos años los derechos humanos aparecían "encasillados" o calificados en el ámbito del derecho público — cuya fuente principal es la Constitución Nacional, alejado o enfrentado incluso al derecho privado, esa mirada dicotómica ha cesado por diversas razones. En efecto, tradicionalmente el derecho público tutelaba la situación del individuo frente al Estado, en tanto el derecho privado las relaciones entre los particulares. Así la Constitución solo parecía tener interés como límite al accionar del Estado hacia la persona, como si ninguna influencia tuviese frente a las relaciones individuales o familiares trabadas entre sí por los particulares. Tal como se desarrolló de manera más extensa en el capítulo I, hoy día toda interpretación de las normas legales o reglamentarias debe ser analizada desde el llamado "bloque de la constitucionalidad federal". Todas las leyes y, dentro de ellas, los códigos deben estar a tono con los postulados de derechos humanos que emergen de ese plexo normativo. Así, comienza a desarrollarse un diálogo fluido 70   

entre lo público y lo privado —es decir, entre las normas constitucionales y las normas del derecho privado—, en lo que se ha llamado el derecho civil constitucional o el derecho privado constitucional. El derecho constitucional fue ampliando sus perspectivas e incursionando en otras ramas como el derecho procesal, el penal, el económico, laboral, fiscal, internacional y el mismo derecho civil, el que pasa a constituirse como un derecho constitucional civil(114). Esta estructura destronó el enfoque paleopositivista generando el surgimiento de una novedosa doctrina constitucional expresiva de perspectivas teóricas, ideológicas y metodológicas renovadoras(115). El corolario de esta perspectiva es la consagración de un Estado constitucional de derecho en que la Constitución Nacional es la norma jerárquicamente más elevada, no solo formalmente, sino también desde un punto de vista sustancial; ello impone al legislador el respeto lógico-formal a las normas constitucionales pero más aún el desarrollo y aplicación de estas(116). En lugar de confiar en una división artificial entre derecho público y privado, se acepta que todo tipo de normas jurídicas y toda relación, pública o privada, quedan sujetas a un examen de consistencia con la norma superior de los derechos humanos, respetando la unidad del ordenamiento jurídico y la debida protección de la persona(117). De la mano de esta perspectiva, se comprende el desarrollo de la doctrina del control de convencionalidad profundizada por la Corte IDH a partir del precedente "Almonacid Arellano c. Chile", del 26/9/2006(118)y al que también se hizo alusión en el capítulo I. Así, se desarrolla bajo el proceso de constitucionalización o humanización del derecho de familia un nuevo o actualizado concepto de este derecho familiar que, a su vez, no permanece de manera pétrea encasillado en una "rama" del derecho en general. Muchas normas del derecho de familia —el nombre, los derechos de los progenitores, los derechos de la mujer, de lxs niñxs, el matrimonio, las uniones convivenciales, la filiación, la responsabilidad parental, etc.—, aparecen seriamente influenciadas por el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, tema sobre el que se profundizó en el capítulo I.

2. Derechos subjetivos familiares Los derechos subjetivos familiares son las facultades otorgadas a las personas para proteger sus intereses legítimos, derivados o que surgen de las relaciones jurídicas familiares(119). Cada uno de estos derechos subjetivos familiares se establece en interés propio de su titular; así, por ejemplo, el ejercicio de la acción de divorcio, la de nulidad de matrimonio, la impugnación de la filiación, el reclamo de alimentos, el derecho a exigir la contribución del otro cónyuge en el régimen patrimonial del matrimonio, entre otros. Existen también otros derechos subjetivos establecidos o reconocidos para la protección de intereses ajenos, es decir, no del propio titular. En este supuesto, podemos ubicar los derechos y facultades que se derivan de la responsabilidad parental, que constituyen en realidad derechos-deberes o más bien derechos 71   

reconocidos con el fin de poder ejercer una función. Por ejemplo, si un progenitor reclama alimentos en favor de su hijx, lo está haciendo en beneficio de otra persona. Si bien ello es así, lo cierto es que en el campo del derecho de familia el beneficio obtenido por un tercero (hijx), dada la relación de familia que une a quien peticiona con el beneficiario, en definitiva, también termina beneficiando al progenitor reclamante. Esta es otra característica propia del derecho de familia, que se debe a la interdependencia o interacción entre los diferentes miembros que integran un grupo familiar. Por su parte, los derechos regulados por el derecho familiar también pueden clasificarse, de manera más contemporánea, en: 1) derechos patrimoniales, 2) derechos personales y 3) derechos mixtos. Así, el derecho a contraer o no matrimonio, los derechos nacidos de la celebración del matrimonio (cooperación, convivencia y deber moral de fidelidad, asistencia moral o espiritual, art. 431); el derecho a divorciarse (arts. 435, inc. c], y 437), el derecho a solicitar la nulidad del matrimonio (art. 424), el derecho filial y el correlativo derecho a ejercer las acciones filiales (arts. 576 y ss.), los derechos que derivan de la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental —si bien con ciertas excepciones— (arts. 641 y ss.), constituyen derechos personales. En tanto, por ejemplo, el derecho a solicitar medidas precautorias del régimen de comunidad en el caso de matrimonio (art. 483), el derecho a recompensa en el régimen de comunidad (art. 468), el derecho a solicitar la compensación económica tanto en el matrimonio como en la unión convivencial (arts. 441, 442 y 524), los derechos derivados del régimen de administración de la comunidad de bienes en el matrimonio (arts. 446 y ss.), el derecho de administración de los bienes de los hijos menores de edad (arts. 677 y ss.), entre otros, presentan un contenido prioritariamente patrimonial. Como se adelantó, desde una visión más contemporánea y también por fuerza e incidencia de la doctrina internacional de los derechos humanos, se observa una tercera clasificación: derechos mixtos. Sucede que ciertos derechos presentan un contenido que posibilita su clasificación desde una doble perspectiva: así, el derecho a alimentos presenta, desde la visión de su prestación, un claro contenido patrimonial: los alimentos constituyen una prestación económica; sin embargo, desde la visión actual a la luz de la perspectiva de derechos humanos a que ya se ha hecho referencia en el capítulo I, el derecho "económico" alimentario tiene como fin la protección de las necesidades de la persona humana. Esta segunda perspectiva es la que ha impulsado o justifica soluciones como la ampliación del contenido de la prestación alimentaria en favor de lxs hijxs mayores de edad hasta los 21 años —ya bajo la ley 26.579 que modificó el entonces art. 265 del Cód. Civil, y hoy en el art. 658— la prestación alimentaria en favor del hijx mayor de edad que se capacita (art. 662), o también el carácter simultáneo y no subsidiario de la posibilidad de reclamo alimentario hacia los ascendientes (art. 668), con fundamento en la necesidad de protección de un derecho humano como lo es el derecho a la alimentación y a la asistencia familiar en un marco amplificado de solidaridad familiar; los alimentos posteriores al divorcio (art. 434) y la asistencia alimentaria entre convivientes en las uniones convivenciales (art. 519). También proviene de esta visión la imposición de un piso mínimo obligatorio que rige cualquiera sea el régimen de bienes elegido por los cónyuges, que presenta un contenido prioritariamente patrimonial, pero alberga, como su razón de ser o justificación, la 72   

protección básica en términos de derechos humanos, a fin de garantizar la protección de cada cónyuge independientemente del contenido prioritariamente económico del régimen patrimonial del matrimonio. De allí, también, la protección de la vivienda familiar en el Código Civil y Comercial y el régimen de protección automática (arts. 244 y ss.), del mismo modo que la protección de la vivienda en el matrimonio y en las uniones convivenciales como contenido del piso mínimo obligatorio referido. Así, podemos graficar, a título ejemplificativo: DERECHOS SUBJETIVOS PERSONALES

DERECHOS SUBJETIVOS PATRIMONIALES

DERECHOS SUBJETIVOS MIXTOS

Derecho a contraer matrimonio

Derecho a solicitar medidas precautorias del régimen de comunidad en el caso de matrimonio (art. 483)

Derecho a alimentos derivado de la responsabilidad parental (arts. 658 y ss.)

Derechos nacidos de la celebración del matrimonio (cooperación, convivencia y deber moral de fidelidad, asistencia moral o espiritual, art. 431)

Derecho a recompensa en el régimen de comunidad (art. 468)

Derecho a alimentos entre parientes (arts. 537 y ss.)

Derecho a divorciarse (art. 435 inc. c], art. 437)

Derecho a solicitar la compensación económica tanto en el matrimonio como en la unión convivencial (arts. 441, 442 y 524)

Asistencia alimentaria en las uniones convivenciales (art. 519)

Derecho a solicitar la nulidad de matrimonio (art. 424)

Derechos derivados del régimen de administración de la comunidad de bienes en el matrimonio (arts. 446 y ss.)

Derecho alimentario posterior al divorcio (art. 434)

Derecho a ejercer las acciones filiales (arts. 576 y ss.)

Derecho de administración de los bienes de los hijos menores de edad (arts. 677 y ss.)

Piso mínimo obligatorio en el matrimonio (arts. 454 y ss.): deber de contribución, asentimiento para actos de disposición de derechos sobre la vivienda familiar y

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DERECHOS SUBJETIVOS PERSONALES

DERECHOS SUBJETIVOS PATRIMONIALES

DERECHOS SUBJETIVOS MIXTOS

muebles indispensables, responsabilidad solidaria Derechos que derivan de la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental —si bien con ciertas excepciones— (arts. 641 y ss.)

Piso mínimo en las uniones convivenciales (arts. 519 y ss.): asistencia, contribución a los gastos del hogar, protección de la vivienda familiar

Derecho al cuidado personal del hijo (arts. 646, 648 y ss.)

Afectación de la vivienda familiar (arts. 244 y ss.)

Derecho a fluida comunicación con el hijo y derecho a la información (arts. 652, 654) Derecho a la adopción del niño, niña o adolescente (art. 594)

IV. ESTADO DE FAMILIA

1. Naturaleza del estado de familia. Caracteres La ubicación o emplazamiento que corresponde a un integrante de la familia dentro de ella le atribuye un determinado estado; a cada persona le corresponde un estado de familia y este se determina por los vínculos jurídicos que lo unen con otras personas dentro de dicha familia. También puede determinarse el estado por la ausencia de todo vínculo, como ocurre al referir a la persona de estado civil "soltero". El estado de familia aparece, así, como la posición que ocupa una persona dentro de la familia, y constituye un atributo de la personalidad humana que incluso representa mucho más que una relación jurídica, se trata de la situación derivada 74   

de un emplazamiento que origina múltiples relaciones presentes, pero también futuras posibles. El estado de familia constituye, también, un atributo de la personalidad, es decir, aquellas características jurídicas que se derivan de la condición de persona. Así como el nombre, la capacidad jurídica, el domicilio, la nacionalidad o el patrimonio, el estado de familia refleja la posición o ubicación de la persona dentro de su familia y, como tal, es uno de los atributos de la personalidad que exclusivamente corresponden a las personas físicas y no así a las personas jurídicas. Como consecuencia del estado de familia se generan un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que integran el amplio campo del derecho de las familias. El estado de familia presenta los siguientes caracteres: • Universal: el estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares que exhibe esa persona; por lo tanto y en principio, se lo puede hacer valer ante todos. Así, si una persona contrae matrimonio con otra del mismo sexo en el país, adquiere el estado de casada frente a todos, dentro y fuera del territorio. Ahora bien, este principio también tendría sus excepciones ya que en aquellos países que, por ejemplo, no reconocen el matrimonio entre parejas del mismo sexo, por aplicación de la noción de orden público internacional, podrían desconocer dicho estado en su país (esto es lo que podría acontecer en Honduras, cuyo art. 112 de la CN expresa en su última parte: "Los matrimonios o uniones de hecho entre personas del mismo sexo celebrados o reconocidos bajo las leyes de otros países no tendrán validez en Honduras"). • Unidad: no tiene trascendencia la calificación de los vínculos que dan origen al estado de familia; la ley 23.264 derogó los arts. 365 y 366 del Cód. Civil y en su art. 240 consagró este carácter de unidad, al unificar los efectos de la filiación matrimonial, extramatrimonial y adoptiva plena. • Inherente: el estado de familia es personal, no puede transferirse ni puede ser ostentado por otra persona que no sea su titular; tampoco se transmite mortis causa. A su vez, de este carácter inherente resulta que los acreedores no pueden subrogarse en los derechos de la persona derivados de su estado de familia — aunque sí pueden subrogarse en los contenidos patrimoniales: por ejemplo, el acreedor puede subrogarse y reclamar el pago de alimentos devengados y no percibidos por el alimentado, pero no puede adquirir la cualidad de tal—. • Indivisible: la persona ostenta el mismo estado de familia frente a todos, de él se deriva el efecto de oponibilidad erga omnes —oponible frente a todo tercero—. • Correlativo o recíproco: el estado de familia constituye una relación entre una persona y otra, y es por ello correlativa entre los sujetos a quienes vincula; así, el hijx ostenta el estado de familia de hijx y su progenitor el estado de tal; ambos estados son correlativos o recíprocos. • Oponible: el estado de familia puede ser opuesto erga omnes para ejercer los derechos que de él derivan; el estado de familia puede invocarse frente al resto de las personas y no únicamente frente a aquella persona con quien se bilateraliza: por 75   

ejemplo, el hijx es hijx de un determinado progenitor no solo frente a este sino que dicho estado es oponible frente a cualquier otra persona. • Estable: la estabilidad implica permanencia o vocación de permanencia, aunque no es sinónimo de inmutabilidad, justamente porque el estado de familia puede variar y aun puede cesar; por ejemplo, una persona de estado civil casado puede mutar a divorciado. • Inalienable: la persona no puede disponer de su estado de familia por medio de un negocio jurídico. • Imprescriptible: el paso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el emplazamiento del cual derivará dicho estado de familia; como se verá más adelante, las acciones de estado no prescriben —sin perjuicio del establecimiento de determinados plazos de caducidad tendientes a otorgar estabilidad a las relaciones familiares y realizar el principio de seguridad jurídica—. • Intransigible: el estado de familia no puede ser objeto de transacción. Sí, en cambio, pueden transigirse los derechos patrimoniales que de él derivan, en algunos casos. • Intransmisible: el estado de familia no es transmisible ni por actos entre vivos ni por disposiciones mortis causa o por vía sucesoria. Gráficamente, estos son los caracteres del estado de familia:

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2. Título de estado de familia

2.1. Título de estado Se denomina título de estado al emplazamiento en un determinado estado de familia y que permite oponer o exhibir este estado frente a los demás. Es el título de estado el que hace oponible el estado de familia erga omnes —ante todos— y permite ejercer los derechos, facultades y obligaciones derivados del mismo. Este título de estado puede calificarse como: 1) título material o 2) título formal:

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• El título material hace referencia al emplazamiento en el estado de familia correspondiente, apunta a la constitución de dicho estado —aspecto material—; es constitutivo de relaciones jurídicas familiares. • El título formal, en tanto, refiere al instrumento del que emerge el estado de familia que se ostenta —por ejemplo, el certificado de nacimiento, el acta de matrimonio, la sentencia de adopción—. Ambos aspectos del título de estado están indisolublemente ligados. No hay emplazamiento sin título; el emplazamiento se constituye por el título de estado. Y ese título, a su vez, requiere determinadas formas que hacen a su oponibilidad. Cuando el título de estado se constituye, lo cual normalmente ocurre mediante la manifestación de voluntad de las personas —por ejemplo, con el consentimiento para el matrimonio, el reconocimiento filial del hijo, etc.—, se produce el emplazamiento en el respectivo estado de familia(120). Así, la relación entre título de estado y estado de familia queda clara: el título de estado acredita, certifica el estado de familia; a la inversa, el estado de familia se demuestra mediante el título. El título de estado en sentido formal, en tanto, es el instrumento público (o conjunto de ellos) que prueba o acredita conforme con la ley, cuál es el estado de familia de la persona. Son títulos de estado en sentido formal los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualquier otro documento expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, que correspondan a inscripciones registradas en sus libros y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva; estos títulos en cuanto instrumentos públicos hacen fe, salvo eventual redargución de falsedad conforme con el régimen del Código Civil y Comercial. Así, el art. 1° de la ley 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas dispone que "todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Corresponde al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, proporcionar los datos necesarios para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones, defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios, filiaciones y adopciones". El Registro Civil, entonces, en algunos casos constituye e inscribe el título de estado material —por ejemplo, en la celebración del matrimonio—, y en otros registra el título de estado formal —por ejemplo, cuando inscribe la sentencia que declaró la filiación—. Estas inscripciones revisten la característica de estabilidad —más apropiadamente que inmutabilidad— pues conforme con lo que dispone el art. 15 de la referida ley: "Registrada una inscripción la misma no podrá ser modificada sino en virtud de resolución o decisión de autoridad competente". Estos títulos registrales constituyen instrumentos públicos, en los términos del art. 23 de la ley de referencia, que dice: "Los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en 78   

las copias a que se refiere el artículo 5° y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos por el Código Civil (...)".

2.2. Prueba supletoria del estado de familia Si bien, como se explicó, es el título de estado en su cualidad formal el que acredita el estado de familia, este también puede probarse supletoriamente por otros medios. Así, dispone el art. 423, en materia de matrimonio, que este se prueba "(...) con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. (...)" Sin embargo se prevé el supuesto de imposibilidad de presentar estos documentos, en cuyo caso "(...) la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad (...)". La filiación, es decir, el estado de familia de hijo y de progenitor respectivamente, se prueba con el correspondiente certificado de nacimiento, expedido por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 559 del Cód. Civ. y Com., arts. 41 y ss. de la ley 26.413). Por su parte, la adopción se prueba con la sentencia obtenida en el respectivo proceso, inscripta en el Registro de las Personas conforme con lo dispuesto por los arts. 47 y ss. de la ley 26.413.

2.3. Límites del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas en la registración de estados de familia El Registro de las Personas, en su función netamente registral —órgano administrativo que en este aspecto no ejerce funciones jurisdiccionales—, se encuentra no obstante sometido a las disposiciones civiles y, en especial, las de orden público, como lo son todas las relativas al estado civil de las personas. De este modo, en su labor de constitución y/o de registración de los títulos de estado, el registro debe actuar sujeto al marco de la legalidad; no puede apartarse de las normas permisivas o habilitantes —ni de las prohibiciones expresas— establecidas en el Código de fondo. En el capítulo III sobre "Matrimonio", el capítulo VIII referido a la "Filiación por naturaleza" y el capítulo IX sobre "Técnicas de reproducción humana asistida", se explicará la evolución de la regulación de estas instituciones hasta la sanción del actual Código Civil y Comercial. Esta evolución legislativa que se observa en el 79   

derecho de fondo debe verse reflejada o acompañada en el ámbito de la actuación registral administrativa. Así, por ejemplo, bajo un régimen legal que admite la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo, el Registro de las Personas no puede negar la celebración de un matrimonio entre dos mujeres o dos hombres. O, por ejemplo, si, tal como se regula, la filiación puede tener por causa la naturaleza, las técnicas de reproducción médicamente asistida o la adopción, el Registro de las Personas no puede negar la inscripción de hijos nacidos a través de estas técnicas, debiendo implementar los mecanismos de registración adecuados para dar cumplimiento con los requisitos de los arts. 560 y ss. Del mismo modo, ante la regulación de un régimen específico para las uniones convivenciales, que prevé la posibilidad de su registración, el Estado debe diseñar los mecanismos registrales para posibilitar la inscripción de estas uniones, no pudiendo invocar razones de organización registral o de administración interna, para negar los derechos reconocidos en la ley de fondo.

3. Posesión de estado La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia. Refleja el contenido del estado de familia, pero incluso refiere a ese contenido en ausencia del título que resultaría correspondiente a tal posesión de estado. El Código Civil originario se refería a la posesión de estado en la nota al entonces art. 325 que decía: "La posesión del estado vale más que el título. El título, la escritura pública, el asiento parroquial, la confesión judicial, son cosas de un momento, un reconocimiento instantáneo; mas la posesión de estado, los hechos que la constituyen, son un reconocimiento continuo, perseverante, de muchos y variados actos, de todos los días, de todos los instantes. La posesión de estado es una prueba más perentoria que la escritura pública. Es la evidencia misma". La posesión se refiere al ejercicio de los derechos y desde esta perspectiva se independiza del título. La posesión de estado como noción tiene interés en la producción de determinados efectos en aquellos casos en que se carece del título de estado; si se exhibe el título de estado o se prueba, no tiene interés dedicarse a probar la posesión de estado ya que ella aparece presupuesta o conformando el mismo estado de familia; sin embargo, la posesión sí tendrá importancia en casos en que se carece del mencionado título. Así, por ejemplo, una persona que no ha reconocido a su hijx, pero lo trata, presenta en la vida personal, social y pública y lo asiste como a su hijx, a pesar de la inexistencia de título de estado, permite tener por acreditada la posesión de estado de hijx —y correlativo de progenitor— que genera determinados efectos jurídicos. Tradicionalmente, la posesión de estado exigía determinados recaudos: 80   

• nomen: consistía en el uso por el hijo del apellido del padre o madre; • tractus: aludía al trato de hijo recibido por el hijo de sus padres o de su padre o madre; • fama: en referencia al conocimiento o difusión pública de la paternidad o maternidad del hijo atribuida a una persona determinada. En la actualidad, el elemento relevante de la posesión de estado tenido en cuenta para la generación de efectos jurídicos es el tractus, es decir, el trato que se da a la persona, y que al ser configurativo de la posesión de estado, puede operar como medio de prueba para acreditar el estado de familia. ¿Qué efectos produce la posesión de estado? En primer lugar y como se dijo, constituye una situación de hecho que, como tal, tiene que ser demostrada, probada, sirviendo cualquier medio a tal fin. Si bien no se exige un determinado lapso de durabilidad ni prolongación temporal, sí es necesaria una permanencia que permita concluir la existencia de un determinado estado familiar correlativo a dicha posesión. La posesión de estado tiene ciertos efectos jurídicos, es decir, tiene repercusión en el ámbito legal frente a la imposibilidad de acreditar el título de estado: • Por ejemplo, el derogado art. 197 del Cód. Civil según ley 23.515 disponía: "Cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración de matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su existencia". En el Código Civil y Comercial, el art. 423 establece que "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad. La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio". Por lo tanto, la posesión de estado subsana las irregularidades o defectos formales, no pudiendo jugar contra el estado de familia exhibido. Así, aun cuando la posesión de estado matrimonial no genera efectos suficientes ni para tener por establecido el estado de familia de casados ni tampoco para reclamar los efectos civiles del matrimonio, sí es útil para suplir defectos formales del acta de matrimonio. • Otro supuesto claro en el que se visualiza la diferencia entre título y posesión de estado en materia filial se observa en los arts. 570 y 584 . Según el primero: "La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal". Estos actos jurídicos, debidamente inscriptos, conforman el título de estado material y formal respectivamente. A su turno, según el art. 584: "La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético".

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Se advierte que el estado de familia exige los actos jurídicos que enuncia el art. 570 —reconocimiento, consentimiento o sentencia en juicio que declare la filiación— ; en tanto si estos actos no existen, pero sí se configura una posesión de estado con los caracteres arriba referidos —publicidad, permanencia o durabilidad— dicha posesión de estado resultará prueba de fuerte convicción en el proceso —que tiene que promoverse de todos modos para obtener el título de estado, en este caso dado por la sentencia judicial que declara la filiación—.

V. ACTO JURÍDICO FAMILIAR Tal como se desarrolló a lo largo de este capítulo, la constitución de las relaciones familiares que regula el derecho de las familias se produce a partir de actos voluntarios, más correctamente, actos jurídicos como especie particular de los actos voluntarios. Es acto voluntario el que se ejecuta con discernimiento, intención y libertad y se manifiesta por un hecho exterior (art. 260). A su vez, según el art. 259 del Cód. Civ. y Com., el acto jurídico es aquel acto voluntario lícito, que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Dentro de esta clasificación general, cuando dichas relaciones o situaciones jurídicas presentan carácter familiar, es decir, cuando se trata de relaciones jurídicas familiares que nacen a partir de un acto jurídico, este se califica como acto jurídico familiar. Así, por ejemplo, la celebración del matrimonio, en cuanto acto jurídico, da nacimiento a una serie de relaciones jurídicas entre los dos miembros de la pareja: estas relaciones jurídicas de naturaleza familiar han nacido así de este acto jurídico familiar. Puede decirse, entonces, que cuando la materia propia del acto jurídico es la creación o constitución de relaciones jurídicas familiares, o su modificación o extinción, nos hallamos ante un acto jurídico familiar(121). Se define al acto jurídico familiar como el "acto humano, voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato crear, modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurídicas de familia"(122). Los actos jurídicos familiares, entonces, se presentan como "los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la regulación de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares"(123). Sin embargo y como se dijo, el acto jurídico puede también tener por objeto la conservación, modificación o incluso extinción de derechos subjetivos familiares. Por ello, en cuanto a su naturaleza jurídica, el acto jurídico familiar es una categoría o especie dentro del género de acto jurídico. Esto provoca que la teoría general de los actos jurídicos resulta aplicable a los actos jurídicos familiares, más allá de la nota particular o de especialidad dada por la materia que los constituye o define. Pueden ejemplificarse como actos jurídicos de constitución del estado de familia: la celebración del matrimonio y el reconocimiento filial; como actos de modificación de dichas relaciones filiales: la impugnación de la filiación que modifica la que 82   

anteriormente se ostentaba; como actos de extinción: la revocación de la adopción simple que extingue los derechos y efectos derivados del emplazamiento adoptivo. Los actos jurídicos familiares pueden clasificarse en:

Actos jurídicos familiares personales: según el contenido del acto jurídico, de carácter personal. Por ejemplo, los acuerdos en relación con el ejercicio de la responsabilidad parental o el cuidado de los hijos menores de edad; la autorización dada por los progenitores para que el hijo menor de 18 años, pero mayor de 16 pueda celebrar matrimonio; el reconocimiento del hijo en la filiación extramatrimonial.

Actos jurídicos familiares patrimoniales: según el contenido del acto jurídico, de carácter patrimonial. Por ejemplo, las convenciones previas a la celebración del matrimonio; el asentimiento del cónyuge para los actos de disposición efectuados por el otro con respecto a los bienes que así lo exigen; los convenios de liquidación del régimen de comunidad de ganancias; los pactos celebrados entre convivientes en las uniones convivenciales.

Actos jurídicos familiares mixtos: conforme con la aclaración que se formuló más arriba. Por ejemplo: la afectación de la vivienda al régimen de protección, el reclamo de alimentos.

Actos jurídicos familiares unilaterales: según baste una sola voluntad para su concreción. Por ejemplo: el reconocimiento del hijo extramatrimonial; la solicitud de divorcio.

Actos jurídicos familiares bilaterales: requieren la participación de dos personas. Por ejemplo: la celebración del matrimonio; la registración de la unión convivencial.

Actos jurídicos familiares solemnes: conforme con el carácter que se atribuya a la formalidad del acto. Por ejemplo: la celebración de matrimonio.

Actos jurídicos familiares no solemnes: la forma no constituye un requisito solemne para la configuración del acto. Por ejemplo: el reconocimiento filial.

Actos de emplazamiento en el estado de familia: crean o constituyen una relación jurídica familiar. Por ejemplo: el matrimonio, la adopción, el reconocimiento filial.

Actos de ejercicio del estado de familia: permiten actuar los derechos que derivan del estado familiar. Por ejemplo: el reclamo de alimentos entre cónyuges, o entre parientes.

Actos constitutivos del estado de familia: por ejemplo, el matrimonio.

Actos declarativos: declaran la existencia de un estado de familia 83 

 

preexistente. Por reconocimiento filial.

ejemplo:

el

VI. ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA

1. Concepto y clasificación de las acciones de estado La acción de estado de familia tiene por objeto la constitución, modificación o la extinción del emplazamiento en un estado de familia. Se trata de acciones judiciales —postulaciones o peticiones que dan inicio a un proceso— cuyo objeto es la constitución —emplazamiento—, modificación o extinción —desplazamiento— del estado de familia que se ostentaba. Son legitimados activos para la promoción de las acciones de estado aquellas personas que resultan titulares de los derechos familiares otorgados justamente en función de la pertenencia a un determinado estado. Así, dependerá del estado de familia que se pretende reclamar o cuestionar quién resulte el titular de la acción. Por ejemplo, la acción de divorcio modifica el título de estado —matrimonial— y los legitimados serán uno de los cónyuges o ambos; la acción de emplazamiento filial constituye un estado de familia —filiación— y los legitimados serán tanto el hijo como el progenitor —los dos extremos del emplazamiento—; la acción de impugnación de filiación desplaza el estado de familia que se ostentaba y los legitimados son los dos extremos de la relación filial; en caso de impugnación extramatrimonial —como se analiza en el capítulo VIII sobre filiación— los terceros que justifiquen un interés legítimo. Las acciones de estado de familia se clasifican en: 1. Acciones constitutivas de estado: tienden a obtener el emplazamiento o título de estado; por ejemplo, la acción de reclamación de filiación, la acción de adopción. 2. Acciones extintivas de estado: extinguen el emplazamiento que emerge del título de estado —por ejemplo, la acción de divorcio, nulidad de matrimonio—. 3. Acciones modificatorias de estado: modifican el título de estado que se poseía. Cabe destacar que estas acciones modifican el título de estado, pero no el estado en sí, como acontece con las acciones constitutivas o extintivas. De esta manera, dentro de esta clasificación se pueden incluir aquellas acciones tendientes a rectificaciones registrales que no cambian el estado de familia, como ser el caso de una persona que adecua su inscripción registral a su identidad de género autopercibida, modificándose en consecuencia su partida ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas; destacándose que dicha modificación también 84   

impactará en la registración obrante en la partida de lxs hijxs; sin embargo, ello no modifica el estado de familia de este hijx. En suma, son acciones que modifican el título de estado y no acciones que modifican el estado de familia. En correlación con la clasificación de las acciones, también se alinean las acciones según los efectos de la sentencia. Son sentencias constitutivas aquellas cuyo ejercicio es presupuesto para la constitución o extinción de un título de estado. Entre ellas, podemos mencionar la acción de divorcio, ya que recién a partir de la sentencia los cónyuges pasan a ser excónyuges. Son sentencias declarativas la de reclamación de filiación y la de impugnación filial, entre otras. Cuando la sentencia es constitutiva, en principio no tiene efecto retroactivo; en cambio, las sentencias declarativas retrotraen sus efectos al momento o época en que, según la ley, se juzgan existentes o inexistentes los presupuestos del vínculo jurídico familiar reclamado, impugnado o desconocido(124). Gráficamente:

2. Efectos de la cosa juzgada en las acciones de estado La sentencia pronunciada en procesos de estado exige la vigencia de la cosa juzgada como efecto que combina la imperatividad de la sentencia con su inmutabilidad. La cuestión a zanjar es si la cosa juzgada —que tiende como se dijo a la estabilidad y a la imposibilidad de reeditar la cuestión— solo tiene efecto entre las partes que debatieron en dicho proceso o también lo tiene frente a terceros —erga omnes—. Este tema se define como los límites subjetivos de la cosa juzgada. Al respecto, de manera sintética, se han agrupado las siguientes posturas: a. La posición más antigua sostuvo que la sentencia tiene eficacia erga omnes, si el proceso fue sustanciado con el legítimo contradictor, o sea, con quien resultaba el principal interesado en obtener el pronunciamiento. Así, es legítimo contradictor en la acción de desplazamiento filial, el progenitor; de modo que el efecto de dicha 85   

acción es oponible frente a cualquier persona que pretenda atribuirse dicha paternidad. b. Otra postura sostiene que la sentencia en acciones de estado tiene efectos entre las partes, pero no respecto de terceros. Hacen jugar la relatividad de la cosa juzgada, por lo cual nada impediría reeditar o reproducir la cuestión ante quienes no fueron parte en el proceso. La sentencia solo surte efectos entre quienes controvirtieron en dicho proceso como partes, en tanto los terceros con interés legítimo que no son parte pueden replantear nuevamente la cuestión. c. Una tercera postura propuso la autoridad absoluta de la cosa juzgada en las acciones de estado, basada en la indivisibilidad del estado como tal. d. Más modernamente, se distinguió entre los efectos de la cosa juzgada y la oponibilidad del título que la sentencia constituye o modifica. La sentencia como título tiene efectos erga omnes, aunque como todo título pueda ser impugnado por quienes no fueron parte en el proceso de estado(125). Es que el problema de la oponibilidad del estado de familia no afecta ni altera los efectos relativos de la cosa juzgada: el título que la sentencia constituye o modifica es oponible erga omnes, pero puede ser nuevamente impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y no son alcanzados por la cosa juzgada. De este modo, si la sentencia destruye un título de estado, la indivisibilidad de estado de familia hace que se ostentará el mismo título de estado frente a todos, en el caso, el desplazamiento; y si la sentencia rechazó la acción de desplazamiento, el título de estado se mantiene frente a todos pero quienes no fueron parte en el juicio pueden intentar la acción por sí(126). Un aspecto interesante sobre el particular y en materia de estado filial lo constituyen ciertas limitaciones al instituto de la cosa juzgada(127)en los casos en los cuales la determinación de la filiación no pudo establecerse por razones propias a la evolución de los métodos probatorios tendientes a verificar la existencia del nexo biológico. Brevemente y a título ejemplificativo, podemos citar un precedente emanado de la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 24/9/2018(128)que abordó la posibilidad de decretar la nulidad de la sentencia firme y, en consecuencia, de la cosa juzgada derivada de dicha sentencia anterior que había desestimado el reclamo de estado filial, bajo la figura de la cosa juzgada írrita. La sentencia de grado que la Cámara revisa, oportunamente, hizo lugar a la demanda por nulidad de cosa juzgada írrita y dejó sin efecto la sentencia dictada el 2/8/1999 en el que se rechazó la acción de filiación. Posteriormente, el actor inicia acción de nulidad a la cual el actor adicionó la de reclamación de filiación contra quien, insiste, es su padre biológico. Destacó que en el proceso de reclamación existieron diversas irregularidades en la toma de muestras de material genético para las pruebas de histocompatibilidad y ADN, fundamento del planteo de nulidad de cosa juzgada(129). La Cámara recuerda que la cosa juzgada goza de tutela constitucional pues constituye un bien que se incorpora al patrimonio de la parte a quien favorece, que se encuentra protegido por la garantía de inviolabilidad del art. 17 CN; sin embargo, como la certeza en sí misma no asegura una verdadera paz social, resulta relevante que esa certeza no sea conseguida de cualquier modo. Asimismo, repasa que en materia filial la inmutabilidad de la cosa juzgada adquiere un cariz especial, por cuanto se ha admitido tanto doctrinaria como jurisprudencialmente que la evolución de los estudios biológicos y la ausencia 86   

específica de estudios de ADN al tiempo de dictarse sentencias que adquirieron calidad de cosa juzgada constituye causal de revisión de la sentencia firme recaída en los procesos de filiación(130). Es que la adecuación de la verdad jurídica formal a la verdad biológica es una necesidad vinculada a la dignidad de la persona, la igualdad, la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad o autonomía. En el caso, si bien se practicó la prueba de ADN, el actor invocó que existieron irregularidades en el trámite que han tenido aptitud para lesionar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, frustrando así su derecho a la identidad. "En efecto, la sentencia anulatoria apelada se basa en la presencia de vicios en la producción de la prueba genética, demostrados a través de numerosos indicios obrantes en la causa, situación que exige un análisis de las referidas irregularidades y de la ausencia de impugnación recursiva invocada por el demandado en su expresión de agravios. Dicho análisis debe realizarse en el marco de la especial tutela que corresponde al derecho a la identidad y su tensión con otras garantías (...)"(131). De tal modo, se confirma la sentencia dictada en primera instancia, que dejó sin efecto la sentencia oportunamente dictada desestimatoria del reclamo filial.

3. Caracteres En términos generales, los caracteres de las acciones de estado están dados por los caracteres del estado de familia. Puntualmente, corresponde aquí detenernos en la cuestión de la prescriptibilidad. Las acciones de estado son imprescriptibles. Cabe recordar que la prescripción es un modo de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. Sin embargo, la prescripción no impide que opere la caducidad de ciertas acciones de familia. Los términos de la caducidad integran el supuesto de hecho que hace al derecho sustantivo reclamado. Así, operada la caducidad se pierde la posibilidad de reclamar el derecho. Ello es así porque la caducidad afecta a muy pocos derechos determinados legal o convencionalmente; extingue el derecho y no la acción, como ocurre con la prescripción. Operada la caducidad se pierde la posibilidad de ejercer el derecho. La caducidad apunta a realizar el valor de seguridad jurídica en el entendimiento de que el estado de familia no puede estar indefinidamente sujeto a vaivenes o modificación. Por ello, la caducidad consolida el estado de familia. Puede verse cómo opera la cuestión de la prescripción y caducidad en materia de acciones de estado filial en el art. 576 del Cód. Civ. y Com. al disponer: "El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción". En el anterior régimen, el art. 251 del Cód. Civil establecía: "El derecho de reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción". Por su parte, otro ejemplo se lo observa en el art. 669 del Cód. Civ. y Com. que establece que los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación, si esta se puede probar fehacientemente y se interpone la demanda 87   

dentro de los 6 meses de esa intimación; por ende, si se vence el plazo, la acción prescribe. El art. 2562 establece la prescripción bianual para "el reclamo de todo lo que se devenga por años o por plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas" (inc. c]) y el art. 2564, la prescripción anual del reclamo por repetición de alimentos abonados, en caso de contribución por otros obligados (inc. e]). Por su parte y en cuanto a la caducidad, el Código Civil y Comercial regula varios supuestos de caducidad de las acciones de estado de familia. Así: 1) En materia de nulidad de matrimonio el ejercicio de la acción de nulidad relativa presenta plazos concretos de caducidad: • En la nulidad por falta de discernimiento (art. 425, inc. b]), por falta permanente o transitoria de salud mental, la acción caduca si el cónyuge que padece el impedimento continuó la cohabitación después de haber recuperado la salud y para el cónyuge sano, si continuó la cohabitación después que conoció el impedimento. • En caso de nulidad por vicios del consentimiento (art. 409), esta no puede ser solicitada si se continuó la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. A su vez, el plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación (art. 425, incs. b] y c]). 2) En la filiación: • La impugnación de la filiación presumida por ley presenta un plazo de caducidad para la acción interpuesta por todos los legitimados —a excepción del hijx— de un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niñx podría no ser el hijx de quien la ley lo presume. Si el legitimado activo fallece, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad referido; en este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado (art. 590). • La acción de impugnación del reconocimiento, en tanto, caduca para todos los interesados —a excepción del hijx— dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niñx podría no ser el hijx (art. 592). 3) En materia de divorcio, como se verá en el capítulo pertinente, uno de sus efectos posibles está dado por la posibilidad de solicitud de una compensación económica —la prestación que puede solicitar uno de los cónyuges en caso de que el divorcio le produzca un desequilibrio patrimonial manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura—. Si bien no se trata técnicamente de una acción de estado de familia, resulta una acción que deriva de un determinado estado de familia —el estado de divorciado, que muta o cambia el estado anterior de casado—; así, este derecho a solicitar la fijación de una compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio (art. 442, parte final). Similarmente, para el caso de la unión convivencial y si la compensación económica 88   

resulta procedente (art. 525), la caducidad opera a los seis meses de producidas cualquiera de las causas de finalización de la convivencia que surgen del art. 523.

VII. PROCESOS DE FAMILIA

1. Consideraciones generales Con el objetivo de ampliar lo expresado en el capítulo I, cabe señalar que los procesos de familia son aquellos en que se dirimen y resuelven las cuestiones derivadas de las relaciones familiares; estos presentan características particulares que los diferencian del resto de los procesos en general. La cuestión del procedimiento a aplicar para abordar la materia familiar no es menor: de hecho, las reglas procesales, más allá del carácter instrumental —como herramienta— con que siempre se las ha calificado, son en realidad las que permiten la tutela y la vida misma de los derechos sustantivos o de fondo; son las que posibilitan su defensa adecuada y, eventualmente, la resolución por un tercero —el juez— de las cuestiones que afectan estos derechos de fondo. Mucho más que en otra área, en el derecho familiar adquiere importancia sustancial el derecho de acceso a la justicia(132), a una justicia eficaz y que tutele los derechos fundamentales de la persona. La particular textura del acceso a la justicia, en estos casos, exige una intervención estatal particular, especializada, dando así nacimiento a la creación del Fuero de Familia —integrado por tribunales de Familia—, luego transformados en muchas jurisdicciones en juzgados unipersonales de familia, cuerpos judiciales específicos orientados primeramente a la pacificación y resolución de los conflictos familiares —con auxilio de intervención interdisciplinaria— y ante el fracaso de la conciliación, a la resolución por un juez especializado, cercano a las familias y a sus miembros, inmediato, y que decide sostenido o anclado en una visión multidisciplinar, aportada por los equipos técnicos de este juzgado o tribunal(133). Este fuero se caracteriza, prioritariamente, por el principio de especialización en relación con tal cualidad que se exige de la función y labor de jueces y consejeros de familia y, en general, de los operadores del derecho familiar. La especialidad del proceso familiar no atiende a otra cosa que al reflejo, en el ámbito procesal, del procedimiento, de las formas, de la especialidad que el propio conflicto o "caso" de familia presenta, frente a cualquier otra cuestión o materia sometida a decisión de un juez. Es que los conflictos que llegan a los tribunales o juzgados de Familia, no se centran exclusivamente en su contenido jurídico; su complejidad exhibe factores emocionales —propios de la crisis familiar—, psíquicos, sociales, contextuales, económicos, en una multiplicidad y especialidad tal, que la mirada técnico jurídica —aunque necesaria— resulta insuficiente. Así, adquieren especial preponderancia 89   

los integrantes del equipo técnico cuya función es asistir interdisciplinariamente y colaborar con los jueces, los consejeros de familia, las partes y sus letrados en general, en la composición del conflicto. En este proceso familiar, el juez exhibe un particular perfil, distante del tradicional u ortodoxo juez espectador, recluido en su despacho, neutro, "atado" a la escritura de un expediente; se constituye, por el contrario, como un juez protagonista, que dialoga con las partes, que debe procurar en todo momento la conciliación, reconoce la complejidad del sistema familiar y, dentro de él, las necesidades de tutela de cada uno de sus miembros y sus circunstancias, procurando diseñar estrategias reales, aplicables, útiles en especial a la recomposición de la familia de un modo particular y artesanal. Detrás de este rol del juez de familia se encuentra la noción de activismo judicial que propone un juez atento, que debe tener un conocimiento real de los hechos que intenta resolver, aun frente a la deficiente o negligente actividad probatoria de las partes, un juez que asume un rol activo, por ejemplo, mediante la orden oficiosa de prueba o de producción de las denominadas "medidas para mejor proveer"(134). Es que el juez se encuentra habilitado, a través del impulso oficioso, para reconducir y reordenar los trámites o demandas que, a pesar de haber sido defectuosamente planteados, dejan traslucir cuál es la verdadera pretensión, cuál es el derecho que se quiere proteger o amparar. El proceso de familia es un campo fértil en este sentido, en especial por la fuerte incidencia que tiene aquí el principio constitucional de protección de las personas vulnerables (art. 75, inc. 23 de la CN) que exige diseñar "nuevas rutas" o rediseñar la protección tradicional. Así, el juez de familia debe poder "ver" más allá de los escritos del proceso, es decir, de lo que se manifiesta en las demandas, contestaciones, oposiciones y planteos. Su función incluso, excede —o no se agota en— la resolución del conflicto en la sentencia final; por el contrario, la función renovada del juez de familia exige centralmente el objetivo de pacificación o solución componedora, y, en todo caso, un rol activo de acompañamiento de la familia en conflicto. Esto es lo que la nueva tendencia procesal ha denominado "justicia de acompañamiento" o de protección(135). Esta justicia de acompañamiento pretende eliminar la conformación de roles de "vencedores y vencidos" en el proceso judicial; exige a los jueces analizar los casos sometidos a decisión siempre teniendo como norte la protección de las personas vulnerables y evitar que las herramientas procesales se utilicen para vulnerar derechos, como así también que por un respeto ciego a ellas se frustren derechos concretos amparados por garantías constitucionales. Tal como se ha expresado, resulta difícil comparar la función jurisdiccional actual con la de hace cuarenta años. Cuesta pensar, en nuestros días, en la fundamentación de una decisión judicial que no contemple nociones básicas del derecho familiar como, por ejemplo, el derecho a constituir una nueva familia tras la ruptura matrimonial, la escucha y valoración de la palabra del niñx o adolescente, la igualdad y la perspectiva de género, la no discriminación hacia la mujer, la protección a las víctimas de violencia familiar, el derecho a la identidad de niños, niñas y adolescentes, y el respeto a la subjetividad de la persona que padece una disminución física o psíquica en su salud. Estos principios, entre otros, se encuentran incorporados al derecho de las familias y su aplicación en las resoluciones judiciales ya no puede ser discutida(136). Esta nueva visión de la función jurisdiccional convierte a los jueces en "jueces de los derechos humanos (...) en 90   

jueces constitucionales que aplican la Constitución"(137)que observan los instrumentos de derechos humanos. La exigencia de un tribunal especializado frente a cuestiones que comprometen derechos de las familias y en especial, a sus niños, reviste carácter constitucional. Así la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refiere concretamente a esta cuestión: "La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la familia debe brindarse con la intervención de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que estos cuenten con todos los elementos necesarios para salvaguardar el interés superior del niño. En este sentido, el inciso tercero del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina lo siguiente: 3. Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada" (párr. 78). "Esto debe informar la actividad de todas las personas que intervienen en el proceso (...) No basta con disponer protecciones y garantías judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitación suficiente sobre lo que supone el interés superior del niño y, consecuentemente, sobre la protección efectiva de sus derechos" (párr. 79). Esta exigencia debe reflejarse o complementarse también en las instancias superiores: "La garantía procesal anterior se complementa con la posibilidad de que exista un tribunal superior que pueda revisar las actuaciones del inferior. Esta facultad ha quedado plasmada en el artículo 8.2.h) de la Convención Americana y en el artículo 40.b inciso v) de la Convención sobre los Derechos del Niño". La especialidad y ductilidad que se exige a estos magistrados aparece determinada también por la realidad familiar contemporánea, que exige a la justicia una adecuación permanente como mecanismo de respuesta eficiente ante el cambio social. Así, se ha expresado agudamente que "en lo relativo al conflicto familiar es constante la ampliación de las coordenadas que lo delimitaban, producto de los tiempos de reacomodamiento a las nuevas formas familiares, caracterizados por cambios en el vínculo conyugal, el divorcio, la fecundidad, las conductas sexuales y reproductivas, la filiación y las responsabilidades derivadas del estado civil. A ello se suma el fenómeno del reconocimiento de los derechos fundamentales, con una ponderación de la dignidad personal como centro de protección jurídica, visibilización de las asimetrías, arrojando como consecuencia el reconocimiento explícito y la obligatoriedad de protección de los derechos que titularizan grupos vulnerables como mujeres, niños y niñas, personas con discapacidad, ancianos, etc."(138). Como lo ha reiterado en varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales de familia si se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar"(139).

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Ahora bien, las normas procesales aplicables al fuero de Familia no surgen exclusivamente de los códigos procesales. El Código Civil y Comercial le dedica un capítulo expreso a la regulación de los procesos de familia. Esto así, en el entendimiento de que en esta área las normas de forma no se encuentran ubicadas exclusivamente en los códigos de procedimiento, sino también en la Constitución Nacional, en las constituciones provinciales, en los códigos de fondo y en los ordenamientos jurídicos nacionales y provinciales. De conformidad con el sistema federal adoptado por la Constitución, la atribución de diseñar el procedimiento pertenece en principio a las legislaturas provinciales en virtud de los arts. 67, incs. 12, 5, 7 y 121 de la CN. No obstante, este poder de las provincias no es absoluto y las facultades que ostentan para legislar en materia procesal deben ser entendidas sin perjuicio de las normas de ese carácter que puede dictar el Congreso Nacional con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos sustanciales consagrados por la legislación de fondo(140). Por su parte, en el ámbito local algunas provincias han redactado códigos procesales de familia asumiendo que la especialidad del fuero familiar exige una estructura y diseño procedimental propio y que no resulta suficiente con el tratamiento de la materia como un capítulo específico de los códigos procesales generales, ni con la remisión a sus normas y principios generales de manera supletoria. Así, puede citarse el caso de la provincia de Córdoba con la ley 10.305 que rige desde el año 2015 y que estructura la organización, principios y competencia propia del fuero, su integración, principios generales(141); crea, asimismo, organismos específicos para el fuero —v.gr., Fiscalía de Familia, Asesoría de Familia, equipos técnicos—; diseña un juicio común aplicable a todos los supuestos que no tengan previsto en la normativa un trámite especial y un régimen específico en materia de recursos. Por su parte, la provincia del Chaco cuenta con un Código Procesal de Niñez, Adolescencia y Familia, ley 2950-M, sancionado a fines del 2018, que en una estructura de 267 artículos abarca el ámbito de aplicación y reglas de competencia, sujetos procesales, partes, actos procesales, contingencias generales, etapa prejudicial, procesos de conocimiento, juicio sumario, proceso sumarísimo, proceso urgente y procesos especiales. Retomando el código de fondo, corresponde resaltar que este reconoce un auténtico derecho procesal familiar, cuyas normas son aplicables en todo el territorio de la Nación(142)y, por ende, adquiere importancia mayúscula en aquellas provincias que no se han dado sus normativas específicas en materia familiar. En el Libro Segundo, título VIII, se señala como principios del proceso de familia: facilitar el acceso a la justicia, en especial tratándose de personas vulnerables, garantizar el derecho a ser oído de niños, niñas y adolescentes y personas con discapacidad (conforme con el art. 75, inc. 23 de la CN) y contar con operadores especializados y con apoyo multidisciplinario en el abordaje del conflicto familiar(143). Expresa el art. 706 relativo a los "Principios generales de los procesos de familia" que "el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. a. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. b. Los jueces ante 92   

los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. c. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas"(144).

2. Principios de los procesos de familia Dada la relevancia que ostentan los principios de los procesos de familia, aquí se amplía lo analizado en el capítulo I. Los principios procesales constituyen disposiciones o reglas de intervención aplicables a todos los procesos de familia que determinan la actuación de la justicia del fuero a la hora de abordar y resolver las causas del derecho familiar. En primer lugar, reiteramos lo ya anticipado en el sentido de que, en todas aquellas provincias que no cuentan con un código procesal familiar específico, la instrumentación de los derechos de fondo a través del procedimiento familiar se ha previsto como un capítulo individual o específico dentro de los códigos procesales generales. Así, las disposiciones generales y de estructuración de los procesos de estos códigos resultan aplicables, obviamente, en tanto no resulten contradictorias o no devengan desplazadas por las normas y principios especiales del proceso de familia. Así, por ejemplo, valga citar el caso de la provincia de Buenos Aires en que el proceso general o residual aplicable en materia familiar en todos aquellos casos que no tienen previsto un procedimiento especial es el llamado proceso sumario, cuyo origen remonta o se localiza en la estructura general del Código Procesal Civil y Comercial. Sin embargo, ello no implica que la estructura de dicho proceso genérico se trasladada o es calcada sin más cuando de proceso de familias se trata, por cuanto dicha generalidad se verá modificada y especificada en función de las particulares características del fuero, a la luz de los principios específicos que más adelante desarrollamos. En tal sentido, por ejemplo, si bien los principios generales en materia de medidas cautelares son aplicables, algunos de ellos se ven modificados en el proceso de familia, tal como el principio de indisponibilidad de la medida o el de requerimiento de contracautela que no son exigidos en materia de medidas cautelares familiares. Enunciamos a continuación los principios más relevantes del proceso familiar. a. Tutela judicial efectiva La tutela judicial efectiva constituye una garantía constitucional consagrada como tal en los arts. 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica. La tutela efectiva pretende que la intervención de la justicia cumpla con el fin de garantizar la satisfacción del derecho material que ha sido llevado al proceso. Los derechos sustantivos que son llevados al proceso deben verse protegidos o amparados por la jurisdicción, pero esa tutela no es "de cualquier modo"; por el contrario, para cualificarse adicionalmente como eficaz o efectiva requiere la satisfacción de otras garantías específicas que hacen a esta eficacia, las de celeridad o más propiamente la garantía constitucional del plazo razonable. 93   

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que "(e)l derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales. En ese sentido, la Corte ha considerado los siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo(145): a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso"(146)(párr. 58). Desde la faz práctica, cabe destacar que de la garantía del plazo razonable se derivan los principios de celeridad procesal y concentración, vinculados, a su vez, a la economía del proceso. Sin embargo, el hecho de reconocer y posicionar al plazo razonable como una garantía constitucional aplicable a cualquier proceso y, por supuesto y más especialmente, a los procesos de familia, eleva estos principios procesales —en cuanto pautas o reglas— a componentes de un derecho constitucional explícito, cuya violación compromete la responsabilidad del Estado. Reforzando la entidad del plazo razonable como garantía de los procesos de familia, la Corte Interamericana hace especial hincapié en la cuestión relativa al tiempo insumido en los procesos cuyos protagonistas resultan niños y personas con discapacidad en situación de vulnerabilidad. Así, en un caso en que la Corte se avoca a la decisión de medidas provisionales para evitar la consolidación irrecuperable de un estado de situación que resultaría en perjuicio del derecho a la vida familiar del niñx, el tribunal expresó(147): "En vista de la importancia de los intereses en cuestión, como son en este asunto el derecho a la integridad personal, el derecho a la identidad y el derecho a la protección de la familia, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autoridades. Lo anterior revela una necesidad de cautelar y de proteger el interés superior del niño, así como de garantizar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia sobre el fondo y de asegurar el efecto útil de la eventual decisión que se adopte". Esta posición sería reiterada y reforzada por la Comisión IDH en una posterior resolución que involucra a la República Argentina. En el "Asunto María y su hijo Mariano respecto de Argentina", de fecha 12/6/2016(148), la Comisión revisa los procesos judiciales desarrollados en Argentina en torno al proceso de adopción del niñx nacido de una niña de 12 años de edad, en condición de vulnerabilidad, respecto a quien manifestara su voluntad de desprendimiento —en forma previa al nacimiento— retractándose al poco tiempo del nacimiento del niñx. La Comisión sostuvo allí que el caso satisfacía los requisitos de gravedad, urgencia e irreparabilidad del daño que habilitaban el dictado de una medida cautelar, enfatizando que "(...) la necesidad de un tratamiento especial en asuntos relacionados con niños y niñas tiene implicaciones directas sobre la forma en que deben actuar los tribunales y las autoridades competentes. Un aspecto que sustenta esta diligencia excepcional es el hecho de que el paso del tiempo se constituye inevitablemente en un elemento definitorio de vínculos afectivos difíciles de revertir sin causar un daño al niño o niña. Aún más, el paso del tiempo incrementa el riesgo de que los lazos afectivos se constituyan en factores determinantes de las decisiones finales sobre la guarda, custodia y relacionamiento".

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En cuanto a las personas en situación de vulnerabilidad, en el fallo dictado en la causa "Furlán Sebastián c. Argentina" del 31/8/2012, la máxima instancia judicial regional analizó la violación al debido proceso generado por la prolongación excesiva del proceso de daños y perjuicios referido a una persona con discapacidad, quien en función de ello se vio privado de su derecho al tratamiento adecuado generando daños físicos y psíquicos irreparables. Allí la Corte estimó suficientemente probado que la prolongación del proceso incidió de manera relevante y cierta en la situación jurídica de la presunta víctima y su efecto tiene, hasta el día de hoy, un carácter irreversible, por cuanto al retrasarse la indemnización que necesitaba, tampoco pudo recibir los tratamientos que hubieran podido brindarle una mejor calidad de vida. La tutela judicial efectiva exige la actuación en el proceso del juez natural —que en el caso de derechos de niños, niñas y adolescentes lo constituye el juez del centro de vida del niño—. El centro de vida fue incorporado expresamente como pauta legal a través del art. 3° de la ley 26.061, que elevó esta exigencia al rango constitucional de integrante del concepto de interés superior del niño. Así, el Código Civil y Comercial también recepta esta garantía, que se analiza más abajo en relación con la determinación de la competencia procesal. Este juez debe, asimismo, revestir las cualidades de juez independiente e imparcial (art. 18 de la CN) y debe asegurar el respeto de la garantía constitucional de defensa en juicio, la bilateralidad y la participación en igualdad de oportunidades con la parte contraria (art. 16 de la CN). Finalmente, el derecho a la jurisdicción incluye el derecho a obtener una sentencia razonablemente fundada. El art. 3° del Cód. Civ. y Com. expresa: "Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada". Cómo integrar esta textura de fundamentación, nos lleva a referir las pautas de interpretación que el mismo Código contiene. En primer lugar, el Código recepta el diálogo de fuentes que son de aplicación a la regulación de los casos que por él se rigen, fuentes que, en consecuencia, habrán de emplear los jueces de familia a la hora de fundar sus decisiones. El Código dispone: "(...) las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho". A su vez, según el art. 2°, a la hora de la interpretación, "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". b. Inmediación(149), el que se relaciona con la mencionada especialidad que se exige a los jueces y operadores del fuero familiar. Si bien los procesos de familia presentan una estructura prioritariamente escrita, lo cierto es que la oralidad también tiene protagonismo —y sustancial— en el proceso, como modo de realizar el principio procesal de inmediación. La inmediación supone el contacto directo entre juez, partes y auxiliares del proceso. La garantía de ser oído por un juez independiente e imparcial, si bien se realiza en el proceso escrito, exige una fuerte dosis de oralidad en el proceso familiar, el que no se desarrolla eficazmente con un juez "de escritorio", alejado de las partes, de sus necesidades, de la crisis de la familia y, por supuesto, de la situación real y concreta 95   

de las personas vulnerables —niños, personas con discapacidad, personas mayores—. El art. 706 del Cód. Civ. y Com. menciona en forma expresa este principio. Amén de este, es de destacar que el Cód. Civ. y Com. también incorpora a la inmediación como una garantía específica en los procesos de restricción a la capacidad jurídica concernientes a personas con discapacidad, en sus arts. 31 y 35. c. Solución pacífica del conflicto familiar Las causas de familia exigen, como primer paso, el intento de zanjar el problema por medio de métodos alternativos de resolución de conflictos, particularmente la conciliación y la mediación. Es facultad de los jueces procurar la conciliación del conflicto en todo momento, a cuyo fin puede fijar audiencias cuando así lo considere, en el marco de sus facultades instructorias (art. 36 del Cód. Proc. Civ. y Com.). Las soluciones que surgen del acuerdo de los involucrados presentan mayor expectativa de cumplimiento y esto, por lo demás, va de la mano con el principio de autonomía personal en el ámbito familiar. Algunos códigos de procedimiento locales, al regular los procesos de familia, incluyeron una figura clave: el consejero de familia. Asimismo, la conciliación como objetivo en el proceso de familia es también función que les corresponde a los jueces. En ocasión de cada una de las audiencias centrales del proceso (audiencia preliminar y audiencia de vista de causa), como también en toda aquella que el juez fije en el marco de sus facultades instructorias u ordenatorias (art. 36, inc. 2° del Cód. Proc. Civ. y Com.), el juez debe procurar la conciliación, invitando a las partes a procurar acuerdos e interviniendo activamente, en un rol de gestión social judicial, a procurar dicha conciliación de la mano del auxilio imprescindible de los abogados de familia de cada una de las partes. Corresponde aclarar, sin embargo, que algunas materias de familia no son conciliables. Hay límites impuestos por el orden público que la voluntad de las partes no puede dejar sin efecto. Así, por ejemplo, no existe posibilidad de conciliación — como tampoco de sometimiento a mediación— en las causas de violencia familiar, en este escenario no es permitido siquiera la celebración de audiencias conjuntas; desde otra perspectiva, asimismo, no resulta suficiente el allanamiento —como expresión de la autonomía procesal— en las causas que tienen que ver con el desplazamiento del estado filial —acciones de impugnación de la filiación—. Por su parte, como adelantamos, la actuación de los consejeros de familia, encargados de procurar la resolución componedora del conflicto, a través de la conciliación de las pretensiones de las partes en cada caso concreto, reviste un rol central en pos de la pacificación o la solución amistosa del conflicto. Solo cuando esta etapa llamada "etapa previa" fracasa, la cuestión ingresa a la órbita jurisdiccional propiamente dicha del proceso contradictorio, desarrollado ya en forma plena ante el juez —"etapa de conocimiento". La etapa previa dirigida a la conciliación se caracteriza por estar exenta de formalidades. De hecho, puede ingresarse a la etapa previa sin la correspondiente demanda que abre el proceso, y que significa que las partes ya plantean el ingreso a la justicia a la luz o bajo la lupa del conflicto, centrando el objetivo en estrategias 96   

y el ofrecimiento de la prueba que tiene que ver con probar sus pretensiones contrapuestas. Por ello es suficiente para esta etapa el acompañar una solicitud de trámite donde se vuelca en términos generales el objetivo de la solicitud de intervención del consejero en la materia concreta de que se trate. Son funciones del consejero el acompañamiento, asesoramiento y orientación, procurar la conciliación y la resolución pacífica del conflicto, teniendo centralmente en cuenta la solución que en mejor medida se adecue al interés familiar con una mirada especial sobre las personas vulnerables comprometidas —niños, niñas o adolescentes, personas con discapacidad, adultos mayores o, genéricamente, personas en situación de vulnerabilidad—. De llegarse aquí a un acuerdo, este es homologado —aprobado— por el juez y ello permite realizar el fin de composición del conflicto, su solución pacífica, con el valor agregado de ser construida por las propias partes y sin haber "luchado" en el terreno judicial buscando la calificación propia y la descalificación de la otra parte — por ejemplo, desde la dualidad u oposición entre "mejores" y "peores" padres, entre "culpables" o "inocentes" de la ruptura familiar—; toda esta perspectiva es reforzada por el Código Civil y Comercial desde un derecho de fondo que va íntimamente de la mano con el escenario procesal, por ejemplo, al derogar el divorcio "culpable" o fundado en causales subjetivas, o al eliminar presunciones o preferencias en materia de cuidado de los hijos y ejercicio de la responsabilidad parental, ubicando a ambos padres como responsables de la crianza y desarrollo de sus hijos, en clave de igualdad. En esta intervención inicial, además, los consejeros de familia cuentan con el auxilio interdisciplinario de los equipos técnicos del juzgado, que ejercen un rol central a la hora de comprender y abordar el conflicto desde la perspectiva y actuación multidisciplinar. También juega en línea con este objetivo de pacificación del conflicto la mediación previa y obligatoria establecida en algunos ordenamientos locales provinciales. En el ámbito nacional, la ley 26.589 establece la mediación previa obligatoria en todo proceso judicial, promoviendo o tendiendo a la resolución consensuada y extrajudicial de los conflictos. Esta mediación previa se rige por los principios de imparcialidad del mediador en relación con los intereses de las partes, libertad y voluntariedad de las partes para participar en el espacio de mediación, igualdad de las partes en el procedimiento; consideración especial de los intereses de personas menores de edad y personas con discapacidad; confidencialidad respecto de la información divulgada por las partes, sus asesores o los terceros citados durante el procedimiento; celeridad y reserva (art. 7° de la ley citada). Por razones prevalentes del orden público comprometido y de protección especial de las personas en situación de vulnerabilidad, se excluye de la posibilidad de someter a proceso de mediación —en cuanto a las materias propias del derecho familiar que aquí es lo que nos interesa— las acciones de divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, responsabilidad parental con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de ella, los procesos relativos a la capacidad de las personas, las medidas cautelares, y los procesos voluntarios (art. 5°, ley citada).

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d. Principios de buena fe y lealtad procesal Tanto la buena fe como la lealtad procesal constituyen mandatos éticos para las relaciones humanas, y se plasman en el proceso familiar con miras a evitar el abuso del proceso. El Código Civil y Comercial introduce en forma expresa el principio de buena fe en el art. 9° y el de ejercicio regular del derecho en el art. 10, en forma general y en relación con el ejercicio de todos los derechos. Los deberes de buena fe y lealtad procesal pesan sobre las partes y para su vigencia el juez debe prevenir y sancionar todo acto contrario a ellos. Se trata de principios explicitados en el Título Preliminar del Código Civil y Comercial y que marcan o guían toda la regulación del derecho privado argentino. Del principio de lealtad procesal se deriva el deber de los letrados que se desempeñan en materia de familia, cuya actuación se diferencia de la litigación tradicional; el abogado de familia debe tener una actitud componedora, favorecedora del descenso del nivel de litigiosidad o conflicto de sus propios clientes, así como el de colaboración en resguardo de los derechos de personas en situación de vulnerabilidad, independientemente de la parte a quien representen. También se deriva de este principio el de colaboración probatoria y el de adquisición común de la prueba producida; por ejemplo, la valoración del principio de colaboración procesal se advirtió en el art. 4° de la ley 23.511 en cuanto a la conducta en el proceso para la producción de la prueba genética en las acciones de filiación. La conducta de las partes en el proceso es valorada especialmente por el juez al momento de sentenciar (art 163 del Cód. Proc. Civ. y Com.). e. Principio de oficiosidad Como ya se adelantó, el principio de oficiosidad se postula en el Código Civil y Comercial en los arts. 706 y 708. Según estas normas, en los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente; ello se aplica a todos los procesos a excepción de las cuestiones derivadas de asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces. Prueba de esta oficiosidad en el Código se observa, por ejemplo, en el deber del juez de proveer lo necesario para el nombramiento de tutor cuando tenga conocimiento de un hecho que motiva la apertura de la tutela (art. 111); ordenar de oficio prueba en los procesos de filiación; iniciar el proceso de adopción, según art. 616; en materia de alimentos, puede imponer al obligado incumplidor medidas razonables para asegurar la eficacia de la resolución y también puede hacerlo ante la reiteración de incumplimiento en el régimen de comunicación (arts. 553 y 557). En materia de convenio regulador de los efectos del divorcio, el juez puede de oficio requerir a las partes que aporten más elementos para fundar sus propuestas y puede exigirles garantías reales o personales que aseguren el cumplimiento a fin de evaluar y aprobar el convenio (art. 438). Dentro de estas facultades del juez se encuentra, asimismo, el dictado de medidas precautorias para tutelar en modo eficaz —tutela judicial efectiva— los derechos involucrados en forma oportuna. f. Principio de reserva

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El art. 708 del Cód. Civ. y Com. hace referencia a este principio al referir el "acceso limitado al expediente"; ello guarda relación con la preservación de la intimidad de los involucrados (art. 19 de la CN). La Corte Federal ha otorgado tutela adecuada a este derecho a la intimidad en los procesos familiares y, en especial, cuando se ven comprometidos derechos de personas menores de edad(150); así, en un fino equilibrio entre los derechos a la intimidad del niñx y el también derecho constitucional de libertad de prensa, la Corte sostuvo que la intimidad encuentra protección en el art. 19 de la CN como también en los arts. 16 y 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el art. 5° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Desde este escenario normativo, la Corte Suprema armoniza la debida protección a la libertad de prensa y la consecuente prohibición de la censura previa —que juegan un rol decisivo en el mantenimiento del sistema republicano de gobierno— con la tutela del derecho de lxs niñxs a no ser objeto de intrusiones ilegítimas y arbitrarias en su intimidad, conforme lo dispone el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En un caso relacionado con la difusión de noticias sobre un juicio de filiación que se seguía contra un reconocido exjugador de fútbol —en que los medios difundían masivamente datos relacionados con la causa de filiación en razón del carácter público y famoso de la figura—, la Cámara Nacional en lo Civil había prohibido difundir "cualquier noticia" vinculada a la filiación de autos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo de fecha 3 de abril de 2001, armonizó los intereses en juego y sostuvo que la intimidad del niño debe estar estrictamente ceñida a lo que resulta indispensable, para a su vez evitar así una injustificada restricción de la libertad de prensa. Por eso, la Corte resolvió modificar parcialmente lo decidido, limitando la censura a la publicación masiva de aquellos datos que pudieran conducir a la identificación del niñx. El principio de intimidad también fue garantizado por el Código Civil y Comercial en la regulación procesal del divorcio, pues carece el juez de legitimación para indagar acerca de las causales: el divorcio es netamente objetivo; basta la petición de los cónyuges o de uno solo de ellos para solicitarlo. En el régimen anterior los cónyuges debían desplegar un esfuerzo unilateral para probar la causal culpable que invocaban, ventilando en el proceso cuestiones de la vida privada delante de quien, finalmente, es un tercero —el juez y todo su equipo funcional—. Aun en el caso del divorcio por presentación conjunta, el juez debía convocar a dos audiencias donde se esforzaba por "reconciliar" a los esposos, como si realmente fuera la función de un juez reconciliar a una pareja desavenida, lo cual se advierte más inapropiado aun cuando se considera que la gente, cuando llega a la justicia, ya ha hecho su propio proceso personal de decisión y/o aceptación de la situación de divorcio, han pasado por sus abogados y a veces también por espacios terapéuticos de sostén. ¿Cuál sería la razón que lleva a defender, en la era actual, que una entrevista con un juez generará el efecto de recomponer una relación de pareja en tal grado de desgaste como para haber promovido su proceso de disolución? Este principio de intimidad presenta una amplitud que, en rigor, excede los límites del proceso familiar; en efecto, cuando de derecho a la intimidad se trata, los cuidados y límites para su preservación deben ser adoptados por todos los organismos judiciales, de cualquier fuero, en resguardo del derecho constitucional 99   

en juego (art. 19CN). Más aún, cuando la intimidad que se reclama proteger es aquella que titulariza una persona menor de edad. En este sentido y si bien ajeno al campo del proceso familiar, resulta de interés citar un reciente precedente resuelto por la justicia penal en un proceso sobre abuso sexual que involucraba a una persona menor de edad, es decir, la víctima era una adolescente. La resolución emanada del Juzgado de Garantías Nro. 2 de Mar del Plata el 3/1/2019(151)hace lugar a la medida cautelar peticionada por la asesora de Incapaces interviniente, quien solicita al magistrado el dictado de una medida de preservación de la intimidad de la víctima menor de edad, atento el tratamiento que los medios de comunicación venían efectuando en relación con el delito que la tenía como víctima y que por sus particularidades gozaba de alta repercusión social y mediática. En la petición se requiere "ordenar a los medios de comunicación locales y nacionales, televisivos, radiales y gráficos, prensa escrita, se abstengan de comunicar, informar, emitir opinión o someter a análisis 'modalidad panel' datos, cuestiones e información relativa a la víctima menor de edad de estos actuados, en particular concerniente a su identidad, a su vida sexual privada y a todos los aspectos englobados bajo el concepto constitucional de protección del derecho a la vida íntima, privada y familiar, debiendo oficiarse para su implementación al Enacom". El magistrado evalúa que "(...) de un recorrido por la normativa supranacional que rige la protección de los niños, incorporados a nuestro ordenamiento constitucional por medio del art. 75, inc. 22 de la CN, la Convención de los Derechos del Niño, establece específicamente en su art. 16, apartado 1) 'Que ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, o de ataques ilegales a su honra y su reputación' y el apartado 2) complementa 'Que el niño tiene derecho a la protección de la ley, contra esas injerencias o ataques'". A su turno, en el orden local, la ley 13.634 de la provincia de Buenos Aires "(...) en su art. 5° recoge la pauta, estableciendo que 'Queda prohibida la difusión de la identidad de los niños sujetos a actuaciones administrativas o judiciales, cualquiera sea su carácter y con motivo de dichas actuaciones, en informaciones periodísticas y de toda índole. (...)'. El caso presenta la particularidad de poner en jaque a este derecho a la identidad frente al ejercicio de la libertad de prensa, derecho que cuenta también con anclaje constitucional como manifestación preferente de la libertad de expresión, pero la sentencia considera que debe '(...) debiendo existir una armoniosa relación entre estos y los derechos expuestos (...). Así el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen son derechos personalísimos cuya titularidad corresponde a todo individuo, los cuales corresponde ser preservados en pos de garantizar el libre desarrollo de la personalidad del menor y no comprometer su futura estimación social. (...)'. En tal sentido entonces se resuelve hacer lugar a la medida cautelar peticionada ordenando a los medios de comunicación locales y nacionales, televisivos, radiales y gráficos, prensa escrita, se abstengan de comunicar, informar, emitir opinión o someter a análisis 'modalidad panel' datos, cuestiones e información relativa a la víctima menor de edad de estos actuados, en particular concerniente a su identidad, a su vida sexual privada y a todos los aspectos englobados bajo el concepto constitucional de protección del derecho a la vida íntima, privada y familiar". Distinta es desde ya la facultad de los jueces para conciliar las cuestiones relativas a los hijxs menores de edad, las que permanecen vigentes en el nuevo régimen, en pos de la pacificación del conflicto de los adultos. Otra muestra de la preeminencia de la intimidad en el Código Civil y Comercial es la eliminación de la causal de impotencia como causal de nulidad del matrimonio; 100   

posibilidad violatoria de la más elemental dignidad humana que lleva a un cónyuge a demostrar la imposibilidad del otro de mantener relaciones sexuales(152). Finalmente, no solo es privado el acceso al expediente sino también los actos procesales que allí se cumplen; por ejemplo, las audiencias; pensemos en el caso de divorcio de un personaje de la farándula, donde no solo está vedado que los medios de comunicación accedan al expediente en sí, sino que presencien las audiencias o que reciban información de parte de los operadores intervinientes en el proceso respecto de los "detalles" del conflicto familiar. g. Principio de libertad y amplitud probatoria En materia probatoria, el art. 710 explicita cuáles son los principios relativos a la prueba en los procesos de familia. Ellos son: 1) libertad, 2) amplitud, 3) flexibilidad y 4) carga dinámica de la prueba, es decir, que el peso de probar recae en quien está en mejores condiciones de hacerlo. Se admite total libertad en la producción y ofrecimiento de prueba, tanto respecto al objeto a probar como los medios probatorios a utilizar, ello sin perjuicio de las limitaciones dadas por el orden público y el respeto de los derechos fundamentales de los interesados. El principio involucra asimismo los derivados de flexibilidad y proporcionalidad y pertinencia de la prueba (art. 710). Como los conflictos de familia suelen acontecer en la intimidad o ámbito privado, siempre se sostuvo que, como excepción a la regla que rige en los procesos civiles en general, son los parientes o allegados de las partes quienes se encuentran en mejores condiciones para ser testigos por su mayor conocimiento de lo que acontece dentro de la vida familiar y la magnitud o entidad del conflicto que se dirime ante la justicia. Esta excepción ampliamente admitida por la doctrina y la jurisprudencia(153)es receptada de manera expresa en el art. 711 al disponer que "los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos". Esta regla también encuentra sus límites al agregarse en este mismo articulado que "según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados". La limitación probatoria fundada en el principio de interés superior del niño ha sido puesta de resalto por la CS en un fallo del 10/8/2010(154). La situación fáctica y jurídica que se presentaba era la siguiente: en el marco de un juicio de divorcio contradictorio en el cual el marido alegaba el adulterio de su esposa, ofrece como prueba la realización de prueba de ADN sobre uno de sus hijos para demostrar que no era su hijo biológico y, por lo tanto, probar la causal de divorcio por adulterio que establecía el Código Civil derogado (conf. art. 214, inc. 1°, y 202, inc. 1°). La esposa se opuso a la realización de esta prueba al entender que se estaba exponiendo a un hijo como prueba para dilucidar un conflicto entre adultos. El juez y la alzada hicieron lugar al pedido del marido fundado en el principio de amplitud probatoria y en la supuesta protección del derecho personalismo de la niña a conocer su verdadera identidad a través de la prueba de ADN solicitada; agregándose que esta prueba solo tendría valor para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el proceso de divorcio y que el resultado de esta prueba de modo alguno podía modificar el emplazamiento filial de la niña. La Corte Federal se pregunta "si la alzada ha reparado en la recta interpretación de la cláusula del artículo 3.1 de la 101   

CDN, en lo que respecta a decisiones provisionales que podrían ocasionar un trauma al niño y en la muy exigente justificación que una medida de ese tipo requiere de conformidad con los precedentes de esta Corte". La máxima instancia judicial federal, para concluir que las instancias judiciales anteriores no han tenido en cuenta el interés superior del niño, recuerda otros precedentes en los cuales se sostuvo que "la regla del artículo 3.1 de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular, pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto (...) en la medida que la decisión respecto del niño implique un 'trauma' para él, debe demostrarse que no llevarla a cabo le causaría un daño mayor o más grave". En este contexto, se destaca que "si bien es cierto que el resultado del ADN ninguna incidencia tendría en el emplazamiento actual del estado filiatorio de la niña, se trata de un dato directamente asociado a la identidad personal de ella y por lo tanto, con aptitud para provocar consecuencias psicofísicas sobre su persona, que pueden ser tanto positivas como negativas", por lo tanto, se hace lugar al recurso de queja planteado y se rechaza la producción de la prueba de ADN en un proceso de divorcio. Este precedente es hábil para mostrar las particularidades que rodean al derecho de las familias, ámbito que no solo compromete cuestiones jurídicas sino extrajurídicas que, en una gran cantidad de conflictos, suelen ser las más relevantes para decidir la resolución del caso. Para comprender con mayor extensión las particularidades que rodean a este campo del derecho, se debe ahondar sobre dos conceptos claves como son la especialidad y la multidisciplina. Desde otra perspectiva y en relación con la faz probatoria que venimos analizando, el derecho procesal ha modificado hace varios años su percepción acerca de conceptos básicos como la "carga de la prueba" dando paso a una visión solidaria, que se resume en evaluar "quién está en mejores condiciones de probar". Así, más allá de quién haya ofrecido o no una prueba o de que ella haya sido ordenada en forma oficiosa por el juez, aquella de las partes que esté en mejores condiciones de probar debe cooperar con el proceso, ya que esto se relaciona con el anterior principio relativo a la conducta procesal y su valoración al momento de sentenciar. Algunas otras modificaciones relativas a la prueba son también receptadas en el Código Civil y Comercial siguiendo las recomendaciones de la más moderna doctrina, tal como, por ejemplo, lo relacionado con aquellos tradicionales "testigos excluidos" (art. 427 del Cód. Proc. Civ. y Com.). El Código Civil y Comercial dispone que los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos y se faculta al juez a no admitir la declaración de personas menores de edad según las circunstancias del caso (art. 711). h. Derecho a un recurso efectivo La Corte IDH ha señalado que el art. 25.1 de la Convención Americana contempla la obligación de los Estados Parte de garantizar, a todas las personas bajo su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dicha efectividad supone que, además de la existencia formal de los 102   

recursos, estos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en la Convención, en la Constitución o en las leyes(155). Así, las pautas de idoneidad, especialización y plazo razonable son también pautas para la justicia en su segunda o ulteriores instancias. La denegación del acceso a la justicia tiene una relación con la efectividad de los recursos, ya que no es posible afirmar que un recurso existente dentro del ordenamiento jurídico de un Estado, mediante el cual no se resuelve el litigio planteado por una demora injustificada en el procedimiento, pueda ser considerado como un recurso efectivo(156).

3. Reglas procesales y acciones de estado

3.1. Introducción El título VIII del Libro II del Código Civil y Comercial regula las características de las acciones de estado. Se establece que ellas son imprescriptibles e irrenunciables; dice así el art. 712: "Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción". Estos caracteres se reiteran en forma expresa en el caso de la acción de divorcio (art. 436) y a las acciones de filiación (art. 576). Se señala asimismo su inherencia personal y que solo se transmiten por causa de muerte cuando la ley lo establece (art. 713). En tanto, los derechos patrimoniales adquiridos como consecuencia del estado de familia, están sujetos a prescripción o a renuncia por ser disponibles (conf. arts. 576 y 712).

3.2. Reglas de competencia Con la misma intención de unificación regulatoria y no obstante lo que dispongan las normativas procesales provinciales, el Código Civil y Comercial establece las reglas de competencia en los procesos de familia. Así, no es posible admitir una prórroga de jurisdicción que viole las disposiciones del código nacional. En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que decidan cuestiones referidas a los niños, niñas y adolescentes se establece que es juez competente el del lugar donde la persona menor tiene su centro de vida (art. 716). Ello es conforme con las reglas de la ley 26.061 de protección integral de derechos de niños, niñas y 103   

adolescentes (art. 3°, cuyo inc. f] contemplaba en forma expresa al centro de vida como pauta integrante del interés superior del niño). Asimismo, se recepta la jurisprudencia más novedosa en esta materia(157). Este principio de determinación de la competencia con base en el centro de vida permite, a su vez, materializar otros de los ya mencionados, como el de inmediatez con el juez, el de juez natural y, finalmente, la tutela judicial efectiva. También se modifican las reglas tradicionales de "jurisdicción perpetua" — conocida también como perpetuatio jurisdictionis—, pues la regla de centro de vida se aplica no solo en los juicios principales sino también en aquellos que en modo incidental pretenden "modificar lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional" (art. 716). Esto, a su vez, teniéndose en cuenta el carácter provisorio o mutable de las decisiones de familia, en el sentido que no hacen —mayormente— cosa juzgada material. La competencia en materia de las acciones de divorcio o nulidad del matrimonio, las conexas y las que versen sobre los efectos de la sentencia, se atribuyen al juez del último domicilio conyugal o el del demandado, de manera similar a la forma en lo que estableció el art. 227 del Cód. Civil, con la opción del domicilio de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta (art. 717). Si se declaró el concurso o la quiebra de alguno de los esposos opera el fuero de atracción del tribunal que lleve adelante ese proceso a los fines de la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio (art. 717, última parte). En materia de uniones convivenciales, en tanto, es juez competente el del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor (art. 718). En cuanto al reclamo de alimentos entre adultos —cónyuges o convivientes— a opción del actor, el juez competente es el de último domicilio conyugal, el domicilio del beneficiario, el del demandado o donde deba ser cumplida la obligación. En los procesos de reclamación de filiación, alejándose de la regla relativa a la competencia del domicilio del demandado en las acciones personales, según el art. 581 la competencia es la del lugar en que el actor tiene su centro de vida cuando es persona menor de edad o persona con capacidad restringida; también puede serlo el del domicilio del demandado a elección del actor. Cuando se trata de una acción intentada por un mayor de edad, la competencia es la del domicilio del demandado (art. 720).

CAPÍTULO III - MATRIMONIO

I. INTRODUCCIÓN

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En este capítulo estudiaremos uno de los institutos más clásicos del derecho de familia: el matrimonio. En particular, nos interesamos por su configuración, la promesa de matrimonio o esponsales de futuro, las reglas en materia de celebración —ordinaria o extraordinaria—, la posibilidad de una oposición a que determinado matrimonio se celebre, así como la denuncia de determinados supuestos que imposibilitarían su realización de manera válida, los requisitos que deben cumplirse para estar en presencia de un matrimonio existente, los supuestos de nulidad y, por último, el cúmulo de derechos y deberes personales que surgen a partir de su celebración. En un apartado final se abordan las cuestiones que comprometen la aplicación de las reglas del derecho internacional privado que tienen en el Código Civil y Comercial un título propio que nuclea todas las disposiciones que integran este ámbito del derecho (título IV del Libro Sexto) y se analizarán aquellas que comprometen al matrimonio. Antes de considerar cada uno de los tópicos enunciados y ver cuál es la regulación que les cabe según el Código Civil y Comercial, conviene introducir un primer apartado histórico y socio-jurídico que evidencie los distintos estadios que ha atravesado nuestro país en materia de regulación del matrimonio para poder comprender, en toda su extensión, la regulación actual y el significado que han tenido las últimas reformas acaecidas en este campo.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN EN MATERIA MATRIMONIAL

1. El proceso de secularización de la figura matrimonial El Código Civil originario redactado por Vélez Sarsfield, apartándose en este punto del modelo de Código napoleónico, no reguló uno de los institutos más "clásicos" del derecho de familia, el matrimonio, dejándolo al arbitrio de cada una de las autoridades eclesiásticas que representaban los distintos cultos. Esta política legislativa se fundaba, según lo explicitado en la nota del derogado art. 168 del Cód. Civil originario, en que "las personas católicas, como las de los pueblos de la República Argentina, no podrían contraer el matrimonio civil. Para ellas sería un perpetuo concubinato, condenado por su religión y por las costumbres del país. La ley que autorizara tales matrimonios, en el estado actual de nuestra sociedad, desconocería la misión de las leyes que es sostener y acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas. Sería incitar a las personas católicas a desconocer los preceptos de su religión, sin resultado favorable a los pueblos y a las familias. Para los que no profesan la religión católica, la ley que da al matrimonio carácter religioso, no ataca en manera alguna la libertad de cultos, pues que ella a nadie obliga a abjurar sus creencias. Cada uno puede invocar a Dios en los altares de su culto".

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Tuvieron que pasar casi veinte años, de 1869 a 1888, para que el parlamento argentino sancionara la primera ley de matrimonio civil: la ley 2393, que marcó el comienzo de un largo camino de secularización que debió enfrentar varios obstáculos —la imposibilidad de acceder al divorcio vincular de manera directa o en forma autónoma(158)hasta el año 1987, la exigencia del requisito de diversidad sexual para acceder al matrimonio hasta el año 2010— hasta llegar a su momento cúlmine con la sanción del Código Civil y Comercial vigente desde el 1/8/2015. En el primer estadio de evolución hacia la secularización protagonizado por la sanción de la ley 2393, se colocó en cabeza del Estado y por fuera de la órbita eclesiástica la celebración y regulación de los efectos surgidos del acto jurídico matrimonial, superando el vacío legal existente respecto de aquellas parejas que querían casarse, pero por no profesar religión alguna o no contar en la Argentina con sacerdotes de su religión, se veían impedidos de poder hacerlo. En el mensaje de remisión del Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo al Congreso, suscripto por Juárez Celman y Posse, se expresaba: "No es posible que la ley prescinda por completo de la reglamentación de un contrato de tanta trascendencia social y que lo entregue en absoluto a los ritos de las diversas religiones que existen en la República, cuanto que, muchos de sus habitantes no profesan culto alguno. Es por ello que la mayor parte de las naciones civilizadas han legislado sobre esta importante materia"(159). Para ese entonces, el matrimonio se edificaba sobre cuatro ejes: 1) el principio de monogamia, 2) heterosexualidad, 3) exogamia y 4) indisolubilidad del vínculo matrimonial. Paradójicamente, la ley 2393 que se presentaba como bandera del laicismo, conservó este último elemento que significaba la prohibición de contraer nuevas nupcias luego de disuelto el vínculo matrimonial, eje de un arduo debate que duró casi cien años hasta la sanción de la ley 23.515 en el año 1987. Debate que, antes de ser resuelto en el ámbito legislativo, fue precedido por un fallo de la CS del 27/11/1986, "Sejean, Juan Bautista c. Ana María Zaks de Sejean"(160), en el que uno de los elementos del matrimonio mencionados proveniente del derecho canónico, su indisolubilidad, fue puesto en tela de juicio a la luz del principio de autonomía personal emanado de nuestra Constitución Nacional en su art. 19. Luego de este precedente de la Corte Federal, la ley 23.515 introdujo importantes modificaciones en materia de matrimonio y divorcio —entre ellos, el divorcio vincular como figura autónoma—, en contra de las advertencias eclesiásticas que vaticinaban que las familias iban a desaparecer, y que la sociedad iba a derrumbarse. Después de un primer período de muchos divorcios, que no eran más que la formalización de innumerables separaciones de hecho preexistentes, la misma realidad mostró que aquel apocalipsis anunciado nunca llegó. Entrado ya el siglo XXI, más precisamente en el año 2010, el Honorable Congreso de la Nación sancionó la Ley de Matrimonio Civil 26.618 (conocida también como Ley de Matrimonio Igualitario) que extendió la figura clásica o tradicional del matrimonio a las parejas del mismo sexo. Ello significó un cambio de paradigma o una verdadera revolución copernicana en la concepción sociojurídica del matrimonio, y al mismo tiempo, colocó en crisis gran parte del derecho de familia reflejado en el Código Civil derogado. La reforma operada en el ámbito del derecho interno por la ley 26.618, no solo significó reformular la ley 23.515, sino que también rompió con la tradicional 106   

que denegó tal objetivo. Una minoría tolerada requiere siempre de una mayoría tolerante. Pero se podría llegar a una situación en la cual tantas minorías reclamasen tolerancia que ya no pueda haber mayoría ninguna. La democracia requiere un sustrato de valores comunes. Y la desintegración de estos valores puede conducir a erosionar la cohesión de la sociedad indispensable para su gobierno mismo. La permisividad que viene rechazada de la instancia anterior pudo razonablemente haberse considerado como una fractura esencial de aquellos valores comunes, pues si el abuso del poder lleva a la tiranía, el abuso de la libertad conduce a la disolución" (consid. 11). Agregó: "Que la pública defensa de la homosexualidad con vistas a su aceptación social resulta reñida con razonables valoraciones, apreciaciones y distinciones morales y jurídicas, entre ellas, con la obligación de tomar en cuenta la condición de homosexual en la apreciación de la personalidad del delincuente a los fines de graduar la pena del delito de corrupción (arts. 40, 41, 125 y 126, Cód. Penal), apreciación que viene legalmente impuesta con miras a la tutela de los bienes jurídicos específicamente protegidos en esas normas penales y, en definitiva, del bien común, que comprende incluso el bien moral de los menores, como autorizadamente se ha sostenido" (consid. 18). Tuvieron que pasar quince años para que el mismo tribunal pero con otra integración, en salvaguarda del Estado constitucional de derecho, modifique esta jurisprudencia y coloque en su justo término la concepción del "bien común" conforme el respeto de los derechos humanos de todas las personas, auspiciado por el principio de igualdad y la funcionalidad de estas y otras asociaciones en su rol de ser vehículos necesarios para motorizar demandas sociales en toda sociedad que se precie de ser democrática. Así, la Corte Federal manifestó de manera elocuente que "la restauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca (...) a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad. El sentido de la igualdad democrática y liberal es el del 'derecho a ser diferente', pero no puede confundirse nunca con la 'igualación', que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales" (consid. 19). En particular sobre el concepto de "bien común", se puso de resalto que "no es una abstracción independiente de las personas o un espíritu colectivo diferente de estas y menos aun lo que la mayoría considere 'común' excluyendo a las minorías, sino que simple y sencillamente es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse según intereses dispares, contando con que toda sociedad contemporánea es necesariamente plural, esto es, compuesta por personas con diferentes preferencias, visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas, etc. Sea que se conciba a la sociedad como sistema o como equilibrio conflictivo, lo cierto es que en tanto las agrupaciones operen lícitamente facilitan la normalización de las demandas (desde una perspectiva sistémica) o de reglas para zanjar los conflictos (desde una visión conflictivista). Desde cualquiera de las interpretaciones 'la normalización para unos o la estabilización para otros' produce un beneficio para la totalidad de las personas, o sea, para el 'bien común'" (consid. 15). Por lo tanto, en esta oportunidad, se revocó la negativa dispuesta en la instancia anterior, y se le concedió a la asociación ALITT la correspondiente personaría jurídica. Las definiciones esbozadas en el último de los precedentes citados muestran un giro copernicano en términos de luchas y conquistas de los movimientos LGBTI en la Argentina. Algo tan mínimo —y tan máximo o fundamental a la vez— como 108   

Antes de este hito normativo, varios precedentes denegaron el planteo de parejas del mismo sexo que pretendían obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 172 del Código derogado. El primer caso comprometió a una pareja conformada por dos mujeres cuyos argumentos para tal negativa judicial emanada de un juzgado nacional en lo civil con competencia en asuntos de familia, se fundó básicamente: 1) "La no autorización del matrimonio entre personas del mismo sexo tiene su fundamento en la ley positiva y en la naturaleza misma de la institución, dado que no sólo la literalidad del art. 172 del Cód. Civil, sino también su espíritu sostienen este principio"; 2) "No existe antijuridicidad en impedir el acceso al matrimonio a quienes por su naturaleza no pueden cumplir con sus fines, pues tal institución está legislada para personas de distinto sexo que engendran y educan a sus hijos para lograr la continuidad de la humanidad y esta diferencia tiene como justificación objetiva y razonable que el Estado privilegia las uniones que dan base a la familia, que a su vez dan base a la sociedad argentina" y 3) "Esta institución (por el matrimonio) se funda en la propia esencia humana, que en razón de la diversidad de sexos, impulsa la unión de un hombre y una mujer, con la finalidad de lograr el bien de los esposos y la procreación y educación de la prole que hace a la perpetuación de la especie humana". Por el contrario, varios casos presentados ante otro fuero —el Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires al entender que este debía ser el organismo judicial competente para resolver contiendas que provienen de rechazos de un organismo administrativo local como lo es el Registro Civil—, consideraron que la restricción o la habilitación del matrimonio reservada a las parejas de diverso sexo prevista en el art. 172 de la legislación civil de fondo, violaba varios principios y derechos de raigambre constitucional como ser, básicamente, el de igualdad y no discriminación. En los diferentes precedentes a favor de la inconstitucionalidad del art. 172 del Código derogado que establecía la diversidad sexual para contraer nupcias, los argumentos eran varios y, sintéticamente, giraban en torno a las siguientes afirmaciones: 1) "Resulta procedente la acción de amparo impetrada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se ordene a las autoridades del Registro Civil y Capacidad de las Personas celebrar un matrimonio entre dos personas del mismo sexo, ya que la exclusión de los actores del derecho a contraer matrimonio se funda en su orientación sexual, la cual configura una categoría sospechosa de discriminación, y el Estado no ha logrado demostrar que el empleo de esa categoría sea estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo"; 2) "Corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 del Código Civil en cuanto impiden contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo, ya que las citadas normas consagran una discriminación del Estado basada en la orientación sexual, y por ende resultan violatorias de los arts. 16 y 19 de la Constitución Nacional, y del art. 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires"(170); 3) "un primer examen literal, los artículos 172 y 188 del Código Civil hoy día se contraponen con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón de la orientación sexual (arts. 16 y 19, CN; art. 11, CCABA; art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, entre otros, art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; sobre el Pacto ver especialmente la Observación General 20, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 22/05/09, que en su parte pertinente establece que: 'En 'cualquier otra condición social', tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto, se incluye la orientación sexual. Los Estados partes 110   

Asimismo, el Código Civil y Comercial suprime el impedimento de sordomudez (art. 166, inc. 9° del Cód. Civil derogado), que ya desde la sanción de la ley 23.515 era objetado por la doctrina por cuanto si el individuo no podía manifestar su voluntad por escrito o por otro medio inequívoco, el matrimonio que se celebraba quedaba alcanzado por el art. 172 del Cód. Civil derogado, en virtud de que tal imposibilidad de manifestar el consentimiento hacía que el vínculo se reputara inexistente. Respecto de los impedimentos impedientes, cabe destacar que en el Código Civil y Comercial ha quedado vigente un único supuesto de este tipo: la celebración de matrimonio entre el tutor y su pupilo. Si bien el instituto de la tutela será estudiado en el capítulo XII, para comprender el supuesto en análisis podemos definirlo, de forma harto sintética, como aquella institución destinada a brindar protección al niño o adolescente que carece de un adulto responsable que asuma su crianza. El art. 171 del Código derogado establecía: "El tutor y sus descendientes no pueden contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviese aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela haya sido aprobada la cuenta de su administración". Asimismo, el artículo en comentario incluía un párrafo final que preveía una sanción particular, de ahí su nominación como impedimento impediente, para el caso de que el matrimonio se celebrara pese a la existencia del impedimento aludido: "Si lo hiciere, el tutor perderá la asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor". El Código Civil y Comercial mantiene este impedimento. Veamos. En primer lugar, de forma genérica, introduce en su art. 120 una restricción a la libertad de acción del tutor con respecto a su tutelado: "Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad". Asimismo, el último párrafo del art. 404 prevé expresamente la sanción al tutor que celebra matrimonio con su tutelado sin contar con la debida autorización judicial: "La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración". Y agrega: "Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d)". El art. 129, por su parte, establece los supuestos de cese del derecho del tutor a percibir una retribución por el cumplimiento de su función, entre ellos, el inc. d), menciona el supuesto de celebración de matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial. Por último, cabe señalar que en el pasado, por fuera del ordenamiento civil, existían ciertas prohibiciones regladas por normas administrativas que impedían celebrar matrimonio a determinadas personas en consideración de sus fueros o actividad profesional. Si bien, en sentido estricto no serían impedimentos matrimoniales, en tanto estos son definidos taxativamente por la normativa civil, lo cierto es que producían severas limitaciones a la autonomía personal, libertad y el derecho a casarse o no casarse de sus integrantes. Tal era el caso del personal de las fuerzas armadas que conforme el reglamento de la justicia militar debía solicitar la venia de sus superiores para poder celebrar 117   

matrimonio; previéndose sanciones para el caso de que el casamiento se celebrara sin dicha autorización. El 5/7/1996, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de la validez constitucional de la normativa de la justicia militar que reglamentaba el derecho a casarse de los miembros de las fuerzas armadas. La plataforma fáctica que se había planteado era la siguiente. Un capitán del Ejército argentino había solicitado a sus superiores, sin éxito, autorización para celebrar nupcias con su futura contrayente. Tiempo después, ante la negativa de la autorización, el oficial comunica al Ejército que había celebrado el matrimonio sin la venia requerida. Finalmente, el Ejército le inicia un sumario por falta grave de desobediencia determinando su destitución del Ejército argentino (cfr. arts. 681 del Código de Justicia Militar y 348 del Reglamento para la Justicia Militar). Ante esta situación, el capitán interpone una demanda en la justicia solicitando su reincorporación al Ejército y la retribución que le hubiera correspondido durante todo el tiempo en que estuvo dado de baja de su actividad. La sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba(177)declaró la invalidez del dec. 3323/1984 —que había dispuesto la destitución de M. C. Gabrielli como capitán del Ejército—, por haber tenido como causa una aplicación inconstitucional de los arts. 681 del Código de Justicia Militar y 348 del Reglamento para la Justicia Militar. Consecuentemente, hizo lugar a la pretensión de reincorporación del actor a la fuerza armada de origen y condenó al pago de los haberes que hubiera debido percibir mientras estuvo dado de baja. Frente al decisorio de la alzada, el Estado nacional interpuso recurso extraordinario. La Corte Federal, con disidencias, revocó la sentencia de Cámara por los siguientes fundamentos: • "Que la obligación que impone el derecho militar —exceptuando a los soldados— de solicitar autorización para contraer matrimonio —pedido que se halla regulado en el Reglamento Servicio Interno RV 200-10, Sección III, nros. 12.019 a 12.023 y cuyo incumplimiento está sancionado en los artículos 681 del Código de Justicia Militar y 348 del Reglamento para la Justicia Militar— constituye una limitación específica para personas integrantes de una institución como el Ejército Argentino, cuyos objetivos de defensa y de seguridad son constitutivos del Estado nacional, como se expresa en el Preámbulo de la Constitución Nacional en cuanto señala entre sus finalidades la de 'proveer a la defensa común'". • "Que esas restricciones en el ejercicio de derechos personalísimos, hallan su justificativo en la relación de sujeción especial en que se encuentran ciertas categorías de personas, y son admisibles constitucionalmente por cuanto no impiden al integrante de las fuerzas armadas el contraer matrimonio o elegir libremente a su cónyuge, sino que imponen la obligación de requerir autorización previa a sus superiores, exigencia que no consiste en una mera formalidad pues entraña la sumisión al régimen disciplinario previsto por la institución para el caso de que el oficial contrajese matrimonio con persona no autorizada". Finalmente, hubo que esperar más de diez años de este polémico fallo del Máximo Tribunal para que el Ministerio de Defensa, por resolución 200 del 21/2/2008, elimine la prohibición limitante del derecho a casarse del personal del Ejército argentino. El art. 1° de la mencionada resolución establecía: "Instrúyase al 118   

Desde la sanción de la ley 26.579 y hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, toda persona por debajo de los 18 años que pretendía casarse tenía que solicitar la debida dispensa judicial —aun si sus representantes legales estaban de acuerdo—, desapareciendo el supuesto de autorización de los representantes legales para aquellas personas que superaban la edad núbil, pero seguían siendo personas menores de edad. Este régimen, hoy modificado en el Código Civil y Comercial, había recibido severas críticas de la doctrina(178)y la jurisprudencia a la luz del principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes emanado de la Convención de los Derechos del Niño (art. 5°) y, en relación con los progenitores, por violentar el principio de autonomía personal surgido del art. 19 de la CN al considerarlo una restricción ilegítima al ejercicio de su responsabilidad parental, es decir, por entenderlo como una intervención estatal no justificada. Estas críticas pueden verse cristalizadas en los considerandos de un fallo resuelto el 17/2/2014 por el Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario(179)ante el pedido de dispensa judicial efectuado por los padres de un adolescente de 17 años, quienes prestan su asentimiento para que su hijo contraiga matrimonio y por la Defensora General en representación de una adolescente de 16 años embarazada de aquel. Allí se asevera con claridad: "Si los padres prestan conformidad para que su hijo menor contraiga matrimonio, la dispensa obligatoria es una intromisión estatal al pleno ejercicio de la autoridad parental y la reforma choca con el principio de la capacidad progresiva de los niños que pretende explicitar la esfera de la autonomía de los sujetos en forma escalonada y paulatina, incorporada a la Constitución Nacional —art. 75, inc. 22— por la Convención sobre los Derechos del Niño —art. 5—, como una tendencia a quebrar la tajante división minoría-mayoría de edad y reemplazar esos conceptos por aquella visión asimilable a la evolución psíquicabiológica de la persona (...)", y luego se agrega: "En efecto, la ley 26.579 no establece un 'piso etario' —v.gr. 16 años— para contraer matrimonio con la sola autorización de los padres como exigencia de consentimiento válido e informado para tan importante acto en la vida de un menor de edad (...) por tanto el postulado del desplazamiento del Poder Judicial como brazo de un 'Estado intervencionista' sustentado genéricamente por ley 26.061, junto al mentado reconocimiento del principio de capacidad progresiva —arts. 3° y 37—, se abandona por la aplicación mecánica de una legislación que, en aras de equiparar derechos entre hombre y mujer, igualó edades declinando la responsabilidad de los padres —como sucedía paradójicamente antes— en la de guiar a sus hijos menores para que puedan aprender y concretar el ejercicio de los derechos abarcados por la Convención citada". Receptando estas críticas, el Código Civil y Comercial introduce una importante modificación en materia de dispensa para celebrar matrimonio: si bien mantiene la edad núbil en los 18 años, exige solo dispensa judicial para las personas menores de 16 años, demandando en el caso de las personas entre 16 y 18 años solo autorización de sus representantes legales (art. 403). A falta de esta autorización o en caso de desacuerdo entre los progenitores, la decisión recaerá, al igual que en el caso de las personas menores de 16 años, en la autoridad judicial. Asimismo, acorde a la noción de autonomía progresiva que se incorpora expresamente, se determina que el juez deberá evaluar en base a ella si la persona menor de 16 años tiene aptitud para comprender los efectos jurídicos que derivan 120   

la mujer'". Respecto al derecho a contraer matrimonio, se agrega: "La Convención sobre las Personas con Discapacidad reconoce en su art. 23 la obligación del Estado de propiciar: El respeto del hogar y de la familia. 1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que a) se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges". Asimismo, en el fallo se destaca la necesidad de evaluar la capacidad específica del sujeto de forma dinámica y actualizada. Así se afirma: "Las situaciones concretas de la vida pueden actualizar la necesidad de ampliación de capacidades subjetivas que tiendan al mejor cumplimiento del reconocimiento de la autovalía del sujeto, en su devenir evolutivo dinámico. En la medida en que las capacidades personales crecen y se amplifican en la proyección familiar y social, exigen el reconocimiento jurídico dinámico que las sitúe en el plano de las capacidades de obrar, a fin de evitar la discriminación indebida". Esta jurisprudencia y los avances doctrinarios en la misma línea se receptan en el Código Civil y Comercial al prever expresamente la dispensa judicial para contraer matrimonio cuando uno o ambos contrayentes ven afectada de algún modo su salud mental. En este sentido, el art. 404 del Cód. Civ. y Com. establece que en los casos de falta permanente o transitoria de salud mental las personas pueden contraer matrimonio previa dispensa judicial, agregando que "(l)a decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente". Como se verá en el capítulo XII, las sentencias que restringen la capacidad de una persona en las que se indican de manera puntual qué derechos no puede ejercer la persona afectada en su salud mental, en su protección, deben ser revisadas judicialmente de manera periódica. Precisamente, en un proceso de revisión de sentencia la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en un precedente del 15/3/2018(182)se tuvo que expedir sobre la capacidad de una persona para celebrar matrimonio. Al respecto, se concluyó que "(l)a causante no se encuentra facultada a ejercer actos que importen cambiar su estado civil, esto es contraer matrimonio, y que en caso de querer ejercer este derecho personalísimo deberá ser planteado en el expediente a los fines de reconsiderar la decisión, pues el informe interdisciplinario da cuenta de que se trata de una persona que presenta un retraso mental moderado que se ha manifestado desde la infancia y los profesionales dictaminantes informaron que se encontraba sin lenguaje hablado ni de señas, sin interactuar con el equipo interdisciplinario". Sucede que el juez de primera instancia no se había expedido de manera precisa sobre dos derechos: contraer matrimonio y votar. Con relación al primero se asevera que "(e)l articulado que regula la 'Restricción a la Capacidad' en el Código Civil y Comercial de la Nación conlleva un fin tuitivo en sí mismo, debiendo el juez en cada caso concreto aplicar 122   

En similar sentido, en otro precedente se sostuvo que la visión que neutraliza a priori el derecho a celebrar matrimonio de las personas con discapacidad "(...) concibe al matrimonio desde una mirada parcializada, en tanto estatus generador de obligaciones personales y patrimoniales, sin consideración a su dimensión estrictamente personal. Desde tan apretada visión, juzgan la 'ausencia de discernimiento' para modificar su estado civil y 'en abstracto' y 'de antemano' en procesos de restricción de capacidad como el de autos, deciden 'incapacitar' a personas que presentan algu´n déficit intelectual o cognitivo, para contraer matrimonio". Apreciando la voluntad personal en ejercicio de la autonomía en el caso concreto, en el fallo se sostiene "(...) de la voluntad señalada ha dado I. debida cuenta en la causa a esta magistrada y a los profesionales del cuerpo interdisciplinario —los que por otra parte no insinúan ninguna razón científica que avale una restricción como la que aquí analizamos—. Tal intención y 'anhelo', tal voluntad —dar continuidad a la convivencia que con alternancias temporales hoy mantiene—, ha sido expuesta en ocasión de las entrevistas de manera clara, sin cavilaciones; ratificada por sus progenitores quienes, como dije, son colaboradores innegables en el desarrollo del proyecto de vida de I., proyecto que quiere llevar adelante en pareja, con la modalidad que ha expuesto"(184). También directamente vinculado al impedimento matrimonial regulado en el inc. g) del art. 403 dedicado a la falta permanente o transitoria de la salud mental, cabe traer a colación el fallo resuelto por la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 29/4/2016(185)que confirma la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de nulidad del matrimonio planteada por el curador provisional contra el cónyuge de su curada. Se trata del caso de una señora E., que según el examen de tres médicos psiquiatras, padecía de deficiencias importantes, de origen y no sobrevinientes: síndrome esquizofrénico defectual; en este contexto, aconsejaron encuadrar el caso dentro de la noción de incapaz en los términos previstos por el derogado art. 141 del Cód. Civil. A fines de agosto de 2009, el curador tuvo noticias de que un sujeto había ingresado al inmueble invocando ser esposo de E. Se constituyó en el lugar y pudo comprobar que efectivamente, el demandado K. invocaba ese carácter, habiéndose celebrado matrimonio en junio del 2009. En ese contexto, el curador solicitó un nuevo examen de su curada y de la madre de ella, corroborando los peritos la necesidad de atención psiquiátrica, con medicación y control; además, los profesionales comprobaron la circunvención de la incapaz(186), ya que sus manifestaciones fueron tan pobres que ni siquiera pudo precisar la fecha en que habían llevado adelante el matrimonio. En este contexto, el curador provisorio inicia acción de nulidad de matrimonio afirmándose que K. actuó de mala fe "aprovechándose de una persona incapaz que posee una patología de base, fácilmente perceptible, por lo que resulta insostenible que el marido haya alegado su desconocimiento de esas deficiencias". Por su parte, el demandado relató haber conocido a su esposa treinta años atrás en el club, con quien allí compartió durante varios años diversas actividades, sin que ni él ni las demás personas hicieran comentarios o repararan en que tenía alguna patología mental. Agregó que dejaron de verse hasta el año 2008, y cuando circunstancialmente, se reencontraron, recomenzaron la amistad, empezaron a salir nuevamente, que la Sra. E. le confió diversos acontecimientos pasados de su vida, como el de un frustrado matrimonio que había tenido que anularse a su pedido por impotencia del marido, y también vertió quejas sobre su actual vida, en particular temores por una empleada doméstica, y sospechas hacia algunos parientes; que la amistad derivó en noviazgo, y el noviazgo rápidamente en convivencia. En esta línea, sostiene que no hubo vicio del consentimiento, siendo que la capacidad se presume, que él desconocía la 124   

el contrayente ausente manifiesta su consentimiento ante el funcionario autorizado del lugar en que se encuentra (art. 173 del Cód. Civil derogado, arts. 422 y 2623 del Cód. Civ. y Com.), como veremos con mayor detenimiento al analizar los trámites necesarios para la celebración del matrimonio. Se admite que la declaración de voluntad sea expresada en idioma nacional o extranjero, caso este último en que los contrayentes deberán ser asistidos por un traductor público matriculado, o en caso de imposibilidad, por un intérprete idóneo. Para ser válido, el consentimiento debe contener dos elementos esenciales: a) un elemento externo que es la declaración de voluntad y b) otro elemento interno que refleja cómo debe ser manifestada esa voluntad: con discernimiento, intención y libertad. De ahí que el dolo, el error y la violencia, que afectan aquellos elementos internos de la voluntad, vician el acto jurídico matrimonial pudiendo declararse su invalidez, es decir, su nulidad, como veremos más adelante en este capítulo. Asimismo, conforme lo establecido en el art. 408, el consentimiento debe ser puro y simple, es decir, no sujeto a condición o modalidad alguna, "cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio".

2.2. Intervención de autoridad competente Como regla general, quien tiene competencia funcional para celebrar el acto es el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La norma —art. 406 del Código vigente— expresamente señala que la voluntad de los cónyuges "debe" ser manifestada "ante" la autoridad competente en atención a la formalidad y solemnidad del acto jurídico matrimonial. Tratándose las nupcias de un acto jurídico bilateral que se integra con la voluntad de los cónyuges, la intervención del funcionario consiste en ejercer el control de legalidad del acto receptando el consentimiento matrimonial y emplazándolos en el nuevo estado de familia. A pesar de que la recepción del consentimiento por la autoridad competente es un requisito para la existencia del matrimonio, el Código Civil y Comercial, a diferencia de lo que acontecía con el Código derogado (art. 172, párrafo tercero), regula el supuesto especial de falta de competencia o nombramiento oficial de la autoridad que celebró las nupcias. En este caso, el matrimonio se computará existente siempre que se cumplan dos requisitos receptados en el art. 407, a saber: a) que al menos uno de los contrayentes haya procedido de buena fe, es decir, ignorando la falta de competencia o nombramiento de la autoridad que celebró las nupcias y b) que aquella haya ejercido sus funciones en forma pública(187).

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Agregando que cualquier plazo, condición o cargo se tendrá por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio.

2.3.2. Dolo El acto jurídico matrimonial puede estar viciado por el actuar doloso de uno de los cónyuges al momento de celebrar las nupcias. El dolo como vicio de la voluntad comprende, en los términos del art. 271 del Cód. Civ. y Com., tanto la faceta positiva, la acción dolosa, como la faceta negativa, la omisión dolosa. En el primer caso, la acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, incluyendo cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con el fin de celebrar el acto. En cambio, la omisión dolosa es aquella que retiene u oculta información relevante con el fin de que el acto se celebre. Por otra parte, el dolo debe ser esencial, "el dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes" (art. 272). Con el fin de ejemplificar el contenido de este actuar u omitir doloso en el marco de la celebración de un matrimonio, traemos a colación dos precedentes jurisprudenciales que si bien son anteriores a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial sirven para ilustrar los alcances de este tipo de vicio del consentimiento a la luz de los derogados arts. 175 y 931 y ss. del Cód. Civil, similares, en su contenido, a los vigentes arts. 271 y 409 del Código vigente. El 21/10/2014, la sala II de la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro(189), tuvo oportunidad de resolver un recurso de apelación sobre una demanda de nulidad del matrimonio incoada por el esposo alegando haberse casado únicamente porque la demandada lo había engañado acerca de un supuesto estado de embarazo (acción dolosa). Estado de embarazo que la esposa había acreditado presentándole documentos fraguados o creados por ella que incluían, entre otros, imágenes con dimensiones fetales. Además, la demandada había procurado alterar su fisonomía a través de la ingesta de alimentos con el fin de aparentar o simular el embarazo y concretar la celebración del matrimonio con el por entonces su novio. La Cámara revoca la sentencia de primera instancia, que había considerado no probado el vicio de dolo, y declara la nulidad del matrimonio por vicio del consentimiento con los siguientes fundamentos: "para que el dolo vicie el consentimiento matrimonial es preciso que sea grave (inc. 1°); que sea la causa determinante del acto (inc. 2°); que no haya habido dolo por ambas partes (inc. 4°); y señala Belluscio que en cuanto al inc. 3° —que haya ocasionado un daño importante—resulta superfluo con relación al matrimonio, donde el daño resulta, simplemente, de haberse contraído el matrimonio como consecuencia de una acción u omisión dolosa, quedando la víctima ligada por un vínculo que no habría deseado de no mediar el engaño". Agregando, respecto a la gravedad del dolo, que "(l)os artificios y astucias deben ser de tal índole que la víctima haya podido ser engañada 128   

no obstante haber actuado prudentemente, no extendiendo la protección al que incurre en negligencia culpable". En cuanto al requisito de que el dolo sea causa determinante del acto se afirma, "quien invoca el engaño, debe demostrar que de no haber mediado el dolo, no habría consentido el matrimonio, no sólo en su propia apreciación objetiva sino también ponderada desde un punto de vista objetivo (o sea, la razonabilidad de su probable actitud frente al conocimiento de la verdad)". Aplicando estos razonamientos al caso concreto, descartando la existencia de dolo recíproco, la sentencia concluye que "(n)o se advierte que el hoy apelante hubiera incurrido en una negligencia culpable; puesto que como hombre común, no pudo habérsele pedido alguna otra diligencia para descartar la gravedad del dolo, ya que la demandada era su novia y mantenía con ella relaciones sexuales; y frente a los instrumentos que la misma elaboró, no era razonable que el actor, por su cuenta, fuera a los lugares donde supuestamente se atendía la accionada e indagara a los médicos o recabara o cotejara los análisis que su pareja le enseñaba, conducta que hasta podría agraviar la sensibilidad de una embarazada primeriza". En consecuencia, revoca la sentencia apelada y hace lugar a la demanda promovida decretando la nulidad del matrimonio. En fecha posterior, el 3/11/2014, el Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario, tuvo oportunidad de resolver otra demanda de nulidad de matrimonio con fundamento en la existencia de vicio del consentimiento por omisión dolosa. La situación fáctica era la siguiente. La actora, luego de tres años de noviazgo, el 11 de octubre de 2011, celebra matrimonio con el demandado. El mismo día de la celebración comienzan a suscitarse algunos hechos y comportamientos extraños por parte de su esposo, seguidos por ausencias prolongadas del hogar conyugal y que culminan con la pérdida de contacto de la actora con el demandado el 31 de diciembre de 2012. Con posterioridad a ese último contacto, la esposa toma conocimiento de que su marido consume y vende drogas desde hace diez años, porta armas de fuego y se encuentra detenido por tentativa de homicidio. Con estos antecedentes, probados en la causa, el tribunal destaca, "(e)l dolo también puede consistir en un hecho negativo, en donde no hay argucias ni falsedades, sino el mero silencio o inacción ante la evidencia del error del otro. Se trata de no informar al otro sobre determinadas cualidades o circunstancias que de saberlas podrían influir en su decisión. Ya sea por acción u omisión el fundamento de los actos viciados por dolo, a diferencia del error, es el hecho ilícito. La ley no puede permitirse que sucedan y proteger los procederes engañosos de las personas, más aun de aquellos que dicen amarnos y se transforman en familia". Resolviendo que "valoradas en conjunto y de modo armónico las probanzas aportadas y a la luz de las reglas de la sana crítica puede inferirse que el consentimiento otorgado por la actora al momento de contraer matrimonio se encontraba viciado por dolo, desconociendo las características personales del demandado que hubieran modificado su decisión de contraer matrimonio de haberlas conocido. Que lo mencionado anteriormente acarrea como sanción legal la nulidad del acto a través del presente proceso de impugnación por defectos graves originarios que existían con anterioridad y al momento de celebración del matrimonio y en el cual la actora de no haber mediado el ardid o el engaño no hubiera consentido el matrimonio".

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2.3.3. Error El error es la falsa idea o ausencia de idea que se posee sobre una cosa o persona. El Código Civil conforme con la ley 2393, reconocía solamente el error sobre la identidad física del individuo o de su persona civil como pasible de viciar el consentimiento (art. 16, ley 2393). De esta manera, el error recaía en la individualidad del sujeto. Es claro que este supuesto es de difícil concreción en la realidad actual, pero resulta comprensible en el contexto de comienzos del siglo XX cuando todavía se acostumbraba a acordar matrimonios sin que los contrayentes se conocieran antes de la fecha de celebración. Posteriormente, la ley 23.515 hoy derogada, receptó un sistema más amplio aceptando que también viciaba el consentimiento el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, siempre que se probara que quien lo sufría no habría consentido el matrimonio si hubiere conocido esas cualidades (art. 175 del Cód. Civil derogado). Si bien ha de tenerse en cuenta, el poco uso de esta figura en particular como causal de planteos de nulidad de matrimonio y, en general, la poca incidencia que tienen las causales de nulidad de matrimonio en la cuantía total de expedientes que se tramitan en los tribunales de familia argentinos(190), podemos delinear los contornos de este vicio del consentimiento —error en las cualidades de la persona— a través de algunos ejemplos extraídos de antecedentes jurisprudenciales. Veamos. • "El error en las cualidades personales del otro contrayente que regula el art. 175 del Cód. Civil, al cual remite el inc. 4° del art. 220 del mismo ordenamiento, se refiere a todas aquellas características personales esenciales de carácter permanente y estable, no patrimoniales ni accidentales, que existiendo al tiempo de la prestación del consentimiento, son causa determinante del mismo e impiden el desarrollo de la comunidad total de vida y amor (...) La faceta de la personalidad del demandado que aquí ha quedado demostrada —sosteniendo una infidelidad por largo tiempo y ocultándola a ambas mujeres no sin dificultad— ha determinado la concurrencia de un error qualitis que conforma una característica esencial de singular importancia en la valoración de las condiciones espirituales del accionado y debe reputarse decisiva en el otorgamiento del consentimiento matrimonial. Por lo demás, la conducta asumida por la actora apenas se enteró de la infidelidad y una apreciación razonable que hago de la situación en concreto a partir de la prueba acercada a estas actuaciones, me permite concluir que A. no hubiera consentido el matrimonio cuya nulidad aquí se persigue de haber sabido, con anterioridad a su celebración, no solo que su cónyuge mantenía una relación sentimental con otra mujer sino que la iba a mantener sine die luego de casarse"(191). • "Los jueces tuvieron por acreditado el error en que incurriera el actor, acerca de las cualidades personales de su esposa (art. 175 del Cód. Civil), a partir de la merituación de la denuncia de violencia familiar, del pedido y decreto de exclusión de hogar de G., de la edad avanzada de H. (87 años), su precario estado de salud, el hecho de estar solo en un país desconocido, en definitiva, de su estado de vulnerabilidad, concluyendo que el actor no habría contraído matrimonio de prever que M. G. no lo cuidaría como requerían su edad y salud"(192).

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El Código Civil y Comercial no ha introducido modificaciones sustanciales respecto al sistema del Código derogado en lo que respecta a los vicios del consentimiento matrimonial manteniendo como tales la violencia, el dolo y el error acerca de la persona y/o cualidades personales del otro contrayente, resultando aplicables en la especie las normas relativas a los vicios de la voluntad de los actos jurídicos contenidas en la parte general del Código Civil y Comercial. Agregando, en el último párrafo del art. 409, el siguiente lineamiento dirigido a la judicatura como pauta para evaluar el error en el caso concreto: "El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega". Como cierre de este acápite, cabe traer a colación un precedente del Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario del 28/7/2016(193), en el que una mujer plantea la nulidad del matrimonio fundado en el vicio de error en la persona alegando la homosexualidad de su marido. Se trata de una pareja que, tras 9 años de noviazgo, celebran matrimonio y a los 10 meses habrían comenzado las desavenencias y en una conversación, el marido le explicita su orientación sexual. El demandado se allana a la demanda, solicitando que las costas sean dispuestas en el orden causado. El tribunal hace lugar a la nulidad del matrimonio y fija las costas —tal como lo pide el demandado— por su orden. Para así decidir, se tuvo en cuenta además de la prueba testimonial rendida, la declaración confesional del Sr. M. quien manifestó no haberle dicho nunca a nadie sobre sus "gustos sexuales" (sic), agregándose "pero que un día 'no aguanté más y se lo conté' (en relación con su esposa). Además, agrega que luego de dicha confesión se separaron y él se fue a vivir a casa de su madre". En este contexto, el tribunal entiende que "ha quedado probado el desconocimiento que tenía la Sra. B. de la condición sexual de su cónyuge, durante el noviazgo y el matrimonio, situación que sólo fue conocida por ella y el círculo familiar y social al ser comunicado por el propio demandado. De hecho con posterioridad a la separación de los cónyuges, el Sr. M. entabla relación de pareja con el Sr. ..., según lo relatado por este último. Asimismo, ha quedado acreditado que de haber sido conocida dicha situación por la actora, la misma no habría contraído matrimonio ya que, según expresara en su demanda, 'las finalidades primordiales afectivas y reproductivas del matrimonio se ven truncadas por la revelación'". En el fallo se destaca que "aunque resulte evidente, no por ello queremos dejar de remarcar que a la luz de la reciente ley 26.618 que modificó el Código Civil habilitando el matrimonio entre personas del mismo sexo, podría llegar a darse en matrimonios entre homosexuales un supuesto similar, pero en sentido inverso. Así, en una pareja del mismo sexo, la heterosexualidad o bisexualidad son aspectos que, de ocultarse al otro contrayente, podrían ser determinantes del error que venimos analizando, ya que sería en este supuesto la homosexualidad —y no la heterosexualidad— la característica esencial y determinante que llevara a los contrayentes a celebrar el matrimonio. Resulta lógico pensar que, en una pareja homosexual, si un contrayente hubiera conocido antes de celebrarse el matrimonio que el otro cónyuge no era homosexual o que no tenía definidos aún aspectos de su sexualidad en tal sentido, es evidente que no habría prestado su consentimiento matrimonial" (Merlo, Leandro, "La homosexualidad oculta del marido y el error de las cualidades personales como causal de nulidad del matrimonio", DFyP 2011 [noviembre], 1/11/2011, p. 69)".

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En primer lugar, los legitimados deben presentar la oposición frente al oficial público del Registro Civil pudiendo optar por la modalidad escrita o verbal. En ambos supuestos, conforme con el art. 413, la presentación debe cumplir con los siguientes requisitos a los fines de que el oficial público pueda recibirla y proceder: a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente; b) vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes; c) impedimento en que se funda la oposición y d) documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene, el lugar donde está, y cualquier otra información útil. La única diferencia respecto a la modalidad elegida de presentación —verbal o escrita— remite al modo de registración que debe efectuar el oficial público en uno y otro caso cuando recibe la oposición. Si la presentación se realiza en forma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquel no sabe o no puede firmar. En cambio, si la presentación se deduce en forma escrita, el oficial debe, con firma del oponente o con quien firme a ruego, transcribirla directamente en el libro de actas.

3.2. Procedimiento Una vez que el oficial público recibe la oposición, la debe hacer conocer a los contrayentes y el procedimiento a seguir variará conforme con el reconocimiento o no por parte de los futuros cónyuges de la existencia de los impedimentos que se denuncian. Si uno o ambos de los futuros contrayentes reconocen la existencia del impedimento matrimonial, el oficial público lo hace constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los futuros contrayentes no admiten la existencia del impedimento matrimonial denunciado, tienen un plazo de tres días contados a partir de la notificación de la oposición para expresarlo ante el oficial público. Este último, una vez recibida la no admisión deberá levantar un acta, remitirle al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y suspender la celebración del matrimonio hasta tanto el magistrado se expida. Por su parte, el art. 414 última parte dispone que el juez competente deberá sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Asimismo, recibida la oposición dará vista por tres días al Ministerio Público para que se expida. Resuelta la cuestión, el juez remitirá copia de la sentencia al oficial público. Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse debiendo el oficial público dejar asentado en el acta la parte dispositiva de la resolución judicial. Si en cambio, la sentencia desestima la oposición, el oficial

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Antes de analizar la regulación particular de los casos actualmente vigentes, conviene destacar una modificación que adecuadamente introdujo el texto civil y comercial. Antiguamente, el derogado art. 220, incluía dentro de sus incisos de nulidad relativa matrimonial la causal de impotencia: "En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos". En los Fundamentos del Proyecto —antecedente directo del Código Civil y Comercial— se explican las razones de esta eliminación: "Se suprime la posibilidad de solicitar la nulidad por impotencia por diversas razones: atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetiva y subjetiva, es decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba". Tan solo basta compendiar la jurisprudencia anterior al Código Civil y Comercial para acordar con esta supresión. Veamos, a modo de síntesis, dos extractos de jurisprudencia relativa al supuesto de nulidad relativa por impotencia, uno más antiguo y otro más reciente: • "La conclusión es explícita, respecto al esposo: no posee aptitud para realizar el acto sexual con su esposa; por lo tanto, es impotente. Se han realizado los exámenes clínicos y neuropsíquicos y glandulares correspondientes. Este dictamen no está controvertido formalmente y es definitivo, en cuanto sirve para la convicción del sentenciante, cuyo pronunciamiento ha quedado firme. Sus conclusiones están corroboradas en la dispensa matrimonial comunicada por el Arzobispado de Buenos Aires, cuyo texto previene, que 'el varón no podrá contraer nuevas nupcias sin antes consultar el Ordinario, para que mediante certificación médica, sea declarado psíquicamente apto para cumplir debidamente sus deberes conyugales'. Constando, al final, que el Santo Padre, en audiencia del día 3 de febrero de 1978, otorgó la dispensa de este matrimonio, como rato y no consumado. La información ampliatoria de la curia metropolitana, hace mérito de las comprobaciones médicas, destacando que L. I. de E. G., atento el examen ginecológico, ha permitido comprobar su virginidad. Esta prueba de la virginidad de la esposa, es a vuestro juicio, de gran importancia y confirmatoria de la impotencia del marido, declarada con claridad y sin vacilación, por la pericia técnica"(202). • "En ese sentido y conforme la pericial psíquica realizada al demandado la impotencia psíquica sexual se considera una variedad de la impotencia coeundi, es decir de la imposibilidad de realizar el coito y consiste en no obstante existir todos los elementos que concurren a producir erección —que tenía el demandado según absolución de posiciones— esta deja de producirse como consecuencia de una acción inhibitoria que sobre el centro de la erección ejerce el cerebro (Enrique Díaz de Guijarro, 'La nulidad de matrimonio por impotencia y el presupuesto biológico del acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia', JA 1954-II-340). La circunstancia de que el examen físico del esposo no muestre elementos que 149   

4. Caducidad de la acción de nulidad de matrimonio Hay una cuestión particular que compromete a la acción de nulidad que se refiere a la caducidad, más precisamente, si es posible plantear una demanda de nulidad matrimonial una vez acaecida la muerte de uno de los cónyuges. El principio general es que la acción de nulidad no puede ser intentada después de la muerte de los cónyuges, tanto en el Código Civil y Comercial como en el Código derogado. Ello se relaciona de manera directa, con el principio de inherencia personal y a la par, que el matrimonio se disuelve por la muerte como se verá más adelante. Así, el derogado art. 239 establecía: "La acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. Uno de los cónyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgará previamente esta oposición. El supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede también demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior. La prohibición del primer párrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. La acción de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Público sino en vida de ambos esposos. Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo". Durante la vigencia del Código derogado se han planteado conflictos al respecto. Por citar alguno, el 9/10/2014, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta(204)tuvo que resolver un recurso de apelación donde se discutía la aplicabilidad o no al caso concreto de la excepción que permitía el art. 239, es decir, la admisibilidad de un planteo de nulidad del matrimonio una vez producido el fallecimiento de uno de los consortes. Sucintamente, los hechos del caso eran los siguientes. Una vez abierto el proceso sucesorio, los descendientes del causante plantearon demanda de nulidad matrimonial y subsidiariamente falta de aptitud sucesoria de la segunda mujer de su ascendiente por existir impedimento de ligamen al momento de la celebración del segundo matrimonio. En primera instancia, la justicia declaró la nulidad del matrimonio y dispuso que la demandada no pudiera invocar ese matrimonio, en el proceso sucesorio, como justificativo de su vocación hereditaria, considerando que si bien como regla la acción de nulidad caducaba por efecto de la muerte de alguno de los cónyuges, la acción podía ser intentada por los descendientes y ascendientes cuando existía una causal de nulidad absoluta del matrimonio y aquellos tuvieran un interés jurídico, en este caso los derechos sucesorios, en su resolución. Por su parte, la alzada confirmó el decisorio puesto en crisis por la demandada con los siguientes fundamentos: "El artículo 239 del Código Civil prescribe que esta acción no puede intentarse sino en vida de ambos esposos, salvo que sea promovida por el cónyuge supérstite en los casos allí previstos o por los 153   

ascendientes o descendientes con interés legítimo, siempre que la nulidad sea absoluta. En este caso, se encuentra corroborado que las demandantes son hijas del contrayente y tienen ese interés en razón de que es preciso examinar la validez de tal matrimonio en orden a determinar el derecho de la señora V. a la sucesión del señor T. en donde aquéllas resultan legítimas herederas". De manera más reciente, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 29/11/2017(205)resolvió un planteo de nulidad de matrimonio cuyo demandado (uno de los cónyuges) fallece durante el proceso e interviene el hijo en su representación. Se trata de una acción de nulidad planteada por una señora (R.) que conoció a su marido (demandado que después fallece) en un encuentro denominado "Solos y Solas" el 24/5/2009, que desde ese momento comenzaron una relación amorosa, a mediados de junio del mismo año empezaron a convivir y el 29/7/2009 contrajeron matrimonio. Según se esgrime en la demanda, al poco tiempo comenzó el calvario de la Sra. R., quien debió iniciar varias acciones judiciales, entre ellas por violencia familiar, denuncia efectuada el día 29/9/2009. En primera instancia, el juez hace lugar a la acción de nulidad de matrimonio fundado en el vicio del consentimiento por dolo al concluir que el demandado había ocultado sus reales intenciones para contraer matrimonio, lo cual afectó el consentimiento matrimonial ya que si la actora hubiera conocido la falta de compromiso del Sr. P. y su finalidad de defraudarla, no habría contraído nupcias. Durante el proceso, el demandado fallece y toma intervención su hijo quien se resiste o rechaza el planteo de nulidad al entender que el matrimonio es válido. Como cuestión previa, la alzada analiza el cambio de ley durante la sustanciación del proceso. Al respecto, se señala que "si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el matrimonio cuya nulidad se reclama ha tenido lugar durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente, el caso debe juzgarse a la luz de la legislación anterior, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7º, Código Civil y Comercial de la Nación...) Además, cabe hacer la excepción en este caso, pues el matrimonio entre O. H. P. y M. L. R. fue celebrado el 29/7/2009 (...), y se disolvió el vínculo matrimonial con fecha 18/10/2014 por el fallecimiento del marido, según surge de la partida de defunción de fs. 451 (art. 213, inc. 1, Código Civil). Es decir que todos los hechos sucedieron tiempo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, y por consiguiente la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada. Más allá de esto último, y como se verá más adelante, las normas que rigen el tema en debate entre uno y otro Código son casi idénticas". En lo que respecta a la cuestión de fondo, la alzada confirma el fallo al considerar, entre otros argumentos, que • "(S)i bien existe una vinculación entre el error y el dolo —ya que usualmente este último induce a error a la víctima—, no deben confundirse estos dos vicios del consentimiento, que son tratados en el Código de manera autónoma. Su diferencia esencial radica en que, en el error, la causa de la ignorancia o del falso juicio o de la falsa idea que se tenga sobre algo se origina en el propio sujeto que lo sufre, mientras que en el dolo el error es provocado por quien mediante un engaño, realizado por acción u omisión, logra conseguir que la otra persona otorgue el consentimiento para la celebración del matrimonio (...). En el sub lite se alegó dolo del marido. Cabe destacar que lo característico del dolo, como vicio de la voluntad, reside en el engaño que se emplea para decidir a alguien a la realización de un acto 154   

5. Efectos de la nulidad matrimonial

5.1. Aclaración previa Declarada la nulidad matrimonial, sea por causal de nulidad absoluta o nulidad relativa, surgen una serie de efectos aplicables a cualquiera de estos supuestos, pero diferenciables en cuanto a la consideración de la buena o mala fe de los cónyuges a la hora de celebrar el matrimonio. En otras palabras, la nulidad absoluta o relativa no tiene incidencia para evaluar los efectos una vez declarada la nulidad, dando paso a una consideración diversa que sí importará en materia de efectos entre cónyuges: su buena o mala fe, conforme surge del siguiente gráfico.

Por otra parte, tanto la nulidad del matrimonio como la buena o mala fe de los cónyuges no incide en las relaciones externas de los cónyuges, es decir, no afectan los derechos adquiridos por terceros durante la vigencia del matrimonio siempre que estos terceros hayan contratado con el o los cónyuges de buena fe. Ahora bien, cuándo se considera que un cónyuge actuó de mala o buena fe. El Código Civil y Comercial, a diferencia de su antecesor que conceptuaba la mala fe (art. 224 del Código derogado), define en un artículo —el art. 427— qué debe entenderse por buena fe de los cónyuges: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero".

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El error debe ser de hecho, es decir, "la hipótesis contempla el caso en que una cierta prohibición ha sido establecida por la ley y ello es conocido, pero que no se conoció que este o estos contrayentes determinados se encontraban afectados por la misma"(206). Debe ser excusable, no pudiendo alegar error de hecho por un comportamiento negligente que surja a simple vista o de una simple y normal indagación. Por último, el error de hecho debe ignorarse al momento de la celebración de las nupcias no siendo atribuible la mala fe de los cónyuges por el conocimiento posterior del error una vez ya celebrado el matrimonio.

5.2. Buena fe de ambos cónyuges Si el matrimonio ha sido celebrado de buena fe por ambos esposos, produce los efectos de un matrimonio válido hasta su declaración; la declaración de nulidad solo genera efectos hacia el futuro (art. 428). Post declaración de nulidad, dos son los efectos previstos en caso de buena fe de ambos: 1) disolución del régimen convencional o legal supletorio (ver capítulo IV, sobre el Régimen patrimonial del matrimonio, al que remitimos para su comprensión) y 2) la posibilidad de solicitar una compensación económica en caso de desequilibrio económico manifiesto que traiga aparejado un empeoramiento de la situación económica del cónyuge que lo solicita y que tiene como causa adecuada la celebración del matrimonio y su disolución por nulidad (ver capítulo V, sobre Divorcio, al que remitimos para el estudio de esta institución). En palabras de los Fundamentos que acompañaron al Proyecto, estos efectos fueron insertos en el texto "a los fines de compatibilizar con las modificaciones que se introducen en otros títulos".

5.3. Buena fe de uno de los cónyuges Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero solo respecto del cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad (art. 429, primera parte). La nulidad otorga al cónyuge de buena fe una serie de derechos que hacen a la faz personal como patrimonial. El cónyuge de buena fe está autorizado a solicitar: Efectos/Derechos Compensación económica

Consideraciones En caso de que se den los presupuestos regulados en los arts. 441 y 442, la compensación económica, en un plazo 157 

 

Efectos/Derechos

Consideraciones de caducidad de seis meses computables a partir de la sentencia que declara la nulidad del matrimonio.

Donaciones

Se pueden revocar las donaciones realizadas en vistas al matrimonio al cónyuge de mala fe, o aquellas realizadas durante el matrimonio siempre que el régimen patrimonial convencional lo permita (solo puede haber donaciones entre cónyuges, una vez celebradas las nupcias, que estén bajo el régimen de separación de bienes, no así para aquellos que supletoria o convencionalmente hayan optado por el régimen de comunidad).

Daños y perjuicios

Se podrá demandar indemnización por daños y perjuicios al cónyuge de mala fe como a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia con el fin de que el matrimonio se celebrase.

Además, el art. 429, última parte, prevé triple opción para el cónyuge de buena fe de un matrimonio regido, hasta la declaración de nulidad, por el régimen de comunidad en las ganancias. Así, el cónyuge de buena fue puede optar por: Régimen de separación de bienes

Considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes, supuesto que le convendrá económicamente elegir a aquel cónyuge de buena fe que tenga bajo su titularidad la mayoría de los bienes gananciales de la masa de la comunidad.

Régimen de comunidad

Liquidar los bienes mediante las reglas del régimen de comunidad, piénsese en un cónyuge que no tenía bienes gananciales bajo su titularidad estando todos a nombre de su cónyuge y que por aplicación de las reglas del régimen de comunidad le corresponderá el 50% de esos bienes gananciales sin importar la titularidad durante la vigencia de la comunidad de ganancias.

Sociedad de hecho

Exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.

En este último caso, el cónyuge de buena fe, no estaría optando por liquidar los bienes conforme alguno de los regímenes patrimoniales previstos legalmente — comunidad de ganancias y separación de bienes—, sino exigiendo la demostración de los aportes producidos durante el matrimonio por cada uno de los cónyuges, piénsese, por ejemplo, un matrimonio que pese a que los aportes eran producidos por uno de los cónyuges —el de buena fe tras la declaración de nulidad— los bienes eran registrados a nombre del otro cónyuge o de los dos en condominio, claramente, la división por el régimen de separación de bienes o por el régimen de comunidad 158   

resultará más antieconómica para el cónyuge de buena fe que la división propuesta en el último inciso del art. 429, comprobación de los aportes de cada uno.

5.4. Mala fe de ambos cónyuges El matrimonio celebrado con mala fe de ambos, a diferencia de los otros dos supuestos denominados por la doctrina genéricamente como supuestos de "matrimonios putativos", no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros conforme el principio general sentado en el art. 426. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente (art. 430). A modo de síntesis de los efectos de la nulidad matrimonial veamos el siguiente cuadro comparativo conforme los tres supuestos analizados: DISTINTOS SUPUESTOS

BUENA FE DE AMBOS (art. 428)

EFECTOS EN MATERIA

EFECTOS GENERALES

PATRIMONIAL

1. Produce TODOS los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. 2. Pueden pedir compensación económica 1. Produce TODOS los efectos del matrimonio válido, para el cónyuge de buena fe, hasta el día en que se declare su nulidad.

BUENA FE DE UNO

(art. 429)

La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.

2. El cónyuge de buena fe puede pedir compensación económica. 3. Puede revocar donaciones realizadas cónyuge de mala fe.

las al

4. Puede demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan

Cónyuges sometidos al régimen de comunidad: el cónyuge de buena fe puede optar por: 1. considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes; 2. liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad; 3. exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se 159 

 

provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. MALA FE DE AMBOS

No produce NINGÚN efecto.

(art. 430)

tratase de una sociedad no constituida regularmente. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente.

IX. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO(207)

1. Consideraciones generales Celebrar matrimonio genera un cúmulo de derechos y deberes tradicionalmente, en dos planos: 1) personal y 2) patrimonial(208). En esta última parte del capítulo dedicado al "Matrimonio" nos aplicaremos al análisis de los primeros —los derechos y deberes personales—, dejando para considerar en el próximo capítulo todo lo referido a los efectos jurídicos de carácter patrimonial, lo que se conoce como "régimen patrimonial del matrimonio", tal como lo denomina el Código Civil y Comercial y al cual se le dedica el título II del Libro Segundo sobre "Relaciones de Familia". Los derechos y deberes o efectos personales derivados del matrimonio han sufrido modificaciones desde su regulación en el Código Civil originario y ello se debe, en gran parte, al desarrollo, avance y consolidación de los derechos humanos de las mujeres a la luz del principio de igualdad; en especial lo dispuesto por el art. 16 de la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer que se interesa de manera precisa por el deber de los Estados Partes de adoptar "medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres". Al respecto, se enumeran varias medidas como ser: "a. El mismo derecho para contraer matrimonio; b. El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio solo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c. Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d. Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; e. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos; f. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera 160   

que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; g. Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación; h. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso" (art. 16.1). Como se verá en el próximo apartado, la igualdad jurídica que promueve este instrumento internacional y tantos otros en el mismo marco, ha sido un pilar para reconocer derechos y deberes a ambos cónyuges, sin priorizar u otorgarle algunos derechos solo a uno, el marido. Esta igualdad jurídica se ha logrado de manera lenta y paulatina, partiéndose de un Código Civil como el de Vélez Sarsfield en cuyo marco las mujeres al contraer matrimonio se sometían a un régimen jurídico dentro del cual eran consideradas personas incapaces de hecho relativas, bajo una fuerte potestad del marido. A continuación se sintetizan los principales hitos normativos que fueron ampliando el reconocimiento de derechos y deberes a las mujeres casadas hasta alcanzar la plena igualdad, reafirmada por la ley 26.618 que extendió el matrimonio a las parejas del mismo sexo (art. 42(209)) y sellada en el Código Civil y Comercial, cuyo art. 402 sobre "Interpretación y aplicación de las normas" cabe recordar, dispone: "Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo".

2. El principio de igualdad jurídica de los cónyuges. Evolución Si bien el Código Civil originario no siguió al Código de Napoleón en lo referido al deber de obediencia de la mujer al marido, lo cierto es que allí se estructuró un régimen jurídico basado —como ya se dijo— en la concepción de la mujer casada como una persona incapaz de hecho relativa sujeta a la potestad del marido que se caracterizaba por la asignación de la administración de los bienes de la mujer al marido, la imposibilidad de esta de trabajar sin licencia expresa o tácita del marido y la fijación marital del domicilio conyugal, por destacar algunas consecuencias jurídicas de tal restricción. En el año 1926 se sanciona la ley 11.357 que introduce algunas modificaciones y consecuentes ampliaciones a la capacidad jurídica de la mujer casada. Si bien a esta normativa se la conoció como la ley de los derechos civiles de las mujeres al reconocer la plena capacidad civil de la mujer mayor de edad, soltera, viuda o divorciada (divorcio que por ese entonces era no vincular), las excepciones o restricciones a la capacidad de la mujer casada eran relevantes. Por ejemplo, aunque la administración y disposición de los bienes propios y gananciales estaban en cabeza de la mujer, se mantenía un mandato tácito a favor del marido respecto de la administración de los bienes dotales de ella.

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En esta conquista por la igualdad de derechos de hombre y mujer en el campo matrimonial, la ley 17.711 del año 1968 receptó el principio de la administración libre y separada de los bienes que cada cónyuge obtiene durante el matrimonio. Ya en democracia, se sanciona en 1985 la ley 23.264 que introduce modificaciones sustanciales en el régimen de filiación y patria potestad al receptar el principio de igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos padres cuando estos conviven, que hasta ese momento se encontraba en cabeza del hombre. En 1987 se sanciona la ley 23.515 de matrimonio civil que introduce en el derecho argentino la institución del divorcio vincular y con él, se regulan en los arts. 198 a 200 sobre los "Derechos y deberes de los cónyuges", los que son reconocidos por igual al marido y a la mujer, y serán analizados en el próximo apartado para conocer cuáles han sido los principales cambios que introduce en esta materia el Código Civil y Comercial. La mencionada igualdad de derechos y deberes había avanzado en el plano personal pero aún quedaban resabios patriarcales que recién son resueltos en el Código Civil y Comercial como ser el régimen relativo al apellido de los hijos. Por su parte, en el plano patrimonial se mantenía una clara discriminación que estaba contenida en la segunda parte del art. 1276 del Código ya derogado que establecía: "Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido". Recién en el año 2003, la ley 25.781 modifica el art. 1276 del Cód. Civil que mantenía vigentes vestigios del sistema de autoridad marital en el régimen de bienes del matrimonio como consecuencia de la incapacidad de hecho relativa que se mantuvo por tantos años en el derecho argentino. Así, tras esta reforma la normativa disponía: "Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir los casos de conflicto". Por otra parte, es importante resaltar por su incidencia directa en el ámbito civil, que el Código Penal regulaba el delito de adulterio que observaba connotaciones diferentes si era cometido por el hombre o la mujer. Así, el derogado art. 118 establecía: "Serán reprimidos con prisión de un mes a un año: 1° La mujer que cometiere adulterio; 2° El codelincuente de la mujer; 3° El marido, cuando tuviere manceba dentro o fuera de la casa conyugal; 4° La manceba del marido"; por lo tanto, bastaba con que la esposa tuviera una relación sexual con un tercero para incurrir en el delito de adulterio, en cambio, para que se encontrara configurado este delito para el marido, debía tratarse de una relación sostenida y no incurría en adulterio si solo tenía una sola relación sexual con otra persona que no fuera su esposa. Este tratamiento abiertamente discriminatorio se soluciona con la derogación del delito de adulterio, mediante la sanción del art. 2° de la ley 24.453 en 1995. Si bien estos han sido los principales hitos normativos, lo cierto es que para conocer con mayor precisión cómo ha sido la mirada jurídica sobre la mujer en el matrimonio es dable apelar a ciertas voces jurisprudenciales que reafirmaban roles tradicionales de cuidado a las mujeres en cuanto esposas y madres. En este sentido, Borda al sintetizar diferentes causales de divorcio —reiteramos, no vincular por ese entonces— expone algunas conductas que en su momento fueron consideradas por 162   

la justicia injurias graves como ser "la grave desatención de los deberes propios de la esposa y el descuido de sus deberes de ama de casa, cuando con su actitud obligaba al marido a realizar menesteres impropios de su sexo"(210). Precisamente, la propia doctrina jurisprudencial tuvo que modernizarse al interpretar qué conductas debían ser catalogadas de injuriosas y, por lo tanto, causa fuente de un divorcio culpable por la causal de injurias graves que regulaba el derogado art. 202, inc. 4°. A modo de ejemplo, la Cámara Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Río Cuarto el 16/4/2003 resaltó: "Asimismo, si bien se ha demostrado que el marido lavaba personalmente sus camisas (...) o como dicen otros testigos menos dignos de crédito, en ocasiones cocinaba o planchaba, no está comprobado que lo hiciera en contra de su voluntad. Estos hechos, ocurridos entrando ya al tercer milenio, no resultan de por sí demostrativos de que la esposa no cumplía con sus obligaciones, pues a esta altura los roles de cada integrante de la pareja no presentan contornos nítidos, de manera que no puede afirmarse a priori, que se trate de tareas impropias del sexo masculino y que deba asumir la esposa con exclusividad"(211). Anteriormente, la sala F de la Cámara Nacional en lo Civil el 16/8/1990(212), expuso: "He dicho en otro pronunciamiento (Fallo de esta sala, L. 22.580 del 13/11/1986) que debe comprenderse que las tareas domésticas como deber, ya no pesan exclusivamente sobre la mujer casada, sino que deben ser enfrentadas tanto por ella como por el hombre, conforme a los roles que, en la organización de cada matrimonio cada uno desempeña, teniendo en cuenta para ello, preponderantemente, las tareas —trabajo, estudio que uno y otro cumplen fuera del hogar—. Comienzo puntualizando entonces, que no es admisible que la joven esposa incurrió en injurias al no cumplir el conjunto de tareas domésticas simplemente por ser mujer. Se trata, en cambio, de ver cómo estaba estructurado el matrimonio, y los roles que cada uno de ellos cumplían".

3. Derechos y deberes matrimoniales

3.1. El Código Civil derogado El Código Civil según la ley 23.515, receptaba un capítulo (el VIII del título referido al Matrimonio) dedicado a "Derechos y deberes de los cónyuges" en el que establecía cuáles eran los derechos y deberes personales del matrimonio. Así, el art. 198 con el que se inauguraba este capítulo decía: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos". El siguiente artículo, el 199 disponía que "los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos. Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa 163   

justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos". Por último, el art. 200 establecía que "los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia". En este contexto normativo, se entendía que los derechos-deberes derivados del matrimonio eran: 1) Fidelidad

En su doble faz: moral (56) y material.

2) Asistencia

En su doble faz: moral y material o alimentos.

3) Cohabitación

Incluía la decisión de fijar el domicilio de manera conjunta por ambos cónyuges.

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Si bien en el Código derogado no estaba mencionado de manera expresa el débito conyugal, es decir, el deber de mantener relaciones sexuales entre cónyuges, la doctrina y la jurisprudencia, siguiendo la postulados del derecho canónico, entendieron que también era un derecho-deber personal derivado del matrimonio que para algunos autores y voces jurisprudenciales, se derivaba del deber de fidelidad, mientras que para otros, del de cohabitación o incluso, en alguna oportunidad se ha considerado que entre los tres habría una íntima interacción. En este sentido, en un precedente del 17/12/2012 se sostuvo: "Es criterio de esta sala que de aceptarse que el deber de fidelidad debe ser observado de manera permanente en tanto el vínculo matrimonial subsista, en los supuestos de mediar una separación de hecho, se condenaría a los cónyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no sólo es poco valioso, sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario (...). En efecto, el deber de fidelidad tiene como correlato el deber de cumplimiento del débito conyugal, que ante la no cohabitación bajo un mismo lecho, no puede entenderse de otra manera, en forma razonable, que la suspensión de uno, acarrea la del otro, como sucedió en este caso"(214). Como bien señalaba Zannoni(215), los derechos-deberes matrimoniales tienen connotaciones diferentes a las obligaciones generales en el campo del derecho civil. Aquí la obligación no se logra de manera conminatoria y el cónyuge no debe cumplir lo que incumplió sino, que la sanción por el incumplimiento de uno o varios derechos y deberes derivados del matrimonio traía consigo la posibilidad de ser demandado por divorcio vincular o separación personal fundada en una o varias causales culpables que regulaba el derogado art. 202 en sus 5 incisos para la separación personal y que se aplicaba por remisión del art. 214, inc. 1º, al divorcio vincular. A la par, la conculcación de algún o varios derechos-deberes matrimoniales podía traer aparejada la reparación de los daños y perjuicios, tal como se expone en el capítulo V cuando se alude a los efectos del divorcio culpable. Para poder comprender la particularidad de los derechos y deberes matrimoniales, la intimación judicial a reanudar la convivencia que receptaba el derogado art. 199 fue entendida por la doctrina de manera unánime del siguiente modo: "No es posible procurar la reanudación compulsiva de la cohabitación porque implicaría ejercer violencia sobre la persona del esposo abandonante. Tampoco 164   

sería posible aplicar sanciones conminatorias para obtener el reintegro al hogar, porque no parece sensato pretender una convivencia armónica cuando uno de los esposos se encuentra presionado por las consecuencias económicas que resultarían de su alejamiento"(216). En este sentido, más allá de poder negar alimentos al cónyuge que dejó el hogar sin causa justificada, se entendía que esta situación fáctica podía dar lugar a la declaración de un divorcio vincular o separación personal fundada en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar previsto en el derogado art. 202, inc. 5°. Los derechos y deberes que mayor importancia han tenido en la práctica judicial y que han despertado mayor interés doctrinario han sido el de fidelidad y el de cohabitación en el marco de su incumplimiento, es decir, como causales culpables de divorcio vincular y separación personal. De allí que para profundizar cuáles han sido los principales debates que han girado en torno a ambos se debe ir al capítulo V sobre Divorcio, en particular, lo relativo a la cuestión del mantenimiento o no del deber de fidelidad durante la separación de hecho, o el aspecto objetivo y subjetivo del deber de cohabitación y por lo tanto, si se configuraba la causal de divorcio vincular o separación personal por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse por cónyuges que ya no tenían un proyecto de vida en común (aspecto subjetivo), pero que seguían conviviendo bajo el mismo techo porque carecían de recursos económicos para que uno de ellos pudiera conseguir otra vivienda donde habitar (aspecto objetivo). Por fuera del Código Civil derogado, otro derecho-deber personal derivado del matrimonio es el uso del apellido del marido. Antes de la ley 18.248 que regulaba el nombre de las personas y que deroga el Código Civil y Comercial al incorporar en su texto la regulación de este atributo de la personalidad, la ley no se ocupaba de la cuestión del apellido de la mujer casada; siendo de práctica adicionar la mujer el apellido del marido precedido de la preposición "de". En 1969 se sanciona la mencionada ley 18.248 y justamente, el art. 8° reconociendo la costumbre al respecto, establece que la mujer al contraer matrimonio debe añadir a su apellido de soltera el de su marido precedido de la aludida preposición. Se trataba de una obligación, por lo cual se entendía que su incumplimiento habilitaba a peticionar el divorcio —no vincular por ese entonces— fundado en la causal de injuria grave(217). La ley 23.515 introdujo una modificación sustancial al art. 8° al establecer que la adición era optativa y, por lo tanto, al ser una facultad u opción por parte de la mujer y no una obligación para ella, dejaba de ser considerada una situación pasible de ser sancionada en el marco de un divorcio culpable. La ley 26.618 que extiende el matrimonio a las parejas del mismo sexo introduce modificaciones en lo relativo al apellido de los cónyuges, pero circunscripto al matrimonio integrado por dos personas del mismo sexo. Precisamente, esta ley modificó nuevamente el art. 8° de la ley 18.248 en el siguiente sentido: "Será optativo para la mujer casada con un hombre añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición 'de'. En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición 'de'". Esta decisión legislativa fue criticada a la luz del principio de igualdad centrado en la paridad entre los matrimonios conformados por personas de igual o distinto sexo, al resaltar que los hombres en matrimonios heterosexuales no podían optar por añadirse el apellido de su cónyuge, por lo cual, se entendía que la modificación introducida por la ley 26.618 profundizaba el tratamiento legislativo diferenciador entre hombre y mujer en lo relativo al apellido de los cónyuges(218).

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Para comprender con mayor exactitud las modificaciones que introduce el Código Civil y Comercial en lo que respecta a los derechos y deberes personales emergentes del matrimonio, cabe recordar que el Código Civil derogado regulaba un doble régimen de divorcio subjetivo o culpable y objetivo, siendo el primero la consecuencia de la violación a uno o varios derechos-deberes derivados del matrimonio. Así: Derecho- Deber

Causal culpable de divorcio vincular o separación personal

Fidelidad material

Adulterio

Fidelidad moral

Injurias graves

Asistencia moral

Injurias graves o abandono voluntario y malicioso del hogar

Asistencia material (alimentos)

Injurias graves

Cohabitación

Abandono voluntario y malicioso del hogar

Débito conyugal

Injurias graves

El Código Civil y Comercial introduce modificaciones sustanciales en el régimen del divorcio y, por ende, también en la regulación del matrimonio, en particular, en lo que respecta a los derechos-deberes personales derivados del matrimonio. Sucede que como bien se observa del cuadro consignado, hay una interacción ineludible entre los derechos-deberes y las causales de divorcio. En otras palabras, la adopción de un único régimen de divorcio incausado o sin expresión de causa, por lo tanto, derogarse el régimen de divorcio culpable como así también los de carácter objetivo fundados en un determinado plazo (de celebración del matrimonio o de separación de hecho sin voluntad de unirse) o en trastornos de la conducta por parte de uno de los cónyuges, obligó a revisar la regulación en materia de derechos y deberes ya que su incumplimiento no puede dar lugar sanción alguna como lo era ser declarado culpable del divorcio por uno o más derechos-deberes desoídos. En este contexto, el gran interrogante sobre el cual se edifica el régimen vigente en materia de derechos y deberes derivados del matrimonio es: cuáles son los derechos y deberes que efectivamente generan consecuencias jurídicas que no puede ser la configuración de un divorcio culpable al haber quedado derogado.

3.2. El Código Civil y Comercial

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3.2.1. Introducción El Código Civil y Comercial introduce cambios significativos en la regulación de los derechos y deberes matrimoniales en total consonancia con la aludida derogación del divorcio incausado o sin expresión de causa. En este contexto, cabe preguntarse cuáles son los derechos y deberes morales y cuáles los jurídicos, es decir, las conductas que "están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (art. 19 de la CN) y cuáles son los efectos jurídicos de carácter personal que emergen del matrimonio cuyo incumplimiento genera sanciones en el ámbito civil. La cuestión está regulada en el art. 431 que dice: "Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua". En primer lugar, cabe destacar que el título del articulado en análisis con el cual se inaugura el capítulo 7 sobre "Derechos y deberes de los cónyuges" del título I sobre "Matrimonio" del Libro Segundo dedicado a las "Relaciones de Familia", focaliza en la "Asistencia" que como se verá es el principal deber jurídico que se deriva del matrimonio. Así la asistencia, en su faz material más conocida como "alimentos", es el derecho-deber personal derivado del matrimonio que el Código Civil y Comercial regula de manera precisa y cuyo incumplimiento puede ser demandado en un proceso judicial. Sin embargo, tanto en la doctrina como durante el debate de la legislación civil y comercial vigente, los derechos-deberes que más discusión generaron son los de fidelidad y convivencia. Al respecto, cabe destacar que, según el texto proyectado, ambos derechos y deberes que en el Código Civil derogado eran jurídicos, en ese contexto eran considerados derechos-deberes morales; el de fidelidad porque así lo decía —y así lo sigue haciendo el texto sancionado— y el de convivencia, porque directamente no estaba mencionado en el art. 431 proyectado. Durante el tratamiento legislativo se incorporó el deber de convivencia sin explicitarse, como sí se hace con el deber de fidelidad, que se trata de un derecho-deber moral por lo cual, en principio, se podría afirmar que se trata de un derecho-deber jurídico. Sin embargo, ello no es así ya que, al no establecerse ninguna sanción o efecto jurídico derivado de la falta de convivencia dentro del matrimonio, se concluye que en la práctica también vendría a engrosar la lista de derechos-deberes morales. Más allá de la modificación acontecida durante el trámite parlamentario, lo cierto es que a los fines de conocer las razones por las cuales se introduce una reforma sustancial en el campo de los derechos y deberes matrimoniales, constituye una herramienta de interpretación de relevancia lo explicitado sobre este tema en los Fundamentos del Proyecto, antecedente directo de la legislación civil y comercial vigente. Allí se expone: "Una modificación importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera 167   

consecuencias jurídicas. En cambio, se conserva el derecho y deber jurídico de asistencia, previéndose expresamente el deber alimentario y las pautas para su fijación, mientras se encuentren casados conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresamente previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 1) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio trasmitiéndose a los herederos del alimentante; y 2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de la posibilidad razonable de procurárselo". En este contexto y como se explicará a continuación, el panorama de los derechos y deberes personales derivados del matrimonio en el régimen vigente es el siguiente: Derechos y deberes

Característica/Naturaleza

Fidelidad

Derecho-deber moral expreso

Convivencia

Derecho-deber moral tácito (carece de sanción jurídica)

Asistencia moral

Derecho-deber moral tácito (carece de sanción jurídica y el art. 431 alude a la "Asistencia" en general pero solo reconocen efectos jurídicos a la asistencia material)

Asistencia material (alimentos)

Derecho-deber jurídico (arts. 431, 432, 433 y 434)

Apellido de los cónyuges

Derecho-deber jurídico optativo

A continuación, se pasa a analizar cada uno de estos derechos-deberes para conocer con mayor extensión su contenido y las limitaciones que presentan.

3.2.2. Fidelidad Como se adelantó, el art. 431 establece que la fidelidad constituye un derechodeber moral; así se propuso la redacción en el proyecto de reforma. Desde la puridad de la técnica legislativa, todas las cuestiones de índole moral no deben integrar un texto legal porque, precisamente, en este tipo de instrumentos solo se deben regular hechos y/o actos que traigan consigo consecuencias jurídicas de conformidad con lo dispuesto en el mencionado art. 19 de la CN. ¿Cuál es la razón por la cual un derecho-deber moral está expresamente mencionado en una norma jurídica? Por petición y concesión a la Iglesia Católica que se opuso al régimen de divorcio incausado y consecuentemente, a la extinción de todos aquellos derechos y deberes matrimoniales que no fueran los que efectivamente generan sanciones o consecuencias en el plano jurídico(219). De allí que en los Fundamentos del Proyecto 168   

se destacan las razones por las cuales este derecho-deber queda circunscripto al ámbito moral con las consecuencias que se derivan de ello: 1) no ser causal de divorcio culpable y 2) no ser pasible de reclamo por daños y perjuicios, otra cuestión que también se deja bien aclarada en los Fundamentos del Proyecto y que se analiza en el capítulo V en lo relativo a los efectos derivados del divorcio. Por otra parte, la derogación del deber de fidelidad como derecho-deber jurídico emergente del matrimonio cierra todo debate en torno a su subsistencia o no cuando los cónyuges ya están separados de hecho, es decir, no continúan llevando adelante un proyecto de vida en común, como así también, afirmaciones como las que se esgrimen en el fallo del 6/10/2014 de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que siguiendo una postura tradicional dice: "Se entiende que existe adulterio como causal de divorcio cuando uno de los esposos mantiene voluntariamente relaciones sexuales con un tercero y es la más grave de las causales de divorcio, al importar la transgresión del deber de fidelidad. Como es casi imposible su prueba directa, salvo cuando la causal surge de evidencias tales como la partida de nacimiento de un hijo extramatrimonial, la doctrina y jurisprudencia prácticamente unánime ha hecho que se considere con suficiente entidad probatoria la concurrencia de presunciones que por su gravedad, precisión y concordancia, lleven al ánimo del juzgador, la convicción de que se ha producido el hecho, es decir, la infidelidad invocada como causal"(220). Como se puede observar, la cuestión de la fidelidad en sus dos vertientes —moral y material— ha tenido gran desarrollo en la doctrina y jurisprudencia nacional durante el régimen derogado como causa fuente de divorcio culpable por la causal de adulterio (incumplimiento al deber de fidelidad en su faz material) o injurias graves (incumplimiento al deber de fidelidad en su faz moral); entendiendo algunas voces que el adulterio era la causal de divorcio subjetivo de mayor gravedad. ¿Acaso sería una actitud jurídicamente más reprochable que un cónyuge mantenga una relación sexual con un tercero a que le produzca lesiones físicas o psíquicas en el marco de una situación de violencia de género? Otro de los debates que también discurrieron durante el régimen derogado en torno al derecho-deber de fidelidad se refiere a su posibilidad o no de ser dispensado por los propios cónyuges. ¿Qué sucedería si los cónyuges llevan adelante un tipo de vida swinger o intercambio de parejas(221), es decir, que ambos cónyuges de común acuerdo consienten en la posibilidad de mantener relaciones sexuales con terceros? Este tipo de interrogantes se suscitó en la doctrina nacional a partir de un fallo de la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 12/3/2003(222). Aquí la plataforma fáctica era la siguiente. Una agrupación de swingers solicitó ante la Inspección General de Justicia el reconocimiento para funcionar como asociación civil. Dicho organismo denegó la correspondiente autorización, resolución que fue apelada interviniendo directamente la alzada quien confirma la denegatoria fundada —entre otros argumentos— en que 1) "su objeto transgrede los principios básicos de la institución del matrimonio que conforma el orden público familiar"; 2) en esta misma línea, se afirma que "su objeto no puede incluirse dentro de la noción de bien común que exige el art. 33 segunda parte inc. 1° del Cód. Civil y contradice la prohibición del art. 953 del ordenamiento citado, como también el art. 1071 segunda parte y el art. 14 bis de la Constitución Nacional que establece la protección integral de la familia" y 3) por "la imperatividad de la disposición legal que consagra el deber de fidelidad en el matrimonio conlleva

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a que no pueda tener validez alguna una convención por la cual los cónyuges se dispensen mutuamente de tal deber". Este tipo de conflictos jurídicos permitieron actualizar el debate sobre el reiterado principio de autonomía personal y libertad que recoge el art. 19 de la CN y a la par, revisar el principio de que en materia de derechos y deberes derivados del matrimonio rige el orden público y no cabría lugar para la autonomía de la voluntad. ¿Acaso si una pareja es swinger y ello llegara a conocimiento de un juez, este podría solicitar el divorcio de oficio, en contra de lo que los propios cónyuges decidan? La respuesta negativa se impone y ello se debe a que más allá de que el Código Civil derogado hubiera querido imponer ciertas conductas a los matrimonios, en toda relación de pareja siempre prima la autonomía de la voluntad, máxime cuando la decisión que estos tomen acerca de cómo llevar adelante su sexualidad "de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero" y por lo tanto, "están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (art. 19 de la CN). Como bien se ha afirmado desde la doctrina constitucional al analizar el mencionado fallo de la sala A que confirma la denegación de personería jurídica a una agrupación que promovía el estilo de vida swinger: "El deber de fidelidad no se desprende de la constitución nacional (...). La posición según la cual la fidelidad presupone exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge con carácter de reciprocidad no responde, necesariamente a valores naturales de carácter universal sino que han sido elaborados culturalmente a través de la historia de la sociedad occidental", aseverándose entonces que "mientras los cónyuges se pongan de acuerdo expresa o implícitamente en definir qué es aquello que desean para satisfacer plenamente su sexualidad, no hay obstáculo constitucional en aceptarlo. El Estado no puede imponer una moral sexual uniforme, ni obligar a las personas a atenerse a un solo ideal de ética"(223). Como se puede observar, la modificación que introduce el Código Civil y Comercial al considerar que el deber de fidelidad es de carácter moral, es sustancial porque sortea y da por cerrados todos estos debates y otros más que se han esgrimido en el marco de la causal de divorcio vincular y separación personal por adulterio. Sucede que ese tipo de discusiones solo pueden darse en un régimen legal que reconoce efectos a la fidelidad en el plano jurídico, pero no en uno como en el vigente que lo circunscribe al ámbito moral, es decir, reservado al plano de la intimidad de los cónyuges, siendo ellos mismos quienes le dan contenido y mayor o menor entidad a la fidelidad en su proyecto de vida conyugal.

3.2.3. Convivencia Como se adelantó, el deber de convivencia según el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial también quedaba reservado a la esfera moral y sujeto a la libre decisión de los cónyuges. Una vez más, en el marco de un régimen como el vigente de divorcio incausado, la convivencia no es un deber jurídico sino moral, ya que su incumplimiento no trae consigo ninguna sanción civil. Como se adelantó, a diferencia del deber moral de fidelidad, la convivencia no era ni mencionada en el 170   

art. 431 en su texto original. Este se incorpora durante el trámite parlamentario, más precisamente, en la sanción en la Cámara de Senadores el 28/11/2013. ¿Cuál es la consecuencia práctica de esta reincorporación? En el marco de un régimen de divorcio incausado en el que se derogan las causales de divorcio culpable como ser el abandono voluntario y malicioso del hogar que establecía el art. 202, inc. 5° del Cód. Civil derogado, ninguna en el plano jurídico, integrando entonces el listado de derechos-deberes matrimoniales de índole moral. La quita de la convivencia como derecho-deber jurídico, además del mencionado contexto que encierra el régimen de divorcio incausado, responde a la necesaria amplitud o flexibilidad de formas de organización familiar que observa la realidad social actual. Veamos, en el derecho anglosajón se empiezan a visualizar las denominadas parejas "LAT" (sigla en inglés: living apart together, traducido como parejas sin domesticidad común). Se trata de aquellas parejas —matrimoniales o no— que llevan adelante un proyecto de vida en común, pero que deciden no convivir o no compartir el mismo domicilio conyugal(224). Por lo general, comprometen segundas o terceras nupcias cuyos integrantes tienen ya una cotidianeidad armada porque cada uno ya cuenta con hijos de una unión anterior y, por lo tanto, si se vieran obligados a convivir todos juntos en un mismo hogar ello sería perjudicial para la dinámica familiar de cada uno de los contrayentes, por lo tanto, en uso del principio de autonomía personal y libertad, deciden mantener cada uno su hogar y por ende, no conviven. Desde la obligada perspectiva constitucional-convencional, y a la luz de la noción de pluralismo y multiculturalidad que campea la regulación de las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial, no se encontraría un fundamento válido o razonable para restringir o impedir que estas parejas que deciden no convivir puedan celebrar matrimonio. ¿Acaso al derecho de familia no le debería importar más el afecto que el cumplimiento de ciertos requisitos como lo sería la convivencia a los fines de regular los derechos y deberes matrimoniales?(225). En este contexto fáctico y jurídico sintetizado, fácil se observa la inexistencia de razones jurídicas de peso para concluir que el deber de convivencia constituye un deber jurídico a la luz del Código Civil y Comercial, siempre debiéndose llevar adelante una interpretación coherente con todo el ordenamiento jurídico tanto intrasistémico —dentro del propio texto civil y comercial— como extrasistémico, en especial, tomándose en cuenta los derechos, principios y valores que emergen de los tratados de Derechos Humanos (conf. art. 2°, Cód. Civ. y Com.). ¿Cuál ha sido la razón por la que se reincorpora la convivencia al texto del art. 431 durante el trámite legislativo? Una respuesta plausible gira en torno a la resistencia al cambio y la consecuente apertura, flexibilidad y pluralidad que ostentan las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial, postura auspiciada por voces conservadoras que defienden la institución matrimonial con ribetes de perpetuidad y a la par, desde una mirada autoritaria y vertical presumiendo que las relaciones de pareja se pueden moldear con obligaciones jurídicas cuyo incumplimiento merece ser sancionado(226). ¿Acaso los matrimonios —como así también las parejas no casadas en general— son fieles y conviven por imperativo legal o como acontece con las relaciones humanas, son el resultado de una construcción social mediante constantes acuerdos sobre sus propias reglas que 171   

actualizan de manera permanente el sostenimiento de un proyecto de vida en común? La otra respuesta que también podría estar detrás de la reincorporación de la convivencia como deber derivado del matrimonio al encontrarse mencionado en el art. 431 del Cód. Civ. y Com. se vincula con la falsa afirmación de que la convivencia está presente en las uniones convivenciales y ausente en el matrimonio como si ello fuera una diferencia discriminatoria sin base o fundamento objetivo alguno. Esta afirmación es un error bastante común, pero no por ello cierta, y merece ser aclarada. Es sabido que una de las grandes diferencias entre el matrimonio y las uniones convivenciales se refiere a la formalidad-informalidad con la cual nacen ambas figuras. El matrimonio es un acto formal; en cambio la unión convivencial es por esencia de carácter informal, a tal punto que una de las denominaciones más comunes y que recepta por ejemplo la ley 24.417 de protección contra la violencia familiar es la de ser una "unión de hecho", como contraposición a ser una unión de "derecho". ¿Cuándo una relación de pareja es lo suficientemente "fuerte" para que el derecho no le pueda dar la espalda y deba reconocerle ciertos o determinados efectos legales? O sea, que una unión de hecho pase a ser de derecho. Ello acontece, según lo dispone el Código Civil y Comercial, cuando se está ante una "unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo" (art. 509); entendiéndose que se dan esos requisitos fáctico-afectivos cuando transcurre un tiempo mínimo determinado, dos años (art. 510). Como se puede observar, la convivencia sí es un elemento sine qua non o central para la existencia de una unión convivencial, lo que no acontece en el matrimonio cuya configuración depende del cumplimiento de ciertas formalidades que giran en torno a un acto de celebración con determinados requisitos, sea la modalidad ordinaria (arts. 416 a 420) o extraordinaria (arts. 421 y 422). Por otra parte, cabe destacar que al reincorporar el art. 431 la convivencia como deber matrimonial, en teoría, se empeora considerablemente el régimen matrimonial. Nos explicamos. Como se puntualizó al sintetizar el régimen derogado según el Código Civil, el entonces art. 199 establecía algunos supuestos de excepción al deber de cohabitación, permitiendo el ordenamiento jurídico que los cónyuges no cohabiten ante situaciones transitorias como ser razones de trabajo, estudio u otras que traen consigo el cese temporario de la cohabitación y que no afectan el verdadero sentido y finalidad del matrimonio: el proyecto de vida en común. El Código Civil y Comercial no establece ninguna excepción al deber de convivir, por lo cual, esto obliga a interpretar qué pasaría ante situaciones transitorias en el marco del régimen vigente. ¿Qué sucedería si un cónyuge se va a cursar un doctorado al exterior y en el ínterin, su pareja fallece? ¿Se trataría de un supuesto de exclusión de la vocación hereditaria por el cese de la convivencia? Es claro que la intención del matrimonio era seguir adelante con su proyecto de vida marital, por lo cual, es esperable que el juez que intervenga en el proceso sucesorio tenga la habilidad de llevar adelante un análisis integral de la normativa proyectada y a la vez, tenga en cuenta que este cambio que ha sufrido el art. 431 responde más a presiones irrazonables que a una modificación a tono o coherente con todo el 172   

régimen proyectado y por lo tanto, la verdadera naturaleza del deber de convivencia es, al igual que la fidelidad, un deber moral quedando fuera también de la "autoridad de los magistrados" como lo dispone el art. 19 de la CN. Por último, y como otro argumento de peso a favor de la posibilidad de que los cónyuges decidan contraer matrimonio sin convivir, cabe destacar que el art. 433 referido a las pautas que deben tener en cuenta los jueces para fijar alimentos derivados del matrimonio, se expone que una de ellas es el tiempo de convivencia y ello "si los cónyuges conviven" (inc. g]), por lo cual, el Código Civil y Comercial estaría aceptando de manera expresa que los cónyuges podrían perfectamente no convivir. Esta es la interpretación correcta del deber de convivencia en el régimen vigente: ser entendido como otro derecho-deber emergente del matrimonio de índole moral y, por lo tanto, su no configuración por decisión autónoma de los cónyuges no traería aparejada ninguna sanción en el plano jurídico. En definitiva, la mención del deber de convivencia en el art. 431 lo que demuestra es la persistente resistencia a admitir que hay conductas que no pueden ser impuestas por la ley sino que deben quedar reservadas al ámbito de la intimidad, privacidad, libertad y autonomía personal de las personas, en especial, cuando se trata de relaciones de pareja, siendo posible desde la obligada perspectiva constitucional-convencional que una pareja decida contraer matrimonio y desarrollar y compartir un proyecto de vida en común sin que sus miembros se vean obligados a convivir.

3.2.4. Asistencia 3.2.4.1. Introducción El art. 431 del Cód. Civ. y Com. lleva como título el de "Asistencia". Sucede que este es el único derecho-deber jurídico en cuanto a asistencia material o alimentos. Este reconocimiento expreso del derecho-deber alimentario entre cónyuges se condice con dos principios básicos muy presentes en la regulación de las relaciones de familia: 1) el principio de solidaridad familiar y 2) el principio de responsabilidad. Al respecto, cabe diferenciar como se lo hizo al analizar la cuestión en el régimen derogado, que la noción de asistencia encierra o compromete dos vertientes: moral y material. El único derecho-deber jurídico que emerge del matrimonio es el segundo, es decir, los alimentos entre cónyuges. De este modo, la asistencia moral también quedaría reservada a ese ámbito, el moral, y, por ende, integraría también el campo de las acciones privadas que no perjudican a terceros y que quedan reservadas a los cónyuges y por fuera de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la CN). Para arribar a esta conclusión, se debe recordar nuevamente, que el Código Civil y Comercial recepta un régimen de divorcio incausado y por lo tanto, la supuesta 173   

violación al deber de asistencia moral no traería aparejada sanción civil alguna, a diferencia de lo que sucedía en el régimen derogado, en cuyo marco esto podía ser causal de divorcio culpable fundada en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar (por ejemplo, el caso de una grave desatención del cónyuge enfermo por parte del otro que hizo abandono del hogar) o la causal residual de injurias graves (conf. el derogado art. 202, incs. 4° y 5°). Por lo tanto, el único derecho-deber personal jurídico de conformidad con el régimen legal vigente es el derecho alimentario que se pasa a analizar. 3.2.4.2. Alimentos(227) De la lectura y juego de los arts. 431, 432 y 433, se concluye fácilmente que el derecho-deber personal derivado del matrimonio que encuentra su total reconocimiento y previsión en el texto civil y comercial es la asistencia en su faz material, es decir, el derecho alimentario. Así, desde el punto de vista jurídico, la obligación alimentaria que tiene como causa fuente el matrimonio observa cuatro situaciones fáctico-jurídicas diferentes:

En el presente apartado nos dedicamos a los tres primeros, siendo que el último —los alimentos post divorcio— serán analizados en el capítulo V dedicado a la regulación del divorcio. El Código Civil derogado se ocupaba de regular de manera expresa el tercer y cuarto supuesto mencionado. En materia de nulidad de matrimonio el art. 221 establecía: "Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. No obstante, la nulidad tendrá los efectos siguientes: 1° En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepción de la obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209 (...)"; por lo tanto, se aplicaba el mismo régimen de alimentos de extrema necesidad que establecía el régimen derogado para los divorcios objetivos —salvo el supuesto del cónyuge enfermo que tenía su propia regulación— y también para el cónyuge culpable, a quien el inocente también podía ser demandado a pagar alimentos solo en caso de que el culpable se encontrase en una situación de extrema necesidad. Asimismo, también se regulaba la cuestión de 174   

los alimentos en el caso de matrimonios putativos. En este sentido, el derogado art. 222 decía: "Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe. La nulidad en este caso tendrá los efectos siguientes: 1° El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos (...)". En materia de alimentos derivados de la ruptura conyugal, si bien ello será analizado en el capítulo V, al ser uno de los principales efectos que se derivan del divorcio, cabe destacar que esta cuestión también estaba expresamente regulada en los arts. 207, 208, 209 y 210 del Código derogado para el supuesto de separación personal aplicable también al divorcio vincular por remisión del art. 218. Nada decía sobre los dos primeros, es decir, sobre los alimentos durante la vigencia de la convivencia matrimonial y los debidos una vez acaecida la separación de hecho entre los cónyuges. Por el contrario, o como diferencia sustancial entre el régimen derogado y el vigente en lo relativo al derecho-deber alimentario derivado del matrimonio, el Código Civil y Comercial sí se ocupa de regular la cuestión de los alimentos durante la convivencia y tras la separación de hecho, cuando en el art. 432 se establece: "Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles". Por su parte, el art. 433 brinda pautas al juez para la fijación de los alimentos que se regulan en el articulado anterior, o sea, tanto durante la vida en común como en el supuesto de separación de hecho, las que de manera meramente enunciativa se detallan a continuación:

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De esta manera, el Código Civil y Comercial pone fin a un debate abierto en la doctrina y jurisprudencia nacional bajo el régimen derogado acerca de qué normativas debían resolver la cuestión de la obligación alimentaria en los casos de separación de hecho, situación que carecía de disposiciones expresas. Al respecto, se observaban tres posturas: Postura

Consideraciones

Defendida por Borda y Mizrahi, sostenía que como en la separación de hecho aún no se habían dirimido culpas en el divorcio, debía aplicarse lo previsto en el art. 209 que regulaba el supuesto de los Restrictiva alimentos de extrema necesidad fundado en que por el principio de igualdad de los cónyuges no sería posible sostener que uno debería mantener el nivel de vida que tenían mientras convivían, además de que la "ruptura engendra situaciones de desmejora económica en 176   

ambos cónyuges, las cuales deben ser asumidas por resultado lógico de tal situación"(71);

Amplia

Defendida por Morello, Bossert, Méndez Costa, entre otros, de que debía aplicarse lo dispuesto en el art. 207 que establecía la obligación del cónyuge de mantener el nivel de vida que mantuvo el matrimonio durante la vida en común como sanción al cónyuge culpable, por lo tanto para esta corriente interpretativa "el cónyuge que reclama alimentos tiene derecho a contar con una cuota que le permita mantener el nivel de vida del que gozaba durante la convivencia matrimonial, si bien considerando para ello los ingresos con que cuenta tanto el actor como el demandado"(72);

Defendida por Fanzolato, Claudio Belluscio y Dutto que "extiende los alimentos durante la separación de hecho a lo preceptuado en el art. 198 del Código Civil", es decir, "la cuota debe fijarse en Intermedia correspondencia con las posibilidades del alimentante, tratando de preservar el mismo nivel de vida que el cónyuge que reclama los alimentos que tenía durante la convivencia"(73). (228)(229)(230)

Toda esta controversia queda sin efecto en el marco del régimen vigente siendo que el art. 432 reconoce la posibilidad de peticionar alimentos durante la separación de hecho y a la vez, el art. 433 brinda las pautas para su fijación saliéndose de la idea de divorcio como así también de la noción de culpa como acontecía en el sistema derogado. En lo atinente a los alimentos derivados de la nulidad del matrimonio, el Código Civil y Comercial no los menciona de manera expresa al regular los efectos en los diferentes supuestos de nulidad de matrimonio (buena fe de ambos cónyuges, de uno solo o mala fe de ambos, arts. 428, 429 y 430 respectivamente), sino que se aplican las reglas generales de los alimentos derivados del matrimonio que regulan los arts. 432 y 433 de conformidad con la regla que rige en cada uno de estos supuestos: 1) buena fe de ambos cónyuges: se producen todos los efectos del matrimonio válido (art. 428); 2) buena fe de uno solo de los cónyuges o matrimonio putativo: produce todos los efectos del matrimonio válido solo para el cónyuge de buena fe (art. 429) y 3) mala fe de ambos: no produce efecto alguno (art. 430). En lo que respecta al cese de la obligación alimentaria, el régimen derogado nada decía sobre esta obligación durante el matrimonio por lo cual se aplicaban las causales de cese que estaban previstas en los arts. 210 y 218 que eran: 1) concubinato y/o nuevo matrimonio para el supuesto de divorcio vincular y 2) si incurre en injurias graves contra el otro cónyuge. El Código Civil y Comercial amplía las causales al establecer, en primer término: la desaparición del motivo o las razones por las cuales se hizo lugar a la petición de alimentos y esto se vincula de manera directa, con el principio de solidaridad familiar a la luz o bajo el prisma de otro principio central en el campo del derecho civil como lo es el abuso del derecho (art. 10), siendo las otras causas de cese según lo explicita el art. 433: 1) el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial o 2) incurriere en alguna causal de

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indignidad prevista en el art. 2281 del Cód. Civ. y Com. Es decir, de manera esquemática:

Como cierre de este apartado dedicado al derecho-deber alimentario durante el matrimonio, cabe traer a colación algunas consideraciones generales que provienen de la jurisprudencia, destacándose al respecto que solo se cuenta con algunos precedentes en los que se ha planteado la fijación de alimentos durante la separación de hecho. Sucede que cuando los cónyuges conviven no se suele iniciar reclamo judicial de alimentos, sino que ello acontece cuando hay conflictos y dejan de convivir, es decir, cuando se está ante situaciones de separación de hecho. Por citar algunos casos a modo de ejemplo. A los pocos meses de la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial, más precisamente, el 4/11/2015, el Juzgado de 1ª Instancia de Familia de Villa Constitución(231), tuvo que resolver una petición de alimentos durante la separación de hecho de un matrimonio que habían estado casados durante 40 años. Se trata de una pareja que había recibido el beneficio de una pensión por haber tenido siete hijos; el hombre era el único sostén de la familia como empleado de la Municipalidad de Villa Constitución y durante los últimos años el señor demandado por alimentos, había comenzado a tener actitudes violentas tanto psíquicas como físicas que obligó a la justicia en otro proceso a ordenarse su exclusión del hogar conyugal. Como ha acontecido en tantísimos procesos que se encontraban en trámite y durante su sustanciación entró en vigencia el Código Civil y Comercial, de manera previa, se tuvo en cuenta lo dispuesto por el art. 7º de dicha legislación en lo relativo al derecho transitorio afirmándose que "(e)l art. 7° del CCCN refiere a su eficacia temporal y dispone, en su primer párrafo: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. En general, la mayoría de la doctrina ha considerado que el Código Civil y Comercial es de aplicación inmediata a los juicios en trámite por ser consecuencias de relaciones jurídicas existentes". Por lo tanto, el juez para resolver el pedido de alimentos durante la separación de hecho, lo hizo sobre la base del Código Civil y Comercial. En ese marco, se puso de resalto que "corresponde admitir la demanda de alimentos entre cónyuges separados de hecho desde que resulta procedente el reclamo pues durante la separación de hecho continúa vigente el sistema de asistencia espiritual y material, incluida la prestación alimentaria" de conformidad con lo dispuesto en los arts. 432 y 433 de la legislación civil y comercial. El 15/3/2016, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea(232)revocó la sentencia de la instancia anterior e hizo lugar al pedido de fijación de cuota alimentaria a favor de la cónyuge separada de hecho. En esta 178   

oportunidad, se estableció en un 5% del salario que percibe el alimentante por todo concepto "pues así surge de lo dispuesto en los arts. 432, 433 y 541 del Cód. Civil y Comercial, los principios de solidaridad familiar y de igualdad de los esposos y en el caso, atendiendo la edad de la actora —54 años—, la escasa posibilidad de una mayor inserción laboral, valorando también que algunos de los gastos de la actora son compartidos con la hija que tienen en común, todo ello a fin de procurar un equilibrio entre los esposos en función de los roles que cada uno desempeñara durante la unión matrimonial". En esta misma línea, la sala I del Tribunal de Familia de San Salvador de Jujuy el 17/5/2016(233)hizo lugar al pedido de cuota alimentaria a favor de una cónyuge separada de hecho con fundamento en que "toda vez que el derecho alimentario entre cónyuges separados de hecho deriva del vínculo conyugal y no de la cohabitación. Durante la separación de hecho continúa vigente el sistema de asistencia espiritual y material, incluida la prestación alimentaria que prevé el art. 431, Código Civil y Comercial, referido a los cónyuges que conviven, sin perjuicio de las adecuaciones a la cuota que derivarán del hecho de vivir separados. Es que no obstante reconocer que durante la separación de hecho subsiste el matrimonio y, consecuentemente, los deberes alimentarios entre cónyuges, en esta etapa los derechos y deberes personales derivados del matrimonio en principio se atenúan debido al cese de la vida en común por lo que, si bien se debe tender hacia la mantención del requirente en el mismo nivel de vida que gozaba durante la convivencia matrimonial, los alimentos tienen que adecuarse a la situación propia que implica la ruptura de la vida en común y que supone mayores gastos. Esta es la solución que adoptan los arts. 432 y 433, Código Civil y Comercial". También, la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un fallo del 16/2/2017(234), hizo lugar al pedido de alimentos fijados a favor de la excónyuge pero circunscripto a los alimentos devengados durante la separación de hecho y hasta el dictado de la sentencia de divorcio ya que "más allá de la comprobada profesión de médica pediatra de aquella, como consecuencia de haberse dedicado en forma exclusiva al cuidado de su hijo durante la vigencia de la vida matrimonial, a partir de la separación de hecho le costó mucho esfuerzo poder reinsertarse nuevamente en su actividad profesional y lograr generar recursos que le permitan su manutención y la del niño". Para decidir en este sentido, se afirma que "el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación en su artículo 433, a diferencia de lo que acontecía con el derogado Cód. Civil, establece en forma expresa una serie de indicadores a tener en cuenta para la determinación de la cuota que están relacionados con las circunstancias propias de cada cónyuge y del grupo familiar en las que se desarrolló la vida matrimonial, de modo que la fijación del monto de los alimentos resultará de un juicio de ponderación de la capacidad económica de cada uno, las condiciones personales, la distribución de roles y funciones, la valoración del tiempo que ha durado el matrimonio o la separación, las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda y la situación patrimonial de ambos esposos. Todas estas pautas se asientan en el principio de solidaridad familiar y están desprovistas de toda idea de culpa o de reproche".

3.2.5. El apellido de los cónyuges(235)

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Como se adelantó, el Código Civil y Comercial deroga la ley del nombre 18.248 e introduce la regulación de esta figura en su propio texto observándose modificaciones sustanciales, no solo en cuanto al apellido de los cónyuges sino también de los hijos a la luz de la obligada perspectiva constitucional-convencional; en especial, al desarrollo del derecho a la identidad y la consecuente advertencia de que el nombre de las personas no solo compromete la faz estática de la identidad sino la dinámica y lo que se construye alrededor de un determinado nombre; como así también, desde la necesaria perspectiva de género.

Es importante recordar que en el Código Civil derogado, conforme con la ley 18.248, era obligatorio para la mujer casada adicionarse el apellido del marido anteponiendo la preposición "de" y si no lo hacía, se consideraba que ello podía ser injurioso para el marido y, por lo tanto, entender que la mujer era culpable del divorcio derivado de ese "destrato" hacia este. La ley 23.515 sancionada en 1987 modificó sustancialmente este panorama jurídico al considerar que era optativo para la mujer portar o no el apellido del marido.

Años más tarde, en el 2010, al sancionarse la ley 26.618 que extiende el matrimonio a las parejas del mismo sexo, se faculta a estas parejas a adicionarse el apellido del otro contrayente, pero nada se dijo en lo relativo al apellido de los cónyuges de diverso sexo. Si bien es cierto desde el punto de vista de la práctica social que la adición del apellido de los cónyuges hace tiempo que perdió fuerza, lo cierto es que desde el punto de vista pedagógico y simbólico auspiciado por el principio de igualdad en razón del género, la posibilidad de adicionarse el apellido del cónyuge debía estar habilitada tanto para las mujeres como para los hombres. Así se hace en el Código Civil y Comercial cuyo art. 67 dispone en su primer párrafo: "Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición 'de' o sin ella". De este modo, no solo se cumple con el mencionado principio de igualdad al habilitar a todos los cónyuges —en el marco de un matrimonio integrado por personas de igual o diverso sexo— a adicionarse el apellido del otro, sino que además, se permite que tal adición pueda o no ir precedida de la preposición "de". Esta es otra connotación no menor desde la perspectiva de género ya que dicha preposición tiene un significado de "pertenencia" de una persona a otra que desde siempre fue de un género —el femenino— al otro —el masculino—. Ello es advertido por la legislación civil y comercial al ampliar la posibilidad de que la adición del apellido del cónyuge pueda serlo sin anteponer dicha preposición y, por ende, que simplemente quede como un apellido compuesto.

X. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

1. Consideraciones generales El art. 435 enumera las causales de disolución del matrimonio. De conformidad con las modificaciones introducidas por el Código Civil y Comercial, las causas de extinción del matrimonio pueden ser: 1) muerte de uno de los cónyuges; 2) sentencia

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firme de ausencia con presunción de fallecimiento y 3) divorcio declarado judicialmente. En primer lugar, cabe distinguir la nulidad del matrimonio de su disolución. Se trata de dos cuestiones diferentes. Las causas que expresa el art. 435 parten de la idea de que el matrimonio ha sido válido y que por razones sobrevinientes —tanto voluntarias como el divorcio e involuntarias como la muerte o ausencia con presunción de fallecimiento— producen la extinción del vínculo matrimonial. Por lo tanto, toda causa de disolución presume o reconoce como antecedente un matrimonio existente y válido. Otra diferencia entre la nulidad y la disolución se observa en cuanto a los efectos. En la nulidad, los efectos derivados de tal decisión son retroactivos al momento de la celebración, con excepción del cónyuge de buena fe, para quien el matrimonio declarado nulo producirá efectos hasta el día de la sentencia que lo declare nulo. Por el contrario, la disolución del matrimonio produce efectos hacia el futuro, es decir, desde que se producen algunas de las causales que explicita el art. 435. Esta diferencia deviene, a su vez, del tipo de acción de estado de familia que se trata. La declaración de nulidad es un acto declarativo; por el contrario, la disolución del matrimonio depende de la promoción de una acción constitutiva, como acontece con el divorcio. ¿Qué tienen en común ambas situaciones jurídicas? En ambos casos se recobra la aptitud nupcial.

2. Enumeración

2.1. Muerte La primera causa de disolución matrimonial que establece el Código Civil y Comercial es la muerte. Fácil se concluye que si la muerte de un cónyuge produce la disolución del vínculo matrimonial, más aún si el fallecimiento es de ambos. La muerte produce la extinción del vínculo matrimonial de pleno derecho abriendo paso de manera instantánea a otro derecho como lo es el derecho sucesorio regulado en el Código Civil y Comercial en un libro propio, el Libro Quinto. La muerte trae consigo la conservación de determinados derechos y el nacimiento de otros. Veamos.

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Efectos que subsisten para el cónyuge supérstite

Efectos que nacen con la disolución para el cónyuge supérstite

Parentesco por afinidad: subsiste el impedimento de parentesco por Modificación del estado de familia: se pasa afinidad en línea recta y se mantiene del estado civil de casado al estado civil de el derecho de alimentos entre viudo/a. parientes afines y el derecho-deber de comunicación. Nombre: puede continuar con el uso del apellido del cónyuge fallecido hasta que contraiga nuevo Aptitud nupcial: se readquiere. matrimonio o constituya una unión convivencial (67 bis). Determinación de la filiación por naturaleza matrimonial: la presunción legal se extiende desde Régimen de bienes: se extingue ya sea la celebración del matrimonio hasta régimen de comunidad (art. 475, inc. a]) o los 300 días posteriores a la muerte separación de bienes (art. 508). de cualquiera de los cónyuges (art. 566). Vocación sucesoria: se es heredero forzoso (arts. 2424, 2433 y 2434). Derecho a pensión: se adquiere de conformidad con lo previsto en el art. 53, incs. a) y b), ley 24.241, modif. por ley 26.425. Derecho de habitación viudal: derecho real de habitación vitalicio y gratuito sobre el inmueble propiedad del causante que constituyó el último hogar conyugal y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas (art. 2383). Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental: se asume en forma exclusiva la titularidad, ejercicio y cuidado personal de los hijos menores de edad no emancipados (art. 641, inc. c]).

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2.2. Declaración de ausencia con presunción de fallecimiento La ausencia con presunción de fallecimiento es otra de las causales de disolución del matrimonio sobre la cual el Código Civil y Comercial introduce algunas modificaciones. Se trata de un proceso judicial regulado en los arts. 85 a 90. Existen dos supuestos de ausencia con presunción de fallecimiento: a) ordinario y b) extraordinario. El primero está regulado en el art. 85 que expresa: "La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente". En cambio, los casos extraordinarios son aquellos cuando: a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido, o b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido (art. 86). La legitimación activa es amplia al disponer el art. 87 que "(c)ualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente". El juez competente para entender en el proceso es el del domicilio del ausente. El Código Civil y Comercial también señala los requisitos mínimos del proceso como ser la necesidad de que el juez nombre defensor al ausente o dé intervención al defensor oficial, debiéndose citar al ausente por edictos una vez por mes durante seis meses. También el juez debe designar un curador a sus bienes, si no hubiera mandatario con poderes suficientes o, si por cualquier causa, este no desempeña correctamente el mandato. De manera expresa, el Código Civil y Comercial en el art. 88, última parte, aclara que la declaración de simple ausencia (regulada en los arts. 79 a 84) no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente. El art. 89 establece que "(p)asados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia" y en relación con una cuestión central en el tema, como lo es el día presuntivo del fallecimiento, que es, como veremos, la fecha en la que se disuelve el matrimonio, el art. 90 señala que ese día se debe fijar: "a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso

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contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento". Centrándonos en la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento como causal de disolución del matrimonio, desde el punto de vista histórico, cabe recordar que la Ley de Matrimonio Civil 2393 establecía que el fallecimiento presunto del cónyuge ausente o desaparecido no habilitaba al otro a contraer nuevo matrimonio, y agregaba que "(m)ientras no se pruebe el fallecimiento del cónyuge ausente o desaparecido, el matrimonio no se reputa disuelto" (art. 83). Esta línea legislativa, apegada a la indisolubilidad del vínculo, se vio modificada por la ley 14.394 de 1954 que modificó el sistema al establecer que la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al cónyuge a contraer nuevo matrimonio y, como consecuencia de estas nuevas nupcias, se entendía disuelto el matrimonio anterior con el ausente. Se agregaba que "(l)a reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio" (art. 31, ley 14.394). Tiempo más adelante, más exactamente en 1987 al sancionarse la ley 23.515, se sigue la misma línea legislativa al establecer el art. 213, inc. 2º, del Código derogado que el matrimonio se disolvía por "el matrimonio que contrajere el cónyuge declarado ausente con presunción de fallecimiento". De este modo, la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento hacía cesar algunos derechos y deberes matrimoniales como el impedimento de ligamen, pero la disolución del matrimonio recién se producía con la celebración de nuevo matrimonio. Este régimen es modificado por el Código Civil y Comercial al establecer en el art. 435 que la sentencia de declaración produce la extinción del vínculo matrimonial, con total independencia de que se contraiga o no nuevo matrimonio.

2.3. Divorcio (remisión) En materia de divorcio, el régimen derogado contemplaba solo el divorcio vincular para extinguir el vínculo matrimonial y adquirir, consecuentemente, la reaptitud nupcial, no así en el supuesto de la sentencia de separación personal. En el régimen actual, la figura es una sola ante la ruptura matrimonial que, efectivamente, trae consigo la disolución del matrimonio. De este modo, la sentencia de divorcio a secas, como bien se expresa en el inc. c) del art. 435, disuelve el matrimonio. Para profundizar sobre esta causal de extinción del matrimonio nos remitimos al análisis que se realiza en el capítulo V.

XI. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El último libro del Código Civil y Comercial (Libro Sexto) se dedica a regular diferentes instituciones del derecho civil, como la cuestión de la prescripción y la 184   

caducidad, los privilegios, el derecho de retención y otras disposiciones generales vinculadas al derecho internacional privado. Esto último es una de las novedades o incorporaciones que introduce el texto civil y comercial al compilar y unificar en un mismo título (el IV), todas las reglas que rigen los conflictos de derecho internacional privado. Así, de manera general y al inaugurar el título en análisis, el art. 2594 referido a la ley aplicable dispone que "(l)as normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna". Y con relación al juez competente, el art. 2601 establece que "(l)a jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación". ¿Cuáles son las reglas sobre ley aplicable y juez competente en lo relativo al derecho matrimonial? Ello está expresamente previsto en el Código Civil y Comercial. Veamos, la sección 2a del capítulo 3 sobre "Parte especial" del título referido al derecho internacional privado, se refiere al "Matrimonio". Como regla general, el art. 2621 sobre "Jurisdicción" establece que "las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges". Y en lo que respecta al "derecho aplicable", el art. 2622 expresa: "La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e). El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio". En lo atinente a la regulación de requisitos, consecuencias o cuestiones en particular del régimen del matrimonio, el art. 2623 se refiere a la situación excepcional del "Matrimonio a distancia", disponiendo que "se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia".

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El art. 2624 se centra en el derecho aplicable a los efectos personales del matrimonio y al respecto determina que "(l)as relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo". En cambio, para los efectos patrimoniales, el art. 2625 establece que "(l)as convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros". Como cierre de la sección dedicada al régimen matrimonial en sentido amplio, el art. 2626 se refiere al divorcio y "otras causales de disolución del matrimonio". Al respecto, se asevera que "el divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges". Cabe destacar que el Código Civil y Comercial regula de manera específica la cuestión alimentaria en el campo del derecho de familia desde la óptica del derecho internacional privado. Se trata de la sección 4ª, que se ocupa de la cuestión de la jurisdicción como del derecho aplicable en materia de alimentos en general, entre ellos, los alimentos en el matrimonio. Así, el art. 2629 dispone que "las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes". Tras esta regla general, se señala en el segundo párrafo de este mismo articulado que "las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo", y luego se aclara que "si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado". Con respecto al derecho aplicable, el art. 2630 establece que "el derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo". Como se puede observar, el Código Civil y Comercial recepta una postura flexible tanto en lo que respecta a la jurisdicción internacional como al derecho aplicable, en total consonancia con la idea de que el acceso a la jurisdicción involucra derechos 186   

humanos, de allí que esta facilitación se corresponde, en definitiva, con la "constitucionalización del derecho privado" que tiene su clara recepción en el Título Preliminar de la legislación civil y comercial, en especial, en sus dos primeros artículos.

CAPÍTULO IV - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

I. CONSIDERACIONES GENERALES La celebración del matrimonio genera derechos y deberes en la esfera personal y también en la esfera patrimonial, que se conoce como régimen patrimonial del matrimonio. Como lo destaca Arianna, "La necesidad de dotar al matrimonio de un régimen específico en la esfera patrimonial viene impuesto por las implicancias que la comunidad de vida genera entre los cónyuges entre sí como en sus relaciones con terceros"(236). Zannoni lo define como "el conjunto de relaciones jurídicas de orden —o de interés— patrimonial que el matrimonio establece entre los cónyuges, y entre éstos y terceros"(237), teniéndose en cuenta, como lo explicita Belluscio, que "no integran el régimen matrimonial otras cuestiones aun de índole económica, como las relaciones patrimoniales con los hijos bajo patria potestad, administración y usufructo de los bienes de éstos, y responsabilidad extracontractual por hechos de los hijos, el derecho sucesorio ab intestato, los beneficios previsionales en favor del cónyuge sobreviviente, y la indemnización a un cónyuge por la muerte del otro"(238). Como se verá más adelante, existen dos vertientes o tipos de relaciones jurídicas que se derivan del régimen patrimonial del matrimonio: a) las relaciones jurídicas patrimoniales entre los cónyuges, como ser todo lo relativo a los contratos entre ellos, o la administración y gestión de los bienes que se adquieran durante la vida matrimonial, por citar algunos ejemplos y b) las relaciones jurídicas patrimoniales de los cónyuges frente a terceros, básicamente, las deudas que contraen y cómo ellas afectan o inciden en la vida económica durante el matrimonio. Ambas facetas se encuentran reguladas en el Código Civil y Comercial que les dedica un título especial (el título II) dentro del Libro Segundo sobre "Relaciones de Familia" e integran el régimen patrimonial del matrimonio. En este contexto o dentro de esta clasificación, Arianna agrega que "El grado de independencia económica, tanto en el orden a la propiedad de los bienes cuanto al modo de responder frente a los acreedores, variaría en función del régimen patrimonial que admita cada legislación"(239). Los regímenes de bienes en el matrimonio se han modificado a lo largo de la historia. Así, de la figura de la dote(240)o peculio aportado por la mujer al matrimonio que pasaba a ser propiedad del marido o después se reconocía que continuaba perteneciendo a la mujer, hasta la actualidad, se han regulado diferentes modos de considerar lo que acontece con la faz patrimonial o económica entre los cónyuges. 187   

Los regímenes típicos son los siguientes: A) Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido. Es el primer régimen de bienes típico que ya se encuentra derogado por aplicación del principio de igualdad. Estaba presente en el derecho romano, en especial en el matrimonio cum manu en el que la mujer se incorporaba a la familia del marido y sus bienes dotales o los que un tercero hubiese entregado, pasaban a ser propiedad del esposo o pater familias. De este modo, a raíz del matrimonio se producía la confusión de la personalidad jurídica de la mujer casada con la del marido quien pasaba a ser propietario de los bienes muebles e inmuebles de la esposa. B) Régimen de unidad de bienes. En este régimen también se producía la confusión de personalidad económica de la mujer con la del marido, a quien se le transmitían todos los bienes al igual que en el régimen de absorción, con la diferencia de que, a la disolución del matrimonio, el marido o sus herederos debían restituir a la mujer el valor de tales bienes. C) Régimen de unión de bienes. En este régimen, a diferencia del anterior, el marido no adquiría la propiedad de los bienes de la mujer sino que solo tenía a su cargo la administración y disfrute y al producirse la disolución del matrimonio debía restituirlos en especie. D) Régimen de comunidad. Es caracterizado como aquel régimen en el cual se forma "una masa de bienes que pertenece a los dos esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos del muerto al disolverse"(241). Esta masa de bienes que se forma no significa que ambos cónyuges tienen la propiedad de los bienes que ingresan durante el matrimonio en condominio. Como bien lo señala Zannoni: "la comunidad se caracteriza por conferir a ambos esposos expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por cualquiera de ellos, que serán partidos en general, aunque no necesariamente, en partes iguales, al liquidarse"(242). A su vez, el régimen de comunidad observa diferentes tipologías según la extensión —qué bienes son los que integran esa masa— y según el modo de gestión de los bienes, distinguiéndose: D)1. Según la extensión de la masa común en: a) Universal. Todos los bienes presentes y futuros de cada cónyuge se hacen comunes; es decir, también todos aquellos bienes que cada uno de los cónyuges aporta al matrimonio o aquellos de los que eran propietarios antes de contraer matrimonio; más allá de que pudiera existir algún bien que quedara afuera de esta masa como por ejemplo, los bienes adquiridos por uno de los cónyuges a título gratuito, cuando el donante o el testador hubiera dispuesto que el bien quedara fuera de dicha masa o los objetos personales de cada uno de los cónyuges. b) Restringida de muebles y ganancias. La comunidad se restringe a los muebles sin tenerse en cuenta su origen (a título gratuito u oneroso) y a las ganancias y adquisiciones de cualquiera de los cónyuges después de la celebración del matrimonio. Según este tipo de régimen de comunidad, se deben distinguir los bienes propios de cada uno de los cónyuges: los inmuebles adquiridos antes del matrimonio o los adquiridos después a título gratuito (herencia, legado o donación), y los bienes comunes y gananciales: los muebles que cada uno de los cónyuges

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aporta o lleva al matrimonio y todas las adquisiciones que la ley no repute propias del cónyuge que las adquiere. c) Restringida de ganancias. La comunidad se integra con lo adquirido a título oneroso por los cónyuges desde la celebración del matrimonio y durante toda la vida matrimonial. Aquí se deben distinguir los bienes propios: los que conserva cada uno de los cónyuges y que son todos los que llevan al matrimonio (sean muebles o inmuebles) y los bienes gananciales: los adquiridos durante el matrimonio, excepto los que reciben los cónyuges a título gratuito (herencia, legado o donación). Este es el régimen más difundido y el único que ha regido en el derecho argentino hasta el Código Civil y Comercial que, como veremos en breve, por aplicación del principio de autonomía y libertad extiende la posibilidad de optar por otro régimen como lo es la separación de bienes, estableciéndose como régimen legal supletorio el de comunidad en las ganancias. D)2. Según el modo de gestión de los bienes: a) De administración marital. De conformidad con la incapacidad de hecho relativa que giraba en torno a la mujer casada, éste era el régimen de bienes que rigió durante algunos años en el derecho argentino y en otros países. Debido a tal incapacidad, los bienes propios de la mujer y los comunes quedaban bajo la administración del marido. Como bien lo destaca Zannoni: "A medida que se amplía el ámbito de capacidad de la mujer casada se sustraen de la administración marital ciertos bienes cuya gestión se confiere con exclusividad a la mujer. Se los denomina bienes reservados, como los efectos personales y el producido del trabajo personal —sueldos, honorarios, jornales— y los bienes que la mujer adquiriese mediante el empleo de estos fondos o ingresos de administración reservada"(243). En este sentido, Azpiri define a los bienes de administración reservada a la mujer como la institución que surge para morigerar la administración marital de los bienes gananciales que, como se analizará en breve, es el régimen de bienes impuesto en el Código Civil originario; se trata de "una masa determinada de bienes de la mujer que quedan sujetos a su administración y disposición, con distintos alcances (...) excluyéndolos de la administración del marido"(244). b) De administración separada. En total consonancia con el reconocimiento de la plena capacidad civil de la mujer, se admite el régimen de administración separada, es decir, que cada cónyuge administra y dispone los bienes que adquiere durante la vida matrimonial con algunas excepciones fundadas en razones de solidaridad familiar como lo es la necesidad de contar con el asentimiento del cónyuge no titular para la disposición de determinados bienes (gananciales o incluso propios si se trata de la vivienda familiar, tema que se abordará en detalle más adelante). c) De administración conjunta. Bajo este régimen ningún cónyuge puede administrar o disponer sin la conformidad del otro. E) Régimen de separación. Es el otro régimen legal que adopta el Código Civil y Comercial y también el que regía, durante la vigencia del Código anterior, como consecuencia de la sentencia de separación judicial de bienes. A este régimen se lo conoce de manera coloquial con la idea de "lo tuyo, es tuyo y lo mío, es mío", es decir, que el matrimonio no confiere ningún derecho en expectativa que se efectiviza al momento de disolverse el vínculo matrimonial. En otras palabras, el matrimonio no incide en el régimen de adquisición y administración de los bienes que cada 189   

cónyuge tenga antes ni tampoco después de la celebración del matrimonio. Tanto el régimen de comunidad como el de separación de bienes —los dos que recepta el Código Civil y Comercial— generan ciertas obligaciones en lo relativo a la responsabilidad solidaria ante determinadas deudas, la contribución a los gastos del hogar o el asentimiento en protección a la vivienda familiar, por citar algunos efectos o consecuencias jurídicas que rigen para ambos regímenes por aplicación del mencionado principio de solidaridad familiar. Esto se explicará más adelante, cuando se analice el llamado "régimen primario". F) Régimen de participación. Se lo conoce también como régimen mixto ya que opera como el régimen de separación de bienes durante la vida matrimonial, pero reconoce derechos de participación entre cónyuges tras la disolución del matrimonio. Aquí no se configura o conforma una masa común partible sino, la participación consiste en un crédito que tiene un cónyuge en contra del otro para equiparar las ganancias que se han generado durante el matrimonio y cómo benefició a uno de los cónyuges. El beneficiado debe participar al otro de tales ganancias para que éste no se vea perjudicado. Como lo explica Zannoni: "Los patrimonios de cada cual mantienen su independencia, naciendo en cabeza de uno de ellos el derecho a obtener, mediante un crédito, una participación en las ganancias del otro, a efectos de lograr una equiparación, si las suyas fueron menores"(245). Este régimen estaba receptado en el proyecto de reforma de 1998, no así en el Código Civil y Comercial. La razón de ello descansa en que se trata de un régimen de escasa utilidad a la luz del derecho comparado, por la complejidad que implica valorar y valuar el patrimonio inicial y el patrimonio final de cada uno de los cónyuges para saber si realmente uno ha ganado más que el otro y el monto del crédito de un cónyuge a favor del otro. Estos regímenes, en especial los que están vigentes en el derecho contemporáneo como son el régimen de comunidad y el de separación de bienes en primer término, seguido del de participación, pueden ser legales o convencionales. Si bien todos ellos deben ser receptados por la ley, lo cierto es que algunas legislaciones contienen solo uno o admiten varios, pero se inclinan o le dan mayor relevancia a uno de ellos, al entender que ese rige si los cónyuges no han optado por otro u otros, es decir, constituye el régimen legal supletorio. De este modo, hay un régimen que es el legal por defecto y los otros que son convencionales, porque para que un matrimonio se vea regulado por un determinado régimen de bienes debe ser expresamente elegido por los cónyuges de común acuerdo. El Código Civil y Comercial regula como régimen legal el de comunidad, siendo el supletorio, es decir, el que rige si los cónyuges nada dicen en contrario; y el régimen convencional es el de separación de bienes, que puede regir solo si es elegido de común acuerdo por los cónyuges al contraer matrimonio o después, durante la vida matrimonial, siempre que se cumplan determinados requisitos que se exponen más adelante.

II. ANÁLISIS HISTÓRICO DEL RÉGIMEN DE BIENES EN EL DERECHO ARGENTINO

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Tal como lo expuso Vélez Sarsfield en la nota al título "Del Matrimonio": "El matrimonio es la más importante de todas las transacciones humanas. Es la base de toda la constitución de la sociedad civilizada. Se diferencia de los otros contratos, en que los derechos, las obligaciones y los deberes de los esposos no son reglados por las convenciones de las partes (...) un hecho de la importancia y resultado del matrimonio no podría descender a las condiciones de una estipulación cualquiera"(246). En esta línea, el codificador entendía que el matrimonio no podía quedar sujeto a las especulaciones económicas que determinaran los cónyuges, es decir, con "propósito y finalidad estrictamente material" siendo que "Vélez no concibe que los cónyuges sean simplemente dos socios con sentido especulativo, sino que son dos vidas que se sostienen y alientan"(247); y por ello, en la nota al título "De la sociedad conyugal" exponía que se distancia de las legislaciones de otros pueblos con costumbres muy diferentes siendo que "esas leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se dieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país. (...) La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio"(248). De este modo, Vélez Sarsfield estructuraba un único régimen de bienes legal, forzoso e inmodificable por los cónyuges que denomina "sociedad conyugal" y que se encontraba regulado dentro de la sección llamada "De las obligaciones que nacen de los contratos". Desde sus orígenes, el Código Civil adopta un único régimen de comunidad de ganancias que sufrió fuertes modificaciones en lo relativo al régimen de gestión y disposición de conformidad con la evolución de la regulación relativa a la capacidad jurídica de la mujer casada. Se trata de una comunidad relativa, en la que solamente los bienes gananciales ingresan a la llamada "sociedad conyugal", no así los bienes propios de cada cónyuge que son los que aportan o llevan al matrimonio los contrayentes como así también los que obtienen a título gratuito durante la vida matrimonial. La noción de "sociedad conyugal" fue muy criticada porque en realidad tras la celebración de un matrimonio, no se genera una "sociedad" entre los cónyuges. No hay affectio societatis sino algo muy diferente como el denominado de manera tradicional affectio maritalis que de manera más contemporánea, se lo conoce como "proyecto de vida en común", que está presente tanto en las relaciones de pareja matrimoniales como en las convivenciales. Esta es la conclusión a la cual arriban Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda tras analizar el desarrollo doctrinario de este debate acerca de la pertinencia o no de los términos "sociedad conyugal", afirmando: "En realidad, con la celebración del matrimonio comienza un 'régimen patrimonial' por el cual determinados bienes que se adquieran por cualquiera de los cónyuges son calificados como 'gananciales' y al concluir el régimen, si se conservan, integrarán una masa partible entre ambos. A esa calificación y derecho eventual, si queremos, podemos denominarlo 'sociedad conyugal' pero no existe durante el matrimonio una entidad jurídica identificable que merezca ese nombre. Hay deudas y bienes del marido, hay bienes y deudas de la esposa y puede haber bienes comunes (en condominio) y deudas comunes (contraídas por ambos)"(249). Como síntesis y de manera gráfica, se puede observar que el régimen de comunidad que se regula desde los orígenes en la legislación civil y que como se verá más adelante, se

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mantiene con algunas diferencias en el Código Civil y Comercial como régimen legal supletorio, dejando de ser único e inmutable, se integra del siguiente modo:

Si bien este sistema legal que coloca en el centro de la escena del régimen patrimonial del matrimonio al régimen de comunidad subsiste, se observan varias y sustanciales modificaciones entre el Código Civil y Comercial y el Código derogado. Sucede que este último mostraba una fuerte presencia del orden público y como contracara, reducido margen de autonomía para regular las relaciones económicas durante la vida matrimonial. En consonancia con esta clara restricción a la libertad, el derogado art. 1261 expresaba que "(l)a sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después". Varias reglas que operaban en el régimen civil derogado subsisten en el actual, de allí la importancia de conocer cuál ha sido el desarrollo histórico de la cuestión en el derecho argentino. En el Código Civil originario, la autoridad marital era la regla; es decir, el marido era el administrador legal de todos los bienes del matrimonio, incluso los propios de la mujer y los adquiridos por ella fruto de su trabajo personal. Ello se fundaba en la consideración de la mujer casada como una incapaz de hecho relativa por lo cual, dada tal restricción, se encontraba muy limitado su poder de actuación en la faz patrimonial. La ley 11.357 del año 1926 introdujo algunas modificaciones de carácter patrimonial al Código Civil, al disponer el principio de irresponsabilidad de cada uno de los cónyuges con respecto a las deudas asumidas por el otro (art. 5°) excepto que se tratara de obligaciones contraídas para: 1) atender las necesidades del hogar, 2) la educación de los hijos y 3) conservación de los bienes comunes, entendidos como bienes gananciales (art. 6°). En materia de administración, se habilitaba en principio, a que cada cónyuge administrara sus bienes propios y gananciales por él adquiridos. Sin embargo, se establecía un mandato tácito a favor del marido para los bienes que correspondían a la mujer, cuestión que fue modificada recién en 1968 con la ley 17.711.

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Esta ley 17.711 realizó transformaciones sustanciales en el campo del derecho de familia y sucesiones, y el régimen de bienes no quedó al margen de estos cambios. El primero y de mayor relevancia en materia de régimen patrimonial del matrimonio es el principio de gestión separada e indistinta de los bienes de los cónyuges; o sea, que cada uno administra y dispone de sus bienes propios y gananciales con la limitación que también introduce la misma ley 17.711 y que se explicita en el próximo párrafo. Así, decía el derogado art. 1276 en su primera parte: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el artículo 1277". Como lo sostuvo Belluscio: "La redacción de esta disposición es muy poco afortunada, ya que si se buscaba establecer el principio de gestión separada no era necesario aludir al origen de los gananciales de cada cónyuge; bastaba con asignar a cada uno la gestión de los adquiridos por él. De todos modos, sirve para tipificar claramente el régimen adoptado como comunidad de gestión separada, y permite extraer obligaciones libremente, sin el concurso de la voluntad del otro"(250). De este modo, y según los regímenes existentes en el globo, se puede afirmar que el derecho argentino hasta la sanción del Código Civil y Comercial reconoció un régimen único de comunidad en las ganancias y, según la gestión de los bienes, pasó del régimen de gestión marital al de gestión separada. Como se verá, este se mantiene en el régimen vigente, pero se amplía al reconocer la posibilidad de optar por el régimen de separación de bienes. La ley 17.711 receptó la necesidad de contar con el asentimiento del cónyuge no titular (o venia judicial supletoria si esta voluntad era negada) cuando el cónyuge titular pretendiera enajenar o gravar bienes gananciales de su administración; asentimiento que se extiende al hogar familiar, sea éste de carácter propio o ganancial. Esta limitación se funda en el interés de aquel —el cónyuge no titular— dado su derecho en expectativa sobre los bienes gananciales al disolverse el matrimonio por la causal que sea. Las convenciones matrimoniales, como principio general fundado en la estrictez de adoptar un régimen legal único y forzoso, estaban proscriptas excepto en dos supuestos: 1) las donaciones recíprocas que pudieren hacerse los futuros esposos (texto modificado por la ley 26.618 de matrimonio igualitario, en su texto original el Código permitía como convención la donación que "el esposo hiciera a la esposa"); y 2) la designación de los bienes que cada uno llevaba al matrimonio. Al margen de esta habilitación harto limitada que otorgaba el Código Civil, se carecía en el derecho argentino de la posibilidad de celebrar convenios o pactos relativos a los bienes, excepto en el marco o en miras al divorcio, en el que la interpretación doctrinaria y jurisprudencial se fue flexibilizando. A modo de ejemplo, cabe traer a colación un precedente de la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul de fecha 4/12/2008(251). La plataforma fáctica era la siguiente. Los ex cónyuges celebran convenio el 24/11/2000 que incluye una declaración de que se encuentran separados de hecho por voluntad coincidente desde mayo de 1999 y convienen una determinada división de los bienes comunes. El 2/3/2004, sin que hubiese precedido ningún proceso judicial, el esposo, por carta documento, rescinde el convenio por resultar nulo en virtud del orden público, dada la calidad de cónyuges a esa fecha. El 18/8/2004 la Sra. deduce demanda de divorcio por separación de hecho, y 193   

acompaña el convenio. El demandado se allana a la pretensión de divorcio y reconoce la autenticidad del acuerdo, aunque le resta eficacia. La demanda es estimada decretándose el divorcio por la causal objetiva, y se declara disuelta la "sociedad conyugal" con fecha 14/9/2004. Posteriormente, la mujer promueve la homologación del convenio del 24/11/2000, petición que es resistida por el demandado. El juez de 1ª instancia desestima la demanda con el argumento de que el acuerdo violaba la prohibición del derogado art. 1218, al considerar que la mal llamada "sociedad conyugal" se había disuelto el 14/9/2004 fecha en la que se notifica la demanda de conformidad con lo dispuesto por el derogado art. 1306(252). La Cámara revoca la sentencia, hace lugar al divorcio, homologa el acuerdo y, por lo tanto, desestima el planteo de nulidad argumentando que "no desconoce la suscripta los claros términos del art. 1218 del Cód. Civil, en cuanto prohíbe celebrar a los cónyuges convenios sobre la distribución de los bienes gananciales mientras la sociedad conyugal está vigente. Tampoco desconoce que la excepción a lo dispuesto por dicha norma está legislada en los arts. 236 inc. 1° del Código Civil que permite la celebración de convenios de liquidación de sociedad conyugal en los procesos de divorcio por presentación conjunta legislado en los arts. 215 y ss. del Código Civil, que como se expresara precedentemente, no sería el supuesto de autos. Sin embargo, como lo sostiene prestigiosa doctrina y jurisprudencia, entiendo que si bien ni el art. 214 inc. 2°, ni el art. 204 del Código Civil estatuyen la posibilidad contemplada en el art. 236 citado, corresponde realizar una aplicación analógica de este último y estimo que se pueden realizar convenios de esta naturaleza en los procesos de divorcio por causal objetiva sin atribución de culpabilidad"; agregando que "Resulta válido y eficaz el convenio firmado por los esposos mediante el cual reconocieron los hechos que motivaron la ulterior sentencia de divorcio por separación de hecho y acordaron, además, la división de los bienes que integraban la sociedad conyugal. Si bien en principio los convenios de división de bienes celebrados durante la vigencia de la sociedad conyugal son nulos pues en esa etapa los esposos no pueden dejar de lado la reglamentación de orden público, debe admitirse la eficacia de tal acuerdo cuando el trámite (tanto del reconocimiento de la separación de hecho como del acuerdo patrimonial) guarda correspondencia entre sí, constituye un mismo e inescindible hecho, instrumentado y exteriorizado en forma indubitable y libre, del que solo se pospuso temporalmente su presentación judicial". De esta manera, se le otorga valor jurídico a un convenio de distribución de bienes celebrado durante el matrimonio, pero en miras al divorcio, más allá del lapso temporal acontecido entre ambas situaciones: fecha del acuerdo y fecha del divorcio con la consecuente disolución del régimen de comunidad. Es decir, se sigue una postura amplia en torno a la validez de los convenios de bienes en el divorcio. El Código Civil y Comercial introduce algunas modificaciones y consecuentes ampliaciones o flexibilidad en comparación con el régimen derogado. Y si bien es cierto que no permite la plena o total libertad para que los cónyuges puedan acordar reglas propias que rijan sobre toda la faz patrimonial o económica de su vida matrimonial, sí reconoce cierta apertura auspiciada por el principio de libertad y autonomía de la voluntad.

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III. APERTURA DEL RÉGIMEN DE BIENES EN EL DERECHO VIGENTE AUSPICIADO POR EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Uno de los pilares sobre los cuales se edifica el régimen jurídico vigente en materia de relaciones de familia es el principio de libertad y el consecuente respeto por la autonomía de la voluntad. Este paradigma está muy presente en el derecho matrimonial, incluido lo relativo al régimen de bienes. De este modo, el Código Civil y Comercial observa modificaciones sustanciales en la regulación de la cuestión económica derivada del matrimonio, las cuales se condicen con esta apertura y consecuente revalorización de la libertad, tanto en el aspecto personal como patrimonial. Esto está explicitado en los Fundamentos del Proyecto, en el que se destaca que se admite "con limitaciones, el principio de la autonomía de la voluntad en el régimen patrimonial del matrimonio, y otorga a los contrayentes la opción de elegir entre dos regímenes de bienes: comunidad y separación de bienes. Esta elección se realiza por escritura pública antes de la celebración del matrimonio o frente al funcionario del Registro del Estado civil y Capacidad de las Personas y admite el cambio del régimen de bienes después de transcurrido el año de aplicarse el elegido o supletorio". ¿Por qué se trata de una autonomía "con limitaciones"? Porque los cónyuges no definen y acuerdan las reglas que rigen los aspectos económicos durante su vida matrimonial, sino que se permite optar entre dos regímenes con sus propias reglas y limitaciones fundadas, en definitiva, en las nociones de solidaridad familiar y de responsabilidad. ¿Por qué se recepta como régimen legal supletorio el régimen de comunidad? Eso también está claramente expresado en los Fundamentos en el que se afirma: "El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser: a) el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de la que gozan; b) el aceptado mayoritariamente en el derecho comparado, y c) el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la Argentina, en este momento". En otras palabras, se considera que el régimen de comunidad es el que mejor se condice con la idea de que el matrimonio constituye un proyecto de vida en común, siendo éste un elemento esencial de la ganancialidad con el consecuente derecho en expectativa sobre los bienes existentes al cese o disolución del matrimonio, momento en el que se hace operativo tal derecho y pasa a materializarse tal expectativa. En definitiva, como bien se lo sintetiza: "La filosofía que sustenta el nuevo Código Civil y Comercial exigió la revisión del entramado normativo del régimen patrimonial. La igualdad de los cónyuges, reconocida y consagrada, confiere razonabilidad al ejercicio de la libertad de acordar cuestiones patrimoniales, pues presume que ambos cónyuges están en equilibrio, es decir, en paridad de condiciones para realizar convenciones en tanto parten de una situación jurídica y fáctica semejante. 'Actualmente la desigualdad jurídica que sustentaba el viejo modelo ha sido superada; los convenios internacionales, la Constitución Nacional y las normas sustanciales de nuestro derecho civil colocan a los cónyuges en un pie de igualdad'. El fantasma del aprovechamiento de uno de los esposos sobre el otro ya no tiene razón de ser, aunque ello no implica caer en la ingenuidad de creer que la mera formulación de normas sea suficiente para lograr que los derechos humanos alcancen plena vigencia sociológica y que con ella se haya 'esfumado' completamente la discriminación de género de la vida real, que tanto ha marcado la historia de la humanidad. Por eso, el contrapunto del sistema axiológico está dado por la solidaridad que exige que el despliegue de esa libertad no socave la dignidad de la persona ni los fundamentos esenciales de la vida matrimonial; solidaridad que

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desde el paradigma de los derechos fundamentales se redefine como 'responsabilidad familiar'"(253).

IV. DISPOSICIONES GENERALES

1. Introducción Como se adelantó, el Código Civil y Comercial dedica un título especial o propio al regular el "Régimen patrimonial del matrimonio" (título II) en el Libro Segundo referido a las "Relaciones de Familia". De esta manera, se adopta una postura legislativa muy diferente a la del Código derogado en el que la mal llamada "sociedad conyugal" formaba parte de la sección relativa a "De las obligaciones que nacen de los contratos". El título II se integra de 3 capítulos: 1) el primero sobre "Disposiciones generales" en el que se regulan: a) las convenciones matrimoniales, b) las donaciones en razón del matrimonio y c) las reglas comunes para ambos regímenes (comunidad de ganancias y separación de bienes); 2) el segundo capítulo se concentra en el régimen legal supletorio que es el de comunidad de ganancias y 3) el tercero y último, en régimen de separación de bienes.

2. Convenciones matrimoniales

2.1. Consideraciones generales El primer artículo con el cual se inaugura el título II sobre "Régimen patrimonial del matrimonio" comienza por regular las llamadas "convenciones matrimoniales". El art. 446 se dedica a establecer cuál puede ser el contenido de las convenciones matrimoniales, es decir, el convenio que celebran los futuros cónyuges en miras o teniéndose en cuenta el matrimonio o como también se lo define: "la capitulación matrimonial es un convenio celebrado entre los futuros esposos con el objeto de escoger o diseñar el régimen de bienes al que quedarán sujetas, durante el matrimonio, las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y de éstos con 196   

relación a terceros, o bien precisar solo ciertos aspectos de sus relaciones patrimoniales"(254). De conformidad con el régimen vigente, el objeto o contenido de las convenciones matrimoniales son:

Aquí se introducen algunas modificaciones en comparación con el régimen derogado. En primer lugar, la posibilidad de elegir el régimen de separación de bienes siendo que el de comunidad constituye el régimen legal supletorio por lo cual, si nada se dice al respecto, éste es el que rige la faz económica del matrimonio. Esta característica que presenta el régimen de bienes vigente surge de lo dispuesto en el art. 463 al disponer en su primera parte: "A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este Capítulo". Por otra parte, cabe destacar que el derogado art. 1217 solo permitía "la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio" (inc. 1°) y "las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro" (inc. 3°); por lo tanto, el contenido de las convenciones matrimoniales que habilita el régimen actual es más amplio. Aun así, se sigue la mirada restrictiva que siempre giró en torno a las convenciones matrimoniales en el régimen derogado y que se mantiene en el actual al no permitirse un régimen patrimonial abierto o de libre elección en el que cada matrimonio establece sus propias reglas para regir su vida económica durante todo el matrimonio; ello se observa de lo expresado en el mencionado art. 446 al disponer: "pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes"; y en total consonancia con ello, el art. 447 dispone la nulidad de acuerdo o convención sobre cualquier "otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor". Como lo señala el art. 448, las convenciones matrimoniales "deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y solo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción del artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio". He aquí entonces dos actores relevantes en lo relativo a las convenciones matrimoniales: los escribanos y los registros civiles.

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2.2. La formalidad de la elección del régimen de bienes al momento de contraer nupcias Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com., ha surgido un debate en torno a la forma o modalidad que debe contener la elección del régimen de separación de bienes al momento de celebrar matrimonio. Por un lado, el art. 448 establece que las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio y el art. 446 define que dentro de estas convenciones puede incluirse la opción que hagan los cónyuges por alguno de los regímenes patrimoniales previstos por la legislación vigente. Por el otro, el art. 420 distingue dos vías para incluir en el acta matrimonial la opción de régimen patrimonial: a) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó (inc. i]) y b) declaración de los contrayentes si se ha optado por el régimen de separación de bienes. En este contexto, surgen dos posiciones doctrinarias encontradas:

Aquellos(255)que defienden la tesis que denominamos "restrictiva" sostienen la primacía del art. 448 centrando su atención en el principio de especialidad. En este sentido, se afirma que "(e)l artículo 420 solo trae una enunciación con respecto a los requisitos formales del acta de matrimonio, mientras que los artículos 447 y 448 regulan expresamente el contenido de las convenciones matrimoniales y la forma impuesta". Agregando que "la escritura pública no solo se exige por la presencia de un oficial público que recepta dicha declaración de voluntad, supuesto que estaría cumplido con el oficial del registro civil; sino que la exigencia responde a la necesidad de garantizar que dicha elección, por su trascendencia en la vida futura del matrimonio, sea realizada en un acto reflexivo, luego de ser debidamente asesorados por el escribano interviniente sobre su alcance y consecuencias. Estos requisitos mal podrían darse en el acto matrimonial sin un profesional idóneo, donde la consulta respecto a este tema podría resultar intempestiva y la respuesta, basada o inducida por un error de uno o ambos cónyuges o, aún peor, por dolo de uno de ellos"(256).

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Por el contrario, aquellos que defienden la tesis "amplia" —posición que compartimos—, privilegian la aplicación del art. 420 del Cód. Civ. y Com. en función de los siguientes fundamentos: a) la existencia de dos incisos en el propio art. 420 permite distinguir la opción hecha por convención matrimonial celebrada ante escribano (inc. i]) de la elección del régimen de separación de bienes efectuada por una declaración ante el oficial público del registro civil; b) la necesidad de garantizar el acceso al derecho de optar por el régimen de separación de bienes sin discriminación por motivos económicos —gratuidad vs. costo de la escritura—; c) los Fundamentos del Proyecto como herramienta de interpretación del Cód. Civ. y Com., pues "Si bien los Fundamentos del Anteproyecto no forman parte del Código Civil y Comercial, constituyen una pieza esencial para su interpretación y en definitiva, desentrañar la voluntad que se ha tenido en miras al redactarlo siendo este el antecedente directo del texto efectivamente sancionado. En este sentido, allí se dice de manera expresa y precisa: 'El Anteproyecto admite, con limitaciones, el principio de la autonomía de la voluntad en el régimen patrimonial del matrimonio, y otorga a los contrayentes la opción de elegir entre dos regímenes de bienes: comunidad y separación de bienes. Esta elección se realiza por escritura pública antes de la celebración del matrimonio o frente al funcionario del Registro del Estado civil y Capacidad de las Personas y admite el cambio del régimen de bienes después de transcurrido el año de aplicarse el elegido o supletorio'"(257); y d) por último, rebatiendo el principal argumento de la tesis contraria, es decir, el principio de la prevalencia de la especialidad, en tanto, "(s)i bien es cierto que los arts. 446, 448, 449 y 463, que serían el bloque normativo referido al tema en análisis, corresponden al título II del Libro Segundo dedicado al régimen de bienes en el matrimonio, no es menos cierto que la 'especialidad' de una normativa no se la da la ubicación que tiene sino el contenido. Tan así es, que cuando se pretende definir al derecho de familia, se dice que las relaciones de familia están 'básicamente' contenidas en el Código Civil y Comercial pero no todas, siendo que hay normativas que también se refieren a ellas, aunque se encuentren en otras leyes como, por ejemplo, la ley 24.417 de violencia familiar por citar una"(258). Desde el punto de vista práctico, cabe destacar que la mayoría de los registros civiles exigen la escritura pública, es decir, adoptan la postura restringida.

3. Mutabilidad del régimen La posibilidad de optar por uno u otro régimen de bienes lleva consigo la necesidad de establecer si el régimen por el que se opta o el que se aplica supletoriamente, es o no mutable durante la vida matrimonial. Estos son interrogantes que no estaban en el Código derogado que regulaba un único régimen de bienes legal, forzoso e inmutable. Tal como surge del art. 449, el régimen de bienes se puede modificar durante toda la vida matrimonial "por convención de los cónyuges". Por lo tanto, se necesita el acuerdo o conformidad de ambos siempre "después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal", por "escritura pública", y para que dicho cambio produzca efectos respecto de terceros "debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio". Justamente, en protección de los terceros con interés en el 199   

cambio de régimen, es decir, los acreedores anteriores al cambio si sufrieran algún perjuicio "pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron". Se trata de un supuesto de inoponibilidad no de nulidad que cuenta con un plazo para hacer valer el derecho que le otorga la ley. La mutabilidad del régimen lleva consigo su extinción y consecuente reemplazo por el otro. Así, el art. 475 enumera las causas de extinción del régimen de comunidad y cita en el último inciso "la modificación del régimen matrimonial convenido" (inc. e]). Por su parte, el art. 507 que se refiere al cese del régimen de separación de bienes, establece: "Cese del régimen. Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la modificación del régimen convenido entre los cónyuges". Cabe destacar un supuesto especial en el que no se permite o se impide optar por el régimen de separación de bienes. Nos referimos al matrimonio celebrado por personas menores de edad. Si bien en el art. 450 se refiere a las "personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse", ello respondía a que en el Proyecto todas las personas menores de edad, es decir, menos de 18 años debían solicitar autorización judicial para contraer matrimonio. Durante el debate se introdujo la siguiente modificación: la autorización judicial se reserva para las personas menores de 16 años y de 16 a 18 años se vuelve a la autorización de ambos padres (conf. art. 645). La restricción que establece el art. 450 al decir que "no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el artículo 446 inciso d)" lo es para todo matrimonio entre personas menores de edad, sean que se hayan casado con autorización judicial o de los padres.

4. Donaciones en razón del matrimonio Dentro del capítulo 1 sobre "Disposiciones generales", el Código Civil y Comercial dedica la sección 2a a regular la cuestión específica de las donaciones que realizan los cónyuges entre sí o las de terceros a uno o ambos de ellos. El art. 451 establece como regla que "las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra". Directamente vinculado con lo último que expone el art. 451 referido a la causa fuente de las donaciones, el art. 452 agrega que "las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido". En particular, se regula la cuestión de la oferta de donación. Al respecto, el art. 453 establece que "la oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada". 200   

5. Régimen primario. Reglas comunes para ambos regímenes

5.1. Consideraciones generales La noción de régimen primario a secas o régimen patrimonial primario es tomada de las enseñanzas de Fanzolato que entiende por tal, a las disposiciones que se aplican "a toda convivencia matrimonial cualquiera sea el régimen de bienes (elegido o supletorio) reglamentando, entre otros aspectos: la contribución a las cargas del hogar; la responsabilidad de uno de los cónyuges por las deudas contraídas por el otro y la protección integral de la vivienda"(259). El Código Civil y Comercial sigue esta línea doctrinaria al concentrar en una sección especial las reglas comunes para los dos regímenes de bienes —el de comunidad y el de separación de bienes—, al considerar que hay cuestiones que comprometen principios constitucionales-convencionales o, en otras palabras, que existen ciertos derechos que deben ser reconocidos con total independencia del régimen patrimonial que rija la vida matrimonial de las parejas casadas. De este modo, como lo establece el art. 454 con el que se inaugura la sección 3ª sobre "Disposiciones comunes a todos los regímenes": "Las disposiciones de esta Sección se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen específico. Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario". ¿Por qué son inderogables o de orden público? Porque, como se dijo, comprometen intereses que deben ser protegidos, más allá de lo que los cónyuges consideren. El régimen primario se integra de las siguientes materias:

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A continuación, se pasa a analizar cada una de estas cuestiones que integran el núcleo básico o central del régimen patrimonial del matrimonio.

5.2. Deber de contribución Para comprender la cuestión del deber de contribución, tanto en el régimen del Código derogado como en el vigente, se debe partir de una distinción básica: a) la llamada "cuestión de la obligación" de cada cónyuge respecto de terceros acreedores, extraños al matrimonio, que estudiaremos más adelante cuando analicemos otro de los componentes del piso mínimo obligatorio en el Código Civil y Comercial —la responsabilidad solidaria— y b) la "cuestión de la contribución" entre cónyuges.

5.2.1. Régimen derogado El Código Civil derogado no preveía en forma expresa una norma que receptara el concepto de "deber de contribución" durante la vida matrimonial. No obstante, su inclusión se deducía de una interpretación sistémica del ordenamiento jurídico, en particular, de lo estatuido por el art. 6° de la ley 11.357 y el art. 1300 del Código derogado que, si bien era aplicable a la disolución del régimen de comunidad de ganancias por separación judicial de bienes, echa luz sobre el deber de contribución implícito en el Código derogado.

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Como adelantamos, el art. 6° de la ley 11.357 establecía la extensión de responsabilidad frente a terceros de aquel cónyuge que no había contraído la deuda siempre que se diesen algunos de los tres supuestos expresamente previstos: a) afrontar las necesidades del hogar; b) la educación de los hijos, básicamente los gastos de colegio, elementos de estudio, aranceles, matrículas, profesores particulares, uniformes, viajes con fines educativos, etc., y c) la conservación de los bienes comunes, léase gananciales. En la misma línea se encontraba lo dispuesto por el art. 1300 para el supuesto de disolución de la mal llamada sociedad conyugal en caso de declaración de separación judicial de bienes, es decir, en caso de adoptar el régimen de separación de bienes por sentencia judicial: "Durante la separación, cada uno de los cónyuges debe contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes". No se debe confundir este deber de contribución con lo que se conoce como "cargas de la sociedad conyugal" conforme con el art. 1275 del Código derogado o "cargas de la comunidad" según el art. 489 del Cód. Civ. y Com. vigente. Estas serán consideradas al analizar más adelante el proceso de liquidación de la comunidad de ganancias, es decir, no forman parte del piso mínimo aplicable hoy, cualquiera sea el régimen patrimonial. Efectivamente, las cargas de la comunidad solo tienen operatividad al momento de disolverse el régimen de comunidad con el fin de determinar cuánto, efectivamente, se llevará cada cónyuge de lo que quede de masa común partible de gananciales.

5.2.2. Régimen vigente El Código Civil y Comercial al definir en su art. 431 los derechos-deberes de los cónyuges establece: "Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación", mientras que el art. 455 dispone o determina, de algún modo, el alcance material de esta cooperación debida por los cónyuges a través de lo que llama "Deber de contribución". Tres son los supuestos que contempla la norma como deber de contribución de los cónyuges en proporción a sus recursos: a) "El sostenimiento recíproco de los cónyuges". Obligación imperativa fundada en el principio de solidaridad familiar que se asemeja a la noción de alimentos prevista en el art. 432. b) "El mantenimiento y sostenimiento del hogar". Este deber no se limita al mantenimiento de la sede del hogar conyugal, sino que es un supuesto más genérico que incluye, entre otros, los siguientes rubros: gastos de salud, gastos en servicios, esparcimiento de la familia, conservación de los bienes necesarios para el desarrollo familiar, etcétera. 203   

c) "El sostenimiento de los hijos comunes que se extiende a los hijos de uno de los cónyuges en caso de que sea persona menor de edad, con capacidad restringida, discapacidad y siempre que conviva con los cónyuges". Este inciso engloba dos situaciones diversas que deben conjugarse con lo receptado en cada caso en el título VI, del Libro Segundo, sobre "Responsabilidad Parental"(260). En el primer caso —hijos comunes del matrimonio— la norma no exige la convivencia con los progenitores como requisito de aplicación, ni limita su extensión a la minoría de edad, capacidad restringida o discapacidad. Veremos en el capítulo XI, que los alimentos a los hijos se deben no solo a los menores de edad sino también a los que tienen entre 18 y 21 años e incluso a los hijos de más de 21 años y hasta los 25 años en caso de estudio (arts. 658 y ss., Cód. Civ. y Com.). En cambio, para los hijos de uno de los cónyuges, es decir, en caso de familias ensambladas matrimoniales, el alcance de la norma en análisis es diverso, exigiendo el deber de contribución siempre que el hijo sea menor edad, con capacidad restringida o discapacidad más el cumplimiento del requisito de convivencia. El alcance de este deber de contribución en cabeza del progenitor afín, debe armonizarse con lo establecido en el art. 676 respecto de su obligación alimentaria: "La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario". Para cerrar este apartado, corresponde hacer algunas consideraciones generales. El Código Civil y Comercial, al regular el deber de contribución de los cónyuges, tiene en cuenta dos perspectivas constitucionales-convencionales: a) el principio de igualdad entre cónyuges (art. 16 de la CEDAW) y su contracara, b) el principio de no discriminación o, si se quiere, la influencia de la perspectiva de género. Veamos: el art. 455, si bien exige el deber de contribución a ambos cónyuges, no establece un cumplimiento en partes iguales e idénticas sino un deber de contribución equitativo, "en proporción a sus recursos"; además, determina la computabilidad del trabajo en el hogar como contribución al cumplimiento de este deber en clara lectura de género, al menos considerando cierta asignación de roles estereotipados que lamentablemente aún están presentes en nuestra sociedad.

5.3. Protección de la vivienda familiar De manera general, el Código Civil y Comercial introduce modificaciones sustanciales en materia de vivienda al entender que se trata de un derecho humano y por ello amerita una protección especial(261) (tema que se retomará en el capítulo V dedicado a los efectos derivados del divorcio, en particular, la atribución de la vivienda familiar). Es por ello que la legislación vigente deroga la figura del "bien de familia" y dedica un capítulo especial a la "Vivienda" (capítulo 3 del título III sobre "Bienes" del Libro Primero sobre "Parte General") en el que se protege la vivienda en general, no solo mientras exista o involucre a un grupo familiar sino también a la persona sola, es decir, la que no ha formado o no integra una familia. Así, se regula un régimen de afectación que entiende la vivienda como un derecho humano, y no solo como unidad económica que integra el patrimonio de una persona y que es, por lo tanto, prenda común de los acreedores. 204   

Esta caracterización de la vivienda como derecho humano es resaltada en los Fundamentos del entonces Proyecto en los que se puntualiza: "El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios, etcétera"(262). En el campo del régimen patrimonial del matrimonio, la vivienda familiar integra el llamado régimen primario, es decir, aquel que compromete o incide tanto en el régimen de comunidad como en el de separación de bienes. El art. 456 se refiere a los actos que requieren el correspondiente "asentimiento conyugal". Al respecto, dice este articulado: "Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro". Se trata de una protección de la vivienda familiar automática porque no depende de la decisión de alguna persona sino impuesta por la ley. El derogado art. 1277 concentraba en un mismo artículo dos cuestiones que están reguladas de manera autónoma en el régimen vigente. Así, este articulado disponía: "Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes"; en el segundo párrafo: "También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial"; y en su tercer párrafo: "El juez podrá autorizar la 205   

disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido". Aquí se regulaba en una misma disposición dos cuestiones: 1) la necesidad de que el cónyuge no titular debiera prestar el asentimiento —no consentimiento como decía erróneamente la legislación derogada— en aquellos actos de disposición de bienes gananciales registrables que suelen ser los de mayor envergadura económica y sobre los cuales el cónyuge no titular tiene derecho en expectativa de participar en la mitad al disolverse la entonces mal llamada "sociedad conyugal" y 2) la protección de la vivienda familiar a través de la necesidad de imponer el asentimiento del cónyuge no titular para todo acto de disposición sobre este bien, sea propio o ganancial. Por otra parte, el Código Civil y Comercial regula conjuntamente con el asentimiento conyugal, otro modo o herramienta legal de protección de la vivienda familiar: la cuestión de la inembargabilidad de la vivienda por deudas posteriores, aspecto que en el régimen anterior se regía por la ley 14.394, también derogada. En este contexto, el Código Civil y Comercial introduce modificaciones en materia de protección de la vivienda familiar que integra el llamado "régimen primario", es decir, el núcleo duro común para ambos regímenes patrimoniales, y se lo hace a través de dos figuras:

En lo que respecta al asentimiento conyugal, la legislación vigente introduce algunas modificaciones como ser, en primer lugar, la extensión de la protección de la vivienda que ya no involucra solamente al inmueble sino también a los muebles indispensables que forman un todo, de conformidad con una idea de vivienda más integral. Por otra parte, se establece que la falta de asentimiento faculta al cónyuge no titular a demandar la nulidad del acto (disposición del inmueble) o la restitución de aquellos muebles indispensables por un plazo de caducidad determinado: 6 meses desde que se ha tomado conocimiento del acto que se pretende atacar y hasta un plazo por igual término desde la extinción del régimen patrimonial, tanto de comunidad como de separación de bienes, ya que se trata de una limitación al dominio que vale para ambos regímenes y por ello forma parte del denominado "régimen primario". De esta manera, el régimen vigente pone fin al debate acerca de cuál era la sanción ante la falta del correspondiente asentimiento conyugal: 1) la nulidad del acto o 2) la inoponibilidad, por el cual, el acto de disposición sin el debido asentimiento era válido y eficaz entre las partes, pero ineficaz para el cónyuge no titular, es decir, el que debía prestar el correspondiente asentimiento. El articulado siguiente —el 457— se preocupa por señalar los requisitos que debe tener el asentimiento conyugal, disponiéndose que "aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos". De este modo, la legislación civil y comercial pone fin al debate que se había desarrollado durante la vigencia del Código derogado, en el que algunos autores sostenían que era posible que un cónyuge prestara dicho asentimiento conyugal de manera general, entendiéndose que no era 206   

necesario que lo fuera para cada acto que necesitara de tal asentimiento. Al respecto, Fanzolato recordaba que ya en las Quintas Jornadas de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Rosario en 1971 se concluyó: "No es válido el asentimiento general y anticipado, dado por uno de los cónyuges para los actos del otro, comprendidos en el art. 1277 del Código Civil y, por lo tanto, incluida la del mandato a favor del otro cónyuge o de un tercero, equivalga a dicho asentimiento general anticipado"(263). En consonancia con ello, el art. 459 del Cód. Civ. y Com. dispone que "uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456"(264). En lo que respecta al mandato entre cónyuges a los fines del asentimiento conyugal, el art. 459 es claro: se impide a uno de los cónyuges expresar el asentimiento en representación del otro cuando se trata del supuesto especial previsto en el art. 456, es decir, disponer de la vivienda familiar. La finalidad del Código Civil y Comercial es proteger la vivienda y en particular, la familiar y en ese sentido, prefiere evitar cualquier situación que podría darse de abuso de un cónyuge sobre el otro con el perjuicio que se deriva tanto para los propios cónyuges como en definitiva para el grupo familiar; de allí que esta restricción es totalmente coherente con la finalidad buscada. Si el cónyuge no titular se opone al acto de disposición y, por lo tanto, se niega a prestar el correspondiente asentimiento conyugal, el art. 458 regula la situación especial o extraordinaria de tener que apelar a la justicia para que el cónyuge titular adquiera la pertinente autorización judicial. De este modo, se expresa: "Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo". En cuanto a la inejecutabilidad de la vivienda familiar, el Código Civil y Comercial amplía la nómina de acreedores exceptuados de la oponibilidad de la constitución del régimen de vivienda, es decir, los casos en que la vivienda familiar no cae dentro del ámbito de protección legal que enumera el art. 249. Estos son los acreedores por: i) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; ii) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250; iii) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; y iv) obligaciones alimentarias a cargo del titular en favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida(265).

5.4. Mandato entre cónyuges y la cuestión general de la contratación entre cónyuges

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5.4.1. El régimen derogado El Código Civil derogado no regulaba de manera expresa la cuestión de la contratación entre cónyuges. Si bien regía la libertad de contratación de conformidad con lo dispuesto en el derogado art. 1197, lo cierto es que en el marco del derecho matrimonial fundado en un régimen legal y forzoso de comunidad en el que primaba el orden público sobre la autonomía de la voluntad, la contratación entre cónyuges era mirada con resistencia o de manera restrictiva. Contratos prohibidos. Más allá de carecerse de normas específicas sobre la capacidad de contratación de los cónyuges entre sí, al regularse varios tipos contractuales se establecía de manera expresa la inhabilidad de los cónyuges para su celebración. Ello sucedía con el contrato de compraventa, donación, permuta, cesión de créditos y la dación en pago. La razón de esta expresa prohibición residía en la supuesta protección a terceros, ya que el régimen patrimonial del matrimonio era único, forzoso e inmodificable por la voluntad de las partes, por lo cual se entendía que autorizar la celebración de este tipo de contratos era un modo de violar dicha inmutabilidad y rigidez, al poder transferir bienes de una masa a otra en perjuicio de terceros. Contratos permitidos. Otras figuras contractuales estaban expresamente permitidas como ser: mandato, constitución de derechos reales (por ejemplo, constituir una hipoteca a favor del otro cónyuge, pero no que el cónyuge acreedor pudiera adquirir la cosa objeto de garantía en una subasta por la prohibición de compraventa), y el contrato de sociedad siempre que fuera una sociedad con responsabilidad limitada. Contratos dudosos. Existía una cantidad de contratos sobre los cuales las leyes no decían nada acerca de su permisión o prohibición para ser celebrados entre cónyuges, debiendo la doctrina y/o jurisprudencia dirimir este conflicto interpretativo como ser: mutuo, fianza, locación, leasing, fideicomiso y contrato laboral. Sobre los primeros tres, la doctrina era casi unánime a favor de su permisión. Con respecto al contrato de leasing, afirma Azpiri que "a pesar de no existir una prohibición expresa de celebrar este contrato y de que la locación de cosas simples, como acto administración y no de disposición, puede ser otorgada por los cónyuges, el contrato de leasing, en tanto implica la posibilidad de transferir el bien locado a favor del locatario, debe considerarse prohibido entre cónyuges porque se trata, en definitiva, de una situación análoga a la compraventa"(266). Con relación al contrato de trabajo, la Corte Suprema de la Nación en un fallo del 26/11/2002(267) señaló que en la legislación vigente no existía una prohibición genérica de contratar entre cónyuges ni específica de celebrar contrato de trabajo y que la independencia de los patrimonios en lo referido a la gestión de los bienes que cada cónyuge adquiere durante el matrimonio permite conciliar los derechos y deberes en la órbita matrimonial con la relación de dependencia que se deriva del vínculo laboral.

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Por último, en lo relativo al fideicomiso, su permisión o prohibición se relaciona con el lugar que ocupan los cónyuges en el contrato. Así, si un cónyuge es fiduciario y el otro fiduciante, como el primero no transmite la propiedad al segundo, el contrato debería estar permitido; en cambio, si el destino final de los bienes es a favor de un cónyuge por ser el beneficiario, el contrato debería estar prohibido.

5.4.2. Régimen vigente En materia de contratación entre cónyuges según la regulación vigente, es necesario diferenciar el régimen de bienes que rija. Si se opta por el régimen de separación de bienes, rige el principio de libre contratación que establece el art. 958 al disponer: "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres", porque cada cónyuge administra y dispone sus bienes personales, con las limitaciones ya mencionadas respecto de la vivienda familiar. Cada cónyuge tiene su patrimonio y carece de expectativa sobre el desarrollo patrimonial del otro; en consonancia con esa independencia económica es posible que entre ambos puedan celebrar contratos como si fueran terceros. Esta misma línea legislativa seguía el Proyecto también para los cónyuges reglados por el régimen de comunidad, es decir, para todos los matrimonios. Esta postura fue modificada durante el proceso de debate. ¿En qué sentido? En la Cámara de Senadores se incorporó un nuevo inciso en el art. 1002 del Cód. Civ. y Com. que integra la parte general de los contratos en el que se regulan las "inhabilidades especiales" y allí se dice: "No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí (...)" . Por lo tanto, la regla es la prohibición de contratar entre cónyuges si optan por el régimen de comunidad, no así el régimen de separación de bienes. Es posible que este regreso al régimen derogado en el que se adoptaba una postura estricta y restringida en materia de contratación entre cónyuges, genere voces doctrinarias y jurisprudenciales disidentes fundadas, básicamente, en que 1) si lo que se pretende es evitar el perjuicio a terceros al permitir que los cónyuges, en connivencia, celebren ciertos contratos en contra de ellos, debería haberse impuesto la prohibición de contratación entre cónyuges in totum, es decir, con total independencia del régimen de bienes elegido y 2) contraría la línea legislativa mayoritaria en el derecho comparado más moderno que precisamente está a favor de la libertad de contratación y que adopta remedios para evitar los abusos que se puedan cometer lesionando derechos de terceros; entre ellos: Alemania, Canadá (Quebec), Italia, Bolivia, Colombia, Francia (en una de sus tantas reformas, la de 1985), también España cuyo art. 1323 del Cód. Civil expresa: "El marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí cualquier toda clase de contratos"; el Cód. Civil suizo que en el art. 177 expresa: 209   

"Todos los actos jurídicos son permitidos entre esposos" y el Cód. Civil panameño que en su art. 1167 establece en su primera oración: "Es permitida la contratación entre los cónyuges"; incluso era la postura que adoptaban los proyecto de reforma de 1993 y 1998. Este regreso y, para algunos autores(268), retroceso legislativo a la regulación del Código derogado, está a tono con un régimen rígido y obliga a revisar la regulación de cada contrato para analizar en cada caso si prima la prohibición o inhabilitación general o la permisión especial. La perspectiva general que indicaban ya Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda para analizar los contratos dudosos y no regulados de manera expresa en el régimen derogado seguiría entonces vigente para interpretar el régimen actual, esto es: "Dentro del sistema jurídico vigente, no cabe reconocer, en forma absoluta, ni un principio prohibitivo, ni uno permisivo. La regla sería que los cónyuges, como personas capaces, pueden celebrar contratos entre sí, con dos tipos de limitaciones: a) Aquellos contratos que estén expresamente prohibidos; y b) Los contratos que, por su naturaleza, impliquen una alteración del régimen patrimonial del matrimonio, o del carácter propio o ganancial de los bienes (...) c) Los contratos de los que resulten relaciones jurídicas, derechos u obligaciones, que fueren incompatibles con las características personales de la relación patrimonial"(269). Cabe destacar que el último punto esgrimido por los autores citados se ha modificado sustancialmente, tal como se lo analiza en el capítulo III en el que se estudian los derechos y deberes personales de los cónyuges. En materia contractual entre cónyuges, el Código Civil y Comercial se interesa de manera expresa en la figura del mandato, que no solo está permitido, sino que además es regulado en el título sobre "Régimen patrimonial del matrimonio", cuya sección 3ª está dedicada al denominado régimen primario. Así, el art. 459 dispone: "Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos". El artículo siguiente, el 460, regula la cuestión especial de ausencia o impedimento transitorio de un cónyuge de expresar su voluntad; en este caso, "el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez". La otra modificación expresa que recepta el Código Civil y Comercial en materia contractual es el contrato de sociedad. El anexo II de la ley 26.994 se dedica a reformar, entre otras leyes, la ley 19.550 de sociedades cuyo art. 27 se modifica en el siguiente sentido: "Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV", es decir, las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 al 26). Como se puede observar, aquí la reforma legislativa amplía el espectro de formas societarias que pueden celebrar los cónyuges, que no abarca solo a las de responsabilidad limitada sino a todo tipo de sociedades. Justamente esta postura legislativa de mayor flexibilidad se condice con el principio de libertad de contratación que adoptaba el Proyecto.

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5.5. Responsabilidad solidaria

5.5.1. Régimen derogado Como vimos en el acápite introductorio de este capítulo, en el Código derogado —conf. art. 5° de la ley 11.357— regía el principio general de irresponsabilidad de cada cónyuge por las deudas que hubiera contraído el otro. Como excepción, el art. 6° de la misma normativa establecía la responsabilidad del cónyuge que no había contraído la deuda respecto de las deudas del otro, siempre que tuvieran origen en: a) gastos del hogar, b) educación de los hijos y c) conservación de los bienes gananciales. Esta extensión de responsabilidad al cónyuge que no había contraído la deuda estaba limitada a una parte de su patrimonio: los frutos de sus bienes propios y los frutos de sus bienes gananciales. De este modo, la responsabilidad frente a terceros de los cónyuges no era solidaria, como veremos en el caso del Código Civil y Comercial, sino subsidiaria y limitada a los frutos de los bienes propios y gananciales.

5.5.2. Régimen vigente La primera distinción que se debe realizar para comprender las modificaciones que en esta materia introduce el Código Civil y Comercial, es la siguiente: a) responsabilidad por las deudas aplicable a todo régimen patrimonial y b) responsabilidad por las deudas aplicable en forma exclusiva al régimen de comunidad en las ganancias. Cuando hablamos de responsabilidad solidaria nos estamos refiriendo al supuesto nominado como inc. a) ut supra, es decir, aquel que forma parte de las disposiciones comunes o del llamado régimen primario que estamos analizando. Comprendida esta distinción, se advierte fácilmente por qué el texto civil y comercial reduce a dos las tres excepciones que el sistema derogado oponía al principio general de irresponsabilidad. Es que el último supuesto del derogado art. 6°, ley 11.357, se refería a la conservación de bienes gananciales, aplicable únicamente para el caso de la comunidad de ganancias y no regulable en este piso común o régimen primario e inderogable aplicable a ambos regímenes, el de separación de bienes y el de comunidad.

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Responsabilidad por las deudas de los cónyuges frente a terceros

Principio general

Ley 11.357, arts. 5° y 6°, derogados. Régimen de Comunidad

Código Civil y Comercial

Irresponsabilidad por Irresponsabilidad por las deudas que las deudas que contrae contrae el otro cónyuge el otro cónyuge Responsabilidad subsidiaria y limitada.

1ª Excepción al principio El que no contrajo la general: sostenimiento del deuda solo responde con hogar los frutos de los bienes propios y de los bienes gananciales Responsabilidad 2ª Excepción al principio subsidiaria y limitada. general: educación y mantenimiento de los El que no contrajo la hijos (comunes y no deuda solo responde con comunes de conformidad los frutos de los bienes con el art. 455) propios y de los bienes gananciales

Responsabilidad SOLIDARIA. Aplicable a ambos regímenes: comunidad en las ganancias y separación de bienes Responsabilidad SOLIDARIA. Aplicable a ambos regímenes: comunidad en las ganancias y separación de bienes

Responsabilidad subsidiaria y limitada, solo aplicable al régimen de comunidad 3ª Excepción al principio El que no contrajo la en las ganancias. general: conservación de deuda solo responde con los bienes gananciales los frutos de los bienes El que no contrajo la propios y de los bienes deuda responde con los bienes gananciales de gananciales su titularidad Responsabilidad subsidiaria y limitada.

5.5.3. Administración y disposición a título oneroso de cosas muebles El régimen primario se cierra con una previsión expresa sobre los actos de administración y disposición a título oneroso de los muebles no registrables que ejerce individualmente uno de los cónyuges. Al respecto, dice el art. 462 que estos actos celebrados por un cónyuge "con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis 213   

de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición". De este modo, la legislación civil y comercial resuelve de modo expreso posibles conflictos en materia de calificación de bienes. Estos conflictos se generan tras la disolución del vínculo matrimonial y pertinente régimen de comunidad, y deben ser resueltos en incidentes de calificación de bienes para ver si un cónyuge logra la recalificación del bien según las reglas que establece la ley. Esta consideración responde al orden público que rige en este campo temático por lo cual, en consonancia con ella y tal como lo dispone el art. 466, si bien respecto a terceros no es suficiente la confesión que hagan los cónyuges sobre el carácter del bien, sí sería válida ante un conflicto entre ambos cónyuges la existencia de un contradocumento firmado por ellos en el que se estableciere el correcto aporte económico realizado por ambos o uno de ellos para la adquisición de un determinado bien.

2.5. Los bienes adquiridos durante la separación de hecho El tema de los bienes adquiridos durante la especial situación de la separación de hecho tuvo su espacio e interés en el Código Civil derogado que regulaba un régimen de divorcio causado, ya sea por causales culpables u objetivas (separación de hecho mantenida durante un lapso, o por presentación conjunta después también de un tiempo y brindando razones que hacen moralmente imposible la vida en común). En el caso de que el divorcio vincular o la separación personal se dictara atribuyéndole la culpa a uno de los cónyuges, el derogado art. 1302 en su 3° párrafo expresaba: "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable". De esta manera se impedía que el cónyuge responsable de la ruptura matrimonial pudiera ser acreedor de la mitad de los bienes gananciales adquiridos por el inocente durante el tiempo en que vivieron separados de hecho. Esto generaba algunos interrogantes como ser: cuál era la naturaleza de estos bienes. La doctrina y la jurisprudencia los denomina "bienes gananciales anómalos", porque aunque eran bienes adquiridos a título oneroso vigente el matrimonio, lo cierto es que uno de los cónyuges se veía privado de participar en los gananciales adquiridos por uno de ellos —el inocente— durante la separación de hecho. Ahora bien, al admitirse en el derecho argentino el divorcio por causal objetiva, el interrogante se extendía a qué sucedía con los bienes adquiridos durante la separación de hecho, pero en el marco de un divorcio vincular o separación personal en el que no había declaración de culpabilidad e inocencia.

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que medió entre las partes una separación de hecho y que, por ende, sea el día del cese de la convivencia el momento al cual corresponde retrotraer la extinción de la comunidad". Por nuestra parte, en estos supuestos, entendemos que debe primar la aplicación de la regla del art. 480 del Cód. Civ. y Com.). Es decir, que la extinción se retrotraiga a la fecha de notificación de la demanda o petición conjunta de divorcio, según el caso.

4.2. Separación judicial de bienes

4.2.1. Introducción La separación judicial de bienes es una de las causales de extinción de la comunidad de ganancias existente tanto en el sistema derogado como en el actualmente vigente, no obstante, las diferencias sustantivas de una y otra regulación. En el marco de un Código como el derogado, donde imperaba un régimen patrimonial único, legal y forzoso —el de comunidad—, la separación judicial de bienes era el único supuesto que permitía a los cónyuges extinguir el régimen de comunidad en las ganancias y pasar a un régimen de separación de bienes manteniendo intacto el vínculo matrimonial. En cambio, en el Código Civil y Comercial vigente, si bien la separación judicial de bienes es una de las causales de extinción del régimen de comunidad que no trae como consecuencia la disolución del vínculo, comparte esta característica con el supuesto de modificación de régimen por mutuo acuerdo entre los cónyuges. ¿Cuál es la finalidad de la separación judicial de bienes? En primer lugar, es una facultad a disposición de los cónyuges, que podrán utilizar si se cumplen ciertos requisitos fijados por la norma, con el objetivo de preservar la integralidad de los bienes que una vez extinguida la comunidad, conformarían la masa común partible. En segundo lugar, esta acción permite a uno de los cónyuges intervenir en el derecho de gestión y administración sobre los bienes del otro cónyuge, es decir, interrumpir la regla o principio de administración y gestión separada. Veamos a continuación cuáles son los supuestos que habilitan a los cónyuges a entablar una demanda por separación judicial de bienes.

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separación de hecho, modifica el decisorio del juez de grado y extiende la renta compensatoria a la fecha de mediación por liquidación de la comunidad, afirmando que • "(...) como el interés es la medida de la acción, no surge de autos que la actora haya intimado el pago de un canon locativo por uso exclusivo del bien ganancial una vez sucedida la separación (año 2006) o durante el trámite de divorcio. Bien pudo, en el marco del artículo 211 del derogado Código Civil, entonces vigente, solicitar al juez que establezca a su favor una renta por el uso del inmueble y/o, por cualquier medio fehaciente, intimar a su excónyuge a abonarle la compensación referida. Si no lo hizo, es razonable la conclusión de la sentenciante en el sentido de que la ocupación del inmueble fue tolerada, a la luz del principio de autonomía de la voluntad, por no encontrarse implicado el orden público". No obstante, "se advierte que en autos se llevó a cabo un procedimiento de mediación, (...), cuyo objeto fue la liquidación de la sociedad conyugal y que finalizó sin acuerdo. Es de presumir que la actora formuló el reclamo en tal oportunidad y que no se arribó a ningún acuerdo al respecto, pues si el demandado manifestó ser conteste en la existencia de un único bien ganancial y que resultaba necesaria su liquidación, este reclamo judicial habría sido innecesario, al haber solucionado la cuestión durante la mediación. El mismo apelado, en oportunidad de contestar la expresión de agravios, manifestó que 'hasta la fecha de la mediación, no existió tampoco planteo alguno de liquidación'. En consecuencia, y de acuerdo con el criterio jurisprudencial citado supra, resulta procedente modificar lo resuelto por la señora juez de primera instancia y establecer que el demandado deberá abonar un canon locativo a su excónyuge por el uso exclusivo del inmueble a partir de la audiencia de mediación, llevada a cabo el 3/3/2011". Por último, respecto a la relación de los cónyuges con terceros —la responsabilidad por las deudas asumidas por uno o ambos cónyuges— se aplican las mismas reglas vigentes durante la comunidad. En principio, ningún cónyuge responde por las deudas del otro. Excepción a este principio, que las deudas hayan sido contraídas teniendo en miras el sostenimiento del hogar y las necesidades y educación de los hijos comunes o de los hijos de uno de los cónyuges siempre que conviva con ellos y sea persona menor de edad, con capacidad restringida o discapacidad. En estos casos, ambos cónyuges responden solidariamente con todo su patrimonio. Asimismo, en caso de que la deuda haya sido contraída con el fin de conservar los bienes gananciales, el cónyuge que no contrajo la deuda responde en forma limitada y subsidiaria con todos sus bienes gananciales. Los acreedores de los cónyuges pueden, en cualquier momento de la indivisión, subrogarse en los derechos de sus deudores y solicitar la partición de la masa común de gananciales (art. 486). Cierra esta Sección el art. 487, con una regla general que busca proteger la seguridad jurídica y el tráfico de los bienes: "La disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor".

6. Liquidación de la comunidad 250   

6.1. Antecedentes A partir de la disolución del régimen de comunidad se actualiza la expectativa de los cónyuges o sus herederos con relación al conjunto de los bienes gananciales formados durante la vigencia de la comunidad, y que, dadas las características de su gestión separada, recién en ese momento pasan a constituir una masa partible. El art. 1315 del Cód. Civil derogado establecía como regla: "Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos". De este modo, si no hay acuerdo en contrario, se imponía y se impone la regla de la división por mitades de los bienes sin consideración al aporte económico de cada uno de los cónyuges, solución que se fundamenta en los principios de asistencia, cooperación y solidaridad durante la vida matrimonial. Es decir, la regla de la división por mitades constituía y constituye, como veremos, un régimen legal supletorio siendo que el art. 236 del Cód. Civil derogado y el vigente art. 498 del Cód. Civ. y Com. habilitan a los cónyuges a celebrar acuerdos en materia de bienes.

6.2. La liquidación en el Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial vigente dedica dos secciones, la séptima y octava del capítulo 2 sobre "Régimen de comunidad", a regular lo atinente en materia de: a) liquidación —arts. 488 a 495— y b) partición —arts. 496 a 504—. La regulación del proceso de liquidación se interesa por dos cuestiones: a) la aplicación de la teoría de la recompensa y b) la distinción entre cargas de la comunidad y cargas personales de cada cónyuge. ¿Con qué fin? Establecer la masa ganancial común partible una vez efectuadas las recompensas, pagadas las deudas y efectivizados los créditos en favor de la comunidad.

6.2.1. Teoría de la recompensa Enuncia el art. 488 del Cód. Civ. y Com. vigente: "Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de las recompensas que 251   

la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad, según las reglas de los artículos siguientes". Las recompensas son los créditos que se generan a favor uno de los cónyuges contra la comunidad, y a la inversa, a favor de la comunidad contra uno o ambos cónyuges, para que, con motivo de la disolución y posterior liquidación de la comunidad, las masas de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y la que conforman la masa común partible de todos los bienes gananciales, queden incólumes. Es decir, que ninguno de los cónyuges sufra un empobrecimiento o enriquecimiento a costa o en razón del matrimonio. Las recompensas permiten, justamente, recomponer de manera equilibrada el patrimonio de los cónyuges tras la disolución de la comunidad, para que este no se vea disminuido o acrecentado, según corresponda, en desmedro de otra u otras masa/s de bienes. ¿Cuándo opera la "teoría de la recompensa"? Opera tanto en materia de activo de la comunidad —por efecto de la calificación única de los bienes—, como en materia de pasivo de la comunidad —por efecto de la teoría de las cargas de la comunidad y obligaciones personales—. Un ejemplo de recompensa en materia de activo de la comunidad podría ser el caso del cónyuge que estando casado vende su departamento de soltero y con el producido de este bien (U$S 60.000) y el dinero proveniente de un crédito hipotecario (U$S 200.000) adquiere un nuevo inmueble. Como se ha enseñado, por aplicación del principio de teoría del mayor valor, el nuevo inmueble es de carácter propio. No obstante, al momento de liquidar la comunidad, el cónyuge que aportó el dinero del producido de su bien propio tendrá derecho a una recompensa en contra de la comunidad. Un supuesto de aplicación de la teoría de la recompensa en materia de pasivo de la comunidad puede presentarse cuando un cónyuge afronta con dinero propio (el producido de la venta de las joyas que le legó su abuela) la deuda de seis meses del colegio al que concurren los hijos comunes. Al ser está una carga de la comunidad, el cónyuge que la soportó con dinero propio tiene un derecho a recompensa a su favor y contra la comunidad. El principio general en materia de recompensas está contenido en el primer párrafo del art. 491 del Código vigente: "La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad". Veamos en el siguiente cuadro, las distintas situaciones que se pueden dar, antes de analizar algunos supuestos especiales que regula el Código: Activo/Pasivo Distintos supuestos fácticos

ACTIVO

Bien ganancial

Adquirido con fondos propios

¿Se aplica la teoría de la recompensa?

¿A favor de quién?

SÍ

Del cónyuge que aportó los fondos propios

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d) Los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales

d) Las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial; e) Las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.

Por lógica, corresponde que el activo de la comunidad —los bienes gananciales— sea utilizado para solventar o cubrir el pasivo de la comunidad —las cargas de la comunidad—, y el activo propio de cada uno de los cónyuges —los bienes propios— , haga frente a las obligaciones personales de estos. No obstante, si durante la vigencia de la comunidad la regla lógica entre activo y pasivo no se cumple, al momento de la liquidación las injusticias serán saldadas por aplicación de la teoría de la recompensa. Es decir, si se pagó una carga de la comunidad con dinero propio, habrá recompensa a favor del cónyuge y en contra de la comunidad. En cambio, si se pagó una obligación personal con dinero ganancial, habrá recompensa a favor de la comunidad y en contra el cónyuge que se benefició.

7. Partición de la comunidad

7.1. Consideraciones generales Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario (art. 496). La masa común partible se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge. Al igual que en el régimen derogado, el art. 498 establece la regla supletoria de división por mitades: "La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado".

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que se refiere el apartado precedente podrá hacerse valer a partir de los noventa días de la vigencia de la misma y siempre que hubiese transcurrido un año desde la sentencia". De esta manera, se introduce al ordenamiento argentino el divorcio vincular pero no de manera autónoma, sino por conversión de la sentencia de divorcio no vincular a vincular después de transcurrido 1 año de la primera, siempre que no hubiera habido reconciliación de los cónyuges. Esta previsión fue dejada sin efecto por el dec.-ley 4070/1956 que dispuso en su art. 1°: "Declárese en suspenso, hasta tanto se adopte sanción definitiva sobre el problema del divorcio, la disposición del art. 31 de la ley 14.394 en cuanto habilita para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas a que el texto se refiere"; y el articulado siguiente expresaba: "A partir de la fecha de la presente ley se paralizarán en el estado en que se encontraren, los trámites judiciales destinados a actuar la disposición aludida en el artículo anterior, y no se dará curso a nuevas peticiones para acogerse a ella". Esta suspensión generó debate acerca de qué sucedía con los matrimonios que se habían disuelto por aplicación del mencionado art. 31 de la ley 14.394. La jurisprudencia resolvió la cuestión, sosteniendo que la sentencia que había disuelto el vínculo por conversión del divorcio no vincular a vincular con la consecuente reaptitud nupcial, era un derecho adquirido y no podía ser afectado por la paralización del trámite dispuesta por el dec.-ley 4070/1956. Por lo tanto, se admitió la inscripción de la disolución en la correspondiente partida de matrimonio y los efectos de tal ruptura vincular. En definitiva, se consideraron válidos los divorcios vinculares decretados durante el exiguo plazo en que estuvo vigente el art. 31 de la ley 14.394. Esta suspensión siguió vigente hasta la sanción de la ley 23.515 en 1987. El segundo hito normativo de interés en materia de divorcio es la ley 17.711 de 1968 que si bien mantiene la regulación del divorcio a secas —es decir, no vincular— , amplía las causales, ya que hasta ese momento solo se podía acceder al divorcio fundándose en la violación de uno o varios derechos-deberes derivados del matrimonio, es decir, por la culpa en que incurriere uno o ambos cónyuges mediante actitudes o conductas que contrariaran o lesionaran obligaciones asumidas al contraer matrimonio. La ley 17.711 permite la separación personal peticionada de manera conjunta por ambos cónyuges, siempre que hubiesen cumplido un plazo mínimo de matrimonio fundado en la existencia de "causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común" (art. 67 bis, ley 2393). De esta manera, el divorcio —aunque sigue siendo no vincular— empieza a reconocer la ruptura matrimonial consensuada, es decir, la aceptación de que un matrimonio puede decidir no seguir adelante un proyecto marital sin que para ello tenga que alegar y probar alguna causal culpable. A la par, se admite el valor de la autonomía de la voluntad en la ruptura matrimonial, campo en el que primaba el orden público. Finalmente, el hito jurisprudencial es el resonado caso "Sejean" de la Corte Suprema, del 27/11/1986(305), herramienta de presión clave para la sanción de la ley 23.515 que introdujo al derecho argentino el divorcio vincular como figura autónoma ante la ruptura matrimonial por la cual los ex cónyuges readquieren la aptitud nupcial, es decir, el vínculo matrimonial se extingue y pueden volver a contraer nuevo matrimonio si lo desean.

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La indisolubilidad del vínculo que regulaba el art. 64 de la ley 2393 fue puesta en crisis por un matrimonio que pretendía no solo divorciarse-separarse personalmente, sino también readquirir la aptitud nupcial. Con ese fin, se planteó la inconstitucionalidad de dicha norma, solicitud que fue rechazada en las dos instancias judiciales, hasta llegar el caso a la máxima instancia federal. El principal argumento que esgrimió este matrimonio fue que la prohibición absoluta de ruptura del vínculo matrimonial y la consecuente negativa a poder contraer nuevas nupcias conculcaba el derecho a la libertad y autonomía personal, y el derecho a la dignidad humana. En este sentido, y según se destaca en el fallo, los actores entendían "que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la faz jurídica implica que la ley las reconozca, en tanto su satisfacción no viole los límites del art. 19 de la Constitución Nacional, es decir no ofendan el orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, de modo tal que puedan conducir a la realización personal, posibilidad que por otra parte es requisito de una sociedad sana". Sucede, que en la Argentina era cada vez más latente la presencia de parejas que estaban divorciadas-separadas personalmente y que ya convivían con nuevas parejas de las cuales incluso habían nacido hijos, y que no podían formalizar esta nueva unión a raíz de la indisolubilidad del matrimonio anterior y el consecuente impedimento de ligamen. De allí la necesidad de regularizar estas situaciones fácticas y afectivas que no tenían su lugar en el plano jurídico por efecto de la imposibilidad prevista en el art. 64 de la ley 2393, cuya declaración de inconstitucionalidad se pretendía. La Corte Suprema de Justicia de la Nación por mayoría integrada por los magistrados Fayt, Petracchi y Bacqué, hizo lugar a la acción y declaró la inconstitucionalidad de la norma. Entre los principales argumentos esgrimidos en los votos de cada uno de ellos, se sostuvo que • "No parece entonces irrazonable la pretensión del recurrente de que, admitido el fracaso matrimonial por la justicia, la satisfacción de aquellas necesidades mentadas, que la Constitución Nacional reconoce y ampara, no se le nieguen ahora como no sea al margen de las instituciones jurídicas del matrimonio y de la familia. Caso contrario los vínculos afectivos que en el futuro deseen anudar en tal sentido deberán soportar la marca de aquello que la ley no reconoce, la que afectaría también a su descendencia procreada en tales condiciones". • "(...) es también atendible desde el punto de vista constitucional el argumento referente a que, en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse se agotaría normalmente con un solo ejercicio. La posibilidad de segundas nupcias sólo existe en la legislación actual en caso de viudez, lo que resulta inadmisible si se atiende a las conclusiones a que se ha arribado, que permiten sostener que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos afecta derechos esenciales del ser humano". • "(...) sólo a través de una relación conyugal armoniosa pueden articularse las restantes relaciones de familia por ser como es la unión de los cónyuges el origen y la base de aquélla. Y si se tiene en cuenta que como se señaló, la familia goza de protección constitucional (art. 14 nuevo, de la Constitución Nacional), cabe concluir que así se conjugan armoniosamente hechos propios de la esfera de la intimidad de las personas (protegidos por el art. 19 de la Constitución Nacional) con otros que la trascienden y acaban por interesar a la sociedad toda (obvio objeto de protección 264   

familiar, impedimento de contacto (un progenitor que no deja al otro comunicarse con su hijo), contiendas sobre el cuidado de los hijos o resistencias e incumplimientos en la obligación alimentaria para perjudicar, en definitiva, al otro progenitor en su rol de ex cónyuge que aún no se puede despegar. En este contexto, fácil se advierte que el saldo del divorcio causado es totalmente negativo. En esta misma línea argumental, se sostiene con razón, que la justicia no es el ámbito adecuado para mitigar dolores que son no jurídicos como los que se derivan de una ruptura o culminación de un proyecto de pareja que ha fracasado o que llegó a su fin. ¿Acaso debería estar dentro de las facultades de los jueces recomponer relaciones de pareja o ello podría ser considerado una injerencia estatal ilegítima de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 19 de la CN? Por otra parte, cabe destacar que el régimen de divorcio derogado no solo era puesto en crisis por el cumplimiento de determinados plazos, sino también por estructurar un sistema de divorcio culpable, es decir, fundado en la supuesta violación de determinados derechos y deberes matrimoniales por el cual un cónyuge o ambos eran declarados culpables del divorcio con las consecuencias negativas que se derivaban de ello y que serán analizadas con mayor detenimiento más adelante. Nuevamente, la jurisprudencia —avalada por varias voces doctrinarias— colocó en tela de juicio el rol y limitaciones de la justicia para conocer lo que realmente acontece en las relaciones matrimoniales. Al respecto, Mizrahi sostuvo en varios precedentes que en los procesos de divorcio "es harto improbable la determinación, con un grado razonable de certeza, del real responsable —si es que existe— del fracaso conyugal. Es que no debe perderse de vista que en el vínculo conyugal se parte de una comunidad de vida en la que se entremezclan comportamientos cuyos respectivos orígenes son de muy difícil identificación. Son conocidas al respecto las agudas reflexiones de Díez Picazo y Gullón, cuando afirmaron que la ubicación de un culpable en el divorcio demandará una tarea de búsqueda nada convincente, y a veces escandalosa, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal (ver la obra 'Sistema de derecho civil', vol. IV, p. 147, Tecnos, Madrid, 1986). La realidad es, en síntesis, que el juez no podrá conocer lo que ha sucedido en la intimidad del hogar (...)"(313). ¿Era posible mantener un sistema legal en el que se aceptaba la imposibilidad de los jueces de saber con certeza si había un cónyuge culpable o ambos eran culpables de la ruptura matrimonial? Máxime, cuando este tipo de indagaciones en las cuales los cónyuges se imputan mutuamente actitudes que conculcarían derechos y deberes matrimoniales como ser infidelidad, injurias graves o abandono voluntario y malicioso del hogar, por citar las causales más esgrimidas, impide o dificulta mantener lazos familiares de afecto en armonía, a pesar de la desavenencia conyugal. ¿Acaso, un divorcio controvertido no repotencia odios y broncas que repercuten en todo el grupo familiar? En este contexto, el Código Civil y Comercial se pregunta qué sentido tiene remover el pasado con las consecuencias negativas para resolver el futuro, y de allí que se inclina por un régimen de divorcio incausado en el cual tampoco se pueden discutir culpas en la ruptura matrimonial. Es decir, en el régimen de divorcio incausado no interesan las causas por las cuáles los matrimonios se divorcian, sino focalizar y acompañarlos en los efectos, es decir, en la extinción de dicha unión en lo relativo a sus consecuencias: qué sucede con los hijxs, con la vivienda familiar, los bienes que hayan adquirido durante el matrimonio, etcétera. Así, el régimen de divorcio incausado que regula el Código Civil y Comercial involucra modificaciones tanto de fondo como también procedimentales básicas — 270   

La necesidad de lograr una legislación secular que esté acorde con la obligada perspectiva constitucional-convencional que pregona la defensa de los derechos humanos con total independencia de las creencias, religiones y valores morales de cada persona, constituye el fundamento más fuerte en favor de la derogación de la figura de la separación personal. Tal como se lo explicita en los Fundamentos del Proyecto, principal antecedente del Código Civil y Comercial, este se edifica sobre la noción de "pluralismo" y esto significa, indudablemente, alejarse de instituciones y normas que se fundan en dogmas religiosos. Siguiendo esta línea argumental, resulta coherente la derogación de una institución que en su momento fue una clara transacción con la Iglesia Católica; y, además, desde un punto de vista práctico, tenía escasa utilidad y la iba a tener menos aún en el marco de un régimen de divorcio incausado en el que no se establece la necesidad de cumplir un plazo mínimo para peticionar el divorcio. Si bien se analizarán más adelante las causales y efectos de la separación personal y el divorcio vincular que regulaba el Código Civil derogado para comprender con mayor exactitud los cambios que introduce el Código Civil y Comercial, lo cierto es que aquí resulta importante recordar que para solicitar el divorcio vincular era imprescindible contar un mínimo de tres años de celebración de las nupcias o la misma cantidad de años de separación de hecho sin voluntad de unirse, si es que se carecía de alguna causal culpable de las previstas en el derogado art. 202. En cambio, para solicitar la separación personal el plazo mínimo era de dos años, o sea, más escaso que para el divorcio vincular al entenderse que como este último tiene como principal efecto la ruptura del vínculo matrimonial, era pertinente extender el plazo para que los cónyuges repensaran una decisión de ese tenor. Ahora bien, quiénes apelaban a la figura de la separación personal. Matrimonios jóvenes, en su mayoría sin hijos, que por no encontrar cumplido el plazo mínimo para poder solicitar la ruptura del vínculo matrimonial (3 años) recurrían a la figura de la separación personal para poder sustraerse a varios derechos y deberes matrimoniales como así también, lograr disolver el régimen de comunidad de bienes(315). Pasado un tiempo, los cónyuges separados personalmente peticionaban la conversión de dicha sentencia de separación personal en divorcio vincular (art. 238 derogado(316)). Al respecto y apoyándose en información cuantitativa, se dijo: "Acompaña así el proyecto una tendencia hacia la eliminación de las causales subjetivas y avanza sobre las objetivas, eliminándolas. Es el proyecto consecuente con las estadísticas en la materia, así, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el 89,74% de los divorcios tramitan por causales objetivas, registrándose tan solo 192 expedientes de separación personal"(317). En definitiva, por aplicación del principio de realidad como así también con miras a profundizar la secularización de la legislación civil, el Código Civil y Comercial deroga la institución de la separación personal y, por lo tanto, se regula una única solución jurídica ante el conflicto matrimonial que produce la extinción del vínculo matrimonial y la consecuente reaptitud nupcial. En consonancia con esta línea legislativa que simplifica el régimen matrimonial en lo atinente a su cese o ruptura, el Código Civil y Comercial regula una única institución que denomina divorcio a secas, quitándose la mención de "vincular", en la inteligencia de que el divorcio es de por sí vincular al traer consigo la disolución del vínculo matrimonial.

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los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación". El Código Civil y Comercial regula un proceso judicial de conversión de la separación personal en divorcio, el que se pueda peticionar de manera conjunta o unilateral. Se trata de un proceso judicial expeditivo, sencillo y flexible, en el cual no es necesario que transcurra un lapso temporal determinado —como lo establecía el derogado art. 238— para que los cónyuges separados personalmente puedan, de manera conjunta o individualmente, peticionar la conversión de una institución que desaparece del Código Civil y Comercial a otra figura, que es la única que se prevé ante la ruptura matrimonial. La normativa citada diferencia si se trata de petición de conversión conjunta o unilateral. Para el supuesto de ser conjunta, simplemente el juez debe sin más trámite —así lo señala el texto— dictar la pertinente homologación del pedido de conversión y librarse el correspondiente oficio para su inscripción en el registro civil. En cambio, si es unilateral se le debe dar traslado al otro cónyuge para que el juez decrete en un plazo breve —de tres días— la conversión. Aunque la petición sea unilateral, el otro cónyuge no puede alegar razón alguna para controvertir e impedir la conversión por aplicación de los mencionados principios de libertad y autonomía personal que generan un verdadero derecho a readquirir la reaptitud nupcial. Por lo tanto, sea la petición conjunta o unilateral, no se puede obstaculizar de ningún modo la correspondiente declaración judicial de conversión. La sala 2ª de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro en un fallo del 27/10/2015(320), se expidió en una contienda que involucraba el pedido de conversión de separación personal en divorcio vincular bajo la normativa transitoria (art. 8º) aludida. Se trata de una petición de conversión de una sentencia de separación personal dictada en fecha 26/2/2015 en divorcio, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial (disposición transitoria). En primera instancia, se hizo saber que en virtud a la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial, se debían readecuar las actuaciones y, por lo tanto, las partes debían presentar un convenio regulador que prevea todos los efectos sobre el divorcio como ser atribución de la vivienda, distribución de bienes, etc. La peticionante apeló esta decisión al entender que ello no es lo que se desprende del art. 8º de la ley que aprobó el Código Civil y Comercial —ley 26.994-— y que recepta las disposiciones transitorias, que regula un proceso propio de conversión que no se vincula con el proceso de divorcio que regula la legislación civil y comercial. La alzada hace lugar al recurso de apelación y revoca lo decido al considerar que "Ningún otro requisito contiene la norma referida a los efectos de decretar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio, siendo inaplicable al caso el art. 438 del Cód. Civ. y Com. mentado por el Juzgador como fundamento de su decisión"; por lo tanto, se decide que el proceso siga su trámite según lo establecido por el art. 8º de la ley 26.994.

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era una reminiscencia de cuando el adulterio constituía un delito penal. De este modo, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia entendía que si un cónyuge tenía relaciones sexuales con un tercero del mismo sexo no incurría en la causal de adulterio sino en la de injurias graves. Tras la sanción de la ley 26.618 el debate sobre este tema se reavivó al preguntarse si en el marco de un matrimonio entre dos personas del mismo sexo podría o no plantearse la causal de adulterio. Este interrogante aún no ha llegado a la justicia, que no se ha expedido al respecto y en el marco del Código Civil y Comercial pierde todo interés ya que, al receptarse un régimen de divorcio incausado, carece totalmente de importancia si un cónyuge tiene relaciones sexuales con un tercero de igual o de distinto sexo(324). Con anterioridad a este cruce interpretativo, otro debate que ocupó un mayor espacio e interés por parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional, ha sido la subsistencia o permanencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho. En primer lugar, corresponde definir qué es la separación de hecho. En palabras del recordado Morello es "aquella acordada por dos esposos, quienes por sí mismos, por su exclusiva voluntad sin ninguna forma de procedimiento ni intervención jurisdiccional, disponen la ruptura de la convivencia"(325). Es decir, se trata de una situación fáctica en la que los cónyuges aún se encuentran unidos en matrimonio, pero ya no llevan adelante un proyecto de vida en común, que se materializa, por lo general, en la falta de convivencia. Aunque esto no siempre es así. Cuando se analicen algunos aspectos de la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse que regulaba el art. 204 para separación personal y 214, inc. 2°, para divorcio vincular del Código Civil derogado, veremos que la causal se encontraba configurada, aunque los cónyuges vivieran en el mismo hogar si faltaba el elemento subjetivo: la intención de seguir adelante compartiendo un proyecto de vida matrimonial. Es que en algunos casos la necesidad de compartir el mismo techo se debía a razones de carencia socioeconómicas, y en estos supuestos, la jurisprudencia cada vez con mayor fuerza entendió que también se producía la separación de hecho como presupuesto fáctico para que quedara habilitada la causal de separación personal o divorcio vincular(326). En el marco de una separación de hecho, el interrogante que se planteaba era si los cónyuges —que seguían jurídicamente casados— debían seguir cumpliendo con el deber de fidelidad o en otras palabras, si ante la ruptura del proyecto matrimonial, el hecho de que uno de los cónyuges mantuviera relaciones sexuales con un tercero lo hacía incurrir o no en la causal culpable de adulterio. Esta cuestión de alta incidencia práctica generó las siguientes tres posturas: 1) amplia: pregona el cese del deber de fidelidad tras la separación de hecho, es decir, la ruptura de la convivencia implicaba o traía consigo la extinción del deber de fidelidad; 2) intermedia: defiende el cese del deber de fidelidad recién cuando transcurre el plazo que el Código Civil anterior establecía para solicitar el divorcio vincular o separación personal remedio u objetivo, es decir, transcurrido tres o dos años; y 3) restrictiva: el cese del deber de fidelidad recién ocurre cuando hay sentencia de divorcio vincular o separación personal. De manera gráfica:

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Como se consignó en el cuadro general sobre las causales de separación personal y divorcio vincular en el régimen civil derogado, las causales de carácter objetivas o como también se decía de divorcio-remedio en contraposición al divorciosanción(329), son tres (dos de separación personal y divorcio vincular como la causal de presentación conjunta o mutuo consentimiento y la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse y una específicamente, de separación personal como la de trastorno de la conducta). Estas tres causales se pasan a sintetizar a continuación según su orden de aparición en el derecho argentino. La ley 17.711 de 1968, en el marco de un régimen de divorcio no vincular solo por causales culpables, introdujo una modificación sustancial al añadir a la ley 2393 el art. 67 bis. Este articulado incorporó al ordenamiento nacional la primera causal objetiva de divorcio no vincular expresando: "Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal. El juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Fracasada la conciliación se convocará otra audiencia dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. Si también ésta resultara estéril, porque no se logra el avenimiento, el juez decretará su separación personal cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuáles son los hechos aducidos. Esta decisión tendrá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos, pero sea en el escrito inicial o en las audiencias posteriores, los cónyuges podrán dejar a salvo el derecho de uno de ellos a recibir alimentos. Si no hubiere acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal, ésta tramitará por vía sumaria. La decisión judicial determinará, a instancia de las partes, cuál de los cónyuges quedará al cuidado de los hijos, para lo cual tendrá en cuenta lo que aquéllos acuerden, si el interés superior de los menores no aconsejare otra solución. En cualquier caso, podrá modificarse ulteriormente lo resuelto, según lo aconsejen las circunstancias". De este modo, la ley 17.711 introduce el divorcio objetivo o remedio al no tener que alegar y probar alguna o varias conductas de un cónyuge que implicaban la violación de derechos-deberes matrimoniales. En el caso de la causal de presentación conjunta o mutuo consentimiento, se exigían los siguientes requisitos: 1) decisión conjunta de peticionar el divorcio —en ese entonces no vincular—, 2) contar con un plazo mínimo de matrimonio —dos años— y 3) manifestar al juez en audiencia personal y privada las razones que hacen moralmente imposible la vida en común y mantenerla por un período determinado para que después se ratifique esa decisión en otra audiencia que podía no ser personal sino por apoderado con poder especial. Así, la ley 17.711 no solo incorporó una causal más de divorcio no vincular además del divorcio por causal culpable incorporado por la ley 2393, sino también un proceso de divorcio con reglas propias, totalmente diferente al divorcio controvertido y en proceso ordinario que tramitaba este tipo de divorcio por causales subjetivas. El proceso que regula el 67 bis de la ley 2393 según la ley 17.711, era inapelable ya que de las razones que esgrimían los cónyuges en audiencia reservada no quedaba registro alguno, siendo imposible apelar la sentencia si disponía rechazar la petición conjunta.

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algunos ámbitos jurisdiccionales se permitía que ambos cónyuges actuaran bajo el mismo patrocinio letrado, en cambio, en otros como en la Ciudad de Buenos Aires en los que los divorcios tramitan ante el fuero nacional en lo civil con competencia exclusiva en asuntos de familia, se exigía el patrocinio dual, es decir, un abogado por cada cónyuge. b) La fijación de una audiencia privada en la que las partes debían comparecer de manera personal ante el juez que también debía estar presente y no podía ser reemplazado por ningún otro funcionario judicial; siendo el objetivo de este espacio: a) que los cónyuges expongan las razones que hacen "moralmente imposible la vida en común" y 2) reconciliarlos. c) En el plazo de 2 a 3 meses desde celebrada la primera audiencia, se mantiene una segunda audiencia en la cual ya no es necesario que concurran las partes de manera personal, sino que podían hacerlo sus letrados con poder especial para manifestar si los cónyuges continúan con su decisión de seguir adelante con el proceso de separación personal o divorcio vincular o, en su defecto, se reconciliaron y, por lo tanto, se desiste de dicho proceso. d) El juez dictaba sentencia, la cual era inapelable ordenándose su correspondiente inscripción en el registro civil para colocar como nota marginal de la partida de matrimonio, la separación personal o el divorcio vincular. Como se adelantó, la causal de presentación conjunta o mutuo acuerdo, tanto en lo relativo a la cuestión de fondo —la necesidad de tener que esperar o contar con un plazo mínimo de matrimonio— como a cuestiones procedimentales —celebración de una segunda audiencia para ratificar una decisión con la cual ya los cónyuges estaban convencidos— observó acertados planteos críticos. El primer caso jurisprudencial en lo que respecta a la cuestión de fondo o los requisitos para la configuración de la causal prevista en el art. 215 referido al plazo de tres años, ya fue citado y sintetizado en el caso resuelto por el Tribunal de Familia Nro. 2 de Mar del Plata en fecha 3/9/2008, línea jurisprudencial que fue seguida en una gran cantidad de oportunidades(330). Este mismo tribunal en fecha 17/7/2006(331) también fue uno de los primeros — pioneros— en permitir a los cónyuges de desistir de la celebración de la segunda audiencia prevista en el derogado art. 236. Se trata de un matrimonio que en pleno proceso de divorcio vincular por la causal en estudio presenta un escrito tras celebrarse la primera audiencia en la cual manifiestan que vienen a desistir de la segunda audiencia. Que el plazo de espera que establecía el art. 236 conculcaba varios derechos, entre ellos la libertad, al no poder obtener la ruptura del vínculo matrimonial lo antes posible. Para resolver este planteo, la magistrada interviniente se pregunta si la celebración de la segunda audiencia tenía una naturaleza de orden público o era posible ser dispensada por los propios cónyuges. Al respecto se expone en la sentencia: • "Mantener aquel principio cuando los cónyuges tienen una 'expresión positiva' procurando el acortamiento del proceso de divorcio, e imponer una segunda audiencia para cumplir con formalismos procesales ajenos a la realidad de las partes es, a mi juicio, innecesario; por ello, discrepo con quienes mantienen una postura inflexible en este aspecto". 287   

De este modo, se pasa de un divorcio causado (culpable y objetivo) a uno incausado, es decir, en el que los cónyuges no tienen que esgrimir las razones — subjetivas u objetivas— por las cuales no pretenden continuar unidos en matrimonio. Es cierto que siempre hay una causa o razones, pero ellas no son jurídicas, sino que pertenecen al ámbito íntimo y propio de los cónyuges, totalmente ajenas o fuera de la esfera judicial. ¿Qué es lo que sí continúa estando dentro de la órbita o incumbencia de los jueces? Decretar el divorcio e intervenir en lo relativo a los efectos o sea, acompañar a los excónyuges a arribar a consensos o en su defecto, dirimir conflictos por las consecuencias jurídicas que se derivan de toda ruptura matrimonial. ¿Por qué se divorcian, qué sucedió en el pasado, cuáles fueron las causas del deterioro matrimonial? Todo esto, el pasado, hace a la privacidad de los cónyuges, futuros ex cónyuges y por eso el Código Civil y Comercial no exige a los integrantes de un matrimonio el deber de exponer, alegar y/o probar las razones por las cuales deciden divorciarse. Al divorcio incausado o sin expresión de causa se lo denomina, de manera crítica y errónea, divorcio "express". Al respecto, se ha dicho con acierto: "Cuestionamos y rechazamos por nuestra parte la denominación utilizada por algunos sectores contrarios al proyecto que se habilitaría con la sanción, un 'divorcio express'; utilizan este término para significar que el matrimonio pierde todo valor en los textos proyectados. Según nuestra opinión, denominarlo 'divorcio express', es un reduccionismo de lo que significa. Lo que ocurre es que hoy un hombre o una mujer pueden lograr una sentencia de divorcio a través de un proceso contencioso acreditando que el otro cónyuge es culpable por haber incurrido en alguna de las causales subjetivas (...) El proyecto no busca sancionar a uno por ser culpable. En esa instancia poco importa si es culpable o inocente, lo que ahora se quiere reconocer es que ha ocurrido la ruptura de la relación; no se perderá tiempo discutiendo quien tiene razón y quien no la tiene respecto de los hechos que han motivado que los cónyuges ya no pueden seguir conviviendo (...). En conclusión, el divorcio será más rápido; porque no se discutirán las causas, pero no significa que será 'express', porque hay una carga muy importante, que es proponer acuerdos personales y patrimoniales (...)"(349). El Código Civil y Comercial mantiene la postura seguida desde siempre por el ordenamiento jurídico nacional en torno a que el divorcio constituye una figura a la cual se llega mediante el dictado de una sentencia después de un proceso judicial. De esta manera, no se sigue la postura que adoptan varios países que regulan el divorcio administrativo o notarial, es decir, lo quitan de la órbita de la justicia. Al respecto, cabe destacar que el divorcio extrajudicial fue descartado por varias razones que se pasan a exponer sintéticamente. En primer lugar, porque al regularse un único proceso con reglas precisas —más allá de las limitaciones de competencias, siendo lo procedimental de incumbencia local—, sencillo y rápido, se entendía que no era necesario introducir una modificación sustancial sobre quién debía ser el organismo estatal interviniente en materia de divorcio si el tiempo que insumiría en ambos ámbitos sería muy similar. En segundo término, la derogación total del divorcio judicial hubiera sido imposible ya que en algunas oportunidades (la mayoría, cuando existen hijos menores de edad) debía seguir tramitando en sede judicial a los fines de cumplir con la intervención complementaria del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el art. 103 del Cód. Civ. y Com. Sucede que la práctica indica que este organismo 296   

esos preceptos en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir". • "Deviene inoficioso que este Tribunal se pronuncie sobre los planteos referentes a la configuración de la causal subjetiva admitida para decretar el divorcio, cuya existencia a los fines pretendidos ha fenecido por imperativo legal, sin que se advierta interés económico o jurídico actual que justifique un pronunciamiento sobre el punto al haber desaparecido uno de los requisitos que condicionan la jurisdicción del Tribunal". En esta línea, se entiende que "corresponde declarar inoficioso pronunciarse sobre el recurso extraordinario federal y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado que declaró el divorcio de los cónyuges por culpa del esposo, por la causal subjetiva prevista en el inc. 4, art. 202, Código Civil —hoy derogado—, con el objeto de evitar que pueda causar un gravamen no justificado. En consecuencia, se devuelven las actuaciones al juez de la causa para que examine el asunto a la luz de las disposiciones vigentes y, en su caso, adecue el proceso a dichas directivas, resguardando el debido proceso y la garantía de la defensa en juicio". Ahora bien, cabe preguntarse si esta postura se condice con la télesis del Cód. Civ. y Com. que en su art. 438 aclara en su parte pertinente que "En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio". Si la postura legislativa es a favor del divorcio y poner fin al matrimonio cuando ya uno o ambos miembros de la pareja no quiere seguir unido en matrimonio y por ello se apela a esta figura, la decisión más acorde con esta línea era que la Corte Federal proceda a decretar el divorcio y sí dejar para la instancia de grado todo lo relativo a los efectos del divorcio. Esta es la postura —a nuestro entender acertada— que adoptaron varios tribunales inferiores, incluso, el primer tribunal que tuvo que expedirse al respecto. Nos referimos al caso resuelto por la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora de fecha 13/8/2015(353), a los pocos días de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. Aquí la el Juzgado de Familia Nro. 9 de Lomas de Zamora había hecho lugar a la demanda de divorcio vincular promovida por la Sra. A. L. A. contra el Sr. R. C., decretando disuelto el vínculo matrimonial entre ambos por la causal de injurias graves, y abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 202 incs. 4° y 5º Cód. Civil en ese momento vigente) por culpa exclusiva del nombrado. Encontrándose el expediente en la alzada cambia la legislación, resolviéndose la contienda a la luz del régimen divorcio incausado previsto en el Cód. Civ. y Com. fundado en que • "la 'extinción' del vínculo matrimonial existente entre las partes, y por ende el 'nacimiento' e inscripción de su nuevo estado civil, recién será actuable con la existencia de una sentencia judicial firme que así lo establezca; circunstancia que inexorablemente acontecerá bajo la vigencia del nuevo ordenamiento legal. (art. 213 del Código Civil, arts. 7 y 435 del Código Civil y Comercial)". • "no es objeto de controversia la voluntad de las partes de acceder al divorcio peticionado, pues ambas lo han requerido expresamente en los escritos postulatorios del proceso; manifestaciones éstas que, a tenor del nuevo régimen legal, estimo suficientes para tornar procedentes las pretensiones deducidas". • "corresponde entonces sin más decretar el divorcio de las partes en los términos de los arts. 437 y 438 del Código Civil y Comercial de la Nación; sin perjuicio de las 298   

presentación de dos propuestas (una de cada cónyuge) o un convenio (celebrado por ambos), según el grado de acuerdo que se logre. Éste es el modo que ha encontrado el Código Civil y Comercial para colaborar en esta especial etapa de la vida familiar, reafirmando la idea de "justicia de acompañamiento" en palabras del recordado procesalista Morello(356). Sea la petición unilateral o bilateral, debe ser acompañada de una propuesta (si es unilateral) o si es bilateral, puede ser de dos propuestas (una de cada una) o un convenio regulador si los cónyuges han arribado a un acuerdo total o parcial sobre los efectos del divorcio. Sucede que las posibilidades que se pueden presentar son varias. Además de la propuesta si es unilateral o el convenio si es bilateral, puede darse el supuesto —excepcional, por cierto— de que la petición sea conjunta pero como los cónyuges no arribaron a un acuerdo, cada uno acompañe en la misma petición o escrito su propia propuesta sobre los efectos que se derivan de la ruptura matrimonial. De este modo, la noción de propuesta en sentido estricto se la observa para los casos de petición unilateral como principio general, siendo de manera excepcional posible también en el marco de una petición conjunta de divorcio, en el que el principio general es el convenio regulador. En todos estos casos, la propuesta —en sentido amplio, como manifestación de voluntad de cada cónyuge sobre lo que espera para el futuro en materia de efectos— constituye un elemento central para dar trámite a la petición, sea unilateral o bilateral. El segundo requisito común para ambos tipos de legitimación, unilateral y conjunta, se refiere a la imposibilidad de que un juez pueda limitar o retrasar la sentencia de divorcio. Así, el Código Civil y Comercial diferencia bien el proyecto de vida en común que ya no se mantiene ni se sostiene (del pasado hasta el presente), de las consecuencias jurídicas que se derivan de esta ruptura (del presente al futuro). Por lo tanto, los conflictos que se tengan con relación a todos o algunos efectos derivados del divorcio (alimentos, atribución de la vivienda, compensación económica, cuidado personal de los hijos, etc.), jamás van a retrasar el dictado de la correspondiente sentencia de divorcio y la consecuente ruptura del vínculo matrimonial. Antes de pasar a analizar los requisitos o consideraciones particulares de ambos tipos de divorcio, cabe destacar dos consideraciones generales que involucran a ambas tipologías. La primera, se refiere a la competencia: el art. 717 del Cód. Civ. y Com. en su primera parte dispone: "En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta". Como se puede observar, se receptan una postura amplia en materia de competencia, siendo la regla el juez del último domicilio conyugal o el del domicilio del demandado en los procesos unilaterales en el que hay técnicamente actor y demandado, o el del domicilio de cualquiera de los cónyuges si se trata de un proceso bilateral.

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• "(R)esulta claro de la interpretación armónica de las pautas legales mencionadas, al menos en este supuesto en que existen diferencias entre las propuestas elaboradas por las partes, que la designación de la mentada audiencia no es discrecional en tanto la normativa en cuestión impone el deber de fijarla, por lo cual debe concluirse que, la Sra. juez de grado, en forma inexcusable, debe disponer la realización de dicho acto". • "No se desconoce que existe discrepancia en punto a distintos casos en los que la mentada audiencia carecería de sentido alguno, entre ellos, cuando el cónyuge emplazado no se presentó pese a estar debidamente notificado o cuando las partes presenten la propuesta en forma conjunta o estén de acuerdo con la propuesta del otro y, en ambos supuestos, no exista ninguna objeción a lo pactado por las partes (...), pero no en casos como este en donde, aun cuando existen posiciones muy antagónicas entre las partes, no puede descartarse de plano no solo la posibilidad de arribarse a un acuerdo sino tampoco la obligatoriedad de su celebración ante tal circunstancia, para luego recurrirse, si fuera el caso, a los procesos correspondientes". Otro debate que genera el divorcio unilateral involucra el cómo se debe actuar cuando quien peticiona el divorcio desconoce el domicilio actual de la demandada. Este interrogante fue respondido por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en fecha 3/2/2016(360). En primera instancia se procedió a citar por edictos y vencido el plazo para que se presente la demandada, se designó a la Defensora Oficial para que la represente. La Defensora Oficial apela esta decisión y la cuestión llega a la Cámara. ¿Cuál es el fundamento de la apelación? Entender "que a la luz de la nueva regulación de la pretensión de divorcio contenida en el nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994), no corresponde su citación y designación en el caso de marras (...) que el actual artículo 438 del cuerpo de normas citado establece que, en ningún caso, el desacuerdo suspende el dictado de la sentencia; de ello se desprende, concluye, que el legislador ha querido quitarle el carácter contradictorio al proceso de divorcio, no sólo desde el punto de vista de las causas que lo justifican, sino también desde el procedimiento para canalizarlo (...) que se trata de un proceso de corte voluntario ya que no existe la posibilidad de oponerse a su pedido y, en consecuencia, la citación dispuesta se ha tornado abstracta al no existir una propuesta reguladora de los efectos del divorcio al cual oponerse, dado que ninguna consecuencia jurídica le cabría a la encartada". La alzada confirma la designación resuelta en la instancia anterior fundado en: • "La supresión del divorcio culpable a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, no implica que su postulación se hubiera transformado en una petición voluntaria. En efecto, se trata de un caso o controversia que, más allá de la imposibilidad de oponerse a su decreto, genera consecuencias jurídicas en el estado civil y patrimonial de las partes". • "Toda vez que la intervención de la Defensoría Oficial (arts. 343 del Código Procesal y 135 a 138 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil), tiende al cumplimiento de la garantía constitucional de la defensa en juicio y a intentar que el interesado tenga conocimiento de su nuevo estado civil y las condiciones en las que aquel ha sido dispuesto, su intervención no aparece inocua a dichos fines".

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recepta el Cód. Civ. y Com.; a diferencia del caso 1 que también por la fecha de la sentencia de divorcio, el plazo de 6 meses se encontraría cumplido. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia entiende que más allá de que se encuentre o no cumplido el plazo de 6 meses de dictada la sentencia, lo cierto es que como la compensación económica es un efecto del divorcio y que en el momento de dicha sentencia la figura no estaba regulada en el ordenamiento nacional, la cuestión del plazo no tendría importancia para torcer la postura negativa, tanto para el caso 1 (sentencia de divorcio dictada hace más tiempo que los 6 meses que establece el Cód. Civ. y Com.), como para el caso 2 (sentencia de divorcio dictada en un plazo menor a los 6 meses que prevé la normativa vigente). Por el contrario, algunas voces jurisprudenciales han hecho lugar al pedido de compensación económica dentro del plazo de los 6 meses de dictada la sentencia de divorcio y ya vigente el Cód. Civ. y Com. que regula dicha institución(367). Cabe destacar que este conflicto no solo involucra la compensación económica en el marco de un divorcio, sino también del cese o ruptura de una unión convivencial como se verá en el capítulo siguiente, VI. El otro conflicto que merece ser destacado también compromete el plazo de caducidad de 6 meses. Si bien el art. 442 alude a que dicho plazo comienza a correr desde la sentencia, lo cierto es que cada vez toma mayor fuerza la postura que considera que sería más adecuado aludir no a la fecha de la sentencia sino a partir de que dicha sentencia de divorcio pasa en autoridad de cosa juzgada, es decir, queda firme. Se trata de un debate abierto en el que la jurisprudencia nacional observa voces en ambos sentidos. Veamos, la postura que defiende la literalidad de la norma, es decir, que la caducidad empieza a correr desde la fecha de la sentencia es la sostenida por la sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial de San Isidro en fecha 17/4/2018(368). La plataforma fáctica planteada es la siguiente. En fecha 7/10/2016 se dio trámite al pedido de compensación económica procediendo el Consejero de Familia a fijar audiencia para que concurran las partes el 24/10/2016, a la que solo compareció la actora. El 8/11/2016 se dispuso una nueva convocatoria para el 6/12/2016. El demandado no compareció. El 14/2/2017 la actora denunció un nuevo domicilio real del demandado y solicitó nueva audiencia, tras su fijación, el demandado manifestó que existían cuestiones médicas que le impedían concurrir a las audiencias fijadas y el 26/5/2017 solicitó que se dé por concluida la etapa previa. El 30/5/2017, M. F., V. interpuso demanda por compensación económica. El 6/6/2017, el Juzgado solicitó que se aclare la presentación, atento la caducidad dispuesta por el art. 442, último párrafo del Cód. Civ. y Com. El 12/7/2017 la actora manifestó que fue notificada de la sentencia de divorcio el 24/6/2016 y expone que el plazo que prevé el último párrafo del art. 442 comienza a correr desde que el pronunciamiento adquirió firmeza, lo que ocurrió el 4/7/2016 y para fundar tal postura, citó jurisprudencia de la sala III de la misma Cámara Civil y Comercial que la avalaba. En primera instancia se hizo lugar al planteo de caducidad, lo que fue confirmado por la alzada fundado en que • "[E]l art. 442 en su parte final nos dice que la acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio (...)"; que la norma es clara "siendo aplicable el principio general en materia de interpretación jurídica que, donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir y en el caso la disposición en estudio es contundente en cuanto

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al momento en que debe comenzar a computarse el término en cuestión: desde el dictado de la sentencia de divorcio". • "[L]a firmeza o no de la decisión tendrá importancia para el caso de que se cuestione alguno de los efectos de la sentencia de divorcio, pero no para ejercer un derecho autónomo como es 'el reclamo por compensación económica' que conozco porque de antemano la norma dice que el plazo de caducidad comenzará a correr desde que se dicte la sentencia y no desde que se notifique o quede firme". "De manera que si la intención de alguno de los esposos es la de iniciar un reclamo de compensación económica (...) el interesado deberá estar atento al trámite y ejercer su derecho en la oportunidad procesal que establece el art. 442 del Cód. Civ. y Com.". • "No debemos perder de vista que al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio. Todo ello en orden a una visión real y actualizada del estado patrimonial de cada una de las partes y ante un eventual desequilibrio proceder a su recomposición. Por estas razones se fija un plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses, computados desde el divorcio. Esta fotografía no sería igual si el tiempo se prolonga hasta que se notifique la sentencia y ésta quede firme". • "[E]n este caso, además de haberse iniciado la acción de compensación económica fuera del plazo previsto (...) hay otra situación a tener en cuenta y es que luego de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento civil, B.G.M. adecuó su pretensión de divorcio y acompañó su propuesta reguladora, la que fue rechazada por aquí actora. Ello motivó la providencia del 23/9/2015 por la que el Juez hizo saber a las partes que los autos pasarían a dictar sentencia y con posterioridad serían remitidas al Consejero de Familia a los fines de que convoque a una audiencia para intentar una solución consensuada de las propuestas. En cumplimiento de ello, luego del pronunciamiento que disolvió el vínculo el 20/11/2015, M.F.V. junto a su letrado patrocinante concurrieron a la audiencia que convocó el Juzgado para el 11/2/2016 y frente al Consejero dejaron constancia de la inasistencia del demandado. De manera que cuando asistieron a la audiencia lo hicieron sabiendo que la sentencia de divorcio ya se había dictado". Por el contrario, la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en fecha 20/9/2018(369)sostuvo la postura más amplia, es decir, la que defiende la idea de que el plazo de 6 meses comienza a correr desde que la sentencia de divorcio queda firme. Se trata de un caso en el que la sentencia de divorcio entre la Sra. V. y el Sr. M. se dictó el 15/9/2016, quedando firme el 26/4/2017. El 20/9/2017, la Sra. V. inicia demanda de compensación económica y el Sr. M. plantea la caducidad la acción fundado en que el plazo de 6 meses previsto en el art. 442 del Cód. Civ. y Com. se encontraba vencido al entender que se debe computar desde el dictado de la sentencia de divorcio. En primera instancia se desestimó el planteo de caducidad considerando que el cómputo del plazo debe realizarse desde que la sentencia de divorcio queda firme y, por ello, M. apela. La alzada confirmó con los siguientes fundamentos: • "[A]ntes de la notificación de la sentencia que declara el divorcio ningún plazo puede computarse desde que la compensación económica es una consecuencia directa de dicho instituto, tratándose de una herramienta legal destinada a 318   

Al respecto, cabe destacar que en los casos de violencia de género, la ley 26.485 de Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales sancionada en el 2009, establece de manera expresa que "la parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia", por lo cual, la reparación de los daños dentro del matrimonio causado por la violencia tiene expresa y especial regulación. Fuera de estos casos, no es posible la reparación de los daños derivados de las causales de divorcio. En el régimen derogado, las causales culpables de divorcio constituían a la vez, ilícitos civiles, por lo cual la doctrina en primer lugar y después la jurisprudencia —incluso plenaria como ya se puso de resalto al sintetizar los efectos derivados del divorcio en el Código Civil derogado(371)—, fueron admitiendo paulatinamente reclamos de daños derivados en las causales de divorcio previstas en el derogado art. 202. El régimen de divorcio vigente da un giro sustancial al pasar de un sistema causado a uno incausado. En este último, la fidelidad constituye un deber moral, por lo tanto, no puede traer aparejada ninguna sanción civil: ni ser causal de divorcio por adulterio o en su defecto, injurias graves, ni las consecuencias negativas que se derivaban para el cónyuge culpable; ni la posibilidad de peticionar la reparación de los daños y perjuicios al no estarse más ante un hecho ilícito, antijurídico. Por otra parte, hay que señalar que ya en el régimen derogado las voces doctrinarias y jurisprudenciales más contemporáneas eran reacias o resistentes a reconocer la reparación de daños derivados del divorcio en sintonía con la puesta en crisis, de manera más general, las causales culpables en sí(372). En este sentido, cabe traer a colación lo expresado por Zannoni quien en alguna oportunidad afirmó: "Creemos importante, aquí, comenzar por señalar que hemos modificado significativamente la posición amplia y favorable al resarcimiento de los daños y perjuicios que expusimos en anteriores ediciones a esta obra". Tras este sinceramiento, agregó: "En los últimos años se advierte una tendencia doctrinaria a restringir los casos en que procede la invocación de tales hechos como fuentes de daños. Decimos, obviamente, restringir, no negar, aunque también se han sumado voces contrarias a la posición tradicional"(373). Si esto lo expresaba este reconocido autor en 1998 y en el marco de un sistema de divorcio culpable, más aún se debería defender la postura negativa de los daños y perjuicios derivados de un divorcio que solo y siempre sería incausado como el que se proyecta. En esta línea, en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Bahía Blanca los días 1, 2, y 3 de octubre del 2015, por mayoría, se concluyó en la comisión nro. 3 dedicada a los "Daños en las relaciones de familia" que "Son resarcibles los daños causados entre cónyuges por todo hecho o acto que lesione su dignidad en tanto persona humana, con independencia de su calidad de cónyuge. No corresponde reparar los daños derivados del incumplimiento de los deberes típicamente conyugales", e íntimamente relacionado con ello y focalizado en un derecho deber específico que siempre ha tenido un lugar de relevancia en el derecho de familia como lo es el deber de fidelidad, que "En virtud del principio de reserva (art. 19 de la CN), las directivas de interpretación establecidas en el artículo 2 del Código Civil y Comercial y el carácter moral del deber de fidelidad (art. 431, Código citado), anudados a los fundamentos del Código Civil y Comercial, la

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infracción del precitado deber no es antijurídica (art. 1717). Por tal motivo, no existe en este caso un daño resarcible (art. 1737)"(374). Por todas las razones sintetizadas, los daños y perjuicios habrían dejado ser un efecto propio del divorcio. Esta es la postura doctrinal y jurisprudencial que prevalece, aunque algunas voces minoritarias(375) han sostenido lo contrario, encontrándose algún fallo minoritario en el que se hizo lugar al planteo de daños y perjuicios en el marco de un divorcio culpable fundado en el Código derogado y resuelto bajo la normativa vigente el 16/12/2016 por la Cámara Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, La Pampa(376). En primera instancia y bajo las normas de la legislación ya derogada, se decretó el divorcio por la entonces causal objetiva de separación de hecho por el plazo más de 3 años y se rechazó el planteo de divorcio culpable con la correspondiente petición indemnizatoria. Encontrándose el proceso en la Cámara, entró en vigencia el Cód. Civ. y Com.; por lo tanto, se aplica esta normativa por imperativo de lo dispuesto en el aludido art. 7º referido al derecho transitorio, y se decreta el divorcio sin ingresar a analizar culpa, pero sí se hace lugar al reclamo de daño no patrimonial (moral). Para decidir en esta línea minoritaria, se afirma: • "[D]e conformidad a las opiniones precedentes, que comparto, y a los principios generales de la responsabilidad civil, entiendo que el daño moral ocasionado por la conducta del cónyuge que no respeta los principios en los que se basa el matrimonio debe repararse". • "[E]l deber moral de fidelidad ha sido volcado en la norma jurídica, ya que, si se interpretara que es una cuestión ajena al ordenamiento jurídico, evidentemente, no se hubiere introducido en un texto legal regulador de conductas. A mi criterio la finalidad de la norma es velar porque cada proyecto de vida de las personas o familiar se desarrolle sin que el Estado o los particulares lo perturbe, por lo cual en ciertas circunstancias, la infidelidad en el seno del matrimonio puede socavar ese proyecto de vida generando un daño (art. 1738 de CCyC)". • "[E]n el contexto actual del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se ha querido proteger a la víctima de un daño injusto, y por ello se prioriza el principio constitucional consagrado en el art. 19 de la CN de no dañar, que alcanza sin que otra norma del plexo infraconstitucional obligue a reparar todo perjuicio causado a un tercero, por lo cual este deber de no dañar no puede estar fuera del marco de la legislación de familia". Esta postura ha generado severas críticas al entender, con acierto, que • "resulta absolutamente coherente interpretar que la ley vigente relega el cumplimiento o no del deber de fidelidad a la zona de reserva e intimidad de las personas (art. 19, CN) y, de allí, que no corresponde habilitar reclamos resarcitorios derivados de su incumplimiento". • "la infidelidad no se erige como una conducta antijurídica porque, lisa y llanamente, no constituye un deber jurídico sino moral. Este déficit en la

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Con otro plus que se relaciona a la aludida seguridad jurídica. Si bien el código derogado inicialmente partía de una postura abstencionista frente al entonces llamado, peyorativamente, "concubinato", el tiempo y la fuerza de la realidad hicieron que este fenómeno haya sido reconocido por diversas leyes especiales que analizaremos en detalle a lo largo de este capítulo, también por la jurisprudencia, otorgando algunos efectos jurídicos a las relaciones afectivas que cumplían determinados requisitos. Estos requisitos son los mismos que hoy se sintetizan en el art. 509 del texto civil y comercial: "estabilidad, permanencia, singularidad y publicidad". Las razones esbozadas justifican con creces, la incorporación de una regulación integral de esta otra forma de organización familiar en el Código Civil y Comercial. Ahora bien, una vez definida esta cuestión —si era o no necesaria su regulación— inmediatamente, surge un interrogante más complejo, máxime si se considera el mapa heterogéneo que nos brinda el estudio del derecho comparado(379)sobre esta institución con modelos regulatorios tan dispares: cómo legislar en materia de uniones convivenciales. Las uniones convivenciales involucran varios derechos humanos y colocan a algunos de ellos en fuerte tensión. Así como hay un derecho a contraer matrimonio, también hay derecho a no hacerlo por el principio de libertad. En este marco, cabe preguntarse si equiparar las uniones convivenciales al matrimonio es una decisión legislativa pertinente, justamente, cuando los integrantes de la pareja no han decidido ni explicitado su intención de ingresar a un régimen jurídico determinado, como acontece con el matrimonio. Consideramos que la respuesta negativa se impone. Es que esta línea legislativa en vez de ampliar posibilidades de elección de formas de familia y, por lo tanto, de tipos de regímenes en los cuales las personas/parejas quieren ingresar, lo restringe al centralizar toda relación de pareja —por acción expresa o tácita, el solo paso del tiempo— en la matrimonial ya que las uniones convivenciales generarían exactamente los mismos derechos que el matrimonio. En el otro extremo cabe preguntarse si sería una postura legislativa pertinente desconocer todo derecho o efecto jurídico a parejas que pueden ser más sólidas desde lo afectivo pero que la única diferencia es que no han pasado por el registro civil a formalizar la unión. Es evidente que un silencio jurídico total llevaría a una clara desprotección de este tipo de uniones que son tan familia como la matrimonial, cuya principal diferencia está en la falta de dicha formalidad. Se violaría así, el derecho a la vida familiar que compromete el reconocimiento jurídico de que estas uniones integran el complejo escenario de la realidad familiar y, en consecuencia, se desatendería a sus integrantes. ¿Acaso no hay un principio constitucionalconvencional que defiende la igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales? En este contexto de tensión entre autonomía de la voluntad y orden público que campea, en definitiva, todo el derecho civil y con mayor énfasis en el campo del derecho de las familias, se advierte sin dificultad que decisiones de política legislativa extremas como la equiparación o la falta o silencio regulador no superarían el test de constitucionalidad-convencionalidad.

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de divorcio el 14/12/2014. Entre el 14/12/14 y la fecha de muerte del Sr. C.A.T., 28/3/16, solo habían trascurrido un año y tres meses. Por este motivo, la juez de primera instancia, si bien aprobó la información sumaria acreditando que la Sra. F. A. C. había convivido en una relación de hecho con el Sr. C. A. T. desde el año 2009 hasta su fallecimiento, afirmó que esta relación no había constituido una unión convivencial en los términos del art. 510 del Cód. Civ. y Com. por no haberse cumplido el requisito de un plazo mínimo de convivencia de dos años. La Cámara, enrolándose en una interpretación amplia y flexible de los requisitos el art. 510, revoca el fallo y resuelve en forma favorable el pedido de la actora, es decir, el reconocimiento vía información sumaria de la existencia de una unión convivencial entre las partes. Para así decidir sostuvo: • "(...) Habré de apartarme de la interpretación formulada en el pronunciamiento en revisión, debiendo efectuarse una interpretación integral de las normas en juego que ampare debidamente a esta clase de familias que estimo constitucionalmente amparadas (conf. art. 14 bis y 16 de la CN). Para ello, es dable comenzar por resaltar que la ausencia de impedimento de ligamen, y el mínimo de duración de dos años de la convivencia se encuentran en dos incisos separados, sin que de la lectura literal del artículo pueda extraerse que la ausencia de ligamen debe estar presente, durante todo el plazo de la convivencia. Por el contrario, considero que, los recaudos establecidos por los incs. d y e del art. 510 deben ser interpretados a la luz de la singularidad de la unión convivencial consagrada por el art. 509, la que excluye la posibilidad de toda otra convivencia que no sea monogámica o exclusiva". • "En cuanto al impedimento de ligamen considero que habiéndose extinguido el mismo con la sentencia de divorcio dictada en fecha 15/12/14, ha desaparecido la simultaneidad que el inc. d del art. 510 quiere evitar, por lo que no encuentro óbice alguno para el reconocimiento de la unión convivencial existente entre la Sra. F. A. C., y el Sr. C. A. T. desde octubre del año 2009 y hasta el fallecimiento de este último acaecido en fecha 28/03/16 (conf. art. 509, 510 y ccdtes. del Cód. Civ. y Com.)". De este modo, con criterio que se comparte, la justicia reconoció la existencia de una unión convivencial pese a existir impedimento de ligamen al inicio de la convivencia, pues al momento de solicitar la acreditación de su existencia todos los requisitos del art. 510 se encontraban cumplidos. Distinto es el escenario que se presenta en el segundo precedente jurisprudencial que sintetizamos a continuación. Aquí el debate en torno a los requisitos del art. 510 del Cód. Civ. y Com. asciende un escalón. En esta oportunidad, la discusión no se reduce al momento en que es necesario acreditar el cumplimiento de cada uno de los requisitos, sino que además obliga a repensar qué sucede si uno de estos —en especial, el impedimento de ligamen— no se cumple. En fecha 10/8/2017 el Juzgado Civil y Comercial Nro. 1 de Oberá, Misiones(407) declara inconstitucional el inc. d del art. 510 del Cód. Civ. y Com. Se trata de una conviviente supérstite (convivencia de 20 años, con un hijo en común) que, ante el cese de la convivencia por muerte de su pareja, el Sr. P., se presenta en su sucesorio y promueve incidente de compensación económica contra los herederos denunciados en el expediente del sucesorio respectivo (hijo en común e 350   

hijos de un matrimonio anterior). Solicita la declaración de inconstitucionalidad del actual art. 510 del Cód. Civ. y Com., inc. d) (impedimento de ligamen), en tanto el causante nunca se había divorciado de su esposa pese a haberse separado de hecho hace más de veinte años. Cuenta que, previo a comenzar a convivir con el causante, la actora trabajaba como modista y solventaba sola todos sus gastos, pero cuando nace el hijo en común renuncia a la vida que antes tenía y se dedica a los quehaceres del hogar, a su hijo y su pareja. En este marco, antes de analizar las condiciones de procedencia de la compensación económica, el juez primero debe decidir si corresponde o no declarar inconstitucional el requisito de inexistencia de impedimento de ligamen para acceder al reconocimiento de los efectos jurídicos previstos para las uniones convivenciales. En ese orden, el juez sostiene: • "Las políticas estatales de captación normativa no se apartan, o más bien tienen como punto de partida el derecho internacional respecto a los derechos humanos. Esto se debe a la necesidad de que no se dé por supuesta la vigencia social de un modelo único y eterno de familia (el nuclear patriarcal)". • "No se considera correcto que pudieran invocarse motivos religiosos, ni morales ni convencionales, ni jurídicos para estigmatizar un acto que no es en sí mismo irreligioso, ni inmoral, ni opuesto a las buenas costumbres, ni antijurídico. La relación comprometida: continua, prolongada con neta vocación de permanencia no puede resultar indiferente a la comunidad porque de hecho posee aptitud para generar secuelas tan notables como las provenientes de la relación matrimonial". • "En el caso concreto, el excluir de la clasificación como unión convivencial con sus respectivas consecuencias jurídicas a la presente, no sólo desconoce la verdad real, es decir, la situación de hecho realmente producida; sino que entiendo se realiza una valoración discriminatoria, que castiga la decisión de las partes por el modelo de familia elegido, ya que como se manifestara precedentemente, desproteger a la parte, desconocerle la decisión de elección de tal o cual forma de familia es ir en contra no sólo de la intención de la normativa, sino además de la propia Constitución Nacional". Declarada la inconstitucionalidad del inc. d) del art. 510 del Cód. Civ. y Com., se hace lugar al reclamo y se fija una compensación económica otorgando a la conviviente supérstite la atribución del usufructo de la vivienda sede del hogar convivencial por el término de 17 años, en concepto de renta, aclarando que dicho plazo se computará a partir de la fecha del cese de la convivencia, es decir, de la fecha del fallecimiento del causante. Los fallos sintetizados, en consonancia con los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com., resuelven los casos teniendo en consideración no solo las palabras de la ley y su finalidad sino, principalmente, la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos. Buenos ejemplos del cumplimiento del deber de resolver mediante decisiones razonablemente fundadas (art. 3º, Cód. Civ. y Com.).

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conformen o no una unión convivencial, es decir, cumplan o no con los caracteres y requisitos de los arts. 509 y 510; y c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; entre los avances más destacados que hacen a la materia que nos convoca, la unión convivencial. Ahora bien, en el título III, del Libro II, también se introduce una protección especial a la vivienda familiar aplicable a aquellas uniones convivenciales que se hallen registradas. Es decir, aquellas que hayan cumplido con los requisitos estipulados en el art. 511 del Cód. Civ. y Com. y las normas concordantes que cada jurisdicción disponga al efecto. Si bien la registración de las uniones convivenciales solo tiene un fin probatorio, aquellas que se registren verán ensanchado su piso mínimo inderogable en atención a la protección que se le brinda a la vivienda familiar y a los muebles indispensables que se encuentren en ella. Protección que se aplica en una doble dirección, interna —entre convivientes— y externa —frente a terceros—. El derogado art. 1277, segundo párrafo (conf. ley 17.711), aplicable al entonces único modelo de familia regulado —el matrimonial— establecía la obligación de contar con el asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble sede del hogar conyugal de titularidad de uno de los miembros de la pareja, siempre que existiesen hijos menores de edad o incapaces. En protección de los hijos de las personas no casadas, y por aplicación del principio de igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la jurisprudencia anterior a la sanción del Código Civil y Comercial había aplicado por analogía, la protección del derogado art. 1277 a las parejas no casadas siempre que hubiera hijos. Ahora bien, la legislación civil y comercial si bien amplía la protección de la vivienda en su faceta interna, es decir, en la necesidad de contar con el asentimiento del conviviente no dueño para disponer de ella y de sus muebles indispensables, a las uniones convivenciales, no restringe o ata su operatividad al supuesto de existencia de hijos ni en el caso del matrimonio (art. 456) ni en el caso de las uniones. Por otra parte, la protección se engrosa también en su contenido porque se incluye no solo al hogar familiar sino al mobiliario o ajuar indispensable que se encuentre en él. De esta forma, si la unión fue registrada, ninguno de los integrantes puede sin el asentimiento del otro disponer de la vivienda familiar ni de los muebles que se encuentran en ella. Esta disposición conforma el núcleo duro de derechos o piso mínimo inderogable por tanto, en caso de existencia de cláusula acordada por las partes que lo contradiga se tendrá por no escrita, tornándose imperativa la aplicación del art. 522. Asimismo, en caso de conflicto entre convivientes, es decir, ante el supuesto de la negativa de prestar el asentimiento, se le otorga al juez la facultad de autorizar la disposición del bien siempre que no sea imprescindible y el interés familiar no esté comprometido. Por último, en caso de que la disposición sobre el hogar familiar o sobre el mobiliario indispensable que se encuentra en él se haya efectuado sin el 362   

art. 526. Demarcando con claridad en qué casos se aplica el límite temporal de dos años previsto por la norma —atribución de la vivienda en función de la necesidad del adulto—, y en qué casos no —vivienda como contenido del derecho alimentario de las personas menores de edad—, de conformidad con el art. 659 del Cód. Civ. y Com.-. Por otra parte, el art. 526 establece que a petición de parte interesada una vez fijada la atribución de la vivienda en cabeza de uno de los convivientes, el juez puede establecer ciertas condiciones que regirán hasta tanto no se produzca el cese de la atribución. En este sentido, el conviviente al que no se le atribuye la vivienda podrá solicitar una renta compensatoria por el uso del inmueble, a modo de canon locativo, mientras dure la atribución. Asimismo, cualquiera de los integrantes podrá solicitar al juez que mientras dure la atribución en cabeza de uno de los convivientes, el inmueble no sea enajenado sin acuerdo expreso de ambos o que, en caso de ser los convivientes únicos condóminos del inmueble no sea este liquidado ni partido. Ahora bien, para que tales condiciones decididas por el juez sean oponibles a terceros, la norma estatuye, en resguardo de sus intereses, la obligación de inscripción en el registro de la propiedad inmueble de la localidad donde se asienta el bien.

9.2.3. Causales de cese de la atribución Para determinar las causales del cese de la atribución el código hace una remisión expresa a lo dispuesto en este punto en el marco de la familia matrimonial, es decir, a lo dispuesto en el art. 445. Asimismo, este último incluye entre sus incisos una remisión directa a lo dispuesto en materia sucesoria respecto de la declaración de indignidad. Las causales de cese son, entonces, las siguientes: a) el cumplimiento del plazo fijado por el juez que opera de pleno derecho; b) el cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación que deberá ser planteado judicialmente excepto acuerdo de partes y c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria, es decir, las previstas en el art. 2281 que sean concordantes con el régimen previsto para las uniones convivenciales, a saber: a) el conviviente al que se le haya atribuido la vivienda no sea autor, cómplice o partícipe de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del otro conviviente, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, nuevo conviviente o hermanos; b) el conviviente haya maltratado gravemente a su expareja; c) lo haya acusado o denunciado por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal; 374   

d) haya incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones, siempre que sean operativas al supuesto previsto en la norma en comentario.

9.3. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes Por último, el Código Civil y Comercial también establece como efecto post cese, la atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. Siendo la vivienda un derecho humano, no se puede dejar en un total estado de desprotección al conviviente supérstite excluyéndolo rápidamente del hogar convivencial tras la muerte de su pareja. Así, el art. 527 establece que "el conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos (2) años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta". De este modo, se prevé la atribución de la vivienda por un plazo máximo de dos años, a los fines de que esta persona tenga un tiempo razonable y prudencial para reorganizar su vida y dentro de ello, su situación habitacional para que después sí, por aplicación de las normas del derecho sucesorio, los herederos procedan a partir o al menos, decidir el destino de esa vivienda. Por otra parte, se prevén ciertas causales de cese de esta atribución, las que pueden darse antes del plazo máximo de dos años, como ser que el conviviente supérstite: 1) constituya una nueva unión convivencial, 2) contraiga matrimonio, 3) adquiera una vivienda propia habitable o, 4) obtenga bienes suficientes para acceder a una vivienda. Estas causas se fundan en un principio general como lo es el abuso del derecho; ya que se limitan derechos en pos de protección o beneficio de un derecho que se considera de raigambre o peso mayor como lo es la protección de la vivienda. Pero si la vivienda puede ser proporcionada por la nueva pareja porque el conviviente supérstite lleva adelante un nuevo proyecto de vida —matrimonial o no— con otra persona, o puede alcanzar por sus propios medios una vivienda, se extingue el sentido o el objetivo de esta restricción como lo es permitir al conviviente supérstite que continúe morando en la vivienda del fallecido.

9.4. Distribución de los bienes una vez producida la ruptura

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9.4.1. Consideraciones generales El Código Civil y Comercial, a falta de pacto en contrario que regule cómo disponer de los bienes adquiridos durante la convivencia tras su ruptura, establece como régimen supletorio la separación de bienes. Es decir, los bienes adquiridos durante la vigencia de la unión serán propiedad de quien sea su titular. No obstante, este principio general podrá verse corregido o aminorado por aplicación de los principios generales que la jurisprudencia anterior al nuevo Código venía aplicando para resolver los conflictos patrimoniales post cese de la convivencia: enriquecimiento sin causa, interposición de persona, entre otros. De esta manera, la nueva legislación, a falta de pacto, no establece acciones particulares que puedan entablarse entre convivientes para resolver el conflicto sobre determinado bien, sino que manda a aplicar las reglas atinentes a los principios generales del derecho civil constitucionalizado. Tampoco se establece presunción alguna a favor de la existencia de una sociedad de hecho por el mero hecho de convivir, tal como lo venía sosteniendo la jurisprudencia de forma unánime, "con el solo hecho de vivir en concubinato no se constituye una sociedad de hecho, ya que para que esta exista debe darse un aporte en bienes y/o dinero para realizar una actividad que tenga como fin obtener ganancias, utilidades (...)"(418). En suma, en las relaciones patrimoniales post cese de la unión manda la autonomía de las partes y justamente para su mayor resguardo, a falta de pacto en contrario, "lo tuyo es tuyo y lo mío es mío".

9.4.2. La incidencia de la perspectiva de género para resolver conflictos sobre bienes Compartiremos a continuación dos decisiones jurisprudenciales, con el fin de ilustrar y analizar qué ha sido de la implementación del texto civil y comercial en materia de distribución de bienes una vez producido el cese de la unión convivencial, en otras palabras, cómo se ha leído y aplicado el art. 528 del Cód. Civ. y Com.(419). La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires el 25/10/2017(420) tuvo oportunidad de resolver una solicitud de división de condominio iniciada por los padres del conviviente fallecido contra la conviviente supérstite. La plataforma fáctica era la siguiente. Los actores solicitan la división de condominio de un bien inmueble y un automóvil inscripto a nombre de su hijo y su pareja. La demandada se allana, pero reconviene por liquidación de la sociedad de hecho —agencia de lotería—. En primera instancia, se estimó procedente la 376   

demanda de división de condominio respecto del inmueble y el vehículo denunciado y, en función de la reconvención, decretó la disolución de la sociedad de hecho que existiera entre los convivientes. La sala III de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata revocó la decisión en cuanto había hecho lugar a la acción de disolución de sociedad de hecho. En estas condiciones, llegó el caso al máximo tribunal provincial. Con un voto excelente del ministro de Lázzari, la Corte confirmó la disolución de la sociedad de hecho, modificando únicamente la norma que debe regir este proceso de disolución —la Ley de Sociedades—. Para así resolver sostuvo: • "Si bien es cierto que las normas relevantes para resolver la cuestión litigiosa — tal como he señalado— parecen no haber cambiado, sí se ha modificado el lugar desde donde el intérprete las analiza y ello hace que —aunque las palabras sean las mismas— no sea lo mismo lo que se prescribe. Tal ocurre debido a que el paradigma decimonónico dentro del cual surgió el código velezano (donde la ley quedaba entronizada con principal y casi única fuente de los derechos) ha mutado hacia uno nuevo que amplía el concepto de norma no solo para superar la identificación de ley con legalidad sino también para incluir dentro de aquél a los principios". • "Aunque la nueva normativa parezca reproducir, en muchos casos textualmente, la obra de Vélez es imposible ignorar que el reciente Código Civil y Comercial fluye de un hontanar diferente y que sus reglas deben ser analizadas, comprendidas y aplicadas desde una perspectiva diversa, a la luz de la influencia decisiva de los arts. 1 y 2 nuevos". • "Es necesario hacer base del caso sobre el contexto vivencial de las personas involucradas. Desde allí se impone, por imperativo ético y convencional, una perspectiva basada en la igualdad de géneros, para advertir en el caso la existencia de una sociedad de hecho entre un hombre y una mujer que habían mantenido una relación de pareja durante décadas. En relación con los aportes comunes (de trabajo o capital), todos los testigos son contestes en sus declaraciones sobre la labor mutua y cooperativa desarrollada por la pareja. La atención y cuidado del negocio común, compartiendo tareas como ha quedado probado y firme". • "Debe tenerse en cuenta que aun cuando parte de los beneficios de la actividad común se destinaba a la subsistencia de los convivientes, hubo un excedente, no de otra forma se explica, por ejemplo, la adquisición de un vehículo de alta gama o la adquisición de inmuebles registrados en cabeza del masculino de la pareja. Ese marco cultural y social que lleva ínsita la raigambre patriarcal de nuestra sociedad. Omitir tal aspecto nos aleja sensiblemente del contexto de las cosas y de una solución acorde a las exigencias constitucionales y convencionales de nuestros tiempos". En la misma línea, se inscribe el otro fallo que interesa traer a colación. Se trata del caso resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, sala I, Santa Rosa, el 26/2/2018(421). Los antecedentes del caso son los siguientes. Relación convivencial de cinco años. La mujer es trabajadora en relación de dependencia y abogada en ejercicio. El señor no trabaja, no obstante, todos los bienes adquiridos durante la convivencia 377   

figuran bajo su titularidad. En primera instancia, se acogió favorablemente la demanda de disolución y liquidación de sociedad de hecho promovida por la mujer contra su expareja, condenando a este a reintegrar a la actora: a) el 50% del valor de las mejoras realizadas en el inmueble, b) el valor del 50% de los bienes muebles —que se detallan—, y c) abonarle la suma de pesos trescientos noventa en concepto de pérdida de chance (no pudo sacar un crédito por estar anotada en veraz) y daño moral por la negativa del accionado a reconocerle tal derecho. En este marco, el demandado planteó un recurso de apelación agraviándose por considerar que no fue probada la sociedad de hecho y que la juez de grado acudió a una figura inexistente, "la comunidad de intereses". ¿Qué dijo la Cámara? Luego de explicar qué se entiende por comunidad de intereses, haciendo un breve racconto de su aplicación, sostuvo: • "El accionado no logró probar ningún tipo de ingresos ni erogación alguna afrontada por su parte, ya sea de las cuotas del préstamo, de los gastos de manutención de la pareja y del hogar común, de los bienes muebles, en fin; de ningún concepto". • "Es más —como cita al margen— dable es ponderar que si el accionado no probó ingreso alguno, las pruebas colectadas en autos autorizan a deducir —en rigor de verdad— que las mejoras constatadas fueron afrontadas sustancialmente por la parte accionante, extremo que hubiera justificado incluso la pretensión de un porcentual mayor al reclamado y luego otorgado en la sentencia, extremo que deviene en este estadio inamovible —siendo el 50% la medida de su interés y consentida la sentencia en tal aspecto—; pero, se trae a colación lo señalado a fin de graficar que, en definitiva —por la voluntaria mensuración actoral del 50%— al ahora apelante se le ha reconocido —en sentido contrario— el 50% restante de esa comunidad de bienes e intereses a su favor, no obstante carecer de prueba idónea que acredite proporción ninguna afrontada por él". Con relación a los daños, la alzada revocó el reconocimiento de la pérdida de chance, pero confirmó el daño moral con los siguientes fundamentos: "por su propia naturaleza dable es presumir la existencia de un disvalor —que supera las meras molestias o contrariedades— y que tiene su origen —no en la ruptura de la convivencia en sí misma— sino en la infundada negativa del accionado de reconocerle, a quien fuera su ex pareja, los aportes que había efectuado (y que el accionado no podía desconocer por haber compartido con ella un importante período de su vida) a esa comunidad al cesar la convivencia que tiempo antes los había aunado. Debió instar esta acción judicial para lograr el reconocimiento que su propia ex pareja omitió satisfacer, extremo que implica además una adición al sufrimiento ya causado, e innecesario, dado la judicialización de una cuestión que, de haber actuado con elementales principios de bonhomía, se hubieran evitado; máxime cuando la actora, además de los presumibles reclamos verbales, intimó en forma previa y de modo extrajudicial según surge de la carta documento remitida al efecto". De este modo, a partir del análisis de los fallos reseñados, podemos concluir, en sintonía con lo planteado por de Lázzari, que, si bien es cierto que el art. 528 no ha modificado la manera de zanjar los conflictos de bienes a falta de pacto, la justicia debe resolver los casos teniendo en consideración la existencia o no de roles

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estereotipados de género al interior de la pareja, en otras palabras, sentenciar con perspectiva de género.

10. Acceso a la justicia El art. 718 relativo a los procesos de familia dispone que en los conflictos derivados de las uniones convivenciales —incluidos los patrimoniales— es competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor. El art. 719 agrega que en las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor. Asimismo, el art. 723 establece la aplicación de los arts. 721 y 722 también en el caso de las uniones convivencias; estos refieren a la posibilidad de disponer de medidas provisionales relativas a las personas y/o a los bienes. No obstante, pese la claridad meridiana de los artículos citados y la inclusión de la unión convivencial como una de las formas de familias reconocidas por el legislador/a, algunos jueces/as de familia erróneamente se han inhibido en casos de conflictos patrimoniales o de división de bienes derivados del cese de las uniones convivenciales. Veamos un ejemplo de esta tesitura. La sala segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Familia de San Isidro el 2/5/2017(422) resolvió un conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado de Familia Nro. 1 departamental con sede en Tigre y el Juzgado Civil y Comercial Nro. 16 departamental a raíz de un pedido de liquidación de sociedad de hecho y establecimiento de medida cautelar para preservar el patrimonio. El Juzgado de Familia Nro. 1 consideró que, no obstante la denuncia formulada por la actora —en cuanto a la existencia previa entre las partes de una unión convivencial—, no se encuentra específicamente regulado en el nuevo ordenamiento jurídico el tratamiento de la sociedad de hecho como una de las causales del cese de la convivencia. Indicó entonces que, para resolver el presente caso debe acudirse a las normas generales contenidas en la nueva ley más adecuadas para abordar el conflicto planteado, concluyendo, en definitiva, que resulta competente el Juez del fuero Civil y Comercial. Por su parte, la titular del Juzgado Civil y Comercial Nro. 16 rechazó la competencia atribuida con fundamento en lo dispuesto por los arts. 722 y 723 del Cód. Civ. y Com., sosteniendo que tales prerrogativas son extensibles a las uniones convivenciales. ¿Cómo resolvió la alzada el conflicto de competencia? Declaró competente al juez civil patrimonial sosteniendo que "tratándose esta causa (...) de la solicitud de medidas cautelares con el fin de disolver la sociedad de hecho que la actora dice integrar con R., al margen de la unión convivencial mantenida y no dándose por lo 379   

demás alguno de los supuestos contemplados en los arts. 523, 524 526 y conc. del Cód. Civ. y Com., que las mismas deben tramitar por ante el fuero Civil y Comercial". Varias consideraciones críticas por hacer. La primera, advertir el error en que incurre el tribunal al considerar que la medida cautelar solicitada por la actora debe resolverse al margen de la unión convivencial mantenida, pues si para la legislación civil y comercial la unión convivencial es una relación de familia, resulta lógico que sea juez de familia quien deba intervenir en los conflictos personales y patrimoniales derivados de aquella(423). Por otra parte, la alzada omitió citar la norma que expresamente establece cómo resolver estos casos, nos referimos al art. 528 del Cód. Civ. y Com. Según esta norma, como regla, excepto pacto en contrario, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron. No obstante, si esta solución resulta injusta se puede acudir a la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder, como el caso de la disolución de la sociedad de hecho siempre que se den los presupuestos de esta figura. En esta línea correcta se inscribe el fallo del Superior Tribunal de Córdoba del 10/5/2018(424). La plataforma fáctica es la siguiente. Convivencia de 16 años que finaliza el 2/5/2016. La mujer comparece por ante el Juzgado de Primera Instancia y Primera Nominación de Familia y solicita el cincuenta por ciento del valor de mercado de un automotor o una renta mensual a establecerse por un período de dieciséis años. Por su parte, su exconviviente interpone demanda de división de bienes de unión convivencial. Reclama la restitución del cincuenta por ciento del valor de todos los bienes muebles, electrodomésticos y bienes registrables adquiridos durante el transcurso de la unión, y el cincuenta por ciento del valor de las mejoras realizadas en el inmueble que fuera asiento de la relación convivencial y en el que habita actualmente la demandada. Asimismo, peticiona una compensación económica de pesos cincuenta mil ($ 50.000), más una renta compensatoria de pesos cinco mil ($ 5.000) mensuales, de conformidad a lo dispuesto por el art. 526 del Cód. Civ. y Com. El 13/3/2017 el juez de Familia de Primera Nominación se declaró incompetente en razón de la materia y remite la causa a la Mesa de Entradas del Fuero en lo Civil y Comercial para su posterior sorteo. El fundamento: la imposibilidad de aplicar de manera inmediata el régimen previsto para las uniones convivenciales (art. 7 del Cód. Civ. y Com.) a situaciones de hecho anteriores al comienzo de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación. En ese entendimiento, consideró que no se encontraría cumplimentado el plazo de dos años previsto en el inc. e) del art. 510 del Cód. Civ. y Com., a los efectos de la aplicación de aquel régimen (1/8/2015 al 2/5/2016). Por su parte, el 12/5/2017 el juez de Trigésima Nominación —Civil— se declaró incompetente en razón de la materia y remitió la causa al fuero de familia. Planteado el conflicto negativo de competencia, la causa llegó a instancia del Superior Tribunal de Córdoba. En primer lugar, la máxima instancia provincial afirmó la plena operatividad del Código Civil y Comercial:

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• "De conformidad a lo dispuesto por el artículo 7, se trata de una relación que se mantuvo en el tiempo, resultando liminar remarcar que perduró hasta luego de la entrada en vigencia de ese cuerpo legal, observándose su ruptura bajo el imperio del mismo. Por tal motivo, devienen plenamente aplicables como consecuencia de la ruptura de esa unión, los efectos previstos en el Título III; sin que exista posibilidad jurídica alguna que permita escindir el lapso para justificar la aplicación o no de la normativa vigente. En efecto, es dirimente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 7, por cuanto esa normativa se aplicará a las consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas en curso de manera que el hecho determinante es la ruptura de aquella relación por cuanto es la causa de las consecuencias o efectos que los comparecientes reclaman en la actualidad". En segundo término, se ocupó de dilucidar ¿cuál es el tribunal competente materialmente para decidir las reclamaciones económicas fundadas en la normativa del régimen previsto para las uniones convivenciales (arts. 524, 526 y 528 Cód. Civ. y Com.)? Para ello, trajo a colación dos de los artículos del Código de Procedimiento de Familia de Córdoba, ley 10.305, sancionada con posterioridad a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. (23/9/2015), a saber: • Art. 15. "El proceso de familia regulado en la presente ley debe respetar los siguientes caracteres y principios generales: (...) inc. 2, Extrapatrimonialidad: la competencia de los Tribunales de Familia se concentra de modo exclusivo en los aspectos personales del conflicto familiar y excluye aquellos de naturaleza patrimonial, salvo que estos últimos no puedan escindirse y resulten expresamente contemplados en la competencia material asignada por esta ley". • Art. 16. "Los Tribunales de Familia conocen en las siguientes causas: (...) 3) Uniones convivenciales: efectos personales. Pactos. Compensaciones económicas". Concluyó, así, que la competencia material corresponde al fuero de familia: "En definitiva, y bajo los preceptos reseñados no cabe lugar a dudas que resulta competente en razón de la materia el juez de Primera Instancia y Primera Nominación del fuero de Familia, para entender en las pretensiones económicas derivadas de una unión convivencial".

CAPÍTULO VII - PARENTESCO

I. INTRODUCCIÓN El título IV del Libro Segundo del Código Civil y Comercial se refiere a un vínculo jurídico familiar particular que se conoce como parentesco. El parentesco encierra 381   

el interrogante acerca de qué relaciones familiares la ley presume —iure et de iure— que generan determinados derechos y deberes, tanto en el campo civil como en otros ámbitos del derecho. En este sentido, por ejemplo, cabe preguntarse qué miembros de una familia están obligados a satisfacer el derecho alimentario de una persona cuando este no puede hacerlo de manera autónoma por diversas razones. O si es pertinente establecer la misma pena cuando un homicidio involucra a un vecino, a un hijo, un nieto, un hermano. La respuesta a favor de la diferencia es obvia, no solo fundada en la presunción de afecto que se deriva de todo núcleo familiar, sino también, por aplicación de un principio ínsito en el derecho de las familias como lo es la solidaridad familiar. Ahora bien, es dable avanzar en el tema y preguntarse, efectivamente, qué relaciones familiares generan derechos y obligaciones. En otras palabras, no es lo mismo un hijo o un nieto, que el sobrino nieto, el sobrino bisnieto o el hijo del primo. De este modo, las normas sobre el parentesco permiten indicar qué tipo de relaciones familiares producen ciertos derechos y obligaciones y cuáles, por el contrario, quedan afuera de ese ámbito regulador. Así, el contenido del parentesco se relaciona de manera directa con los efectos jurídicos que el Código Civil y Comercial reconoce a personas unidas por un determinado vínculo de parentesco, partiéndose de un principio básico: a mayor cercanía o grado de parentesco, mayor es la cantidad de derechos y deberes que el ordenamiento jurídico otorga, tanto en el campo civil como en otros como ser: procesal civil, penal, procesal penal, seguridad social, etcétera. El título IV se inaugura con el art. 529 que expresa: "Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad". De este modo, el Código Civil y Comercial define qué se entiende por parentesco, cuestión que está íntimamente vinculada con dos instituciones jurídicas familiares: 1) la filiación y 2) el matrimonio. El parentesco es entonces, la relación jurídico familiar que hay entre dos o más personas, derivada de los tres tipos filiales que regula el propio Código Civil y Comercial: a) por naturaleza, b) por las técnicas de reproducción humana asistida y c) por adopción; como también, el parentesco por afinidad que se deriva de otro vínculo jurídico, el matrimonial, cuestión que se analizará más adelante. De manera gráfica, se puede observar que el parentesco comprende las siguientes interacciones:

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Por otra parte, el Código Civil y Comercial recepta en su definición la crítica doctrinaria unánime que se esgrimió sobre el derogado art. 345 con el que se inauguraba el título correspondiente al parentesco y que decía: "El parentesco es el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco". Sucede que el parentesco no es un vínculo "subsistente" sino que justamente, a partir de él se crean o "existen" relaciones de parentesco, por lo cual es correcto que el texto vigente aluda al "vínculo existente" entre dos personas. Además, la normativa derogada hacía referencia a "todos los individuos de los dos sexos", esta aclaración es innecesaria y sobreabundante por aplicación del principio de no discriminación en razón del sexo, siendo contrario a este principio básico de derechos humanos la posibilidad de reservar el parentesco a un determinado sexo. El mencionado art. 529 en su segundo y último párrafo, esgrime una afirmación que encierra otra de las grandes modificaciones que introduce el Código Civil y Comercial en materia de parentesco al señalar que toda disposición de la legislación civil y comercial que se refiera al parentesco sin distinción, se aplica solo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral. Veamos el siguiente ejemplo, la primera vez que el Código Civil y Comercial se refiere al parentesco lo hace en el art. 33 al enumerar las personas que están legitimadas para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida de una persona. Allí se dice que, además del propio interesado, su cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado, o el Ministerio Público, también pueden hacerlo "los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado" (inc. c]). Esto significa que determinadas personas que están vinculadas dentro de cierto grado de cercanía con quien se pretende proteger a través de una intervención judicial, están legitimados para accionar, sea que ese vínculo de parentesco se haya generado por filiación biológica o por naturaleza (es decir, derivado del acto sexual), por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción, siendo que la normativa en ejemplo habla de los parientes de manera general y tal como se dispone en la última parte del art. 529, toda connotación a los parientes sin aclaración alguna involucra a todos los parientes —en el grado y línea que se establezca— con total independencia de la causa fuente filial que haya dado lugar al vínculo de parentesco. El Código Civil de Vélez Sarsfield distinguía dos tipos de parentesco: 1) por consanguinidad (término que es derogado por el Código Civil y Comercial), entendiéndose por tal el vínculo existente entre dos personas de las cuales una desciende de la otra o ambas descienden de un antecesor en común; y 2) por afinidad (el que se mantiene en el Código Civil y Comercial), entendido como el vínculo que relaciona a una persona con los parientes de su cónyuge, sin existir relación de parentesco entre los parientes de un cónyuge con los del otro. En otras palabras, sí existe vínculo jurídico de parentesco por afinidad entre el o la cónyuge de una persona y su padre (suegro y yerno/nuera), pero no entre los padres de cada uno de los integrantes de un matrimonio, que en la jerga cotidiana se les dice "consuegros", pero que no generan vínculo de parentesco alguno. Esta limitación se mantiene en el nuevo régimen jurídico. ¿Cuál es el fundamento por el cual se quita del texto civil y comercial la noción de consanguinidad? Responde a la lógica no "biologicista/genética" que está detrás de 383   

la filiación por técnicas de reproducción humana asistida en el supuesto de que en la práctica médica se utilice material genético de un tercero donante, lo que se conoce como fertilización "heteróloga", por contraposición a la homóloga en la que se utiliza material genético de la propia pareja. ¿Un hijo que ha nacido por reproducción asistida en cuyo tratamiento se han utilizado gametos femeninos (óvulos) y/o gametos masculinos (esperma) de un donante, por esa simple diferencia sobre la fuente del material genético, no tendría parientes por no existir "consanguinidad" con quienes han tenido el proyecto parental de tener un hijo por ese medio? ¿Acaso, la adopción tampoco debería generar vínculos de parentesco entre el adoptado y su familia adoptiva porque carece de nexo biológico entre ambos y por lo tanto, tampoco existe "consanguinidad"? Adelantándonos a los capítulos referidos a la filiación en sus tres fuentes (por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción), lo cierto es que la filiación en sí genera vínculo de parentesco, más allá de que exista o no entre las dos personas "consanguinidad", de allí que en el Código Civil y Comercial se omite o deroga esta noción que clasificaba al parentesco en el texto anterior. Como se destaca en los Fundamentos del Proyecto de reforma que es el antecedente directo del Código Civil y Comercial y por lo tanto, hábil como herramienta interpretativa, el término "consanguinidad" era "pertinente en el marco de un régimen filial que solo receptaba la filiación por naturaleza", porque en el marco de la filiación por naturaleza la "sangre" o el dato genético tiene importancia, pero no así cuando se trata de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) con material de un tercero o en la filiación adoptiva. Reemplazar el término "consanguinidad" por otro que sea abarcativo de los tres tipos filiales no era sencillo, de allí que se decidió no cambiarlo por ninguno sino directamente, entender que cuando se alude al parentesco a secas, se hace referencia al vínculo que se genera entre dos personas que nacen de un tronco común cualquiera sea el tipo filial del que se trate. Nuevamente apelándose a los Fundamentos del Proyecto para aclarar o conocer algunos de los principales cambios que introduce el Código Civil y Comercial, esta cuestión quedó expresamente asentada afirmándose que "el término 'parentesco' a secas corresponde a los vínculos jurídicos que se derivan de los tres tipos filiales que se regulan: filiación por naturaleza, filiación por técnicas de reproducción humana asistida y filiación adoptiva. Así, se sustituye la noción de parentesco por consanguinidad, pertinente en el marco de un régimen filial que solo receptaba la filiación por naturaleza. Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las técnicas de reproducción asistida y por adopción) tienen diferentes causas fuente (elemento biológico, de voluntad procreacional y jurídico) a los fines de la determinación de la filiación y su consecuente sistema en materia de acciones, pero no respecto a sus efectos. De esta manera, se evita cualquier tipo de discriminación en razón del vínculo filial, por lo cual, cuando en el texto se alude al parentesco sin ninguna noción adicional, se refiere a toda clase de vínculo filial, incluso la adoptiva, sea en línea recta o colateral". En definitiva, cuando se dice que determinado derecho se le reconoce hasta, por ejemplo, el cuarto grado de parentesco en línea recta o hasta el segundo en línea colateral, como en el ejemplo citado sobre los legitimados para iniciar el proceso de declaración de incapacidad o capacidad restringida, se trata de derechos que se reconocen a los vínculos que nacen cualquiera sea la causa fuente de la filiación de la cual deriva el correspondiente lazo de parentesco. Esto lo deja bien en claro el Código Civil y Comercial en el último párrafo del art. 529. 384   

A su vez, la regulación responde a la aludida constitucionalización/convencionalización del derecho de las familias analizada en el capítulo I, siendo que la estructura del parentesco también se ha visto impactada por el principio de igualdad y no discriminación y a la vez, a la necesidad de aceptar las limitaciones y vaguedades o conflictos que genera el lenguaje. Esta decisión legislativa de aceptar que el parentesco a secas involucre a los tres tipos filiales y que este parentesco, al igual que en el régimen derogado, pueda ser en línea recta (ascendente y descendiente), en línea colateral o también por afinidad, responde a esa lógica y perspectiva básica y fundamental que campea sobre todo el derecho civil contemporáneo. De este modo, cuando se quiere aludir a algún tipo filial en especial —por lo general se refiere a la filiación por adopción y dentro de ella, cuando se trata de adopción simple y plena, las que presentan algunas diferencias que repercuten en el campo del parentesco— ello queda expresamente aclarado en el texto normativo correspondiente. Esto también queda explicitado en los Fundamentos del Proyecto al destacarse: "Ahora bien, cuando la adopción implica diferentes consecuencias jurídicas en materia de parentesco por tratarse de adopción simple o plena, se lo señala de manera expresa; de lo contrario, cuando se alude a parentesco de manera general, incluye a la filiación adoptiva cualquiera sea su tipología. La cuestión se vincula a los tipos adoptivos que se regulan: en la plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que un hijo, generando vínculo con todos los parientes del adoptante; en la simple, sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y los adoptantes. Sin embargo, esta regla admite modificaciones, en tanto se faculta al juez a flexibilizar este principio por diferentes razones en beneficio del adoptado. Además, en el orden sucesorio, las diferencias no existen respecto al adoptado, aunque sí respecto de los adoptantes, desde que el hijo adoptivo hereda como un hijo por naturaleza o por reproducción humana asistida, sea la adopción simple o plena; en cambio, cuando la adopción es simple, el derecho sucesorio de los adoptantes distingue según el origen de los bienes". Como última consideración general referida al parentesco, cabe señalar que el parentesco por afinidad —el que se genera entre un cónyuge y los parientes del otro y se retomará para profundizar más adelante— solo nace en el caso de celebrarse matrimonio. En otras palabras, la figura de la unión convivencial analizada en el capítulo anterior, que introduce el Código Civil y Comercial en su Libro Segundo, no hace generar ningún vínculo de parentesco entre un conviviente y los parientes del otro conviviente. Al respecto, cabe recordar que la unión convivencial no es un nuevo estado civil y, por lo tanto, tampoco genera vínculos de parentesco. Esto significa que el padre de un conviviente no es el suegro, no habiendo entonces derechos y deberes entre ambos como, por ejemplo, el derecho alimentario que se analizará más adelante. Justamente, fundado en esta carencia de vínculo de parentesco, tampoco cabría apelar a los impedimentos matrimoniales que regula la legislación civil en el campo del derecho matrimonial (art. 403), por lo tanto, una persona podría perfectamente contraer matrimonio con el padre de quien ha sido su pareja conviviente y con quien conformó una unión convivencial, por citar un ejemplo. Esta consideración también es puesta de resalto en los Fundamentos del Proyecto al afirmarse: "Las uniones convivenciales reguladas en el Anteproyecto no generan vínculo de parentesco; sólo el matrimonio es causa fuente del parentesco por afinidad, reconociéndose efectos jurídicos sólo a los que se encuentran en primer grado". 385   

En síntesis, la regulación en torno al parentesco también se ha visto impactada por los cambios introducidos en otras instituciones del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Si bien no es el instituto que más modificaciones —o cambios sustanciales— muestra, sí ha sufrido algunas y ya son advertidas desde las disposiciones generales.

II. CÓMPUTO DEL PARENTESCO Hasta qué vínculo de parentesco el derecho le otorga efectos jurídicos a esta relación familiar es una de las cuestiones más importantes que encierra esta institución. El cómputo del parentesco se hace a través de la mayor proximidad que haya entre dos personas (parientes) sobre la base de dos elementos: 1) líneas y 2) grados (art. 530). Esta estructura para el cómputo del parentesco es idéntica a la que regulaba el Código Civil derogado en su art. 346. Para ello, el Código Civil y Comercial en tren de simplificar la redacción y facilitar su lectura, reúne en un solo artículo, el art. 531, la definición de los principales elementos para el cómputo del parentesco a modo de glosario, al expresar que "se llama: a. grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas; b. línea, a la serie no interrumpida de grados; c. tronco, al ascendiente del cual parten dos o más líneas; d. rama, a la línea en relación con su origen".

Se llama grado al vínculo entre dos personas de generación sucesiva, y a cada generación le corresponde un grado, por lo que "el cómputo de parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los miembros de la familia, unos de otros"(425). La línea es la serie ininterrumpida de grados, que a su vez, puede ser recta o colateral tal como lo desarrolla el art. 532. En este sentido, la línea recta dará origen al parentesco vertical y la línea colateral al parentesco horizontal. El tronco es el antecesor o ascendiente común del cual parten dos o más líneas o ramas. 386   

La rama es la línea en relación con su origen, que, a su vez, parte de un tronco común. Se suele apelar a la "rama materna" o "rama paterna" para diferenciar a los parientes que emanan de dos troncos diferentes. El Código Civil y Comercial se ocupa con mayor detenimiento de la regulación de las líneas. Al respecto, el art. 352 se dedica a regular las "clases de líneas" afirmándose que "se llama línea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y línea colateral a la que une a los descendientes de un tronco común". De este modo, el Código Civil y Comercial nuevamente unifica y así simplifica la regulación que observaba el Código Civil derogado que trataba esta misma cuestión en tres normas diferentes: los arts. 349, 350 y 351. Como se adelantó, las líneas pueden ser rectas o colaterales. La línea recta, a su vez, puede ser hacia arriba, es decir, la línea de los ascendentes (padres, abuelos, bisabuelos, etc.), o hacia abajo, la línea descendente (hijos, nietos, bisnietos, etc.). En cambio, la línea colateral es la que se desplaza para los costados, como son los hermanos, tíos, primos, etcétera. De manera gráfica, podemos distinguir las clases de líneas en el siguiente gráfico:

Dentro de una misma línea se puede tener mayor o menor vínculo de parentesco y ello se computa según el grado. Así, el parentesco se cuenta por grados, tantos grados como generaciones. Es decir, en la línea descendente: el hijo está en primer grado, el nieto en segundo grado, el bisnieto en el tercero y así sucesivamente. De igual manera sucede en la línea ascendente: el padre está en primer grado, el abuelo en segundo, el bisabuelo en tercero y así sucesivamente, tal como se ejemplifica en el siguiente gráfico:

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Como se adelantó, además de la línea recta (ascendente y descendente), está la línea colateral que como se dice de manera coloquial, se desplaza para los costados. En el caso de las líneas colaterales, para su cómputo siempre se debe partir o tener en cuenta al tronco común que tienen los parientes que se pretenden vincular. Para evitar confusiones, es importante centrarse en la persona cuyo parentesco quiere determinarse y a partir de ella desplazarse y contar los grados que permiten "desplazar hacia el costado". Así, desde una persona que es la protagonista de nuestro cómputo de parentesco, se cuentan los grados que hay hasta la persona que es el tronco común de ambos; a partir de allí se siguen contando los grados que hay hasta la otra persona con la cual se quiere determinar el parentesco. Un ejemplo, en términos coloquiales: los hermanos se encuentran en segundo grado en línea colateral —desde el hermano del cual se parte se asciende hasta el tronco común, en el caso el padre, y se desciende hasta el hermano de la persona objeto de cómputo—; los tíos y sobrinos se ubican en el tercer grado — desde la persona cuyo parentesco quiere determinarse, se asciende hasta el tronco común, el que, para llegar al sobrino en el caso será el abuelo; y de allí se desciende, hasta llegar al sobrino—; así sucesivamente, tal como se puede observar en el siguiente gráfico:

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Estos ejemplos estaban consignados en el derogado art. 352 que decía: "En la línea ascendente y descendente hay tantos grados como generaciones. Así, en la línea descendente el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo, y el bisnieto en el tercero, así los demás. En la línea ascendente, el padre está en el primer grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero, etcétera". Y en el artículo siguiente, el 353, que "En la línea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, y los nietos de primos hermanos en el octavo, y así en adelante". En el Código Civil y Comercial no se brindan ejemplos, sino que de manera general el art. 533 dispone: "En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común". De este modo, hay tantos grados como generaciones, aclarándose que en la línea colateral también los grados se cuentan por generaciones sumando el número de grados que hay en cada rama hasta llegar al tronco común del cual descienden. Por otra parte, el ordenamiento jurídico diferencia los hermanos que comparten o descienden de los mismos dos progenitores y aquellos que tienen en común uno solo de ellos. Estos se denominan en el Código Civil y Comercial hermanos bilaterales y unilaterales (art. 534). Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres; unilaterales aquellos que solo comparten en común a uno de los progenitores. Los hermanos, independientemente que sean bilaterales o unilaterales, se encuentran unidos por parentesco colateral en segundo grado. 389   

La distinción entre hermanos unilaterales y bilaterales ya se encontraba en el Código de Vélez Sarsfield en el art. 360, con una diferencia sustancial, en aquel se aludía a la "misma madre" y "mismo padre" reemplazados por "mismos padres" sin distinción de sexo en concordancia con la reforma introducida por la ley 26.618 que habilita el matrimonio a las parejas del mismo sexo. El art. 534 no menciona si los hermanos comparten o tienen en común el mismo padre, la misma madre o uno de sus padres —pareja conformada por dos hombres— o una de sus madres —pareja conformada por dos mujeres—, lo que sí interesa es si tienen doble vínculo filial en común o uno. En este mismo sentido, y manteniéndose el lenguaje neutro en consonancia con el principio de igualdad y no discriminación por la orientación sexual, se elimina la referencia que hacía el derogado art. 361 respecto a los hermanos paternos y hermanos maternos, cuestión que además era superflua en el texto civil anterior porque sea que se comparta el mismo padre o la misma madre, las consecuencias son las mismas y lo relevante es que en este caso se tiene un solo vínculo filial en común. La trascendencia del vínculo fraterno se ve reflejada en varias oportunidades a la luz de lo dispuesto en el Código Civil y Comercial. Por citar algunos ejemplos, está presente al regularse el impedimento dirimente para contraer matrimonio (conf. art. 403), el deber alimentario recíproco entre hermanos (art. 537, inc. b]); el ejercicio del derecho de comunicación (art. 555), y el desplazamiento a los demás colaterales en el orden sucesorio (art. 2439), entre otros. Por último, como cierre de este apartado en el que se destacan las consideraciones generales que involucra el parentesco en lo relativo a su cómputo, cabe señalar que es posible la existencia de parentesco mixto o complejo. Ello acontece cuando dos personas se encuentran ligadas por dos vínculos de parentesco distintos, por ejemplo, si dos primos hermanos contraen matrimonio entre sí. En lo que al derecho y consecuencias jurídicas respecta, se deberá apelar a las limitaciones que observa la legislación civil con relación a ambos vínculos de parentesco.

III. PARENTESCO POR ADOPCIÓN El Código Civil y Comercial incorpora en el título IV referido al parentesco una normativa expresa que alude al parentesco por adopción. Por el contrario, la legislación derogada no hacía mención alguna a la especial situación que puede generar la adopción; solo se ocupaba en la sección de parentesco de la clasificación entre parentesco "por consanguinidad" y "por afinidad", reservándose toda especificidad sobre el parentesco en los casos de adopción al regular la filiación adoptiva (arts. 323 y 329 derogados). El art. 535 dispone que "en la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste. La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante. 390   

En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción". De este modo y más allá de que la regulación se vea ampliada al incluir la figura de la adopción en el título VI del Libro Segundo, aquí se adelanta que cuando se habla del parentesco que tiene su causa fuente en la adopción, debe tenerse en cuenta si se trata de una adopción en forma simple o plena; para comprender el impacto del tipo adoptivo en relación con el parentesco, cabe anticipar brevemente —más allá que la adopción y sus efectos son tratados en el capítulo X— que la adopción plena extingue los vínculos con la familia de origen, generándolos a su vez, con la familia adoptiva; en tanto en la adopción simple se mantienen los vínculos con la familia de origen naciendo exclusivamente, vínculo filial entre adoptado y adoptante/s, pero no así vínculo con los parientes del adoptante. A su turno, una complejidad mayor la adiciona el art. 621 del Cód. Civ. y Com. Al respecto, es dable señalar que el texto legal vigente flexibiliza los tipos adoptivos, siendo posible otorgar la adopción plena, pero dejando subsistente el vínculo jurídico con algún miembro o varios de la familia de origen, como así también, otorgarla de manera simple, pero generando vínculo de parentesco con uno o más miembros de la familia adoptiva. En estos casos, estos vínculos que son mantenidos (con la familia de origen) o generados (con la familia adoptiva), deben quedar asentados en la sentencia de adopción que es la causa fuente de la filiación adoptiva. Tal como se lo explicita en los Fundamentos del Proyecto: "Cuando la adopción implica diferentes consecuencias jurídicas en materia de parentesco por tratarse de adopción simple o plena, se lo señala de manera expresa; de lo contrario, cuando se alude a parentesco de manera general, incluye a la filiación adoptiva cualquiera sea su tipología". Así es como debe ser interpretada toda la legislación en materia de parentesco cuando se trata de la filiación adoptiva. Es decir, en materia de adopción, el parentesco va a depender del tipo adoptivo que se regule y además de ello (simple y plena), de la modalidad en que se lo haga; es decir, si adopción simple o plena tal como está regulada en términos generales en la parte pertinente en el Código Civil y Comercial, o de manera más flexible como lo permite el art. 621. El art. 535 alude, en primer lugar, a los efectos propios de cada uno de los dos tipos adoptivos: la plena extingue vínculo con la familia de origen y la simple solo genera vínculo filial adoptivo entre adoptado y adoptante o adoptantes si se trata de una adopción conjunta o biparental. Esta diferencia, claramente, tiene repercusión en el campo del parentesco. Así, en la adopción plena se extingue todo vínculo de parentesco que deriva de la familia de origen —excepto en lo relativo a los impedimentos matrimoniales— y en la simple, las relaciones de parentesco se expanden ya que la persona mantiene los lazos de parentesco con la familia de origen, pero, además, adiciona el vínculo con el o los padres adoptivos. De esta manera, tratándose de una adopción plena, el adoptado pasa a tener los mismos lazos jurídicos con la familia adoptiva que los hijos derivados de filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, siendo entonces idéntica la regulación en materia de parentesco con relación a los tres tipos filiales. Por su parte, la consideración que en el art. 535 se hace en torno a la adopción simple, se condice con lo dispuesto en el art. 620: "La adopción simple confiere el 391   

estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto por este Código". Si bien esta es la regla, hay excepciones debido a la flexibilización que observan las tipologías adoptivas, las cuales tienen incidencia directa en materia de parentesco. Ello es admitido en la última parte de la disposición en comentario cuando se destaca que el vínculo de parentesco en la adopción siempre lo será con las limitaciones o delimitaciones que establezca el propio Código Civil y Comercial. Nuevamente apelándose a los Fundamentos del Proyecto, se establece que la regla o principio en materia de adopción plena y simple "admite modificaciones, en tanto se faculta al juez a flexibilizar este principio por diferentes razones en beneficio del adoptado. Además, en el orden sucesorio, las diferencias no existen respecto al adoptado, aunque sí respecto de los adoptantes". Excepción que justamente, queda plasmada en la última parte del artículo comentado al disponer que "en ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción". Esta particularidad viene de la mano del principio de coherencia que rige este cuerpo normativo, puntualmente, en lo que se refiere a las relaciones humanas y la necesidad en algunos casos, de reconocer o mantener determinados vínculos jurídicos en beneficio del principio rector del "interés superior del niño" y en particular, la importancia de mantener o generar vínculos jurídicos que respeten ciertos y determinados lazos afectivos que hacen al derecho a la identidad de la persona. Veamos algunos ejemplos que han llegado a la justicia. El caso de una pareja que fue guardadora por el término legal de un niño, a la que se le otorga la adopción plena pero manteniendo a salvo el derecho de comunicación con su madre biológica, quien padece una severa disminución en su capacidad mental(426). O el caso de una niña que tiene un fuerte vínculo con sus abuelos biológicos, pero ellos no pueden hacerse cargo de su crianza. Si esta niña fuera dado en adopción plena, el vínculo con sus abuelos quedaría extinto, silenciándose una relación afectiva y jurídica que debería ser mantenida a pesar de la adopción plena. Esto es lo que en doctrina se denominó "adopción plena, menos plena" o una "simple, más plena", que implica fundamentalmente sumar afectos para ese niño o niña en lugar de restar(427). Como se adelantó, el art. 621 faculta expresamente al juez para que de oficio o a petición de parte interesada y siempre según las circunstancias y cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, pueda mantenerse subsistente un vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la simple, aunque ello no signifique modificar el régimen legal de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados para cada tipo de adopción, ni de la sucesión. Por otra parte, también se debe tener en cuenta la llamada "adopción de integración", es decir, aquella que se configura cuando una persona adopta al hijo de su cónyuge o conviviente. En este tipo de adopción, el vínculo filiatorio y los efectos entre adoptado y progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante, se mantienen (conf. art. 630 del Cód. Civ. y Com.). Este tipo especial y autónomo de adopción puede ser, a su vez, simple o plena; por lo tanto, la cuestión relativa al 392   

parentesco lo será teniéndose en cuenta con cuál de ambos tipos filiales se otorga la adopción de integración. Por último y porque también repercute de manera directa en el campo del parentesco por adopción, se debe tener presente que el Código Civil y Comercial reconoce la figura de la conversión de la adopción simple en plena. Así, se dispone que el juez a pedido de parte y por razones fundadas, puede convertir una adopción simple en una plena, esta variación en el tipo adoptivo también tendrá repercusión directa en materia de parentesco, extinguiéndose el vínculo con la familia de origen al pasar de una adopción simple a otra de carácter plena (conf. art. 622).

IV. PARENTESCO POR AFINIDAD El Código Civil y Comercial regula en el art. 536 el parentesco por afinidad. Como se adelantó, el parentesco puede ser de dos tipos: parentesco a secas y que involucra por igual a los tres tipos de filiación (por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida y por adopción) como así también, el parentesco por afinidad que se genera a partir de la celebración de las nupcias. Como bien se lo define en el mencionado artículo: "El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos parientes. El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro". El Código Civil y Comercial concentra en un solo articulado los principales elementos tipificantes de este tipo de parentesco que se genera —se reitera— solo cuando dos personas celebran un matrimonio. Como se ha analizado, las uniones convivenciales no generan vínculo de parentesco, sino que se las reconoce como causa fuente de determinados derechos y deberes cuando el Código Civil y Comercial lo establece de manera precisa. El supuesto más claro es el caso de los llamados progenitores afines en las familias ensambladas en las que los adultos no están unidos por vínculo matrimonial, sino que existe entre el progenitor de un niño y su pareja una unión convivencial. De esta manera, entre el hijo y la pareja de su madre que convive con ellos —persona denominada por el Código Civil y Comercial "progenitor afín"— no se genera parentesco por afinidad pero sí se generan entre ellos determinados derechos y obligaciones de conformidad con la regulación que observa el capítulo dedicado a los deberes y derechos de los progenitores dentro del título VII del Libro Segundo referido a la "Responsabilidad Parental" (arts. 672 a 676). Para el reconocimiento de estos derechos no hace falta que se trate solo de una pareja casada, sino que también se extiende a las que conforman una unión convivencial, y ello por aplicación del principio de igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales en este caso, en el marco de las familias ensambladas, cuestión que se ampliará en el capítulo XI dedicado a la responsabilidad parental. La denominación "progenitor afín" se aplica en el supuesto de las familias ensambladas exista o no matrimonio en la pareja de adultos convivientes con hijos de uno u otro integrante de la pareja. Si bien el parentesco por afinidad se crea solo 393   

ante la existencia de matrimonio, lo cierto es que no se encontraba un término más apropiado para reemplazar el de "madrastra", "padrastro" e "hijastro" que portan consigo una fuerte carga negativa. En definitiva, fuera de este supuesto o vínculo excepcional que se desarrolla en las familias ensambladas, en el resto de los casos la noción de parentesco se circunscribe al vínculo matrimonial. Expuestas estas consideraciones generales, el art. 535 define al parentesco por afinidad como aquel que nace al contraer nupcias, y se encuentra limitado al vínculo que se genera —o reconoce— entre un cónyuge y los parientes (independientemente de la causa fuente de este parentesco: por naturaleza, técnicas de reproducción humana asistida o adopción, en los casos que corresponda) del otro. Asimismo, el art. 535 precisa que no existe vínculo de parentesco alguno entre los parientes de ambos cónyuges entre sí. Aquí también se observa un cambio de tinte terminológico en comparación con el Código derogado que en un artículo, el art. 364, establecía: "El parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges en relación a los parientes consanguíneos del otro cónyuge". Por los fundamentos ya expresados en torno a la derogación del término "consanguinidad", el art. 535 afirma de manera general que no se genera vínculo de parentesco alguno entre los parientes de uno y otro cónyuge, o sea, el concepto de consuegra o concuñado definen cierta situación fáctica-afectiva pero carece de relevancia en el campo jurídico. Por otra parte, en la regulación del parentesco por afinidad se vuelve a observar la simplicidad en la redacción que adopta Código Civil y Comercial. Al respecto, cabe recordar que el derogado art. 363 del Cód. Civil decía: "La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante. En la línea colateral, los cuñados o cuñadas entre sí están en el mismo grado que entre sí están los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio el padrastro o madrastra en relación a los entenados o entenadas, están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relación al yerno o nuera". Una vez más, el Código Civil y Comercial no brinda en su texto ejemplos de vínculos de parentesco por afinidad y, por lo tanto, se evita tener que caer en conceptos peyorativos como el de "madrastra" y "padrastro", como se analizará con mayor detenimiento en el capítulo dedicado a la responsabilidad parental. La cuestión relativa a los elementos del cómputo y la manera de contabilizar ya ha sido establecida y analizada en los arts. 530 al 533, es por eso que el art. 536 solo se limita a definir qué se entiende por parientes afines. En otras palabras, para computar el parentesco por afinidad se debe apelar a las normas generales relativas al orden del parentesco por línea recta —ascendente y descendente— y colateral. A través de este vínculo se enlaza a cada uno de los cónyuges con los parientes del otro, de este modo, el vínculo entre suegros y yernos es un vínculo en línea recta de primer orden (o sea, el mismo lugar que tiene el cónyuge-hijo) pero al cual se le debe agregar la palabra que diferencia ese parentesco: por afinidad. En otras palabras, la proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes. Se trata de 394   

un cómputo derivado, es decir, un cónyuge es afín a los parientes del otro en la misma línea y grado que el otro cónyuge es pariente con ellos. Los parientes por afinidad generan ciertos derechos y deberes, de allí su trascendencia, según se grafica a continuación:

En lo que respecta en especial al impedimento matrimonial, cabe destacar que este impedimento es vitalicio o permanente según una de las clasificaciones de los impedimentos. De este modo, si un matrimonio se divorcia o la ruptura del vínculo acontece por fallecimiento de uno de los cónyuges, el otro no podrá contraer nupcias con el ascendiente o incluso descendiente de una unión anterior del excónyuge o cónyuge fallecido. Este impedimento no es pasible de ser dispensado. Al respecto, cabe traer a colación un interesante caso del año 2004 comentado por Belluscio que llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyo país demandado era el Reino Unido(428). Los hechos eran los siguientes. Un señor B. nacido en 1947, contrajo matrimonio del cual tuvo un hijo y se divorció en 1987. Se casó por segunda vez, se separó en 1994 y se divorció en 1997. Por su parte, la señora L., nacida en 1968, se casó con el hijo del primer matrimonio de B. (suegro y nuera). En 1995 se separó y en 1997 se divorció. Después de que el marido de L. (e hijo de B) dejó el hogar conyugal, comenzó una relación amorosa entre suegro y nuera, cohabitando desde 1996 junto con el hijo de aquella. En el 2002 intentaron casarse, lo que les fue negado por el oficial del estado civil del Reino Unido en tanto continuasen en vida los excónyuges de uno y otro, en virtud de la existencia del impedimento matrimonial por afinidad. B. y L. consideran que se encuentra violado el art. 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos que regula el derecho a contraer matrimonio y el art. 14 que prohíbe cualquier tipo de discriminación, alegando que la negativa a 395   

celebrar nupcias constituía una prohibición absoluta y de por vida, y que en otros casos se permitió el acceso al matrimonio a personas que tenían el mismo vínculo de parentesco. El marco normativo puesto en crisis era el siguiente. La Marriage Act de 1949 establecía la prohibición absoluta de contraer matrimonio. La reforma de 1986 flexibilizó la regulación al permitir el matrimonio siempre que los pretensos contrayentes tuvieran más de 21 años y la nuera o yerno nunca hubiera ostentado carácter de "hijo de la familia". También se habían autorizado las nupcias en el supuesto de que hubieren fallecido ambos ex cónyuges de cada uno de los contrayentes, es decir, el Parlamento podía exceptuar la aplicación del impedimento matrimonial en casos singulares, lo que había hecho en varias ocasiones, sin que existan pautas generales para otorgar la excepción vía autorización parlamentaria. Por unanimidad, la máxima instancia regional en materia de Derechos Humanos entendió que el Reino Unido había violado el derecho a contraer matrimonio, negó indemnización alguna por daño no patrimonial al entenderse que el reconocimiento de esa violación constituía satisfacción suficiente, y condenó al Estado demandado al pago de 17.000 euros en concepto de costas. No se pronunció sobre la alegada violación del art. 14 de la Convención por considerarlo innecesario. Augusto C. Belluscio al analizar la sentencia, expone diferentes posturas legislativas sobre el tema, algunas que adoptan una postura prohibitiva general como en la legislación argentina, y legislaciones que permiten autorización o dispensa judicial o por parte de otro organismo estatal cuando se dieran ciertas circunstancias que no violentaran o sean perjudiciales para las relaciones familiares. El Código Civil y Comercial mantiene la prohibición absoluta siendo que no se ha presentado ningún caso en la jurisprudencia nacional en el que se haya puesto en tela de juicio la prohibición por conculcar Derechos Humanos como el derecho a contraer matrimonio. De allí que se haya mantenido esta postura legislativa.

V. DERECHO ALIMENTARIO

1. Consideraciones generales El Código Civil y Comercial regula aspectos de fondo y aspectos procesales de los alimentos en general que son aplicables a las cuatro fuentes de la obligación alimentaria:

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Si bien cada una de estas causas fuentes de los alimentos tiene sus particularidades y así se lo establece en el Código Civil y Comercial, lo cierto es que al regularse el derecho alimentario entre parientes también, a la par, se establecen principios y reglas generales que operan para todas ellas. En este sentido, y de manera precisa en lo que respecta a uno de los temas más complejos de las obligaciones alimentarias, su incumplimiento y las medidas ante esta conculcación de un derecho humano como es el derecho alimentario, el art. 670 dentro del título VII relativo a la responsabilidad parental, señala que "las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos". De este modo, la regulación de los alimentos derivados del parentesco son las normas generales sobre alimentos cualquiera sea su fuente, siempre que ello fuere compatible. De allí la importancia de la regulación que se pasa a analizar, por su extensión a otras figuras jurídicas familiares. Si bien se ha sostenido que el derecho alimentario constituye un derecho subjetivo familiar de objeto patrimonial(429), se podría decir que sería más bien de objeto mixto, tanto patrimonial como personal, en atención al claro contenido asistencial y todo lo que se deriva de ello en el plano personal y que hace a la calidad de vida digna de una persona. Relacionado con ello, y tal como se ha adelantado, los alimentos constituyen un derecho humano y, por ende, les cabe una mayor protección y de allí la preocupación sincera por parte del Código Civil y Comercial por su efectivo cumplimiento y en su defecto, inmediato restablecimiento. Asimismo, si bien como se ha expuesto en el capítulo I el principio es que las cuestiones procedimentales son competencia de las regulaciones locales/provinciales, lo cierto es que el Código Civil anterior también avanzaba en temas de forma dada la íntima vinculación entre proceso y fondo (conf. art. 375 derogado(430)). Así, que un proceso en el que se reclama la satisfacción de un derecho humano como lo es el alimentario, observe un trámite lento o con demasiadas etapas procesales, termina por violar el derecho de fondo. En este sentido, el Código Civil y Comercial mantiene la postura legislativa de regular ciertos aspectos procedimentales en materia alimentaria más allá de las disposiciones locales que lo profundizan.

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Como se ha adelantado, el derecho alimentario es un derecho humano, tanto cuando se trata de personas mayores de edad como, en especial, niños, niñas y adolescentes por su situación de vulnerabilidad dada su condición de personas en pleno desarrollo madurativo, para los cuales la obligación alimentaria constituye un derecho básico tendiente a la satisfacción de otros tantos derechos humanos, observándose la interdependencia como uno de los caracteres principales de estos derechos fundamentales. Así, en lo que respecta a los adultos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales en su art. 11 comienza expresando: "1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos (...)", como así también el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos(431). Por su parte, en materia de derechos de la infancia y adolescencia, el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño en sus primeros párrafos establece: "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda". Como se puede observar, el instrumento internacional más importante en la materia obliga a los padres, como así también a otros encargados y al propio Estado, a facilitar las medidas que sean necesarias para que los niños, niñas y adolescentes vean satisfecho su derecho alimentario, esta cuestión será retomada cuando se analice un supuesto especial de alimentos entre parientes: de abuelos a favor de sus nietos. El reconocimiento de los alimentos como un derecho humano y dentro de este vasto campo, de un derecho social, ha significado un mayor interés normativo, doctrinario y jurisprudencial en la elaboración de diferentes medidas para su efectiva satisfacción. En este sentido, en un resonado fallo de fecha 9/4/2003, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos(432)confirmó la sentencia de un juez de primera instancia que había acogido la acción de amparo interpuesta por el Defensor Superior ante la grave situación alimentaria en la que se encontraba un grupo familiar con varios niños. Aquí se obligó al Estado provincial a incorporar a la familia a un programa que garantizara el pleno ejercicio de sus derechos sociales, económicos y culturales; a la par, ordenó oficiar a la Cámara Argentina de la Construcción para que invitara a las empresas inscriptas en sus registros y que desarrollaran actividades en la ciudad donde habitaba el grupo familiar, a manifestar su voluntad de dar trabajo al padre de la familia y lo más novedoso, como medida cautelar, se obligó a un supermercado a suministrar a los niños y a sus padres una canasta básica de alimentos, facultando a esta empresa compensar las deudas fiscales que tuviese hasta el monto de su acreencia(433). En esta misma línea pero 398   

de manera más reciente, en un fallo del 18/6/2014 del Juzgado de Familia Nro. 1 de Mar del Plata confirmado por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo del mismo departamento judicial en fecha 30/9/2014, se hizo lugar a la medida cautelar urgente peticionada por la Asesora de Menores en representación del colectivo de niños que concurren a las Escuelas Provinciales del Partido de General Pueyrredón bajo el programa de servicio alimentario en sus dos modalidades —DMC (desayuno, merienda completa) y comedor (una sola comida)— y el programa adolescente también en sus dos modalidades —módulo simple y doble—, para ordenar al Ministerio de Desarrollo Social de la provincia de Buenos Aires que, de manera inmediata, restituya los cupos alimentarios existentes al 31/5/2014(434). Una vez más, la perspectiva constitucional/convencional se hace presente en la regulación de las relaciones de familia en esta oportunidad, en lo que respecta al derecho alimentario observando el Estado su rol de garante último de los derechos humanos de todas las personas. De este modo, los alimentos no solo presentan una vertiente civil como la que regula el Código Civil y Comercial imponiendo la obligación a cargo de ciertas personas (padres, determinados parientes o cónyuges), sino también se extiende al campo del derecho público. Ambos interactúan. ¿Acaso sería coherente con dicho principio dejar a un familiar que se encuentra en un severo estado de necesidad librado a su suerte? Este es un claro ejemplo en el cual el orden público, materializado en la obligación alimentaria a cargo de un pariente, limita a la autonomía de la voluntad fundado en el reiterado principio de solidaridad familiar. Por último y para cerrar este panorama general sobre los alimentos, cabe señalar que, dada su importancia, el legislador ha entendido que para supuestos de incumplimiento extremo se puede apelar al ámbito penal. Así, la ley 13.944 modificada por las leyes 23.479 y 24.029, regula el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y en su art. 1° dispone: "Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de veinte a mil australes a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido" y el art. 2° amplía el delito al establecer "en las mismas penas del artículo anterior incurrirán, en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil: a) el hijo, con respecto a los padres impedidos; b) el adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido; c) el tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho años o de más si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela; d) el cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa". Más allá de esta regulación que sigue vigente, lo cierto es que esta vía penal para dirimir ciertos conflictos o incumplimientos alimentarios no tiene incidencia en la práctica judicial, lo que se condice con la escasa operatividad de la mirada penal o represiva para la intervención, abordaje y solución de los conflictos familiares. Con estas observaciones generales y básicas sobre el derecho alimentario, se pasa a analizar algunas de las reglas que lo rigen en el Código Civil y Comercial partiéndose de la base de que éstos operan en principio, para todas las obligaciones alimentarias cualquiera sea su causa fuente.

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1.1. Prohibiciones El Código Civil y Comercial establece algunas prohibiciones que responden a la naturaleza asistencial de la obligación alimentaria, institución jurídica cuya finalidad es la satisfacción del derecho a una calidad de vida digna. Así, el art. 539 dispone que "la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos". Aquí la legislación civil y comercial amplía la regulación que establecía el Código Civil derogado en el art. 374, ya que no solo se alude a la imposibilidad de compensar los alimentos con otro tipo de obligación, ni a poder renunciar, transar, ceder o gravar el derecho a reclamar los alimentos, sino que también se recepta el carácter de irrepetibilidad de los alimentos, es decir, la imposibilidad de que el alimentante pretenda que se le restituya lo pagado en carácter de alimentos, salvo el supuesto excepcional de dolo por parte del alimentado. A la vez, esta consideración es el fundamento por el cual toda decisión judicial que disponga el cese o la disminución de una cuota alimentaria lo será con efectos hacia el futuro (ex nunc) y no a los alimentos ya devengados y percibidos los cuales son, precisamente, irrepetibles. El principio de irrepetibilidad no es óbice para que, si se trata de varios obligados y uno de ellos cumple la obligación, este pueda repetir de los otros obligados (nunca del alimentado) en proporción a lo que a cada uno le corresponde (art. 549). Por otra parte, el Código Civil y Comercial diferencia el derecho a reclamar alimentos de los alimentos ya devengados y no percibidos. Estos últimos sí pueden "compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito" (art. 540) porque se trata de un crédito que el alimentado ya tiene en su patrimonio y como tal con contenido económico, puede ser objeto de actos jurídicos que signifiquen la modificación o extinción de derechos patrimoniales. Por el contrario, para el derecho a solicitar alimentos o la obligación alimentaria en sí, la ley preserva su intangibilidad al fijar ciertas prohibiciones que, a la par, marcan los caracteres de dicha prestación: incompensable, irrenunciable, intransigible, intransmisible, inalienable, inembargable e irrepetible. Todos ellos caracteres de la obligación alimentaria con total independencia de su causa fuente.

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1.2. Contenido de la obligación alimentaria El art. 541 regula el contenido de la obligación alimentaria disponiendo que "la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación". El Código Civil y Comercial introduce algunas modificaciones en lo relativo al contenido de la obligación entre parientes cuando el alimentado es una persona menor de edad, receptando la doctrina consolidada que entendía que cuando los alimentos entre parientes comprometían a un niño, niña o adolescente —como lo son los alimentos entre abuelos a nietos—, al contenido que disponía el derogado art. 372 debía agregarse la educación, un rubro esencial cuando se trata de personas menores de edad. Esto es receptado de manera expresa en el articulado en análisis en su última parte. Comparando el contenido de la obligación alimentaria entre parientes en el supuesto de que el alimentado es menor de edad y otra causa fuente alimentaria como lo es la derivada de la relación entre padres e hijos (art. 659), esta última es más amplia ya que también se extiende a otros rubros como ser el esparcimiento y gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Además, en los alimentos entre parientes se habla de "subsistencia" en cambio en los alimentos derivados de la responsabilidad parental de "manutención y asistencia". Como se puede observar, los alimentos entre parientes son más restrictivos, situación que se aliviana cuando se trata de un alimentado menor de edad, tema que se retomará al analizar más adelante la situación especial de los alimentos entre abuelos y nietos. Si bien esta afirmación es la que se desprende del texto legal, lo cierto es que algunas voces jurisprudenciales se han inclinado por no ser tan estrictos con el contenido mínimo que se deriva del art. 541 y el derogado art. 372. Así, en un fallo de la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 12/3/2012, se sostuvo que "la norma que determina el alcance de la obligación alimentaria entre parientes es el art. 372 del Cód. Civil que establece que la 401   

prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades, se advierte así que la cuota sólo debe constreñirse a atender las necesidades elementales e imprescindibles de orden material; sin embargo el concepto integral de persona abarca aspectos espirituales que resultan inescindibles y que, desatendidos, conducen a la destrucción del individuo aunque sobreviva en sus aspectos materiales, por eso se ha considerado que el pariente se encuentra en una situación similar a la que, respecto del cónyuge, contempla el art. 209 del Cód. Civil, ampliamente interpretado"(435). En el contexto del Código derogado, la obligación alimentaria a tenor de su contenido se clasificaba en: Supuesto

Contenido

Alimentos entre parientes

Alimentos restringidos (de subsistencia, salvo menores de edad que por interpretación se podía considerar que abarcara otros rubros como la educación) a) Durante la convivencia: no se presentan conflictos judiciales porque el matrimonio convive

Alimentos derivados del vínculo matrimonial

Alimentos derivados de la patria potestad

b) Durante la separación de hecho: 2 posturas, se aplican los alimentos amplios que regulaba el art. 207 (mantener el nivel de vida que tenía el cónyuge alimentado) o restringidos regulado por el art. 209 (de extrema necesidad) c) Post-divorcio: según la causal. Cónyuge inocente: alimentos amplios del art. 207; cónyuge culpable o en causal que no se dirimen culpas: alimentos restringidos del art. 209 y cónyuge enfermo: alimentos amplísimos (se extiende a lo necesario para la rehabilitación y son carga de la sucesión según el derogado art. 203)

Alimentos amplios

En el régimen vigente se observan algunas modificaciones que son analizadas cada una de ellas en el capítulo correspondiente: Supuesto

Contenido

Alimentos entre parientes

Alimentos restringidos y si el alimentado es menores de edad menos restrictivo (se extiende al rubro educación)

Alimentos derivados del vínculo matrimonial

a) Durante la convivencia: alimentos restringidos, aunque no se presentan conflictos judiciales porque el matrimonio convive

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b) Durante restringidos

la

separación

de

hecho:

alimentos

c) Post-divorcio: supuesto de excónyuge en situación de vulnerabilidad: alimentos restringidos y supuesto de excónyuge enfermo: alimentos amplísimos

Alimentos derivados de la unión convivencial

Durante la convivencia, en la práctica no se presentarán conflictos judiciales porque la pareja convive y los reclamos alimentarios acontecen cuando hay conflicto, es decir, ruptura de la unión y no hay alimentos postunión

Alimentos derivados de la responsabilidad parental

Alimentos amplios

Más allá de estas diferencias en la mayor o menor amplitud de los alimentos en lo relativo a su contenido que se traduce en la cuantificación de la cuota alimentaria, lo cierto es que el art. 541 recepta un principio básico que opera para todas las obligaciones alimentarias cualquiera sea su causa fuente: su determinación siempre debe tener en cuenta la ecuación o equilibrio entre dos elementos: 1) las necesidades del alimentado y 2) las condiciones económicas del alimentante. Esta regla se funda en el principio de solidaridad familiar y a la vez, en los principios generales del derecho civil como lo son el abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa.

1.3. Cumplimiento e incumplimiento de la obligación alimentaria El Código Civil y Comercial se preocupa con mayor detenimiento en regular ciertos aspectos que hacen tanto al aspecto positivo de la obligación alimentaria: su cumplimiento, como al aspecto negativo: su incumplimiento, reconociendo que este último es uno de los temas más complejos o dificultosos que observan los alimentos en la práctica cotidiana.

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Con respecto al cumplimiento, el art. 542 regula los modos en que se puede satisfacer la prestación alimentaria. La regla es que se realice mediante el pago de una renta en dinero, pero ello no es óbice para que el obligado pueda solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, básicamente en especie, si justifica motivos suficientes. El texto civil y comercial recepta lo que acontece en la realidad: la gran cantidad de acuerdos o convenios de alimentos (por lo general cuando involucran a personas menores de edad) en los cuales el alimentante se compromete a solventar determinados rubros de la prestación alimentaria como ser cuota del colegio, la medicina prepaga, el club o alguna actividad extracurricular como el estudio de un idioma o clases de danza o comedia musical. Esta tendencia de acordar gran parte de los alimentos en especie resulta útil en atención a la vigencia de la prohibición general de indexar o actualizar sumas de dinero de manera automática tomándose como parámetro determinados índices que establece ley 23.928 de 1991 cuyo art. 7° dispone: "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto" (normativa que es mantenida con el mismo texto por la ley 25.561 del 2002 de Emergencia pública y reforma del régimen cambiario). Esta restricción legal en época de inflación perjudica al acreedor alimentario, cuestión que se vuelve más gravosa cuando este es una persona menor de edad, ya que lo obliga a iniciar periódicamente incidente de aumento de cuota alimentaria con las consecuencias negativas que ello significa para quien necesita con urgencia ver satisfecho su derecho alimentario. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "De la Cruz de Sessa, Adela M. c. Sessa, Alejandro Julio s/divorcio 67 bis" del 30/11/1993(436), se ha expedido sobre la constitucionalidad de la normativa transcripta en un caso en que se debatía la actualización de la cuota de alimentos acordada en un convenio celebrado por ex cónyuges. Así, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil había confirmado la sentencia de primera instancia que rechazó al reajuste de la cuota alimentaria por el período posterior al 1/4/1991 por aplicación de la ley 23.928. Contra este pronunciamiento negativo, el apoderado de la beneficiaria interpuso recurso extraordinario. La máxima instancia judicial federal concluyó que "la obligación de pagar una suma de dinero en concepto de alimentos se encuentra alcanzada por la restricción contenida en el art. 7º por lo que corresponde confirmar el pronunciamiento apelado" fundado, entre otros argumentos, en que "surge con claridad que fue voluntad del legislador derogar los mecanismos existentes de actualización por índices, y prohibir su establecimiento en las relaciones posteriores. Surge también que dicha prohibición general no admite excepciones de ninguna índole". Al respecto, es suficientemente expresiva la proposición contenida en el art. 7º, según la cual "(e)n ningún caso se admitirá la actualización monetaria (...) cualquiera fuere su causa (...) con posterioridad al 1 del mes de abril de 1991" y que "no es admisible distinguir —como lo hace el recurrente—, entre deudas de valor y deudas de dinero para exceptuar a las primeras de la prohibición legal. Resulta indiferente a los fines de la ley que el objeto inmediato de la obligación sea el dinero o un valor abstracto que permita al acreedor adquirir ciertos bienes. Lo decisivo es el momento en que la obligación se determina en una concreta suma de dinero, pues a partir de allí rige, sin excepciones, la prohibición de estipular mecanismos de ajuste 404   

automático por depreciación monetaria o de actualizar la deuda más allá del 1 de abril de 1991". La perspectiva constitucional/convencional ha generado que se desarrolle en la jurisprudencia y doctrina nacional una postura crítica en torno a esta restricción general y su aplicación o alcance también a las obligaciones alimentarias que tienen una clara naturaleza asistencial y comprometen un derecho humano. Así, un fallo de la sala J de la también Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 12/11/2009(437)admite un planteo de una madre en representación de sus dos hijos menores de edad que, ante la exigua cuota de alimentos fijada judicialmente en cabeza del padre, peticiona su elevación y también el aumento automático del valor de la cuota alimentaria para el futuro. Por mayoría, se rechaza la petición fundada en la prohibición de indexación en análisis, por el contrario, en disidencia, la magistrada Mattera se inclina por la inconstitucionalidad de dicha prescripción legal fundado en que 1) "Si bien una ley puede ser constitucional en el momento de su sanción, acontecimientos posteriores pueden tornarla inconstitucional. Por ello es dable admitir que la inconstitucionalidad de una ley o, en todo caso, su aplicabilidad a casos individuales no sólo depende del contexto estricto del caso particular bajo examen, sino del contexto general del mismo, analizado en su esfera política económica y sociológica (...)"; 2) prohibir la indexación "importa, en la práctica, que para mantener el valor adquisitivo de la cuota alimentaria resulte menester promover periódicamente nuevos incidentes de aumento cuya tramitación insume un tiempo prolongado, durante el cual la prestación se mantiene invariable en perjuicio del acreedor alimentario"; 3) desde el punto de vista sociológico, "el incremento de la litigiosidad en esta materia continúa sin pausa. De acuerdo con las estadísticas publicadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el año 2002 hemos ascendido de 128 causas en el año 2002 a 665 en el año 2008, lo cual implica que hemos quintuplicado la cantidad de expedientes en este período, sin poder asegurar que esta cifra no sea aún mayor, ya que en muchos casos se promueve el pedido dentro del juicio originario sin iniciar un incidente separado"; 4) se está "poniendo a las personas más vulnerables en la necesidad de transitar un proceso judicial de duración incierta para lograr un ajuste en la cuota destinada a satisfacer sus necesidades inmediatas, cuando es un hecho notorio el aumento en los precios de los productos que componen la canasta familiar y demás prestaciones incluidas en el amplio concepto de 'alimentos'"; 5) citándose el mencionado art. 27 de la Convención de los Derechos del Niño que regula el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado, se afirma que estas disposiciones son operativas y "no pueden de ningún modo conjugarse armónicamente con una norma legal que presupone una estabilidad de precios hoy inexistente, ni con el plenario específico dictado en su consecuencia hace más de una década" y 6) "Cuando la aplicación de una ley a un caso es capaz de arrojar un resultado injusto, esa ley no debe aplicarse, por la sencilla razón de que si se aplica se relega la fuerza normativa de la Constitución, que obliga a 'afianzar la justicia', y no se dicta una sentencia que venga a ser objetivamente justa de acuerdo con las circunstancias de la causa. Nuestro ordenamiento no termina ni se cierra en la ley, porque la ley está por debajo del derecho de la Constitución, cuya supremacía comparten los instrumentos internacionales de Derechos Humanos a los que alude el mismo inc. 22 del art. 75. Los tribunales de justicia han de ajustar sus decisiones a ese techo, y lo deben hacer 'sin ley', 'con ley', o —cuando como en este caso es necesario— también 'contra ley' (conf. Bidart Campos, Germán J. 'La Ley' no es el techo del ordenamiento jurídico. (Una muy buena sentencia de adopción), LL 1997-F-165)". Por lo tanto, se concluye que es "de toda evidencia que en la actualidad se configura lo que podríamos 405   

calificar de 'inconstitucionalidad sobreviniente' respecto de la prohibición de fijación de pautas de reajuste automático en materia alimentaria, en cualquiera de las dos hipótesis posibles, ya sea que se trate de una determinación por sentencia o por convenio, produciendo además un resultado claramente disfuncional y perjudicial para el interés de los menores". Es sabido que la inconstitucionalidad de una norma es una decisión de interpretación rigurosa, excepcional o extrema, esto sumado a la doctrina que surge de la máxima instancia judicial federal, la prohibición de indexación sigue siendo la regla en la materia, aunque existen algunas excepciones jurisprudenciales(438), incluso una postura diferente en la que sin llegar a la declaración de inconstitucionalidad, el juez impone de oficio el escalonamiento de las cuotas alimentarias futuras para evitar así el deterioro monetario. Esta es la línea que sigue la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en un fallo del 11/3/2013(439). Se trata de un caso en el que el juez de primera instancia había fijado una cuota de $ 2.500 en cabeza del padre a favor de su hijo nacido en el año 2007. Aquí el magistrado Mizrahi sostuvo en primer lugar y de manera general, que es "adecuado señalar que la sala participa del criterio de que en toda actuación judicial en la que se encuentren involucrados niños —como ocurre en el caso de B.—, debe velarse por el interés de éstos, que se erige como principio rector del derecho procesal de familia". Tras esta consideración, asevera que "tomando en consideración el contexto socioeconómico en el que se dicta la presente resolución, como modo de favorecer y contemplar con especial atención la necesidad del niño y propender a la economía, simplificación y celeridad procesal, así como también a la seguridad jurídica que otorga la claridad de parámetros a los cuales ajustarse, se dispondrá que la cuota aquí establecida se incremente a la suma de $ 2.750 a partir del mes de agosto de 2013; y a la suma de $ 3.000, a partir de enero de 2014, como forma de absorber escalonadamente los próximos presumibles incrementos de costos y necesidades del niño, sin tener que acudir a someterlo al gravoso expediente del incidente de aumento de cuota alimentaria", entendiéndose que de este modo "las medidas decididas apuntan también a preservar, en la medida de lo posible, la salud psíquica y emocional del hijo común, para que éste no se vea expuesto periódicamente a las inevitables tensiones que generan la tramitación de pleitos como el presente". En similar sentido, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín en fecha 14/12/2017(440)modificó la sentencia de inferior instancia que había denegado la homologación del acuerdo entre partes en relación con la aplicación de un mecanismo de actualización semestral automática, conforme al promedio del índice del costo de vida del INDEC o el índice de la construcción. La Cámara considera que la obligación alimentaria es una obligación de valor y como tal, se encuentra excluida de la prohibición del referido art. 7º de la ley 23.928. Por su parte, nuevamente la sala B de la Cámara Nacional Civil en fecha 29/11/2017(441)aplicó como índice de actualización alimentaria el aumento que surja de la aplicación del convenio colectivo de trabajo, con miras a evitar que la cuota disminuya por el efecto inflacionario. En el mismo año, otra sala de dicha Cámara, la sala D, en 17/10/2017(442), determinó la actualización semestral de la cuota en función de los incrementos que registre la cuota del establecimiento escolar al cual asisten los hijos menores de edad beneficiarios de la prestación.

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Con mayor actualidad, un reciente fallo dictado por la Cámara primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora en fecha 10/5/2018(443), revisó la sentencia de primera instancia que condenó al progenitor a abonar un porcentual equivalente al 50% de sus ingresos, suma que no podría ser inferior a $ 5.250 mensuales. Contra este decisorio interpuso recurso el alimentante, alegando que el porcentaje determinado en concepto de cuota alimentaria resultaba confiscatorio y afectaba sus derechos como también los de sus otros dos hijos, fruto de otra unión. La Cámara recordó que "(...) es un principio admitido en materia de alimentos, que cuando no media prueba directa de los ingresos del alimentante, debe apreciarse la indirecta o presunta aportada al proceso, porque no se trata de demostrar exactamente su patrimonio, sino de contar con un mínimo de elementos que permitan ponderar, siquiera aproximadamente, su capacidad económica, que es en definitiva, la que brindará las pautas necesarias para estimar el quantum de la pensión alimentaria". Luego, agregó: "Teniendo en consideración que no es posible fijar la cuota en un porcentaje de sus ingresos, es conveniente recurrir a otro mecanismo que refleje, aunque más no sea de manera indirecta, los futuros aumentos de los ingresos del alimentante, lo que puede lograrse, estableciendo un porcentaje en relación con el parámetro del INDEC", y que "resulta justo modificar el porcentaje establecido en la instancia de origen y reducirlo al 27,5% sobre la pauta de 'Ingresos necesarios por hogar para superar el umbral de indigencia y de pobreza' que determina el INDEC, manteniendo la cuota alimentaria en la suma de $ 5.250, no pudiendo —en lo sucesivo— estar dicha cuota por debajo de aquel monto, garantizando el derecho del niño M. a gozar de un nivel de vida adecuado a sus necesidades (arts. 1, 2 y 3 del Cód. Civ. y Com.)". En definitiva, el debate sobre la prohibición de indexación de las cuotas alimentarias en general y en especial, cuando compromete o beneficia a personas menores de edad, sigue abierto. Por otra parte, en lo que respecta al modo de cumplimiento de la prestación alimentaria el art. 542 agrega que "los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva, pero según las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por períodos más cortos". El Código Civil y Comercial mantiene como regla el pago mensual, por anticipado y de manera sucesiva, pero amplía —en comparación con el Código derogado— a otra posibilidad como excepción al permitir que judicialmente se puedan establecer períodos más cortos. Una vez más, se puede observar que, a realidades más complejas y diversas, la legislación civil y comercial debe ampliar su regulación admitiendo modalidades de cumplimiento distintas a la tradicional. Para analizar la cuestión del incumplimiento alimentario y las herramientas legales ante esta ilicitud civil, cabe destacar que los alimentos pueden ser establecidos por convenio o por sentencia judicial en un proceso de fijación de alimentos o proceso de alimentos a secas. A su vez el convenio, para ser un título ejecutivo, debe ser homologado judicialmente así una vez incumplida la obligación alimentaria convenida, la parte interesada solicita la correspondiente homologación judicial y la ejecución de la deuda impaga. Cuando se incumple la sentencia de alimentos, el reclamo también tramita por el proceso de ejecución de sentencia. En este contexto, el art. 551 dispone que "es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor". Cuando el deudor 407   

alimentario está en relación de dependencia, se apela a la figura del embargo del porcentaje del sueldo que disponga el juez (por lo general, entre el 15 y 25% del sueldo según el monto y otras circunstancias fácticas como ser que el deudor tenga otras obligaciones alimentarias a su cargo como se ha sostenido en algunos fallos, aunque sin ser doctrina judicial pacífica(444)). Aquí, la norma establece una obligación en cabeza del empleador, el deber de depositar la suma ordenada por el juez, siendo responsable en forma solidaria con su dependiente-deudor alimentario si incumple dicha manda judicial. Otra disposición que tiene por objeto disuadir al obligado alimentario a cumplir con su deber se refiere a los intereses, inclinándose el Código Civil y Comercial por una tasa de interés "equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso" (art. 552). De manera amplia, el art. 553 recepta una normativa bien flexible al facultar a los jueces a "imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia". Esta postura legislativa se condice con el dinamismo propio de las relaciones de familia y en este caso, de las medidas que podrían ser hábiles para lograr el efectivo cumplimiento de una sentencia; medidas que dependen principalmente, de la persona obligada. Así, para un hincha fanático de un club de fútbol que asiste a la cancha todos los domingos, juegue de local como de visitante, la orden de impedir el ingreso al estadio local podría ser una medida mucho más efectiva que otras más tradicionales como el embargo o la inhibición general de bienes que no tiene tanta eficacia cuando la persona no tiene un trabajo en relación de dependencia o carece de bienes registrables. O una persona totalmente "adicta" al teléfono celular, la orden judicial a las empresas proveedoras del servicio para que no le brinden soporte técnico alguno podría ser otra medida acertada para lograr el cumplimiento de la obligación alimentaria insatisfecha. O como se dispuso en un precedente sin contarse con una normativa que lo habilitara para ello como sí lo hace el Código Civil y Comercial en el art. 553, prohibir la salida del país del deudor hasta que no abone las cuotas impagas(445). Más recientemente, se han adoptado medidas de mayor tenor, como, por ejemplo, la dispuesta por el Juzgado de Familia de Rawson en fecha 1/9/2017(446), consistente en el cierre del emprendimiento comercial del alimentante —cerrajería— hasta tanto diera cumplimiento a la obligación alimentaria en curso y cancelara las cuotas adeudadas. Este tipo de medidas resultan un tanto discutibles en tanto por su efecto implican también la obturación de la fuente de ingresos del alimentante y en consecuencia limitan sus posibilidades de cumplimiento; sin embargo, en casos extremos —como lo era el comentado— resultó, según la descripción del juez interviniente, la medida idónea, eficaz y "razonable" para vencer la resistencia del alimentante. En el caso, se habían aplicado otras medidas previas, la inscripción del deudor en el Registro de Alimentantes Morosos; a su turno se comprobó que el alimentante había cedido los "derechos de facturación" de la cerrajería en favor de su hermano, se le había apercibido con proceder a la clausura del local comercial en caso de no cancelar la deuda pendiente de pago; el alimentante además había obrado de mala fe, intentando burlar el conocimiento judicial al aseverar que el fondo de comercio era propiedad de su pareja y que él era "un empleado". El fallo califica al incumplimiento alimentario como una forma de violencia económica en los términos de la ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. En la 408   

sentencia se ordenó a la municipalidad la clausura del comercio, con supervisión de la medida por la Comisaría de la Mujer; asimismo se ofició a la empresa de telefonía celular a que perteneciera el móvil del demandado y a las restantes líneas telefónicas, haciéndole saber la prohibición del derecho a obtención de una titularidad numérica y asimismo del otorgamiento de un nuevo chip. En similar línea, un fallo dictado por el Juzgado de Familia Nro. 5 de Cipolletti el 28/8/2018(447)adoptó medidas de entidad con miras a satisfacer el cobro de los alimentos adeudados que, conforme liquidaciones adjuntas, llevan dos años a la fecha. En relación con la actividad del alimentante se desconocían bienes de su propiedad, razón por la cual no resultaba posible la adopción de medidas específicas, v.gr. un embargo, solicitando la ejecutante la inhibición general de bienes. El juzgado consideró que no existen medidas idóneas a adoptar debido a que el alimentante no trabaja en relación de dependencia, dedicándose al transporte de personas o cosas en un automóvil particular propiedad de su madre; si bien se analizó la eventual adopción de una medida de suspensión del registro para conducir automotores, se la descartó al considerar que ella podría atentar contra la única actividad productiva de ingresos económicos desarrollada, frustrando de tal modo el pago de la cuota alimentaria. Por lo tanto, se expresó en la sentencia que "(t)al situación me convence de la necesidad de adoptar otra medida para compeler al progenitor remiso al pago de la cuota alimentaria debida a sus hijos, enmarcando y analizando la conducta omisiva del alimentante desde la Convención de los Derechos del Niño y desde la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (Belén do Pará) y la ley 26.485 de violencia de género. (...) Ya no se discute que el derecho alimentario se encuentra directamente vinculado a los derechos humanos, y resulta derivación del derecho a la vida (...). Con la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación se han plasmado en diversos artículos la preocupación de todo el sistema jurídico en cuanto a asegurar el cumplimiento de la prestación alimentaria y de la sentencia que lo ordena, teniendo en cuenta la importancia que reviste la satisfacción de ese derecho para el desarrollo de los niños". En el caso de autos "(...) ante cada intimación cursada al progenitor alimentante para que deposite la cuota alimentaria, y ante cada liquidación de alimentos adeudados —sumas que incluyen gastos por tratamientos odontológicos y adquisición de lentes para los niños—, el mismo se presenta en las actuaciones manifestando que no ha logrado conseguir trabajo y que no consigue reunir dinero para abonar la deuda generada. Incluso se lo ha denunciado penalmente por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, arrojando dicha denuncia resultado infructuoso, a pesar de los acuerdos de pago arribados en dicha instancia. (...) Debe quedar claro que la prestación alimentaria no es una simple obligación dineraria, no es un impuesto ni un tributo cuyo pago debe satisfacerse a disgusto, sino el cumplimiento de uno de los principios básicos del derecho de familia, el principio de solidaridad. (...) Habiendo analizado la situación del alimentante, quien ha conformado un nuevo grupo familiar, con una nueva hija, respecto de la cual presumo satisface sí sus necesidades como las suyas propias, no laborando en relación de dependencia ni resultando propietario de bienes que pudieran ser objeto de ejecución forzada, considero que el arresto resulta ser una medida proporcionada a la situación de estos autos, por cuanto no se advierte la posibilidad de disponer de otro tipo de medidas coercitivas que resulten idóneas para compelerlo al pago". De tal modo, la sentencia estableció un plazo dentro del cual el demandado debería cancelar la deuda alimentaria generada bajo apercibimiento de ordenar su arresto, el que se efectivizaría en la comisaría de su localidad desde las 13,00 horas de los días sábados hasta las 06,00 horas del día 409   

lunes posterior. Se contrapesa, con ello, la posibilidad del alimentante de continuar ejerciendo empleo y generar así fondos hábiles para cancelar la deuda alimentaria a su cargo. Como puede apreciarse a partir de los fallos reseñados, la flexibilidad responde al principio de realidad y dinamismo que están muy presentes en el campo de las relaciones de familia, reclamando soluciones razonables e ingeniosas de los magistrados con miras a asegurar el cumplimiento de los alimentos, en particular cuando sus beneficiarios constituyen personas vulnerables. Por último, el Código Civil y Comercial regula de manera expresa la traba de medidas cautelares que se pueden solicitar y el juez ordenar justamente, para el efectivo cumplimiento de la prestación alimentaria en el art. 550. La novedad al respecto está dada por la posibilidad de disponer tales medidas para asegurar el pago de alimentos futuros, es decir, sin la existencia de un incumplimiento actual pero la demostración de una situación fáctica comprometida (haberse quedado sin trabajo el obligado alimentario, o haber sido condenado a pagar una cuantiosa indemnización, o una fuerte y creciente adicción al juego, por citar algunos ejemplos), por la cual se tema que el alimentante no podrá solventar prestaciones alimentarias futuras. Por otra parte, el mismo articulado dispone que las medidas cautelares también se pueden decretar para asegurar el pago de alimentos provisionales, definitivos o convenidos, como así también permite al obligado ofrecer en sustitución de estas medidas, otras garantías suficientes.

1.4. Proceso de alimentos Como se ha adelantado, si bien las normas de tinte procesal son competencia de los poderes legislativos locales, ya el Código Civil derogado receptaba algunas normas de este tenor al regular los alimentos, línea legislativa que sigue y profundiza el Código Civil y Comercial. Así, el art. 543 dispone que "la petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión". Estas dos características, el proceso más breve y la imposibilidad de que se acumule a otra pretensión son consecuencias ineludibles de la celeridad y urgencia que rodea a este tipo de reclamos. Tanto es así, que al igual que lo hacía su par anterior, se regula de manera expresa la posibilidad de disponer de manera cautelar alimentos provisorios hasta tanto se sustancie el proceso de fijación de alimentos, como así también, de ejecución de alimentos (del convenio o de la sentencia que establecía) de conformidad con lo previsto en el art. 544. El Código Civil y Comercial también recepta ciertos principios probatorios básicos en esta materia. Al respecto, el art. 545 dispone que "el pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado". He aquí una diferencia sustancial con los alimentos cuando el acreedor alimentario es una persona menor de edad, es decir, tanto los casos de alimentos entre parientes cuando el alimentado es un niño, niña o adolescente como los alimentos a favor de los hijos en el marco de la responsabilidad parental. Así, cuando se trata de alimentos entre parientes en el que ambas partes —acreedor y deudor— son adultos, la carga de la prueba sobre su pertinencia, es decir, que se encuentra 410   

en una situación de necesidad, e imposibilidad o dificultad para poder proveérselos por sus propios medios, recae en quien los reclama. Por el contrario, cuando se trata de personas menores de edad (sean alimentos entre parientes o derivados de la responsabilidad parental), la necesidad se presume; en todo caso, en el caso de los alimentos a favor de los nietos como se verá más adelante, se necesita que el o los principales obligados (los padres) no cumplan con la obligación alimentaria a su cargo. Por otra parte, el art. 546 establece que el demandado por alimentos es quien tiene la carga de probar la existencia de otro pariente de grado más próximo o de igual grado y en condición también de prestarlos para concurrir con este o para desplazarlo ya que ese otro pariente estaría en mejores condiciones que el demandado. Además, se dispone que "si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance". Esta disposición se interesa por una cuestión que suele presentarse en los alimentos entre parientes, como la multiplicidad de obligados alimentarios: un padre adulto mayor que tiene varios hijos; un hermano que reclama a los demás hermanos bilaterales y/o unilaterales, etcétera. En consonancia con la entidad e importancia de la obligación alimentaria por su naturaleza asistencial y derechos humanos comprometidos, el art. 547 recepta un principio procesal básico en esta materia: todo recurso de apelación contra la sentencia que hace lugar al reclamo no tiene efecto suspensivo, o sea, no se interrumpen los efectos de la sentencia, como así tampoco se puede imponer al alimentado el recaudo de prestar fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada, lo que se condice con el principio de irrepetibilidad mencionado. Los códigos procesales civiles al regular los procesos de alimentos establecen que la sentencia retrotrae sus efectos a la fecha de la interposición de la demanda. Con las modificaciones introducidas por leyes posteriores, en las jurisdicciones que cuentan con instancia de mediación prejudicial y obligatoria antes del inicio del proceso de alimentos tendiente a lograr un acuerdo en dicha etapa y evitar el desgaste que conlleva todo proceso judicial, voces doctrinarias y jurisprudenciales(448)entendieron que la sentencia de alimentos debía retrotraerse al inicio de la mediación. Esta postura es receptada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en la modificación introducida por la ley 26.589 cuyo art. 644 dispone en su parte pertinente: "Admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación". El Código Civil y Comercial introduce una nueva modificación al respecto, al ampliar la retroactividad de la sentencia de alimentos al día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro desde los seis meses de la interpelación. Es decir, se permite la retroactividad incluso antes del inicio de la mediación. Sucede que en la práctica se suele interpelar al obligado alimentario por carta documento y ante el silencio o resistencia a pagar, tiempo después se inicia la etapa de mediación. El Código Civil y Comercial tiene en cuenta dicha exteriorización del reclamo alimentario a los fines de que la sentencia se retrotraiga a la fecha de esa manifestación, siempre y cuando, se haya iniciado la pertinente acción dentro de los 6 meses de realizada la interpelación por modo fehaciente. Esta condición resolutoria se funda en la necesidad que está detrás de todo reclamo alimentario. Si el alimentado interpela al alimentante y nunca inicia el 411   

correspondiente proceso, se presume que la necesidad no era tal y de allí el plazo de 6 meses que impone el Código Civil y Comercial en el art. 548.

1.5. Cese de la obligación alimentaria El Código Civil y Comercial en el art. 554 regulas las causas de cese de la obligación alimentaria; ellas son:

Veamos, en lo que respecta a la indignidad, el art. 2281 enumera diferentes situaciones de gravedad por la cual una persona pierde la capacidad para suceder a otra. Ellas son las siguientes: a) los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena; b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria; c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice; e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo; f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental; h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento; i) los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones.

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Esta remisión que se hace en materia alimentaria a las reglas de la institución de la indignidad es coherente con la falta, conculcación o extinción del principio de solidaridad familiar. Así, no es posible que una persona esté obligada a solventar las necesidades materiales o de sustento básico cuando el destinatario de la prestación lleva adelante graves conductas que colocan en riesgo la salud, dignidad o integridad personal o patrimonial del alimentante. La segunda causal que menciona el art. 554 se deriva de que la obligación alimentaria es una obligación personal que fenece si el deudor o acreedor fallece, con excepción del supuesto especial que regula el art. 434 en el inc. a) de los alimentos post divorcio a favor del cónyuge enfermo, ya que aquí de manera expresa se establece que la obligación alimentaria se transmite a los herederos ante el fallecimiento del alimentante. La tercera es una causal general que concentra todas aquellas situaciones que prevé el Código Civil y Comercial al regular las diferentes causas-fuente de la obligación alimentaria. Así, alcanzar la edad de 21 años, la emancipación por matrimonio, el divorcio cuando no se está incurso en ninguna de las causas que establece el art. 434, por citar algunos, son situaciones que traen consigo el cese de la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental en los dos primeros ejemplos, o derivada del divorcio en el tercero.

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En consonancia con la naturaleza asistencial y la urgencia que rodea a la prestación obligatoria, también el cese, aumento o disminución de los alimentos tramita por el procedimiento más breve que prevea la ley local de conformidad con lo dispuesto en la última parte del art. 554.

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2. Parientes con obligación alimentaria Tras haber analizado algunos principios y reglas generales o válidas para todas las obligaciones alimentarias, centrados ahora en los alimentos entre parientes, el art. 537 establece quiénes son los parientes con obligación alimentaria. En otras palabras, el Código Civil y Comercial —como lo hacía su par en el derogado art. 367— responde el interrogante de a quién o quiénes puede reclamar una persona mayor de edad cuando se encuentra en una clara situación de vulnerabilidad como es aquella que se deriva de la dificultad de poder proveerse uno mismo de las necesidades básicas materiales para su subsistencia. Para ello, el texto brinda el siguiente orden: 1) los ascendientes y descendientes aclarándose que "entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado", 2) los hermanos bilaterales y unilaterales agregando la norma que "en cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado". Estos son los parientes "a secas", los que en la legislación anterior se adjetivaban de "consanguíneos" y que en el Código Civil y Comercial involucra a todos los tipos filiales, sean por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida con material genético de la propia pareja o de un tercero, y por adopción. También ciertos y determinados parientes por afinidad tienen a su cargo alimentar a aquellos parientes vinculados en línea recta en primer grado; es decir, suegro/suegra a nuera/yerno y progenitor a hijx afín. En este último caso, si bien el parentesco por afinidad que se regula en el título IV del Código Civil y Comercial nace solo cuando hay matrimonio y no una convivencia o una unión convivencial (la que se genera cuando se cumplen los requisitos previstos en los arts. 509 y 510), se debe tener en cuenta que en materia de cuidado alimentario rige los previsto en los arts. 672 a 676. En lo que nos interesa analizar en esta oportunidad —la obligación alimentaria— el art. 676 dispone: "La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo con las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia". Esta obligación alimentaria subsidiaria que regula el Código Civil y Comercial es a favor de los hijos afines, ya sea que el progenitor afín se encuentre casado o en convivencia (puede o no configurar una unión convivencial) con el progenitor biológico del alimentado. Se trata de una ampliación de derechos o reconocimiento de consecuencias jurídicas a un determinado lazo afectivo más allá de que entre ellos (hijo y la pareja del padre o la madre no casada que conviven) no exista relación de parentesco por afinidad. Así, la convivencia de una persona con el hijo de su pareja genera determinadas consecuencias jurídicas estrictamente reguladas en los arts. 672 a 676, tema que se ampliará al estudiar la figura de la responsabilidad parental; adelantándose que esta regulación que abarca tanto a los hijos de parejas casadas como no casadas es otra consecuencia directa del principio de solidaridad familiar y 415   

de otra noción que se vincula a esta como la de "socioafectividad", es decir, la importancia que tiene el afecto para la regulación del derecho de familia contemporáneo y otro principio esencial como es el de igualdad y no discriminación. ¿Acaso sería justo, partiéndose de estas nociones, que se reconozcan ciertos derechos nacidos del vínculo entre un niño y el hijo del nuevo matrimonio de su padre, y silenciar u obviar desde la ley todo lazo afectivo entre ese niño y la pareja del padre que no estaría casado sino en convivencia? Una vez más cabe recordar el principio de igualdad entre los hijos, y si se le reconocieran derechos solo a los hijos afines cuyo padre o madre están casados y no al resto, habría una clara distinción en razón del estado civil de los adultos, cuestión totalmente ajena a los niños. Entonces, este es el panorama legal sobre los obligados alimentarios en el parentesco: Tipo de parentesco

Normativa aplicable

Orden - Ascendente (línea recta sin limitación de grado, el más próximo excluye al de grado más lejano)

Parientes a secas - Descendente (línea recta sin (cualquiera sea la filiación limitación de grado, el más próximo Art. 537 excluye al de grado más lejano) que le da origen) Hermanos (bilaterales y unilaterales, el que esté en mejores condiciones de prestarlo) Parientes por afinidad

Primer orden en línea (ascendente y descendente)

Derechos y deberes de los progenitores e hijos Solo a favor de los hijos afines afines

recta

Art. 538

Art. 676

La obligación alimentaria entre parientes es, como se dijo, de carácter restrictivo por el contenido de la obligación y por la especial situación en la cual debe encontrarse alguien para poder solicitarlos, siendo a cargo de quien los solicita probar los requisitos que establece la ley para hacer lugar al pedido. Cabe señalar que todas estas consideraciones se flexibilizan cuando se trata de alimentados menores de edad, como se analizará en el próximo apartado. Si bien no se lo dice de manera precisa, la doctrina y jurisprudencia interpretan que habría un orden de prelación entre los parientes enumerados en el art. 537 y los parientes por afinidad en línea recta en primer grado que menciona el art. 538. Así, ante una situación de vulnerabilidad en que una persona no puede autosustentarse, si los progenitores están en condiciones económicas de poder hacerse cargo de alimentar a su hijo adulto, éstos se encontrarían por arriba, en primer orden, o antes de, por ejemplo, sus suegros. Por otra parte, cabe destacar 416   

que el código no diferencia o prefiere a los hermanos bilaterales por sobre los unilaterales (distinción que sí hace cuando se regula el derecho sucesorio), por lo cual, aquí la preferencia por uno u otro estaría dada por la mejor condición económica que tuviera cada uno de ellos o si fueran similares, compartir la obligación, que puede ser por partes iguales o también diferenciada de conformidad a la cuantía de los bienes y cargas familiares que tenga cada uno de los hermanos obligados. De este modo, los alimentos subsidiarios entre parientes obligan a tener en cuenta los siguientes tres elementos:

Desde el punto de vista procedimental, no es necesario que el pariente que reclama alimentos tenga que integrar la demanda con todos los obligados del mismo orden. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que "tratándose de parientes de idéntico rango frente al beneficiario de los alimentos, el requerido sólo se eximirá demostrando la notable diferencia de posibilidades económicas respecto de quien no ha sido demandado"(449).

3. La situación especial de los alimentos entre abuelxs y nietxs menores de edad

3.1. Introducción La obligación alimentaria entre abuelxs y nietxs es la que mayor atención ha tenido, tanto desde la doctrina como en la práctica. La obligación alimentaria entre progenitores e hijxs menores de edad se rige por las normas que regulan la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental; es decir, si bien los progenitores son parientes en línea recta ascendente de primer orden, lo cierto es que, por su especial lugar como responsables primarios y principales de sus hijxs, 417   

su obligación alimentaria observa varias diferencias en comparación con la obligación alimentaria entre parientes en general. Por su parte, los abuelos están también en línea recta ascendente pero en un orden posterior, en segundo grado, por lo tanto, en este contexto se afirma, y con razón, que la obligación de los abuelos es subsidiaria o entra en escena ante la imposibilidad de los progenitores, quienes son los principales obligados alimentarios de conformidad con las normas que regulan la institución de la responsabilidad parental. Ahora bien, por otro lado, y desde la obligada perspectiva constitucional/convencional, se sabe que los niños, niñas y adolescentes se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad por estar en plena etapa de desarrollo, siendo por ello imprescindible que se vean satisfechas sus necesidades alimentarias. En otras palabras, si bien es cierto que ser abuelo no es lo mismo que ser padre y por lo tanto, es entendible que, dado el lugar o rol diferencial que observan ambos parientes, la obligación alimentaria de los abuelos sea subsidiaria, también es cierto que lxs niñxs por su condición de tales, deben ver cubiertas sus necesidades con independencia de quién sea el obligado si es que este está en condiciones de poder proveérselos. Ante esta disyuntiva, se esgrimieron tres posturas en el derecho nacional y que han servido de antesala y permiten entender, a la vez, la regulación y postura que adopta el Código Civil y Comercial de la Nación sobre un tema de gran interés práctico.

3.2. Las diferentes posturas La primera —que se podría rotular de "tradicional"— defendía la interpretación lisa y llana del texto civil derogado, por la cual la obligación alimentaria es subsidiaria en todo sentido, tanto en lo relativo al contenido de la obligación que se encontraba regulada en el art. 372 (más restrictiva que la actual), como en lo que respecta al aspecto procedimental, al tener que demandarse primero al obligado principal (el progenitor) y ante el resultado negativo, se entendía que quedaba habilitada la vía para peticionar los alimentos contra los abuelos. Esta postura priorizaría la situación de los abuelos al entenderse que el reclamo de alimentos contra ellos era de carácter excepcional. La segunda postura admite que la obligación alimentaria de los abuelos es subsidiaria a la de los progenitores, siendo que esta debe aparecer en escena cuando los principales obligados no cumplen la prestación. Si bien defiende la noción de subsidiariedad, esta posición también sostiene que ello no significa que, si la capacidad del alimentante —que podría ser otro actor vulnerable— lo permite, el contenido de la obligación —restrictiva por ser parientes— deba ceder. Esta postura defiende la flexibilización de las trabas de tinte procesal que rodean a los alimentos entre parientes, en los que la carga de la prueba recae en el alimentado, en este caso alguien menor de edad que seguramente, no está en condiciones de proveérselos por sus propios medios.

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La tercera —por oposición a la primera— se inclina por los intereses o derechos de lxs nietxs en tanto sujetos en plena etapa evolutiva y, por ende, entiende que cabe aplicar el principio pro debilis o pro minoris. Ella se funda, básicamente, en lo previsto en el ya citado art. 27 del instrumento internacional vertebral cuando de infancia y adolescencia se trata, la Convención de los Derechos del Niño, cuando señala en el apart. 2° que "A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño", interpretando que en este texto no hay orden de prelación alguna. En esta línea argumental, se considera que la subsidiariedad legal constituye una restricción infraconstitucional que chocaría con la obligada perspectiva constitucional-convencional. Esta última postura se desarrolló a partir del resonado fallo dictado por el Tribunal de Familia Nro. 1 de Quilmes, provincia de Buenos Aires, del 18/4/2007. Dada su importancia, se pasa a sintetizar la plataforma fáctica y los fundamentos jurídicos que llevaron a que sea una resolución novedosa. Se trata de una situación atípica, ya que aquí es el padre quien en representación de su hija solicitó alimentos contra la abuela materna, dado que en la mayoría de los casos son las mujeres quienes demandan a los abuelos paternos ante el incumplimiento del padre. En este caso, la madre se había desentendido de su hija quedando esta a cargo de su padre. En el proceso de alimentos, se había fijado una cuota alimentaria provisoria, la cual había sido incumplida de manera total por la madre; ante ello, el padre solicitó que dicha cuota sea solventada por la abuela materna. En la sentencia se hizo lugar a la acción, decretándose "la inaplicabilidad" del derogado art. 367 del Cód. Civil anterior, que recepta un orden de prelación sin reconocer ninguna excepción o situación especial en torno a la obligación alimentaria en análisis, como lo hace el Código Civil y Comercial que se verá en el próximo apartado. Para no aplicar la normativa que regulaba la cuestión, el tribunal esgrimió los siguientes argumentos: • "El principio de subsidiariedad que emana del art. 367, la fijación de una cuota alimentaria inferior en su monto a la que se fijaría en cabeza de los progenitores como consecuencia de dicha subsidiariedad (art. 372Cód. Civil) y la exigencia del cumplimiento previo de los requisitos establecidos en el art. 370 citado en el párrafo precedente, han sido receptados invariablemente en forma estricta tanto por la doctrina como la jurisprudencia, con contadas excepciones". • "La confluencia de la normativa interna y las disposiciones de las declaraciones y convenciones que integran la regla de reconocimiento constitucional (v.gr., la incorporación con raigambre constitucional de la Convención de los Derechos del Niño —art. 75 inc. 22 CN— y las previsiones en ella contenidas en sus arts. 3°, inc. 1° y 27), nos conminan a replantear algunas afirmaciones dogmáticas, que, hasta el momento, han sido consideradas absolutas e incólumes tanto por la doctrina como la jurisprudencia". • Se ha "flexibilizado también, la postura tradicional que considera que la obligación alimentaria de los abuelos nace cuando existe imposibilidad por parte de los propios padres para prestarla, afirmando que dicho principio debe ceder cuando

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se configuran circunstancias especiales que denotan la necesidad de hacer primar la tutela de derechos básicos de los menores". • "Si bien es, en principio, un criterio generalizado que la obligación alimentaria de los abuelos para con sus nietos surge a consecuencia de la imposibilidad de los padres para prestarla, no lo es menos que este concepto debe ceder cuando se den circunstancias especiales que denoten la necesidad de hacer primar la tutela de los derechos básicos de los niños. Los derechos consagrados por la CDN no son programáticos, meras aspiraciones a lograr, sino directamente operativos afirmando que se violaría la regla de la sana crítica si el tribunal recurriera a un temperamento ritualista imponiendo al menor comenzar un largo itinerario procesal postergando la satisfacción de sus necesidades asistenciales, ya que entre el interés del adulto y el del niño, éste debe ser priorizado, condenado a los abuelos a abonar la cuota alimentaria fijada contra el padre no conviviente si éste no cumple total o parcialmente con la suya". • "El orden de prelación que surge del inc. 1 del art. 367 del Cód. Civil para los ascendientes más próximos en grado y que por ende configura el principio de subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos con relación a los padres, se contrapone con las previsiones del art. 27 incs. 2, 3 y 4 de la CDN que establecen la procedencia del reclamo alimentario del niño contra sus padres u otras personas encargadas (inc. 2°), a otras personas responsables (inc. 3°) u otras personas que tengan responsabilidad financiera (inc. 4°) en pie de igualdad sin sucesividad ni subsidiariedad alguna". Por lo tanto, se procedió a "declarar inaplicable parcialmente por inconstitucional para este caso concreto, la primera parte del párrafo segundo del inciso 1º del art. 367Cód. Civil, en cuanto establece una preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos en grado (padres) que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos) que se contrapone con las previsiones de los arts. 3°, incs. 1° y 27 de la CDN"(450).

3.3. El Código Civil y Comercial La postura que tenía mayor aceptación tanto doctrinaria como jurisprudencial y que adopta el Código Civil y Comercial es la segunda o de "subsidiariedad relativa" por contraposición con la absoluta o clásica. Si bien se reconoce que la obligación alimentaria es subsidiaria, por ende, que los abuelos están en un plano diferente al de lxs progenitores, se entiende que la noción de subsidiariedad debe flexibilizarse. ¿Por dónde pasa esa apertura? Por la faz procedimental y que hace, en definitiva, a la práctica o efectividad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Esto ha sido expresamente reconocido en varios precedentes mediante dos actitudes: 1) permitir que en el proceso en el cual se demanda al progenitor incumplidor se extienda la condena —a pedido de parte— a los abuelos y 2) evitando que se inicie otro proceso judicial autónomo y posterior al tramitado contra el principal obligado. A modo de síntesis, la Cámara de Familia de la 2a Nominación de Córdoba en un precedente del 14/9/2011, puso de resalto que "el carácter subsidiario de la obligación alimentaria que incumbe a los abuelos, 420   

cuando los beneficiarios son menores de edad, debe estar desprovisto de la exigencia de formalidades que desnaturalicen la obligación"; agregando que "no basta que el alimentante pase una pequeña cantidad de dinero a sus hijos y luego aparezca abonando algunas sumas algo superiores a la fijada judicialmente para concluir que cumple con su obligación y evitar que se actualice el reclamo contra los abuelos, en tanto tal conducta demuestra, en realidad, que tales pagos constituyen una maniobra con el propósito de impedir el andamiento de la acción deducida contra estos últimos"(451). En esta misma línea, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú el 28/8/2012 adoptó también la postura intermedia, al entender que, probada una tendencia al incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del principal responsable, cabía condenar a los abuelos. Específicamente, se sostuvo: "no estamos ante un padre que no pueda cumplir (a lo sumo podría afrontar momentáneas dificultades a tenor de su relato), pero sí ha exhibido una actitud proclive al incumplimiento, por lo cual la condena al abuelo es correcta, más creo que en este caso, debe ser claramente subsidiaria" y que "es improcedente la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 367 del Cód. Civil realizada por el a quo ello así, dado que si bien se desprende de aquella norma de fondo, que la obligación alimentaria de los abuelos tiene un carácter subsidiario respecto del obligado principal, esa subsidiariedad, al ser aplicable la Convención sobre los Derechos del Niño, merece una interpretación dinámica y finalista, en miras a la efectiva tutela del menor alimentado, lo cual torna innecesaria la censura constitucional realizada"(452). Este fallo fue comentado en sentido positivo, aseverando, tras recordar las tres posturas que aquí se han sintetizado, que esta postura intermedia "es la que aparece sostenidamente en claro auge y la que se impone, sobre todo por el valioso peso específico ganado por la oportuna adhesión de la Corte Suprema, es la que impulsa una hermenéutica que entendemos compatibilizadora e integradora del ordenamiento, en especial de las normas citadas en aparente colisión. Es una postura intermedia, pues las sintetiza a las dos descriptas anteriormente, tomándolas sólo en forma parcial. Si bien es conteste con el carácter subsidiario de la obligación que les incumbe a los ascendientes, a tenor de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño señala que — cuando los beneficiarios son menores de edad— tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación. Sin perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la prestación alimentaria debe evitarse el rigorismo formal, en cuanto a las pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestión: las necesidades básicas del niño. En consecuencia, no cabría exigir que se agoten una serie de actos procesales, si las propias circunstancias del caso demuestran que serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que lleven a la convicción del juez, de que no existe otro remedio que hacer efectiva la obligación alimentaria que atañe a los abuelos"(453). Aquí se cita el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se ha pronunciado en torno a un planteo de alimentos entre abuelos y nietos. Se trata de un fallo del 15/11/2005 en el que se sostuvo: "Debe revocarse la sentencia que rechazó la demanda por alimentos interpuesta por la madre, en representación de sus hijos menores, contra el abuelo paterno a raíz del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del progenitor, si la actora ha demostrado la insuficiencia de medios para hacer frente a la manutención de sus hijos y la ejecución de alimentos no ha podido llevarse a cabo porque el padre carece de trabajo fijo y de bienes a su nombre, pues, al resolver del modo indicado, el a quo desvirtuó el derecho al sustento alimentario de los reclamantes amparado por el art. 367 del Cód. Civil, desatendiendo las directivas sentadas por la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto ha colocado a los menores en una situación 421   

de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más elementales"(454). De este modo, la máxima instancia judicial federal también receptó la postura intermedia. En este contexto, el Código Civil y Comercial, dentro del título VII relativo a la "Responsabilidad parental", regula en el art. 668 la especial situación en análisis expresando que "los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado". Por otra parte, cabe recordar que el art. 541 dentro de la regulación de los alimentos derivados del parentesco, al dedicarse al contenido de esta obligación dispone de manera precisa que "si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación". Como se puede apreciar, este articulado es más amplio que el derogado art. 372 al reconocer que la obligación alimentaria entre parientes cuando involucra a menores de edad, como acontece en la relación entre abuelos y nietos, se extiende al abarcar también algo básico para lxs niñxs y adolescentes como lo es su educación(455). Así lo ha sostenido asimismo la jurisprudencia: "El nuevo Código asume en este aspecto que los alimentos entre abuelos y nietos son alimentos entre parientes especiales, residiendo esta especialidad además de la falta o flexibilidad de la subsidiariedad procesal, en que el contenido de la obligación alimentaria se amplía extendiéndose al rubro educación (art. 541 Cód. Civ. y Com. última parte)"(456). Ello no obsta, por supuesto, considerar la especial situación que pueda atravesar el/lxs abuelxs, advirtiendo que también se trata de sujetos vulnerables, cuya situación cuenta asimismo con protección en el espacio internacional de los derechos humanos (cfr. Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las Personas Mayores —OEA—). Así, por ejemplo, desde la jurisprudencia se aprecian precedentes en que se han establecido cuotas de escasa cuantía en materia alimentaria a cargo de lxs abuelxs considerando las circunstancias particulares de necesidad que estos atraviesen(457). De esta manera, el Código Civil y Comercial adhiere a la postura intermedia o de subsidiariedad relativa, en la cual se comparte la idea de que no es lo mismo ser progenitor que ser abuelx y, por ende, que la obligación alimentaria a favor de lxs abuelxs ingresa a escena ante el incumplimiento del principal obligado, pero no por ello que el reclamo alimentario contra aquellos deba serlo en un nuevo proceso que retrase, en definitiva, el cumplimiento de una obligación que involucra de manera directa un derecho humano como el alimentario. Se admite que existe una subsidiariedad de fondo, debiéndose demostrar, al menos verosímilmente, que el principal obligado no cumple con el deber que tiene a su cargo. Pero ello no es óbice —precisamente, porque se trata de personas menores de edad— para admitir una mayor flexibilidad en torno a la cuestión procedimental. Así, en lo procedimental no habría técnicamente subsidiariedad alguna. En esta perspectiva, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Isidro, sala 2ª, sostuvo el 18/2/2016(458) que debe permitirse que el reclamo de alimentos contra los abuelos paternos tramite en el mismo juicio en que se demanda por tal concepto al progenitor. Así, se aseveró que "corresponde modificar el pronunciamiento apelado y, en consecuencia, sustanciar la demanda de alimentos con todos los legitimados pasivos señalados por la actora, pues en virtud de un criterio flexibilizador en aras de resguardar el interés superior de los niños, e incluso por razones de economía y celeridad procesal, debe permitirse que el reclamo de 422   

alimentos contra los abuelos paternos trámite en el mismo juicio en que se demanda por tal concepto al progenitor (hijo de ambos), sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva al sentenciar la causa sobre el fondo de la cuestión a debatirse". Esta decisión legislativa ha tenido buena acogida en la doctrina. Solari y Belluscio han sostenido que "el art. 668, de manera atinada, permite que se reclamen los alimentos para el hijo a los ascendientes y progenitores en un mismo proceso, debiéndose acreditar verosímilmente —en tal caso— las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado. Es decir, que se permite el reclamo en una misma acción tanto al padre como al abuelo, pero siempre que se acredite que no se podrán percibir estos alimentos del progenitor obligado en primer término. Esta es la postura correcta, que hemos sustentado basándonos en la Convención sobre los Derechos del Niño, pero sin olvidar el carácter subsidiario de la obligación alimentaria derivada del parentesco"(459). En cuanto a la jurisprudencia, podemos citar un precedente emanado de la sala B de la Cámara Nacional en lo Civil del 12/4/2016(460), en un proceso en que fuera demandada y fijada la cuota alimentaria a cargo del progenitor, en el que se adicionó en prevención del eventual incumplimiento y a fin de brindar una tutela oportuna: " (...) se establece que si por cualquier circunstancia no se lograre la deducción directa de los alimentos aquí establecidos, y éstos tampoco se abonaren por el padre, su mero incumplimiento —total o parcial— habilitará automáticamente a requerir la prestación contra los abuelos del demandado. A tales efectos, se faculta a la actora, sin necesidad de cumplir con ningún otro recaudo, para requerir en primera instancia ——si acontece el incumplimiento del progenitor o se acreditare verosímilmente las dificultades para percibir los alimentos— que se intime a los abuelos paternos del adolescente a que depositen las sumas que correspondan a la luz de lo ordenado en la presente resolución, bajo apercibimiento de despacharse contra ellos medidas de embargo y ejecución".

VI. DERECHO DE COMUNICACIÓN

1. Introducción El parentesco es también fuente de un derecho de gran trascendencia como lo es el derecho de comunicación. En primer término, el Código Civil y Comercial le dedica una sección exclusiva a este derecho-deber que en su momento se denominaba "derecho de visitas". Se trata de un derecho que observa conflictos propios y que se funda, en materia de responsabilidad parental, en el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores (conf. art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño), de allí que su admisión deba ser aceptada, excepto que se pruebe que ello resulta riesgoso para el hijx.

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El régimen de comunicación es un derecho-deber que consiste en la vinculación periódica y de manera asidua entre dos personas unidas por un determinado grado de parentesco. Asimismo, el derecho de comunicación está reconocido a favor de personas menores de edad y personas con capacidad restringida o que padezcan una enfermedad, en situaciones donde la comunicación no se desarrolla de forma natural por determinadas situaciones en el seno de una familia. Por su parte, amén de esta faz activa, el derecho presenta una contracara relacionada con su cumplimiento en punto a ciertos deberes que tienen algunas personas como los progenitores, quienes deben "respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo" (art. 646, inc. e]). Los principales caracteres que presenta el derecho-deber de comunicación son: 1) ser un derecho-deber familiar extrapatrimonial; 2) personalísimo; 3) recíproco, correlativo o de doble titularidad, 4) irrenunciable; 5) imprescriptible; 6) modificable; 7) pasible de ser fijado por acuerdo entre los involucrados y 8) no excepcional — cuando se trata de ciertos parientes como lo son los enumerados en el art. 555—. El derecho de comunicación entre parientes no solo debe ser reconocido de manera expresa, sino también para su efectiva satisfacción se debe establecer el modo o grado de protección, es decir, cómo se lo puede defender ante la oposición de un tercero. En este sentido, el Código Civil y Comercial establece ciertas reglas que se aplican cuando un tercero impide u obstruye la comunicación entre parientes.

2. Conflictos en materia de comunicación entre parientes El art. 555 establece de manera amplia que las personas "que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias". Esta normativa compromete a diferentes actores: 1) quién o quiénes solicitan este derecho-deber de comunicación (sujeto activo); 2) las personas con las cuales se pretende mantener un contacto personal o hacer valer el derecho-deber de comunicación, que pueden ser menores de edad o mayores pero, en este último supuesto, debe tratarse de personas incapaces, enfermas o imposibilitadas (sujeto pasivo) y 3) quién o quiénes deben respetar este derecho-deber —por lo general uno de los progenitores— que podríamos considerarlos terceros interesados.

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La ley protege la comunicación entre personas en situación de vulnerabilidad como lo son las personas menores de edad, con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas de valerse por sí mismas y que por ello están bajo el cuidado de un tercero (persona o institución, como podría ser un geriátrico), al imponer como una obligación a sus cuidadores y/o representantes legales, el mantenimiento del lazo afectivo que significa la comunicación entre parientes. El Código Civil derogado regulaba el derecho de comunicación en su art. 376 bis incorporado por la ley 21.040 de 1975, al final del título VI, dentro del capítulo referido a los "Derechos y obligaciones de los parientes" que decía: "Los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo con las circunstancias del caso". Esta regulación generó algunas críticas terminológicas como así también de fondo o contenido, las cuales fueron tenidas en cuenta al regular el derecho de comunicación en el Código Civil y Comercial. Como se verá en el próximo apartado, este derecho-deber se amplía a otros parientes, incluso a no parientes que tienen de facto un lazo afectivo que merece ser reconocido y protegido. Como se adelantó, el Código Civil y Comercial se refiere de manera expresa a la comunicación entre parientes, sustituyéndose el término de visitas que receptaba el derogado art. 376 bis. Sucede que el vocablo visitas no refleja el verdadero contenido y las implicancias que observa la comunicación entre dos personas. En este sentido, la doctrina ha expresado que "(...) la denominación derecho de visita, en el ámbito jurídico familiar, no refleja el profundo contenido de ese derecho, que posee una trascendencia espiritual superior a lo material; importa la realización, mediante el trato y la comunicación, de importantes funciones educativas y de vigilancia"(461). Esta crítica también fue esgrimida por la jurisprudencia al afirmar que "la denominación 'derecho de visita' no expresa toda la amplitud de esta prerrogativa, especialmente desde el punto de vista psicológico. No se trata sólo de ver periódicamente a una persona sino de tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas, cultivando una recíproca y sincera comunicación; de allí la importancia de las circunstancias de lugar, tiempo y modo"(462). En este orden de ideas, también se reemplaza el término "menores e incapaces" por el de personas menores de edad o con capacidad restringida, en consonancia con el proceso de democratización de las relaciones de familia que ha venido

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desarrollándose y que se sintetiza en el capítulo I, consideración que no solo involucra decisiones legislativas de fondo, sino también en el lenguaje. Por otra parte, cabe destacar que si bien el derecho de comunicación constituye un derecho subjetivo familiar de carácter recíproco, no se centra únicamente en el interés legítimo de quien ejerza el derecho-deber de comunicación, sino también en el interés del niño o niña comprometidos o a favor de la persona enferma o con capacidad restringida, es decir, los actores sociales más vulnerables, siendo éstos los que le preocupan en mayor medida al Código Civil y Comercial, pues una de sus principales finalidades ha sido proteger a las personas más débiles. Por tal motivo, si efectivizar el trato o comunicación de alguna de estas personas en situación de vulnerabilidad con algún pariente le provocase o pudiera provocar daños o perjuicios en su salud física o mental, es posible no hacer lugar al pedido judicial de comunicación, es decir, entender que la oposición a tal contacto es fundada. Como se explicitó, tanto la solicitud de comunicación como la deducción de oposición son instancias judiciales en las que se esgrimen y prueban los argumentos o razones para solicitar o impedir el contacto entre dos personas que son parientes. Para resolver este tipo de conflictos familiares complejos el juez debe dictar resolución mediante el trámite más abreviado que prevea la ley de su jurisdicción. A tal fin, se debe tener presente que el art. 555 reconoce un derecho subjetivo familiar en cabeza de determinados parientes que, a la par, son quienes tienen a su cargo obligación alimentaria recíproca. En este sentido, quien se opone (por lo general los padres) tiene la carga de probar las razones de su oposición y del consecuente impedimento de contacto o comunicación que el código reconoce de manera expresa. Así como dentro del amplio campo de los alimentos entre parientes, los alimentos entre abuelxs y nietxs ocupan un lugar de mayor relevancia o presencia en la práctica judicial, lo mismo acontece en los conflictos por comunicación entre parientes, involucrando en su mayoría peticiones de abuelxs de establecer contacto con sus nietxs menores de edad, cuando el mismo es impedido por sus progenitores. Esto puede acontecer por diversas situaciones fácticas/afectivas como ser: 1) un divorcio destructivo entre los progenitores, donde uno de ellos subsumido en un odio y resentimiento tan fuerte hacia su ex cónyuge —o pareja, ya que también es extensivo a las uniones convivenciales—, lo transporta a los integrantes de su familia, siendo lxs respectivos propios progenitores (abuelxs) las víctimas principales de este sentimiento negativo por "efecto traslativo"; 2) el fallecimiento de uno de los progenitores donde el otro, como parte del duelo, siente la necesidad de "borrar" de la vida del niñx a la familia del progenitor fallecido; 3) las situaciones de "sustitución de roles" ya aludidas, donde puede hallarse abuelxs muy presentes en la vida de sus nietos y a la vez progenitores un tanto ausentes, confundiéndose o intercambiándose inconscientemente sus funciones. Al tiempo, el progenitor se siente desplazada de su lugar y pretende recuperar su espacio negando todo vínculo entre dicho abuelx cuidadorx y sus nietxs o 4) cuando lxs abuelxs intentan reparar con sus nietxs las ausencias o conflictos que como padres tuvieron con sus propios hijos, generando así en sus hijxs (padres de lxs nietxs) un sentimiento de celos y reclamo por haber sido más presentes y afectuosos con sus nietos que lo que fueron con ellos, rencor que se traduce en la ruptura de la comunicación entre abuelxs y nietxs(463).

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3. Otros beneficiarios del derecho de comunicación En el contexto del régimen derogado que reconocía el derecho de comunicación solo a los parientes que titularizaban obligación alimentaria (ascendientes, descendientes, hermanos y "medios hermanos" de conformidad con el art. 387 y los parientes por afinidad en primer grado), el interrogante que se planteó era si otros parientes por fuera de estos también podrían solicitar mantener o restablecer la comunicación con otro pariente con quien, justamente, no presentaban obligación alimentaria recíproca. Al respecto, la doctrina y jurisprudencia nacional fue admitiendo algunos reclamos por parte de parientes que no tenían obligación alimentaria siempre que se lo considerara beneficioso para la persona con quien se quiere restablecer la comunicación. Así, un tío (pariente, pero no de los enumerados en el derogado art. 376 bis o el actual art. 555), o una madrina o padrino de bautismo que no es pariente a quien se les niega mantener contacto con su sobrinx o ahijadx respectivamente, podrían sentirse con derecho de reclamar el restablecimiento de la comunicación entre ellxs. Esta ampliación en los legitimados para ver satisfecho el derecho de comunicación con una persona con quien tienen un lazo afectivo, tuvo su reconocimiento legal en el decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes cuyo art. 7° en su parte pertinente dispone: "Se entenderá por 'familia o núcleo familiar', 'grupo familiar', 'grupo familiar de origen', 'medio familiar comunitario', y 'familia ampliada', además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares". De este modo, se revalorizan las relaciones de afecto con independencia de que estas estén fundadas en una relación de parentesco. Siguiendo esta perspectiva de mayor amplitud, por el cual se admitía que algún pariente que no tuviera obligación alimentaria o incluso, un tercero que no es pariente pudiera peticionar a la justicia que se le conceda un régimen de comunicación con una persona —pariente o no— el Código Civil y Comercial en el art. 556 establece que "las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo". De esta manera, se introduce una normativa expresa que reconoce y así amplía la regulación del derecho de comunicación a otros beneficiarios (parientes o no parientes) que no sean solo aquellos sobre los cuales pesan obligaciones alimentarias, tal como ocurría en el Código Civil derogado. Así, el Código Civil y Comercial se alinea con la noción de referente afectivo que introduce el ordenamiento jurídico el mencionado art. 7° del dec. 415/2006, en total consonancia con la democratización de las relaciones de familia y la reiterada noción 427   

de socioafectividad, al admitirse que el afecto no siempre sigue los postulados del parentesco y por lo tanto, la ley debe admitir que en ciertos supuestos fácticos en el que el afecto está muy presente, sea pertinente hacer lugar al reclamo de protección de dicho lazo ante la oposición de un tercero, por lo general los progenitores cuando se trata de personas menores de edad o los hijos adultos cuando se trata de ancianos. Estos reclamos observan alguna diferencia respecto a los que se esgrimen en el marco del art. 555 por las personas que allí se legitiman (ascendentes, descendientes, hermanos y parientes por afinidad en línea recta en primer grado). La diferencia reside en que los parientes enumerados en el art. 555 son titulares de un derecho subjetivo familiar, en cambio los otros parientes o terceros ostentan un interés legítimo, como bien lo expresa el art. 556, basado en un doble interés: personal y en favor de la persona vulnerable a quien se le impide que tenga una comunicación con el legitimado activo. De ello se deriva que los primeros, solo tienen que probar el vínculo de parentesco que ostentan (ser ascendiente, descendiente, hermanx o pariente por afinidad en primer grado), recayendo la carga de probar que la comunicación es perjudicial para la persona en situación de vulnerabilidad en quien o quienes se oponen. En cambio, los otros beneficiarios (parientes no enumerados en el art. 555 y terceros en general), tienen la carga de probar que es beneficioso resguardar la comunicación y por ende la necesidad de restablecer el vínculo afectivo que se impide. En el contexto del régimen anterior, la doctrina y jurisprudencia desarrollaron algunas consideraciones más rígidas o estrictas respecto a las personas que no eran los "parientes obligados" según el derogado art. 376 bis. Di Lella entendía que en estos casos la "(...) prueba deberá ser extremadamente contundente, por tratarse de personas a la que la ley en principio no ha legitimado y porque a esa falta de legitimación se suma la oposición paterna que, por sí sola, acaso debería bastar para rechazar la pretensión"(464). A su vez, este autor esboza la siguiente distinción según la oposición provenga de ambos o uno solo de los progenitores. Cuando uno solo de ellos niega las visitas por parte de un pariente no obligado, estos "deberán probar que las visitas son convenientes para el menor y que lo son pese a la oposición paterna, haciendo conveniente soslayar ésta". En una oportunidad en la cual se debatía la fijación de "visitas" a favor de una "abuela de crianza", en un fallo del 22/8/2005 se sostuvo que "(...) no habiéndose acreditado que las visitas respondan al interés superior de la niña ni que la negativa materna aparezca como arbitraria o abusiva, debe darse relevancia a la autonomía que el Estado debe reconocer en la materia a los padres, máxime cuando no se trata de parientes con derecho subjetivo si se pondera por otra parte que el hecho de haber deducido la demanda probablemente haya intensificado las diferencias entre las partes y finalmente que el cumplimiento coercitivo de la visita, por limitada que sea, contraría los fines de la institución, el rechazo de la demanda se impone"(465). En cambio, cuando la negativa proviene de ambos progenitores, advierte Di Lella: "Casi no se advierte presupuesto alguno en que el régimen deba concederse". Si bien como acontece en todos los conflictos de familia, cada caso es un caso particular y por lo tanto, siempre debe indagarse de manera interdisciplinaria cuál es la controversia jurídica y no jurídica o meta jurídica involucrada, lo cierto es que hay ciertas pautas como la negativa de uno o ambos progenitores por ejemplo, que deben ser tenidas en cuenta como así también, recabar la opinión de la persona vulnerable, quien debe ser oída de conformidad con lo dispuesto en el art. 707 del Cód. Civ. y Com.

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Por su parte, desde la jurisprudencia se observan líneas de aperturista a favor del derecho comunicacional. Así, por ejemplo, puede citarse un precedente resuelto por el Juzgado de Familia de 2° nominación de Córdoba en fecha 9/2/2015(466)que evaluó la petición de quien fuera el progenitor afín de la niña A.C. a quien cuidara durante seis años construyendo un auténtico vínculo similar al paterno-filial. Por entonces, se efectuó una interpretación ampliatoria del art. 376 bis sosteniendo que "extender la legitimación para el requerimiento de un régimen de visitas no es una interpretación antojadiza, ni contra legis", sino que por el contrario encuentra su fundamento en las directrices de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada al texto constitucional del año 1994 y que tienen un carácter operativo de acuerdo con la opinión unánime de la doctrina y jurisprudencia". "En el caso traído a resolución debo considerar por una parte que la progenitora de la niña nunca negó la realidad planteada por el Sr T. M., es decir que evidentemente existió entre ellos un vínculo convivencial y esa relación familiar también se presentó con la niña. (...) Ese trato 'paterno-filial' se hacía más intenso teniendo en cuenta que la pequeña no tiene un reconocimiento paterno (...), por lo que estimo sin lugar a dudas que entre A. y el Sr. F. T. M. se creó un verdadero lazo paterno-filial, como un padre de crianza o padre afín. Todo ello me lleva a sostener que debe fijarse un régimen de visitas que le permita a la niña seguir manteniendo este vínculo afectivo que la nutre y favorece, pero con las características especiales que el mismo debe adquirir conforme a la nueva circunstancia de vida de esta familia que ya no comparte espacios y tiempos en común". Por su parte, y con relación al régimen legal vigente, cuando de niñxs y adolescentes se trata, la ampliación que otorga el Código no debe visualizarse exclusivamente como relacionada con el binomio persona menor de edad-persona mayor de edad. Muy por el contrario, bajo esta normativa y a la luz de la ya referida noción de socioafectividad, la jurisprudencia ha tenido ocasión de reconocer el derecho a entablar una comunicación afectiva entre dos niñxs que en su momento atravesaron una convivencia institucional, siendo posteriormente decididas sus respectivas guardas para adopción en favor de dos familias adoptivas diversas. En este sentido, cabe traer a colación un fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires del 11/11/2015(467), tras rechazar la solicitud efectuada por la niña O. con patrocinio letrado con miras al otorgamiento de la guarda del niño S. —respecto a quien ya había sido decidida su guarda siguiendo los caminos legales pertinentes, esto es la selección de postulantes inscriptos en el Registro de aspirantes a guarda con fines de adopción—, se dispuso la necesidad de contemplar la posibilidad de una modalidad de vinculación entre ellxs. La Corte provincial sostuvo que "el derecho de comunicación reconocido en un interés legítimo de O., a su vez, está condicionado a que esta revinculación también esté justificada en un interés legítimo de S. (...). Se trata de la vinculación entre dos personas menores de edad donde ese derecho, en el caso de O., puede verse satisfecho sin necesidad de ninguna supervisión en vista a la capacidad progresiva que ostenta (arts. 5, CDN; 639 inc. b], Cód. Civ. y Com.). (...) Sin embargo, en el caso de S., en atención a que merece una protección especial, la factibilidad de la comunicación se rige por otros criterios (art. 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02, párrs. 53, 54 y 60). Así, es indispensable que se asegure que esa medida sea beneficiosa para el desarrollo de este último. En este sentido, cabe observar que S. enfrenta obstáculos particulares para manifestar su opinión en orden a su corta edad, tres años, en la que requiere del ejercicio de sus derechos a través de sus representantes legales (...). De ahí que por la vía que 429   

resulte pertinente, sobre el derecho de comunicación de O. y en función de las necesidades de S. de restablecer ese vínculo conforme los condicionamientos recién explicitados, se justifica un espacio terapéutico en que sean los profesionales intervinientes los que propongan el camino a seguir (arts. 3 y 5 de la CDN; 18, 75 incs. 19, 22 y 23, Const. nac. y 15 de la provincial)". En definitiva, la incorporación que introduce el art. 556 del Cód. Civ. y Com. amplía la legitimación activa para reclamar el derecho de comunicación, la que ya no se encuentra determinada exclusivamente por un cierto grado de parentesco o por la existencia de una obligación específica como la alimentaria, sino que otros parientes, como así también terceros que sean allegados o referentes afectivos, también quedan habilitados para peticionar el respeto por un lazo afectivo preexistente.

4. Medidas para el cumplimiento del régimen de comunicación Así como una de las preocupaciones expresas del Código Civil y Comercial en materia alimentaria es su efectivo cumplimiento, el derecho de comunicación no escapa a esta connotación. El art. 557, de manera amplia, establece que "el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia". Los regímenes de comunicación pueden ser establecidos por sentencia firme, o también pueden ser acordados por las partes y homologados en sede judicial. Lo cierto es que, cualquiera sea su origen, no siempre el derecho de comunicación es cumplido según las pautas acordadas o fijadas judicialmente. Es por ello que, para lograr la eficacia de las normas vinculadas al derecho de comunicación, el Código Civil y Comercial adopta una postura legislativa amplia al igual que lo hace en materia alimentaria. La amplitud y flexibilidad que se sigue también en materia de comunicación se condice con la complejidad y dinamismo de las relaciones de familia. ¿Acaso para todas las personas las posibles sanciones tienen los mismos efectos disuasivos para lograr su efectivo cumplimiento? Esta amplitud también se la observa en lo que respecta el tipo o modalidad en el incumplimiento, partiéndose de mínima, que se trate de una situación que se reitera en el tiempo y no se deriva de un inconveniente circunstancial o excepcional, siendo que la intervención de la justicia es una instancia de ultima ratio, debiéndose apelar antes a otro tipo de ámbitos no coactivos. Las sanciones o medidas razonables con las que cuenta el órgano jurisdiccional para asegurar el cumplimiento del régimen pueden ser las más comunes como las astreintes o sanciones conminatorias, como así cualquiera que para el caso particular pueda ser hábil para lograr el fin querido: retomar el contacto o 430   

comunicación entre dos personas unidas por un vínculo de afecto que puede o no tener base jurídica en una relación de parentesco. Es sabido que no siempre las sanciones pecuniarias son efectivas para proteger la comunicación entre dos personas que se encuentra alterada o conculcada por otra persona —por lo general, los progenitores de una persona menor de edad o quienes cuidan de personas adultas que se encuentran en situación de vulnerabilidad—, ya sea porque quien incumple dicha obligación de respetar la comunicación carece de dinero o por su opuesto, como tiene una capacidad económica holgada, no tenga problema en solventar suma dineraria alguna. Cabe recordar que uno de los tantos principios o valores axiológicos sobre los cuales se edificó el Código Civil y Comercial es el de realidad, la cual se muestra compleja y en constante movimiento. En este contexto, sanciones que pueden ser una buena medida disuasiva en el marco de un grupo familiar pueden no serlo en otro, de allí que el Código Civil y Comercial adopta una postura legislativa amplia, pudiéndose proponer y el juez disponer todo tipo de medidas que sean hábiles para lograr el restablecimiento de la comunicación entre dos personas. Como se expuso al analizar las medidas posibles ante el incumplimiento alimentario, también aquí podría, por ejemplo, ordenarse la prohibición de renovar el pasaporte a una persona obstruccionista que suele viajar con asiduidad al exterior, o impedir que renueve su licencia de conducir, como medidas viables ante el incumplimiento reiterado del derecho de comunicación que podrían resultar más efectivas que una sanción pecuniaria. En este sentido, el Código Civil y Comercial adopta la misma postura amplia y flexible que ante el incumplimiento del derecho alimentario, técnica legislativa que le permite al Código Civil y Comercial estar siempre a tono con el desarrollo de las comodidades, usos y costumbres de la sociedad, que van cambiando con el tiempo. Por una parte, este tipo de regulaciones delega en abogadxs y jueces la habilidad para solicitar —los primeros— y ordenar —los segundos— las distintas medidas que podrían ser pertinentes según la conflictiva familiar que se presenta. Por otra, esta amplitud y flexibilidad normativa relativa a las medidas que se pueden adoptar ante el incumplimiento del régimen de comunicación, implica a la vez el reconocimiento y aceptación legal a nivel nacional de ciertas medidas que adoptadas en algunas jurisdicciones locales que crean y regulan registros en cuyas nóminas incluyen a quienes obstruyen vínculos familiares, tal es el caso de las provincias de Chubut, Santa Cruz, Río Negro o Mendoza. Asimismo, cabe destacar ciertas experiencias locales como son los Puntos de Encuentro Familiar (PEF) (Chubut, Mar del Plata y Mendoza), ámbitos institucionales que intervienen por derivación de la justicia para intentar resolver conflictos familiares como los relativos a la interrupción u obstrucción de la comunicación entre parientes de manera consensuada y bajo la supervisión de equipos técnicos mutidisciplinarios y especializados. Un Punto de Encuentro Familiar es un espacio neutral e idóneo que favorece y hace posible el mantenimiento de las relaciones entre una persona, usualmente pero no siempre menor de edad, y el/lxs miembros de su familia cuando, mayormente en el marco de un proceso o una situación de separación y/o divorcio, o guarda para futura adopción o adopción propiamente dicha —por ejemplo en relación con el derecho a 431   

preservar los vínculos con la familia de origen—, el ejercicio del derecho de comunicación se ve interrumpido o bien es de cumplimiento difícil o conflictivo. Es una alternativa a los tradicionales sistemas de comunicación en aquellos casos que presentan aristas de mayor complejidad, e importa un agregado adicional al mero hecho de la comunicación, ya que sirve de espacio mediador en la relación entre los progenitores o familiares que se vinculan y favorece las interacciones, preservando los derechos de ambos extremos de la relación comunicacional. Así, por ejemplo, la ley III nro. 40 - dec. 649/2013 de Chubut establece en su art. 2° que "el Punto de Encuentro Familiar es un organismo técnico especializado en concretar el régimen de comunicación en situaciones de ruptura familiar, facilitando el ejercicio del derecho de los niños y adolescentes a mantener la relación personal con ambos progenitores, otros familiares y referentes afectivos. Trasciende en una intervención de carácter temporal, llevada a cabo por profesionales en un espacio idóneo y neutral, que tiene como objetivo principal la normalización de las relaciones familiares, garantizando durante su desarrollo la seguridad de los usuarios del programa". Por último, el ámbito penal también se interesa por este tipo de conflictos familiares al regular en la ley 24.270 el delito de impedimento de contacto familiar. Esta ley dispone en el art. 1°: "Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de una persona menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión" y en el siguiente: "En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo". Si bien esta ley se centra en una relación de parentesco determinada: entre padres e hijos que será analizada en el capítulo correspondiente, lo cierto es que también se aplica en los casos en que un tercero (por lo general un pariente que está al cuidado de un niño), impide la comunicación entre padre e hijo. Otra vez se observa cómo en la práctica de las relaciones de familia, el parentesco tiene una fuerte presencia.

VII. OTROS EFECTOS EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL Si bien el derecho alimentario y el de comunicación son los efectos civiles más importantes en el derecho de familia y de allí su regulación propia dentro del título referido al parentesco, lo cierto es que este tipo de vínculo jurídico familiar también tiene incidencia en otras materias que regula el mismo Código Civil y Comercial, así como también otras leyes especiales. En orden de aparición según el texto normativo, el parentesco tiene incidencia en las siguientes cuestiones: a) Legitimación para promover el proceso de restricciones a la capacidad o de incapacidad. Como ya se adelantó, de conformidad con el art. 33 del Cód. Civ. y 432   

Com. están legitimados al efecto "c. los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado". b) Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El art. 59, tras disponer quién debe prestar declaración expresa para actos médicos e investigaciones médicas, faculta de manera excepcional a que tal manifestación sea prestada por determinados terceros que tienen un vínculo afectivo y/o jurídico cercano con la persona imposibilitada de hacerlo. Así, el último párrafo del articulado en cuestión dice: "Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente". De este modo, en el supuesto especial que aquí se señala se alude a la noción de pariente en general, sin limitarlo a ningún grado ni línea, por lo cual quedan todos involucrados; pero en el caso en particular, tendrá prioridad aquella persona que tenga lazos afectivos más cercanos como puede ser un cónyuge o conviviente. c) Disposición sobre exequias e inhumación. El art. 61 también regula otro supuesto en el que un pariente podría intervenir en una decisión personalísima como lo es el destino de las exequias o la inhumación de un cadáver, ante el silencio o falta de disposición por la propia persona, quien tiene derecho a expresar "por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad". Esta normativa sí limita el grado de parentesco remitiendo a las reglas que operan en materia sucesoria, la cual se sintetiza más adelante. d) Designación de tutor. El art. 104 en su parte pertinente, dispone que "Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente". Como se analizará en el capítulo XII, la tutela es una figura de protección, cuidado y representación legal, de personas menores de edad que por diversas razones (fallecimiento o imposibilidad de los progenitores de hacerse cargo de sus hijos), necesiten quedar a cargo de un tutor. Aquí también se alude de manera general a los parientes sin limitarlo a ningún grado o línea. Sucede que la figura de la tutela debe ser discernida por un juez, quien deberá evaluar si el pariente está en condiciones o no de hacerse cargo de los derechos y deberes que emanan de esa investidura. En este sentido, el art. 106 en su segundo párrafo afirma: "Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del pariente". Es decir, si los 433   

padres en vida habían delegado el ejercicio de su responsabilidad en un pariente y el niño ya estaba entonces bajo su cuidado, ante el fallecimiento de aquellos el juez deberá tener en cuenta esa situación afectiva y jurídica para decidir a favor de quién otorgar la tutela. Por su parte, el art. 108 prohíbe que un juez confiera la tutela a favor de su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad (inc. a]), como así también a favor de "los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad" (inc. e]). El art. 111 conmina a ciertas personas a denunciar que un niño está en situación de desprotección, así "los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente". Aquí la limitación del parentesco está dada por la remisión expresa a los parientes que tienen obligación alimentaria, es decir, a las personas previstas en el art. 537 ya analizado. Por último, en lo relativo a la tutela y el parentesco, el art. 121 en su último inciso, recepta otra obligación: el tutor debe solicitar autorización judicial para realizar "todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados". De esta manera, el código pretende proteger al niño, niña o adolescente bajo tutela para evitar que el tutor beneficie a ciertos parientes en contra de los intereses del tutelado. e) Prohibición en materia de asociaciones civiles. El art. 173 prohíbe que los cónyuges, convivientes, parientes, aun por afinidad, en línea recta en todos los grados, y colaterales dentro del cuarto grado integren el órgano de fiscalización de una asociación civil, o sean integrantes de la comisión o certificantes de los estados contables de la asociación. f) Afectación de la vivienda. El art. 246 señala como beneficiarios de la protección a la vivienda que se deriva de lo dispuesto en el régimen de afectación a "el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes" y en defecto de ellos, a "sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente". g) Prohibición en materia de instrumentos públicos. El art. 291 dispone que "es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados". Como así también están inhabilitados para ser testigos en instrumentos públicos "el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad" (art. 295, inc. e]). h) Nulidad y oposición del matrimonio. Como se ha destacado en el capítulo III, en el cual se aborda, entre otras tantas cuestiones, la nulidad del matrimonio en el caso de las personas con falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial que prevé el art. 403 en el inc. g), dicha nulidad puede ser demandada por "los parientes de la persona que padece 434   

el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio" (art. 425). Los parientes facultados para oponerse a la celebración de un matrimonio según lo establece el art. 411 son los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo. Una vez más, se trata de los parientes a secas, es decir, sea que derive de una filiación por naturaleza, por reproducción asistida o por adopción. Por otra parte, al referirse a hermanos en general, involucra tanto a hermanos bilaterales como unilaterales. i) Prueba genética. En los procesos de reclamación de la filiación, cuando el presunto padre se niega a realizar la prueba genética o cuando este fallece, esta también se puede efectuar sobre los parientes por naturaleza hasta el segundo grado (conf. art. 579). Como se ahondará en el capítulo referido a la filiación por naturaleza, esta limitación responde a que solo en los casos de filiación por naturaleza se pueden dar este tipo de reclamos y además, porque la prueba genética mantiene un alto grado de certeza cuando lo es hasta el segundo grado. j) Adopción. En los procesos de declaración de situación de adoptabilidad, el juez puede escuchar "a los parientes y otros referentes afectivos" (art. 608). Aquí se alude al parentesco de manera general, sin limitación de ningún tipo. También se alude al parentesco al regular la facultad de los jueces de mantener el vínculo jurídico entre el niñx y algún pariente de su grupo familiar de origen a pesar de que la adopción lo sea en forma plena y, por lo tanto, no va a extinguir todo vínculo con la familia de origen como es la regla en ese tipo adoptivo (art. 621). k) Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. Como se mencionó al abordar la cuestión de la tutela, los padres de un niñx pueden delegar de manera temporaria el cuidado de su hijx a un pariente (art. 643). l) Otorgamiento de la guarda. El juez puede otorgar la guarda de un niñx a favor de un pariente, sin limitación alguna (art. 657). m) Alimentos derivados de la responsabilidad parental. Los progenitores tienen, entre otros deberes, el de alimentar a sus hijos. Ante el incumplimiento de esta obligación, las personas legitimadas para interponer el correspondiente reclamo, de manera subsidiaria, son los parientes (art. 661, inc. c]). n) Procesos de familia. En los procesos de familia —a diferencia de los demás procesos civiles— los parientes en general pueden ser ofrecidos como testigos (art. 711). o) Derecho sucesorio. En primer lugar, "los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo" pueden ser excluidos de la herencia por constituir dichas omisiones una causal de indignidad, cuya sentencia en tal sentido impide o incapacita para que una persona (pariente) pueda heredar a otra (art. 2281, inc. e]). El efecto más importante que tiene el parentesco en el derecho sucesorio se refiere al orden sucesorio, siendo que los descendientes, ascendientes sin limitación de grados y colaterales hasta el cuarto grado se constituyen como herederos legítimos, es decir, con vocación hereditaria en el marco de la sucesión legítima o intestada; a su vez, los descendientes y ascendientes son herederos forzosos en tanto que los parientes colaterales hasta el cuarto grado no son herederos forzosos, pudiendo por tanto ser excluidos por 435   

testamento válido (conf. arts. 2424 y 2438 a 2440). También se regula como caso especial la institución de heredero o legatario a parientes (art. 2485). Por último, se registra la imposibilidad de ser testigos en un testamento por acto público: "No pueden serlo, además de los enunciados en el art. 295, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones" (art. 2481), por lo tanto, aquí la inhabilidad que establece el Código Civil y Comercial se circunscribe a los ascendientes y descendientes sin ninguna limitación de grado. p) Trasplante de órganos. La ley 27.447 de trasplante de órganos, tejidos y células, sancionada en el año 2018, dispone en materia de información médica a donantes y receptores en relación con el consentimiento informado en su art. 19 que "(l)os donantes y receptores, o en su caso, el representante legal deben prestar el consentimiento informado libre y voluntario en un todo de acuerdo con la normativa vigente. En el caso que éstos no se opongan, la información debe ser suministrada a su grupo familiar". La mención "grupo familiar" incluye a los parientes, pero también alude a quienes como el cónyuge o conviviente no son parientes, pero cuentan con indiscutible legitimación atento el fuerte vínculo afectivo que los une a la persona.

VIII. EFECTOS EN OTROS ÁMBITOS DEL DERECHO El parentesco también está presente en otros ámbitos del derecho, destacándose las siguientes regulaciones en las cuales este tipo de vínculo jurídico familiar observa determinados efectos jurídicos: a) Derecho procesal civil El parentesco tiene incidencia en el proceso civil, en especial, en lo relativo a la prueba testimonial. El art. 427 del Cód. Proc. Civ. y Com. —que como se ha adelantado, no rige para los procesos de familia— excluye la posibilidad de ser ofrecidos como testigos "los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas". Es por ello que el art. 441 al regular el interrogatorio preliminar, señala que, aunque las partes no lo manifiesten, al testigo siempre se le debe preguntar "si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qué grado". En esta misma lógica de evitar condicionamientos y/o influencias fundadas en razones de afecto, el art. 17 del citado CPCCN establece como causal de recusación de un magistrado: "1) El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados" y "2) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima". b) Derecho penal 436   

En este ámbito, el parentesco puede generar tres consecuencias jurídicas: 1) ser causal de agravante de ciertos delitos como homicidio, lesiones, corrupción, etc.; 2) ser eximente de ciertos delitos como hurto y defraudaciones y del delito de encubrimiento (dentro del 4° grado de parentesco o 2° de afinidad) y 3) causa fuente de una figura delictual como los mencionados delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o de impedimento de contacto familiar. c) Derecho procesal penal En materia procesal penal, el Código Procesal Penal de la Nación aprobado por ley 27.063, en el art. 59, en el que se enumeran los motivos por el cual un juez debe apartarse de una causa, señala: "si en el caso intervino o interviene su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopción, y segundo de afinidad, quien ha sido su tutor, curador o guardador o quien está o ha estado bajo su tutela, curatela o guarda" (inc. c]). Por su parte, el art. 153 referido a quiénes pueden abstenerse de declarar, menciona a "el cónyuge o conviviente del imputado, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sus tutores, curadores y pupilos".

CAPÍTULO VIII - FILIACIÓN BIOLÓGICA O POR NATURALEZA

I. INTRODUCCIÓN

1. Consideraciones generales Una de las instituciones más relevantes en el campo del derecho de las familias es la relativa al derecho filial, en tanto determina algo fundamental como saber quiénes son —desde el plano jurídico— padres/madres de un determinado niñx y, por consiguiente, cuáles son los efectos jurídicos que genera esta relación. Actualmente, en el derecho argentino, existen tres categorías o tipos filiales: 1) la filiación por naturaleza o biológica, 2) la filiación adoptiva y 3) la filiación derivada de la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida —TRHA— (art. 558). El reconocimiento tripartito de causas fuentes filiales es una novedad que introduce el Código Civil y Comercial. Hubo que esperar muchos años para que este reconocimiento se haga efectivo. Cabe recordar que el Código Civil originario, redactado por Vélez Sarsfield, solo regulaba la filiación producto del acto sexual, es decir, la filiación biológica o por 437   

naturaleza. Recién, luego de más de cincuenta años de vigencia del Código, con la sanción de la ley 13.252 del año 1948, el derecho argentino introduce una segunda causa fuente filial distinta a la biológica o por naturaleza; la filiación adoptiva. Por último, en el año 2014 con la sanción del Código Civil y Comercial, el ordenamiento jurídico civil da cobijo a una tercera fuente filial con su propias reglas e identidad; la filiación producto del uso de técnicas de reproducción humana asistida.

En este capítulo se analiza todo lo referido a la regulación de la filiación más antigua o "clásica" del derecho argentino, la filiación por naturaleza o biológica, dejando para los capítulos subsiguientes el estudio pormenorizado de las otras dos causas fuentes filiales reguladas en el Código Civil y Comercial. El régimen de la filiación por naturaleza se interesa por dos grandes cuestiones:

A grandes rasgos, dentro del primer tópico se indaga sobre las reglas de la determinación tanto de la maternidad como de la paternidad, en este último supuesto, diferenciando la filiación matrimonial de la extramatrimonial y agregando el impacto o puesta en crisis del sistema filial argentino tras la sanción de la ley 26.618 que extiende la figura del matrimonio a todas las personas con independencia de su orientación sexual permitiendo hablar de comaternidades y copaternidades. Por su parte, dentro del segundo campo de la filiación por naturaleza dedicado a las acciones de filiación, se profundiza sobre cómo se resuelven los conflictos que surgen ante la falta de determinación filial o ante una determinación filial que no se condice con la identidad biológica, fundamento principal de la filiación por 438   

naturaleza. De esta manera, las acciones filiatorias conforme su objeto pueden distinguirse en: a) acciones de reclamación, que buscan emplazar en estado de hijo a determinada persona cuando por alguna razón uno o ambos de sus vínculos filiales no se encuentran determinados y b) acciones de impugnación que, a diferencia de las anteriores, lo que pretenden es cuestionar un vínculo filial establecido por no coincidir con la realidad biológica. Por lo tanto, los temas que integran, comprometen o interesan a la filiación por naturaleza son los siguientes:

Como cierre de este apartado, cabe realizar una aclaración general de relevancia para comprender el régimen legal en materia de filiación biológica o por naturaleza. El Código Civil y Comercial es redactado siguiéndose el principio de igualdad y no discriminación, de conformidad con lo expresado en el Capítulo I y que se amplía más adelante en lo referido al derecho filial y, por ende, se alude de manera genérica a la "Determinación de la filiación matrimonial" (capítulo 4 del Libro V) y a la "Determinación de la filiación extramatrimonial" (capítulo 5 del Libro V). Sin embargo, en la práctica, los casos de determinación matrimonial y extramatrimonial refieren, en principio, a la determinación de la paternidad matrimonial, es decir, a la presunción legal de paternidad del hijx que nace en el marco de un matrimonio y a la paternidad extramatrimonial, o sea, a lxs hijxs que nacen fuera del matrimonio. Ello es así, ya que desde una cuestión biológica, lxs niñxs que nacen en el marco de parejas —casadas o no— conformadas por dos mujeres son, por lo general, casos de técnicas de reproducción humana asistida, al igual que las parejas conformadas por dos hombres, caso este en que debe apelarse a la figura denominada "gestación por sustitución" que es una técnica especial dentro de las técnicas de reproducción humana asistida y por ende, son analizadas en el próximo capítulo, no siéndoles aplicables las reglas de la filiación biológica o por naturaleza. ¿Es posible apelar a las normas de la filiación biológica o por naturaleza a parejas del mismo sexo, en particular, cuando se trata de parejas conformadas por dos mujeres? Ello acontece en los supuestos excepcionales de inseminación casera, es decir, mujeres que se inseminan con material genético de un conocido mediante el uso de una jeringa, por fuera de toda intervención médica que es la que se regula en la filiación derivada de las técnicas de reproducción médicamente asistida. Esta 439   

modalidad excepcional no se encuentra regulada de manera expresa por el Código Civil y Comercial, con el consecuente debate abierto que generan en torno a si deben aplicarse supletoriamente las disposiciones referidas a la filiación biológica o las derivadas de las técnicas de reproducción humana asistida(468).

2. Principios constitucionales-convencionales Establecido el objeto de estudio de la filiación por naturaleza y antes de comenzar su análisis, cabe cerrar esta primera parte introductoria con dos consideraciones de suma relevancia para el derecho filial conforme el paradigma constitucionalconvencional del derecho de las familias descripto en detalle en el capítulo I. Nos referiremos a dos derechos humanos básicos que inciden en la regulación de la filiación:

A continuación, pasamos a destacar los aportes más centrales de ambos, directamente vinculados al derecho filial en general y, con mayor precisión, a la filiación biológica.

2.1. El principio de igualdad y no discriminación sin importar el origen de la filiación El art. 558 con el que se inaugura el título V "Filiación", del Libro Segundo del Código Civil y Comercial, reafirma la igualdad de efectos cualquiera sea la causa fuente de la filiación, es decir, sin importar si el niñx nace en el marco de un matrimonio o fuera de este tipo de organización familiar, al expresar: "La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código". Como se analizará en el capítulo X, el artículo en comentario no incluye el supuesto de adopción simple —uno de los tipos de adopción vigentes en nuestro ordenamiento junto con la adopción plena y la adopción de integración— que mantiene, 440   

básicamente, el vínculo jurídico con la familia de origen y por lo tanto, observa características propias que merecen ser quitadas de dicha igualdad de efectos, de conformidad con los efectos previstos en los arts. 627 a 629 del Cód. Civ. y Com. Ahora bien, este principio de igualdad cualquiera sea la fuente de la filiación y cualquiera sea el origen de la determinación filial —matrimonial o extramatrimonial— no siempre fue norma imperante en el derecho civil argentino. Veamos. Originariamente, el Código Civil establecía una serie de distinciones en materia de consecuencias jurídicas una vez determinado el vínculo filial entre un hijx y sus progenitores. Así, distinguía entre hijxs legítimos, aquellos concebidos en el marco de un matrimonio, e hijxs ilegítimos, aquellos concebidos fuera del marco matrimonial, es decir, extramatrimonialmente. Nótese que en una primera etapa, el código distinguía entre hijxs matrimoniales y extramatrimoniales tomando como pivote el momento de la concepción en cambio, actualmente, y como se retoma más adelante, la filiación es matrimonial o extramatrimonial conforme el estado civil de los padres al momento del nacimiento del hijx, de conformidad con una de las tantas modificaciones que trajo consigo la ley 23.264 del año 1982, que introdujo cambios sustanciales en el campo de la filiación y la entonces "patria potestad" en el Código Civil derogado(469). Volviendo a la clasificación originaria del ordenamiento civil, a su vez, los hijos ilegítimos eran divididos o categorizados en cuatro tipos: Clasificación

Concepto

Adulterinos

Los hijxs nacidos de la unión de dos personas que al momento de la concepción no podían contraer matrimonio porque una de ellas o ambas estaban casadas con otra persona (art. 338 original del Cód. Civil derogado).

Incestuosos

Los hijxs nacidos de padres que tenían impedimentos de parentesco para contraer matrimonio conforme las disposiciones de la Iglesia Católica (art. 339 original del Cód. Civil derogado).

Sacrílegos

Los hijos nacidos de personas pertenecientes a la Iglesia católica.

Naturales

Los hijos nacidos de padres que al tiempo de su concepción podían casarse pero no lo habían hecho, legitimando a su hijo celebrando matrimonio en fecha posterior.

En cuanto a los efectos, las tres primeras categorías de hijxs ilegítimos tenían prohibida toda indagación sobre su maternidad o paternidad. Sólo aquellos que eran reconocidos voluntariamente por sus padres tenían algunos derechos limitados: podían pedir alimentos hasta los dieciocho años siempre que estuviesen imposibilitados para proveerse sus necesidades (art. 343). No tenían ningún derecho sucesorio en la sucesión del padre o la madre (art. 344). Por su parte, lxs hijxs naturales tenían acción para solicitar el reconocimiento de su padre o madre por vía judicial. En el caso de la madre, solo podían hacerlo si la mujer no se encontraba casada y contaban con derechos similares a los de lxs hijxs 441   

legítimos excepto en lo atinente al derecho sucesorio. Por ejemplo, en caso de concurrencia a la sucesión de hijxs legítimos y naturales del causante, los segundos solo recibían la cuarta parte de lo que les correspondía al o lxs hijxs legítimos (art. 3579 originario del Cód. Civil derogado). Posteriormente, en el año 1954, la ley 14.367, suprimió las distinciones entre lxs hijxs extramatrimoniales, concediéndole a todos los mismos derechos que hasta el momento solo habían sido reconocidos a los llamados hijxs naturales(470). Finalmente, recién en el año 1985, tras la mencionada ley 23.264, el sistema civil argentino recepta el principio de igualdad entre hijxs matrimoniales y extramatrimoniales; manteniendo su distinción solo a los efectos de las reglas de su determinación, reclamación e impugnación pero consagrando los mismos efectos una vez establecido el vínculo jurídico entre padres e hijxs: "La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este código" (art. 240, Cód. Civil derogado). Esta norma infra constitucional, al igual que el vigente art. 558 del Cód. Civ. y Com., logra estar en consonancia con el principio constitucional-convencional de igualdad de los hijxs sin importar el estado civil ni cualquier otra condición de sus padres. Al respecto, cabe destacar la redacción del art. 2° de la Convención de los Derechos del Niño, en tanto establece la obligación estatal de respetar los derechos enunciados en la Convención y asegurar su aplicación a todo niñx independientemente de su nacimiento o cualquier otra condición suya, de sus padres o de sus representantes legales, agregando en el inc. 2°: "Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo a causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares". También el art. 17, inc. 5°, de la Convención Americana de Derechos Humanos: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". Principio replicado en la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes sancionada en el año 2005 que establece: "Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales" (art. 28).

2.2. El derecho a la identidad y su impronta en el campo de la filiación biológica Podemos decir, siguiendo al reconocido doctrinario peruano Fernández Sessarego, que la "identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea 'uno mismo' y no 'otro'. Este plexo de rasgos de la personalidad de 'cada cual' se proyecta hacia el mundo exterior y permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en su 'mismidad', en lo que ella es en cuanto ser humano"(471). 442   

Así como el reconocimiento de igualdad de efectos entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales tiene basamento constitucional-convencional; otro de los principios presentes y fundantes en materia de derecho filial es justamente, el derecho a la identidad, es decir, el derecho a ser quien soy y no otro, que también reconoce su anclaje en el Sistema Universal de Derechos Humanos —Convención sobre los Derechos del Niño— y, en forma menos desarrollada, en el Sistema Regional Americano de Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—. La Convención sobre los Derechos del Niño dispone en su art. 7º: "1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida"; y en el art. 8º, que se lo conoce como el "artículo argentino" por ser el resultado de una propuesta esgrimida por la delegación argentina, consecuencia de la dolorosa historia durante la última dictadura cívico militar, que expresa: "1. Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad". Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos establece en el art. 18 que "Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario". Al respecto, es dable traer a colación lo expresado por la Corte IDH en el caso "Gelman contra Uruguay" del 24/2/2011(472)en el que se analiza de manera precisa la cuestión del derecho a la identidad en el siguiente sentido: "si bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convención, en las circunstancias del presente caso es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia. Asimismo, el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso" (párr. 122). El derecho a la identidad en lo atinente a las personas menores de edad —que son las que suele comprometer el derecho filial—, también ostenta reconocimiento legislativo en la mencionada ley 26.061 al regularlo en sus arts. 12 y 13, diferenciando dos facetas: a) el derecho a la identificación y b) el derecho a la documentación. El art. 12 de la ley 26.061 establece la garantía estatal de identificación y la inscripción en el Registro del Estado y Capacidad de las Personas: "Los Organismos del Estado deben garantizar procedimientos sencillos y rápidos para que los recién nacidos sean identificados en forma gratuita, obligatoria, oportuna e inmediatamente después de su nacimiento, estableciendo el vínculo filial con la madre. (...) Debe facilitar la adopción de medidas específicas para la inscripción gratuita en el Registro del Estado y Capacidad de las Personas, de todos aquellos adolescentes y madres, 443   

que no hayan sido inscriptos oportunamente". Por su parte, el decreto reglamentario 415/2006 de la ley 26.061 establece, "Si al momento de efectuarse los controles prenatales o de ingreso al centro de salud se detectare que la madre y/o el padre del niño por nacer carecen de documentos de identidad, el agente que tome conocimiento deberá informar a los organismos competentes a fin de garantizar el acceso a la tramitación y expedición de la documentación requerida de acuerdo con la normativa vigente. Si la indocumentación de los padres continuara al momento del parto, se consignará nombre, apellido, fecha de nacimiento, domicilio, edad, huellas dactilares y nacionalidad de los mismos, en el certificado de Constatación de Parto que expida la unidad sanitaria pertinente". Mientras que el art. 13 se refiere al derecho a la documentación: "Las niñas, niños, adolescentes y madres indocumentadas, tienen derecho a obtener los documentos públicos que comprueben su identidad, de conformidad con la normativa vigente". A lo que el decreto reglamentario 415/2006 agrega: "Declárese la gratuidad del otorgamiento del primer Documento Nacional de Identidad a todos los niños y niñas y adolescentes nacidos en el territorio nacional". De este modo, la ley 26.061 y su decreto reglamentario, en materia de derecho a la identidad, responden a la manda constitucional derivada del art. 75, inc. 23, es decir, son acciones positivas del Estado para asegurar el principio de igualdad real (gratuidad de la registración y documentación, cercanía de los centros de registración, descentralización) y al principio de no regresión y progresividad en el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los Tratados de derechos humanos respecto de los NNA y también sus padres (la falta de registración y documentación de los padres no puede obstaculizar los derechos de los recién nacidos y, asimismo, estos padres también pueden acceder a la documentación faltante). Estas no fueron las únicas acciones positivas en materia registral. Con posterioridad a la sanción de la ley 26.061 y su decreto reglamentario, el Honorable Congreso de la Nación sancionó la ley 26.413 (1/9/2008) que modificó la vieja ley 17.671 del año 1968 que regulaba lo atinente al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. En lo que aquí interesa, esta ley instaura plazos para la inscripción de los nacimientos: "La inscripción de los nacimientos con intervención de los progenitores deberá efectuarse dentro del plazo máximo de cuarenta (40) días corridos contados desde el día del nacimiento. Vencido dicho plazo se inscribirá de oficio dentro del plazo máximo de veinte (20) días corridos. En el supuesto de nacimientos ocurridos fuera de establecimientos médico-asistenciales sin intervención de profesional médico, la dirección general podrá por disposición o resolución motivada, admitir la inscripción cuando existan causas justificadas fehacientemente, hasta el plazo máximo de un (1) año, previa intervención del Ministerio Público" (art. 28). Ahora bien, cumplidos estos plazos, el art. 29 de la misma normativa exigía, para lograr la inscripción tardía, que se realizara un proceso judicial donde se debían producir las siguientes pruebas: "a) Certificado negativo de inscripción de nacimiento emitido por el registro civil del lugar de nacimiento; b) Certificado expedido por médico oficial en el que se determine la edad y la fecha presunta de nacimiento; c) Informe del Registro Nacional de las Personas, en su caso, donde conste si la persona cuyo nacimiento se pretende inscribir está o no identificada, matriculada o enrolada; determinándose mediante qué instrumento se justificó su nacimiento; d) Declaración bajo juramento de dos (2) testigos respecto del lugar y fecha de nacimiento y el nombre y apellido con que la persona es 444   

conocida públicamente; e) Otras pruebas que se crea conveniente exigir en cada caso". En fecha 2/9/2014, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil(473)tuvo oportunidad de expedirse ante una solicitud de inscripción tardía solicitada por la propia interesada de 30 años de edad. Ante el pedido de inscripción, el Registro Civil de la Ciudad de Salta sosteniendo que no se hallaba cumplido el inc. d) del art. 29 de la ley 26. 413 por no haber los testigos podido dar cuenta del lugar y fecha del nacimiento se negó a su inscripción. La Cámara, aplicando en forma literal el art. 29 y pese al grado de vulnerabilidad en que se encontraba la actora que a sus 30 años seguía figurando como NN, confirmó la sentencia recurrida sosteniendo: "para poder seguir adelante con el trámite de inscripción de nacimiento debe contarse con la prueba del lugar y fecha en que ocurrió. Ello puede realizarse por medio de testigos —como dispone el inc. d)—, o suplirse con otras medidas de prueba. Esa es una prueba insoslayable para poder determinar el lugar y la fecha del nacimiento y vincular las demás pruebas reunidas, con la situación de la persona de que se trata". Agregando: "Es cierto que la obtención de la prueba referida podría resultar dificultosa, pero los obstáculos que pudieran presentarse no pueden ser sorteados por vía de disponer la anotación de la persona sin los recaudos legales sino procurando el apoyo de la peticionaria por parte de los organismos protectores de derechos para que pueda realizar las averiguaciones que resultan necesarias para justificar el lugar o fecha de nacimiento". En diverso sentido, cabe traer a colación otro precedente, oriundo esta vez de la ciudad de Mar del Plata, específicamente, de la sala 3ª de la Cámara Civil y Comercial del 19/2/2013(474). Los hechos del caso eran los siguientes. El juez de primera instancia había resuelto desestimar el pedido de inscripción de nacimiento de la Sra. M. C. S. efectuado por quienes alegaban ser sus padres y resultaron ser sus abuelos (la madre de la interesada había fallecido en el año 1998). Si bien el expediente había dado inicio el 24/5/1995 tuvieron que transcurrir más de quince años para que la Sra. M. C. S. lograra contar con un nombre y su DNI. El caso llega a la Cámara por el asesoramiento de la Defensora Oficial, titular de la Unidad de Defensa N. 2, quien en el desarrollo de sus funciones, como es la de concurrir a los diferentes barrios de la ciudad, logró detectar la problemática que afectaba a la Sra. M. C. S. La alzada ordenó la inscripción de nacimiento solicitada por la peticionante al entender que resulta "irrelevante que los avatares anteriores de la causa, tal como la primigenia firmeza de una incorrecta sentencia en la que se autorizaba la inscripción como 'hija' de quienes luego se supo que eran sus abuelos, puesto que tales vaivenes no pueden operar como una valla para la nueva petición que se formula de inscripción de nacimiento sin filiación materna ni paterna, por la sencilla razón de que las reglas procesales que gobiernan normalmente el desenvolvimiento de las causas civiles, aquí quedan desplazadas por otra también de orden procesal, pero de rango superior: el derecho a la tutela judicial efectiva". Se distinguió entre el derecho a la identidad y el emplazamiento filial al afirmar: "La petición formulada en el sentido de que se autorice la inscripción del nacimiento de una persona adulta deviene claramente atendible puesto que aun cuando al inicio del proceso se fundó en otra razón —la supuesta paternidad de quienes a la postre fueron reconocidos como 'abuelos'— siempre estuvo encaminada a que la peticionante pueda contar con el derecho que es inmanente a todo ser humano: que se la reconozca con un

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'nombre' que la identifique en la sociedad, a cuyo fin deberá realizarse la 'reconducción' del pedido". Para evitar este tipo de situaciones de personas que por años encuentran incierta su identidad incluso recurriendo a la justicia, el 5/2/2009, el Poder Ejecutivo de la Nación dictó el dec. 90/2009, estableciendo un régimen administrativo para la inscripción de nacimientos de niños no inscriptos en los tiempos fijados por el art. 28 de la ley 26.413, sin necesidad de recurrir a instancias judiciales. En los "considerandos" de aquel decreto se destacaba: "Que en esta instancia, y en consonancia con la política de Estado de incentivar y posibilitar el acceso al derecho a la identidad, es que resulta impostergable establecer una línea de acción, con carácter excepcional, a fin de asegurar el pleno goce y ejercicio del derecho a la identidad y la identificación de las personas". Se añadió: "debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que la inscripción de los nacimientos dentro de un corto plazo, contribuye entre otras cuestiones, a tener una estadística de la situación poblacional existente, no es menos cierto que la vigencia de plazos acotados conllevan a la obligación de recurrir a la vía judicial para obtener la inscripción de un nacimiento, en desmedro del derecho a la identidad del menor, dado que la falta de identificación oportuna priva al niño de un derecho subjetivo y personalísimo como es desarrollarse en su medio familiar y acceder, entre otros derechos, a la educación, la salud y la vivienda". Asimismo, se sostenía que "la falta de inscripción de nacimiento implicaría la inevitable necesidad de recurrir a un proceso judicial para lograr la misma, con la generación de dificultades, y mayores obstáculos, incluso geográficos, todo ello en detrimento de los sectores socialmente más vulnerables". Conforme estas consideraciones, el dec. 90/2009 estableció por el término de un año contado a partir de su publicación y con carácter excepcional, prorrogable por un año más, un régimen administrativo para la inscripción de nacimientos de niñxs de un año a doce años de edad, en los casos en que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.413, no hubiese sido inscripto su nacimiento o cuya inscripción estuviese aún en trámite. Dicho plazo es prorrogado año a año por decreto. Con respecto a la obligación que deriva del art. 8° de la CDN citado, cabe destacar la interconexión entre el derecho a la identidad y el mantenimiento de las relaciones familiares de lxs niñxs y adolescentes o, en otras palabras, la importancia del derecho a la identidad en el campo del derecho filial. En este sentido, existe una distinción en doctrina que interesa muy particularmente al tópico de las acciones filiales. Nos referimos a la distinción entre la noción de identidad en sentido estático y la noción de identidad en sentido dinámico. Nuevamente siguiendo al maestro Fernández Sessarego: "La identidad estática responde a la concepción restrictiva de 'identificación' (huellas digitales, fecha y lugar de nacimiento, el nombre de los progenitores, entre otros datos) y, por eso, como regla, se construye sobre los datos físicos o si se quiere, materiales de una persona. La identidad en su faz dinámica involucra las relaciones sociales que la persona va generando a lo largo de su vida; por lo tanto, comprende su historia personal, su biografía existencial, su estructura social y cultural"(475). Retomaremos estos conceptos a lo largo de este capítulo, en especial, a la hora de evaluar la admisibilidad o inadmisibilidad de una acción de impugnación de una filiación ya establecida.

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II. DETERMINACIÓN FILIAL Tipos de determinación filial

Formas de la determinación conforme con el tipo • Legal: prueba del parto e identidad del nacido.

Determinación maternidad

de

la • Sentencia judicial: acción de reclamación de la filiación matrimonial.

• Legal: presunción establecida por ley de que el cónyuge de la persona que da a luz es el progenitor/a. Determinación de la filiación (paternidad) matrimonial • Sentencia judicial: acción de reclamación de la filiación matrimonial. • Voluntaria: reconocimiento. Determinación de la filiación (paternidad) extramatrimonial • Sentencia judicial: acción de reclamación de la filiación extramatrimonial.

1. Determinación de la maternidad El Código Civil y Comercial mantiene el principio rector en materia de determinación de la maternidad, siguiendo los antiguos preceptos romanos partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre siempre es cierta), por lo tanto, el vínculo materno queda establecido con la prueba del nacimiento y la identidad del recién nacido (art. 565), tal como lo establecía el art. 242 del Cód. Civil derogado según la ley 23.264. El art. 242 expresaba: "La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido". Si bien el Código Civil y Comercial mantiene el modo de asignar o dejar determinada la filiación materna, lo cierto es que introduce varias modificaciones. Veamos. El art. 565 dispone: "Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción 447   

debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas". En primer lugar, se deja bien en claro que la determinación de la maternidad que regula la disposición en análisis rige para los supuestos de filiación por naturaleza; no así para los casos de filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) ni de filiación adoptiva cuyos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios en el que la autonomía de la voluntad ocupa un rol central. Por otra parte, la legislación civil y comercial deroga o elimina de su texto toda referencia al reconocimiento materno, al establecer un régimen de determinación de la maternidad (sea matrimonial o extramatrimonial) de carácter legal y no basado en la voluntad, como sería si se permitiera en algún supuesto que quien da a luz reconociera a ese niño. De este modo, por ejemplo, si una mujer da a luz y antes de darle el alta y procederse a la inscripción del nacimiento se retira del hospital, no bastaría posteriormente su sola manifestación de voluntad alegando ser la madre, sino que siempre deberá probar los dos elementos que hacen a la determinación de la maternidad: el parto/el nacimiento y la identidad del recién nacido. La filiación materna, determinada por ley, debe ser comunicada a la persona con quien quedó establecido el vínculo filial por indicación legal. La misma normativa enseña que la notificación no es necesaria cuando, precisamente, ha sido la propia mujer quien procedió a realizar la inscripción de nacimiento o cuando quien lo hizo era el o la cónyuge. En suma, en la filiación por naturaleza la única forma de determinación de la maternidad es la que prevé el art. 565: a) prueba del parto y b) identidad del recién nacido, sin importar si la mujer se encuentra casada o no. De este modo, la determinación de la maternidad es única o es la misma, sea una filiación matrimonial o extramatrimonial. Con respecto a la identidad del recién nacido, el Código Civil y Comercial no establece un procedimiento específico, sino que su regulación depende de las leyes locales que se dicten al efecto(476). En el ámbito nacional, existe, en teoría, un dispositivo diseñado por la ley 24.540 del año 1995, modificado en el año 1997 por ley 24.884 de Régimen de Identificación del Recién Nacido que en la práctica no fue implementado por falta de reglamentación. En referencia al otro elemento, la prueba del parto, el Código vigente — contrariamente al régimen derogado— establece de manera expresa cómo resolver los casos excepcionales en donde no se cuenta con el debido certificado médico de quien atendió el parto: "Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas" (art. 565, in fine).

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Justamente, la ley 26.413 de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas dispone en su art. 32, tras destacar cómo se prueba el hecho del nacimiento cuando acontece en un establecimiento asistencial, otros dos supuestos más: a) los nacimientos ocurridos fuera de establecimiento médico asistencial, pero con atención médica que se prueban del mismo modo que cuando es dentro de un establecimiento asistencial, o sea, el supuesto mayoritario y; b) los nacimientos ocurridos fuera de un establecimiento médico asistencial, pero sin atención médica que se prueban con el certificado médico emitido por el establecimiento médico asistencial público con determinación de edad presunta y sexo, y en su caso un certificado médico del estado puerperal de la madre y los elementos probatorios que la autoridad local determine. Más la necesidad de contar con la declaración de dos testigos "que acrediten el lugar de nacimiento en la jurisdicción de que se trate, el estado de gravidez de la madre y haber visto con vida al recién nacido, los que suscribirán el acta de nacimiento" (conf. art. 32, última parte). No se nos escapan los casos que se están planteando en la práctica judicial de mujeres que gestan un hijx para otro a través de la llamada "gestación por sustitución", siendo este supuesto una excepción al adagio "madre cierta es", ya que social y afectivamente (incluso genéticamente) la mujer que gesta no sería la madre. Como esta cuestión compromete una especial técnica de reproducción humana asistida, es analizada en el próximo capítulo de manera autónoma.

2. Determinación de la filiación matrimonial

2.1. Consideración previa En el marco del Código Civil derogado la determinación de la filiación matrimonial era conocida como "determinación de la paternidad matrimonial". El art. 243 establecía: "Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario"(477). Ahora bien, como ya se adelantó, la sanción de la ley 26.618 denominada de "matrimonio igualitario" generó nuevos interrogantes y conflictos en el plano jurídico. Uno de los debates más encendidos involucró al derecho filial, en particular, si podía extenderse la presunción legal del marido de la madre a los supuestos de 449   

matrimonios conformados por dos mujeres. En un principio, existían dos posturas: a favor y en contra. Con el tiempo y de conformidad con la práctica registral, cada vez una mayor cantidad de registros civiles fueron aplicando el derogado art. 243 del Cód. Civil a todos los matrimonios, de igual o diverso sexo, conforme el principio de igualdad y no discriminación que está expresamente previsto en el art. 42 de la ley 26.618 que dice: "Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo como al constituido por dos (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo"; principio básico que también es replicado de manera más sintética en el Cód. Civ. y Com. en su art. 402. ¿Era posible perjudicar a lxs niñxs nacidos de un matrimonio conformado por dos mujeres, quienes solo tendrían vínculo jurídico con la mujer que los parió y no con su cónyuge, teniendo así un solo vínculo filial, a diferencia de los nacidos en el marco de un matrimonio conformado por una pareja de distinto sexo que tienen doble vínculo? La respuesta negativa se impone y esto es lo que fueron entendiendo de manera progresiva los distintos registros civiles de cada jurisdicción local. Esta realidad jurídica debía ser tenida en cuenta en la legislación civil y comercial, y así lo fue al reconocer que la presunción legal de filiación con el/la cónyuge de la persona que da a luz acontece tanto en los matrimonios entre personas de diverso como de igual sexo. De este modo, el Código Civil y Comercial respeta el principio de igualdad en su doble vertiente desde el punto de vista del ámbito de aplicación subjetivo: desde los adultos, ya que, sea una pareja casada de igual o diverso sexo tienen los mismos derechos en cuanto al reconocimiento jurídico en materia filial; como así también y principalmente, desde lxs hijxs, quienes tienen los mismos derechos nazcan en el marco de un matrimonio conformado por personas de igual o diverso sexo(478). Por lo tanto, el Código Civil y Comercial no habla de presunción de paternidad matrimonial sino, por aplicación del principio de igualdad y no discriminación en razón del sexo, se refiere a la presunción de filiación matrimonial. Es decir, si un niño nace de una persona casada, por imperio de la ley, este tiene doble vínculo legal con la persona que lo dio a luz y su cónyuge, sea de igual o de diverso sexo. Ahora bien, el art. 566 en su última parte agrega un elemento sustancial que debe ser tenido en cuenta, máxime en el caso de parejas del mismo sexo que siempre, salvo el supuesto de adopción, accederán a la comaternidad por vía del uso de TRHA: "La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el capítulo 2 de este título". De esta forma, la presunción legal de la filiación matrimonial rige tanto para los hijos nacidos en el marco de un matrimonio de igual como de distinto sexo. No obstante, hay que tener presente que tanto en uno como en otro caso si el niñx ha nacido por el uso de TRHA la presunción legal solo regirá si el o la cónyuge prestaron 450   

el correspondiente consentimiento informado en los términos y con las formalidades previstas en los arts. 560 y 561(479).

2.2. Extremos de la presunción legal matrimonial Se analizan a continuación las condiciones de operatividad de la presunción legal matrimonial que establecen los arts. 566 y ss. del Cód. Civ. y Com., es decir, cuáles son los requisitos que se deben cumplir para que el o la cónyuge de quien da a luz un niñx sea considerado padre o comadre y aquel niñx tenga automáticamente doble vínculo filial. El art. 566, en su primer párrafo, establece: "Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte". En primer lugar, como se adelantó, a los fines de la determinación de la filiación matrimonial lo que importa es si los padres están o no casados al momento del nacimiento del hijx, no tomándose en cuenta el momento poco preciso que se deriva de la concepción. En segundo término, la norma establece un rango temporal dentro del cual rige la presunción ministerio legis: desde la celebración del matrimonio y hasta 300 días después de interpuesta la petición de divorcio o la nulidad del matrimonio o producida la muerte o separación de hecho. ¿Por qué 300 días? Porque es el plazo máximo que la ley establece como duración de un embarazo. El art. 20 del Código vigente expresa: "Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento". Veamos con algunos ejemplos cuándo opera la presunción legal matrimonial: a) Matrimonio celebrado el 1/9/2015, niño nacido el 1/10/2015: en principio, rige la presunción legal de filiación matrimonial. b) Matrimonio celebrado el 1/9/2015, niño nacido el 20/8/2015: no rige la presunción legal de filiación matrimonial. c) Matrimonio celebrado el 1/9/2015, cónyuge fallecido el 10/12/2017, niño nacido el 10/6/2018: rige la presunción legal de filiación matrimonial. d) Matrimonio celebrado el 1/9/2015, interposición de demanda de divorcio el 5/11/2015, niño nacido el 10/12/2016: no rige la presunción legal de filiación matrimonial. Por otra parte, el Código Civil y Comercial introduce algunas modificaciones que mejoran la redacción del derogado y criticado art. 243 del Cód. Civil(480).

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A diferencia de su antecesor, el art. 566 adopta un solo momento desde el que empieza a correr el plazo de 300 días dentro del cual se presume el vínculo filial con el/la cónyuge de la mujer que da a luz, cuando se trata de divorcio o anulación del matrimonio: la interposición de la demanda, como lo sostenía la doctrina mayoritaria, y no la sentencia. Asimismo, en el art. 566 se quita del texto la separación personal como una de las causales de cese de la presunción legal. Esto responde a una coherencia del sistema legal: si la separación personal es derogada como figura que puede plantearse ante la desavenencia de un matrimonio como se destaca en el capítulo V sobre "Divorcio"(481), ella debe desaparecer en todos aquellos ámbitos en los cuales esta institución tenía injerencia o impacto, uno de ellos es la filiación y, en particular, en la determinación de la filiación matrimonial. Además, el art. 566 incorpora como causal de cese de presunción legal de filiación el fallecimiento del cónyuge de la mujer que da a luz. Sucede que el art. 243 se refería de manera general a la disolución del matrimonio, siendo el fallecimiento una de las causales de ello. De este modo, el fallecimiento era una causal de cese de la presunción transcurrido un lapso temporal indirecto. Por el contrario, en el Código Civil y Comercial el fallecimiento constituye una causal directa o expresa. En la misma línea, en el artículo en comentario, no se menciona a la presunción de fallecimiento porque según la regulación que establece el Código Civil y Comercial de esta figura, el tiempo que insume el proceso para la declaración de presunción de fallecimiento implicará a la vez, que opere otra causal de cese de la presunción legal filial: la separación de hecho. Por lo tanto, la declaración de presunción de fallecimiento no podría ser causal autónoma de cese de dicha presunción legal. El Código Civil y Comercial mantiene la separación de hecho como otra de las causas para hacer cesar la presunción legal de filiación del/la cónyuge de quien da a luz, debiendo probarse esta situación en el marco de un proceso judicial. Esto así en virtud de que la legislación en materia registral no autoriza a los registros públicos a demostrar administrativamente la situación fáctica de estar separados de hecho por más de 300 días anteriores al nacimiento, para que esa alegación valga por sí sola y haga cesar la presunción legal. Ahora bien, el art. 567, al igual que su antecesor art. 245 hoy derogado, prevé una excepción a esta causal de cese por nacer el niñx luego de estar por más de 300 días separados de hecho sus progenitores. Se establece que el niñx será matrimonial siempre y cuando se cumpla con el siguiente requisito: que sea inscripto mediando el consentimiento de ambos miembros del matrimonio. Se trata de un supuesto especial en el que cesó la presunción legal que establece como regla el art. 566 y, por lo tanto, adquiere relevancia la voluntad de los cónyuges para que el niñx sea matrimonial. Esta voluntad será mera expresión manifestada en el registro civil al inscribir al hijx en el caso de filiación biológica y en cambio, esta manifestación será diferente al tener que cumplimentarse los requisitos previstos en los arts. 560 y 561, para que el consentimiento sea formal, previo y libre como acontece en los casos de filiación derivada de las TRHA que analizaremos en el capítulo IX. Existe cierta doctrina minoritaria que discute la virtualidad de la separación de hecho como cese de la presunción de la filiación matrimonial y, por ende, la 452   

inaplicabilidad en la práctica de la excepción prevista en el art. 567 vigente y en el 245 derogado: "Cuando no exista la convivencia entre los cónyuges, la presunción de filiación subsistirá hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio, nulidad o la muerte, porque el supuesto de la separación de hecho deviene inaplicable. Y tampoco podrían los cónyuges inscribir al hijo como propio, tal como lo autoriza el art. 567, porque ese caso no puede tener lugar en el matrimonio sin convivencia, ya que no es posible que se considere la separación de hecho como supuesto del cese de la presunción de filiación"(482). Sucede que, a diferencia del resto de las causales de cese de la presunción de la filiación matrimonial, la separación de hecho es una situación fáctica que no tiene una fecha de inicio fácilmente comprobable. Ahora bien, ello no significa que esa complejidad o dificultad la torne inaplicable, por el contrario, como se señaló, en caso de que se suscite algún conflicto en torno a su configuración, no serán los Registros Civiles los competentes para resolverlos sino la justicia. Son tantos los conflictos que se pueden dar en torno a la separación de hecho que el Código Civil y Comercial enarbola una solución genérica, atribuyéndole, en principio, a la separación de hecho virtualidad para convertirse en causal de cese de la presunción una vez cumplido los 300 días y, como excepción, aunque falte la presunción por la separación de hecho, la posibilidad de que con el consentimiento de ambos cónyuges el niño se inscriba a nombre de los dos; sabiendo que en caso de conflicto en torno a la separación de hecho, será la autoridad judicial la competente para su resolución. A modo de síntesis de los extremos que deben cumplirse para que se aplique la filiación matrimonial presumida por ley, veamos el siguiente cuadro: Presunción legal de la filiación matrimonial

Código Civil y Comercial

Denominación

Determinación de la filiación matrimonial

Período de presunción

Desde la celebración del matrimonio y hasta 300 días después de interpuesta la demanda de nulidad o divorcio, o de producida la muerte de uno de los cónyuges o la separación de hecho • Demanda de divorcio • Demanda de nulidad de matrimonio

Causales de cese de la • Fallecimiento presunción • Separación de hecho Siempre que el niño nazca luego de los 300 días de producida cualquiera de estas causales Excepción de aplicación El nacido será inscripto como hijo matrimonial de la causal de cese por siempre que concurra el consentimiento de ambos separación de hecho 453   

Presunción legal de la filiación matrimonial

Código Civil y Comercial

La presunción rige en los supuestos de TRHA, si el Técnicas de reproducción o la cónyuge prestó el correspondiente humana asistida consentimiento previo, informado y libre

2.3. Supuesto especial de matrimonios sucesivos El art. 568 del Cód. Civ. y Com. resuelve las reglas a aplicar en otro supuesto excepcional: matrimonios sucesivos por parte de la persona que da a luz. Se trata de una normativa que pretende responder el interrogante acerca de sobre quién pesa la presunción legal de filiación matrimonial cuando una persona nace vigente el plazo de los 300 días en el que se mantiene la presunción legal con el primer cónyuge, pero quien da a luz se encuentra ya unido en matrimonio con otra persona, su segundo cónyuge. ¿Quién es el padre/madre del niño, es decir, sobre quién pesa la determinación legal de filiación matrimonial? Para comprender el conflicto, ejemplifiquémoslo con un caso. Carlos y Mariana celebran matrimonio el 14/4/2016 y, por distintas desavenencias de su vida en pareja, deciden separase de hecho luego de las fiestas, el 2/1/2017, obteniendo sentencia de divorcio en fecha 1/3/2017. Posteriormente, el 9/4/2017 Mariana celebra nuevas nupcias con un compañero de trabajo, Ernesto. El 2/10/2017 Mariana da a luz a Rocío, su hija. Si se aplicara la presunción del art. 566 —300 días posteriores a la separación de hecho— Rocío, por presunción legal sería hija de Carlos, en tanto al momento de su nacimiento solo llevaban separados de hecho menos de los 300 días que establece la ley. En principio, parecería un tanto "dudosa" está presunción teniendo en vista el nuevo matrimonio de la madre. Para resolver estos conflictos, la legislación civil y comercial en su art. 568, adopta una solución, diferenciando entre dos situación fácticas: a) si el niño nace dentro de los 300 días durante los cuales opera la presunción de conformidad con el principio sentado en el art. 566, pero dentro de los 180 días de celebrado el segundo matrimonio, el progenitor legal es el cónyuge del primer matrimonio; en cambio, b) si el niño nace también dentro del plazo de 300 días vigente la presunción legal, pero posterior a los 180 días de la celebración del segundo matrimonio, el padre o madre legal es el cónyuge del segundo matrimonio. Se trata de presunciones iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario. De este modo, si aplicamos esta solución a nuestro caso hipotético, Rocío por presunción legal sería hija de Ernesto, segundo marido, y no de Carlos. Si bien nació dentro de los 300 días que fija la norma del art. 566 como principio, nació después de 180 días de celebrado el segundo matrimonio. ¿Por qué se estipulan los 180 días como límite? Porque, como vimos, así como los 300 días son el plazo máximo de 454   

duración de un embarazo, el plazo mínimo de un embarazo es de 180 días conforme el art. 20 del Cód. Civ. y Com.

2.4. Inscripción y prueba de la filiación matrimonial presumida por ley El art. 569 del Código vigente cierra el capítulo 4 (del título V, Libro Segundo) sobre las reglas de la "Determinación de la filiación matrimonial", introduciendo los distintos supuestos de determinación legal de la filiación matrimonial y su prueba, a saber: a) Por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas. El Código Civil y Comercial, al igual que la normativa derogada, dispone que la filiación matrimonial se determina por la correspondiente inscripción de conformidad con las previsiones que establecen las leyes especiales que complementan la legislación civil y comercial, como la ley 26.413, más la prueba del matrimonio. Justamente, esta última es la que indica que la filiación es matrimonial, siempre y cuando también se esté dentro del plazo que prevé el art. 566 en el que opera la presunción legal de filiación del o la cónyuge de quien da a luz. Como vimos, tratándose de la filiación por naturaleza, la determinación de filiación es legal, es decir, queda establecida con total independencia de la voluntad del o la cónyuge de la mujer, a tal punto que un tercero está facultado a inscribir al niño y este tendrá doble vínculo filial con ambos miembros del matrimonio si se acreditan los requisitos que prevé la ley. b) Por sentencia firme en juicio de filiación. La otra modalidad o modo de determinación de la filiación matrimonial que también regulaba expresamente el Código Civil derogado en su art. 246, es la sentencia judicial firme en el correspondiente juicio de emplazamiento filial, cuyas personas emplazadas se encontraban casadas al momento del nacimiento del niño. Retomaremos sus alcances más adelante al analizar la regulación vigente sobre acciones de filiación. c) En los supuestos de TRHA, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. El último inciso del art. 569 refuerza lo establecido en la última parte del art. 566. La determinación de la filiación matrimonial de niños nacidos de TRHA se deriva también de la correspondiente partida de matrimonio entre los cónyuges/progenitores, pero además es un elemento central contar con el consentimiento previo, formal e informado que prevé el mismo Código Civil y Comercial y sobre el cual se estructura la determinación de la filiación en general para el supuesto de TRHA. Como analizaremos en el capítulo siguiente, de no contar con ese consentimiento no quedaría determinada la filiación a favor de quien no cumple con ese requisito central o en el hipotético caso de que el registro civil igual 455   

inscribiera la filiación derivada del matrimonio, tal filiación podría ser impugnada con independencia de quién haya aportado los gametos. Por el contrario, si la TRHA efectivamente fue consentida en tiempo y forma, la acción de impugnación no sería admisible (art. 577). En síntesis, la filiación matrimonial queda determinada y se prueba del siguiente modo:

3. Determinación de la filiación extramatrimonial

3.1. Consideraciones generales En el campo del derecho filial, siempre respetándose el principio de igualdad y no discriminación, se mantiene la diferencia entre filiación matrimonial y extramatrimonial en un solo ámbito: la determinación filial con respecto a la otra persona que está en pareja (casada o no, convivencial o circunstancial) con quien da a luz. Como vimos, si bien la determinación de la maternidad es única e igual se trate de una filiación matrimonial (madre casada) o extramatrimonial (madre no casada, en unión convivencial o no), la determinación de la filiación con la pareja de esa mujer sí difiere según esté o no unida en matrimonio. En el primer caso, se está a la presunción legal que analizamos en el apartado anterior y, en el segundo supuesto, se debe apelar a la figura denominada "reconocimiento".

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Al igual que en el caso de la filiación matrimonial, el Código Civil y Comercial, establece un triple modo para que quede determinada la filiación extramatrimonial: a) reconocimiento (filiación por naturaleza), b) consentimiento previo, informado y libre (filiación por TRHA) y c) sentencia en juicio de filiación (filiación por naturaleza en los casos de reclamación o de manera excepcional, en los casos de filiación por TRHA cuando exista algún conflicto derivado del consentimiento); tal como surge del siguiente gráfico:

De este modo, fácil se observa que el "reconocimiento" es una figura destinada únicamente, al caso de la filiación biológica o por naturaleza no así a la resultante del uso de las TRHA. ¿Cuál es la razón de esta distinción? El reconocimiento "es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otro es su hijo"(483)es decir, se trata de un acto de carácter unilateral, irrevocable y formal mediante el cual queda determinado el vínculo filial con otra persona con la que se tiene nexo biológico. De este modo, el reconocimiento queda reservado para la filiación por naturaleza, por ser una figura que supone o está prevista para los casos en que existe —salvo acción en contrario— un nexo biológico entre el niño y el reconociente. Así, en nuestro ordenamiento jurídico si un hombre reconoce un hijx extramatrimonial a sabiendas de que no es su hijx biológico, estaría incurriendo en el delito de supresión y suposición del estado civil y de la identidad (arts. 138 y ss. del Cód. Penal). Consecuentemente, aceptar la figura del reconocimiento en el contexto del uso de TRHA, podría llevar a que solo se admita el reconocimiento del hombre o de la otra mujer (comadre) si esta aporta su material genético o a la inversa, que no se permita su reconocimiento si no lo ha aportado. Precisamente, para evitar estos conflictos, el Código Civil y Comercial es claro acerca de cómo queda determinada la filiación cuando se trata de TRHA: por la voluntad procreacional debidamente exteriorizada a través del consentimiento previo, formal e informado. Es decir, como se profundizará en el próximo capítulo IX, el aporte de material genético no es el elemento central para la asignación o determinación filial.

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De este modo, el reconocimiento queda reservado para la paternidad en los casos de niñxs nacidos por filiación biológica en el marco de una filiación extramatrimonial heterosexual siendo, como se adelantó, que en los supuestos de filiación extramatrimonial entre parejas del mismo sexo y parejas de diverso sexo que acudan a TRHA, se aplican las reglas generales de la filiación derivada de las TRHA en el que el principio de voluntad procreacional observa un rol fundamental. No incurriendo en discriminación alguna al seguirse la misma lógica en el caso de las parejas de igual o diverso sexo que acuden a TRHA.

3.2. Formas del reconocimiento El art. 571 establece las distintas formas en que puede darse el reconocimiento paterno en el marco de una filiación biológica o por naturaleza:

De esta manera, se mantienen las mismas tres causas fuentes del derogado art. 248 siguiendo el debate doctrinario que había nacido a la luz de la normativa derogada sobre si las tres modalidades constituyen o no título de estado o solo la primera: la manifestación de voluntad ante el registro civil. Sucede que algunos autores(484)distinguen entre reconocimiento efectuado ante el Registro Civil, único supuesto con entidad autónoma para constituir el emplazamiento filial, de los otros supuestos —instrumento público o privado y cláusula testamentaria— que si bien son manifestaciones de la voluntad unilateral no alcanzan para constituir el estado filial sino que son presupuestos para obtener tal estado una vez presentadas ante el oficial del Registro Civil. Más allá de esta diferenciación, lo cierto es que ambos conceptos se hallan indisolublemente unidos y, por lo tanto, es fundamental para el emplazamiento filial el título formal que permita oponer erga omnes dicho emplazamiento. Es, por lo tanto, imprescindible que el reconocimiento expresado en un instrumento público o privado debidamente reconocido —inc. b)—, como así también en un testamento —inc. c)—, sean inscriptos en el correspondiente registro civil. Precisamente, el art. 41 de la ley 26.413 dispone que "todo reconocimiento se registrará en un acta, en un libro especial, con los requisitos prescriptos en el artículo 36, consignándose notas de

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referencia en la misma y en el acta de nacimiento. Se podrá inscribir el reconocimiento en el lugar donde el/la reconociente se encontraren". El Código Civil y Comercial respeta o se complementa con las leyes especiales, en este caso, la ley 26.413 que regula los registros civiles. Cabe recordar que el art. 43 de esta normativa dispone que "los instrumentos públicos que contengan reconocimientos de hijos, se remitirán a la dirección general, dentro del término de diez (10) días hábiles para su inscripción". Misma manda cabría para los testamentos por acto público que contengan una disposición de última voluntad en la que se proceda a reconocer a una persona (arts. 2479 a 2481). Por otra parte, cuando se trata de un reconocimiento en instrumento privado debidamente reconocido (conf. arts. 313 y ss.), este ostenta el mismo valor que el instrumento público a los fines del reconocimiento. Por ello, determinada la autenticidad de la firma deberá procederse a la respectiva inscripción en el Registro dentro del plazo establecido en el art. 43 de la ley 26.413 ya mencionado. En materia de reconocimiento por testamento, el Código Civil y Comercial deroga uno de los tres tipos ordinarios de testar: el testamento cerrado, por lo tanto, tal forma de reconocimiento puede ser otorgada por testamento ológrafo(485) o por acto público(486). Al igual que en la legislación civil derogada, los efectos del reconocimiento realizado en un testamento se producen de manera inmediata, sin subordinarse a la muerte del autor; de esta manera, no solo es posible que un testamento pueda contener disposiciones de carácter extrapatrimonial, sino también que ciertas disposiciones como éstas tengan efectos entre vivos regidos por sus propias normas como lo es el supuesto en análisis. Como se dijo, en caso de que el reconocimiento conste en un testamento por acto público, el escribano interviniente se encuentra obligado a comunicarlo al Registro Civil dentro de los 10 días hábiles para su inscripción (art. 43, ley 26.413).

3.3. Notificación del reconocimiento El art. 572 del Cód. Civ. y Com. impone una obligación para los Registros Civiles dentro del régimen de determinación de la filiación extramatrimonial, muy reclamada por la doctrina anterior a su sanción: el deber de notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o a su representante legal, si se trata de una persona menor de edad. Se trata de evitar que una persona pueda llegar a desconocer que sobre ella se ha procedido a generar nada más ni nada menos, que un vínculo filial producto del correspondiente acto de reconocimiento y así prevenir posibles perjuicios ante este desconocimiento que viola la identidad como derecho humano y que el Estado como garante último debe proteger. La doctrina judicial(487)ha resuelto conflictos en torno al uso del apellido, u otras cuestiones relativas a la identidad en casos en que una persona forjó lazos afectivos con quien creía que era su padre, desconociendo haber sido previamente 459   

reconocido por otro hombre y por ello el segundo reconocimiento era nulo. Veamos con más detalle uno de estos casos. El 26/12/2005, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Civil Extracontractual Nro. 4 de Santa Fe(488), tuvo oportunidad de resolver un planteo de daños y perjuicios contra la Provincia de Santa Fe por una doble inscripción de reconocimiento paterno sobre una niña menor de edad efectuada por su madre en su representación. La plataforma fáctica era la siguiente. En fecha 10/2/1996, tuvo lugar el nacimiento de V. B. G., inscribiéndose en la partida como hija de S. R. G., su madre, de estado civil soltera a dicha fecha. Al año y ocho meses de nacida la niña, comparece ante el Registro Civil de Santa Fe, 2ª Sección, el Sr. L. M. F., y mediante acta de reconocimiento, el Registro Civil inscribe el reconocimiento de V. B. G., como hija del citado. Posteriormente, cuando la niña ya tenía cuatro años y tres meses, comparece ante el Registro Civil de Santa Fe, el Sr. J. R. G., y nuevamente, mediante acta se inscribe a la niña como hija propia del citado. Esta situación irregular, de doble reconocimiento, es anoticiada a la progenitora en el mes de agosto del año 2001 frente a la gestión realizada por el padre biológico de la niña ante la Defensoría General zonal Nro. 2 —régimen comunicacional— cuando la menor ya tenía prácticamente 6 años y 6 meses de vida y luego de haber acontecido el segundo reconocimiento efectuado por G. cuando la niña tenía 4 años y 3 meses. El tribunal acogió favorablemente la demanda y para así resolver esbozó, entre otros, los siguientes fundamentos: • "La omisión incurrida importó que el segundo reconocimiento pudiera efectuarse con aquiescencia de la Administración frente a la falta de constancia marginal y que ello sucediera cuando la niña ya tenía 4 años y 3 meses, desconociendo el Registro Civil las razones internas que motivaron la falta de una adecuada y oportuna anotación marginal registral del primer reconocimiento. Tal acto omisivo importó un obrar antijurídico al haber ejercido los dependientes del Estado provincial, empleados del Registro Civil, sus funciones de manera irregular y deficiente, todo lo cual nos lleva a atribuirle responsabilidad civil". • "La pretensora demostró la configuración del daño que experimenta la menor, básicamente, el conflicto que se suscita en torno a la doble paternidad y las consecuencias psicológicas derivado de ello. También hallamos probado, tal como supra señaláramos, que el padre biológico la reconoció cuando la niña tenía 1 año y 8 meses, situación de la que se anoticia la madre recién en el año 2001, que por un error de índole administrativo, se permitió el reconocimiento paterno de G., que el DNI, como continuación de lo actuado, se expidió con el apellido de G. y que en el ámbito familiar, social y escolar en el que desarrolla sus actividades, la menor es reconocida como G. Frente a todo ello cabe colegir que, el error incurrido por el Registro Civil ha sido eficiente e idóneo para producir las consecuencias dañosas que se invocan y reclaman, que la omisión en el correcto desempeño de las tareas de los agentes del Estado, ha sido apta per se para operar como causa adecuada del perjuicio experimentado por la niña, cuyo detrimento ha sido probado". • "De haber tomado debida nota marginal, del reconocimiento efectuado por el padre biológico, no hubiera acontecido el acto perfeccionado posteriormente por G., cuando la niña tenía ya la edad de 4 años y 3 meses, aproximadamente, anoticiándose la madre de la menor del reconocimiento de F. recién en el año 2001, es decir, cuando V. tenía 6 años y 6 meses, aproximadamente y ya se encontraba inserta en su realidad social, afectiva y de vida de relación. Tal como se informó 460   

desde el seno de los organismos del Estado, 'de haber anotado correctamente el primer reconocimiento efectuado por F., el segundo materializado por G., nunca podría haberse perfeccionado, pues como se dijo, la reconocida ya era F. por el art. 5° de la ley 18.248', es decir, a partir del año y 8 meses de vida, aproximadamente". Si bien esto sucedió debido al error incurrido por el Registro Civil al no haber procedido a unificar partida y tomar debida nota que se había procedido a reconocer a una persona y por lo tanto, impedir la posibilidad de que una segunda persona intente reconocer; lo cierto es que ello también era posible ante la falta de obligación legal de informar al reconocido de un acto tan trascendental para la vida de una persona como lo es ser reconocido. Fácil se observan los beneficios que se derivan de que una persona ni bien es reconocida, se la notifique, a ella y/o a su representante legal, ya que no sólo podrá tener cabal conocimiento del vínculo filial que protagoniza, sino también solicitar todos los derechos y obligaciones que se derivan de la relación entre padre e hijo.

3.4. Caracteres del reconocimiento Como ya se adelantó, el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico familiar con ciertas notas que lo caracterizan, a saber:

Pasamos a analizar cada uno de estos caracteres del reconocimiento.

3.4.1. Irrevocabilidad El reconocimiento es irrevocable. Por principio, la voluntad del reconociente no puede modificarse ni retractarse. Ello responde al principio de seguridad jurídica que rige en el campo de la filiación. Ello no impide la posibilidad de que sea impugnado a través de la correspondiente acción judicial por aplicación del principio de igualdad de las filiaciones, pues si la filiación matrimonial puede impugnarse, igual debe 461   

acontecer con la filiación extramatrimonial si, por ejemplo, el hijo toma conocimiento de que no lo une vínculo biológico alguno con quien lo reconoció. Como se profundizará al analizar las acciones de impugnación y nulidad del reconocimiento, diferente es el supuesto en el que una persona reconoció a sabiendas de que no es su hijo, es decir, el llamado "reconocimiento complaciente", que constituye un delito (suposición de estado, art. 139, inc. 2º, Cód. Penal), además, de aplicarse el principio de que nadie puede invocar su propia torpeza para fundar un derecho.

3.4.2. Puro y simple El reconocimiento es puro y simple o como lo expresa el art. 573 del Cód. Civ. y Com., no está sujeto a modalidad alguna, por lo tanto, si quien lo realiza igual establece algún tipo de condición o modalidad, esta debe tenerse por no escrita y el reconocimiento ser válido. Justamente, como el reconocimiento es puro y simple y se lo sujeta a que, por ejemplo, quien reconoce sea efectivamente el padre biológico del reconocido. Es que el sistema jurídico debe habilitar la acción de impugnación cuando el lazo biológico no responda al vínculo jurídico creado por el acto de reconocimiento. Esta cuestión se retomará y analizará con mayor detenimiento al indagar sobre esta acción judicial en el campo de la filiación por naturaleza extramatrimonial que también opera en el campo de la impugnación de la filiación matrimonial presumida por ley.

3.4.3. Unilateral El reconocimiento es unilateral, no requiere de la voluntad de la madre ni del hijo, o sea, del reconocido. En nada interfiere el requisito de la notificación del reconocimiento pues son dos cosas que deben diferenciarse, una cosa es la "notificación" y otra muy distinta la necesidad de contar con la "aceptación" como elemento sustancial para que el reconocimiento tenga virtualidad jurídica, tal como lo disponen algunos ordenamientos jurídicos extranjeros, en particular cuando el reconocido es una persona mayor de edad o emancipado. Por otra parte, si bien el reconocimiento es unilateral esta característica no implica que no pueda ser cumplido por apoderado con poder especial. Al respecto, el Código Civil y Comercial al regular la figura de la "representación" (capítulo 8 del título IV del Libro Primero) expresa en el art. 375 que el poder conferido en términos generales solo incluye los actos propios de la administración ordinaria y los necesarios, debiéndose contar con facultades expresas para, entre otros, actos como ser "reconocer hijos, casos en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce" (inc. c]).

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3.4.4. Declarativo La manifestación de voluntad que se exterioriza a través del reconocimiento se limita a afirmar una realidad filial fundada en el elemento o identidad biológica; por lo tanto, es declarativa del estado de familia y adquiere efectos erga omnes desde su correspondiente inscripción en el Registro Civil. Este es el principio general, pero observa excepciones. Sucede que la retroactividad no puede afectar actos cumplidos que por su propia naturaleza no pueden ser revisados so pena de violar el principio de seguridad jurídica. En este sentido, todo lo relativo a la responsabilidad parental nace desde el momento del reconocimiento; al respecto, la doctrina solía colocar como ejemplo dos derechos: el derecho de usufructo y el deber alimentario. Cabe destacar que el Código Civil y Comercial deroga la figura del usufructo paterno, sino que se refiere a las rentas de los bienes de los hijos con un régimen propio (arts. 697 y 698), por lo cual, el ejemplo más típico sería la obligación alimentaria, pero en esta misma situación estarían todos los efectos que se generan de la responsabilidad parental que nace del acto de reconocimiento con efecto declarativo y para el futuro.

3.5. Supuestos especiales

3.5.1. Reconocimiento del hijo fallecido El Código Civil y Comercial, al igual que el art. 249 de la legislación derogada, recepta la posibilidad de reconocer a una persona fallecida. La última parte del art. 573 reza: "El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo". Se permite el reconocimiento de persona fallecida, pero sin contenido jurídico, sino de índole moral o ético. No obstante, el Código Civil y Comercial introduce en este aspecto una modificación importante en comparación con la normativa derogada: la posibilidad de que esta regla se flexibilice o se exceptúe si se cumple con el requisito de la posesión de estado de hijo anterior al reconocimiento. De este modo, no solo se evita que el reconocimiento lo sea con intenciones meramente económicas, sino que la ley reconoce el vínculo afectivo que estuvo detrás del reconocimiento post mortem, siendo este un elemento central para habilitar la vocación hereditaria. En otras palabras, el texto civil y comercial desplaza la prohibición rígida y tajante regulada en el Código Civil derogado, si se prueba la 463   

existencia de posesión de estado del hijo fallecido y que se procedió a reconocer. Así, la posesión de estado de hijo no es más que la aceptación legal del peso que tiene el afecto para el derecho de familia, el cual es tomado en consideración como un elemento de suma relevancia en tantísimas otras cuestiones que comprometen a este campo del derecho en el que la identidad dinámica (los afectos que se forjan) tiene su merecido lugar.

3.5.2. Reconocimiento de persona por nacer Otra de las novedades que introduce el Código Civil y Comercial en el campo de la filiación por naturaleza y con más precisión, en materia de reconocimiento, es la posibilidad de reconocer a una persona por nacer. El Código Civil derogado nada decía al respecto, por lo cual la doctrina y jurisprudencia entendían que era posible reconocer a la persona por nacer fundado en que el derogado art. 70 —al igual que el actual art. 19— establecía el comienzo de la existencia de la persona desde la concepción en el caso de la filiación por naturaleza —campo en el cual se desarrolla la figura del reconocimiento— y también por el conocido aforismo "todo lo que no está prohibido está permitido"(489). Además del aludido silencio legislativo, el sistema derogado encontraba otra dificultad: la prohibición de declarar el nombre del otro progenitor de conformidad con lo que establecía el derogado art. 250 cuando se cumplía con el acto de reconocimiento. El Código Civil y Comercial viene a llenar ese vacío regulando de manera expresa la posibilidad de reconocer a una persona por nacer, siendo este otro supuesto especial más en el campo del reconocimiento filial y eliminando el valladar del mencionado art. 250 derogado. Justamente, al regularse de manera expresa la posibilidad de reconocer a una persona por nacer, era necesario identificar o poder revelarse el nombre de la mujer embarazada. Este reconocimiento especial o extraordinario está sujeto a la condición resolutoria del nacimiento con vida (conf. art. 21).

III. ACCIONES DE FILIACIÓN

1. Consideraciones previas Antes de comenzar a analizar cada una de las acciones de filiación que regula el Código Civil y Comercial, es importante tener en cuenta que, así como la determinación de la maternidad es única —tanto para el caso en que tenga origen 464   

en un vínculo matrimonial como extramatrimonial—, las acciones previstas para su determinación (la acción de reclamación de maternidad) y para su modificación o extinción (la acción de impugnación de maternidad) también son únicas. Por otra parte, en relación con la paternidad o comaternidad post ley 26.618 en el supuesto de parejas del mismo sexo, así como oportunamente se distinguió la determinación de la paternidad/co-maternidad según tenga origen en una relación matrimonial o extramatrimonial, las acciones de reclamación e impugnación de esta paternidad/comaternidad también están signadas por diferenciar si se trata de una filiación acontecida dentro o fuera del matrimonio y los correspondientes plazos legales que establece el art. 566. Asimismo, es dable distinguir entre acciones de reclamación de la filiación que tienen por objeto emplazar a una persona en estado de hijo —en la gran mayoría de los casos los emplazamientos involucran la paternidad extramatrimonial—, de las acciones de desplazamiento de determinada filiación habiendo sido ella resultado de la presunción legal o producto de un acto voluntario de reconocimiento. Además, teniendo en miras el texto civil y comercial, cabe dejar sentado que todas las previsiones que veremos en los siguientes apartados están pensadas únicamente para el caso de la filiación biológica o por naturaleza, en tanto en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida, la falta de vínculo genético no puede invocarse como fundamento de impugnación filial alguna siempre que haya mediado el correspondiente consentimiento previo, informado y libre. Por ende, se dispone que "no es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste" (art. 577). Para avanzar, cabe destacar el art. 576 que recepta "El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción". En tanto las acciones de filiación constituyen una especie dentro del género referido a las acciones de estado de familia, remitimos a lo explicado ya en el capítulo II sobre los caracteres de estas acciones(490). Con respecto a la prescripción de los derechos patrimoniales ya adquiridos, el art. 576 va en línea con lo establecido en el art. 712, "Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción". Sucede que si bien el eje central de las acciones de filiación es el emplazar o desplazar vínculos filiales, el cúmulo de derechos y deberes que nacen con el emplazamiento o se terminan con las impugnaciones son de índole no patrimonial como así también patrimonial; incluso algunos tendrían un carácter mixto, como vimos en el capítulo II, acontece con los alimentos y la vivienda que observan una vertiente extrapatrimonial, pero también un contenido económico. De esta manera, la previsión que sigue el art. 576 en su última parte está en total consonancia con lo dispuesto en materia de acciones de estado de familia que se inaugura con el art. 712, debiéndose distinguir los derechos patrimoniales de los extrapatrimoniales.

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Por último, si bien el Código Civil y Comercial en materia de acciones de filiación se centra en la posibilidad de emplazar o desplazar a una persona en estado de hijo respecto de otra, lo cierto es que gracias al desarrollo del derecho a la identidad, se ha admitido la posibilidad de utilizar estas acciones de filiación pero persiguiendo un objetivo distinto; no ya para lograr el emplazamiento o desplazamiento sino solo a los efectos de conocer los orígenes. Veamos un caso que se presentó en la jurisprudencia. El 25/8/2011, la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul(491), tuvo oportunidad de resolver un planteo que iba en línea con esta distinción entre acción de filiación y acción solo a los fines de conocer el origen. La plataforma fáctica era la siguiente. Una mujer había iniciado una acción de filiación en calidad de nieta del causante contra las herederas del presunto abuelo. La madre de la actora, antes de fallecer, le había confesado a su hija que este señor era su abuelo. Si bien, el causante no había reconocido en vida a su madre, en los primeros años de vida de esta él iba a menudo a visitarla, dejándolo de hacer con el transcurso del tiempo. En este marco, la actora —presunta nieta— solicita se haga una prueba de ADN a fin de probar la filiación. Por su parte, la parte demandada se opone a la acción, alegando falta de legitimación activa por haberse producido la caducidad de la acción, en orden a lo normado por el entonces art. 254, Cód. Civil, hoy derogado. En primera instancia se da la razón a las demandadas, declarando caduca la acción, en tanto la madre de la actora había fallecido muchos años después de transcurridos los dos años de alcanzada su mayoría de edad. La actora apela el decisorio sosteniendo que el derecho a la identidad se encuentra amparado por normas supranacionales y que la acción de estado de familia resulta irrenunciable, indisponible e imprescriptible, debiéndose aplicar las normas constitucionales y emanadas de los tratados internacionales y no el art. 254 del Cód. Civil derogado, o en su caso decretarse su inconstitucionalidad. La Cámara hizo lugar parcialmente al recurso interpuesto, en cuanto al derecho a la identidad de la actora, ordenando se reencauce la acción conforme el art. 322 del Cód. Proc. Civ. y Com. —acción declarativa de certeza— a fin de garantizar a la peticionante su derecho a la identidad. Para así resolver sostuvo: • "Indudablemente, los lazos genéticos y los vínculos jurídicos están íntimamente asociados, por eso, generalmente, el derecho a conocer los orígenes va unido al derecho a establecer vínculos jurídicos (...). Sin embargo, ambos derechos son diferentes, tanto como lo son el dato genético y el jurídico; el primero responde a un hecho único (el causado por los genes); en cambio, el orden jurídico se nutre también de los valores imperantes en determinada sociedad, de allí que la ley pueda establecer restricciones a la normal concordancia entre el dato genético y el jurídico". • "Aparece respetable que la norma imponga un límite a la acción de los herederos, no solo por las razones de seguridad y estabilidad jurídica, sino también por respeto a la decisión de quien era titular de un derecho personalísimo (en el caso la madre premuerta) y que claramente no lo quiso ejercer". • "De allí que conforme los fundamentos expuestos, considero plenamente aplicable al sub lite lo normado por el art. 254Cód. Civil, teniendo en cuenta que el

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derecho a la identidad puede ser canalizado por un medio diferente a la acción de filiación".

2. Procedimiento

2.1. Consideraciones generales Los aspectos procesales de las acciones de filiación están sujetos a la regulación que cada jurisdicción disponga, en tanto la competencia es materia no delegada a la Nación o jurisdicción nacional. Así, por ejemplo, en el ámbito de la Justicia Nacional Civil, el Código Procesal dispone en su art. 5° que "será juez competente (3) Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente en el momento de la notificación". Ahora bien, el Código Civil y Comercial introduce algunas pautas a seguir en materia procesal. Así, el art. 581 afirma que las acciones de filiación pueden sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida y que, en este caso, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor. En todo otro caso, es decir, cuando involucra la filiación de personas mayores de edad, es competente el juez del domicilio del demandado (art. 720). Asimismo, la ley 26.589 dedicada a la mediación prejudicial obligatoria, establece que, en el caso de las acciones de filiación, no procede la mediación prejudicial obligatoria, a excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de estas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador. Al respecto, cabe señalar que iniciativas procesales especiales más contemporáneas como el Código Procesal de Niñez, Adolescencia y Familia de Chaco, ley 2950-M sancionada en el 2018, sí permita lo que allí denominan "etapa prejudicial" para propiciar: "1) El reconocimiento filial. 2) El consenso para la realización de la prueba genética" (última parte, art. 143). De este modo, se intenta evitar el proceso judicial con el tiempo que ello insume y el consecuente impacto negativo derivado del retardo en la resolución de la identidad filial de una persona.

2.2. Medios de prueba 467   

2.2.1. Consideraciones generales El art. 579 del Cód. Civ. y Com. recepta el principio de amplitud probatoria, admitiéndose de manera expresa las pruebas genéticas como prueba principal, central y fundamental en este tipo de procesos en los cuales se debate si una persona es o no padre/madre-hijo de otra, alegándose que "en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte". Sucede que los avances científicos en materia de técnicas genéticas, la exactitud probatoria de las pruebas genéticas y la mayor facilidad en su obtención han provocado que, en la práctica, la prueba de ADN sea la prueba por excelencia. Así lo ha entendido la jurisprudencia al sostener que "(l)as pruebas biológicas alcanzan hoy su máxima expresión al poder determinar con un índice de certeza cercano al 100% la inclusión o exclusión al vínculo jurídico por el cual se reclama"(492). Ahora bien, el desarrollo y perfeccionamiento de las pruebas genéticas, dieron lugar a una serie de interrogantes en materia de acciones de filiación, que inauguró diversos debates, en particular, frente a la negativa del demandado a someterse a este tipo de prácticas. El art. 4° de ley 23.511, derogado, establecía que "cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente".

2.2.2. El valor de la negativa a someterse a las pruebas genéticas Un cambio sustancial y que merece ser destacado se refiere al valor de la negativa al sometimiento a la prueba genética, uno de los temas más controvertidos. ¿Qué respuesta debe dar el ordenamiento jurídico ante aquellas situaciones de personas que se niegan a realizar la prueba más eficaz, hasta incluso, definitoria para la resolución de una contienda en la cual está en juego la identidad de dos personas, es decir, si entre ellas existe o no nexo biológico? En torno a este interrogante se han esgrimido tres posturas. Ninguna de ellas es seguida por el Código Civil y Comercial, sino que este adoptaría una cuarta o nueva postura. Las tres consideraciones que se han esgrimido son:

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A continuación, se analizan cada una de ellas. a) La negativa es un indicio contrario o en contra del renuente de conformidad con lo que surge del art. 4° de la ley 23.511, por lo cual, tal negativa debe ser reafirmada por algún otro medio probatorio para que pueda arribarse a una conclusión, ya que la negativa sería solo un indicio y no haría plena prueba. b) La negativa es una presunción en contra o contraria al renuente, por lo cual, ya esa conducta hace presumir la paternidad de la persona que se niega. c) La falta de realización de la prueba de ADN no permite llegar a un objetivo central para la satisfacción del derecho a la identidad: la verdad biológica, siendo el único modo de llegar a ello la compulsividad u obligatoriedad de la prueba. El Código Civil y Comercial no adopta ninguna de ellas, sino que crea una nueva al disponer en el artículo en comentario que la negativa al sometimiento a la prueba genética constituye un indicio grave, o sea, agrega el calificativo de "grave". ¿Cuál es la diferencia entre indicio a secas e indicio grave? ¿A qué se debe el agregado de la palabra "grave"? ¿Por qué no se receptó la segunda postura sintetizada, la presunción que además es la mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia nacional? Para poder comprender con mayor exactitud la postura que adopta el texto civil y comercial, se debe recordar que en este tema como en todos los que comprometen al derecho filial, se encuentra involucrado de manera directa el derecho a la identidad; el derecho a la verdad biológica, es decir, a que se construya la identidad sobre la base de la certeza acerca de los lazos biológicos o "de sangre", más allá de que ello implique o conlleve a una modificación en el vínculo jurídico de filiación. Es claro que tanto el indicio como la presunción son posturas que no logran llegar a la verdad sobre el lazo biológico, sino que extraen determinadas consecuencias jurídicas de un determinado comportamiento como lo es la negativa a someterse a la prueba de ADN. En otras palabras, solo la compulsividad permite revelar tal verdad pero como se expuso, compromete otros derechos y la Corte Federal ha puesto un límite a esta averiguación del lazo filial "a cualquier costo"(493). El indicio implica que, amén de la negativa, debe complementarse esa situación con alguna otra prueba. La presunción, en cambio, no necesita de ese requisito extra. En una primera lectura parecería que la segunda postura es más beneficiosa para el emplazamiento filial que se intenta lograr mediante una acción judicial. ¿Pero lo es para la búsqueda final de la verdad biológica? ¿Acaso que exista y que se 469   

deba presentar otra prueba que permita reafirmar el lazo biológico además de la conducta negativa que en sí ya "dice algo", no estaría más a tono con esa búsqueda por la verdad biológica? Este es el interrogante que está detrás de la postura que adopta el Código Civil y Comercial: indicio grave. Que la negativa sea un indicio grave, significa que no se necesita, de manera obligatoria o como requisito sine qua non otra prueba para hacer que tal conducta renuente tenga fuerza y por ende, se pueda hacer lugar a la acción de reclamación de la filiación (postura semejante a la presunción); pero si se cuenta con prueba hábil para fortalecer la negativa y, en definitiva, acercarse a la verdad biológica, ella deba ser incorporada al proceso (postura semejante o que tiene algún elemento en común con la del indicio). En esta línea argumental, fácil se observa que la presunción al hacer plena prueba del lazo biológico trae consigo un efecto no querido, un "desentendimiento" o "relajo" probatorio y consigo, la consecuente, orfandad en materia probatoria siendo el único elemento con el que se cuenta la negativa del demandado, presunto padre biológico. No se debe perder de vista que la ley tiene un valor pedagógico muy fuerte, por lo cual, que el texto civil y comercial destaque que más allá de la negativa al sometimiento a la prueba genética —a la cual se le da un gran valor— esta puede ir acompañada de otras pruebas, si es que ellas existen o hay posibilidades de que sean agregadas al proceso, es una postura legislativa novedosa que está en total consonancia con el respeto por el derecho a la identidad, en este caso, por la identidad en alcanzar la verdad biológica en la mayor medida posible y siempre teniéndose en cuenta todos los derechos involucrados. La Corte Federal ha tenido la oportunidad de expresarse al respecto, pero lo habría hecho sin observar la cuarta postura que recepta el Código Civil y Comercial, la cual sí ha sido advertida por otros tribunales. Veamos, la máxima instancia judicial federal en fecha 15/3/2016(494), tuvo que resolver un caso en el que se debatía, precisamente, la valoración de la negativa del presunto padre biológico a someterse a la prueba de ADN que involucraba a una mujer que se encontraba internada en una institución psiquiátrica y que en dicho ámbito, había quedado embarazada. En este contexto, su curadora inicia la pertinente acción de reclamación filial contra uno de los enfermeros del nosocomio. En primera instancia, uno de los entonces tribunales colegiados(495)de familia de San Isidro, rechazó la acción fundado en que se carecía de otra prueba además de la mencionada negativa, por lo cual se adoptaba la postura del indicio, siguiéndose así la doctrina mayoritaria de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, no así la de la jurisprudencia y doctrina mayoritaria del país que se volcaba por la interpretación de que tal negativa debía ser considerada una presunción en contra del renuente. Ante esta postura restrictiva, se interpone el correspondiente recurso ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, una vez más, reiteró su línea de interpretación literal del concepto de indicio al que aludía el derogado art. 4º de la ley 23.511 y de este modo, el caso llega a la Corte Federal. Qué dijo la Corte Federal para revocar lo decidido: • "Resulta reprochable la valoración que el superior tribunal efectuó de la conducta adoptada por el demandado quien desde un principio se escudó en la negativa frente 470   

al relato de la actora y en el rechazo a la realización del estudio biológico, sin proporcionar ninguna aclaración sobre la conducta que se le atribuía". • "(F)rente a dichos impedimentos objetivos y a la garantía de amplitud probatoria reconocida en la ley 26.485 sobre Protección Integral a las Mujeres, el superior tribunal debió examinar con mayor exhaustividad las alegaciones de la actora que, lejos de resultar escasas, complementaban —a estar al alcance señalado en la sentencia— el indicio derivado de la negativa del demandado a la realización del estudio biológico previsto en el art. 4° de la ley 23.511 (art. 579 del Cód. Civ. y Com. de la Nación), evitando que aquel pudiera constituirse en el árbitro del litigio con solo asumir una actitud prescindente y cancelando la única chance de prueba certera". Según lo que se asevera, para la Corte Federal el Cód. Civ. y Com. en el art. 579 regula la cuestión de la negativa a someterse a la prueba genética en los mismos términos que el mencionado art. 4º de la ley 23.511 derogada que receptaba el término indicio a secas y no "indicio grave", como observa el texto legal vigente. Sin embargo, la compulsa de ambos textos arroja como resultado una diferencia lingüística no menor. El art. 579 del Cód. Civ. y Com. no alude al indicio a secas, sino que va más allá, y se refiere al "indicio grave". Esta diferencia no es advertida por la Corte Federal, perdiéndose así una valiosa oportunidad para visibilizar y profundizar sobre la cuarta postura que adopta el Código Civil y Comercial. Precisamente, un precedente anterior dictado por la Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza de fecha 11/2/2016(496), lleva adelante una correcta interpretación acerca de cuáles son las modificaciones que introduce el Cód. Civ. y Com. en la temática en análisis. Se trata de un planteo fáctico y jurídico muy diferente al acontecido en el fallo de la Corte Federal y de los que se suele esgrimir el debate en torno a la negativa a someterse a la prueba genética: un reclamo de filiación cuyo demandado, presunto padre biológico, se niega a la realización de la prueba genética. En el caso mendocino, un señor de más de 50 años de edad, inicia acción de impugnación matrimonial por lo cual, se trata de un litisconsorcio pasivo necesario, en el que se esgrime que su madre jurídica no sería la madre biológica y, al estar casada, tampoco sería su padre biológico sobre quien operó la presunción legal de paternidad derivada del matrimonio, siendo estos —los progenitores jurídicos, no biológicos— quienes se negaban a someterse a la prueba genética. En primera instancia, se hace lugar a la acción de impugnación fundado en la presunción que se deriva de tal negativa; la resolución es apelada por los demandados —padres jurídicos del actor— y la alzada confirma la extinción del vínculo filial. Para arribar a tal confirmación, la Cámara brinda los siguientes argumentos: • "El nuevo Código sostiene que la negativa al sometimiento de la prueba genética, crea un indicio grave, y no un simple indicio como lo sostenía el régimen tácitamente derogado". • "El régimen actual valoriza aún más esta prueba científica al establecer en su art. 579 del Cód. Civ. y Com. que en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza 471   

hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente". • "Si bien la prueba genética es la más importante, no es el único elemento para definir el emplazamiento o desplazamiento del vínculo filial, puesto que de lo contrario esta debería ser obligatoria ya que sería el único modo de alcanzar la verdad biológica en términos absolutos. Y esta no es la posición que se sigue en el nuevo Código. Si se hiciera un orden de prelación sobre las pruebas en las acciones de filiación, este sería el siguiente: 1) prueba genética; 2) prueba genética de parientes; 3) negativa a someterse a la prueba genética y 4) otros medios de prueba (convivencia durante la concepción, posesión de estado, etc.)". • "No se necesita de manera obligatoria o como requisito sine qua non, otra prueba para hacer que tal conducta renuente tenga fuerza y, por ende, se pueda hacer lugar a la acción de reclamación de la filiación (postura semejante a la presunción); pero si se cuenta con prueba hábil para fortalecer la negativa y, en definitiva, acercarse a la verdad biológica, ella debe ser incorporada al proceso (postura semejante, o que tiene algún elemento, a la del indicio)". En suma, como bien se destaca en el precedente mendocino y no advirtió la Corte Federal, el indicio grave funciona como una presunción legal en contra del renuente, pero a la par, encierra una obligación para quien demanda —por lo general, las madres en representación de sus hijxs menores de edad— que más allá del peso de la negativa a someterse a la prueba genética por parte del demandado, si la actora cuenta con cualquier tipo de prueba también tiene la carga de acercarla al proceso siendo un derecho del hijx contar con la mayor cantidad de elementos que hacen a su derecho a ser hijx por la mayor certeza posible y no fundado en el relajo probatorio que se deriva de la presunción por dicha negativa(497). El Código Civil y Comercial no pudo receptar la postura, sistema o modelo legislativo que propone Pettigiani como ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que en minoría desde hace años(498), defiende la obligatoriedad de las pruebas genéticas y por lo tanto, la posibilidad de que su realización lo sea en forma compulsiva. Ello fundado, principalmente, en la doctrina emanada de un resonado precedente de la Corte Federal, como lo es el caso del 30/9/2003(499)en el que se consideró "justificada la negativa de una persona mayor a someterse a la extracción de sangre para efectuar un examen a los fines de determinar su verdadera identidad, si ello puede ser utilizado para obtener elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a quienes considera sus verdaderos padres y la ley procesal autoriza a proteger" y, por lo tanto, se procedió a "revocar la resolución que dispuso la extracción compulsiva de sangre a una persona mayor de edad, presunta víctima de los delitos de sustracción de menores y supresión de estado civil —acaecidos durante el denominado Proceso de Reorganización Nacional—, para someterla a una prueba hemática a los fines de determinar su verdadera identidad, pues, resulta violatoria de respetables sentimientos y consecuentemente del derecho a la intimidad asegurado por el art. 19 de la Constitución". En este contexto, la legislación civil observaba fuertes limitaciones para receptar la obligatoriedad/compulsividad de la prueba genética y por lo tanto, adopta una cuarta postura que se suma a las ya clásicas: indicio, presunción y obligatoriedad(500).

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2.2.3. La prueba genética sobre parientes El art. 579, segundo párrafo, se refiere de manera expresa a una situación especial que toma relevancia cuando el presunto padre se niega a someterse a la prueba genética. Qué sucede o qué valor tiene el sometimiento a la realización de dicha prueba por parte de los parientes. En algunas oportunidades, la jurisprudencia(501)se ha ocupado de analizar dos cuestiones en particular en torno a la prueba genética que compromete a terceros que tienen una relación directa o indirecta con el planteo filial que se esgrime al tratarse de parientes: a) la validez científica de la prueba genética cuando se somete de manera voluntaria algún pariente y b) la valoración de la conducta de los parientes cuando el demandado falleció y la acción de filiación se dirige a los herederos. El art. 579, se focaliza en la primera vertiente o situación; siendo la segunda también materia de ocupación y preocupación por el Código Civil en el art. 580 relativo a la prueba genética post mortem, es decir, ante la particular situación en que el presunto demandado falleció. Si bien cuando el presunto demandado está vivo, la prueba y conducta procesal que debe valorarse es la de este, lo cierto es que, siendo el resultado de la prueba genética en ciertos parientes de fuerte valor probatorio, el Código lo destaca de manera precisa dándole un lugar en el juicio de filiación. Esta previsión relativa a la prueba de ADN por parte de los parientes debe complementarse con lo que se asevera en el art. 580 en torno a la prueba genética post mortem, valorándose de manera especial, aquella prueba realizada sobre ambos progenitores del presunto padre; siendo esta la prueba genética que tiene fuerza según el Código Civil y Comercial por el alto índice de compatibilidad. Esta no es la única observación que cabe destacar del art. 580 y que es de suma utilidad para comprender la regulación que se recepta en el art. 579. También se debe resaltar que la prueba de compatibilidad biológica con los presuntos abuelos del reclamante es posible y tiene la fuerza o relevancia que se le otorga en el Código Civil y Comercial, siempre que se trate de padres biológicos del presunto padre; sucede que si se trata de personas que han nacido de TRHA con material de un tercero, la prueba de ADN carece de los elementos que debe tener para alcanzar la certeza que se pretende obtener; similar situación ocurriría en el caso en que el presunto padre fallecido fuera hijo adoptivo. En otras palabras, no tendría valor si el presunto padre hubiera sido hijo por técnicas de reproducción humana asistida con material genético de un tercero, ya sea tanto de óvulo como esperma o si sólo uno de ellos correspondiera a un tercero, como así tampoco si el presunto padre hubiera sido adoptado.

2.2.4. Prueba genética post mortem 473   

El Código Civil y Comercial reconoce la posibilidad de realizar prueba de ADN sobre el material cadavérico del presunto progenitor, como así también, que sus padres —es decir, los presuntos abuelos— cuya determinación de la filiación fue por naturaleza, se presten a realizar la prueba de ADN para corroborar el lazo biológico entre actor y demandado en un proceso de reclamación de la filiación. Lo que no resuelve de manera expresa es qué acontece ante la negativa a someterse a la prueba genética por parte de los parientes, demandados por su carácter de sucesores universales del presunto padre fallecido. Esta conducta flexible que adopta el Código Civil y Comercial responde a las diferentes conductas que podrían adoptar los sucesores del presunto padre. Por ejemplo, estos podrían no estar al tanto o desconocer la presunta paternidad del causante, o como ha acontecido en algún precedente jurisprudencial, proceder a decidir la cremación del cadáver justamente, para evitar que se realice una prueba tan contundente como lo es el ADN cadavérico. Por lo tanto, el juez debe tener la amplitud legal para poder decidir sobre la base de las distintas posturas o conductas que adopten los sucesores universales y a la vez, la situación fáctica desplegada en vida por el presunto padre con relación a sus herederos (si conocían o podían haber conocido la existencia de un hijo, etcétera). Por lo tanto, pesa sobre los herederos qué actitud adoptan al respecto, sabiendo que la actitud negativa a esclarecer la verdad biológica estando ello a su alcance — por ejemplo, prestarse a la realización de la prueba si son parientes hasta el segundo grado— constituye una conducta a ser evaluada de mínima como un indicio grave y no un mero indicio. Sucede que la negativa a someterse a la prueba por parte de los parientes o a la realización de la prueba sobre material cadavérico, es de por sí una conducta renuente que al no tener una loable o aceptable causa de justificación, tiene peso por sí sola y debe ser, en principio, interpretada del mismo modo que la negativa del presunto padre, un indicio grave. Analizar la conducta que llevan adelante los herederos no es un dato menor, no solo porque es un elemento central para reafirmar que la negativa constituye un indicio grave, sino, además, a los fines de analizar la reparación del daño que se deriva de la falta de reconocimiento. Según surge de la primera parte del art. 580, lo más importante y beneficioso de lograr es que determinados parientes se presten a la realización de la prueba genética, la que realmente tiene un alto valor probatorio y que conduce a la búsqueda de la verdad biológica. Ello solo se logra si se lleva adelante sobre los parientes hasta el segundo grado; y ello tiene un fundamento científico. Fuera o más allá de este vínculo de parentesco, la prueba genética pierde fuerza, siendo más certero que se realice la prueba con material cadavérico que con la colaboración de otros parientes por fuera del grado que indica la norma. Entonces, si los parientes hasta el segundo grado no se prestan, rehúsan o se niegan a someterse a la prueba genética, ¿cuál es el valor que se le debe dar a esta conducta? De mínima, la misma que se prevé para el caso de que el demandado hubiere estado vivo, ya que no se puede empeorar la situación procesal de terceros ajenos a la relación filial que son involucrados por una circunstancia fortuita como lo es el fallecimiento del presunto padre por ser sus herederos. Asimismo, cabe recordar que según la jurisdicción de que se trate —pero cada vez con mayor frecuencia dada la especialidad que rige en el campo el derecho de 474   

familia— en aquellos ámbitos jurisdiccionales en los que se separa el fuero de familia del civil patrimonial, si el presunto demandado está vivo es competente el juez de familia (el juez del lugar o centro de vida del actor o el domicilio del demandado cuando quien inicia la acción es una persona menor de edad o con capacidad restringida —art. 581— o el del demandado si lo es una persona mayor de edad — art. 720—); pero si falleció, interviene el juez del sucesorio al ser este un juicio universal y sobre el cual opera el fuero de atracción. En definitiva, y tal como se explicita en los Fundamentos del Proyecto que dio lugar al Código Civil y Comercial, el régimen legal que se prevé en torno a la prueba genética en los procesos de filiación es la siguiente: "a) si el presunto padre vive, pero se opone, esa negativa funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta imposible producir la prueba (por ejemplo, está rebelde, no se lo puede encontrar) la prueba puede realizarse sobre material genético de los parientes del demandado hasta el segundo grado; c) si el presunto padre no vive, puede practicarse sobre material genético de los padres del demandado; (d) si estos se oponen o no existen, se puede autorizar la exhumación del cadáver". Como suele acontecer en los conflictos de familia caracterizados por los elementos de diversidad, complejidad y dinamismo, esta secuencia que se expone en los Fundamentos es meramente indicativa; ello quiere decir que en determinados supuestos se pueden introducir algunas modificaciones; como así, apelarse a otras pruebas que coadyuven o refuercen la relevancia de la principal prueba en los procesos de filiación que observa un lugar especial. Por ejemplo, si bien por el alto grado de exactitud que se deriva de la prueba genética realizada sobre parientes por naturaleza, el Código Civil y Comercial prioriza y focaliza en el segundo grado, ello no es óbice para que otros parientes puedan prestarse a esta prueba y ello servir de elemento para reafirmar un determinado vínculo biológico que debería ser tenido en cuenta en una acción de filiación.

2.2.5. La falta de prueba genética y el instituto de la cosa juzgada Sabido es que cuando una sentencia se encuentra firme adquiere la cualidad de cosa juzgada en cuanto a los hechos y en cuanto al derecho, siendo sus efectos irrevocables en tanto no procede contra ella ningún recurso que pueda cuestionarla buscando su modificación —cosa juzgada en sentido formal— ni posibilidad de plantear una nueva acción que implique el mismo objeto, causa y partes —cosa juzgada en sentido material—(502). En apretada síntesis, el fundamento de la irrevocabilidad e intangibilidad de las sentencias que se encuentran firmes radica en el principio de seguridad jurídica y en el derecho a la propiedad. Ahora bien, cabe preguntarse cómo juega esta inmutabilidad de las sentencias firmes que hacen cosa juzgada en el marco de las acciones de filiación. ¿Podría plantearse la revisión de determinado emplazamiento o acción de impugnación de la filiación cuando se acercan nuevas pruebas que lo contradicen? Y, en especial, cuando en el proceso inicial no se realizaron las pruebas genéticas, ¿podría dicha falta de certeza tener la virtualidad de flexibilizar el principio de cosa juzgada? 475   

Veamos a través del siguiente precedente posicionamientos frente a estos interrogantes.

jurisprudencial

los

distintos

En un precedente del 11/3/2015, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires(503)rechazó la excepción de cosa juzgada en un proceso filiatorio iniciado por la interesada mayor de edad con fundamento en que en el anterior proceso iniciado por su madre, en su representación, no se había llevado a cabo la prueba de ADN. Para así decidir, el tribunal, en mayoría, citando los argumentos de la Cámara, sostuvo: • "La Cámara de Apelaciones, para revocar el decisorio del juez de primer grado y rechazar la excepción de cosa juzgada, además de los argumentos reseñados por la colega del primer sufragio, puso de resalto que la realización de la prueba de A.D.N., [...] 'que es en definitiva la única que pone luz sobre el tema, [...] puede ocurrir por la propia voluntad del demandado o en forma compulsiva, tal como lo dispone la ley 26.549 —que incorporó el art. 218 bis al Código Procesal Penal nacional que autoriza la extracción de sangre de tal forma—, resulta procedente en el presente trámite'. Más allá de su acierto u error, la posibilidad de obtener compulsivamente el material necesario para el cotejo genético, y que conforma un argumento esencial en la lógica decisional del fallo del a quo, no ha merecido crítica alguna por parte del recurrente" (del voto del Dr. Hitters). • "En principio, la excepción de cosa juzgada se encuentra cumplimentada. No obstante ello, por estar presente una situación particular (la necesidad ineludible de realizar la prueba de histocompatibilidad para la solución del litigio), entendió procedente la excepción a tenor de las siguientes cuestiones: a) no podemos limitar la decisión a aspectos formales que resulten alejados de la realidad; b) los procesos filiatorios están sujetos a la condición resolutoria de realización de la prueba de histocompatibilidad, que es en definitiva la única que pone luz sobre el tema y que como dispone la ley 26.549 —que incorporó el art. 218 bis al Código Procesal Penal nacional— autoriza la extracción de sangre de tal forma, lo que resulta procedente en el presente trámite; c) la integralidad de los derechos en juego; d) el interés social que trasciende a las partes y las cuestiones procesales en busca de proteger el derecho de las personas de acceder a un emplazamiento filial auténtico, respetuoso de su identidad; e) la búsqueda de la verdad real, que nunca será perjudicial para ninguna de las partes, pudiendo sólo devenir en beneficio de las mismas" (del voto del Dr. de Lázzari). Por su parte, el magistrado Genoud, en disidencia, sostuvo: • "Ha puntualizado reiteradamente este Tribunal que el efecto de la cosa juzgada es la imposibilidad de alterar lo decidido, que debe permanecer inmutable, por lo que infringe tales efectos el fallo que altera lo resuelto en un pronunciamiento firme, ya que no resulta jurídicamente posible volver sobre lo que ha pasado a ser fallo irreversible por haber quedado firme". • "Un párrafo aparte merece el derecho a la identidad esgrimido por la actora. (...) La actora centra su demanda en el derecho a su identidad. Ahora bien, a ella se puede llegar por más de una vía: una, mediante el ejercicio de la acción de filiación destinada a modificar el estado de familia (tanto del que lo solicita como del demandado y otros terceros —hermanos, primos, tíos—); y otra, por medio del

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ejercicio de una acción autónoma destinada solo a conocer la verdad sin generar vínculos jurídicos". • "Entiendo que ab initio se goza de la opción entre iniciar una acción de filiación o una acción tendiente a conocer la realidad biológica sin ninguna otra consecuencia jurídica. Ahora bien, si la primera alternativa ya la hubiera ejercido y hubiera sido rechazada, y salvo que mediaren casos excepcionales que ameriten la revisión de la cosa juzgada, excepcionalidad que no se da en el presente (las pruebas biológicas existían al momento de la interposición de la primera demanda, fueron ofrecidas y la demanda fue rechazada, llegando incluso a esta Corte, que rechazó el recurso extraordinario interpuesto en el año 2009, habiendo quedado firme), le resta a la demandante el derecho de acceder a la verdad, más en este último caso —como ya dije— sin generar ningún vínculo jurídico". Compartimos los lineamientos del voto en mayoría de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, entendiendo que a la luz de la fuerza que ha adquirido en las acciones de filiación la prueba genética, corresponde flexibilizar el principio de cosa juzgada en aquellos supuestos en donde la acción de filiación fue desestimada por falta de prueba o, siendo admitida pero no por certeza sino por presunción por no encontrarse realizada la prueba de ADN en el primer proceso(504). Por el contario, una valoración diferente se ha efectuado cuando el instituto de la cosa juzgada pretende conmoverse por quien resultó demandado en proceso filial, habiéndose hecho lugar al emplazamiento filial con fundamento, entre otras valoraciones, en la negativa al sometimiento a la prueba genética. Sobre el particular, cabe destacar un precedente resuelto por la Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza en fecha 7/6/2017(505). Aquí se sostuvo que "efectivamente cabe distinguir según que se trate de una acción de emplazamiento filial o de una acción de desplazamiento. En el primer caso, la cosa juzgada cede frente al derecho a la identidad de quien fue actor en el primer proceso en el que la demanda fue desestimada —v.gr. por inexistencia a esa fecha de la prueba genética de ADN— y luego intenta una segunda acción persiguiendo dicho emplazamiento filial. E incluso, podrían existir varias hipótesis de confrontación de los derechos en juego, exigiendo un juicio de ponderación particular de los mismos, de su vinculación y eventual prevalencia de uno sobre el otro, como sucede cuando la prueba de ADN no se hubiera producido por falta de recursos, si se hubiera desistido de ella, si se hubieran cometido irregularidades en el procedimiento de producción de la prueba, etcétera, todos los cuales merecerían respuestas diversas y específicas, adaptadas a las circunstancias concretas". En el caso aquí resuelto, en cambio, se trataba de una acción de desplazamiento filiatorio, siendo que en el proceso incoado por la progenitora en representación de su hijo menor de edad oportunamente, se había emplazado al actor en la calidad de hijo del demandado, merituando a tal efecto la incontestación de la demanda, su rebeldía, las pruebas rendidas y la negativa injustificada del Sr. H. a someterse a la prueba genética (art. 4º, ley 23.511); tiempo después este inicia un nuevo juicio para obtener la revisión de lo resuelto, pretendiendo desdeñar no sólo la cosa juzgada, sino la ponderación que el magistrado efectuó de su negativa injustificada a someterse a las pruebas de ADN como indicio grave en su contra". La Cámara agrega que "Si admitiéramos en el caso concreto relativizar lo resuelto en autos Nro. 853/8/2F a favor del niño S. S. y la fuerza de cosa juzgada emanada de dicho decisorio, importaría transformar en letra muerta la normativa contenida en el art. 4º de la ley 23.511 —hoy art. 579 in fine del Cód. Civ. y Com.— y hacer caer en saco roto la conclusión extraída de su 477   

aplicación, sobre la cual se fundó la sentencia que declaró, en el marco de un proceso dotado de todas las características del debido proceso y asegurando el derecho de defensa de las partes, que S. es hijo extramatrimonial de N. J. H. y lo emplazó en el estado de familia correspondiente"(506). "Por todo lo cual, sin perjuicio que la materia vinculada con el derecho a la identidad es merecedora de una tutela especial en normas constitucionales y convencionales, sin desconocer la importancia de hacer prevalecer lo sustancial sobre lo formal y la necesidad de alcanzar la verdad jurídica objetiva, entendemos que en este caso concreto no se afianza la justicia, ni se logra la tutela judicial efectiva si, a posteriori de un proceso dotado de todas las garantías legales en el que se emplazó filialmente al actor como hijo del demandado, por aplicación del indicio grave contenido en el art. 4º de la ley 23.511, junto a la valoración de la conducta procesal de incontestación y rebeldía y de las restantes pruebas, si se permitiera al progenitor impugnar la filiación paterna de S. en un nuevo proceso, aduciendo justamente y, en forma exclusiva, que no se realizó la prueba de ADN, cuando esto obedeció a su propia conducta negligente y a su negativa injustificada a someterse a la misma".

3. La regla del máximo de doble vínculo filial Como se adelantó en el capítulo I, el Código Civil y Comercial mantiene un principio o máxima del derecho filial: nadie puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la conformación de estos vínculos (maternos y/o paternos), de conformidad con la regla de igualdad que incorporó al ordenamiento jurídico la ley 26.618 que extiende el matrimonio a todas las parejas, con total independencia de su orientación sexual (art. 558). La consecuencia ineludible de este principio del derecho filial, que nadie puede tener más de dos vínculos filiales, es que si alguien pretende emplazarse como progenitor y la persona ya tiene dos vínculos debe, inexorablemente, impugnar un vínculo para recién allí poder pretender lograr el correspondiente emplazamiento filial (art. 578). Se trata de una regla de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad y el posible deseo de tres personas de cocriar a un niño y tener los tres un vínculo filial con esa persona. Fundado en este principio, el Código Civil y Comercial mantiene la postura legislativa por la cual, si se pretende un emplazamiento filial y la persona ya ostenta un doble vínculo, debe procederse a la correspondiente acción de desplazamiento —impugnación— para que después proceda el pertinente emplazamiento filial. El ejemplo más común en la práctica es el caso de una mujer casada con un hombre que por este hecho —el matrimonio— opera la presunción legal de filiación del cónyuge de la madre, es decir, de quien dio a luz. Resulta que su cónyuge no es el padre biológico, sino que lo es el amante de esta señora. Este último no puede proceder a reconocer al niño, sino que se debe desplazar al marido de la madre — en el nuevo Código Civil se amplía o flexibiliza la cuestión de la legitimación, encontrándose dicho amante facultado para iniciar la acción de impugnación— para que una vez desplazado, el padre biológico también sea padre jurídico tras el debido 478   

emplazamiento mediante el correspondiente reconocimiento. ¿Qué sucedería si esto mismo ocurriese en el marco de un matrimonio conformado por dos mujeres? La solución jurídica sería la misma por aplicación del principio constitucionalconvencional de igualdad. Veamos, en el marco de un matrimonio integrado por dos mujeres, una de ellas tiene relaciones sexuales con un hombre. Por aplicación del principio legal de presunción de conyugalidad que establece el art. 566, el niño que nace de ese matrimonio tiene vínculo con ambas mujeres, es decir, un caso de comaternidad. Con quien da a luz, por presunción legal de la maternidad que prevé el art. 565 y con la cónyuge de esta mujer, por la mencionada presunción legal que se deriva del matrimonio y la consecuente voluntad de formar una familia que se deriva del matrimonio. ¿Qué podría hacer el hombre, con quien tuvo relaciones sexuales la mujer que está casada con otra mujer? Igual que en el caso anterior que compromete a un matrimonio conformado por dos personas de diverso sexo: impugnar la filiación de la cónyuge para después, proceder a obtener el correspondiente emplazamiento a través de la figura del reconocimiento. En ambos supuestos, se trate de un matrimonio conformado por personas de igual o diverso sexo, lo cierto es que se debe primero proceder —de manera previa o simultáneamente— a impugnar para después emplazar y así respetar el principio del doble vínculo filial como máximo de relaciones filiales que una persona puede tener. Ahora bien, a pesar de que el art. 558 del Cód. Civ. y Com. sienta el principio de que nadie puede tener más de dos o doble vínculo filial, se ha puesto de resalto en el capítulo I los casos que se han planteado en el derecho nacional (ya sea por vía administrativa como judicial) en los que se reconoce la posibilidad de que una persona ostente tres vínculos filiales, en la misma línea de lo que acontece en el derecho comparado. Traemos a modo de ejemplo el caso de la Ley de Familia de la Columbia Británica que entró en vigor en el 2013 que permite tres o incluso más padres. En la sección referida a la "Paternidad si hay otro acuerdo" se expresa: "30. (1) Esta sección se aplica si existe un acuerdo por escrito que (a) se hace antes de que un niño haya sido producto de la reproducción asistida, (b) se realiza entre (i) los futuros padres y una madre biológica potencial que se compromete a ser progenitor, (ii) una persona que está casada o en una relación similar al matrimonio con una potencial madre biológica, y un donante que se compromete a ser un padre, junto con una potencial madre biológica y una persona casada y (...). (2) En caso de nacimiento de un niño nacido como resultado de la reproducción asistida en las circunstancias descritas en el apartado (1), los padres del niño son las partes en el acuerdo. (3) Si se hace un acuerdo descripto en el inciso (1), pero antes de que un niño es concebido, una de las partes revoca el acuerdo o muere, el acuerdo se considerará que se ha extinguido". Como se puede advertir, si bien el Código Civil y Comercial adopta la postura legislativa ampliamente receptada en la gran mayoría de los países del globo, ello no es óbice para que en ciertos o determinados supuestos fácticos en donde la noción de "socioafectividad" sea muy elocuente, judicialmente se pueda pretender e incluso lograr, desvirtuar el principio o la máxima del derecho filial en análisis.

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¿Qué postura adoptaba el Código derogado? Si bien es cierto que no incluía una previsión expresa como la del actual 558 respecto a la imposibilidad de tener más de dos vínculos filiales, la regla se desprendía de varios de sus articulados y de la ley 26.413 de los registros, en especial por la exigencia de desvirtuar un vínculo antes de proceder al emplazamiento de otro vínculo que lo contradiga. • Art. 250, in fine, Cód. Civil derogado: "No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida". • Art. 252Cód. Civil derogado: "Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última". • Art. 253Cód. Civil derogado: "No se inscribirán reconocimientos sucesivos que contradigan una filiación anterior establecida". • Ley 26.413,art. 36: "La inscripción deberá contener: (...) c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad (...)". ¿Cuál es la razón por la cual el Código Civil y Comercial recepta de manera expresa el principio binario? Sucede que al regular las TRHA como tercera causa fuente filial y como se analizará en el capítulo siguiente, en torno a ella ha existido una fuerte resistencia por parte de voces doctrinarias más tradicionales y conservadoras, se entendió necesario dejar en claro que como cada persona puede tener como máximo dos vínculos filiales, en los casos de niños nacidos en el marco de pareja conforma por dos mujeres, el donante no es el "padre genético", no teniendo estos niños un padre sino dos madres. En otras palabras, el entrecruzamiento entre el reconocimiento de las parejas del mismo sexo y las TRHA ha permitido la conformación y aceptación legal de familias homoparentales, cuestión que aún sigue siendo motivo de prejuicio y valoración negativa, exponiéndose como argumento la cuestión genética como si ello fuera un elemento central para la determinación de la maternidad y paternidad. En este contexto, para evitar planteos de búsqueda de "padres genéticos" en toda familia homoparental conformada por dos mujeres, se expuso de manera expresa, que nadie puede tener más de dos vínculos filiales y, por ende, los niños nacidos en el marco de dos mujeres no es posible pretender generar vínculo filial con los donantes.

4. Acción de reclamación de filiación matrimonial El Código Civil y Comercial modifica la estructura de la legislación derogada en lo relativo al orden de las acciones de filiación, regulándolas en el mismo orden de aparición que se sigue en materia de reglas de determinación filial. Por lo tanto, primero están las disposiciones relativas a la reclamación o emplazamiento filial y después las de impugnación, exclusión o desplazamiento filial; y dentro de estas, 480   

primero la de impugnación de la maternidad, luego la de impugnación o desplazamiento de la filiación matrimonial y por último la de impugnación o desplazamiento de la filiación extramatrimonial. En la misma línea, las acciones de reclamación se inician con el supuesto —cada vez más excepcional dada la mayor flexibilidad y facilidad en la determinación de la filiación matrimonial— de la acción de reclamación de la filiación matrimonial. Al respecto, el art. 582 dispone en su primera parte que "El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges conjuntamente (...)". La acción de reclamación de filiación matrimonial involucra dos supuestos fácticos y jurídicos: a) hijo inscripto como hijo matrimonial o extramatrimonial de terceros, casos en los que los progenitores de una persona son otros de aquellos sobre quienes quedó determinada la filiación matrimonial y por lo tanto, se debe proceder a excluir a aquellos para que pueda emplazarse a estos; o b) hijo sin inscripción; situaciones en las cuales las personas no tienen ninguna filiación determinada y los progenitores son una pareja casada. Cuadra advertir que cuando se reclama la filiación matrimonial se está ante un supuesto de legitimación pasiva necesaria, destacándose en el art. 582 del Código vigente que debe hacérselo "conjuntamente". Esto se funda en la presunción legal de filiación del cónyuge de quien da a luz, por lo cual, si se demanda la filiación de una mujer y esta se encuentra casada —sea con una persona de igual o diverso sexo— se debe demandar a ambos, o sea, a los integrantes del matrimonio porque si se hace lugar al reclamo contra quien dio a luz, automáticamente opera la presunción legal prevista en el art. 566, como en el derogado art. 243. Esto no acontece cuando el reclamo es en el ámbito de la filiación extramatrimonial, donde el reclamo es individual. Otra cuestión que se mantiene del Código derogado es la expresa admisión de acciones de reclamación contra personas que al momento de iniciar el proceso han fallecido, es decir, post mortem. En este sentido, sigue diciendo el art. 582 en su tercer párrafo: "En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos (...)". En este supuesto, la acción se entabla contra los herederos. Agregándose que cuando se trata de la filiación matrimonial, la acción se debe dirigir contra los herederos de ambos presuntos progenitores si es que los dos fallecieron, caso contrario, contra el sobreviviente y los herederos del otro; en cambio, se debe deducir contra los herederos del presunto progenitor difunto de manera individual cuando se trata de una filiación extramatrimonial. Por otra parte, la legislación civil y comercial mantiene una postura que algunas voces doctrinarias han querido colocar en crisis(507): la incaducidad de las acciones de filiación para el hijo y por el contrario, la caducidad para el resto de los legitimados activos. Veamos, el art. 582 en su cuarto párrafo afirma: "Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo 481   

persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos". Como lo dice la ley, el hijo puede "en todo tiempo" iniciar las acciones de filiación, sean de reclamación como se dice en el art. 582, como así también las de impugnación como se asevera en los arts. 588, 590 y 593 del Cód. Civ. y Com. Esta diferencia pasa el necesario test de constitucionalidad-convencionalidad al ser distintos los intereses que están en juego más allá de que la identidad sea un derecho humano reflejo, es decir, que compromete a dos personas. Como bien lo destaca Kemelmajer de Carlucci apelando a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: "Según la jurisprudencia tradicional del TEDH, la sola existencia de plazos para deducir acciones de filiación (p. ej., el plazo para impugnar la paternidad matrimonial) no vulnera el art. 14 (prohibición de discriminación) en relación con los arts. 6° y 8° (derecho a un proceso equitativo y derecho al respeto de la vida privada y familiar) del Convenio europeo de derechos humanos (TEDH de 28/11/1984, Rasmussen c. Dinamarca, Serie A nro. 87) en tanto los plazos sirven para la buena administración de justicia y a la seguridad jurídica (...)"(508). Asimismo, se mantiene el supuesto especial de qué acontece si quien fallece es el hijo y la posibilidad expresa de que sus herederos puedan continuar la acción iniciada en vida del hijo o, si se produjo su deceso y el hijo no entabló la acción, que los herederos la puedan iniciar. En este supuesto especial que involucra a los herederos del hijo como legitimados activos, el Código Civil y Comercial mantiene la triple posibilidad:

A su vez, los herederos pueden iniciar la acción: a) si el hijo muere antes de que haya transcurrido un año desde que alcanzó la mayoría de edad, b) si muere antes de que haya transcurrido un año desde que alcanzó la plena capacidad o c) durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda. En todos estos casos, en el tiempo que falte para completar el plazo anual.

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Por último, el art. 582, in fine, aclara que esta acción no puede ser operativa en el caso de las TRHA. Por lo tanto, no se puede reclamar filiación alguna si se trata de TRHA siempre que "haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos". Esto es así, porque si hubo consentimiento previo, informado y libre ha quedado determinado el vínculo filial con la madre y con su cónyuge por aplicación de la presunción de la filiación matrimonial y el respaldo del consentimiento. Por otra parte, como la filiación derivada de las TRHA se determina sobre la base del consentimiento, de no mediar este acto jurídico, no puede reclamarse filiación alguna a quien no consintió. Precisamente, es por ello que —como se viene reiterando— el donante en las TRHA no es progenitor desde el punto de vista jurídico sino solo donante de material genético sobre el cual gira otro derecho como es el derecho a la información que involucra los orígenes de la persona que nace de TRHA heteróloga, pero no el derecho a que se le reconozca vínculo filial alguno, como se analiza en el capítulo IX.

5. Acción de reclamación de filiación extramatrimonial En primer lugar, el mismo art. 582, en su segundo párrafo, establece: "El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores", aplicándose a este supuesto, en tanto sean pertinentes, las consideraciones analizadas ut supra sobre los alcances del mentado art. 582.

5.1. Reclamación de la filiación extramatrimonial con maternidad acreditada Uno de los supuestos que se dan con mayor frecuencia en la práctica es el de los hijos que al nacer cuentan con un solo vínculo filial, el materno, por aplicación de la presunción legal de la maternidad que establecía el derogado art. 242 y que se mantiene en la regulación vigente de conformidad con lo dispuesto en el art. 565. Se trata de un régimen especial que adopta la legislación civil de fondo a los fines de dar cumplimiento con el derecho de todo niño a tener doble vínculo filial, con las consecuencias beneficiosas que se derivan de tal emplazamiento dual y el consecuente respeto por el derecho a la identidad, a conocer a sus padres, tener vínculo y ser criados por ellos. El derogado art. 255 fue pasible de una gran cantidad de críticas(509), particularmente, respecto a la previa conformidad materna que requería para que se pueda instar el reclamo de paternidad extramatrimonial: "En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. 483   

En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo". Crítica casi unánime fundada en que los vínculos filiales no pueden ni deben depender de la voluntad de nadie, en este caso, de la madre para que su hijo pueda contar con doble vínculo filial materno-paterno, con las consecuencias beneficiosas que se derivan de ello, y en especial, en el derecho a la identidad que, como adelantamos, está siempre presente en el campo del derecho filial y prima sobre el supuesto derecho a la intimidad de la madre. Es por ello, que el Código Civil y Comercial al regular la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial en su art. 583 no prevé —y por ende, tampoco obstaculiza— requisito alguno para el inicio o planteo en sede judicial. Veamos, el art. 583, Cód. Civ. y Com. expresa: "En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial". De esta manera, los pasos a seguir en caso de que un niño aparezca inscripto solo con filiación materna, son los siguientes: 1) El jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre con el fin de recabar toda la información pertinente respecto del presunto padre; informándole sobre el derecho del niño a tener reconocido su doble vínculo filial y sus deberes como progenitora. De esta forma, el texto civil y comercial se condice, cosa que el derogado Código no hacía, con las modificaciones introducidas en el art. 12 del dec. 415/2006 que reglamenta la ley 26.061. Esta disposición afirma en su primer párrafo: "En todos los casos en que se proceda a inscribir a un niño o niña con padre desconocido, el jefe u oficial del Registro Civil deberá mantener una entrevista reservada con la madre en la que se le hará saber que es un derecho humano de la persona menor de edad conocer su identidad; que, declarar quién es el padre, le permitirá a la niña o niño ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestación no privará a la madre del derecho a mantener la guarda y brindar protección. A esos efectos, se deberá entregar a la madre la documentación en la cual consten estos derechos humanos del niño, pudiendo el funcionario interviniente, en su caso, solicitar la colaboración de la autoridad administrativa local de aplicación correspondiente, para que personal especializado amplíe la información y la asesore. Asimismo, se comunicará a la presentante que, en caso de que mantenga la inscripción con padre desconocido, se procederá conforme lo dispone el art. 255 del Cód. Civil". 2) Cumplida esa etapa, el Registro debe enviar al Ministerio Público copia de las partidas de nacimiento en las que sólo consta la filiación materna del niño, para que este procure el reconocimiento del presunto padre. 484   

3) Respecto del accionar del Ministerio Público, variará según el caso: a) puede suceder que la actuación del Ministerio Público sea complementaria a la de la madre cuando ella actúa en representación de su hijo e inicia la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial, o b) puede ser principal, ante los casos de ausencia de inicio de la acción de reclamación por parte de la madre o representante legal del niño. Además, el art. 583 incorpora un proceso previo de carácter administrativo o extrajudicial en cabeza del Ministerio Público; lograr que el presunto progenitor proceda a reconocer a su hijo. De este modo, el texto civil y comercial vigente mantiene la revalorización del rol del Ministerio Público en este campo del derecho filial, tendiente a que todos los niños cuenten con doble vínculo o lazo filial. El art. 583 está en total consonancia con los presupuestos generales que establece el art. 103 del Cód. Civ. y Com.(510), amén de regular un supuesto excepcional en el cual el papel del Ministerio Público es definido de modo bien preciso, además, como se dijo, de no depender ya de la decisión de terceros (la madre) para incoar o no la acción judicial una vez que se haya frustrado la intervención extrajudicial.

5.2. Posesión de estado A los fines de acreditar la filiación extramatrimonial en el marco de un proceso judicial por acción de reclamación de la filiación, el art. 584 del Cód. Civ. y Com., igual que el derogado 256, establece: "La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético". Tal como se explicó en el capítulo II, la posesión es el goce de hecho de un determinado estado de familia, en el caso en particular, de un estado de hijo, que refleja el contenido de esa relación, pero en ausencia de título —partida de nacimiento— que acredite esa posesión. Cuadra destacar, que la posesión de estado debe ser demostrada en un juicio o proceso judicial, ya que no tiene la suficiente fuerza como para lograr el correspondiente emplazamiento filial extramatrimonial en el ámbito extrajudicial. Recuérdese, que el Código Civil y Comercial, al igual que el Código derogado, no prevé dentro de las formas del reconocimiento reguladas en el art. 571 a la posesión de estado como una causal independiente y con autonomía suficiente para determinar por sí un vínculo jurídico filial entre un padre y un hijo. De esta manera, la acreditación de la posesión de estado en un juicio en el que se disputa la filiación de una persona será siempre una cuestión de prueba porque de por sí, todo lo que es "fáctico" o de "hecho" como la posesión de estado —igual acontece con la separación de hecho, o la guarda de hecho o la llamada unión de hecho— al ser conductas, comportamientos o lazos que se entretejen en la realidad con independencia de la ley, deben someterse a la interpretación y consideración de una autoridad, en el caso de la posesión de estado de hijo/padre, del juez. Ello con independencia de que, si se encuentra acreditada tal posesión "fáctica", la ley le otorgue una valoración tan importante, a punto tal que le da fuerza de 485   

reconocimiento, siempre que no haya otras pruebas que la contradigan; es decir, que no le quiten o resten entidad a tal posesión. En este sentido, como se verá más adelante, si bien la prueba genética ostenta un rol protagónico en los procesos de filiación; la prueba de la posesión de estado, o en otras palabras, de la identidad dinámica forjada entre un niño y el presunto padre sigue teniendo peso en este tipo de conflictos. Como muestra cabe traer a colación dos precedentes. El primero es un fallo del 21/8/1997 de la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil(511)que resolvió un recurso de apelación contra la sentencia de grado que dio por acreditado el vínculo filial entre el causante —padre ya fallecido al momento de iniciar la acción de reclamación— y el hijo extramatrimonial por concurrir posesión de estado entre ellos. La alzada, en sus fundamentos, nos da una guía para poder comprender el alcance de esta figura, sosteniendo: "Tal como señala el fiscal de Cámara, la posesión de estado en su versión tradicional exigía de tres elementos: nombre, trato y fama, pero hoy parece como suficiente el mero cumplimiento del rol, desde que es factible asignarle tal calificación a un hijo que no use el apellido de su progenitor o que no sea mostrado como tal en la familia o sociedad (...). Para la existencia de la posesión de estado se requieren actos que por su reiteración e importancia lleven al convencimiento de que ha existido un trato paterno filial demostrativo de una voluntad de reconocimiento del hijo, aunque para ello, si bien algunos hechos aislados no tienen relevancia o pueden parecer poco significativos, la sumatoria de diferentes acciones, aun cuando espaciadas, pueden definir un comportamiento que evidencia dicha relación familiar". El segundo, es un precedente dictado por la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 7/11/2011(512)en el marco de una acción de filiación. Se trataba de una acción meramente declarativa a los fines de que se declare que la relación mantenida entre el actor y una persona, hasta la desaparición forzada de esta última en 1962, fue una auténtica posesión de estado de hijo, por lo cual, se peticiona autorización para utilizar el apellido de su presunto padre. Se aclara en la petición que esta acción no implica renunciar al derecho que le asiste a la formulación de una acción de emplazamiento filial en el futuro. En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda: se admitió la acción meramente declarativa, no así lo relativo al apellido. En primera instancia se puso de resalto la existencia de posesión de estado filial entre el actor y el hombre que se comportó como padre, aunque tal declaración no se efectuaba en los términos previstos por el derogado art. 256 del Cód. Civil, precisamente, como posesión de estado. La Cámara sostuvo que la interpretación de la instancia anterior no era correcta, ya que, si bien no se pidió expresamente, el emplazamiento filial, ello no es óbice para que así acontezca y consigo, el poder portar el pertinente apellido como una de las tantas consecuencias que se derivan del nexo filial. En este sentido, se recuerda que una de las modificaciones que introdujo la ley 23.264 fue eliminar la controversia que existía antes de ella por la cual se entendía que la posesión de estado debía verse integrada por la prueba del nexo biológico. La alzada agregó que, en esencia, "la acción de filiación no difiere de la promovida en autos. Lo que se distingue es, exclusivamente, el carácter preventivo que se asigna a la mera declarativa". También en este interesante precedente se alude el principio iura novit curia, el cual no rige solo para las cuestiones de fondo sino también de índole procesal y por ende, se declara que "en virtud del reconocimiento de filiación que 486   

resulta de la posesión de estado de filial declarada (art. 256Cód. Civil), se autoriza al actor a usar el apellido V...".

5.3. Convivencia en la época de la concepción La convivencia de la madre en la época de la concepción hace presumir el vínculo filial entre el hijo y el conviviente excepto, que se opongan razones fundadas que desvirtúen esta presunción, conforme lo establece el art. 585 del Cód. Civ. y Com. A diferencia de la filiación matrimonial presumida por ley, la presunción que establece la normativa en análisis opera y puede hacerse efectiva en el marco de un proceso filiatorio. En otras palabras, así como la posesión de estado no alcanza por sí sola para tener al hijo por reconocido, sino que se precisa de una sentencia en un proceso filiatorio que así lo acredite, la presunción del art. 585 tampoco determina el vínculo filiatorio entre el conviviente y el hijo con su sola acreditación en el Registro Civil, sino que sirve como prueba en el marco de una acción de reclamación de la filiación extramatrimonial. Por otra parte, el art. 585 no requiere que se acredite una unión convivencial en los términos de los arts. 509 y 510. Por el contrario, se refiere a la prueba de la convivencia que incluye, claro está a las uniones convivenciales —aquellas que al momento de la concepción tengan, entre otros requisitos, más de dos años de convivencia— pero también a las convivencias en sentido genérico(513). Por último, si bien esta presunción tiene un peso relativo a la luz de la fuerza y el valor que ostenta la prueba de ADN como veremos al final de este capítulo; sin embargo, como tal probatio probatisima puede no estar, el Código Civil y Comercial mantiene la convivencia como un elemento de interés a ser tenido en cuenta en un proceso judicial en el que se pretende demostrar el lazo filial entre dos personas. Se trata, al igual que la posesión de estado, de situaciones fácticas que deben ser probadas mediante cualquier medio.

5.4. Alimentos provisorios Una de las tantas novedades que introduce el Código Civil y Comercial —en su art. 586— en relación con el Código derogado es el reconocimiento expreso para solicitar alimentos provisorios contra el presunto padre en forma contemporánea — durante el proceso o incluso antes— a la interposición de la acción de reclamación de la filiación. El Código derogado, desde la obligada perspectiva de derechos humanos, había recibido severas críticas doctrinarias y jurisprudenciales(514)por la falta de previsión de este supuesto específico. Como síntesis de esta mirada crítica, traemos a 487   

colación un precedente del Juzgado de Familia de la 2ª Nominación de Córdoba del 25/2/2013(515), en el cual, ante el pedido de alimentos provisorios en el marco de una acción de reclamación extramatrimonial, se resaltaba: "Incumbe precisar preliminarmente que la fijación de alimentos durante la tramitación de un juicio de reclamación de la filiación extramatrimonial, no se encuentra prevista de manera explícita en el Código Civil. No obstante ello, el sistema normativo vigente, debe interpretarse de manera armónica con los principios generales de protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, previstos en los tratados internacionales de derechos humanos —en especial en la Convención de los Derechos del Niño— y otras normativas infraconstitucionales de protección de esos derechos —ley 26.061—. Vista así la cuestión a resolver, entiendo que es viable, en determinados supuestos, la estipulación provisoria y cautelar de una prestación alimentaria, aún antes de una sentencia que determine la filiación de un niño o adolescente". Agregándose las siguientes razones: • "Se encuentran aquí en juego la protección de los derechos del niño a una vida digna, a un desarrollo armónico y a la salvaguardia de su salud y también se halla comprometida la defensa de su derecho a la igualdad. Así, el derecho a percibir alimentos —en el sentido amplio del término—, se entronca con el más hondo amparo de los derechos de la niñez, por lo que en principio no puede ser diferido, ni aplazado de manera injustificada". • "El derecho a la vida digna, al desarrollo armónico y a la salud del niño —que tienen basamento constitucional en los arts. 6°, 18 y 27, inc. 1°, CDN y en los arts. 7°, 8° y 9°, ley 26.061— se proyecta y complementa con la obligación de los progenitores, a brindar a sus hijos el sustento necesario para su acabado cumplimiento, sin diferimiento". • "Por otra parte, como referenciara, se encuentra además en juego, el derecho a la igualdad de todos los hijos —art. 2°, CDN y 28, ley 26.061—. En este aspecto entiendo que demorar, de manera injustificada, la fijación de la prestación de alimentos a un hijo extramatrimonial hasta la resolución que determine su filiación —que muchas veces lleva un considerable período de tiempo— podría atentar contra la igualdad que deben tener estos hijos, en relación con los hijos matrimoniales. Es que si los hijos nacidos de una unión matrimonial, que quedan automáticamente emplazados en su filiación materna y paterna, tienen de manera inmediata la posibilidad de percibir alimentos por parte de ambos progenitores. Por ello, no es sustentable el diferimiento en el tiempo para que los niños nacidos de una relación extramatrimonial comiencen a recibirlos. También se encuentra comprometido el derecho a la igualdad de los dos progenitores, en tanto que ambos tienen similares responsabilidades en el cuidado de sus hijos. Así, sería discriminatorio contra la mujer —madre soltera—, que sea ella sola quien solvente todas las necesidades de su hijo hasta tanto haya finalizado el proceso filiatorio, que en muchas oportunidades, y ante las actitudes renuentes del supuesto progenitor, se dilatan más allá de lo esperado". Entonces, ¿cuál es el fundamento último de los alimentos provisorios en la especial situación en la cual aún no ha quedado establecido el vínculo filial del cual deriva, jurídicamente, la obligación alimentaria pero que igual se reconoce la facultad de solicitarlos y al juez de fijarlos? Desde la obligada perspectiva constitucional-internacional, los alimentos constituyen un derecho humano y como tal, merecen el mayor de los respetos y satisfacción en el plano infraconstitucional. 488   

Tratándose de personas menores de edad como lo son los supuestos fácticos en los cuales opera la disposición en estudio, referida a los alimentos antes y durante del reclamo del vínculo filial, en los Fundamentos del Proyecto que ha dado lugar a la sanción del Código Civil y Comercial se asevera: "La obligación alimentaria es uno de los deberes a cargo de los progenitores que ha tenido una importante evolución doctrinal y jurisprudencial gracias a la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27), hoy con rango constitucional". Sucede que los alimentos satisfacen un derecho humano, de allí su especial atención y facilitación. En este contexto, el derecho alimentario interacciona de manera directa con el derecho a la dignidad y a la calidad de vida, por lo cual, la efectiva satisfacción a través de una medida cautelar en el marco de un proceso en el que se debate el vínculo filial o aún, antes de ello, pero en el que se puede demostrar, prima facie, la verosimilitud del vínculo que se demanda, constituye una línea legislativa acorde o en total consonancia con la obligada perspectiva constitucional-internacional. ¿Es necesario demostrar el lazo filial para que se haga lugar al pedido de alimentos provisorios? La legislación civil y comercial no lo prevé, simplemente se debe demostrar el requisito de toda medida provisoria: la verosimilitud del derecho. ¿Podría el juez decretar los alimentos de oficio? Dada la mayor amplitud y flexibilidad que ostenta la regulación vigente y la base sobre la cual se edifica su normativa: "la constitucionalización del derecho privado", el juez podría fijar alimentos provisorios sin petición expresa de parte interesada al encontrarse involucrado de manera directa un derecho humano como lo es el alimentario. Por otra parte, el art. 586 se complementa o se encuentra reforzado con la previsión del art. 664 del título VII relativo a la "Responsabilidad parental" que dispone: "El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida". De esta forma, en el supuesto de solicitud de alimentos en fecha anterior a la interposición de la acción principal —reclamación de la filiación— el Código Civil y Comercial impone al juez la obligatoriedad de establecer un plazo para la promoción del juicio de fondo. En caso de no interponerse la pertinente demanda, el Código establece a modo de sanción la facultad de ordenar el cese de la cuota fijada mientras no se proceda a iniciar dicho juicio. El reconocimiento legal de los alimentos provisorios antes o de manera concomitante con el reclamo filial no implica que siempre se haga lugar a tal petición. Como ejemplo, cabe traer a colación el fallo de la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 22/12/2016(516). Se trata de un caso que llega a la segunda instancia atento el recurso de apelación incoado por la actora y la defensora de menores contra el decisorio que denegó el pedido de alimentos provisorios durante el trámite de reclamación de la paternidad extramatrimonial. La Cámara confirma el rechazo fundado en:

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• Que "la prueba testimonial acompañada por la parte actora surge que los dichos de los testigos se sustentan en los comentarios efectuados por la parte actora, por lo que carecen de relevancia a los efectos de acreditar la verosimilitud del derecho invocado". • Que "(n)o parece superfluo destacar que la circunstancia de que no se tenga por acreditada la verosimilitud del derecho a los efectos señalados no importa pronunciarse con respecto a la procedencia de la demanda de filiación, sino que implica tan solo apreciar provisionalmente el mérito de la pretensión y de los elementos aportados". • Que "desde la fecha en que el magistrado de grado denegó el pedido de alimentos provisorios (21 de diciembre de 2015), hasta la oportunidad en que la parte actora se notificó personalmente de lo resuelto a fojas 30 transcurrió el plazo de 10 meses, de lo que se infiere que no se configura el peligro en la demora, máxime si se considera que desde el inicio de las presentes actuaciones hasta la fecha transcurrió el plazo de 16 meses no obstante lo cual aún no se notificó el traslado de la demanda".

5.5. Daños por la falta de reconocimiento Una de las pretensiones de reparaciones civiles que se plantea con mayor frecuencia en el campo de las relaciones de familia son los daños derivados de la falta de reconocimiento. El factor de atribución de esta responsabilidad —como acontece en la gran mayoría de los daños derivados de las relaciones de familia— es la culpa, que sigue teniendo su espacio en la teoría general de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial más allá de las modificaciones que se introducen y la mayor extensión y lugar que se le otorga a la responsabilidad objetiva(517). El Código Civil y Comercial, en su art. 587, regula de manera expresa el supuesto de daños que se da con mayor frecuencia —y de manera casi exclusiva— en la filiación por naturaleza como lo es la falta de reconocimiento. Ello no es óbice para poder plantear la reparación de otros daños que pueden darse en el marco de la filiación biológica o por naturaleza como ser: daños derivado de haberse creído padre durante mucho tiempo y enterarse de no serlo cuando ya no podrá tener más hijos debido a su edad; daños por omitir la madre información identificatoria sobre el presunto padre; daños derivados por el llamado "reconocimiento complaciente"(518)por citar algunos; en estos casos es dable apelar a los principios generales de la responsabilidad civil, regulados en el capítulo I del título V del Libro Tercero del Cód. Civ. y Com. De esta forma, el Código Civil y Comercial recepta una postura amplia o flexible al regular de manera expresa el supuesto más frecuente al considerar que la falta de reconocimiento implica un daño in re ipsa; pero nada dice sobre la gran diversidad de situaciones dañosas que podrían plantearse en el campo de la filiación en general.

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La amplitud no solo se refiere a evitar la casuística en un ámbito tan dinámico como lo es el filial, sino también a cuáles son los daños reparables, si solo lo es el daño no patrimonial o si también el patrimonial como aconteció en algunos casos judiciales en los que se ha reconocido el daño patrimonial por la pérdida de chance de haber tenido una vida mejor, sin tantas restricciones, ante la falta de reconocimiento oportuno del presunto padre. En esta línea, cabe traer a colación un precedente de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza del 28/5/2004(519), en el que se reconoce la reparación del daño material en concepto de pérdida de chance. Así, se había sostenido: "Debe considerarse acreditado el daño material sufrido por el hijo, a título de chance, ante la falta de reconocimiento paterno si el padre no pasó alimentos durante ese período, la madre declara haber cubierto todas las necesidades del hijo merced a su gran esfuerzo personal y es persona de escasos recursos". Este camino que se abrió a favor de la reparación del daño material ante la falta de reconocimiento de un hijo, fue seguido en otros fallos, por el dictado por el Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario del 27/4/2007(520)en el que se dijo: "El daño material, el tribunal interpreta que exclusivamente el incumplimiento no genera un daño material indemnizable, el que sólo aparecería si se probara que por la falta de aporte alimentario paterno los menores sufrieron privaciones, viéndose obligados a vivir en la pobreza con serias limitaciones económicas y sin acceso a una buena educación o salud. Este daño debe ser cierto y no meramente conjetural o hipotético. Se afirmó que ese daño tiene el carácter de chance, puesto que las necesidades mínimas han sido cubiertas por la madre, por ello el perjuicio sufrido consiste en la pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones económicas (...)". Respecto al daño a las consecuencias no patrimoniales, según otra modificación sustancial que introduce el Código Civil y Comercial en el campo de la responsabilidad civil, se amplía la legitimación activa para su reclamo. Al respecto, en los Fundamentos se afirma: "El Anteproyecto amplía la legitimación para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que acogen la visión constitucional del acceso a la reparación y la protección de la familia. Por esta razón, si del hecho resulta la muerte o una gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con él recibiendo trato familiar ostensible. El mismo texto recoge la opinión mayoritaria en el sentido de que esta indemnización tiene una función satisfactiva y compensatoria"(521). En definitiva, en materia de daños en la filiación, el Código Civil y Comercial adopta una postura amplia y flexible como la que sigue al regular tantas otras materias que están en constante dinamismo.

6. Acciones de impugnación de la filiación

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6.1. Consideraciones generales El Código Civil y Comercial introduce una modificación de tinte metodológico al legislar las acciones de filiación en particular. Así, al regular las acciones de impugnación se sigue el mismo orden que se recepta al regular la determinación de la filiación, advirtiéndose que se trata de la cara y contracara de una misma moneda. De este modo, primero se preocupa por la impugnación de la maternidad (la determinación de la maternidad está regulada en primer término, en el art. 565); después por la impugnación de la filiación matrimonial (situación que en lo relativo a la determinación filial está consignado en el art. 566) y por último, se cierra el título referido a la Filiación con la acción de impugnación del reconocimiento, siendo que la determinación legal de la paternidad extramatrimonial se encuentra en los arts. 570 y ss. Esta no es la metodología que adoptaba el texto civil derogado que primero se ocupaba de la impugnación de la filiación matrimonial, regulando tres supuestos diferentes según la situación fáctica planteada, después de la impugnación de la maternidad y, por último, de la impugnación del reconocimiento. Por aplicación del principio de igualdad y no discriminación, el Código Civil y Comercial también introduce modificaciones sustanciales, en especial, con relación a los legitimados activos para impugnar determinada filiación y en lo atinente a la caducidad de la acción para todos los terceros interesados, no así para el hijo que puede plantearlas en todo tiempo. Antes de adentrarnos a considerar los alcances de cada una de las acciones de impugnación previstas en el Código vigente, se adelanta el siguiente cuadro a modo de síntesis de las acciones previstas y, en especial, teniendo en consideración el tipo de determinación de la filiación que ponen en cuestionamiento por no existir nexo biológico, genético entre el padre o madre y su hijo. Recuérdese, una vez más, que las acciones de filiación no se aplican al caso de técnicas de reproducción humana asistida, en tanto la determinación de la filiación en este campo no tiene como causa fuente el presupuesto de la consanguinidad, del acto sexual, sino la voluntad procreacional debidamente expresada y acreditada con el consentimiento informado en los términos de los arts. 560 y 561. Determinación de la filiación

Impugnación de la filiación determinada

Determinación de la maternidad

Impugnación de la maternidad

(art. 565)

(art. 588)

Determinación de la filiación matrimonial

Impugnación de la filiación matrimonial presumida por ley

(arts. 566 y ss.)

(arts. 589 y 590)

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Acción de negación de la filiación presumida por ley (art. 591) Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley (art. 592) Determinación de la filiación extramatrimonial (arts. 570 y ss.)

Impugnación del reconocimiento (art. 593)

6.2. Impugnación de la maternidad La maternidad determinada conforme lo establece el art. 566, prueba del parto e identidad del nacido, puede ser impugnada tal como lo dispone el art. 588, "por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo", siendo una acción única o la misma, sea que la persona que dio a luz esté o no casada. Es decir, así como la determinación de la maternidad es única, se trate de una filiación matrimonial o extramatrimonial, lo mismo sucede con su contracara, la acción de impugnación. Con respecto a los legitimados activos, se mantiene una legitimación amplia, colocándose, en primer lugar, al principal legitimado, el hijo, y agregándose, luego, a la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. Ahora bien, el principal cambio que introduce el texto civil y comercial respecto de la normativa anterior gira en torno al instituto de caducidad de las acciones filiales, estableciendo límites unificados para aquellas personas legitimadas, que no sean el propio hijo para quien la acción no caduca. En otras palabras, todos los legitimados menos el propio hijo están habilitados a plantear la impugnación de la maternidad dentro de un determinado lapso temporal. ¿Cuál? Un año. ¿Qué pasaba en la normativa derogada? El art. 262, a diferencia de los otros supuestos de impugnación, no establecía plazo alguno de caducidad en el caso de la maternidad: "La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo". ¿Existía algún fundamento constitucional-convencional para no imponer plazo de caducidad alguno en la acción de impugnación de la maternidad y sí hacerlo en el resto de las acciones de impugnación? La respuesta negativa se impone. Por aplicación del reiterado principio de igualdad y no discriminación, si los vínculos filiales son de por sí relevantes, sean maternos o paternos, matrimoniales o 493   

extramatrimoniales, de igual o de diverso sexo, la ley debe regular del mismo modo o bajo idénticas reglas a todos ellos, salvo que por razones objetivas amerite que en un caso o en varios deba procurarse una regulación más amplia o restrictiva según corresponda. Razón por la cual el Código vigente estableció como en las demás acciones el plazo de caducidad de un año. Este plazo comienza a correr, de manera amplia, desde la inscripción del nacimiento o, en su defecto, desde que se tuvo conocimiento sobre la sustitución o incertidumbre en torno al lazo biológico entre quien dio a luz y el niño cuya filiación quedó determinada. En este sentido, cabe destacar que el Código ha terminado con un extenso debate sobre el tema de la caducidad en materia de acciones de filiación(522). Sucede que, en torno a esta figura, las controversias giraban sobre dos ejes: a) si era constitucionalmente válido que las acciones de filiación no caduquen para algunos legitimados (el hijo) y sí para otros (el resto) y b) desde cuándo debería empezar a correr el plazo de caducidad, lo cual presume que para analizar esta otra cuestión se parte de la premisa de que la institución de la caducidad es compatible con el derecho a la identidad y, por ello, cabe ahondar en desde cuándo comienza a rodar. Con respecto al primer punto, se consideraba y considera, acorde con los principios constitucionales-convencionales fundados en la seguridad jurídica y el respeto por la estabilidad de los vínculos y el derecho a la identidad en su faz dinámica, que haya plazo de caducidad para ciertos legitimados activos y que, en cambio, para el hijo las acciones de impugnación sean incaducables. Lo que generaba mayor debate era la cuestión constitucional-convencional en torno al modo de contabilizar el plazo de caducidad, es decir, a determinar desde qué momento empieza a correr. En este sentido, podemos traer a colación un precedente, entre tantos otros en la misma línea, del 16/4/2008 de la Segunda Cámara de Familia de Córdoba(523)ante un planteo de inconstitucionalidad del art. 259 derogado. Antes, recordemos qué decía la normativa cuestionada respecto al modo de compatibilizar el plazo: "La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo". Volviendo al precedente, la situación se había presentado en los siguientes términos. El padre de una adolescente de quince años había interpuesto una acción de impugnación de su paternidad matrimonial en contra de su hija matrimonial y de su madre quien fuera su esposa, negando su paternidad y solicitando se declare la inconstitucionalidad del art. 259 en cuanto establece que la acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo, plazo que en el caso se hallaba ampliamente cumplido. El tribunal declara inconstitucional el art. 259 hoy derogado por no adecuarse a la normativa constitucional y a los tratados de derechos humanos, conforme los siguientes fundamentos:

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• "Tal como está configurado el plazo de caducidad en la ley se violenta su derecho de defensa en juicio, y su derecho de ser oído con las debidas garantías legales (arts. 18, CN y 8° Convención Americana sobre Derechos Humanos). Ello porque la ley da por extinguido un derecho al peticionante, sin que haya podido ejercerlo, por desconocer el hecho de que no era el padre de la niña". • "Resulta claro que la limitación temporal impuesta por la ley al marido de la madre para ejercer la acción de impugnación de paternidad matrimonial (y en general, para todas las acciones de impugnación), se encontraría justificada, pues respondería al imperativo de propender a la estabilidad o permanencia del estado de familia, y con ello al mantenimiento de la paz familiar. En otras palabras, la regla según la cual debe procurarse, lo más que sea posible, la concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos emergentes de esa realidad (principio de la 'veracidad biológica'), reconoce límites legales que encuentran justificación en la necesidad de mantener la paz social o la paz familiar". • "Sin embargo, las restricciones impuestas a los derechos individuales, en el caso el derecho a establecer la verdadera filiación, tienen un límite sustancial que se deriva de los principios de razonabilidad y proporcionalidad". • "Lo que se pretende en definitiva, a través del ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad, es determinar si existe la concordancia entre el vínculo jurídico establecido entre padre e hija y la realidad biológica. El actor tomó conocimiento de que la niña no era su hija biológica, luego de haberse practicado — en forma privada— el examen de ADN, cuyo informe se produjo en el mes de junio de 2006, habiendo interpuesto esta acción poco tiempo después. Cabe destacar, que en supuesto de autos la niña involucrada se encuentra próxima a cumplir los 15 años de edad y ha sido acabadamente informada acerca de la realidad de su filiación. Ello así, atento la situación familiar en este caso en concreto, no luce razonable la restricción impuesta al marido de indagar sobre su paternidad una vez vencido el plazo de un año, cuando ha conocido que no era el padre de la hija que aparece como suya con posterioridad". Receptando esta línea jurisprudencial, el Código Civil y Comercial introduce importantes modificaciones en este punto, estableciendo un modo distinto de contar el plazo de caducidad en el marco de todas las acciones de filiación: un año "desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume" (art. 590). En síntesis, el texto civil y comercial, desde la obligada perspectiva constitucionalconvencional:

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Por último, el art. 588, como acontece con la gran mayoría de las normas que regulan las acciones de filiación, cierra con una referencia directa a los casos de filiación derivada de las TRHA que se fundan, como dijimos, en reglas diferentes en las que el consentimiento previo, libre e informado, en los términos de los arts. 560 y 561, tiene un peso esencial en materia de determinación de la filiación. Por ende, no es posible plantear acción de impugnación de la maternidad alegando falta de vínculo biológico o genético en los casos de filiación heteróloga —con material genético femenino donado por un tercero— cuando se haya prestado el correspondiente consentimiento, que constituye la exteriorización de la voluntad procreacional, y es la columna vertebral de la filiación derivada de las TRHA (conf. art. 562).

6.3. Impugnación de la filiación presumida por ley

6.3.1. Concepto El Código Civil y Comercial, al igual que el texto derogado, le dedica dos normas a regular la impugnación de la filiación presumida por ley (arts. 589 y 590). En el art. 589, se puntualiza cuáles son los supuestos fáctico-jurídicos que regulan o interesan a esta acción. El art. 590, por su parte, fija las reglas en materia de legitimación y caducidad. Siendo la determinación filial la otra cara de la misma moneda de la acción de filiación, esta normativa se comprende cuando es leída juntamente con lo dispuesto en el art. 566. Por ende, como vimos, por aplicación del principio de igualdad y no discriminación, el Código Civil y Comercial no se refiere a la presunción de paternidad del marido de la madre sino, de manera general y neutra, a la presunción 496   

de filiación matrimonial. De este modo, se trate de un matrimonio integrado por personas de igual o diferente sexo, si un niño nace en el marco de un matrimonio, se presume la filiación del cónyuge de la persona que da a luz, sea esta un hombre o una mujer. Entonces, así como se modifica la denominación de la determinación, también se introducen cambios en la denominación de la acción que deja de llamarse de impugnación de la paternidad matrimonial para ser de "impugnación de la filiación presumida por ley". ¿En qué supuestos opera esta acción? En el caso de todo niño nacido en un matrimonio y dentro de los 300 días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad, de la separación de hecho o muerte de alguno de los miembros de la pareja conyugal. ¿Cuál es el objetivo? Desplazar o desvirtuar la determinación legal que se origina en la presunción de filiación del o la cónyuge derivada del matrimonio, que prevé el mencionado art. 566. ¿Cómo se debe probar? Alegar que el cónyuge no puede ser el progenitor, o que la filiación presumida por ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradigan o en el interés superior del niño. Para tal fin se puede acudir a cualquier medio probatorio no siendo suficiente la sola declaración de quien da a luz; ello se funda en que en el campo del derecho filial se encuentra comprometido el orden público y no la autonomía privada o de la voluntad; por lo cual, la ley aleja cualquier posibilidad de connivencia de quien da a luz con su cónyuge para rápidamente proceder al desplazamiento del vínculo filial con respecto a este último. Nuevamente, el art. 589 cierra con la referencia directa a otra de las causas fuentes reguladas en el Código vigente: las TRHA, "Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos".

6.3.2. Legitimación activa El Código Civil derogado había sido pasible de tantísimas críticas y acalorados debates en torno a la regulación del anterior art. 259 referido a la impugnación de la paternidad matrimonial, es decir, a la filiación que le cabe al marido de la madre por estar casado con la mujer que dio a luz. En particular las críticas se centraban en dos cuestiones centrales: 1) la legitimación activa y 2) la caducidad. Esta última, ya fue analizada en el marco de la acción de reclamación de la maternidad, remitimos allí para su estudio. Centraremos el análisis en la cuestión de la legitimación activa para impugnar la filiación presumida por ley. Veamos. Frente a la redacción del art. 259 del Código derogado: "La acción de impugnación de la paternidad del marido, podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En 497   

caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido", se postularon diferentes lecturas respecto a la conveniencia o no de ampliar o reconocer legitimación por fuera de las expresamente previstas en la anterior normativa, en particular, respecto al presunto padre biológico y a la madre del niño, decretándose en algunos precedentes la inconstitucionalidad del art. 259(524). 6.3.2.1. La legitimación de la madre del niño En vigencia del derogado art. 259 del Cód. Civil, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha 1/11/1999(525), tuvo oportunidad de resolver un resonado caso donde se puso en tela de juicio la limitación de legitimación activa para incoar la acción de impugnación de la filiación presumida por ley a la madre. Sintéticamente, la plataforma fáctica era la siguiente. La actora, madre del niño, promovió acción, a título propio, de impugnación de la paternidad matrimonial que ostentaba su marido, respecto de su hijo S., y simultáneamente reclamó en representación de su hijo menor el reconocimiento de la paternidad de C. M. P. V., padre biológico del niño, y su actual marido, con quien tenía dos hijos más, hermanos biológicos del representado, alegando la inconstitucionalidad del aludido art. 259. El fallo de primera instancia desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 y rechazó la demanda por falta de legitimación activa de la madre. La Cámara, por su parte, confirmó la resolución, descartando que existiese incompatibilidad entre los principios y garantías consagrados en las convenciones internacionales invocadas por la actora en sustento de su acción, estimando que el art. 259 no constituía un privilegio masculino, resabio del antiguo régimen de autoridad marital, sino que era el medio legal para permitir desvirtuar la presunción legal de paternidad de los hijos del marido. Contra dicha resolución, la actora interpuso recurso extraordinario. Sostuvo que el pronunciamiento negaba la preeminencia de los tratados internacionales —en particular la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño— por sobre el ordenamiento infralegal. Consideró que la exclusión de la mujer del ejercicio de este tipo de acciones era discriminatoria y afectaba el principio de igualdad, constituyendo el art. 259 un resabio del antiguo régimen de autoridad marital. Agregó que el reconocimiento del propio adulterio no guardaba relación con la problemática de filiación, sino que era una cuestión relativa a otro proceso, el divorcio vincular. Llegado el caso a instancias de la Corte Federal, por mayoría, se confirmó la sentencia con los siguientes fundamentos: • "La paternidad y la maternidad no son absolutamente iguales y por ello, el legislador puede contemplar razonables diferencias. El art. 259, Cód. Civil, que atribuye al marido y no a la mujer la acción de impugnación de la paternidad, no se funda en un privilegio masculino sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal —que no pesa, obviamente, sobre la mujer, puesto que su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 242, Cód. Civil)— a fin de que el sujeto sobre quien opera presunción 498   

tenga la posibilidad de desvirtuar que sea el padre del hijo de su esposa nacido dentro de los términos que fija la ley, desligándose así de las obligaciones de una paternidad que le es ajena". • "La presunción de paternidad legítima no tiene su fundamento en la presunción de inocencia de la cual goza la mujer por su carácter de casada con relación al adulterio, sino en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio. Los instrumentos internacionales de derechos humanos que se hallan en juego en esta causa contienen manifestaciones evidentes de la valoración de la familia constituida como realidad indispensable al bien personal y al bien común". • "La negación de legitimación activa de la madre en la acción de desconocimiento de la paternidad —art. 259Cód. Civil—, no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que es precisamente el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantía de jerarquía constitucional". Sin embargo, pese a esta posición restrictiva de la mayoría, cabe traer a colación los votos en disidencia de los magistrados Petracchi y Bossert que, con sustento en argumentos constitucionales-convencionales quince años antes de su entrada en vigencia propugnan la solución que brinda el texto civil y comercial hoy: • "De acuerdo con la limitada legitimación conferida por el art. 259 del Cód. Civil para impugnar la paternidad matrimonial, la madre y su cónyuge no encuentran asegurados sus derechos en condiciones de igualdad, pues aquella no puede deducir tal acción, mientras que el último puede impugnar tanto su paternidad como la maternidad de la mujer". • "Sin perjuicio de la individualidad del vínculo de filiación entre cada progenitor y el hijo, ambos vínculos establecen el núcleo básico familiar constituido por los padres y el hijo; de modo que el interés que justifica la acción de la madre para destruir el vínculo con quien, considera, no es el verdadero padre y poder así establecer el vínculo con el padre biológico, como pretende la actora, se funda en la trascendental incidencia que ello tendrá en el contenido existencial de su vínculo con su hijo, en los múltiples y variados aspectos de la vida del hijo en los que se interrelacionan la voluntad de los actos de ambos progenitores". • "La ponderación hecha por el legislador en el art. 259 del Cód. Civil sobre lo que resulta conveniente para mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares, negando acción de impugnación a la madre, representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico". • "El derecho del niño a preservar su identidad —art. 8°, Convención sobre los Derechos del Niño— sólo halla plena tutela a través del reconocimiento de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a la madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño cuente con discernimiento para los actos lícitos —art. 921, Cód. Civil—, permitiéndose así la efectiva protección de aquel derecho". 6.3.2.2. Otro supuesto controvertido: la legitimación del presunto padre biológico 499   

Podemos sintetizar este debate doctrinario o jurisprudencial anterior a la sanción del Código Civil y Comercial respecto a la legitimación del presunto padre biológico, reconociendo los principales caracteres o fundamentos, de las tres posturas que se seguían: a) postura amplia; b) postura restrictiva y c) postura ecléctica. Veamos a continuación, de manera harto sintética, cuáles eran los argumentos que sustentaban cada uno de estos posicionamientos: a) Postura amplia • La enumeración restrictiva que establece el derogado art. 259 —al hijo, al marido y a los herederos de este, siempre que no haya operado el plazo de caducidad impuesto al marido— es inconstitucional por cercenar una garantía constitucional: el acceso a la justicia. • La interpretación de los textos legales no debe limitarse al análisis literal; por el contrario, debe hacerse una interpretación sistemática. En otros términos, la ley debe ser valorada en orden al conjunto que integra y a su íntima coherencia. • Los vínculos filiales son recíprocos, por lo cual no puede concedérsele al hijo el derecho a saber quién es su verdadero padre y negarle al mismo tiempo este derecho reflejo al padre biológico. • Sostener la negativa de legitimación al padre biológico implica negarle la posibilidad de asumir su paternidad y de establecer un vínculo familiar con quien biológicamente es su hijo. • Se incurre en un tratamiento discriminatorio, ya que en el campo de la filiación extramatrimonial (la acción de impugnación del reconocimiento) es abierta y amplia al legitimar a todo tercero con interés legítimo, no así cuando se trata de la impugnación en el marco de una familia matrimonial. Esta crítica opera tanto para la falta de habilitación al presunto padre biológico como a la madre, quien también estaba legitimada en el régimen derogado a impugnar el reconocimiento (conf. art. 263 derogado). • Mantener la diferencia —ser más estricto cuando se trata de la familia matrimonial y más amplio cuando es extramatrimonial— consolida un concepto cerrado, tradicional y conservador de familia, contrario a la idea de pluralidad que sustenta la doctrina internacional de los derechos humanos con jerarquía constitucional, máxime cuando la Constitución Nacional se refiere a la protección integral de la familia (art. 14 bis) de manera amplia, sin definir un modo o tipología de organización familiar. b) Postura restrictiva • El art. 259 tiene una enumeración taxativa de los legitimados para impugnar que no contempla al padre biológico, aseverándose que esta limitación no afecta el principio de igualdad al no responder a un propósito discriminatorio, sino a la protección de un valor distinto como lo es la "paz familiar"; por ende, es una cuestión de política legislativa y, por lo tanto, el legislador consideró pertinente otorgar el ejercicio de la acción exclusivamente al marido y al hijo y, no así, a la madre y al supuesto verdadero padre biológico.

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• No se viola el derecho a la identidad del hijo porque este goza de la posibilidad de impugnar la paternidad en todo tiempo. • La coincidencia entre la filiación biológica y la legal encuentra un límite en el mantenimiento de la paz familiar. c) Postura ecléctica • El trato del hijo por el marido de la madre genera el convencimiento de que es beneficioso que el derecho proteja esa situación. • La declaración de inconstitucionalidad respecto a la falta de legitimación del padre biológico operada de la letra del art. 259 no debe considerarse en abstracto y para todos los casos, la constitucionalidad o su contracara, dependerán de la evaluación de las circunstancias en el caso concreto, donde cobran interés, entre otras, las siguientes variables: edad del niño, relaciones familiares previas, relación con el padre biológico, etcétera. • La postura ecléctica es la que mejor concilia todos los intereses en juego, el interés superior del niño y el derecho del padre biológico a forjar vínculos familiares con su hijo. • No se niega el derecho a conocer la verdad biológica, sino a que en determinadas circunstancias fácticas realidad biológica y vínculo filial no se corresponden. En el resonado precedente que ha dado lugar a esta postura denominada "ecléctica", la sentencia de la sala 1ª de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, del 12/5/2005(526), con Kemelmajer de Carlucci como preopinante afirmó que "si la falta de legitimación para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: a) edad del niño; b) conformación del grupo familiar en el que está inserto; c) relaciones familiares fácticas previas", argumentando que adhiere a dicha posición ya que la misma "es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo (...) en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (...), la biológica (...), la sociológica (...), la de la voluntad individual (...); la del tiempo (...); responde a los lineamientos básicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos antes reseñada, no sólo porque analiza el derecho a la vida familiar desde la realidad y no desde la pura abstracción sino porque tiene especialmente en cuenta que el ejercicio del derecho del padre no puede vulnerar el interés superior del niño...". 6.3.2.3. La legitimación activa en el Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial recepta la posición denominada amplia, legitimando a la madre, al presunto padre biológico y "a cualquier tercero que invoque un interés legítimo", pero sin perder de vista algunos argumentos u observaciones que esgrime la postura ecléctica en la compleja tensión entre identidad estática y dinámica, teniéndose en cuenta que ante determinada situación fáctica, puede primar la identidad dinámica sobre la estática, como lo destaca y defiende la postura ecléctica. 501   

Esto se deriva de lo que expresa el art. 589; esta acción es viable cuando la determinación que establece el art. 566 no deba ser "razonablemente mantenida", ya sea por "las pruebas que la contradicen o en el interés del niño". ¿A qué se refiere el Código Civil y Comercial, de manera precisa, con el interés del niño? Justamente, como se ha resuelto en el precedente de la Suprema Corte de Mendoza, cuando la identidad dinámica entre el niño o adolescente y su progenitor legal o jurídico es tan elocuente que extinguir ese vínculo jurídico sería perjudicial o conculcaría el interés superior del niño. En este sentido, se han presentado situaciones en las que el propio hijo con edad y grado de madurez suficiente manifiesta que no quiere ver desplazado el vínculo filial con quien fuera su padre legal hasta ese momento(527). En esta línea, si bien en el marco de una impugnación de filiación extramatrimonial, podemos citar el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del 5/4/2013(528). La plataforma fáctica era la siguiente. La madre, en representación de su hija menor de edad (17 años al momento en que el caso es resuelto por la Corte) inicia acción de impugnación de la paternidad extramatrimonial contra el padre de la niña. En primera instancia, el Tribunal de Familia Nro. 1 del Departamento Judicial de San Nicolás había decidido por mayoría desplazar a la adolescente del estado de hija del demandado y mantenerle su apellido. Frente a este decisorio, el demandado interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley. Llegado el caso a la Corte provincial, el tribunal resuelve por mayoría (con tres disidencias) revocar el fallo recurrido. ¿Cuál era la realidad de esta adolescente y cuál el conflicto particular que el caso planteaba? La niña había nacido en el marco de una familia extramatrimonial, su padre la había reconocido. Ahora bien, un tiempo después de nacida la niña, la pareja se separa, permaneciendo aquella junto a su madre. Sin perjuicio de este suceso, el vínculo de la niña con el demandado se mantuvo merced a las visitas que este le prodigaba, las que a partir del año 1998 se hallaron habilitadas por el régimen judicial que a tal fin fue dispuesto por el Juzgado de Paz de Baradero. Para sustentar su demanda la actora había sostenido en su escrito introductorio que, a la época de la concepción de su hija, ella trabajaba en una panadería de propiedad del señor C. G., quien era el padre biológico de la niña, extremo que, tal como surgió de la audiencia celebrada con la adolescente ante el tribunal de familia, esta ya conocía, pues relató en dicha oportunidad que conocía a C. G., que este asistía a veces a su casa y que su mamá le había contado que era su "padre de la semillita" y que el demandado era su "padre adoptivo". Además, la actora agregó que no había podido instar el reclamo de filiación con anterioridad porque el padre biológico tenía otra familia y no podía reconocer formalmente a la niña, aunque colaboraba económicamente con su manutención. Como adelantáramos, la Corte provincial resuelve revocar la sentencia apelada y rechaza la acción de impugnación de reconocimiento de paternidad extramatrimonial incoada recurriendo, entre otros, a los siguientes fundamentos: • "Es inexacto predicar que la identidad de origen desplaza en importancia a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración dual. No se trata de manifestaciones excluyentes, sino por el contrario, complementarias". • "Es posible aceptar hoy que la relación jurídica de filiación goza de autonomía propia, desprendida de su corriente soporte biológico (...) Ni las disposiciones de 502   

la Convención sobre los Derechos del Niño, ni la normativa constitucional nacional y/o provincial, ni las normas de rango inferior obstan para que la ley o la jurisprudencia privilegien, según las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente con una 'verdad biológica' considerada apriorísticamente". • "Debe ponderarse en cada caso cuál es la solución que mejor consulta el interés del menor comprometido, sin que resulte pertinente elaborar formulas dogmáticas o apriorística". • "En tales términos, y siendo que la niña cuenta ya a la fecha con la edad de diecisiete años, merced a la consabida mayor autonomía que cabe reconocerles a los menores adultos, su opinión acerca de la procedencia de la presente acción alcanza una especial relevancia". • "(...) Las inocentes designaciones de F., distinguiendo a su padre 'del corazón' del 'de la semilla' señalan claramente dónde se sitúa el afecto y dónde el mero vínculo biológico". • "Así, bajo una pátina de naturalismo por una posición biologicista a ultranza que distorsiona la realidad, no es dable acoger una pretensión destinada a la modificación de un estado filiatorio que los hechos demuestran la niña no posee verdadero interés en alterar". Volviendo al Código Civil y Comercial vigente, frente a situaciones más complejas como las sintetizadas, por aplicación del reiterado principio de realidad al que se alude en los Fundamentos del Proyecto, se hace necesario contar con normativas amplias y flexibles que den margen a los operadores jurídicos para hacer planteos y decisiones que se ajusten a la situación fáctica que se presenten sin temor. En este sentido, cabe destacar que el reconocimiento de una legitimación amplia en materia de acciones de filiación que trae consigo el texto civil y comercial no significa automáticamente que la acción va a ser resuelta en forma favorable a lo solicitado por el actor o la actora; habrá que estar a lo que mejor resulte conforme el interés superior del niño en cada caso concreto. De esta forma, si bien el art. 590 del Cód. Civ. y Com. acoge una postura amplia en materia de legitimados activos, "puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo", el art. 589 nos recuerda que "el interés del niño" es el norte a tomar para resolver estos conflictos. Como cierre del presente apartado, es de interés traer a colación un precedente que fue planteado durante la vigencia del Código derogado pero resuelto en segunda instancia bajo la legislación actual, siendo hábil para mostrar cómo se puede arribar a las mismas conclusiones, pero fundado en normativas diferentes y, por ende, en argumentos distintos, advirtiéndose las ventajas y avances de un código en comparación con el anterior. Nos referimos al fallo de la Cámara Civil y Comercial de Neuquén resuelto el 24/9/2015(529). Se trata de una acción de impugnación de paternidad del marido de la madre iniciada, como se adelantó, vigente el Código derogado, cuya plataforma fáctica era la siguiente. Un niño, A. I. nació el 27/5/2009 y fue inscripto recién el 5/7/2009 como hijo del matrimonio integrado por M. A. M. y E. I. M. El 10/4/2014, A. J. E. interpone 503   

la acción mencionada manifestando que en el año 2008 mientras se encontraba detenido en la Unidad de Detención Nro. 11, comenzó una relación sentimental con la Sra. A. M., que duró hasta abril de 2010. Precisamente, ella le había hecho saber que su marido era el padre de su hijo, pero tiempo después, dos meses antes de interponer la acción en cuestión, le dijo que A. I. era su hijo. En este contexto, A. J. E interpone acción de impugnación de paternidad matrimonial para, una vez desplazado este vínculo, proceder a reconocer al niño. Para tal fin, peticiona la inconstitucionalidad del entonces vigente art. 259 en dos aspectos: 1) en lo relativo a la legitimación activa, ya que el presunto padre biológico no se encontraba contemplado en dicha norma y 2) respecto al plazo de caducidad, ya que el niñx contaba con más de un año. En primera instancia, se rechaza el planteo al considerar que el presunto padre biológico no se encontraba legitimado para iniciar la acción en cuestión. A. J. E. plantea recurso de apelación y, cuando el caso llega a la alzada, entra en vigencia el Cód. Civ. y Com. La Cámara se centra, en primer lugar, en resolver la cuestión del derecho transitorio, es decir, bajo qué normativa se debe resolver la contienda. Al respecto, el magistrado Pascuarelli —voto al que adhiere el magistrado Medori— adopta una postura al menos novedosa —absolutamente en soledad a la luz del desarrollo doctrinario y jurisprudencial en torno a la interpretación del art. 7º(530)— sosteniendo que debía aplicarse la legislación derogada, es decir, de conformidad con lo previsto en los arts. 243 y 259 del Código derogado "debido a que la legitimación hace a la constitución de la relación jurídica, por lo tanto rige la ley vigente al momento del nacimiento (art. 7 del C.C. y C.)". Por su parte, la postura minoritaria defendida por la magistrada Pamphile, adoptó la postura contraria, es decir, la aplicación del Cód. Civ. y Com. fundado — correctamente, según nuestra opinión y ampliamente mayoritaria— en la doctrina que emerge del caso resuelto por la Corte Federal en fecha 6/8/2015, o sea, a los pocos días de la vigencia de la normativa civil actual, al entender en un conflicto sobre el apellido de los hijxs por el cual se ponía en crisis la ley 18.248 que imponía el apellido paterno, siendo que en el caso se pretendía colocar en primer lugar el materno y después el paterno. En esta oportunidad, la Corte Federal —recuerda la magistrada— puso de resalto que "la mencionada circunstancia sobreviniente ha tornado carente de significación actual el debate suscitado en el caso por estar referido a la validez de un precepto que al momento no se encuentra vigente y cuyo contenido material ha sido redefinido —a partir de los nuevos paradigmas del derecho— por el novísimo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 64, en sentido similar al propuesto por los actores ...", por lo tanto, se consideró que a todo conflicto en debate y aún no consumado bajo la legislación actual, prima el principio de aplicación inmediata de la nueva normativa. Esta fue la postura minoritaria en el caso en análisis y, por lo tanto, la mayoría aplicó el Código derogado. ¿En qué términos? La alzada confirmó lo decidido en la instancia anterior donde se defendió la constitucionalidad del art. 259. Para decidir en ese sentido, se puso de resalto que el niño A. I. tenía en ese momento 6 años de edad y que convivía con el marido de la madre, por lo cual, "ostenta trato de hijo por el mismo". En esta línea, se dijo "(q)ue el interés superior del niño conlleva su derecho a vivir en una familia estable de la cual forma parte", y "(q)ue el art. 259 del C.C. limita la legitimación para ejercer la 504   

acción de impugnación de la filiación al marido"; en consecuencia, "(e)n este caso, debe prevaler el interés superior de A., resguardando la estabilidad de la familia donde está insertado". El voto en disidencia llega a la misma conclusión, es decir, se rechaza el desplazamiento o impugnación del vínculo jurídico generado por aplicación de la presunción de paternidad matrimonial, pero aplicando el Cód. Civ. y Com. Al respecto, se sostuvo "(q)ue dotar de legitimación al accionante no es determinante para la decisión que finalmente se adopte y, por lo tanto y de por sí, no determina tampoco dar preeminencia al aspecto estático (vínculo biológico), pero sí, reconocer la importancia del conocimiento de los orígenes"; agregándose que "es menester tener en claro que abrir la legitimación al interesado que invoca un interés legítimo (entre los cuales se incluye al presunto progenitor biológico) no significa que el juez, en definitiva, al dictar sentencia, haga lugar a la demanda de desplazamiento sobre la base exclusiva del dato genético (...) y que el art. 589 amplía las causales para desvirtuar la presunción legal y enumera, entre las que pueden alegarse, 'no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño'" y "(q)ue en rigor el análisis de inconstitucionalidad introducido en el recurso deviene inoficioso, debiendo acordarse legitimación al actor en concordancia con la modificación legislativa, solución que, además, se adecua a los principios constitucionales y a las previsiones convencionales en juego". Concordamos con la postura adoptada por la minoría. Efectivamente, la contienda debía resolverse a la luz de lo previsto en el art. 589 del Cód. Civ. y Com., que no solo amplía la legitimación al presunto padre biológico, por lo cual la actora se encontraba legitimada para impugnar la filiación paterna matrimonial, sino también la acción no se encontraba caduca ya que se inició dentro del año de conocido que podría ser el padre biológico, o sea, que el marido de la madre no sería el padre del niño. Ahora bien, más allá de estar habilitado para demandar, lo cierto es que ello hace a la admisibilidad de la acción, pero no así al fondo, debiéndose analizar — como se hace en el caso— la conveniencia o no en el interés superior del niño de desplazar al marido de la madre como padre jurídico. Precisamente, a esto se refiere el art. 589 cuando alude al "interés superior del niño" y la importancia de indagar en cada planteo si la impugnación alegada es o no beneficiosa para el principal protagonista de este tipo de contiendas: el hijx.

6.4. Negación de la presunción matrimonial La acción de negación de la filiación matrimonial se relaciona con la determinación legal de tal filiación. De este modo, como vimos, la presunción legal opera dentro de los 300 días de acontecidos ciertos y determinados hechos jurídicos (interposición de la demanda de divorcio o nulidad) o fácticos (separación de hecho o fallecimiento). Ahora bien, ya en el régimen legal derogado se establecía una diferencia de carácter objetivo según el momento en que nace el niño. De esta manera, no es lo mismo que un niño nazca al día siguiente o a la semana de que los cónyuges hayan celebrado matrimonio o que haya nacido, por ejemplo, un año después. En el primer supuesto, es claro que la concepción se logró antes de la 505   

celebración de las nupcias en cambio, en el segundo caso, lo fue bastante tiempo después del matrimonio en el que concepción y nacimiento, ambos hechos, acontecieron estando vigente el matrimonio. ¿Qué incidencia tiene en el campo de las acciones de filiación esta diferencia? Si bien en ambos supuestos por aplicación del principio previsto en el art. 566 referido a la determinación de la filiación matrimonial presumida por ley, al cónyuge de quien da a luz se lo tiene por progenitor del niño nacido; el Código Civil le otorga relevancia a dicha diferencia fáctica o de momentos en los que se produce la concepción y el nacimiento a los fines de regular las acciones de impugnación. Por lo tanto, en los casos de niños nacidos en el marco de un matrimonio, pero cuyo nacimiento se produjo dentro de los 180 días posteriores a la celebración de las nupcias, el cónyuge presumido progenitor por ley puede incoar la acción de negación del vínculo filial determinado en virtud de lo dispuesto en el art. 566. ¿Qué se debe probar a los fines de hacer lugar a la acción de desplazamiento? La falta de nexo biológico. Esta posibilidad observa varias limitaciones, ya que la propia normativa obsta el desarrollo de esta acción si se acredita y prueba que el o la cónyuge de quien da a luz (progenitor por presunción legal) tenía conocimiento del embarazo de la mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o la existencia de posesión de estado de hijo. Si se dan algunas de estas dos situaciones, la ley impide el progreso de la acción de negación, sin perjuicio de quedar abierta la posibilidad de incoar la acción de impugnación prevista en los arts. 589 y 590. Al igual que en el caso de la acción de impugnación matrimonial, el art. 591 que regula la acción de negación de la filiación presumida por ley establece el plazo de caducidad de un año que se comienza a contabilizar, como vimos, desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. Una vez más, el art. 591 nos recuerda que la acción que regula —la negación— no se aplica para el supuesto de TRHA cuando se haya prestado el correspondiente consentimiento en los términos previstos en los arts. 560 y 561, siendo que es de este modo como queda determinada la filiación de las personas nacidas por TRHA y, por ende, no es posible proceder a impugnar dicha filiación por aplicación del principio de improponibilidad de la demanda que establece el art. 577.

6.5. Impugnación preventiva de la filiación presumida por ley Otra de las acciones de impugnación que se observan en el campo de la filiación matrimonial es la acción preventiva de la filiación presumida por la ley. Se trata de otro supuesto excepcional y que opera en un campo temporal más o menos breve y también determinado como la acción de negación analizada en el apartado anterior. La acción preventiva tiene por finalidad, impedir que el niño que nace dentro de un matrimonio sea inscripto como hijo de quien ha celebrado nupcias con quien dio a luz. En otras palabras, por aplicación de lo previsto en el art. 566, para los hijos 506   

nacidos dentro de un matrimonio se presume la filiación con el cónyuge de quien dio a luz. ¿Cómo evitar esta presunción legal a favor del cónyuge? Mediante una sentencia favorable dictada en el marco de un proceso de impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley. Dictada la sentencia, la inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida. Esta acción puede ser ejercida por el o la cónyuge de la persona embarazada, por la futura madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. En cuanto a la cuestión especial en las TRHA, una vez más se aclara que la acción de impugnación excepcional que se regula en el articulado en análisis no opera para los casos de niños nacidos por TRHA cuando la filiación queda determinada en los términos previstos en los arts. 560 y 561, de conformidad con la improponibilidad de la demanda que establece el art. 577.

6.6. Impugnación del reconocimiento

6.6.1. Consideraciones generales El Código Civil y Comercial también se ha preocupado por la acción de impugnación del reconocimiento desde el obligado crisol constitucionalconvencional. Así, esta constituye otra de las normativas que han sufrido varios embates, llegando a ser tachada de inconstitucional. Esta tensión supralegal ha estado auspiciada por la necesaria y obligada comparación con la impugnación en el marco de la filiación matrimonial (básicamente y en aquel contexto, antes de la sanción de la ley 26.618) a la paternidad del marido de la madre, a la luz del principio de igualdad y no discriminación. El vigente art. 593 dispone: "El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo". En cambio, el derogado art. 263 establecía: "El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento".

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De esta comparación, fácil se advierte que el Código Civil y Comercial, al igual que acontece con la acción de impugnación de la filiación presumida por ley —o sea en el campo matrimonial— también ha introducido modificaciones que dan cuenta de la recepción de las principales críticas constitucionales-convencionales que se habían esgrimido en la doctrina y en la jurisprudencia respecto al modo de regular esta acción en el sistema derogado(531). Veamos. En materia de legitimación activa para incoar la acción de impugnación del reconocimiento, el Código Civil y Comercial mantiene la legitimación amplia que ya preveía el derogado art. 263, siendo esta la postura que adopta al regular todas las acciones de impugnación, con total independencia del tipo de filiación o de acción que se trate —a diferencia de lo que sucedía con el Código anterior que diferenciaba la legitimación conforme cuál sea la filiación que se pretendía poner en crisis—. En esta línea, cabe destacar que el Código vigente introduce una importante modificación respecto del derogado art. 263 que, como vimos, establecía un plazo de caducidad de dos años a diferencia del plazo de un año del art. 259 derogado que regía para el marco de la impugnación de la filiación matrimonial. Todos los plazos en materia de caducidad de las acciones de filiación se han unificado, llevándose todos a un año y modificando el modo de contabilizar el plazo. Por otra parte, también en materia de caducidad de la acción de impugnación extramatrimonial, en la misma línea legislativa que se adopta en el art. 590 en materia de caducidad de la acción de impugnación de la filiación presumida por ley, se entiende que la figura de la caducidad en sí no es inconstitucional, sino que la tensión constitucional se centra en el modo en que se la regulaba en el régimen derogado. Es por ello que el Código Civil y Comercial modifica desde cuándo empieza a correr, estableciendo que no es desde el acto de reconocimiento sino desde que se supo o se pudo tener conocimiento de que es posible que no sea el padre biológico el padre jurídico. No obstante, como se ha expresado, la realidad biológica no es la única vertiente de la identidad que debe ser tenida en cuenta para hacerse lugar a la acción de impugnación, en este caso, de la filiación extramatrimonial. Sucede que el principio del interés superior del niño, si bien no está expresamente mencionado en el art. 593, es sabido que se trata de un principio rector o columna vertebral en todo conflicto que involucra a niños y adolescentes. Por lo tanto, en atención a esta consideración, sumada al reiterado principio de igualdad y no discriminación entre la filiación matrimonial y extramatrimonial cuyo texto vigente se ha ocupado expresamente de resguardar, se puede concluir que también en el marco de la acción de impugnación del reconocimiento se puede limitar la verdad biológica como único elemento a ser tenido en cuenta para definir el vínculo jurídico de filiación. De este modo, aquí también cabe recordar todo lo ya expresado en torno al valor de la posesión de estado de hijo y consigo, a la faz dinámica de la identidad, la cual puede primar en algún planteo o conflicto filial que coloque en tensión la identidad estática y la dinámica. Por lo tanto, como dijimos, el Código Civil y Comercial diferencia la legitimación activa —la cual es amplia como lo era en el derogado art. 263 y en todo el sistema legal que implementa la nueva legislación civil y comercial— de hacer lugar o rechazar la acción de fondo si ello conculca principios básicos como lo es el del interés superior del niño a la luz del derecho a la identidad en su faz dinámica.

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Como ejemplo de esta tesitura, traemos a colación un precedente de la sala B, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil del 26/10/2011(532)sobre una denegación de impugnación del reconocimiento paterno acudiendo al concepto de identidad dinámica y a la importancia del interés superior de la niña para determinar la admisibilidad o no de la demanda. La plataforma fáctica era la siguiente. En el año 2000 el actor se encontraba viviendo en la casa de su hermano y la pareja conviviente del hermano. En ese tiempo, había mantenido una relación sentimental con su cuñada producto de la cual, en el año 2001, nace una niña siendo inscripta como hija del hermano y su pareja. En el año 2004, luego de que la señora le confesara a su pareja que la niña era hija de su hermano y no de él, el actor fue retirado de la vivienda, no permitiéndosele el contacto con la niña desde entonces. En ese marco, teniendo la niña diez años, el actor inicia una acción de impugnación del reconocimiento de su hermano, solicitando se declare la inconstitucionalidad del plazo de caducidad previsto en el derogado art. 263, de dos años. En primera instancia se rechaza el planteo y se declara la caducidad de la acción interpuesta. La cámara confirma el decisorio apelando a los siguientes fundamentos: • "En el presente caso, no puede soslayarse que el accionante ha dejado transcurrir en exceso el plazo legal para intentar la acción; y pretende en la actualidad que, a través de la declaración la inconstitucionalidad del art. 263 del Cód. Civil, se le permita impugnar la paternidad en relación con el emplazamiento de V. Al respecto, es oportuno destacar que el mismo apelante manifestó que al tiempo de retirarse de la casa en la que convivía con la niña y la familia de esta —hace siete años—, ya tenía conocimiento acerca de su alegada paternidad; a lo cual se le sumó el reconocimiento de que perdió contacto con V. desde el año 2004". • "Sucede así que en los casos de posesiones de estado consolidadas no tiene por qué prevalecer el elemento biológico, afectando una identidad filiatoria que podría no ser su correlato. Es que el verdadero sustrato de la familia estriba en el afecto que vincula a sus miembros, por lo que resulta inaceptable confundir el origen biológico con la identidad misma de la persona; y de ahí que esa verdad dinámica debe merecer amparo y respeto por la justicia". • "En efecto, se estima hoy insuficiente el planteo del puro dato genético —como el que parece impulsar el recurrente— para conformar la relación de filiación. Es que no se puede admitir que se degrade la naturaleza del hombre a su sola esencia animal desconociendo que la criatura humana representa fundamentalmente un ser cultural y social. Claro está, entonces, que el derecho de filiación combina naturaleza y cultura". De manera más contemporánea, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fecha 29/8/2018(533), tuvo que expedirse en un caso en el que se planteaba la acción de impugnación del reconocimiento y, a la par, la reclamación de filiación. La plataforma fáctica involucrada era la siguiente. En fecha 2/1/2008 nace el niño L., hijo de la Sra. H. y reconocido por quien fuere su pareja al momento del nacimiento, el Sr. R. Al cumplir L. siete meses de edad, la Sra. H. se separa del Sr. R. y reanuda la relación anterior con el Sr. A. Desde ese momento, el Sr. A ha brindado cuidado y atención al niño e incluso este tiene dos hermanos, hijos de la pareja, nacidos con posterioridad. En este contexto, dado que a la fecha de concepción de L. el Sr. A. había mantenido relaciones sexuales con la Sra. H. y, 509   

atento el parecido físico con el niño, llevaron adelante una prueba de ADN en la Defensoría cuyo resultado arrojó una posibilidad de paternidad del 99,9%. Ante este resultado, el Sr. A. interpone acción de impugnación de reconocimiento de paternidad extramatrimonial y reclama la filiación de L. Destaca que el niño no tiene relación afectiva con el Sr. R. Durante la vigencia del Código derogado, plantea la inconstitucionalidad del plazo de dos años para ejercer la acción que establecía del art. 263 del Cód. Civil entonces vigente. En la misma pieza procesal, se presentan la Sra. H. y el Sr. R. reconociendo los hechos y consintiendo el planteo de inconstitucionalidad. En primera instancia, se hace lugar al planteo de inconstitucionalidad; la decisión es confirmada por la alzada y recurrida por el fiscal general departamental mediante el recurso de inaplicabilidad de la ley. Así llega la causa a la máxima instancia judicial provincial. La Corte provincial rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por los siguientes fundamentos: • La legitimación activa "es uno de los requisitos para el ejercicio de la acción y el acceso a la tutela judicial efectiva (...). En el caso se observa la existencia de un interés individual digno de consideración, invocado por el actor, en tanto postula ser padre biológico del menor L., para lo cual ha acompañado a la causa un estudio de ADN con resultado positivo. Su interés radica, entonces, en la posibilidad de promover una acción para desvirtuar el actual emplazamiento filial del niño y, sobre tal base, lograr el reconocimiento de su paternidad y ello tropieza con la interdicción derivada del actual art. 593 del ordenamiento civil (...) considero que ponderada a la luz de los bienes jurídicos comprometidos, y de la concreta plataforma fáctica suscitada en la especie, tamaña restricción luce excesiva o desproporcionada y, por tanto, irrazonable". • El niño L. "ha convivido toda su vida, y desde los siete meses de edad, en el seno de la familia conformada por el actor y la señora H. (integrándose dicho núcleo, además, con los dos hijos que ha tenido la pareja con posterioridad: A. F. A., nacida el 7 de agosto de 2009 y A. H. A. nacido el 2 de octubre de 2013); y sólo conoce como padre al accionante, no habiendo tenido relación alguna con R. desde que se produjo la separación del nombrado y H.". • "Ni siquiera en el colegio al que asiste es conocido por el apellido que formalmente ostenta (R.), puesto que A. y la madre del niño han explicado la situación en dicha institución, denunciando asimismo las gestiones realizadas como así también la tramitación de las presentes actuaciones, motivo por el cual el niño esta´ registrado allí con su segundo apellido: H. y es conocido públicamente como A.". • "La edad del niño y su desconocimiento en relación con el reconocimiento efectuado por R. son las circunstancias que determinan la urgencia de regularizar la situación registral de L. a fin de que quede plasmado en su documentación su realidad biológica". • "La circunstancia respecto de la absoluta coincidencia de los involucrados —e incluyo aquí la opinión del representante promiscuo del infante— en torno a la necesidad de obtener un pronunciamiento que, lejos de perturbar la paz familiar consolidada a lo largo de la mayor parte de la vida del menor, rectifique aquella atestación discordante con la realidad vivencial, socioafectiva y biológica de L., que solo se exhibe documental o 'registralmente', por considerar que de este modo se 510   

obtendrá la respuesta jurisdiccional más útil y que mejor satisface su superior interés". • "Únicamente el agente fiscal, y en el solo interés de la ley, ha venido resistiendo aquella pretensión (...) en el convencimiento de que la limitación temporal que consagra la norma no vulnera el derecho a la identidad del menor ni su superior interés, toda vez que la acción para este —de tinte personalísimo, afirma— no está sujeta a plazo y se encuentra expedita". • "Los fundamentos respecto del mantenimiento de la paz social y la seguridad jurídica, o de la conveniencia de que el estado de familia quede consolidado en un tiempo razonable no parecen estar presentes en el caso sometido a juzgamiento. Como ya adelanté, en esta etapa germinal de la constitución del proceso, los argumentos y elementos probatorios liminarmente analizados y a los que ya hice referencia, parecen orientados más a apuntalar una situación vincular y familiar del menor ya consolidada, antes que a producir un estrépito en ese entorno de tranquilidad del núcleo íntimo, en principio solo perturbado por un acto de reconocimiento obrado, como dice R., 'en la creencia de que el niño era mi hijo'". ¿Quiénes se consideran "terceros que invoquen un interés legítimo"? Para analizar la amplitud con la que debe ser interpretada esta previsión, se trae a colación un fallo resuelto por la sala III de la Cámara Civil y Comercial de Corrientes de fecha 5/4/2017(534). Se trata de la una acción de impugnación del reconocimiento planteado por un hermano, tío del niño, quien alega que su hermano fallecido no es el padre. En primera instancia, se rechazó la acción de desplazamiento al sostenerse que el hermano carece de interés legítimo en los términos del art. 593 citado "por no ser este directo ni actual y que puras expectativas económicas no pueden ser suficientes para legitimar el desplazamiento de una filiación". Ante esta decisión, la actora apela al entender que "es inequívoca su legitimación activa para intervenir en el proceso, que no es otro que tutelar la dignidad de su hermano fallecido; que la demanda tiene como finalidad la tutela preventiva tendiente a evitar la producción de un daño moral tanto a su persona como a su madre producto del enriquecimiento sin causa en el que recaería el demandado en caso de percibir una indemnización por el fallecimiento de quien no es su hijo; que en caso de que el accionado recibiera la indemnización también se configuraría un pago indebido por parte de la compañía aseguradora; que también se incurre en error en la interpretación de la norma por cuanto la irrevocabilidad a la que hace referencia alude a quien efectúa el reconocimiento, no siendo el supuesto de autos; que la atacada proscribe a su parte el acceso a la justicia soslayando los valores fundamentales que rodean el caso". La alzada revocó la sentencia fundada en los siguientes y principales argumentos: • Que el Código vigente "sigue la postura amplia sentada por la doctrina, abriendo la legitimación a toda persona con 'interés legítimo' (art. 593), sea este moral o material. De cualquier modo, tratándose de la legitimación activa para el ejercicio de acciones en la filiación extramatrimonial, el sistema derogado la admitía con el mismo alcance". • "En orden a los requisitos que se le exigen a ese tercero para accionar, asiste razón al quejoso en cuanto el a quo introduce recaudos en la manda que la misma 511   

no conlleva. En el anterior Código la intervención del tercero estaba contenida en la expresión 'los que tengan interés en hacerlo' (conf. art. 263 del Cód. Civil). Actualmente el art. 593 se refiere a quienes invoquen un interés legítimo. Mas es unánime la doctrina, tanto en el anterior ordenamiento como en el actual, en interpretar que el interés en proceder puede ser tanto material como moral. Se señala y se cuentan entre los que esgrimen un interés moral al padre biológico, por ejemplo, y quienes persiguen un interés puramente patrimonial, aquellos que invoquen derechos sucesorios". • Citando a Azpiri y a Famá se afirma que en el caso "quien pretende el ejercicio de la acción es el hermano del hijo reconocido, radicando allí su interés moral y familiar. Sin perjuicio del interés patrimonial que también esgrime y que en modo alguno lo inhabilita al ejercicio de la acción. Es más, podría incluso limitarse a ese solo extremo. Tampoco la ley exige que el interés sea actual siempre que sea directo. Así se dice que 'la mención de las razones que tiene el actor para cuestionar el reconocimiento no tienen que presentarse, necesariamente, al tiempo de promover la acción, sino que pueden producirse en el futuro (p. ej., el caso de otro hijo del reconociente que pretende desplazar a su supuesto hermano a los fines de excluirlo de la vocación sucesoria)'". • "(E)l principio de la irrevocabilidad del reconocimiento excluye al reconociente de la legitimación activa para impugnar su propio reconocimiento; no le es permitido retractarse ligeramente, más esa irrevocabilidad no impide el ejercicio de la acción de impugnación, máxime en el caso de autos si quien pretende ejercerla, es decir el legitimado activo, no es el reconociente sino un tercero". Por último, cabe destacar que la figura del reconocimiento está circunscripta a la filiación por naturaleza en parejas no casadas conformada por personas de diferente sexo, siendo que las parejas del mismo sexo deben apelar a las TRHA y allí juegan reglas diferentes. Una de ellas y básica es la imposibilidad de impugnar el vínculo jurídico que se derive del consentimiento previo, libre e informado que prevén los arts. 560 y 561 y que se consolida con la improponibilidad de la demanda que establece el art. 577.

6.6.2. Nulidad del reconocimiento Como se adelantó, el art. 263 del Código derogado había generado debate en lo relativo a la legitimación del propio reconociente para impugnar la acción. El Código Civil y Comercial no toma postura al respecto, es decir, si el propio reconociente puede impugnar su propio reconocimiento, el que es considerado por la ley irrevocable, ya que la situación fáctica en la cual se otorgó dicho acto de reconocimiento puede ser diferente: a) creer que efectivamente era el padre biológico; b) haber tenido dudas pero no hacer nada para despejarlas o c) directamente, proceder a un "reconocimiento complaciente", es decir, saber perfectamente que no lo une ningún lazo biológico con la persona a quien reconoce. Ante la diversidad de supuestos, el Código Civil y Comercial no da una respuesta única o unívoca al respecto, adoptándose entonces una postura flexible. 512   

En este contexto, podemos traer a colación los fundamentos dados en un precedente de la Cámara de Familia, Segunda Nominación de Córdoba, del 12/5/2011, en donde se puso en tela de juicio justamente la posibilidad de que el propio reconociente pueda impugnar su reconocimiento(535). Allí se aseveró: • "El reconocimiento del hijo extramatrimonial puede ser impugnado por dos vías: la acción de contestación y la acción de nulidad. La distinción es importante, por cuanto: en la acción de impugnación del reconocimiento se controvierte el contenido mismo del acto, es decir, el presupuesto biológico, por no ser el que está emplazado como padre el verdadero progenitor de dicho vínculo filial. La acción de nulidad, en cambio, ataca la validez sustancial del acto jurídico que contiene el reconocimiento por vicios que atañen a su eficacia constitutiva como tal". • "El reconocimiento fue efectuado a los fines de obtener su restitución al producirse el fallecimiento de la progenitora del niño descarta la posibilidad de encuadrar legalmente la acción intentada en autos en la de 'nulidad del acto jurídico', desde que no denuncia la existencia de un reconocimiento viciado por error, dolo o violencia". • "Por su parte la acción de impugnación por ausencia del vínculo biológico sin invocar vicios que nulidifiquen el reconocimiento, violenta el carácter irrevocable del mismo". • "No obstante lo expuesto, las particularidades del caso planteado, imponen la necesidad de flexibilizar y adecuar los principios procesales y los criterios de ponderación en torno a los presupuestos de admisión y reconocimiento de las legitimaciones. Es que, sin duda, las nuevas problemáticas familiares, abordadas a la luz de una adecuada hermenéutica constitucional, exigen una relectura de los clásicos conceptos de legitimación en orden a no obstaculizar el acceso a la justicia de quienes ostenten interés suficiente para accionar, y en la especie a los fines de garantizar el interés superior del niño y su derecho a la identidad (arts. 1° y 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 3° y 11ley 26.061)". • "Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 249 —primer párrafo— del Código Civil, por cuanto imposibilita al reconociente impugnar la paternidad extramatrimonial dado que el reconocimiento efectuado es irrevocable". En fecha posterior, el 18/12/2014, la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil tuvo oportunidad de expedirse también sobre un planteo de nulidad de reconocimiento iniciado por el reconociente. La situación planteada era la siguiente. El actor, padre del niño, había iniciado una demanda de nulidad del reconocimiento que había efectuado respecto de su hijo, motivado por el error esencial excusable al que habría sido inducido por quien fuera primero su novia y después, al quedar esta embarazada, su pareja. Tiempo después de haberse separado de su pareja, por recomendación de su madre y hermano, quienes le informaron que tenían serias dudas acerca de su paternidad, se practicó una prueba de ADN de la que resultó su paternidad excluida. Si bien en primera instancia acogieron favorablemente la demanda, el caso llega a la Cámara por el recurso interpuesto de la defensora. Por su parte, la alzada confirmó el decisorio sobre los siguientes argumentos: • "No se encuentra adecuadamente cuestionado en esta instancia que el padre que ha reconocido su paternidad voluntariamente puede atacar por nulidad el acto 513   

de reconocimiento por la existencia de algún vicio de la voluntad. Es verdad que si bien así lo sostiene la Defensora de Cámara citando al prestigioso colega Dr. Eduardo A. Zannoni, el mismo autor, más adelante, distingue claramente el supuesto de 'impugnación del reconocimiento' del de 'nulidad', que ataca la validez del acto jurídico que contiene el reconocimiento por vicios que atañen a su eficacia como tal". • "Por otra parte, el mismo distingo efectúa la doctrina y jurisprudencia mayoritaria (...) la irrevocabilidad consagrada en el art. 263 del Cód. Civil no impide que se objete la validez del reconocimiento por error de hecho". Como se dijo, el debate sobre la legitimación del propio reconociente a impugnar el reconocimiento o, en su defecto, la posibilidad de plantear la nulidad del reconocimiento por vicio de error —es decir, cuando no hay un reconocimiento complaciente o a sabiendas que el reconocido no es hijo biológico del reconociente— siguen abiertos a la luz del Código Civil y Comercial. Como síntesis de ello, se pasa a sintetizar dos precedentes en los que se arriba a conclusiones opuestas. El primero es un fallo del Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario del 15/5/2017(536), que se inclinó por la acción de nulidad ante el planteo incoado por un padre reconociente que pretende poner en crisis el reconocimiento realizado oportunamente. El proceso es iniciado como acción de nulidad. Se expone que el reconociente había mantenido una relación de noviazgo con la madre de L. con ciertas interrupciones; que la madre de la niña quedó embarazada y él, confiando en su palabra, creyó que el hija era suya; que si bien tenía dudas acerca de la paternidad, dada la seguridad que demostraba la madre de la niña en señalarlo como único hombre, procedió a reconocerla; que al poco tiempo del nacimiento, la duda cobró entidad por comentarios de la propia madre, de allegados e incluso por el poco parecido físico con la niña. En el marco de una audiencia por un reclamo de alimentos por ante la Defensoría y ya en la convicción de que había sido llevado al error de considerar a la pequeña como hija suya, solicitó prueba de ADN, la que arrojó resultado negativo en un 99,9%. En este contexto, inicia la acción de nulidad del reconocimiento fundado en el vicio de error. Esta petición se funda, básicamente, en el derecho bifronte que le cabe a ambos extremos del vínculo filial: padre e hija, como es el derecho a la identidad y el consecuente derecho a saber "quién es el verdadero padre". Al contestar la demanda, la madre se allana. En este contexto, el tribunal hace lugar al reclamo exponiéndose los siguientes y principales argumentos: • Que la acción de nulidad no se encuentra expresamente regulada "en las normas que reglamentan la filiación, que obliga por tanto encuadrarlo en las previsiones legales especiales para los actos jurídicos en general". • "(E)n el caso no solo se encuentran en juego intereses privados sino también un interés público como es el estado de las personas, que implica un compromiso social que trasciende el derecho a la identidad". • "(L)a doctrina distingue la acción de impugnación de reconocimiento prevista en el artículo 593 del Libro Primero, título V, del Código Civil y Comercial; de la acción de nulidad de reconocimiento. (...) el objeto de la acción de nulidad es dejar sin efecto el acto jurídico del reconocimiento, dada la existencia de un vicio en la voluntad al momento de su otorgamiento; el objeto de la acción refiere a la eficacia 514   

del acto; siendo el legitimado activo para la interposición de la acción, el propio reconociente. Mientras que, la acción de impugnación del reconocimiento tiene por objeto 'el desplazamiento del vínculo filial, dada la ausencia de nexo biológico entre reconociente y reconocido, refiere al contenido del acto', debiendo recaer la prueba necesariamente sobre esa inexistencia de vínculo biológico; por su parte, el reconociente no se encuentra legitimado para su interposición". • "(D)ado que el reconocimiento es un acto jurídico irrevocable (art. 573, Cód. Civ. y Com.), pues el estado de hijo no puede estar sujeto a la libre voluntad del reconocedor (...) admitir legitimación activa al mismo implicaría ir contra sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, entre otras implicancias. Precisamente, el reconocimiento es un acto voluntario y, si sumado a ello existiera conocimiento por parte del reconocedor de la inexistencia de vínculo biológico podría configurarse en su caso, un delito (suposición de estado art. 139 inc. 2, Cód. Penal)". • "(E)n muchas situaciones el reconocedor no conoce la inexistencia del nexo biológico, y el acto de reconocimiento lo realiza voluntariamente en la creencia de que, a quien reconoce como hijo es efectivamente su hijo, biológico. De manera tal que el reconocedor realiza así el acto con su voluntad viciada, ya sea por error, dolo o violencia. Correspondiendo en tal hipótesis el planteo de la acción de nulidad del acto jurídico, tal como es el caso de autos". • "(Y)a el Código Civil derogado negaba legitimación activa al reconocedor, y así lo ha mantenido la norma del artículo 593 del Código Civil y Comercial, con fundamento en la condición de irrevocabilidad del acto jurídico del reconocimiento". • El "acto jurídico del reconocimiento, para ser considerado como tal, debe ser ejecutado con discernimiento, intención y libertad (art. 260, Cód. Civ. y Com.). Tales requisitos internos del acto se presumen, por tanto quien pretenda su nulidad, debe probar la causal que obstruye la voluntad". • "(P)ara que el error cause la nulidad, debe tratarse de un error de hecho esencial (art. 265 Cód. Civ. y Com.), esto es, que haya sido la causa o móvil determinante del acto (art. 267 Cód. Civ. y Com.)". • "(E)l Código Civil y Comercial ha introducido cambios trascendentales en este aspecto, con fundamento en el principio de buena fe y seguridad jurídica, especialmente el principio de la confianza y el deber de información. Precisamente en lo que refiere a los supuestos de error de hecho esencial previstos en la norma del artículo 267, se plasma un criterio objetivo de consideración, suprimiendo las pautas subjetivas, como así también la eliminación del requisito de excusabilidad, esto era, que el otorgante del acto no incurriera en su propia negligencia o culpa (art. 929Código Civil derogado) (...). Se destaca la importancia de la eliminación del error excusable en lo que a nulidad de reconocimiento filial refiere, en tanto se han receptado las doctrinas y jurisprudencia que así lo aclamaban". • "(E)l allanamiento de la progenitora a los fines del desplazamiento filial por nulidad del reconocimiento, resulta insuficiente y requiere prueba de la existencia del vicio en la voluntad del reconocedor, para lo que puede valerse por cualquier medio de prueba (principio de amplitud, libertad y flexibilidad probatoria en los procesos de familia art. 710 Cód. Civ. y Com.)". 515   

• "(A)nte la certeza de inexistencia del vínculo biológico entre el actor y la niña L. comprobada en autos, y en atención a cómo se han desarrollado los hechos previos al reconocimiento filial oportunamente realizado y los hechos posteriores al nacimiento de la niña, cabe preguntarse si se garantiza el interés superior de L., su derecho a la identidad, su derecho a conocer su verdad de origen, al sostener un vínculo filial que a todas luces es inexacto. Por otra parte, cabe preguntarse, si la prueba genética no es concluyente para acreditar la existencia de error o dolo como vicios de la voluntad, cuál sería la prueba o las pruebas exigidas concretamente, y qué valor proporcionar a la prueba genética que sí se aportó en este proceso, vale decir, si la prueba genética no es concluyente, qué apreciación realizaremos de la misma en el contexto de este proceso frente a los hechos reconocidos". • Citando un fallo de la sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza del 6/11/2012 se asevera que "(l)a prueba del engaño surge de la prueba de ADN practicada en el sub examine que acredita la inexistencia de nexo biológico entre el actor y el menor. Ha quedado acreditado que el actor no es el padre de L. [...] el interés superior del niño consiste en que este conozca su realidad biológica, quién es, de dónde viene. La identidad de una persona no puede basarse en una mentira. Además, considera que el padre reconociente tiene legitimación activa para impugnar la paternidad asumida, ya que esta también compromete su identidad, que implica que él no sea tenido legalmente como padre de quien 'biológicamente' no es su hijo". • "(E)l Código Civil y Comercial ha receptado la construcción doctrinaria y jurisprudencial de amplia elaboración en la materia, introduciendo además como fuente de aplicación e interpretación, las normas constitucionales y convencionales del derecho internacional de los derechos humanos, los principios y los valores jurídicos (arts. 1 y 2 Cód. Civ. y Com.). Desde esta perspectiva constitucional y convencional, corresponde el abordaje de todo caso que se presente a resolver particularmente en el campo del derecho de familia. De manera tal que, por una parte, interpretando así la normativa vigente que regula el error como vicio de la voluntad (arts. 265 y 267 Cód. Civ. y Com.), y a través de la supresión del error excusable (art. 929Cód. Civil derogado), se concluye que se ha receptado la doctrina que sostiene la flexibilización de la teoría del error". • "(E)n lo que respecta a la acción de impugnación del reconocimiento, no existe un otorgamiento expreso de legitimación activa al reconocedor en la norma del artículo 593 Cód. Civ. y Com., manteniéndose el carácter de 'irrevocable' del acto de reconocimiento filial, es más, se ha precisado la norma expresamente (art. 573 Cód. Civ. y Com.)". Postura contraria es la que adopta el Juzgado de Familia Nro. 2 de Esquel en un caso del 29/12/2017(537). Se trata de un padre que inicia acción de impugnación de su paternidad contra la madre de la hija que había reconocido 14 años atrás; en paralelo, esta madre en representación de su hija había iniciado en sede judicial el correspondiente reclamo alimentario. Según surge de la demanda, a comienzos del 2017, en el marco de una discusión por la cuestión alimentaria, la Sra. R., madre de la ya adolescente, le dijo que "se guardara sus aportes ya que él no era el padre de M." y "(q)ue ante esa confesión le requirió que se efectuaran un análisis de ADN para aclarar la filiación de la joven". Al contestar la demanda, la Sra. R. negó lo aseverado por el accionante y agregó 516   

que ello era tan agraviante por lo cual iniciaría demanda de daños y perjuicios derivados de tal negativa, más precisamente, que "el impacto que causó en la joven el hecho de que su padre haya puesto en crisis su identidad después de 14 años de haberla reconocido fue muy grande, y que en etapa procesal oportuna se demostrará científicamente que M. es hija del Sr. A.". La jueza hace lugar a la acción de impugnación fundada en los siguientes argumentos: • "(L)a legislación actual no resuelve el debate que se ha desarrollado en torno a si el reconociente está legitimado o no para impugnar el reconocimiento que el mismo realizó. Es decir, si se lo puede entender comprendido dentro del concepto de 'tercero con interés legítimo' o no por aplicación de aforismo de que nadie puede alegar su propia torpeza". • "(L)a actora no fundó en derecho su pretensión, aunque sí aclaró que se trataba de una acción de impugnación y no de nulidad de reconocimiento, y la demandada al contestar la acción, no interpuso la excepción de falta de legitimación que la legislación local prevé y que hubiere abierto el debate en ese sentido". • "(E)ncontrándose agregada en autos la prueba pericial genética (única ofrecida en autos) con el resultado que ha arrojado, corresponde ponderar el derecho a la identidad de la joven M., a quien tuve oportunidad de entrevistar en los autos de trámite por ante este Juzgado caratulados (...) y a quien este trámite le ha generado una enorme angustia según ha informa también en ese trámite la Lic. (...) del ETI del Tribunal". • Se cita jurisprudencia de la alzada, es decir, de la Cámara de Esquel en la cual se ha sostenido en otra oportunidad que "(...) lo que debe buscarse en este tipo de juicios es el esclarecimiento de la verdadera filiación del reconocido (arts. 3, 7, y 8 de la CDN, 75 inciso 22 CN), exigiéndose al Estado que frente a este derecho a la identidad supranacional tenga como primordial eje el esclarecimiento de la realidad biológica superando obstáculos que, entre las normas vigente, no favorezcan el tratamiento de esta realidad". En suma, en este fallo se entiende que el padre jurídico se encuentra legitimado para iniciar la acción de impugnación del reconocimiento en su calidad de "tercero con interés legítimo", entendiendo que prima la "verdad biológica" por sobre el aludido principio por el cual no es posible alegar la propia torpeza. Por lo tanto, al entender que el reconociente se encuentra legitimado para impugnar el reconocimiento, no fue necesario indagar sobre la acción de nulidad de reconocimiento fundado en el vicio de error en la persona. En este sentido, se puede observar de manera clara la interacción existente entre la acción de impugnación del reconocimiento y la acción de nulidad del mismo acto: el reconocimiento filial. De este modo, y para concluir, queda claro que el debate sigue abierto, siempre y cuando no se trate de un supuesto de "reconocimiento complaciente", es decir, aquel que tiene lugar cuando el reconociente sabía que la persona a quien reconocía no es su hijo biológico. En este último caso, el reconociente no estaría habilitado a ninguna de las acciones que, en definitiva, producen el desplazamiento filial, sino que deberán ser los otros legitimados quienes puedan iniciar la acción, destacándose que el hijx tiene la facultad de hacerlo en todo tiempo.

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CAPÍTULO IX - TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

I. INTRODUCCIÓN Las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) comprenden todos aquellos tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones para lograr un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado solo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones y el útero subrogado (alta complejidad), así como la inseminación la reproducción lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación, inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen del esposo/pareja o un donante (baja complejidad)(538). De este modo, teniendo en consideración el grado de complejidad de los procedimientos, las TRHA se clasifican en:

Las TRHA han permitido que una gran cantidad de niñxs hayan nacido en el mundo(539). Conforme al último informe del Registro Argentino de Fertilización Asistida 2015-2016(540)(RAFA), en el año 2015 se realizaron 2307 transferencias con óvulos donados y se produjeron 904 embarazos, mientras que en el año 2016 las transferencias ascendieron a 2709 y los embarazos a 909. De estos resultados se deriva una particularidad que observan las TRHA que es de suma importancia para comprender la regulación de la filiación de niños que nacen de este tipo de práctica médica: la utilización de material genético (óvulo o gameto femeninos, y esperma o gametos masculinos) de la propia pareja que se conoce como fertilización homóloga, o material genético de un tercero (donante anónimo o conocido), y que se denomina fertilización heteróloga. De acuerdo con esta diferenciación, las TRHA también se pueden clasificar en: 518   

Ante este escenario, el interrogante clave es quién debe ser considerado progenitor de un niño, el donante que aportó el material genético o quien por alguna razón no lo puede aportar, pero tiene la voluntad procreacional de ser padre/madre. La respuesta correcta es: quien tiene la voluntad de serlo, como en la adopción. El elemento volitivo es el que determina el vínculo filial, quedando el aspecto genético en un segundo plano a los fines de determinar la filiación de un niño. Esta cuestión como otras, es esencial para comprender las diferencias que existen entre los tres tipos filiales que reconoce el Código Civil y Comercial. Desde que nació la primera niña "de probeta", Leslie Brown en el Reino Unido en 1978, las TRHA se han desarrollado y avanzado a pasos agigantados(541). No solo es posible criopreservar embriones (la unión entre un óvulo y esperma) cuyo primer banco data de 1980 en Australia, sino que también se puede criopreservar esperma como, posteriormente, óvulos. Además, el desarrollo de la ciencia permite realizar diagnóstico genético preimplantatorio (DGP), que como bien se explica en el fallo de la sala I de la Cámara Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín del 12/11/2014(542), el DGP "se aplica desde el año 1990 como alternativa de diagnóstico prenatal para identificar anomalías genéticas y cromosómicas antes de la implantación del embrión fecundado por técnica de Fertilización In Vitro (FIV), encontrándose científicamente avalada". Se trata de un procedimiento que "supone los siguientes pasos: a) La mujer debe recibir tratamiento hormonal para que maduren varios folículos; b) Los folículos maduros se aspiran a fin de recuperar los óvulos; c) El varón debe obtener una muestra de semen; d) Con los óvulos y el semen se realiza la fecundación mediante el procedimiento FIV-ICSI (Inyección Microscópica Intracitoplasmática de Espermatozoides) para conseguir un determinado número de embriones; e) Los óvulos fecundados se mantienen en cultivo durante tres días; f) Luego de la fertilización, que lleva a la fusión o singamia por entrecruzamiento del material genético materno y paterno, los embriones van duplicando su número de células (2 a las 36 hs; 4 a las 60 hs; 8 a las 72 hs); g) El DGP se realiza sobre una de las células —blastómera— del embrión temprano (usualmente el de 8 células), haciendo una incisión microscópica en la superficie de aquél y aspirándola con una micropipeta. La extracción no es perjudicial para el posterior desarrollo del embrión y permite conocer su constitución genética. Si el defecto es cromosómico, se evalúa bajo técnica FISH u otras y solo se transfieren los que están libres de afección". A su vez, tal como lo establece la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013, que regula el acceso integral a las TRHA interesándose, en especial, por la cobertura médica —tema que se retomará más adelante—, esta práctica comprende técnicas de baja complejidad que son más sencillas y menos invasivas, y técnicas de alta complejidad, más intrusivas y costosas. Así, el art. 2° de la ley 26.862 se refiere a las "Definiciones", y según se deriva de esta normativa, las técnicas "intracorpóreas" o de baja complejidad son aquellas que tienen por objeto la unión entre el óvulo y el espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, 519   

lograda a través de la inducción de la ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, ya sea con material genético (semen) de la pareja o de donante. En cambio, las "extracorpóreas" o técnicas de alta complejidad son aquellas en que la unión entre el óvulo y el espermatozoide acontece fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación citrointracitoplasmática de espermatozoide, la crioconservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y la vitrificación de tejidos reproductivos. En este contexto signado por el perfeccionamiento de las TRHA, nacen una gran cantidad de niñxs, ya sea con material genético de la propia pareja o de un tercero. Esto impacta de manera directa en el derecho filial ampliando de manera exponencial la causa fuente del vínculo entre progenitores e hijos. De este modo, además de los niños que nacen del acto sexual entre dos personas de diferente sexo (filiación por naturaleza o biológica) y el lazo filial nacido de una decisión judicial que decreta la adopción, también hay relaciones entre progenitores e hijos que se derivan del uso de las TRHA. En otras palabras, así como en el Código Civil originario la única causa fuente de la filiación era la biológica o por naturaleza, y en 1948, tras un importante terremoto sucedido en la ciudad de San Juan, que constituyó un acontecimiento de peso para que nuestro país introdujera a su legislación la figura de la adopción, para darle respuesta, desde el plano jurídico, a una gran cantidad de niñxs que habían quedado huérfanos —de allí la sanción de la ley 13.252, tema que se aborda en profundidad en el próximo capítulo—; en la actualidad, el Código Civil y Comercial recepta como tercera causa fuente filial las técnicas de reproducción humana asistida al entender que esta práctica médica observa tantas diferencias con las restantes fuentes filiales que debe tener una regulación autónoma, con sus propios principios y reglas(543). Las diferencias entre los tres tipos filiales son varias, a saber: A) La filiación biológica está presidida por ciertas máximas ("madre siempre cierta es"), por presunciones iuris tantum (la paternidad por parte del marido de la madre) y por la prevalencia del dato genético, elemento determinante al estar fundado en la relación sexual como eje central. De este modo, en la filiación por naturaleza puede ser que el hombre no haya deseado tener un niñx; independientemente de su falta de voluntad, la paternidad se le atribuye en virtud de haber aportado el material biológico (que en estos casos comprende el genético), a través de la relación sexual. Como consecuencia ineludible de estas consideraciones generales básicas para la determinación filial en la filiación biológica, ella puede ser impugnada con fundamento en la falta de vínculo biológico, más allá de que en el caso concreto, según las circunstancias, de acuerdo con el peso de la identidad en su otra faz, la dinámica, se entienda que ello no sería lo mejor en el interés del niñx como se ha analizado en el capítulo VIII. B) La filiación por adopción también observa diferencias sustanciales con las TRHA. Si bien en ambas el elemento volitivo o la voluntad de ser madres/padres es central para la determinación filial, lo cierto es que mientras que en las TRHA dicha manifestación de voluntad debe ser expresada previamente a la gestación, a través de los consentimientos requeridos legalmente, en cambio, en la adopción, la voluntad se presta respecto de una persona ya nacida. En otras palabras, mientras en la filiación derivada de las TRHA el niño nace y existe como consecuencia de esa 520   

voluntad, en la adopción la voluntad se expresa y el vínculo surge con posterioridad al nacimiento del niño. Por otra parte, en la adopción el niño no tiene ningún vínculo genético con los padres, en cambio en las TRHA homóloga (con material de la propia pareja) también existe vínculo genético entre el niño y sus progenitores, o con uno de ellos si es que se utiliza material de alguno y de un tercero. En la adopción existe un vínculo biológico anterior entre el adoptado y la familia de origen; existe una "historia" previa, ha mediado un desarraigo, y el vínculo con los adoptantes surge con posterioridad. En la filiación derivada de las TRHA no se presenta esta "historia" previa y el vínculo con los "padres" surge en el instante en que se da comienzo a una nueva vida. El vínculo anterior es más fuerte, más profundo en la adopción; conlleva un plus que no está presente cuando se trata de un donante anónimo que solo se desprende de su material genético(544). Por eso, mientras en la filiación por adopción se trata de conocer el origen biológico (bio, vida), en la filiación derivada de las TRHA el derecho a conocer se refiere al origen genético, o sea, a los datos del dador de material genético, cuestión que se retomará al final de este capítulo cuando se analice el derecho a la información de los niñxs nacidos de TRHA con material de un tercero. Por último, la filiación en la adopción es constituida por un juez a través de una sentencia tras un procedimiento judicial legalmente establecido, no así en las TRHA donde no hay ninguna intervención judicial. Las TRHA han permitido separar reproducción humana de sexualidad; de este modo, es posible el nacimiento de niñxs sin contacto sexual y la consecuente condición heterosexual para alcanzar la maternidad/paternidad. Esta connotación, intersectada por la posibilidad de que se pueda utilizar material genético de un tercero, abre el abanico a diferentes posibilidades que hace un tiempo eran impensables. Así, las TRHA permiten el embarazo de mujeres a edades avanzadas, también de mujeres que deciden llevar adelante el proyecto de maternidad apelando a la donación de esperma sin la necesidad de tener que estar en pareja, o la posibilidad de que una mujer pueda gestar a un niñx con óvulos de su pareja del mismo sexo; o situaciones más complejas aún, como la de que una mujer geste un niñx para una pareja cuya mujer no puede quedar embarazada, pero sí aportar su óvulo, y su pareja aporta el semen, por lo cual el niñx tiene lazo genético con quien no lo gestó, lo que se conoce como "gestación por sustitución" (entre otras denominaciones), tema que se analizará más adelante porque ya se han presentado más de treinta casos judiciales en el derecho argentino, colocándose en crisis la mencionada máxima del derecho romano mater semper certa est. De este modo, fácil se advierte que no siempre lo biológico comprende lo genético (el caso de una mujer que gesta a su hijo, pero no con sus óvulos sino por ovodonación), ni lo genético comprende siempre lo biológico (el mismo caso, pero visto desde la persona que dona sus óvulos: aporta material genético, pero no se compromete en el proyecto parental y, además, no lleva adelante el embarazo). En el ámbito de las TRHA, cabe distinguir dentro del amplio espectro que compromete el derecho a la identidad las siguientes: identidad genética, identidad biológica e identidad voluntaria, siendo que hasta ahora en el campo de la filiación por naturaleza y por adopción solo era suficiente con la biológica y la voluntaria o volitiva. Tratándose de la filiación derivada de las TRHA, que puede ser homóloga u heteróloga, la identidad biológica no alcanza, siendo necesario diferenciarla de la identidad genética. Así:

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En definitiva, una de las principales innovaciones que introduce el Código Civil y Comercial al Libro Segundo dedicado a las "Relaciones de familia" es la incorporación de las técnicas de reproducción asistida como una tercera causa fuente filial. El art. 558, con el cual se inaugura el título V sobre "Filiación", expresa: "La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación". Por otra parte, cabe destacar que la sanción de la ley 26.618, que extiende el matrimonio a las parejas del mismo sexo, visibilizó una realidad social auspiciada, en gran parte, por el desarrollo y uso de las TRHA. Sucede que la mayoría de los niñxs que nacen en el marco de una pareja conformada por dos mujeres resultan de personas que se sometieron a esta práctica médica, ya sea utilizándose óvulos de la mujer que gesta o pertenecientes a su pareja del mismo sexo con material genético masculino donado. En cambio, para el supuesto de copaternidad, es decir, una pareja conformada por dos hombres sean padres, es necesario apelar a la figura de la gestación por sustitución, también conocida como maternidad subrogada, útero subrogado o alquiler de vientre, cuestión que se analizará más adelante. Como lo ha expresado Gil Domínguez: "Este notable avance científico y tecnológico posibilitó que el deseo de ser madre y padre adquiriese un nuevo significado y se ampliara a la comaternidad y la copaternidad sin ninguna clase de discriminación en torno al plan de vida de las personas ni a su orientación sexual", lo cual significa desde otra óptica la necesidad de aceptar que la "situación de reproducción sin sexualidad (que de alguna manera se presenta como una continuidad de la sexualidad sin reproducción sostenida por el derecho a la salud sexual y procreación responsable), la cual posibilita que sexualidad y reproducción se constituyan como dos prácticas autónomas e independientes y que el supuesto vínculo inescindible entre sexualidad y reproducción (como garantía de la natalidad) sobre el cual se basa la naturalidad de la cultura heterosexual entre en una severa crisis"(545).

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Como cierre de este apartado introductorio, cabe destacar que las TRHA también involucran derechos humanos; además del derecho a la identidad que está detrás de todo el derecho filial, cualquiera que sea su causa fuente, compromete de manera directa el derecho a formar una familia, el derecho a la libertad y autonomía reproductiva, y el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación, tal como lo dispone el art. 14.1 b del Protocolo de San Salvador y lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica", del 28/11/2012, que se profundizará en el apartado 4.3 del punto IV del presente capítulo.

II. BASES DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN POR TRHA

1. Introducción Las TRHA se vienen realizando en el país hace varios años, siempre a la par de los avances acontecidos en Europa y los Estados Unidos en el que este tipo de prácticas médicas han estado a la vanguardia. Sin embargo, este desarrollo no fue acompañado desde el plano legislativo en el cual primaba un silencio absoluto. Sucede que el uso de las TRHA involucra cuestiones de índole ética, como lo relativo a la naturaleza jurídica del embrión, la criopreservación de embriones y el posible descarte de embriones sobrantes viables o no viables, etc., que dificultaba el debate de proyectos de ley que regularan la cuestión y el riesgo de impedir u obstaculizar el perfeccionamiento y consecuente eficacia de esta intervención de la ciencia para que una mayor cantidad de personas pudieran acceder a la maternidad/paternidad. Es por ello que la justicia ha tenido que intervenir ante algunos conflictos jurídicos que se presentaron sobre diferentes temáticas que comprometen las TRHA, como: 1) la mencionada naturaleza jurídica del embrión y en especial, en lo relativo a su protección a través de la figura del "tutor de embriones"; 2) relacionado con el embrión, la cuestión de su destino ante el divorcio del matrimonio que se había sometido a TRHA y de la cual habían quedado varios embriones criopreservados; 3) el destino pero de material genético criopreservado ante el fallecimiento del marido cuya pareja estaba en pleno tratamiento de fertilidad; 4) casos de gestación por sustitución o de niñxs que nacen de una mujer que solo tiene intención de gestar un niñx para otra pareja que son los que quieren ser padres y además aportaron su propio material genético, y 5) el grueso de las decisiones judiciales han girado en torno a la cobertura médica de tratamientos muy costosos que hasta mediados de 2013 las obras sociales y prepagas no incluían dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO). Por lo tanto, aun sin ley, la justicia ha tenido que llenar un hueco legislativo que cada vez era más preocupante a la luz del aumento de este tipo de prácticas, lo cual hacía cada vez más dificultoso llevar adelante esta actividad médica sin ningún 523   

respaldo legal ni reglas claras en temas tan importantes como la cuestión filial que comprometen las TRHA. ¿Podía un marido que en su momento acompañó a su esposa a someterse a las TRHA y consintió que lo sea con esperma donado ya que su material genético no era apto para fertilizar, y tiempo más tarde ante la ruptura del matrimonio pudiera pretender impugnar la paternidad presumida por ley fundado en la falta de dato genético entre este y el niñx nacido de este modo? Acaso, ¿los hijos nacidos de TRHA no merecen también una determinada estabilidad o seguridad jurídica sobre su estado filial? Estos interrogantes los resuelve el Código Civil y Comercial al reconocer que las TRHA constituyen un tercer tipo filial y como tal, merece tener sus propias reglas y principios. Pero las TRHA comprometen más aristas que la cuestión filial. ¿Las TRHA son prácticas médicas que deben integrar el Programa Médico Obligatorio? En caso afirmativo, hasta cuántos tratamientos, de qué envergadura o tipología, cómo se registra la cantidad de veces que una persona se somete a las técnicas, qué establecimientos de salud están preparados para llevar adelante una técnica costosa, que compromete profesionales especializados y un mínimo de infraestructura y equipamiento. Además de otra cantidad de cuestiones, tales como quiénes pueden ser donantes de gametos; cómo se controla la cantidad de veces que se dona y los niñxs que nacen de un mismo donante; si la donación es altruista u onerosa; cuáles son los derechos y deberes de los donantes, de los pacientes en general, como así también de los centros o establecimientos de salud especializados; los límites y consecuentes prohibiciones al uso de las TRHA para evitar abusos; la información que debe proporcionárseles a todas las personas que se someten a estas prácticas; por citar algunas de las consideraciones que rodean a las TRHA y que una legislación debía, y en algunos de los casos mencionados aún debe, resolver. En el ordenamiento jurídico nacional, la regulación de las TRHA se integra de un corpus iuris vigente y algunos proyectos de ley presentados en el Congreso de la Nación que se entrelazan o conectan entre sí, a saber:

En orden ascendente, en primer lugar, en junio del 2013 se sanciona la ley 26.862 de Acceso Integral a las TRHA. Esta respuesta legislativa se debió a la disparidad y contradicción de fallos que admitían y rechazaban pedidos de cobertura de prácticas de TRHA, e incluso dentro del grupo de precedentes que la admitían, algunos lo hacían por el total o un porcentaje de los gastos que insume este tipo de 524   

procedimientos médicos, otros lo limitaban a una cantidad de tratamientos, en contraposición de decisiones que lo hacían de manera ilimitada "hasta conseguir un embarazo". Esta regulación, como se expondrá más adelante, tuvo en cuenta la línea legislativa que observaba el entonces proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial que, al reconocer a las TRHA como una tercera fuente filial, ya esgrimía ciertas reglas y principios que fueron tenidos en cuenta por la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013. En este sentido, ambos textos legales están en total consonancia. A su vez, tanto la ley 26.862 y su reglamentación, como el Código Civil y Comercial, también son piezas legales que han servido de base para la elaboración de diversos proyectos de ley presentados en el Congreso de la Nación(546)que proponen regular todo lo que queda aún por determinar en lo relativo al uso de las TRHA y que excede tanto el ámbito de la cobertura médica como el de las cuestiones filiales, como lo relativo a las donaciones, derechos y deberes de los centros médicos especializados, prohibiciones y, como lo establece de manera expresa el Código Civil y Comercial en su disposición transitoria segunda, lo referido a la "protección del embrión no implantado" o in vitro, así como proyectos referidos a la gestación por sustitución(547). Este es el panorama legislativo de las TRHA y sobre el cual se profundiza en el presente capítulo.

2. La llamada "voluntad procreacional" Como ya se adelantó, el eje central sobre el cual se edifica la determinación de la filiación de los niñxs nacidos de TRHA es la llamada "voluntad procreacional", es decir, la intención de ser madres/padres, con total independencia de si estos aportan o no su material genético. En palabras de Gil Domínguez, la voluntad procreacional "puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la construcción subjetiva de las personas"(548). En consonancia con el desarrollo de la ciencia, en la actualidad y ya hace varios años se pueden dar las siguientes situaciones fácticas: 1) Una pareja conformada por personas de distinto sexo se someten a TRHA porque por alguna dificultad no pueden tener hijos en forma natural y ambos aportan material genético propio (fertilización homóloga). 2) Una pareja conformada por personas de distinto sexo se someten a TRHA debiendo recurrir a óvulos (material genético o gametos femeninos) de un tercero y esperma de la propia pareja (fertilización heteróloga). 3) Una pareja conformada por personas de distinto sexo se someten a TRHA debiendo recurrir a esperma (material genético o gametos masculinos) de un tercero y óvulo de la propia pareja (fertilización heteróloga). 4) Una pareja conformada por personas de distinto sexo se someten a TRHA debiendo recurrir a óvulos y esperma de terceros (fertilización heteróloga). 525   

5) Una pareja conformada por personas del mismo sexo (dos mujeres) en la cual una gesta y la otra aporta óvulos, con esperma de tercero (fertilización heteróloga). 6) Una pareja conformada por personas del mismo sexo (dos mujeres) en la cual una gesta y también aporta óvulos, con esperma de tercero (fertilización heteróloga). 7) Una pareja conformada por personas del mismo sexo (dos mujeres) en la cual una gesta y recurren a óvulos y esperma de terceros porque ninguna puede aportar gametos femeninos (fertilización heteróloga). 8) Mujer sin pareja que recurre a donación de esperma de tercero (fertilización heteróloga). 9) Mujer sin pareja que recurre a la donación de óvulo y esperma de tercero (fertilización heteróloga). 10) Una pareja conformada por dos personas del mismo sexo (dos hombres) recurren a la gestación y aporte de óvulo de una tercera persona (gestante), con aporte de esperma de alguno de ellos (fertilización heteróloga). 11) Una pareja conformada por dos personas del mismo sexo (dos hombres) recurren a la gestación de una tercera persona (gestante), con óvulos de donante y aporte de esperma de alguno de los miembros de la pareja (fertilización heteróloga). 12) Una pareja conformada por dos personas del mismo sexo (dos hombres) recurren a la gestación y aporte de óvulo de una tercera persona (gestante), con aporte de esperma de un tercero (fertilización heteróloga). 13) Una pareja conformada por dos personas del mismo sexo (dos hombres) recurren a la gestación de una tercera persona (gestante) con óvulos de donante y aporte de esperma de tercero (fertilización heteróloga). 14) Hombre sin pareja que recurre a la gestación y óvulo de una misma mujer y aporta su esperma (fertilización heteróloga). 15) Hombre sin pareja que recurre a la gestación de una mujer, la donación de óvulos de otra mujer y aporta su esperma (fertilización heteróloga). 16) Hombre sin pareja que recurre a la gestación y óvulo de la misma mujer, y donación de esperma (fertilización heteróloga). 17) Hombre sin pareja que recurre a la gestación de una mujer, óvulos de otra y donación de esperma (fertilización heteróloga). En todos estos diversos y variados casos, el interrogante central en términos filiales es quién o quiénes son los progenitores, es decir, qué persona o personas generan vínculo filial con el niñx que nace de cada una de este tipo de TRHA. Todos estos casos tienen una única respuesta: quien o quienes hayan tenido la voluntad procreacional. Esto, más allá de la particularidad o especialidad que observan las situaciones que involucran a una tercera persona ajena al proyecto parental como lo es la mujer gestante, y que se analizará de manera autónoma en el apartado dedicado a la figura de la "gestación por sustitución". 526   

El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial resolvía de manera precisa todas estas situaciones; en cambio, el Código Civil y Comercial sancionado, al quitar la normativa que regulaba los casos de gestación por sustitución, es decir, cuando una mujer gesta para quien o quienes tienen la voluntad procreacional quedan sin resolver y, por lo tanto, la legislación civil vigente da respuesta precisa a las primeras nueve situaciones enumeradas. El art. 562 del Cód. Civ. y Com. regula la voluntad procreacional en los siguientes términos: "Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos". La voluntad procreacional es el eje o columna vertebral de la determinación filial en los casos de filiación derivada de TRHA. Tanto es así, que, si no hay voluntad procreacional expresamente exteriorizada a través del correspondiente consentimiento formal, informado y libre en los términos que regula el Código Civil y Comercial, no puede quedar establecido el vínculo filial por TRHA. Uno de los principios básicos sobre los que se sustenta la filiación derivada de las TRHA gira en torno al lugar secundario que ocupa en este campo de la filiación el dato genético. Al respecto, el art. 562 deja expresamente consignado que la voluntad procreacional prima o es lo que vale para determinar un vínculo filial, sea que se haya utilizado en la práctica médica material genético de un tercero o de la propia pareja; siendo esta una de las diferencias sustanciales entre la filiación por naturaleza o biológica y la filiación derivada de TRHA, tal como ya se ha sintetizado. Esta normativa es básica porque permite determinar el vínculo filial con toda persona que preste el debido consentimiento con los requisitos que prevé el Código Civil y Comercial, sin importar el estado civil de la persona que se somete a las TRHA. De esta manera, se recepta de manera expresa la voluntad procreacional, que fue reconocida en algunos precedentes jurisprudenciales para extenderle vínculo filial a la cónyuge de la mujer que había dado a luz y que en ese momento no había contraído matrimonio con su pareja del mismo sexo por no estar permitido en el ordenamiento jurídico nacional, al ser el nacimiento del niñx anterior a julio del 2010 —momento en que se sanciona la ley 26.618— y por lo tanto, imposible jurídicamente que pudiera operar la presunción de filiación de comaternidad al no poder la pareja de mujeres contraer matrimonio. El Código Civil y Comercial afirma, en la disposición en análisis, que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos —es decir, queda determinada la filiación— a favor de quien dio a luz y también del hombre o la mujer que prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre en el modo que lo indican los arts. 560 y 561, y siempre que este se encuentre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin importar que ambas personas, una de ellas o ninguna haya aportado sus gametos. De esta manera, se solucionan los problemas que se han generado en el derecho argentino tras la sanción de la ley 26.618 en materia de determinación de la filiación con la pareja casada y no casada de la persona que dio a luz, y que serán analizados con mayor profundidad en el apartado V de este capítulo. Es que esta última sí tenía 527   

asegurada, por aplicación del entonces principio regulado en el derogado art. 242 que recepta el adagio "madre cierta es", su determinación filial, quedando establecido el vínculo filial por el hecho del parto y la identidad del recién nacido. En cambio, con la pareja del mismo sexo de esta mujer, la cuestión de la determinación filial era muy compleja. En un primer momento, algunos registros civiles se resistían a aplicar la presunción de filiación derivada del matrimonio a las parejas casadas integradas por dos mujeres; pero con el tiempo y como resultado de diferentes luchas —muchas veces acompañadas de estrategias jurídicas— por parte de organizaciones de la sociedad civil comprometidas con los derechos de las personas LGBTI, se fue ampliando la interpretación de extender la presunción de paternidad del marido de la madre a los casos de matrimonios conformados por dos mujeres y cuyos niñxs nacían en el marco de este matrimonio. Ahora, esta extensión no era suficiente para cubrir las situaciones de niños que habían nacido de TRHA, cuya madre estaba en pareja con otra mujer y habían nacido en el marco de un proyecto parental conjunto llevado adelante entre ambas, sea que quien no gestó hubiera aportado su material genético (óvulos) o no. Así, los niños nacidos antes de la sanción de la ley 26.618 y la consecuente posibilidad de que las parejas de mujeres contraigan matrimonio, o incluso nacidos después, pero que ellas por elección o por cualquier razón deciden no casarse, quedaban fuera de la presunción legal de comaternidad derivada del matrimonio y, por lo tanto, no era posible que quedara establecida la filiación con la pareja de la mujer que daba a luz. En los casos de niñxs nacidos antes de la ley 26.618 y cuyas mujeres contrajeron matrimonio, el conflicto filial fue resuelto por el dec. 1006/2012 que crea un sistema administrativo a los fines de completar el acta de nacimiento del niño con la cónyuge de la madre, siempre que ambas consintieran que se proceda a este trámite administrativo ante el Registro Civil. Cabe recordar que, en el derecho nacional, el ser hijo matrimonial lo determina el estado civil de los progenitores al momento del nacimiento. Así, si un niño nació en el marco de un proyecto parental llevado adelante por una pareja conformada por dos mujeres, el matrimonio posterior entre ellas no convierte a la filiación en matrimonial y, por lo tanto, no podía operar la presunción de comaternidad derivada del matrimonio. Ante este vacío legal que perjudicaba abiertamente a los hijos nacidos de parejas de mujeres casadas, pero cuyos niños nacieron con anterioridad a la celebración de las nupcias, se dicta un decreto de necesidad y urgencia a los fines de regular un procedimiento sui generis, que consistía en completar el acta de nacimiento de esos niños que hasta ese momento solo contaban con un único vínculo filial (con la mujer que dio a luz), para que pudiera adicionarse en dicha acta de nacimiento a la mujer con quien esta contrajo nupcias después de producido el nacimiento. De este modo, quedaba determinada la doble filiación de estos niños dándose cumplimiento al principio constitucional/convencional de igualdad de los hijos, en este caso, de los hijos nacidos antes del matrimonio en parejas de igual o diverso sexo. Sucede que la ley 26.618 trajo consigo varios conflictos en el campo filial, y ello, en gran parte, porque gracias al desarrollo de las TRHA en las que se disocia material genético con la posibilidad de ser padres, esta práctica médica permitía ya en los hechos el nacimiento de niños en el marco de parejas conformadas por dos mujeres. En este contexto, las normas vigentes en ese momento en el campo filial, claramente heteronormativas, reservaban la figura del reconocimiento para los hombres, al entender que esta institución se circunscribe a la filiación extramatrimonial heterosexual fundada en el dato genético/biológico como determinante para generar vínculo filial entre el niño y quien lo reconoce. Todo este 528   

problema es resuelto en el Código Civil y Comercial por aplicación de la normativa en análisis. En el marco legal vigente, toda persona que se somete a TRHA debe prestar el consentimiento. Si se trata de una mujer sin pareja que debe apelar a la donación de material genético masculino, la voluntad procreacional y correspondiente consentimiento debidamente protocolizado e inscripto en el registro civil, hace generar vínculo filial con esta; de este modo, las TRHA constituyen un supuesto de monoparentalidad originaria. Si se trata de una pareja, casada o no, de igual o diverso sexo, ambos integrantes de la pareja también deben proceder a prestar el correspondiente consentimiento informado para generar vínculo filial con el niñx que nace de las TRHA, hayan aportado o no material genético. Por lo cual, en todos los supuestos enumerados —tanto en los casos de gestación por sustitución como en las demás situaciones posibles de TRHA—, el vínculo filial se genera con quien o quienes hayan prestado la correspondiente voluntad procreacional, hayan o no aportado su propio material genético o, en otras palabras, hayan tenido que acudir o no a material genético de un tercero. ¿Cómo resuelve el Código Civil y Comercial los casos de niños ya nacidos y cuyas madres no se casaron porque así lo decidieron? Este era un vacío que quedaba sin resolver hasta la vigencia del Código Civil y Comercial, ya que la solución que trajo consigo el decreto 1006/2012, que establecía un proceso administrativo para completar el acta de todos los niños nacidos antes de la ley 26.618 cuyas madres no podían contraer matrimonio pero lo hicieron posteriormente, también se centraba en el matrimonio como acto jurídico esencial para el doble vínculo filial, pero no se aplicaba a los casos en que la pareja de mujeres que había llevado adelante un proyecto parental sometiéndose a TRHA decidía no contraer matrimonio. El Código Civil y Comercial derriba todo este tipo de desigualdades dentro de la filiación homoparental (la filiación matrimonial sí permitía el doble vínculo filial, no así si se trataba de una filiación extramatrimonial), al expresar, en la disposición transitoria tercera, que "los nacidos antes de la entrada en vigencia del presente Código por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz, y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas, cuando solo constara vínculo filial con quien dio a luz, y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta". Esta posibilidad de que completen el acta quienes prestaron el correspondiente consentimiento informado a las TRHA, casados o no por un régimen especial de carácter administrativo, permitirá que se expidan los correspondientes certificados de nacimiento con doble vínculo filial, sin importar el estado civil de los adultos, en total consonancia con el principio de igualdad y no discriminación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales en el marco de familias homoparentales. Por otra parte, y desde el punto de vista sistémico, el art. 562 se alinea con lo dispuesto en la ley 26.743 de identidad de género que se analizará en el último capítulo, ya que no se alude a la "mujer" que da a luz sino de manera más general a "quien da a luz", adoptándose un lenguaje neutro. De este modo, se está acorde con esta legislación de vanguardia que ha sido seguida por Dinamarca en su reforma de junio de 2014, pues, al no ser necesario realizar operación quirúrgica alguna, una persona que ha nacido mujer, pero que se cambia su identidad al género masculino 529   

y tiene un hijx, es el padre; y si estaba en pareja y también prestó el pertinente consentimiento previo, libre e informado, quedará también determinada la filiación con este miembro de la pareja que puede ser una mujer o un hombre(549). En definitiva, si bien la voluntad está también presente en la filiación adoptiva e incluso en la gran mayoría de los casos(550)de filiación por naturaleza, lo cierto es que en las TRHA este elemento observa un peso esencial y determinante, siendo el eje central sobre el cual se edifica la determinación de la filiación con las consecuencias que se derivan de ello y que se analizarán más adelante. Es que la aparición de las técnicas de reproducción humana asistida ha introducido un nuevo elemento, la voluntad procreacional, que desplaza y es independiente del dato genético. Por esto es que todos los países que han regulado las TRHA han hecho de la voluntad procreacional debidamente explicitada el elemento determinante a los efectos de la filiación. ¿Cuál es el principal aporte y diferencias entre la solución jurídica (legal o judicial) en los casos de niñxs nacidos de TRHA antes y después del Código Civil y Comercial de la Nación? Antes del Código Civil y Comercial

Código Civil y Comercial de la Nación

procreacional + Hijxs nacidos después de la ley 26.618: Voluntad previo, presunción de comaternidad o filiación con el consentimiento informado y libre cónyuge de quien da a luz Hijxs nacidos antes de la ley 26.618 de una Voluntad procreacional + mujer que dio a luz y se casó después de que consentimiento previo, nació el hijo: procedimiento administrativo para informado y libre completar el acta Hijxs nacidos antes o después de la ley 26.618 de una mujer que dio a luz y no se casó con su pareja del mismo sexo: judicializar ante la negativa de los registros civiles y tomarles el reconocimiento como acontecería si fueran parejas no casadas heterosexuales. Aceptación vía jurisprudencial de la noción de voluntad procreacional

Voluntad procreacional + consentimiento previo, informado y libre + procedimiento administrativo para completar el acta según disposición transitoria tercera

Hijxs nacidos después de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de parejas no casadas

Voluntad procreacional + consentimiento previo, informado y libre

3. Consentimiento previo, informado y libre

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El capítulo 2 del título V sobre "Filiación" se dedica a las "Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida" que se inaugura con la regulación del consentimiento en las TRHA. Sucede que la voluntad procreacional es tan importante que debe quedar expresamente manifestada y cumplir con determinadas formalidades por la relevancia que observa. Así como el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral formal, el consentimiento también lo es en el campo de la filiación por TRHA. En otras palabras, siendo la voluntad procreacional un elemento tan importante para la determinación de la filiación, este debe ser exteriorizado y quedar plasmado cumpliéndose ciertas formalidades mínimas. Por lo tanto, para la determinación de la filiación de los niñxs nacidos por TRHA se debe contar con:

En este marco, expresa el art. 560: "El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones". El consentimiento que debe ser previo, informado y libre constituye uno de los pilares de la filiación por TRHA, siendo este la exteriorización de la columna vertebral del régimen filial derivado de las TRHA: la voluntad procreacional. En un alto porcentaje, la primera práctica o intento de lograr un embarazo por TRHA no suele ser positiva. Tan importante es la voluntad procreacional, que esta debe ser actual y de allí que el Código Civil y Comercial establece como requisito la renovación del consentimiento en los mismos términos (previo, informado y libre) antes de cada práctica o procedimiento médico. En otras palabras, antes de que quien o quienes quieran ser padres y por ello se sometan a las TRHA —cualquiera que sea la modalidad que se trate, de alta o baja complejidad, sea que utilicen gametos o embriones de la propia pareja o de tercero—, el centro de salud interviniente debe recabar el correspondiente consentimiento. Entonces, aquí cabe complementar el interrogante central ya esgrimido acerca de quién o quiénes son progenitores del hijo que nace producto de TRHA: los que prestaron el correspondiente consentimiento que debe ser realizado en forma previa al sometimiento a las técnicas, ser formal de conformidad con los requisitos que establece el Código Civil y Comercial en otra disposición y también según lo que se explicite mejor en una ley especial e integral de técnicas de reproducción humana asistida, y libre como elemento esencial de la voluntad que se plasma a través del correspondiente consentimiento. El Código Civil y Comercial dispone de manera expresa que el consentimiento debe recabarse en el centro de salud interviniente, es decir, en el establecimiento 531   

médico especializado debidamente inscripto de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862, que crea un registro (arts. 4° y 5°) a los fines de que el Estado, a través de la autoridad de aplicación —el entonces Ministerio de Salud, hoy Secretaría de Gobierno de Salud—, controle esta práctica médica de altísimo grado técnico y también de sofisticación, por lo cual no cualquier centro médico estaría preparado para brindar este tipo de atención médica. Tal como lo expone el Código Civil y Comercial, el consentimiento debe ser recabado por el centro de salud especializado que intervenga en el procedimiento de TRHA. Esto se relaciona con otra realidad que se observa, en particular, cuando se trata de parejas del mismo sexo conformada por dos mujeres que no tienen infertilidad por razones de salud, sino que la infertilidad en ellas es de tipo estructural, es decir, porque no tienen relaciones sexuales con personas del otro sexo debido a su orientación sexual, y obligarlas a ello para tener un hijx sería violatorio de derechos humanos como la dignidad y contrarios al principio de no discriminación. El recabar el correspondiente consentimiento informado por parte del centro de salud se debe a que el Código Civil y Comercial regula las técnicas de reproducción médicamente asistidas, y no las que se podrían realizar fuera de la intervención médica denominadas "prácticas caseras" para el caso de parejas conformadas por dos mujeres quienes apelan a la entrega de semen de un tercero conocido (por ejemplo, un amigo de alguna o ambas integrantes de la pareja) que se inseminan mediante una inyección con dicho material genético y así quedan embarazadas. Este tipo de prácticas no están incluidas en la regulación de las técnicas de reproducción asistida ya que esta se refiere a las que son "médicamente" asistidas siendo el centro de salud una pieza fundamental, quien tiene a cargo recabar el correspondiente consentimiento previo, informado y libre. Este tipo de "prácticas caseras" quedarían bajo la regulación de la filiación por naturaleza o biológica(551). De este modo, se desincentiva este modo informal de acceder a paternidad/maternidad con el objetivo de evitar conflictos, como ha acontecido en el derecho comparado, ante la existencia de casos en los que la persona que auspició de aportante de material genético, después alegó que en realidad su intención era la de ser padre, solicitando ser tenido por tal, cuando el niñx ya está viviendo en el marco de una familia integrada con dos mujeres a quienes se les reconoce el carácter de comadres, es decir, ya contaba con doble vínculo filial(552). Tal como lo dispone el aludido art. 560, el consentimiento debe renovarse antes de iniciar cada tratamiento. Esta consideración relativa a la renovación del consentimiento se relaciona de manera directa con la revocación que regula el art. 561 en su última parte. El art. 561 profundiza la regulación del consentimiento a las TRHA agregando que "la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión". Esta postura clara que adopta el Código Civil y Comercial, en cuanto a la necesidad de que el consentimiento (y, por lo tanto, la voluntad procreacional) sea actual, resuelve conflictos jurídicos que debió enfrentar la jurisprudencia nacional, 532   

en particular, cuando las parejas que se someten a TRHA se separan y tienen embriones criopreservados. ¿Quién decide sobre su destino? ¿Es posible que la mujer pretenda seguir adelante con el tratamiento ante la negativa del exmarido? ¿Sería viable ser padre por obligación? Se trata de un conflicto propio de las TRHA, ya que es posible que el transcurso del tiempo modifique el proyecto parental originario y sigan existiendo consecuencias de esa primera decisión al quedar embriones criopreservados. En otras palabras, la técnica de crioconservación permite diferir temporalmente la posibilidad de ser padre o madre permitiendo que los embriones crioconservados puedan ser transferidos al útero de la mujer tiempo después —varios años— de haber sido generados. Esta posibilidad rompe con la inmediatez de la relación sexual que existe en la filiación biológica o por naturaleza y, por lo tanto, introduce nuevas conflictividades antes inexistentes. El 30/3/2006, la Cámara Nacional en lo Civil, sala F(553), en el marco de un juicio de divorcio, tuvo que expedirse acerca del pedido de "protección" de embriones introducido en primera instancia. La plataforma fáctica era la siguiente: en el marco de la primera audiencia de un proceso de divorcio por presentación conjunta (arts. 215 y 236 del Cód. Civil), los esposos comentaron al juez interviniente que habían realizado un tratamiento de fertilización asistida como resultado del cual ocho embriones se encontraban congelados. Oficiosamente, el magistrado suspendió el proceso hasta que tomara intervención el asesor de Menores "en defensa de los intereses de las personas por nacer" y ordenó al Cuerpo Médico Forense que se acercara al centro médico para tomar conocimiento sobre la situación, corroborara la cantidad de embriones, etc. El matrimonio apeló la decisión. El defensor de Menores reafirmó su intervención y defendió lo resuelto por el a quo, aunque solicitó sustituir la medida por un oficio al centro médico a los mismos fines. Acertadamente, el tribunal de alzada, con voto del magistrado Zannoni, revocó la decisión; entendió que "la cuestión incidental no se ha originado en un conflicto de intereses que exija dirimir judicialmente la cuestión relativa a la intangibilidad de los embriones crioconservados. Por ello no corresponde pronunciarse sobre aspectos que avanzan sobre decisiones privativas inherentes al proyecto de procreación de los padres". ¿Qué hubiera sucedido si la alzada hubiera seguido la línea interpretativa del juez de la instancia anterior y entender que eran personas? ¿Se podía obligar al exmatrimonio a implantarse los embriones criopreservados a pesar de la negativa de ambos? Un planteo de este tenor aconteció en otro precedente. En fecha posterior, 13/9/2011, la misma Cámara Nacional, pero distinta sala, sala J, resolvió otro caso que encerraba otra problemática que también se derivaba del divorcio y la decisión respecto de los embriones criopreservados(554). Los hechos del caso eran los siguientes: Una pareja se había sometido a un tratamiento de fertilización asistida logrando un embarazo y el posterior nacimiento de su hijo, que al momento de iniciar la demanda contaba con cinco años de edad. Asimismo, como resultado del tratamiento, les habían quedado en el centro de fertilidad cinco embriones criopreservados. En fecha posterior, el matrimonio se separa de hecho y la mujer concurre al centro médico solicitando se le transfieran los embriones sobrantes. Al exigirle el centro la conformidad de su marido y no contando con ella, la mujer promueve una acción judicial a fin de que se le ordenara al centro médico proceder a transferir los embriones, a pesar de la negativa del marido. La sentencia de grado hizo lugar a lo peticionado. El marido apeló la resolución y el fiscal de Cámara y la defensora de Menores e Incapaces de Cámara junto con el tribunal de alzada confirman el decisorio, autorizando a la señora a implantarse los 533   

embriones pese a la negativa del esposo. Los fundamentos fueron, sintéticamente, los siguientes: a) la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que el marido accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia; b) la voluntad procreacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación, y c) el tribunal se enrola en la corriente que entiende concepción como sinónimo de fecundación. De este modo, en defensa de los presuntos derechos del embrión no implantado, se hizo caso omiso del núcleo central de las técnicas de reproducción humana asistida, cual es la voluntad procreacional fundada en el consentimiento informado, libre y pleno, y se obligó, tal como lo ha señalado la doctrina de forma crítica, a "un hombre a ser padre". No obstante, cabe destacar que la transferencia fue realizada sin éxito. ¿Qué hubiera sucedido si era el exmarido quien quería continuar con el proyecto parental expresado en un comienzo y no la mujer? ¿Hubiera sido posible obligar a la mujer a ser madre a pesar de su negativa? Este tipo de conflictos colocan sobre el escenario la importancia de la voluntad procreacional actual, y de allí lo que se deriva de lo dispuesto por la ley 26.862 y el Código Civil y Comercial que habilitan la posibilidad de que el consentimiento se pueda revocar y, a la vez, que se deba renovar en cada procedimiento de reproducción asistida. En vigencia del Cód. Civ. y Com., la sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en fecha 1/9/2017(555), en el marco de una medida precautoria, rechazó la solicitud de autorización para la transferencia de tres embriones criopreservados en el útero de la mujer cuyo exmarido se negaba a prestar el correspondiente consentimiento informado tal como lo prevé el art. 561 del Cód. Civ. y Com. La razón de tal negativa por parte del demandado, según consta en el fallo, gira en torno a que "el tratamiento fue iniciado en un momento de la vida en que ambos compartían el deseo de formar una familia y que el consentimiento fue prestado por un plazo de doce (12) meses, pudiendo ser renovado por mutuo acuerdo; además dice que se les informó que cada implantación requería de un nuevo consentimiento de ambas partes". En este marco, la mujer solicita la inconstitucionalidad del art. 561 del Cód. Civ. y Com., alegando el supuesto derecho de los embriones a ser implantados, fundamentándose para ello en la calidad de persona humana que predica a su respecto; entendiendo que su excónyuge ya es padre y que la revocación del consentimiento no es viable debiendo valorarse su mala fe. Aquí la pareja había firmado un consentimiento informado "para realizar la criopreservación de embriones". Allí se expresaba que "luego de haber sido informados acerca de la congelación y almacenamiento de embriones por el Dr. del centro (...), autorizaron a esta entidad a proceder al congelamiento y criopreservación de los embriones producidos por la pareja en un procedimiento de Reproducción Asistida. Expresaron que el propósito de ese congelamiento y conservación era su futura transferencia uterina". También se agrega el plazo de vigencia del "contrato", el que tenía una vigencia de 12 meses a partir de la fecha de congelamiento, pudiendo ser renovado de mutuo acuerdo y, en particular, que "en caso de no desear la transferencia en nuestra pareja, nosotros (la pareja en 534   

forma conjunta) determinaremos la futura disposición de nuestros embriones, procediendo a dar instrucciones por escrito sobre su destino". Asimismo, la pareja autorizó al centro de salud a que sus embriones sean donados a una pareja estéril, en los siguientes casos: "1) fallecimiento de ambos; 2) cuando transcurra el período pactado de 12 meses y no demos instrucciones a ... acerca de su destino; 3) si dejásemos de abonar el costo del almacenamiento por 12 meses". Ante este escenario, la alzada rechaza el planteo de inconstitucionalidad confirmando la sentencia de grado con los siguientes fundamentos: • "(...) no se está juzgando aquí sobre el destino de los embriones crioconservados, sino más bien, sobre el derecho de uno de los miembros de la pareja aportante de gametos a revocar el consentimiento otorgado o, como en el caso, a no concederlo. En otros términos, la cuestión relativa a lo establecido por el artículo 19 del CCCN excede al marco cognoscitivo de esta litis, en tanto no se ha solicitado el cese de la crioconservación, ni vedado la posibilidad a que se le brinde otros destinos, entre los que se cuentan v.gr. la donación a otras parejas". • "(...) artículo 7 de la ley 26.862 de 'Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida' expresa que 'Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer'. Nótese que esta norma se encontraba vigente ya al momento de concretarse el procedimiento, prestándose el consentimiento según las constancias 'supra' referidas, agregándose que 'La actora no formuló planteo alguno a su respecto, por lo que se considera aplicable al sub-examen'". • "En el Código Civil y Comercial se ha decidido que la determinación de la filiación por técnicas de reproducción asistida interactúa con las filiaciones por naturaleza matrimoniales y extramatrimoniales, haciendo converger presunciones y los modos de determinación de la filiación con las fuentes jurídicas de emplazamiento. De allí que se ha sostenido que el consentimiento al que se refiere el Código fondal, al que también se remite la ley 26.862, es el que regula la ley 26.529 de derechos del paciente (arts. 5 y sgtes.). La ley prevé, en principio, dos consentimientos; es decir, un consentimiento de carácter progresivo, a saber: uno al momento del inicio del proceso reproductivo, y el segundo antes de la utilización de los gametos". • " (...) la aseveración que formula el recurrente al citar el antecedente fallado por la Sala J de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones in re 'P., A. c/ S., A., s/medidas precautorias' del 13/9/2011, no resulta aplicable al sub examen en tanto, por una parte, no se encontraba vigente siquiera la ley 26.862 (B.O. 26/6/2013), ni tampoco el Código Civil y Comercial de la Nación que, como se viera, permite la revocación de la voluntad hasta la implantación del embrión en el seno materno, extremo que se verifica en la especie". Por otra parte, y tal como se ha adelantado, el consentimiento debe ser formal. La cuestión de la formalidad del consentimiento se explicita en el artículo siguiente y también debería ser profundizada en la ley especial, que aún no se ha sancionado, para resolver otras cuestiones que rodean a este hecho tan transcendental en las 535   

TRHA, tales como: requisitos mínimos que deberían contener los consentimientos informados, resguardo y acceso a ellos, etc. Más allá de eso, el Código Civil y Comercial brinda los elementos básicos que debe contener el consentimiento previo, informado y libre a las TRHA con el objetivo de que, hasta tanto no se sancione la ley integral, se pueda contar con una regulación mínima sobre uno de los elementos centrales de la determinación filial cuando se trata de TRHA. El Código Civil y Comercial agrega que la instrumentación del consentimiento no consiste solo en que sea otorgado o se plasme por escrito, sino que también sea protocolizado ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. En este sentido, el entonces Ministerio de Salud actual Secretaría de Gobierno de Salud en su carácter de autoridad de aplicación — y sus pares en los ámbitos locales—, de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862, sería el organismo encargado de organizar cómo sería la protocolización que dispone la norma en análisis. De este modo, el Código Civil y Comercial da cumplimiento a una de sus tantas finalidades como lo es la protección al más débil, por ello no prevé solo la protocolización mediante escribano público con el costo económico que ello significa, sino también la posibilidad de que dé fe pública del consentimiento a las TRHA una autoridad sanitaria estatal. Por otro lado, el art. 561, en su última parte, dispone que el consentimiento "es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión". Al respecto, cabe esgrimir dos consideraciones: 1) relativa a la relación intrínseca entre libertad y revocabilidad y 2) la naturaleza jurídica del embrión y la idea de concepción, cuestión que se vincula con el comienzo de la existencia que regula el art. 19 del Cód. Civ. y Com., tema que será analizado más adelante. En lo que respecta al consentimiento, tema que aquí interesa, la alusión a la posibilidad de ser revocado hasta cierto momento (concepción en la persona o implantación del embrión) sigue exactamente la misma línea legislativa que adopta la ley 26.862 de acceso integral de técnicas de reproducción humana asistida. En su art. 7°, referido a los "Beneficiarios", la ley dispone: "Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer". Una vez más, el art. 561, en su última parte, quita —a diferencia de la ley 26.862— toda referencia a que la implantación del embrión debe ser en la mujer. Ello responde, tal como se dijo al comentar el art. 560, al lenguaje neutro que recepta el Código Civil y Comercial para estar en consonancia con la ley 26.743 de identidad de género que permite que las personas trans masculinas puedan conservar su aparato reproductor, y de ahí la posibilidad de que la implantación del embrión se efectúe en un útero que corresponde a una persona jurídicamente (e identitariamente) masculina. De allí que el art. 561 se refiera a la implantación del embrión sin aludir dónde se produce tal hecho. Si bien es cierto que la ley 26.862 es posterior también a la ley 26.743, en esta oportunidad no se advirtió esta cuestión de compatibilidad legislativa, la que solo ha sido receptada por el Código Civil y Comercial. Más allá de esta disquisición a modo 536   

de aclaración, lo cierto es que la posibilidad de revocar el consentimiento se deriva de uno de los elementos básicos que rodean a esta manifestación de voluntad: la libertad. Esta idea de libertad también está presente en el art. 560 que establece la renovación del consentimiento, es decir, que sea actual. En este sentido, actualidad (renovación) y libertad (revocación hasta un momento límite) constituyen dos aristas de suma importancia en lo que atañe al consentimiento a las TRHA.

4. Certificación gratuita de los consentimientos informados Uno de los inconvenientes que trajo la implementación del Cód. Civ. y Com. con relación a las TRHA se relaciona con el requisito de protocolización o certificación por autoridad sanitaria de los consentimientos informados. Teniendo en consideración que el consentimiento es necesario para la inscripción de lxs ninxs nacidxs por TRHA, fácil se concluye la necesidad de instrumentar un sistema de certificación gratuita. En esta línea se inscribe la disposición del Registro Civil de la provincia de Buenos Aires 1093/2016(556). Allí se dispuso que las inscripciones de nacimiento ocurridas a partir de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com., cuya causa de filiación sea el empleo de TRHA, el consentimiento, previo, informado y libre exigido por el art. 561 podrá ser presentado al momento de la inscripción del nacimiento para su certificación por parte del delegado, quien otorgará fe pública al instrumento, previa manifestación y ratificación ante su presencia, para su posterior archivo en calidad de documentación base de la inscripción en la delegación correspondiente de este Registro Civil(557). En fecha posterior, a nivel nacional, el entonces Ministerio de Salud de la Nación como autoridad de aplicación(558) dictó dos resoluciones relevantes respecto de la certificación de los consentimientos, a saber: •Resolución 2190-E/2016(559): crea el Programa Nacional de Reproducción Médicamente Asistida (PNRMA), cuyo objetivo es tornar plenamente operativos los derechos amparados por la normativa civil y comercial vigente en la materia. Al efecto, en su anexo I se señala como función de este Programa el "[p]roveer el servicio de certificación y registro tendiente a tornar operativos los derechos reconocidos por el Código Civil y Comercial de la Nación, concordantes y modificatorias, a las personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida". En este sentido, y sin especificar puntualmente el procedimiento de certificación, en el art. 4° se designa al coordinador del Programa Nacional de Reproducción Médicamente Asistida como certificante, en los términos del art. 561 del Cód. Civ. y Com., en su carácter de autoridad sanitaria en la jurisdicción nacional. •Resolución 616-E/2017(560): regula la validez de los consentimientos informados de quien/es se hayan sometido a TRHA, así como el procedimiento a través del cual se obtendrá la certificación ante la autoridad sanitaria, tal como lo dispone el art 561 del Cód. Civ. y Com. 537   

Así, se prevé que los consentimientos informados otorgados pueden ser protocolizados ante escribano público o ante esta autoridad sanitaria a efectos de ser presentados ante el Registro Civil. Al respecto, y en forma muy sintética, establece que toda persona que haya otorgado el consentimiento informado que diere lugar a una TRHA de la cual se derivase el nacimiento de una o más personas, se encuentra facultada en cualquier momento, desde que ha sido otorgado y una vez producida la concepción en la persona o la implantación del embrión, a solicitar la certificación ante el Programa Nacional de Reproducción Médicamente Asistida. Esta certificación es emitida por el Programa, previa identificación de la persona compareciente mediante exhibición del DNI y del instrumento del consentimiento informado, ambos en original y una fotocopia. Asimismo, la persona compareciente puede ser: quien haya otorgado el consentimiento informado o quien figure expresamente en él como parte del proyecto parental conjunto. Verificados los datos de la persona solicitante de la certificación correspondiente, el PNRMA emitirá, en caso de así corresponder, la certificación solicitada dentro del plazo de cinco días hábiles de requerida y previo registro en el correspondiente Libro que al efecto deberá ser llevado por el Programa.

III. ACCESO INTEGRAL A LA COBERTURA MÉDICA DE LAS TRHA

1. Consideraciones generales En fecha 5/6/2013, el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.862 tendiente a "garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida". Dentro de los 90 días fijados desde su publicación en el Boletín Oficial (art. 11), se asumió el compromiso de ser reglamentada. Ello aconteció antes del vencimiento del plazo mediante decreto 956 del 19/7/2013. Como ya se dijo, mediante esta ley se intentó poner freno a la cantidad —cada vez mayor— de amparos solicitando la cobertura médica de las TRHA, en especial las más costosas que son las de alta complejidad (ICSI — inyección intracitoplasmática de espermatozoides— y FIV —fertilización in vitro— )(561). Para poder comprender con mayor exactitud el espíritu amplio que rodea a la ley 26.862 y su decreto reglamentario, es dable traer a colación algunas consideraciones que se esgrimieron en los "considerandos" del decreto 956/2013. Allí se expusieron ciertas afirmaciones a modo de principios sobre los cuales se edifican ambas normativas que se complementan, tales como: • a) "Que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la ley 26.862, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda

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persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos)"; • b) "Que la ley 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa"; • c) "Que la ley 26.862 establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado", y • d) "Que la ley de marras sigue lo prescripto científicamente por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en orden a la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida". Todas estas afirmaciones parten de una primera aseveración que es básica para comprender la amplitud que rodea a la ley 26.862 y a su decreto reglamentario: el reconocimiento del acceso integral a las TRHA responde desde la obligada perspectiva de derechos humanos a satisfacer "los derechos de toda persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud", derecho este último también tomado a la luz de la definición integral que adopta la Organización Mundial de la Salud, que entiende por salud no la falta de enfermedad sino, de manera más amplia: "la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades". En total consonancia con ello, tanto la ley 26.862 como su decreto reglamentario colocan en primer lugar el derecho a formar una familia y lo relacionan con el derecho a la salud, tanto para los casos de infertilidad médica, como sucede con las parejas de diverso sexo, como la infertilidad estructural, como acontece con las parejas del mismo sexo y las mujeres sin pareja, aludiéndose entonces a la noción de salud en el aspecto psicológico. En este contexto, la ley 26.862 identifica a los "Beneficiarios" de la cobertura médica en sus tres niveles: público, obras sociales y prepagas: "Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado (...)" (art. 7°). Qué se entiende por acceso integral. Ello surge de lo dispuesto por la ley 26.862 que en su primer artículo dice que su objetivo consiste en "garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida"; aclarando además el art. 1° de la reglamentación que la posibilidad de acceso a tales procedimientos y técnicas lo es cualquiera que sea la cobertura que posean los titulares del derecho, para lo cual "los Prestadores del Servicio de Salud de los ámbitos público, de la Seguridad Social y privado, deberán proveer sus prestaciones respectivas conforme la ley nro.

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26.862, la presente reglamentación y demás normas complementarias que al efecto se dicten". Como se adelantó, el art. 2° de la ley 26.862 se refiere a las "Definiciones", mencionándose de manera general que las TRHA comprometen técnicas de alta y baja complejidad, sea que en ambas se utilice material de la propia pareja o de donantes. Al respecto, el art. 2° del decreto reglamentario especifica bien qué se entiende o cuáles son las prácticas que se incluyen dentro de cada una de estas categorías. Las técnicas de baja complejidad son aquellas que tienen por objeto la unión entre el óvulo y el espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de la ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, ya sea con material genético (semen) de la pareja o de donante. En cambio, en las de alta complejidad, la unión entre el óvulo y el espermatozoide acontece fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro, intracitoplasmática de espermatozoide, la crioconservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y la vitrificación de tejidos reproductivos. En total consonancia con la técnica legislativa que se adopta cuando se trata de normativas de tinte bioéticas, es decir, íntimamente comprometidas e interesadas con el avance y desarrollo de la ciencia médica, el párrafo final del art. 2° de la reglamentación deja abierta la posibilidad de que se incluyan otro tipo de técnicas al disponerse que "la Autoridad de Aplicación resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas que hayan demostrado eficacia y seguridad con nivel de evidencia A, es decir, a través de ensayos clínicos aleatorizados y controlados, y luego de la evaluación técnica realizada por la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud (...)"; procedimientos y técnicas que serán incorporados siempre mediante el dictado de normas complementarias dictadas por la autoridad de aplicación de conformidad con lo que dispone el art. 3° de la ley 26.862. Por otra parte, el art. 4° de la ley 26.862 se refiere al "Registro" de los establecimientos sanitarios habilitados para poder llevar adelante los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, así como de los bancos de gametos y/o embriones. Al respecto, la reglamentación aclara que este registro funcionará en el ámbito del Registro Federal de Establecimientos de Salud dependiente del Ministerio de Salud (ReFES)(562), agregándose que "las autoridades sanitarias de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado". De este modo, se alude a la innegable interacción nación-provincias en lo relativo al campo de la salud. Como se puso de resalto en el apartado anterior, referido al consentimiento a las TRHA, el decreto reglamentario también se ocupa de esta importante cuestión. La primera parte del art. 7° establece que "el consentimiento informado debe ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, la ley 26.529 de derechos del paciente en su relación con los 540   

profesionales e instituciones de la salud y la ley 25.326 de protección de los datos personales"; en tanto, la segunda parte se dedica a resolver el tema de la revocación del consentimiento: "En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión". Por otra parte, dada la posibilidad fáctica de que la donación se haya efectuado en un centro autorizado diferente al establecimiento en el que se realiza el tratamiento de TRHA —lo cual es una práctica habitual, ya que no todos los centros de salud especializados tienen, a la vez, bancos o, a la inversa, hay establecimientos que solo se dedican a ser bancos de gametos y/o embriones— la reglamentación resuelve esta situación disponiendo que en este caso "el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante" (conf. art. 8° del decreto reglamentario). Como última previsión relativa a un tema sensible como lo es la donación, se destaca que ella "nunca tendrá carácter lucrativo o comercial" (art. 8° del decreto reglamentario), lo cual no significa que no se pueda abonar un monto en dinero a modo de "compensación" como lo establecen algunas legislaciones comparadas, máxime si se tiene en cuenta que en particular la donación de óvulos implica para la donante una técnica invasiva en su salud. En definitiva, la ley 26.862, su decreto reglamentario y el ahora Código Civil y Comercial están en total consonancia: todas ellas permiten tanto las TRHA homólogas (con material de la propia pareja) como heterólogas (con material de un tercero), y establecen el consentimiento como un elemento central, el cual debe ser actual y se puede revocar, receptándose una postura amplia al reconocer que las TRHA constituyen una práctica médica hábil para satisfacer el derecho de toda persona a formar una familia, sea monoparental u homoparental.

2. Tipo y cantidad de tratamientos a cubrir El art. 8° de la ley 26.862 regula la cobertura, es decir, qué prestaciones integran el Programa Médico Obligatorio (PMO) y deben ser solventadas por los mencionados tres niveles: público, obras sociales y prepagas:

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del aborto. Si bien ambas cuestiones tienen algunos elementos o vasos comunicantes, lo cierto es que cómo se regule en uno no cierra las puertas al otro. Veamos, una regulación civil que considerara que se es persona desde el nacimiento con vida facilitaría o allanaría el camino para alcanzar el derecho de la mujer a interrumpir el embarazo por su sola decisión como una clara resolución de política pública en pos de evitar la muerte de una gran cantidad de mujeres —por lo general pobres— a causa de abortos clandestinos. En este contexto, cabría preguntarse, si se considerara —en contra de lo que dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos como veremos— que el embrión in vitro es persona, ¿no se estaría aún más lejos de alcanzar legislaciones respetuosas del derecho de las mujeres y personas gestantes a decidir sobre su cuerpo, su salud y el derecho a no formar una familia? La postura que coloca en el nacimiento con vida la variable para asignar personalidad jurídica o establecer desde cuándo comienza la existencia de la persona para el derecho civil no es la que recepta el Código Civil y Comercial, ni en su versión sancionada ni en la proyectada, como se verá más adelante. Ello no es óbice para que, como ha acontecido hasta ahora con una regulación civil que decía en el derogado art. 70 que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido", se hayan presentado varios proyectos de ley tendientes a despenalizar la interrupción del aborto por decisión de la mujer, inclinándose en la ponderación de derechos a favor de esta por sobre los supuestos derechos del feto considerado persona desde el plano civil. Incluso, ya vigente el Cód. Civ. y Com., en fecha 14/7/2018, se logró un hecho histórico: la sanción en la Cámara de Diputados de la Nación del proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo (IVE) que luego la Cámara de Senadores rechazó. Una primera conclusión: ni el texto civil derogado ni el actual que dice en el art. 19: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción" restringen, prohíben o cercenan las técnicas de reproducción asistida, en particular, la fertilización in vitro, así como tampoco impiden el debate aún pendiente sobre la despenalización del aborto. Tanto a la luz del entonces art. 70 como del actual art. 19 del Cód. Civ. y Com., la legislación civil mantiene la postura de no aclarar qué se entiende por concepción cuando se trata de TRHA como sí lo establecía el Proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial, antecedente directo del nuevo Código, que establecía: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado". De este modo, pareciera que el interrogante siguiera abierto, sin embargo, como se analizará en breve, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya se ha expedido al respecto y ha tomado partido por considerar que el embrión no implantado no es persona porque, de lo contrario, se estaría prohibiendo una de las técnicas de reproducción asistida más utilizadas y por la cual una gran cantidad de niñxs han nacido y una gran cantidad de personas han visto satisfecho su derecho a formar a familia como lo es la fertilización in vitro. Además, a esta misma conclusión se arriba al llevarse adelante una interpretación sistémica del propio Código Civil y Comercial, así como de la ley 26.862 y su decreto reglamentario. De manera sintética, el desarrollo que observó el art. 19 del Cód. Civ. y Com. ha sido el siguiente: 546   

dicte legislación específica, toda actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades, como por ejemplo, la denominada fecundación asistida, sea puesta a consideración del juez en lo civil, para que, mediante su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aun en la hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia de las cláusulas contractuales que rigieran sobre el particular". Esta resolución fue apelada por un grupo de médicos especialistas en reproducción y por los siete centros de salud especializados que existían en ese momento en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires que estaban afectados por la medida judicial dispuesta. Los agravios estaban dirigidos a cuestionar el alcance de la resolución. En este sentido, la queja sostiene que el pronunciamiento es ajeno a la función judicial en tanto implica una remisión de carácter general y futuro, propia del ámbito legislativo y no del judicial, destinado, este último, a resolver casos concretos. A raíz de este planteo recursivo, el tribunal de alzada acota el alcance de la sentencia de primera instancia expresando que "el pronunciamiento del tribunal solo podrá referirse a situaciones existentes a la fecha en que se dicte en virtud de lo dispuesto por el art. 163, inc. 6º, segundo párrafo, del mismo Código, y a los sujetos involucrados en ellas, individualizados o individualizables en la etapa de ejecución ya que esta contingencia no quita carácter actual y concreto al decisorio". De este modo, la necesidad de autorización judicial quedaba restringida a aquellos tratamientos que implicaran el uso de ovocitos pronucleados o embriones ya existentes al momento de sentenciar y afectaba la labor de aquellas clínicas de fertilidad existentes a la fecha de la resolución. El fundamento principal que lleva a la Cámara a restringir el uso de las TRHA, en especial, la fecundación in vitro debiéndose exigir autorización judicial previa, es la consideración del embrión no implantado como persona en términos jurídicos. A pesar de la falta de legislación específica sobre esta temática en nuestro país, la Cámara entiende que tal consideración del embrión como persona humana en términos jurídicos, se infiere por analogía de los arts. 30, 31, 63, 70, y 71 del Cód. Civil y, en el ámbito convencional, del art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del art. 1° de la Convención de los Derechos del Niño conforme a la interpretación hecha por la Argentina (art. 2°, ley 23.849): "en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carácter no solo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de su concepción; y que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno". Razón por la cual, en pos de la protección de los derechos de estas "personas por nacer", el Poder Judicial asumía la función de controlar toda acción que se realizara sobre esos embriones existentes al momento de la resolución, exigiéndose que toda disposición material o jurídica que se hiciere sobre ellos debía requerirse previa autorización judicial. Asimismo, se prohibía en forma absoluta la destrucción o manipulación de estos embriones y ordenaba que se llevara adelante un censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados.

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Luego, ante la imposibilidad fáctica de dar cumplimiento al censo ordenado, el abogado designado "tutor de embriones" renunció. Tras una serie de negociaciones en torno al planteo esgrimido los siete centros alcanzados por la medida, en fecha posterior, 13/12/2006, celebraron un convenio con la defensora de Menores en que acordaron informar cada seis meses y hasta tanto existiera una legislación al respecto, la cantidad de embriones criopreservados. Desde aquel entonces, cada centro médico ha procedido a cumplir el acuerdo en el marco de un ordenamiento jurídico en el que primaba el silencio más absoluto sobre la naturaleza jurídica de los embriones no implantados. No obstante, tras la sanción de la ley 26.862 y el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28/11/2012 que analizaremos en el apartado siguiente, el escenario ha cambiado, razón por la cual, los centros han peticionado ante el juez para que los exima del deber de informar. El juez de primera instancia, por auto interlocutorio de fecha 12/3/2014, rechaza la extinción del deber de informar sin mayores fundamentos. Actualmente, el caso se encuentra en trámite ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, aunque —de hecho— los centros obligados han dejado de informar sobre el estado de situación de los embriones criopreservados y hace tiempo el expediente no tiene movimiento, por lo cual, otro dato de relevancia, parecería que tampoco se le estaría dando el mismo tratamiento que a las personas porque, si lo fueran, ello no podría haber quedado inactivo por tanto tiempo(568). Con el objetivo de apreciar cómo el tiempo ha pasado y la cuestión de la naturaleza jurídica del embrión no implantado sigue generando debate, en el año 2014 la intervención o no del asesor/defensor de Menores en los conflictos judiciales que involucran embriones continuaba siendo un interrogante inconcluso. Esta intervención lleva ínsita la cuestión de la naturaleza jurídica del embrión, siendo que si se entiende que los embriones son personas, es evidente que este órgano debería intervenir en todo conflicto que los involucra para velar por su protección, de conformidad con lo dispuesto en el art. 103 del Cód. Civ. y Com., o no hacerlo si se considerara que los embriones in vitro no son personas humanas. Al respecto, es importante destacar que la máxima autoridad de la Defensoría General de la Nación, la Dra. Stella Maris Martínez, en el marco de amparos por la cobertura médica de diferentes prácticas —en particular, aquellas que comprometen la criopreservación o manipulación de embriones—, ha impartido como directiva a todos los asesores de Menores e Incapaces de primera y segunda instancia dejar de intervenir, al entender que la función de este organismo es defender y proteger los derechos de personas menores de edad y con capacidad restringida y no embriones; para ello se funda, principalmente, en la doctrina que surge del fallo "Artavia Murillo y otros c. Costa Rica" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28/11/2012 que se pasa a analizar(569). En fecha más reciente, 7/9/2018, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil(570)tuvo oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto contra la resolución de grado que había dispuesto el nombramiento de un "tutor ad litem" para cuatro embriones criopreservados, atento a la controversia suscitada entre las partes a raíz de la revocación del consentimiento de una de ellas (el hombre). La alzada revoca la designación considerando que, ante el pedido del demandado en cuanto al cese de la intervención del Ministerio Público Tutelar, la Sra. juez a quo determinó que ello importaba la articulación de una excepción de falta de legitimación prevista por el art. 347 del Código Procesal y difirió su consideración para el momento de dictar sentencia, por no resultar manifiesta. Agregando, "(e)n el marco expuesto, se señala que habiéndose diferido el 549   

a esta línea legislativa que giran, entre otras cuestiones, en diferenciar vida humana de persona humana, para quienes recién comenzaría o existiría desde el nacimiento. Esta fue la postura que proponía el Comité de Ética en Ciencia y Tecnología dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología de la Nación, que no tuvo acogida durante el extenso proceso de tratamiento legislativo que antecedió al Código Civil y Comercial(572). Al respecto, es importante señalar que, si bien una gran cantidad de legislaciones adoptan esta postura que establece que la existencia de la persona comienza con el nacimiento, en estos países no se observa ni una posición a favor de la despenalización del aborto por decisión de la mujer hasta un determinado período o lapso de embarazo, ni tampoco una regulación amplia y precisa en materia de TRHA. Esto muestra que una postura legislativa amplia en la regulación del comienzo de la persona humana no asegura leyes progresistas en cuestiones relativas a los derechos sexuales y (no) reproductivos. Veamos algunas legislaciones comparadas en la región. El Código Civil del Brasil en su art. 2° dice que "la personalidad civil de la persona comienza con el nacimiento con vida; pero la ley puede dejar a salvo, desde la concepción, los derechos del nasciturus"; el art. 90 del Código Civil colombiano establece que "la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás"; o el art. 60 del Código Civil del Ecuador determina que "el nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, siempre que viva 24 horas a lo menos desde que fue separada completamente de su madre...", por citar algunos de los tantos países que focalizan en el nacimiento la existencia de la persona humana. Esta postura legislativa que adoptan varias legislaciones en la región no ha habilitado la permisión de la interrupción del embarazo por decisión de la mujer. Una clara muestra de la disociación que aún existe entre la legislación civil y la penal o, desde otro punto de vista, de la resistencia en el campo del derecho civil a facilitar el debate del aborto en el campo penal. Como así tampoco ha implicado la sanción de regulaciones amplias en el campo de las TRHA. Retomando la obligada perspectiva constitucional-convencional, también cabe mencionar la Convención sobre los Derechos del Niño con jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22) y esgrimir algunas consideraciones sobre ella. El art. 1° del instrumento internacional más importante en el campo de los derechos humanos de niñxs dispone, en su art. 1°, que se entiende por niño a todas las personas menores de dieciocho años; de esta manera elude el terreno ríspido que implica definir desde cuándo se es persona menor de edad. Esta línea legislativa permitiría entender que se es persona menor de edad desde el nacimiento. La ley 23.849 sancionada en 1990 que ratifica esta herramienta legal en el ámbito nacional, declara en su art. 2° que el mencionado art. 1° "debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (conf. art. 2°, 2° párr., ley 23.849). He aquí una primera aclaración: la Convención de los Derechos del Niño no recepta el término "concepción" sino que lo hace una ley nacional; a diferencia del mencionado art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que sí corresponde a una normativa internacional de derechos humanos con jerarquía constitucional.

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(protección a la familia), en relación con el art. 1.1 (obligación de respetar los derechos) de la Convención Americana. En una sentencia muy extensa y de gran riqueza argumental, la Corte se detiene a indagar sobre el sentido de ciertos términos que expresa la Convención Americana de Derechos Humanos en sus arts. 1.2 y 4.1: "persona", "ser humano", "concepción" y "en general", a la luz de los siguientes métodos de interpretación: a) el sentido corriente de los términos; b) sistemática e histórica; c) evolutiva, y d) según el objeto y fin del tratado. En este contexto, la Corte admite que la definición de "concepción", que tuvieron en miras los redactores de la Convención Americana en 1969, lo era antes de que la ciencia posibilitara que la fertilización suceda fuera del cuerpo de la mujer. Que en el marco científico actual, se destacan dos lecturas bien diferentes del término "concepción": 1) la corriente que entiende por "concepción" el momento de encuentro o fecundación del óvulo por el espermatozoide, y 2) la que entiende por "concepción" el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero, inclinándose el tribunal por esta última, exactamente la misma postura que adoptaba el art. 19 en su redacción original, es decir, la que observaba tanto el Anteproyecto (elaborado por la comisión redactora creada por decreto 191/2011) como en el Proyecto (la versión presentada al Congreso de la Nación por el Poder Ejecutivo) de reforma y unificación del Código Civil y Comercial. Desde la perspectiva de la regulación vigente, como fiel reflejo de la noción de evolución y, a la par, la importancia de la mirada comparada, la Corte Interamericana resalta que la tendencia en el derecho extranjero es que el embrión no es tratado de manera igual a una persona nacida, ni que titularice un derecho a la vida; esto también acontece en América latina donde, aún sin legislación expresa, salvo excepciones como la regulación uruguaya (ley 19.167 del 2013 y su decreto reglamentario del 17/3/2014), la realidad indica que la FIV es una técnica muy utilizada y, por lo tanto, se deja entrever que el embrión no es tratado como persona sino, de lo contrario, no tendría tanto desarrollo esta práctica médica en la región. Además, se admite que entender que el embrión es persona en los términos y grado de protección que se deriva de lo dispuesto en el art. 4.1 de la Convención, implicaría obstaculizar una práctica médica que permite a muchas personas alcanzar la paternidad/maternidad. En lo relativo a la alusión que hace el mencionado art. 4.1 al decir "en general", la Corte afirma que precisamente debido a esta expresión, se puede concluir que el objeto y fin de la Convención no es una prohibición o protección absoluta del embrión que anule otros derechos; de lo contrario, no contendría esta especie de "válvula de escape", excepción o flexibilidad. En otro de los argumentos fuertes que se expone para poner en contexto a la fertilización in vitro, la Corte tiene en cuenta que de las pruebas rendidas en el proceso surge que el tan temido descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se aplica la técnica de fertilización in vitro, por ello considera que es desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común y es inherente incluso a procesos donde no interviene la ciencia.

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La falta de una ley que regule las TRHA en el marco de un ordenamiento jurídico que reconocía el matrimonio a las parejas del mismo sexo generó un conflicto clave en el campo de la determinación de la filiación y, a la par, dio cuenta del grado de desarrollo y uso de las TRHA en parejas del mismo sexo conformadas por dos mujeres y los niñxs nacidos de ese modo. El interrogante central era: ¿opera la presunción de "paternidad" del marido de la madre que establecía el derogado art. 243 del Cód. Civil? ¿Los niñxs que nacen en el marco de un matrimonio entre dos mujeres tienen dos madres, una madre y un "padre" en el cuerpo y rol de otra madre o una madre sola, quien dio a luz y quedó determinada la maternidad sin poder extender la filiación a su cónyuge mujer por su orientación sexual? No es que la ley de matrimonio igualitario hizo un silencio absoluto sobre la cuestión filial. El art. 36 de la 26.618 introdujo una reforma al inc. c) del art. 36 de la ley 26.413 que regula el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas referido al contenido del acta de inscripción de los hijos nacidos dentro de un matrimonio. Así el texto expresa: "El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta"(576). ¿Cómo debía entenderse esta previsión legal? Aquí se esgrimieron dos posturas o respuestas a este interrogante. La primera, que decía que debía apelarse a la adopción de integración del hijo del cónyuge, generándose vínculo filial con la cónyuge de quien dio a luz por la vía de la adopción que en el contexto jurídico en el que se debatía esta cuestión —durante la vigencia del Código Civil derogado— este tipo de adopción era de carácter simple, es decir, el niño no generaba vínculo de parentesco con la familia de la adoptante (esposa de la madre biológica). Esta línea argumental se encontraba con otra fuerte limitación o argumento en contra: si la cónyuge de la madre había sido quien aportó el óvulo, en definitiva, se estaba adoptando a su propia hija genética, contradiciéndose ciertos principios básicos de la filiación adoptiva como es ahijar a alguien con quien no se tiene ningún elemento estático en términos de identidad, sino que en la adopción, el peso de la identidad está en su vertiente dinámica o volitiva(577). La segunda postura —la que defendimos desde los albores de la discusión doctrinaria— es aquella que extiende la presunción legal de "paternidad" del marido a la madre a los casos de matrimonio integrado por dos mujeres, debiéndose entender que en este último caso se trata de presunción de "comaternidad", por aplicación de un principio básico como lo es el de igualdad de los hijos; en este caso, de los hijos nacidos en un matrimonio conformado por personas de diferente o igual sexo. Es decir, no sería válido desde la obligada mirada constitucional-convencional restringir la posibilidad de que los niñxs nacidos de una pareja heterosexual tengan automáticamente por aplicación de la presunción legal doble vínculo filial (quien da a luz y su marido, madre y padre) y no sea igual para los hijos nacidos en el marco de un matrimonio conformado por dos mujeres y el correspondiente doble vínculo (quien da a luz y su cónyuge, madre y otra madre), y sostener que en este último caso el niñx tendría un solo vínculo debiéndose apelar a la figura de la adopción. ¿Y si en el ínterin, antes de iniciar el trámite de adopción la cónyuge de la madre falleciera? Claramente, los principales perjudicados con la postura conservadora de 557   

forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente"(578). Por lo tanto, he aquí una primera observación crítica: así como no se debía ni podía hacer alusión alguna en la partida de nacimiento sobre el estado civil de los padres cuando se trataba de hijos matrimoniales heterosexuales, igual principio debía regir para el caso de los hijos matrimoniales homosexuales; lo que no se observaba en la partida de nacimiento en análisis. Por otra parte, la tacha de la preposición "de" con respecto a la cónyuge de la madre generaba dudas acerca del vínculo filial-jurídico con esta persona, con la abierta discriminación con los hijos de matrimonios heterosexuales en cuyo doble vínculo no existía manto de duda alguna. Y también las graves consecuencias jurídicas que se derivaban de esta incertidumbre sobre el doble vínculo filial. ¿Qué sucedería si la cónyuge de la madre fallecía? ¿Vicente debía ser considerado heredero forzoso por ser considerado hijo de aquella, o no? Este modo incorrecto y discriminatorio de inscribir el nacimiento de los hijos nacidos en matrimonios igualitarios fue saneado en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la resolución 38/2012 del 21/2/2012 que en su art. 1° dispuso: "Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niñxs/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancias lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niñxs/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as". El Código Civil y Comercial pone fin a este debate de forma definitiva al incluir a las TRHA como una tercera fuente filial basada, como ya se analizó, en la voluntad procreacional. Por ello, el art. 566 con relación a los hijos nacidos dentro del matrimonio dispone: "Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título". La disposición también menciona los casos de niñxs nacidos de TRHA en el marco de un matrimonio, es decir, regula los casos de filiación matrimonial derivada de las TRHA. La presunción legal opera en el caso de TRHA siempre y cuando se dé cumplimiento con un requisito básico en materia de determinación filial en los casos de filiación derivada por TRHA: la voluntad procreacional debidamente exteriorizada en un consentimiento previo, formal, libre e informado. De esta manera, cuando se trata de TRHA, no vale solo nacer dentro de los plazos establecidos en la ley, sino que además debe contarse con el correspondiente consentimiento, con las formalidades que se explicitan en los arts. 560 y 561. Dentro de este contexto, la presunción de filiación matrimonial deja de tener un rol principal cuando se trata de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, siendo la voluntad procreacional y el correspondiente consentimiento el principio que rige, haya o no matrimonio. Por ende, si una persona no manifestó su voluntad procreacional mediante el correspondiente consentimiento formal, libre, previo e informado y se encuentra casada con la mujer que dio a luz un niño por el uso de TRHA, en principio y como 559   

físico o biológico de la persona. Comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, etc., a través del cual el individuo se proyecta socialmente al exteriorizar de alguna manera estos aspectos propios de su personalidad". El segundo caso lo resolvió el Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 15 de la CABA en fecha 24/6/2011(581). ¿Cuál fue la particularidad de este caso? Si en el caso anterior lo definitorio fue la identidad genética compartida con la mujer que no había dado a luz al niño, en este lo determinante será el principio de igualdad entre los hijos. Nos explicamos. Un matrimonio de dos mujeres inicia una acción de amparo contra el gobierno de la CABA para que se deje sin efecto la disposición del Registro Civil que denegó el pedido de inscripción de reconocimiento por una de ellas del hijo nacido antes de contraer matrimonio por TRHA de la otra mujer. En este caso, el material genético femenino había sido aportado por la misma mujer que lo gestó y dio a luz, y el material genético masculino, nuevamente, de un donante anónimo. En fecha posterior a su casamiento, la pareja tuvo un segundo hijo por la misma técnica que fue inscripto como hijo de ambas, por lo cual solicitan a la justicia que ambas sean inscriptas como madres de su primer hijo extramatrimonial en igualdad de condiciones. ¿Qué concluyó el tribunal? Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 250(582)del Cód. Civil y 45(583)de la ley 26.413, y ordenar a las autoridades del Registro Civil y Capacidad de las Personas que inscriban el reconocimiento de la otra madre sobre la base, entre otros, de los siguientes fundamentos. "Es claro que el doble emplazamiento materno no se ajusta a la verdad biológica. Pero también es cierto que T. tiene una identidad que no se agota con el dato biológico (...) Negar su emplazamiento filial no es una decisión que lo beneficie. No se puede perder de vista que el instituto de la filiación se estructura en función del mejor interés del hijo y sus derechos. No se trata de pensar en abstracto cuál es el mejor modelo posible de familia para un niño, sino de determinar si los lazos que contiene la familia en la que él nació pueden ser protegidos por nuestras instituciones. No puede negarse que apenaría profundamente a un niño la falta de consideración jurídica y social de su familia". El último caso es de fecha 12/7/2011 y su resolución estuvo a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 6 de la CABA(584). La plataforma fáctica del caso era la siguiente. Una pareja de dos mujeres había concebido una niña por medio de TRHA en el año 2002, en ese momento solo pudo ser inscripta como hija de la mujer que la gestó y parió (la misma que había aportado el gameto femenino). Sin embargo, en el año 2010, luego de contraer matrimonio, concurren al Registro Civil para solicitar que se asentara el reconocimiento de la niña por parte de la cónyuge, de quien ya estaba asentada como madre. Ante el rechazo de lo peticionado, promueven acción de amparo a fin de que se dejara sin efecto la decisión denegatoria. El tribunal hizo lugar a la pretensión de las actoras principalmente sobre la base de la voluntad procreacional pues, en este caso, no había hijos posteriores, ni identidad genética compartida que reforzaran la decisión. Así, se manifestó: "La petición efectuada por las actoras no contradice norma alguna del ordenamiento jurídico, sino que encuentra fundamento en las garantías constitucionales de igualdad y protección de la familia y a todo evento debe tenerse siempre presente que en caso de colisión entre normas o interpretaciones de las mismas deberá aplicarse el principio pro homine que conduce a la prevalencia de la norma que provea la solución más favorable a la persona humana y a sus derechos, cual es el reconocimiento de filiación solicitado. (...) Con relación al argumento del nexo biológico, desde ya cabe señalar que el mismo no resulta válido, toda vez que las parejas heterosexuales no van munidas de un análisis de ADN para reconocer 561   

niñxs en las dependencias del Registro Civil y las técnicas fecundación heteróloga no son exclusivas de las parejas del mismo sexo. En este sentido cobra relevancia la llamada voluntad procreacional para determinar la filiación cuando se utilizan técnicas complejas de reproducción asistida —sea en parejas hetero u homosexuales—, ya que no existirá un vínculo biológico con uno o ambos padres". Como se puede observar, la voluntad procreacional ingresó al derecho argentino a partir de ciertas voces doctrinarias y jurisprudenciales, arribando al plano legal de la mano del Código Civil y Comercial. De este modo, la legislación civil y comercial reconoce avances que se venían dando en otros ámbitos, por ende, no se ha creado nada, sino que se ha receptado una variable básica en el campo de las TRHA que ha permitido dar solución a la gran cantidad de conflictos jurídicos que surgieron del cruce entre la ley 26.618 y el derecho filial. Luego de estos antecedentes jurisprudenciales y, una vez más, con la política activa de los movimientos LGBT, el 2/7/2012 el Poder Ejecutivo dicta el ya mencionado decreto de necesidad y urgencia 1006/2012, poniendo fin al camino judicial como vía necesaria para reconocer la comaternidad de aquellos niñxs que nacieron antes de la ley 26.618 y sus madres se casaron después de vigente la ley. Así, este instrumento normativo, que evita la judicialización con las consecuencias negativas que se derivan de ello, establece en el art. 1°: "Establécese por el término de un (1) año, contado a partir de la publicación del presente decreto y con carácter excepcional, prorrogable por un (1) año más, un trámite administrativo para completar la inscripción del nacimiento de niñxs menores de dieciocho (18) años de edad de matrimonios conformados por dos (2) mujeres y nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618, de acuerdo con los términos establecidos por el artículo 36, inciso c) de la ley 26.413, sustituido por el artículo 36 de la citada Ley". Ahora bien, también se puso de resalto la existencia de otro grupo de niñxs ya nacidos dentro de una pareja del mismo sexo que por no encontrarse sus madres unidas en matrimonio carecían, hasta la sanción del Código Civil y Comercial, de una solución legal que diera una respuesta clara y unificada a esta realidad socioafectiva. Para solucionar estos casos el Código Civil y Comercial establece la "disposición transitoria tercera" ya mencionada, que tiene efectos ex tunc al permitir, en general, que todos los nacidos por TRHA antes de la entrada en vigencia del Código puedan tener doble vínculo filial con quien dio a luz, que ya lo tiene por aplicación de la determinación filial que establecía el derogado art. 242, pero también con el hombre o la mujer que prestó su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, a través de un proceso administrativo tendiente a "completar el acta" siempre y cuando, en la partida del niñx solo constara vínculo filial con quien dio a luz, y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta y de la persona que sí figura y que se pretende introducir a través de este sistema basado en el aludido decreto 1006/2012 que el Código Civil y Comercial viene a reemplazar con esta disposición más amplia, ya que no obliga a la pareja a contraer matrimonio. Al poco tiempo de entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com., comenzaron a surgir problemas en torno a la implementación de esta cláusula transitoria, pues en muchos casos la progenitora que no había dado a luz y que requería ser reconocida como comadre, ante la falta de regulación expresa, no había firmado ningún consentimiento informado.

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niño bajo la filiación de la persona fallecida considerando que con las pruebas recolectadas (consentimiento informado y firma de la ficha del recién nacido) se estaba ante un reconocimiento por instrumento firmado debidamente reconocido en los términos que regulaba el derogado art. 248, inc. 2°, del Código Civil. Para resolver la contienda, la jueza trae a colación la mencionada disposición transitoria. Ahora bien, esta normativa no puede ser aplicada tal cual está redactada por un dato no menor: el fallecimiento de quien prestó su voluntad procreacional debidamente plasmada en un consentimiento informado. Recuérdese que la última parte de esta normativa transitoria dice que se genera vínculo filial con la persona que prestó la correspondiente voluntad procreacional exteriorizada en el consentimiento informado "cuando solo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta". En el caso en análisis, era imposible que la cuestión se resolviera directamente en el ámbito administrativo dado el fallecimiento del presunto padre, ya que según surge de esta previsión, se debía contar además con el expreso consentimiento (además del mencionado consentimiento informado) ante el Registro Civil, lo cual era imposible. De allí que la intervención judicial era necesaria en este especial contexto fáctico. En esta línea, la jueza afirma: • "El artículo transcripto, ubicado entre las normas transitorias, da efectos retroactivos a la determinación de la filiación; en consecuencia, si dos personas concurren a inscribir un niño nacido antes de la entrada en vigencia del CCyC y sostienen que es hijo de ambas, deben cumplir con los recaudos previstos en los arts. 560 y 561". • "Sentado ello, debe ponerse de relieve que, conforme se desprende de la prueba instrumental obrante en autos, que tengo a la vista el Sr. G. A. D., en la historia clínica de P. —en la que figura como pareja de la Sra. C.— suscribió el 'Consentimiento informado para tratamiento mediante fecundación in Vitro transferencia embrionaria ICSI' el 13 de agosto de 2013 conjuntamente con la aquí peticionante, habiendo otorgado anteriormente uno del mismo tenor el 25 de marzo del mismo año. Desde ya adelanto que ponderaré este acto como el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno-filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo". Con estos fundamentos la jueza ordena la inscripción del niño también como hijo del Sr. G. A. D. Tiempo después, 18/8/2016, se dicta otro fallo, esta vez del Juzgado de Familia de Puerto Madryn, Chubut(588). Se trata del caso de una niña nacida por TRHA en el marco de un proyecto parental conjunto de una pareja de mujeres no casadas, en el cual luce ausente el consentimiento pleno, libre e informado de la mujer que no dio a luz por haberse realizado el tratamiento antes de la entrada en vigor del Cód. Civ. y Com. Los antecedentes del caso son los siguientes: Una pareja de mujeres, que convive desde abril del año 2011, decide acudir a las TRHA para concretar un proyecto parental conjunto. En el mes de abril de 2015, en vigencia del Código derogado y luego de varios intentos frustrados, realizan una técnica de baja complejidad —inseminación intrauterina con gametos masculinos donados— producto de la cual el 8 de enero de 2016 nace su hija, quien padece ciertos problemas de salud, con sospecha de síndrome genético. La pareja se presenta ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas solicitando 564   

mayoría de edad quiere tener conocimiento de su padre biológico, a pesar de constarle que no mantendrá vínculo con él" (sic). Asimismo, se destaca que no existe el consentimiento informado libre y previo al tratamiento requerido por las disposiciones legales ahora vigentes para la creación de vínculo filial, no habiendo constancia que acredite que la madre biológica la haya nombrado siquiera como tutora. Disciernen que consecuentemente, si la madre biológica "no otorgó lo mínimo no puede ahora B. exigir lo máximo, tal como pretende el ejercicio de la comaternidad". Por lo tanto, se concluye que ninguna de las normas contenidas en el actual Código Civil y Comercial de la Nación y en el derogado Código Civil ampara el reclamo de la actora, ya que "no es madre por naturaleza, ni por adopción, ni se encuadra dentro de las técnicas humanas de reproducción asistida, dado que no ha prestado consentimiento alguno previo, informado y libre". Así trabada la litis, el primer análisis que realiza la jueza es el que remite a la aplicación del derecho transitorio, refiriéndose a lo estipulado en la cláusula transitoria tercera, incorporada al capítulo 2 del título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación, estableciendo resolver el pleito a la luz de las normas del Cód. Civ. y Com., sosteniendo para ello que, "[e]n definitiva, los vínculos conyugales, parentales y filiales originados durante la vigencia de la normativa anterior deben ser interpretados a la luz de las disposiciones actuales. Hacer caso omiso a las transformaciones que se plasman en la sensibilidad y organización de la sociedad, recogidas tiempo después en los plexos legales, sería desconocer la garantía de igualdad a situaciones hoy garantizadas por el bloque de legalidad". Establecido el encuadre legal, centra su análisis en la acreditación de la existencia de la voluntad procreacional, causa fuente que permitirá determinar si la actora es también madre de la niña nacida por TRHA. Ante la falta del cumplimiento de los recaudos hoy dispuestos por el Cód. Civ. y Com. —consentimiento pleno, libre e informado protocolizado o certificado— recurre a una variedad de pruebas de distinta índole, a saber: a) todas las declaraciones testimoniales son contestes en que A. R. y M. B. tenían una relación con proyectos comunes y que compartían las tareas de la casa y del cuidado de la niña, b) los testigos también coinciden en que A. M. R. concurrió al centro médico el día de nacimiento de la niña, acompañada de M. A. B., que juntas transitaron la internación y el parto, y que esta última fue quien dio la noticia a las testigos y les mostró a S. V. R. cuando concurrieron a visitarla a la clínica, c) otro punto de acuerdo es el relativo al trato afectivo que se dispensaban S. V. R. y M. B. y los cuidados de madre que esta última le brindaba, d) asimismo, se ofrece como prueba documental una entrevista publicada el 13/11/2009 en el suplemento "Soy" del diario Página 12, en la cual ambas relatan su experiencia como madres de la niña. Como conclusión de todas las pruebas aportadas, se tiene por acreditada la voluntad procreacional de la actora. No obstante, luego de citar la normativa del Cód. Civ. y Com. en materia de filiación por TRHA, la jueza pasa a fundar su sentencia recurriendo a la figura del reconocimiento, figura que, como vimos en el capítulo dedicado a la filiación biológica, está únicamente destinada a la paternidad en el marco de una filiación biológica extramatrimonial. Así se sostiene que • "Cabe poner de resalto que tanto el Código Civil hoy derogado, así como el actualmente vigente, instituyen el sistema de la unilateralidad del reconocimiento de hijo, es decir, su perfeccionamiento con la sola voluntad del reconociente y sin la conformidad del progenitor ya emplazado. A su vez, la normativa actual dispone que no se requiere tampoco la conformidad del propio hijo (art. 573) y que una vez

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registrado el reconocimiento el Registro Civil debe notificarlo a la madre y al hijo, o a su representante legal". • "En efecto, el reconocimiento de hija en el sub judice, entendido como el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hija, se caracteriza por ser unilateral y no recepticio en tanto se perfecciona con la sola voluntad del reconocimiento sin que se exija el concurso de otra voluntad para perfeccionarlo, ni siquiera la del otro progenitor". • "El reconocimiento debe ser entendido, en casos como el presente, como una asunción de paternidad o maternidad a los efectos legales y sociales y no como expresión de la aceptación de una relación paterno filial por naturaleza. De tal suerte, que no hay inconveniente en admitir como título de atribución de la filiación el consentimiento que una mujer presente al tiempo del sometimiento de su pareja a un tratamiento de reproducción asistida con semen de un donante con asunción de la maternidad del hijo que nazca. Consecuentemente, si al tiempo de la realización del tratamiento y del nacimiento del niño o niña ese reconocimiento no pudo efectivizarse porque la legislación entonces vigente no lo permitía, no puede haber obstáculo alguno para que el mismo sea efectuado con posterioridad, siempre que se ajuste a las disposiciones legales vigentes que regulan la materia". De este modo, con criterio que no se comparte, la jueza funda su sentencia recurriendo por analogía a la figura del reconocimiento cuando se había acreditado la existencia de la voluntad procreacional, figura propia de las TRHA. Por otra parte, la solución brindada ha priorizado el derecho de la mujer adulta, incluso pese a su inacción durante seis años, sin considerar que en cualquier medida que comprometa directa o indirectamente a una niña, su interés superior deberá ser una consideración primordial a la que atender. La decisión debería haber evaluado la continuidad y la estabilidad de la situación presente y futura de la niña(590). Por último, es dable destacar un último precedente de fecha 13/10/2017, resuelto por el Tribunal Colegiado de Familia Nro. 4 de Rosario(591), más novedoso y complejo, ya que involucra una acción de reclamación de filiación extramatrimonial pero post mortem, es decir, iniciada por una madre, en representación de sus dos hijos adolescentes nacidos por TRHA, contra los herederos y/o sucesores de su pareja fallecida el 1/12/2012. Sintéticamente, los hechos del caso son los siguientes: Una pareja de mujeres, luego de más de diez años de relación, decide concurrir a un centro de fertilidad para realizar un tratamiento de baja complejidad con gametos masculinos de un donante anónimo. Como consecuencia de ese procedimiento, el 6/12/2002 nacen sus dos hijos V. y L. M., quienes fueron inscriptos únicamente como hijos de la madre que los gestó por aplicación del principio "madre cierta es". Cuando en el año 2010 se sanciona la ley de matrimonio igualitario, comenzaron a hacer planes de casarse, pero querían que los niñxs sean más grandes, para que pudieran vivir plenamente ese momento, recordando que al momento de tomar la decisión de posponer el casamiento aún estaba pendiente la resolución de la filiación de los hijxs de las parejas de mismo sexo casadas, nacidos con anterioridad a la ley. Recién en septiembre de 2012, por directiva del Registro Civil de Santa Fe, se pudieron comenzar a realizar los reconocimientos de los hijxs nacidos en el marco de parejas de mujeres no casadas, empero cuando estaban juntando toda la documentación para realizar el trámite, S. G. fallece de muerte súbita el 1/11/2012.

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b) Gestante casada es implantada con un embrión formado por material genético de una pareja que quieren ser padres (pareja heterosexual), o es inseminada con su semen. Nace el niñx; el marido de la gestante inicia una acción de impugnación de la paternidad, alegando no ser el padre genético del niñx nacido de su esposa. Se hace lugar a la acción y el hombre que quiere ser padre, a quien le corresponde el material genético, reconoce al niñx; posteriormente, la esposa del reconociente peticiona la adopción de integración. c) Gestante soltera es inseminada con semen de un hombre que quiere ser padre y llevar adelante un proyecto de familia monoparental, para lo cual se apela a óvulo de donante. Cuando el niñx nace, el hombre procede a reconocer al niñx y después inicia acción de impugnación de la maternidad alegando que quien dio a luz no aportó material genético y el niñx queda así emplazado con un solo vínculo filial paterno. d) Gestante soltera se implanta un embrión formado con material genético de una pareja heterosexual que no aporta material genético, sino que el material proviene de un tercero. En este caso si no se aporta semen, el hombre no va a poder reconocer al niñx. Nacido este, el matrimonio solicita la adopción conjunta después de que el niñx ya ha forjado con ellos un fuerte vínculo afectivo, en tanto quien lo gestó y parió se lo entregó en forma directa; en principio, el derecho argentino no autoriza la entrega directa de la supuesta "familia biológica" a la pretensa adoptante (conf. art. 611 del Código Civil y Comercial); sin embargo, es dable destacar que varias decisiones judiciales emanadas durante la vigencia del derogado art. 318 del Cód. Civil que seguía la misma línea prohibitiva de las llamadas "entregas directas" que el Código actual, y varias decisiones emanadas con posterioridad al 1/8/2015, con fundamento en el interés del niño, han convalidado esa elección cuando se ha acreditado un fuerte vínculo afectivo, es decir, cuando el peso de la identidad dinámica es elocuente. En la situación planteada, la adopción se topa con una gran dificultad: contraría la letra de la ley. En el caso de que la gestante hubiera sido implantada con un embrión formado por material genético de la pareja, además, supondría adoptar a un niñx que posee material genético de la pareja o, al menos, de uno de sus miembros. Algunos de estos casos se han observado en la jurisprudencia nacional. Son evidentes los inconvenientes que se derivan de pretender dar respuestas jurídicas apelando a reglas pensadas para otro tipo de conflictos filiales. Otra consideración que cabe hacer es que en todos estos casos, por aplicación del principio rector del interés superior del niñx, la solución es que el vínculo filial se genere entre el niñx y quien o quienes quieren ser padres, es decir, los que tienen la voluntad procreacional, dejándose de lado la regla "madre cierta es", lo cual implicaría que los niñxs tengan vínculo filial con la gestante quien, claramente, no tiene ninguna intención de cumplir el rol o función materna, además de que en la mayoría de los casos sintetizados, la gestante tampoco aporta su material genético, por lo cual tampoco está unida por un lazo genético con el niñx.

4.2. Los casos de gestación por sustitución nacional en la jurisprudencia antes de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. 571   

Como se ha adelantado, cada vez es más profusa la lista de precedentes jurisprudenciales que han receptado la figura de la gestación por sustitución, colocando en crisis el principio de "madre cierta es". Al momento de producirse la quita en la Cámara de Senadores del texto proyectado como art. 562, dos eran los casos que se habían dado a conocer — cuatro sentencias, porque el primero de los casos involucró tres decisiones judiciales—, la plataforma fáctica era muy similar. Se trata de un matrimonio heterosexual que con el material genético de ambos conforma embriones que son transferidos en una mujer, quien da a luz un niño. Ni bien nace, la gestante le entrega el niño al matrimonio, quien no solo cuida y está a cargo de su crianza sino que, además, el lazo genético también está en cabeza de estos. Por orden ascendente, nos encontramos con el caso resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, Entre Ríos, del 14/4/2010(594). El niño, por aplicación del entonces art. 242 del Cód. Civil derogado, se había inscripto como hijo de la gestante. Ante esta situación jurídica, el matrimonio planteó una acción de impugnación de la maternidad para que el niño pase a ostentar vínculo filial con ambos miembros del matrimonio. Básicamente, el argumento central que esgrime el matrimonio gira en torno a la idea de que la ley 23.264 que introdujo modificaciones sustanciales al régimen de la filiación, se basa en el lazo genético/biológico para determinar la filiación y que este elemento estaba en cabeza del matrimonio y no de la gestante que solo había cumplido ese rol, pero no había aportado su material genético. El juez de primera instancia rechazó in limine el planteo, llegando el caso a la Cámara, que revocó al entender que ese tipo de conducta procesal, como la que había adoptado el juez de la instancia anterior, es un recurso de ultima ratio, debiéndose analizar el fondo de la cuestión. Así se hace recién en fecha 19/11/2013, es decir, tres años más tarde(595). El juez en los considerandos de la sentencia expone varios argumentos, de los cuales destacamos los siguientes: a) "adhiriendo el suscripto a la postura doctrinaria más amplia en cuanto a la admisibilidad y tratamiento de la figura llamada 'maternidad subrogada' o 'gestación por sustitución', entiendo que no habrá de rechazarse la petición aquí impetrada, ello así porque negar situaciones y/o metodologías que se implementan desde hace ya varios años en el medio social, sería una negación banal, porque en nada solucionaría los problemas de los justiciables que recurren a esta instancia ante el vacío legislativo existente"; b) la falta de daño a terceros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19 de la CN, al decirse: "que si bien una de las principales objeciones a la gestación por sustitución es que es inmoral, el argumento de que la ley debe castigar la inmoralidad es antiguo y está desacreditado. La opinión de que la ley debe regular la conducta de acuerdo a la moral ha sido refutada con éxito hace más de 150 años por John Stuart Mill, que introdujo el 'principio del daño', un hito de valor incalculable para cualquier sociedad liberal y pluralista. Por lo tanto, se argumenta que la moralidad convencional no debe limitar la libertad de las personas a participar en actividades consensuadas cuando éstas no puedan dañar a otros"; c) en esta misma línea referida al daño y en particular, desde la gestante, se asevera que "la gestación por sustitución no atenta contra la salud física y psíquica de la gestante. Los estudios no han encontrado ningún tipo de trastorno en las mujeres que han actuado como gestantes. Además, se sostiene que es muy difícil construir una teoría sólida sobre la influencia y la naturaleza del intercambio prenatal, ya que depende de cada mujer y aparenta ser totalmente singular"; d) desde el punto de vista comparativo, se sostiene: "porque 572   

que han decido por mutuo acuerdo, el matrimonio, la gestante y su cónyuge, efectuar la gestación por sustitución y que, por su formación profesional de abogados, decidieron presentar esta petición judicial en forma previa a la realización del tratamiento. Planteada así la causa, dos son las cuestiones que el a quo es llamado a resolver: a) si se autoriza o no la transferencia embrionaria, situación concreta y cierta, y b) si producido el embarazo y posterior nacimiento, la inscripción del niñx se realizará a nombre del matrimonio comitente, cuestión incierta, potencial y futura. La jueza acoge favorablemente las dos peticiones con los siguientes fundamentos: • "(...) de los argumentos de las sentencias del CIDH el reconocimiento y la consolidación del respeto de la autonomía personal, del derecho a la salud reproductiva, de la aceptación del proyecto de vida familiar, como el reconocimiento expreso e irrefutable de formar una familia relacionado con el derecho a la maternidad y la abolición de cualquier acto o decisión que menoscabe o discrimine a personas que por su condición de vulnerabilidad ya sea por razón de su estado físico por cuestión de género o por circunstancias económicas encuentren limitados o cercenados sus derechos fundamentales. La interpretación que de la CADH realiza la CIDH en los casos analizados, impone que ese sea el norte que debe guiar la decisión de la presente causa". • "La combinación de los artículos citados de la Ley de Fertilización asistida (2, 7 y 8), en casos de infertilidad; nos conduce indefectiblemente a la gestación por otra mujer, quedando implícitamente incorporada en el ordenamiento jurídico argentino. (Gil Domínguez Andrés, 'La ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Humana Asistida, sus proyecciones constitucionales y convencionales', Revista de Derecho de Familia y las Personas, agosto 2013, Editorial La Ley, pág. 24). En otras palabras, en el caso de imposibilidad de llevar adelante la gestación por ausencia del útero, para garantizar el cumplimiento de los arts. 2, 7 y 8 de la ley de Fertilización asistida, la gestación por otra mujer se convierte en la única técnica de reproducción humana asistida". • "Si bien, como afirmáramos anteriormente la práctica de la gestación por otra mujer se encuentra implícitamente incorporada por el juego armónico de los art. 2, 7 y 8 de la Ley 26.862; al bucear en todo el entramado de principios y valores que emanan del preámbulo y de la propia Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales de igual jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), (...) vemos reforzado, aumentado y completado el marco legal, que sostendrá la solución objetivamente justa en el caso concreto". Por último, utilizando como herramienta el texto del entonces Proyecto de reforma, la jueza constata uno a uno el cumplimiento de los requisitos que exigía el Proyecto —que serán enseñados más adelante— para proceder a la homologación judicial de los consentimientos. Autorizando al matrimonio a realizar la transferencia embrionaria de dos de los seis embriones criopreservados y, en caso de que ocurra el embarazo y posterior nacimiento, se proceda a inscribir al niñx en el Registro Civil y Capacidad de las Personas como hijx/s del matrimonio comitentes. Exhortando al matrimonio para que informen a su/s hijo/s el origen genético y gestacional.

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4.3. Los casos de gestación por sustitución internacional en la jurisprudencia anterior al Cód. Civ. y Com. La jurisprudencia nacional también observa decisiones que comprometen casos de gestación por sustitución realizados en el extranjero. El primero fue el resonado "caso Tobías". Se trata de un matrimonio conformado por dos hombres celebrado en el país que realizaron un proceso de gestación por sustitución en la India, cuando en ese entonces se permitía este tipo de técnica de reproducción asistida a favor de parejas del mismo sexo(604). El problema suscitado era cómo se inscribía al niño que nacía de una gestación por sustitución en la India a favor de dos hombres, integrantes de un matrimonio celebrado en la Argentina. Sucede que la India no otorga nacionalidad a los hijos de extranjeros que nacen en su territorio; a los niñxs nacidos por sustitución se les extiende un certificado de nacimiento en el que figura el nombre del padre —quien aportó el gameto masculino— y como nombre de la madre, la leyenda "madre subrogante o madre sin estado". El certificado no reconoce la nacionalidad india por lo cual si al niño que nacía en unos meses (era en julio del 2012) no se le confería la nacionalidad argentina quedaba en situación o estatus de "apátrida". Ante este panorama, el matrimonio pretendía que se les garantizara que cuando el niño naciera iba a poder ser inscripto a favor de ambos y poder contar con el pertinente pasaporte para poder viajar de la India al país. Ante esta petición, el 28/6/2011, el jefe de la Sección Consular de la embajada argentina en India le comunicó al matrimonio lo dictaminado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos respecto de los nacimientos operados bajo la figura de la gestación por subrogación. Para la Representación Consular Argentina no era posible dar curso a la inscripción de una partida de nacimiento en la que no figure el nombre de la madre, dado que se entendía que ello no se ajustaba a lo dispuesto en el art. 36, inc. c), de la ley 26.413 que impone que dicha inscripción debe contener el nombre y apellido de la madre y el padre o la madre y su cónyuge, excepto que se trate de un hijo extramatrimonial que se inscribe solo con el nombre de la madre. Ante esta negativa, el matrimonio presentó un recurso de amparo el 15/12/2011 para que el Ministerio de Relaciones Exteriores (a través de la Embajada de la Argentina en la India) otorgara la documentación pertinente, reconociendo la paternidad legal o copaternidad por parte de ambos integrantes del matrimonio sobre la base de la voluntad procreacional y, con relación a uno de ellos, también fundado en la identidad genética y así poder el niño salir de la India. El amparo judicial dio lugar a una negociación con el Ministerio de Relaciones Exteriores que manifestó que no existían obstáculos para la expedición de la documentación solicitada, pero que como el consulado ejerce funciones delegadas por el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, se requería una autorización expresa de dicho organismo. Ante esta respuesta, se solicitó una declaración de certeza administrativa. El 6/3/2012, el Registro Civil informó que el Ministerio de Relaciones Exteriores tiene facultades propias —y no delegadas— para inscribir nacimientos, defunciones y matrimonios en sus consulados requeridos por argentinos nativos o naturalizados, por lo que no correspondía autorizar a dicho 577   

igualdad (el mismo que constituyó el pilar del reconocimiento legal de dichas uniones), si un matrimonio de lesbianas puede generar vínculos filiativos a través de las TRHA, ese derecho también debe ser conferido a una pareja de varones, y g) la aceptación legal de la gestación por sustitución es la tendencia que prevalece en el derecho comparado(608). Al respecto, cabe traer a colación los dos casos resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra Francia el 24/6/2014. Nos referimos a los casos "Mennesson" (demanda 65.192/11) y "Labassee" (demanda 65.941/11) (609) que involucran situaciones muy similares, y de allí que fueron resueltos del mismo modo y en la misma fecha. El caso llega a la máxima instancia judicial regional en materia de derechos humanos ante la negativa del Estado francés (tanto el poder administrador como el judicial) de reconocer la filiación de niñxs nacidos por gestación por sustitución, entre estos y quienes tuvieron la "voluntad procreacional" de ser padres; niñxs nacidos de un acuerdo de gestación realizado y concluido en los Estados Unidos (California y Minnesota). El tribunal declaró, por unanimidad que, aunque no se encontraba violado el art. 8° de la Convención Europea de Derechos Humanos que regula el respeto por el derecho a la vida privada de los demandantes, sí hubo tal violación en relación con el derecho de los niñxs a que se respete ese derecho humano. El TEDH observa que las autoridades francesas, a pesar de ser conscientes de que los niñxs habían sido identificados en los Estados Unidos como hijos del Sr. y Sra. Menneson, en un caso, y del Sr. y la Sra. Labassee en el otro, negaron el estado filial bajo el derecho francés. El TEDH puso de resalto que dicha contradicción habría socavado la identidad de los niñxs dentro de la sociedad francesa. Además, el tribunal señaló que las sentencias francesas que excluían o negaban por completo el establecimiento de una relación jurídica de filiación entre los hijos nacidos como resultado de un acuerdo de gestación por sustitución, que era totalmente legítimo bajo las normas del Estado en que se realizó, desconociendo a quienes figuraban según esa legislación como padres, sobrepasaron el amplio margen de apreciación de los Estados; estándar básico o esencial para que el tribunal europeo responsabilice o no a un Estado(610). En definitiva, como bien se ha sostenido: "la disyuntiva a la cual se enfrentaban los redactores del Anteproyecto y el equipo de trabajo que colaboró consistía en: prohibir, silenciar o regular. Se decidió por la última: regular, al entender que éste es el mejor modo de controlar y resguardar el interés de todos los intervinientes en este proceso especialísimo que implica que una mujer geste para otro/s. Las otras dos opciones, el silencio de la ley o la prohibición expresa, claramente no pueden evitar que ello suceda, y esta realidad se la observa fácilmente con los casos ya sintetizados y algunos otros que están tramitando ante la justicia (...) En definitiva, el Anteproyecto si de algo no pecaba, era de ser hipócrita o negar la realidad. El gestar para otro sucede acá y en el exterior. ¿Qué hacer ante ello? El Anteproyecto se animaba, entonces, a proponer un modo de regular un conflicto que, no se duda encierra un alto grado de complejidad y sensibilidad. Claramente, hubiera sido más sencillo no decir nada al respecto, pero se asumió el desafío de ensayar una respuesta legal posible y junto a ello, el debate que ello generó, pero pareciera que aún no estaban dadas las condiciones de madurez social para hacerse/hacernos cargo de esta situación"(611). El dinamismo propio de las relaciones de familia y en especial, de temáticas que se relacionan de manera directa con el avance de la ciencia y el estudio e

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33) Juzgado Civil 3ª Nominación Bell Ville, 6/12/2018 (101)

Pareja heterosexu al conviviente

Amiga de los requirente s

Homólog a

Antes de proceder a la transferenci a embrionaria

• Autorizació n judicial previa

(637)(638)

Se pueden extraer algunas conclusiones de los cuadros comparativos expuestos (casos resueltos antes y después del Cód. Civ. y Com.). En relación con la composición familiar, todos los casos, menos uno, involucran un proyecto parental conjunto. Del total de treinta y tres casos, veintiséis comprometen a parejas heterosexuales, seis a parejas del mismo sexo y uno a un proyecto monoparental de mujer sin pareja. Con relación al vínculo entre la mujer gestante y los requirentes, del total de treinta y tres casos, en trece existe una relación de parentesco entre la gestante y el/los requirentes (39,4%). Los otros treinta casos se dividen en dos escenarios conforme sea mayor o menor el vínculo afectivo entre las partes: a) nueve casos en los cuales la gestante es amiga de uno o ambos requirentes (27,3%) y b) once casos en los cuales la gestante es conocida de uno o ambos requirentes (33,3%). Con relación al tipo de técnica utilizada —homóloga o heteróloga— han sido más los casos de gestación con gametos propios de la pareja requirente. De un total de treinta y tres casos, veintitrés fueron de técnicas homólogas (69,7%), nueve de técnicas heterólogas no completa —solo donación de gametos femeninos— (27,3%) y un caso de heteróloga completa —esperma y ovodonación— (3%). Por último, cabe destacar que dentro de las estrategias jurídicas elegidas por las partes —incluido el momento para iniciar una acción judicial— se ha producido un viraje. En los primeros casos de gestación por sustitución la estrategia que prevalecía era la solicitud de impugnación de la filiación una vez nacido el niñx. Sin embargo, los fallos más recientes dan muestra de una tendencia cada vez mayor en favor de los procesos de autorización judicial previa de conformidad con lo que proponía el entones Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial. Tanto es así que, de los diez casos resueltos durante el año 2018, nueve fueron a través de una autorización judicial previa y solo uno por una petición de acción declarativa de certeza una vez que ya había nacido el niño.

4.6. Tres casos de gestación por sustitución a la espera de una resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Como surge del cuadro citado, de los treinta y tres casos que han pasado por la justicia, solo tres no se encuentran con sentencia firme y están a la espera de que la Corte Suprema de la Nación resuelva los recursos extraordinarios planteados. 590   

progenitora de aquél y de haber solo aportado su vientre a los fines de la gestación y en cumplimiento de la voluntad procreacional manifestada por los Sres. C. y H.". Al igual que en el caso anterior, la resolución fue apelada por la Sra. fiscal y el Sr. defensor de Menores. No obstante, a diferencia del caso anterior, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, en fecha 15/3/2018, modifica su posicionamiento, confirmando, por mayoría, el fallo de primera instancia sobre la base del siguiente fundamento: • "(...) como en el caso no ha mediado una petición similar tendiente a adecuar la pretensión original, corresponde al Tribunal analizar los elementos incorporados al proceso en orden a determinar si asiste razón a los apelantes, cuando sostienen que debe revocarse la declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del ordenamiento sustantivo dispuesto por la Magistrada de grado". • "En función de todo lo expuesto, al no estar prohibida la figura y aún frente a la ausencia de una regulación expresa, se entiende que en virtud del principio de legalidad que consagra el art. 19 de la Carta Magna, el pronunciamiento recurrido debe confirmarse". • "En definitiva, teniendo en cuenta que los actores se encuentran imposibilitados de concebir naturalmente, que no existe controversia entre ellos y la gestante y que esta última ha brindado su consentimiento libre e informado —tal y como surge de las constancias (...) que luego fue ratificado en audiencia llevada a cabo en presencia de la a quo y de la que da cuenta el acta (...)— entendemos que debe confirmarse el pronunciamiento recurrido". Al momento de escribir estas líneas, esta segunda sentencia tampoco se encuentra firme, pues tanto la defensora pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, como el fiscal general ante las Cámaras Nacionales en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal de Capital Federal, dedujeron sendos recursos extraordinarios federales, los que fueron concedidos en fecha 17/4/2018 y aún esperan una solución de la máxima instancia judicial. En fecha posterior, 30/10/2018, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, revocó la sentencia del juzgado Civil Nro. 81, de fecha 14/6/2017, que había hecho lugar a la impugnación de maternidad promovida por un matrimonio de hombres contra la mujer que gestara para ellos su hijo nacido el 4/7/2015 —antes de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com.—, ordenando al Registro Civil a inscribir la copaternidad. Para así resolver, la Cámara sostuvo: • "Más allá de que se pueda o no compartir la solución legal, la norma es categórica en cuanto a la atribución de maternidad para la hipótesis de los nacidos por técnicas de reproducción asistida: son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre. Dicha norma, como se dijo, es de orden público, por lo que resulta difícil apartarse de tan claro texto legal sin declarar su inconstitucionalidad, que en el caso no fue planteada. Obsérvese que el legislador de la reforma analizó el texto oportunamente propuesto, no obstante lo cual decidió rechazarlo" (del voto Dr. Dupuis). 593   

Las TRHA también involucran otro conflicto que impacta de manera directa en la cuestión filial y gira en torno a un hecho puntual: el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja que se somete a dicha práctica médica. ¿Qué sucede si en pleno tratamiento de reproducción asistida, la pareja de la persona que va a gestar fallece? ¿Es posible seguir adelante con la técnica? ¿Y si de ella nace un niño, este generará vínculo post mortem o no con la persona fallecida? Puntualmente, ¿podrá portar su apellido y ser heredero forzoso? La fertilización post mortem constituye otro supuesto especial de TRHA que se encontraba previsto en el Proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial y que fue quitado en el debate en la Cámara de Senadores aprobado el 28/11/2013. Sucede que al igual que la figura de la gestación por sustitución, esta cuestión también generó una fuerte controversia en la doctrina nacional y una importante presión por parte de la Iglesia Católica para que no quedara en el texto legal definitivo. Como bien se explicita, las situaciones fácticas que pueden dar lugar a supuestos de filiación post mortem son las siguientes(645):

Al igual que acontece con la gestación por sustitución, la jurisprudencia nacional también tuvo que resolver conflictos que involucraron casos de fertilización post mortem. En este caso, se han planteado supuestos que involucran los tres supuestos sintetizados como a, b y c. Una vez más, la realidad social se hizo presente. Juzgado y fecha

Resolución

Modalidad

1) Tribunal de Familia Nro. 3 de Morón, 21/11/2011(109)

A favor

Gametos (a)

2) Cámara 3ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, 7/8/2014 (110)

A favor

Extracción compulsiva (c)

3) Juzgado Nacional Civil Nro. 3, 3/11/2014 (111)

A favor

Gametos (a) 595 

 

4) Juzgado Nacional Civil Nro. 87, 5/5/2016(112)

A favor

5) Juzgado Dist. Familia, Casilda, Santa Fe, 25/11/2016(113)

A favor

Extracción compulsiva (c) Embriones (b)

(646)(647)(648)(649)(650)

Juzgado y fecha

Resolución

Modalidad

6) Superior Tribunal de La Pampa, 31/10/2017 (114)

A favor

Embriones (b)

7) Juzgado Nacional Civil Nro. 7, 27/11/2017, confirmado por la Cámara Nacional Civil, sala B, 3/4/2018(115)

En contra

Gametos (a)

(651)(652)

5.2. Primera sentencia en un supuesto de gametos criopreservados La primera resolución judicial es del 21/11/2011 por parte del Tribunal de Familia de Morón Nro. 3(653). Los hechos del caso eran los siguientes: Un hombre y una mujer habían contraído matrimonio en 2005. Luego de transcurrido un tiempo en el que buscaban un embarazo sin éxito, consultaron a un especialista que diagnosticó que la mujer tenía poliquistosis ovárica, por lo cual se someten a un proceso de TRHA. En junio de 2010, el matrimonio da su consentimiento para crioconservar los gametos del marido a los efectos de proceder a un tratamiento. En el mismo mes y año, al marido le diagnostican un linfoma a causa del cual fallece el 13/3/2011. Meses más tarde, y ante la negativa del centro de salud de proseguir con el procedimiento de TRHA utilizándose gametos del marido premuerto, la mujer interpone una demanda de acción declarativa de certeza con el objeto de que el tribunal declare que no existe impedimento alguno para que el centro médico efectúe el implante de dicho material crioconservado. La jueza hace lugar al planteo iniciado por la cónyuge supérstite y autoriza la utilización del semen criopreservado con el fin de intentar la técnica de reproducción asistida por los métodos que los médicos consideren apropiados al caso. Para así resolver expuso, entre otros argumentos, los siguientes: a) el principio de legalidad que emana del art. 19 de la CN, reproducido también en el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, del cual se deriva el principio que se conoce con el adagio "todo lo que no está prohibido está permitido"; b) la existencia de un consentimiento expreso por parte del marido de crioconservar su esperma para luego ser utilizado en el procedimiento de fertilización asistida aconsejado, y c) la 596   

figura del consentimiento presunto, deduciendo que si el marido, en junio de 2010, prestó el consentimiento para criopreservar su material con fines reproductivos y, una vez diagnosticada su enfermedad, teniendo la posibilidad de revocar dicho consentimiento —durante sus últimos nueve meses de vida— no lo hizo, sería dable presumir que el consentimiento se mantenía. El interrogante que genera esta decisión es, en el supuesto de que naciera un niñx de esa práctica médica, si tendría vínculo filial post mortem con el causante y, en ese caso, si podría ser considerado heredero forzoso, siendo que para el entonces Código Civil derogado la capacidad para suceder se obtenía únicamente por estar concebido al momento del fallecimiento, lo que no sucedía en el caso.

5.3. Primer caso de solicitud de transferencia de embriones post mortem Más recientemente, el 25/11/2016, el Juzgado de Distrito de Familia de Casilda, Santa Fe, tuvo oportunidad de resolver un primer caso que involucra el supuesto de mujer que solicita implantarse un embrión oportunamente criopreservado con la conformidad del conviviente fallecido durante el tratamiento de reproducción asistida, solicitando que oportunamente se ordene la inscripción del niñx como hijx de ambos progenitores. En este contexto, afirma: "En el caso, numerosos fundamentos me persuaden de la actualidad y vigencia de la voluntad prestada por el paciente al momento de su fallecimiento, en orden a continuar con éxito la implantación en el útero de su compañera. La enfermedad y muerte imprevista de L. P., de la que tuvo noticias en el mes de junio de 2015, sometiéndose a una práctica seminal a los fines de extraer esperma hábil para la fecundación en el mes de julio de 2015, para luego fallecer el 23/1/16. Nunca revocó el consentimiento otorgado, ni le fue requerido un nuevo consentimiento para cada acto". Agregando: "De modo tal que en el presente no existe otro derecho preeminente y cuya vigilancia resulte primordial, no advierto razón legítima para no admitir la actualidad y vigencia del consentimiento informado prestado por L. P., cuya renovación en los términos de la norma, resulta procedente". En relación con la solicitud de inscripción del niñx a nombre de ambos progenitores, se sostiene: "(...) no es dable expedirse respecto de un hecho incierto, cual sería la implantación con éxito del embrión crioconservado, su viabilidad y posterior nacimiento con vida. Sin embargo, otorgada validez, actualidad y vigencia al consentimiento, resulta coherente la aplicación de las normas que regulan estas prácticas, pues el consentimiento informado prestado, no es otra cosa que presupuesto la voluntad procreacional emanada de su autor. No encuentro fundamento para impedir la posterior inscripción, para el hipotético caso de que esto suceda, con fundamento en las normas del arts. 560 y ss. del CCCo".

5.4. Un precedente de extracción compulsiva de material genético de persona fallecida 597   

En fecha posterior, 5/5/2016, el Juzgado Nacional Civil Nro. 87 concedió autorización a una mujer para utilizar el material genético extraído en forma compulsiva de su pareja, fallecida en un accidente ferroviario de grandes dimensiones. Los antecedentes del caso son los siguientes. Se presenta C. P. N. O. ante la justicia, solicitando autorización para la utilización de semen criopreservado en el laboratorio S. de quien en vida fue el Sr. P. D. P. Refiere que el 13/9/2011, el Sr. P. se dirigía en colectivo a su trabajo cuando el transporte fue embestido por una formación ferroviaria, que provocó su fallecimiento junto con el de otras diez personas y más de doscientos heridos(654). Antes del fatal accidente la peticionante y el Sr. P. convivían y se encontraban en tratamiento de fertilización asistida, por lo cual y ante el deceso producido, la actora requirió en su momento al Juzgado Federal interviniente autorización judicial para la extracción de semen cadavérico, y concedida, el material extraído se encuentra a resguardo en el centro de fertilidad. En este contexto, con base en los siguientes fundamentos, la juez acoge favorablemente la solicitud de la conviviente supérstite: • "(...) no existe norma alguna del derecho objetivo vigente que regule la petición en análisis. Sin embargo, frente a la obligación del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3 del C.C.y C. que resume los conceptos contenidos en los arts. 15 y 16 del Código de Vélez) adquiere preeminencia el principio de derecho consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional que reza '...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe', todo lo cual me lleva a concluir que la práctica de que se trata no está prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su realización". • "Respecto al tema en análisis, es bueno recordar que según la Organización Mundial de la Salud, 'la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades'. (...) También la Convención Americana propicia la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afecten la vida privada familiar, prohibiendo toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada, reconociendo el valor central de las familias tanto para las personas como para la sociedad en general (arts. 11 y 17) y la Corte Interamericana y el Comité de Derechos Humanos han interpretado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, siendo la posibilidad de procrear, una parte de ese derecho a fundar una familia, respetándose la autonomía reproductiva y permitiéndose el acceso a servicios de salud y tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho". • "Indudablemente, la decisión de tener hijos biológicos a través de TRHA forma parte del ámbito de los derechos a la integridad y libertad personal, a la vida privada y familiar; que la decisión de ser o no ser madre o padre es parte de ese derecho a la vida privada y se relaciona con la autonomía reproductiva, tal como lo resaltó la Corte Interamericana en el caso A. M. ya mencionado supra. Esos derechos son vulnerados si se obstaculizan los medios para que la mujer pueda ejercer el derecho a controlar su fecundidad". • "(...) con los elementos aportados es posible tener por acreditado que el Sr. P. tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente por el terrible accidente en el que perdió la vida. Es cierto que el documento 598   

(consentimiento inicial firmado por el Sr. P a la realización de las TRHA) no contempla expresamente la posibilidad de continuar con las técnicas de fecundación luego de producirse la muerte de alguno de los involucrados, pero —a mi criterio— esa exigencia o mención en los formularios preimpresos que suelen utilizarse en las instituciones resultaría de un gran impacto para el común de la gente que, justamente acude a ese tipo de establecimientos deseosos de generar una nueva vida para ver cumplido el anhelo de ser padres". • "Aquí P. y C. recién empezaban a transitar el camino de los tratamientos suscribiendo en junio de 2011 el mentado documento y nada hacía prever el fatal accidente apenas tres meses después. Pero a pesar del breve lapso transcurrido, la voluntad procreacional del Sr. P. era indudable como lo pusieron de resalto sus familiares directos. (...) Todos estos factores demuestran la voluntad de P. de formar una familia a través de TRHA y (...) me persuaden de la procedencia del pedido". Por último, en relación con la futura filiación se sostiene: "En este punto, si bien aún no hay niño ni embrión y tampoco se ha reclamado la inscripción del niño o niña con filiación paterna, no hay duda alguna en que la peticionante hará honor a tal principio pues su intención es tener un hijo de quien fue su compañero ya que si su deseo fuera solo unilateral de maternidad, hubiera acudido a material heterólogo, evitando así la intervención judicial". En suma, la cuestión de la filiación post mortem constituye, junto a la gestación por sustitución, dos núcleos problemáticos que se derivan de las TRHA, que el Código Civil y Comercial no resuelve de manera precisa y por lo cual sigue abierto el debate y su interpretación.

5.5. Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial El Anteproyecto y también el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial regulaban de manera expresa el supuesto especial de la fertilización post mortem en el entonces art. 563. Básicamente, en esta normativa proyectada se establecía como principio general que, en caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no existía posibilidad de que haya vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No obstante, regulaba una excepción a este principio, siempre que se cumplieran dos requisitos: 1) que la persona consintiera de manera expresa (consentimiento previo, libre e informado) que los embriones producidos con sus gametos fueran transferidos en la mujer después de su fallecimiento y 2) que la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produjera dentro del año siguiente al deceso, para no dejar latentes los derechos hereditarios y así establecer un plazo como lo hace el derecho español. Esta decisión legislativa generó fuertes críticas(655), todas ellas fácilmente rebatibles por los siguientes argumentos:

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a) Se afirmó que la fertilización post mortem era una vía para traer niñxs huérfanos. Ello no es así. La fertilización post mortem sería una causa fuente originaria de una familia monoparental, ya que el niño tendría una madre, no así un padre u otra comadre. b) Siguiéndose con la misma línea argumental, la fertilización post mortem permite seguir adelante con el procedimiento de TRHA y, por lo tanto, que un niño pueda nacer y que una persona vea satisfecho su derecho a formar una familia. ¿Acaso se podría defender la idea de que sería mejor, a priori y en abstracto, que un niño no naciera cuando una persona prestó su consentimiento informado y libre —voluntad procreacional— y al tiempo fallece? c) Quienes se oponen a la fertilización in vitro consideran que el embrión no implantado es persona. Aquí incurren en una gran contradicción. Si el embrión in vitro fuera persona, justamente, la posibilidad de continuar el procedimiento, a pesar del fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, sería el único modo de darle vida a dicho embrión. d) Como se puntualizó en el capítulo I, la familia monoparental tiene protección constitucional-convencional, siendo la fertilización post mortem un modo o causa fuente de este tipo de familia. El debate no solo sigue abierto, por lo cual es posible que se presenten más peticiones judiciales para proseguir con un procedimiento de TRHA cuando una persona fallece, sino que además según surge de lo previsto en el Código Civil y Comercial en su art. 2279, el conflicto del derecho sucesorio estaría resuelto porque allí se establece que también tienen capacidad para suceder "las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561" (inc. c]); por lo tanto, la cuestión sucesoria estaría allanada según el Código Civil y Comercial.

6. Pluriparentalidad y TRHA Como se adelantó en el capítulo I, la puesta en crisis de la regla binaria como principio rector del sistema filial, constituye uno de los tópicos de debate más contemporáneo dentro del derecho de las familias. El Código Civil y Comercial mantiene este principio ancestral del derecho filial, sosteniendo en la última parte del art. 558 que nadie puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera que sea la causa fuente de su filiación. No obstante, como hemos señalado en los capítulos I y X de este Manual, a los que remitimos, tanto en vigencia del Código derogado como en el marco del Cód. Civ. y Com., se han presentado diferentes casos de solicitudes —administrativas y judiciales— que tienen por fin el reconocimiento de la existencia de más de dos vínculos filiales respecto de un mismo niñx, más particularmente, se han presentado todos casos que involucran supuestos de triple filiación. Destacándose que los casos más frecuentes involucran casos de TRHA en el marco de parejas del mismo sexo(656).

600   

VI. DERECHO A LA INFORMACIÓN DE LOS HIJOS NACIDOS DE TRHA HETERÓLOGA

1. Introducción(657)

Otro de los temas que ha generado un acalorado debate en la regulación de las TRHA que recepta el Código Civil y Comercial se refiere al derecho a la información de que se ha nacido a través de TRHA con material genético de un tercero (heteróloga) y el consecuente conocimiento acerca del origen genético.

Como se ha sostenido, el derecho a la identidad es un derecho humano. Se trata de un derecho que observa varias facetas o vertientes y del cual resultan otros que a esta altura del desarrollo doctrinario y jurisprudencial cuentan con entidad, autonomía y reglas propias, tales como: el derecho a tener vínculo jurídico, el derecho a estar inscriptos, el derecho al nombre y el derecho a conocer los orígenes, por citar los más importantes en el campo del derecho filial. Así como en la filiación adoptiva se advierte de manera clara la diferencia entre el derecho a tener vínculo filial (lo que acontece con la familia adoptiva con quien se genera lazo jurídico entre padre e hijo) y el derecho a conocer los orígenes (lo que acontece con la familia de origen y saber que se es adoptado y quiénes fueron sus padres y demás familiares), en la filiación derivada de TRHA también se observa una diferencia sustancial entre el derecho a tener vínculo filial (lo que acontece con quien o quienes prestaron la correspondiente voluntad procreacional) y el derecho a saber el origen genético (lo que acontece en el supuesto de que se haya utilizado material genético de un tercero). En este apartado se analiza la cuestión del derecho a la información de que se ha nacido gracias al aporte de material genético de un tercero y consigo, a la información acerca del o los donantes, ya que se puede utilizar material genético femenino, masculino o ambos, incluso también es posible que se apele a la donación de embriones, de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862, que también extiende la cobertura a este tipo de procedimiento.

2. Derecho a la información y responsabilidad estatal La cuestión del derecho a la información en las TRHA heteróloga ha sido materia de interés para la jurisprudencia nacional. Al respecto, cabe traer a colación el fallo dictado por la sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal el 29/4/2014(658). 601   

Se trata del planteo incoado por un matrimonio que actuaba por derecho propio y en representación de sus dos hijas menores de edad, quienes interpusieron una acción de amparo contra el Poder Ejecutivo nacional con el objeto de que, a través del Ministerio de Salud o el organismo que se considerare competente, se dispusiera la creación de un registro que contenga toda la información que poseen los centros de fertilidad y bancos de gametos legalmente habilitados en el país referida a la identidad de los donantes de gametos, con la finalidad de que sus hijas y todas las personas nacidas en virtud de las técnicas de fertilización asistida con material heterólogo pudieran, al cumplir la mayoría de edad, ejercer su derecho a conocer su identidad biológica, accediendo a esa información con la correspondiente autorización judicial. Precisaron que tenían dos hijas concebidas a partir de técnicas de fertilización asistida con óvulos donados por terceros, e indicaron que conocían la identidad de una de las donantes, ya que la hija mayor fue concebida con material genético aportado por una amiga de la familia, no así la hija menor que lo fue con óvulos donados por medio de un procedimiento practicado en un centro de salud especializado, desconociendo la identidad de la donante. Afirmaron que en virtud de que en nuestro país no se encuentra reglamentada la donación de material genético, los centros de fertilidad y los bancos de gametos no tienen la obligación de conservar la información relativa a los donantes, motivo por el cual entendían que existía un riesgo cierto de que la referida información se perdiera de manera definitiva. En primera instancia, la acción fue rechazada al entender el juez que "(...) en la acción que da lugar al presente amparo no existe siquiera un texto legal cuyo apego a la Constitución Nacional pueda ponerse en duda. En razón de ello la acción intentada carece de la madurez necesaria para configurar un caso o controversia judicial y se asemeja a una Opinión Consultiva o una declaración genérica". Ante esta negativa, los actores apelaron y el caso llegó a la sala V de la Cámara Contencioso y Administrativo Federal de la Capital Federal. La alzada hizo lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto y dejó sin efecto la sentencia apelada. En el siguiente sentido, dispuso "ordenar al Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios que estime más convenientes a fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida al que se refiere el presente caso, ya sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el Congreso de la Nación al dictar la reglamentación legal correspondiente a esta materia". Como se puede observar, en la resolución de la alzada se distinguen dos aspectos: 1) el derecho a conservar la información obtenida por el centro médico que intervino en el procedimiento de fertilización asistida, sobre la identidad de la donante de los óvulos, y 2) el derecho de una de las hijas de los coactores (la que desconoce la identidad de la donante) a tener acceso a esa información, y a las condiciones y modalidades bajo las cuales, eventualmente, podrá hacerlo en el futuro. 602   

En cuanto al primero, la Cámara recordó lo dispuesto en el art. 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño que reconoce el derecho a la identidad, inclusive biológica, de conformidad con lo que disponga al respecto la legislación de cada Estado. Aquí radica el primer gran aporte del fallo, que consiste en poner de relieve y enfatizar el derecho a la identidad en lo relativo al derecho a conocer los orígenes genéticos, de lo contrario, si no se resguardara esta información, su acceso sería una quimera o una simple expresión de deseo, y el derecho a la identidad es, en definitiva, una responsabilidad estatal como garante último de los derechos humanos de todas las personas. En este contexto, a la alzada le preocupó este derecho y procuró, dentro de las limitaciones propias de un sistema de división de poderes, permitir o facilitar el derecho a conocer. Es por ello que hizo referencia al art. 8° de la Convención sobre los Derechos de Niño en cuanto el caso involucra la obligación de los Estados parte "a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre, y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas", y al art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el sentido de que el derecho del niño a la identidad se refiere tanto a la identidad en el sentido legal como a la verdadera o genuina, es decir, a conocer su identidad biológica. Por ello se ordenó conservar la información relativa a la donante de óvulos. De este modo, se preocupó por la preservación de la información, más allá de cómo será su acceso, lo cual debe ser regulado en la ley según el fallo en análisis y así lo hace —en parte— el Código Civil y Comercial del modo que se explica en el próximo apartado. Ahora bien, y siguiendo dentro del ámbito referido a la preservación de la información, la Cámara entendió que lo relacionado con el modo de preservar y mantener esa información, es decir, lo relativo a la creación de un registro formal de carácter general, así como, al acceso a esta información (condiciones y modalidades para que la hija pueda acceder a la información), ambas cuestiones son asuntos que le corresponde dirimir al legislador; en otras palabras, que se trata de una decisión de política legislativa cuya resolución está en cabeza del Congreso Nacional. Aquí entonces, el segundo gran aporte del fallo, que consiste en poner en evidencia y resaltar la necesidad de una ley que regule en toda su extensión el derecho a conocer los orígenes genéticos.

3. Diferentes modelos legales Desde el punto de vista comparado, el panorama legislativo es muy dispar al existir una cantidad de sistemas o modelos legales relativos al derecho a la información y conocer los orígenes genéticos por parte de los niñxs nacidos de TRHA. Modelos que se complejizan cada vez más, ya que algunos países receptan un sistema, pero permiten que coexistan con otros, por ejemplo, se inclinan por un sistema de anonimato relativo, pero, a la par, también se habilitan programas de registros voluntarios abiertos, es decir, que los donantes pueden por propia decisión 603   

asumir que cuando la persona nacida adquiera determinada edad acceda a toda información (identificatoria y no identificatoria) sobre la persona que fue su donante. Más allá de esta disquisición, lo cierto es que a grandes rasgos los diferentes modelos legales que se aprecian en el derecho comparado son los siguientes:

El Código Civil y Comercial se enrola en la postura individualizada con la letra d), por las razones que se pasan a exponer a continuación.

4. Solución legislativa: el Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial regula la cuestión del acceso a la información sobre el origen genético de los niñxs nacidos de TRHA heteróloga en dos articulados: 563 y 564. El primero expresa que "la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento". Aquí se vislumbra la obligación estatal, a través de la ley, en resguardar toda información relativa a los donantes, la cual debe formar parte de la documentación base para la inscripción de nacimiento. En otras palabras, tratándose el derecho a la identidad un derecho humano que debe quedar resguardado, el Código Civil y Comercial dispone que en el legajo base sobre el cual se realiza la inscripción del nacimiento y se emite el correspondiente certificado o partida, debe también constar la información de que el niño ha nacido de TRHA heteróloga. Cabe destacar que el Código Civil y Comercial no se refiere a toda la información acerca del donante, la que debe quedar resguardada en el centro de salud interviniente, como así también en el registro único que una ley especial de TRHA debería regular Así, la legislación civil y comercial se refiere a la información de la cual surja el origen genético de la persona, es decir, que se ha nacido de TRHA heteróloga. 604   

El segundo de los articulados referidos al derecho a la información es el art. 564, que se dedica al contenido de dicha información. Al respecto dice: "A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local". Del juego de los dos articulados transcriptos, se pueden individualizar las tres facetas que involucra el derecho a la información que son:

La primera vertiente o faceta está regulada en el art. 563, y las dos restantes en el art. 564. En lo relativo al primero —saber que se ha nacido de TRHA heteróloga—, más allá de la obligación estatal de resguardar la información, lo cierto es que el acceso a ella está en cabeza del o los progenitores que se sometieron a dicha práctica médica. En este contexto, el tipo de abordaje y tratamiento más integral e interdisciplinario que brinde el centro de salud especializado interviniente resulta de suma importancia para que quien o quienes se someten a TRHA conozcan e internalicen el valor e importancia de que el niño que nace de esta práctica conozca cómo fue gestado y que para ello se ha utilizado material genético de un tercero. El control estatal de este compromiso que deberían prestar los progenitores al firmar el consentimiento informado es bastante endeble porque, a diferencia de la adopción, en la que hay un proceso judicial, este deber queda plasmado en un instrumento que integra un proceso administrativo. Es más, si en la adopción la obligación de hacer saber al niño que es adoptado queda, en definitiva, sujeta a la decisión de los padres adoptivos más allá de su reconocimiento legal, la misma suerte corre el derecho a saber que se ha nacido de TRHA heteróloga, por lo cual la intervención interdisciplinaria en este campo filial es sumamente importante, pero ello excede el marco de una legislación civil. Por último, en lo relativo a esta primera faceta o vertiente del derecho a la información, es dable destacar que el hecho de haber nacido de material genético de un tercero resulta evidente en los casos de niñxs nacidos en parejas del mismo sexo, ya que aquí dada la infertilidad estructural, es sabido que se tiene que apelar al aporte de material de tercero (gametos masculinos).

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Con respecto a la segunda faceta o vertiente, es decir, al acceso a la información no identificatoria, el Código Civil y Comercial adopta una postura amplia o irrestricta. Así, la persona nacida de TRHA heteróloga puede solicitarla cuando cuente con edad y grado de madurez suficiente, y la normativa al respecto no impone restricción o limitación alguna, siguiéndose la misma línea legislativa que el ejercicio del derecho a conocer los orígenes del adoptado, debiendo solo acercarse al centro de salud interviniente. La tercera vertiente, referida al acceso a la información identificatoria, observa ciertas limitaciones, ya que se debe iniciar un proceso judicial en el que se expongan las razones o fundamentos de peso para desvirtuar el resguardo de la identidad del donante que se le había garantizado y por la cual esta persona procedió a donar. De este modo, el Código Civil y Comercial recepta un sistema intermedio en lo relativo al acceso a la información acerca del donante. Esta regulación parte de distinguir información no identificatoria, focalizada en datos relativos a la salud, y datos identificatorios, previendo un régimen diferente según el tipo de información al cual se pretenda acceder. La postura legislativa que adopta el Código Civil y Comercial en lo que respecta al acceso a la información identificatoria, es decir, nombre y apellido, domicilio, teléfono y cualquier otro dato que permita dar con el paradero de la persona que en su momento donó material genético, se entiende que es constitucionalmente válida al pretender alcanzar una solución equilibrada por las siguientes razones: a. Garantizar la existencia de donantes y, consecuentemente, la satisfacción del derecho a formar una familia, a gozar de los beneficios del progreso científico, a la vida familiar, a la igualdad, a la autonomía personal, a la libre elección del plan de vida y a la dignidad que protege el art. 19 de la CN; máxime en el marco de un ordenamiento jurídico que reconoce tanto las familias homoparentales como las monoparentales, quienes deben apelar de manera obligatoria a la donación de gametos, en especial masculinos, como acontece con las parejas conformadas por dos mujeres y los casos de mujeres solas. b. Satisfacer el derecho del niñx nacido por técnicas a conocer su origen genético, siendo que este siempre va a poder acceder de manera sencilla —por información del centro de salud a su sola petición— a la información genética, es decir, no identificatoria. c. Satisfacer el derecho a conocer la identidad del donante, ya que ello es posible en el régimen jurídico siempre y cuando se esgriman razones fundadas ante autoridad judicial. d. Diferenciar el derecho a conocer los orígenes en la adopción y en las TRHA con material de un tercero, contestándose así a aquellas críticas que se apoyan en una supuesta violación al principio de igualdad y no discriminación. En este último caso, se está hablando de conocer la realidad genética de quien aportó material, persona totalmente ajena al proyecto de maternidad/paternidad; en cambio, en la adopción, nos encontramos con un derecho a conocer los orígenes mucho más amplio, que involucra un "bios", la biografía de un niñx, su historia, lo que sucedió con su familia de origen, si vivió durante un tiempo en un hogar, con quién, cuánto

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y cómo transitó ese tiempo; todo esto involucra la identidad de este niño, tanto en su faz estática como dinámica. e. Tener en cuenta la experiencia de aquellos países que en la actualidad receptan un sistema abierto o de no anonimato, los que han pasado por una primera etapa de fuerte disminución de la donación en que aquellas personas o parejas que contaban con recursos económicos apelaban a bancos de gametos de otros países de la región en los que la donación era anónima para sortear la baja en la cantidad de donantes. f. La carencia de una verdadera cultura de la donación y el miedo aún subsistente ante la falta de legislación que ha primado hasta ahora, en la que se confunde la noción de paternidad/maternidad con la de ser donante. En esta misma línea argumental y siguiéndose de cerca la experiencia comparada, cabe destacar que ninguno de los países que hoy cuentan con una regulación abierta o de no anonimato se han inclinado desde siempre por este régimen. Por el contrario, se trata de países (Gran Bretaña, Australia, etc.) que ni bien regularon las TRHA adoptaron un sistema intermedio o de ciertas restricciones para acceder a la información identificatoria, y solo una vez que se consolidó la necesidad de diferenciar paternidad de donación y los presuntos donantes pudieron internalizar que a ellos jamás les reclamarán vínculo filial alguno, empezaron a construir de a poco una cierta confianza para donar a pesar de no ser anónimo. En definitiva, y apelándose al principio de precaución, la probabilidad cierta de que un sistema jurídico que recepte el no anonimato pueda poner en riesgo o producir una baja o disminución considerable en la cantidad de donantes, es un riesgo que no se puede correr en el marco de un ordenamiento que reconoce el matrimonio igualitario y el consecuente acceso a las TRHA de manera integral, cualquiera que sea la orientación sexual y estado civil de los usuarios.

CAPÍTULO X - ADOPCIÓN

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES HISTÓRICAS SOBRE LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO Como enseña Fanzolato, la adopción aparecía ya regulada en el Código de Hammurabi (1800 a.C.) y en el Código de Manú, y tenía por objeto asegurarle al adoptante que carece de descendencia masculina "un hijo que celebre en honor suyo el servicio fúnebre". En este sentido, destaca este autor que "las antiguas legislaciones, cuando reglamentaban la adopción, lo hacían en interés del adoptante o de su familia ('procurar un hijo a quien no tiene ni espera tener descendiente' o suministrar mano de obra para tareas agrícolas a falta de esclavos) ignorando o relativizando al máximo el interés del adoptado"(659).

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En el derecho romano se distinguía el ingreso a la familia por nacimiento o por acto jurídico (adopción). La adopción era el acto jurídico por el cual un extraño ingresaba en calidad de filius familias sometiéndose a la patria potestad del pater(660). Por su parte, se distinguían dos tipos de adopción, la adopción propiamente dicha (adoptio), y la "adrogación" (adrogatio). La "adopción propiamente dicha" requería el consentimiento del pater familias del adoptado y del adoptante. En principio no era requisito la voluntad del adoptado, solo bastaba con que este no se opusiera al acto. El adoptante debía tener plena capacidad jurídica para poder adoptar quedando exceptuados los tutores y curadores respecto de sus pupilos cuando estos eran menores de 25 años. Asimismo, las mujeres estaban imposibilitadas de adoptar por no poseer la patria potestas sobre el adoptado, pero sí podían ser dadas en adopción. El requisito de la diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado era de 18 años, tal como lo exigía nuestro Código Civil derogado. Como consecuencia de este acto, el adoptado perdía el parentesco con su familia natural y con ello los derechos de sucesión ab intestato. La adrogatio, en cambio, consistía en la absorción de una familia por otra, es decir, un sui iuris (persona libre de toda potestad) era adoptado por otro sui iuris. Los requisitos de la adrogatio eran los mismos exigidos para la adopción, a saber, la capacidad jurídica del adrogante, la diferencia de edad mínima de 18 años y el consentimiento de las partes. La diferencia esencial en cuanto a los requisitos radicaba en la voluntad del adrogado, quien debía otorgar su expreso consentimiento, en un acto formal, de someterse a la patria potestad del adrogante. Este tipo de adopción traía como efecto la pérdida de la calidad de sui iuris cayendo bajo la patria potestas del adrogante, así como su culto y sus bienes (ya sean materiales e inmateriales), que pasaban a pertenecer al adrogante. Como señala Zannoni, analizando la adopción en el derecho francés de la codificación, la adrogatio y la adoptio romanas "eran extrañas a las costumbres. A pesar de su pasado brillante (...) el antiguo derecho francés presenció la decadencia y hasta la desaparición de la adopción"(661). La institución fue adquiriendo un cariz más pensado en que "el padre adoptivo obtenga en el corazón del hijo adoptado la preferencia sobre el padre natural" y de allí que se presentaron proyectos de ley en el derecho francés en este sentido. A pesar de esta mirada diferente, Vélez Sarsfield no introdujo la adopción en el Código Civil originario. En la nota de elevación del texto civil del 21/6/1865 explicitó las razones de su no inclusión alegando: "La adopción así está reducida a un vínculo personal entre el adoptante y el hijo adoptivo: institución que carece hasta de tradiciones en la ciencia. Desde que por nuestras leyes le está abierto a la beneficencia el más vasto campo, ¿qué necesidad hay de una ilusión, que nada de real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes?". Contemplados desde nuestra realidad, estos fundamentos producen una cierta perplejidad, pero bien sabemos que parten de una óptica distinta a la presente, que proviene del derecho romano en donde se asociaba a la adopción con la posibilidad de asegurar herederos a aquellos pater familia que no los tuvieren. El instituto de la adopción ingresa al ordenamiento civil argentino recién en el año 1948 tras la sanción de la ley 13.252, pues, originariamente, el Código Civil solo cobijaba una única causa fuente de vínculos filiales: la biológica o por naturaleza.

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Es recién a partir del siglo XX, tras las gravosas consecuencias que producían las guerras en las familias, en particular, la cantidad de niñxs huérfanos, que la adopción comenzó a adquirir una connotación muy diferente, centrada en ser una institución de cuidado y no de carácter patrimonial o económico. Esta misma circunstancia ocurrió en la Argentina tras un importante terremoto acontecido en la provincia de San Juan, que destruyó casi un 80% de la provincia y dejó como saldo una importante cantidad de niños sin familia. En este contexto adverso, se advirtió la necesidad de contar en el derecho argentino con una institución que pudiera dar respuesta integral y de manera definitiva a esta situación de extrema vulnerabilidad que por aquella época era definida como "abandono", es decir, la adopción comenzó a ser vista como una respuesta a la infancia abandonada. Tiempo más tarde, con el desarrollo y consolidación de la obligada perspectiva de los derechos humanos de fuerte impacto en la adopción, que se analizará con mayor profundidad en el punto 2, se da un salto cualitativo en la adopción, que pasa de ser una figura para cubrir "la falta de herederos", luego a llenar el vacío y obtener el "reemplazo del hijo biológico que no se tuvo", hasta alcanzar la idea de la adopción como un medio para lograr la satisfacción del derecho de todo niñx a vivir en una familia adoptiva cuando no puede hacerlo —por diversas razones pero nunca fundado en las carencias socioeconómicas o pobreza— en su familia de origen. Estos diferentes estadios conllevan un modo bien distinto de concebir la adopción que condiciona de manera directa sus prácticas y, a la par, su regulación. Ello se verá de manera clara al analizar cada una de las diferentes leyes nacionales. De manera sintética, se destacan los principales aportes de cada legislación que ha regulado el régimen jurídico de la adopción hasta llegar al sistema actual que prevé el Código Civil y Comercial en un título especial, el título VI del Libro Segundo sobre "Relaciones de familia" dedicado a la adopción. • Ley 13.252 (1948). Como se adelantó, esta ley introdujo este instituto en el ordenamiento nacional, como ley complementaria al Código Civil, la regulación de la adopción no estaba dentro del texto de Vélez. El art. 1° decía: "La adopción crea un vínculo legal de familia", es decir, la adopción ampliaba la causa fuente filial, siendo que hasta ese momento el único modo de crear un vínculo legal familiar era mediante la filiación por naturaleza. Ya en esta ley, o sea desde sus orígenes, la adopción se crea por resolución judicial (art. 2°). Se regulaba un solo tipo de adopción, que generaba vínculos jurídicos entre adoptado y adoptante, pero no así entre el adoptado y la familia del adoptante, siendo este el antecedente directo de la adopción simple. Así, el entonces art. 14 disponía: "Los derechos y deberes que resulten del parentesco de sangre del adoptado no quedan extinguidos por la adopción, excepto los de la patria potestad que se transfieren al padre adoptivo". Como consecuencia de las limitaciones que observaba la adopción, el art. 15 otorgaba la administración de los bienes del adoptado al adoptante, pero no así el usufructo; por su parte, el adoptante no heredaba ab intestato al adoptado, pero los descendientes "legítimos" del adoptado sí tenían derecho de representación en la sucesión del adoptante (art. 16). Se regulaba la adopción como una solución viable únicamente para las personas menores de dieciocho años; se exigía que el adoptante fuera por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado, tuviera más de cuarenta años o, en su defecto, un matrimonio de más de ocho años; no se permitía adoptar en caso de existencia de descendencia. Se exigía una guarda previa de dos años; eran considerados parte en el proceso de adopción el adoptante, los padres del niño si no habían perdido la patria potestad (institución que denomina 609   

"responsabilidad parental" el Código Civil y Comercial), el Ministerio Público de Menores y, en su caso, el representante legal del niño —a quien en ese entonces la ley denominaba "menor", concepto que fue puesto en crisis por la Convención sobre los Derechos del Niño y que consolidaría luego la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes—. Otra consideración legal que merece ser resaltada estaba en el art. 9°, que en su parte pertinente expresaba: "El juez oirá personalmente al adoptado si fuera mayor de diez años y podrá oír a otras personas interesadas en la adopción", como se analizará más adelante, este tipo de previsión a mediados del siglo pasado era de avanzada. • Ley 19.134 (1971). Es la segunda ley de adopción que derogó la ley 13.252 e introdujo modificaciones sustanciales al régimen anterior. La primera y principal es que receptaba un doble tipo adoptivo: plena y simple. De este modo, se introdujo la adopción plena al derecho argentino. Así, el art. 14 establecía: "La adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene, en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo legítimo". La adopción plena era considerada irrevocable. En lo referente a los requisitos para ser adoptante, la ley 19.134 los redujo o facilitó en comparación con la ley 13.252, al disponer que los adoptantes debían tener más de 35 años de edad, o cinco años de matrimonio o la imposibilidad de procrear y eliminaba la limitación de la 13.252 que permitía adoptar únicamente a aquellos que no tuvieran hijos. Se mantiene la diferencia de edad de 18 años entre adoptado y adoptante, pero se agrega que este requisito no es necesario en el supuesto excepcional de que el cónyuge supérstite adopte al hijo adoptado del premuerto. En este sentido y de manera más amplia, se incorpora la posibilidad de adoptar a una persona mayor de edad, siempre que se tratara del hijo del cónyuge. La guarda previa se reducía de dos a un año y se permitía la entrega por acto administrativo o instrumento público de los niñxs o adolescentes, permisión muy criticada por la doctrina a punto tal de ser una de las razones fundamentales para una nueva modificación legislativa, que se produjo en el año 1997 con la sanción de la ley 24.779. • Ley 24.779 (1997). Esta ley introdujo la regulación de la adopción al texto del Código Civil. En términos generales, esta normativa mantuvo el doble régimen adoptivo, simple y pleno; redujo aún más los requisitos para ser adoptantes, prohibió la guarda por escritura pública o acto administrativo como modo para iniciar un proceso de adopción, directamente instaurando en cambio un doble proceso judicial —guarda preadoptiva y juicio de adopción— y reguló el derecho del adoptado a conocer su "realidad biológica" (art. 328). Como esta normativa es el antecedente más directo al régimen actual, ya que el Código Civil y Comercial receptó las principales críticas, integró algunos vacíos y puso fin a decisiones legislativas que despertaron voces encontradas, será analizada con mayor detenimiento al estudiar varias de las principales disposiciones que estructuran el sistema legal de adopción vigente. • Ley 25.854 (2003). Esta ley regula el Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos que creó el art. 2° de la ley 24.779 en el ámbito nacional, coexistiendo con los diferentes registros de pretensos adoptantes que existen en los ámbitos locales (provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires), algunos dependientes de los Poderes Judiciales y otros de los Ejecutivos locales. La ley 610   

25.854 establece dentro de la órbita del Ministerio de Justicia de la Nación el funcionamiento de un registro nacional que tiene por objetivo "formalizar una lista de aspirantes a guardas con fines de adopción, la que será denominada 'Nómina de Aspirantes'" (art. 2°). En la práctica —y como se explicita en la ley— se trata de una terminal de enlace de carácter informático en la que cada provincia que adhiere a este registro nacional debe introducir la información de los pretensos adoptantes inscriptos en los registros locales, a los fines de elaborar un registro nacional general con información centralizada sobre quiénes han sido evaluados de manera satisfactoria para serlo. Para ello, el art. 7° crea un "Libro de Aspirantes" en el que deben constar los siguientes datos o información mínima: a) Número de orden, fecha de inscripción, apellido, nombre, lugar y fecha de nacimiento, sexo, estado civil y, en su caso, acta de matrimonio, profesión u oficio, en caso de imposibilidad de concebir se deberán exhibir los estudios médicos correspondientes y certificado de reincidencia; b) Datos completos de hijos si los hubiere, indicando en cada caso: apellido, nombres, fecha de nacimiento, si es biológico o adoptado y, en su caso, si la adopción es simple o plena, si vive o no, si habita con el aspirante y domicilio legal. Número de niños que estaría en condiciones de adoptar, edades, si acepta menores con discapacidad, si acepta grupos de hermanos, si previamente ha tenido menores en guarda y resultado de ella; c) Evaluación jurídica, médica, psicológica y socio-ambiental de los postulantes y su núcleo familiar inmediato; indicación de la documentación acompañada; d) Constancia del trámite que se debe entregar a los aspirantes en los que surja: número de legajo adjudicado, fecha de inscripción, organismo interviniente y transcripción del art. 14 que expresa: "Las inscripciones de admisión de aspirantes mantendrán su vigencia durante el término de un año calendario, al cabo del cual deberán ratificarse personalmente por los interesados, operándose caso contrario, la exclusión automática de los mismos. Dicho requisito deberá comunicarse a los postulantes de modo fehaciente en su primera presentación. Las inscripciones de rechazo caducarán a los dos años". Esta ley prevé dos cuestiones más que son de interés para conocer la dinámica de la adopción en el derecho nacional. La primera está expresada en el art. 16 al disponer que "es requisito esencial de los peticionantes, hallarse admitidos en el correspondiente registro, previo al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos" y la segunda cuestión en el art. 17, al aclarar que "la inscripción en el registro no será necesaria cuando se trate de adopción integrativa". Esta ley generó varias resistencias por parte de los registros locales, por lo cual, el decreto 1328/2009, actualmente vigente, reformuló las funciones del Registro Nacional al entender que, en realidad, constituye una "Red de Registros" que nuclea y concentra la información de todos los registros locales, pero no constituye uno que estaría por encima de ellos. Así, en los "considerandos" se expresa: "Que corresponde modificar la naturaleza del Registro creado por la Ley nro. 25.854 y reglamentada por el decreto 383/2005 como Registro de segundo grado, es decir, receptor de datos ya registrados en el orden local, por el de una red de registros que no reiteren la incorporación de datos, ni invadan la autonomía provincial en materia de organización de sus propios sistemas" y "que además, es objetivo del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos propiciar la creación de registros locales en aquellas jurisdicciones donde aún no existan, y brindar todo el apoyo técnico necesario para el funcionamiento de los nuevos registros y de los ya existentes". En la actualidad, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y todas las provincias han adherido a este registro. En este contexto, cada pretenso adoptante debe inscribirse en el registro correspondiente a su domicilio y, de manera automática, queda registrado en el nacional. Cuando un juez debe seleccionar legajos de pretensos adoptantes, los solicita al registro local conforme a pautas de 611   

antigüedad y de adecuación a la situación del niño concreto de que se trata, y solo si no llegara a haber el perfil de adoptantes que se necesita, según el caso, recurrirá al Registro Nacional, en el que deberían constar los datos de todas las personas que quieren adoptar(662). De manera gráfica, el iter histórico de la legislación en materia de adopción es el siguiente:

II. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL-CONVENCIONAL DE LA ADOPCIÓN

1. Concepto El título VI del Libro Segundo del Código Civil y Comercial se concentra en la regulación del instituto de la adopción, el que se inaugura con el concepto de esta figura en los siguientes términos: "La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código". Un principio de técnica legislativa que estaría en franca revisión desde una perspectiva contemporánea gira en torno a la supuesta impertinencia de las definiciones. El Código Civil y Comercial se aleja de este principio, en especial en una materia como la adopción sobre la cual han existido diferentes —extremas y antagónicas— concepciones acerca del lugar que se le debe dar y, sobre la base de ello, cómo debe ser definida y el tratamiento legal que cabe otorgarle. El Código Civil y Comercial afirma que se trata de una figura jurídica tendiente a que todo niñx que no puede vivir en su familia de origen o ampliada pueda hacerlo en otra de manera permanente y estable, viendo satisfecho, de este modo, un

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derecho humano como lo es el derecho a tener y vivir en una familia. Así, se coloca al niño en el centro de la escena, eje o principal protagonista de la adopción. La definición que recepta la legislación civil y comercial se funda, básicamente, en los postulados que impone la Convención sobre los Derechos del Niño y que se conoce como el modelo de la "protección integral de derechos". Desde una visión sistémica del ordenamiento jurídico, ninguna regulación de la adopción puede contrariar ni omitir las normas que se refieren a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, no solo la mencionada Convención de los Derechos del Niño y la Opinión Consultiva nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición Jurídica del Niño —que integran el llamado "bloque de la constitucionalidad federal" y por ende de operatividad directa en el orden nacional— , sino, en particular, leyes "paraguas" como la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que profundiza en el plano interno los principios y postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño. Con relación a la Convención sobre los Derechos del niño, su art. 9° dispone en su parte pertinente: "1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. (...)". A ello se adiciona el art. 21 que establece, con relación al consentimiento para la adopción, que "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes". 613   

Por su parte, es dable citar la ley 26.061 que edifica el sistema de protección integral de derechos, la cual "(...) tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte (...)" (art. 1°). La inexorable interacción entre la regulación de la adopción y el modelo de protección integral de derechos se observa en la definición de la adopción al reconocer que se trata de una institución destinada a satisfacer el derecho de todo niñx a vivir en familia. El fortalecimiento familiar, descripto por el art. 4°, inc. a), de la ley 26.061 como el "fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes" es uno de los pilares sobre los cuales se edifica el sistema de protección integral que crea y regula la ley 26.061, sosteniendo que "La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones" (art. 7°). La concepción del fortalecimiento familiar se completa con la previsión de la última parte del art. 33, conforme al cual "la falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización"; por su parte el art. 37, en el que se enumeran las medidas de protección de derechos, menciona en primer término: "Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar" (inc. a]). Esta consideración legal se condice con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva nro. 17 sobre la Condición Jurídica del Niño, reafirmada en el caso "Fornerón" del 27/4/2012 y que, en definitiva, es un fiel reflejo de la universalidad, interdependencia e indivisibilidad entre los derechos civiles y políticas y los derechos económicos, sociales y culturales —conocidos por sus siglas DESC—. Dentro de la temática de la adopción, cabría preguntarse qué libertad tiene una familia para "decidir" quedarse con su hijo para ver satisfecho el derecho de todo niñx a permanecer con su familia de origen cuando carece de las condiciones de vida mínimas para poder criarlo. Como bien lo ha señalado el recordado Ferrajoli: "Los derechos de libertad (...) son efectivos en la medida en que son sostenidos por la garantía de los derechos sociales a prestaciones positivas: del derecho a la subsistencia y a la salud y, más obviamente aún, del derecho a la educación y a la información. Sin la satisfacción de estos derechos, no solamente los derechos políticos sino también los derechos de libertad están destinados a quedarse en el papel: por cuanto no hay participación en la vida pública sin garantía del mínimo vital, es decir, del derecho a la supervivencia, ni hay formación de voluntad consciente sin instrucción ni información"(663). En la práctica, gran parte de las situaciones conflictivas que podrían derivar en una adopción provienen del sistema de protección integral de derechos. Ello así, porque las medidas excepcionales de protección de derechos que prevé la ley 26.061 se dirigen a asegurar el restablecimiento de derechos del niño —cuya 614   

amenaza o vulneración justificó la intervención del sistema administrativo—; fracasado dicho objetivo primario, la alternativa que se presenta es la inserción del niñx o adolescente en un ámbito familiar alternativo, lo que se logra a través de la figura de la adopción. Esta realidad sociojurídica de interacción entre sistema de protección/adopción es tenida en cuenta por el Código Civil y Comercial al regular el proceso de declaración de situación de adoptabilidad que se analizará en el apartado 6.2. En definitiva, la adopción no involucra solo al ámbito judicial sino también al administrativo, al haberse estructurado un sistema de intervención mixto administrativo-judicial para la atención de conflictivas en las cuales se conculcan derechos humanos de niños y adolescentes. Esto teniendo en cuenta que precisamente los problemas que desembocan en una adopción constituyen por lo general situaciones de vulnerabilidad. De este modo, el derecho a vivir en una familia distinta a la de origen mediante la figura de la adopción es una decisión a la que se debe llegar después de haberse descartado la posibilidad de que el niño pueda permanecer con su familia de origen o ampliada. Este es el equilibrio que se deriva de la mirada integral que propone la Convención sobre los Derechos del Niño, normativas internacionales/regionales afines y la propia ley 26.061, plexo normativo básico que ha tenido en cuenta el Código Civil y Comercial para su edificación, en especial, en el campo de la adopción. Esto se muestra desde su definición en el art. 594 con el que se abre el título VI. Cabe señalar que esta definición no se aplica para un tipo especial de adopción: la adopción de integración, que se da cuando se adopta al hijo del cónyuge o conviviente. Aquí los presupuestos fácticos y jurídicos son otros muy diferentes a la adopción que deviene de la dificultad de poder permanecer viviendo con la familia de origen y ampliada. De allí que el Código Civil y Comercial lo regula de manera autónoma en la sección 4ª del capítulo 5 (arts. 630 a 633) y que se analiza en el apartado 5.5. El último párrafo del art. 594 reitera una regla del régimen de la adopción que ha estado desde sus inicios. La adopción es una causa fuente filial y la sentencia genera el correspondiente emplazamiento judicial en el estado de hijo, en especial, cuando la adopción lo es en forma plena. Así, en el derecho argentino, la adopción ha sido un vínculo filial que se genera entre dos o tres personas —según sea una adopción unipersonal/unilateral o bipersonal/bilateral— por una decisión judicial (sentencia) y tras un proceso judicial previo (tanto en el Código Civil y Comercial como en la ley 24.779, tras dos procesos judiciales concatenados o relacionados previos). Se trata de una sentencia constitutiva del lazo filial. De este modo, el Código Civil y Comercial continúa la postura legislativa seguida desde la primera ley de adopción, la ley 13.252(664)y que ha sido mantenida por las siguientes legislaciones, la ley 19.134(665)y la ley 24.779(666). El art. 594 no solo mantiene la línea legislativa tradicional al señalar que "la adopción se otorga sólo por sentencia judicial", sino que se adiciona que el principal efecto de ello es el emplazamiento del adoptado en el estado de hijo (y consigo o a la vez, del adoptante o adoptantes en el estado de padres) "conforme con las disposiciones de este Código"; es decir, en los términos o con las consecuencias jurídicas que se regulan de manera expresa en este título. Este agregado que observa el Código Civil y Comercial se condice con la ampliación o flexibilidad en materia de efectos jurídicos que se pueden derivar de una sentencia de adopción; 615   

ya que no solo se mantiene el doble tipo adoptivo simple y pleno que introdujo al ordenamiento jurídico nacional la ley 19.134 en el año 1971, sino que además se prevé la facultad judicial para modificar, respetar o generar determinadas consecuencias jurídicas con alguno o varios integrantes de la familia de origen, ampliada o adoptiva en el art. 621. De allí la remisión que hace la ley civil y comercial a "las disposiciones de este Código", es decir, según el grado de mayor o menor flexibilidad sobre el tipo adoptivo y los efectos que se derivan de la adopción según ello, de conformidad con lo que se disponga en la propia sentencia.

2. El caso "Fornerón" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

2.1. Plataforma fáctica(667)

En fecha 27/4/2012, la máxima instancia judicial regional en materia de derechos humanos dicta su primera sentencia de fondo en un caso de adopción de niñxs(668).

Según el resumen oficial que emite la Corte IDH(669), los hechos del caso se referían a diversos procesos judiciales relativos a la guarda judicial y posterior adopción de M. por parte del matrimonio integrado por B-Z, sin contar con el consentimiento del señor Fornerón, padre biológico de M., así como a la falta de establecimiento de un régimen de comunicación a favor de aquel, y a la falta de investigación penal sobre la supuesta "venta" de la niña al matrimonio guardador. M. nació el 16/6/2000, hija de D. E. E y del Sr. Fornerón. Al día siguiente, la madre entregó su hija en guarda provisoria con fines de adopción al matrimonio B-Z, en presencia del defensor de Pobres y Menores suplente de la ciudad de Victoria, Entre Ríos, quien dejó constancia de ello en un acta formal. En el proceso penal se expone que habrían existido indicios de que pudo haber existido entrega de dinero por parte matrimonio B-Z a la madre, sin embargo, la justicia penal interviniente en la Argentina determinó que no contaba con los elementos suficientes para llegar a una conclusión, debido, principalmente, a la falta de una investigación penal sobre los hechos. El Sr. Fornerón no tuvo conocimiento del embarazo sino hasta avanzado este y, una vez enterado de ello, preguntó varias veces a la señora D. E. E si él era el padre, lo cual fue negado por la madre en toda ocasión. Tras el nacimiento de M., y ante las dudas sobre el paradero de la niña y sobre su paternidad, el señor Fornerón acudió ante la Defensoría de Pobres y Menores, manifestando que deseaba, si correspondía, hacerse cargo de la niña. Por su parte, la señora D. E. E. manifestó ante la Defensoría que el señor Fornerón no era el padre de la niña. Un mes después del nacimiento de M., el señor Fornerón procedió a reconocer a la niña M.

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El 11/7/2000, la Fiscalía solicitó al juez de instrucción la adopción de medidas previas, ante la incertidumbre sobre el destino de la niña y las contradicciones en que había incurrido la madre, señalando que no se podía descartar que se hubiera cometido un delito correspondiente a la supresión y a la suposición del estado civil y de la identidad. Si bien el fiscal y el juez a cargo de la investigación establecieron la existencia de indicios de que M. habría sido entregada por su madre a cambio de dinero, el juez de instrucción ordenó en dos oportunidades el archivo de la investigación penal dado que a su criterio los hechos relativos a la alegada "venta" de la niña no encuadraban en ninguna figura penal. Finalmente, la Cámara en lo Criminal de Gualeguay confirmó el archivo de la causa. Por otra parte, el 1/8/2000 el matrimonio B-Z solicitó la guarda judicial de M. En el procedimiento judicial sobre guarda, el Sr. Fornerón fue llamado a comparecer ante el juez, manifestó en todo momento su oposición a la guarda y requirió que la niña le fuera entregada. Asimismo, se practicó una prueba de ADN que confirmó su paternidad. Posteriormente, el juez ordenó la práctica de una pericia psicológica, la cual concluyó que "el traspaso de [la] familia a la que reconoce [...] a otra a la que desconoce" sería sumamente dañino psicológicamente para la entonces beba, ya que por ese entonces contaba con meses de vida. El 17/5/2001, el juez de primera instancia otorgó la guarda de la niña al matrimonio B-Z e indicó que se podría instrumentar en un futuro un régimen de comunicación para que el padre pudiera mantener contacto con la niña. El Sr. Fornerón recurrió la sentencia, y esta fue revocada en apelación dos años después de la interposición del recurso, tras la práctica de medidas probatorias que habían sido omitidas en primera instancia. El matrimonio B-Z interpuso un recurso de inaplicabilidad de ley contra esta decisión. El 20/11/2003, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos declaró procedente el recurso, revocó la decisión de la Cámara y, en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia. El Superior Tribunal provincial consideró, primordialmente, el tiempo transcurrido, e indicó que la demora en el trámite del proceso de guarda incidió en la decisión de confirmarla, en consideración del interés superior de M., quien había vivido desde su nacimiento y por más de tres años con el matrimonio BZ. Finalmente, el 23/12/2005 se otorgó la adopción simple de M. al matrimonio B-Z. Paralelamente, el 15/11/2001, el Sr. Fornerón promovió un juicio de derecho de comunicación (también mal llamado "visitas" como se explicó en el capítulo sobre parentesco y se reitera en el próximo sobre responsabilidad parental). Dos años y medio después, el juez de primera instancia de Victoria se declaró competente. El Sr. Fornerón, entre otras actuaciones, solicitó una audiencia y en varias ocasiones requirió se acelerara el proceso y se dictara una sentencia. El 21/10/2005 —más de 5 años desde el nacimiento de M.— se llevó a cabo el único encuentro entre el Sr. Fornerón y su hija, por 45 minutos. En mayo de 2011 se celebró una audiencia ante la sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, en la que se escuchó a la niña, así como al Sr. Fornerón y al matrimonio B-Z. Las partes acordaron, entre otros, establecer un régimen de comunicación de común acuerdo y en forma progresiva. Como se expone en el resumen oficial, "se trata de un caso paradigmáticamente grave, con una reprochable conducta de funcionarios judiciales quien[es] en vez de proteger y reparar la violación de los derechos de una niña y su progenitor, optaron por dilatar el proceso y fabricar un contexto fáctico irreversible que luego les sirvió de fundamento para su decisión".

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Casi doce años después desde el nacimiento de M. —y seis desde el informe de admisibilidad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que prevé el art. 50 de la Convención Americana de Derechos Humanos—, la Corte IDH dictó sentencia disponiendo, por unanimidad, que el Estado de Argentina resultó internacionalmente responsable por la violación de los derechos a la protección y a las garantías judiciales, a la protección a la familia y por el incumplimiento de su obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, en perjuicio de L. A. J. Fornerón y de su hija M., así como a los derechos del niño en perjuicio de esta última.

2.2. Principales argumentos El caso "Fornerón" constituye un precedente convencional de gran relevancia tanto para el derecho regional como para el nacional, que está muy presente en la regulación de la adopción que incluye el Código Civil y Comercial. Tanto es así, que es el único fallo de la Corte IDH citado en los Fundamentos del Proyecto antecedente directo del texto civil y comercial. De allí que sea de suma importancia sintetizar cuáles fueron algunos de los principales argumentos esgrimidos, o sea, la doctrina convencional más destacada, para entender con mayor exactitud la conceptualización de la adopción en el derecho argentino contemporáneo. Ellos son los siguientes: a) La Corte IDH reitera y así reafirma tres puntos cardinales básicos cuando están involucrados derechos humanos de niños, niñas y adolescentes: a) la obligación de conocer y tener en cuenta el "corpus iuris internacional de protección de los niños y niñas"; b) el reconocimiento de un plus de derechos humanos cuando se trata de niños, niñas y adolescentes que se sintetiza con la idea de "protección especial", de conformidad con el art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y c) la corresponsabilidad Estado-Familia-Comunidad-Sociedad (conf. párrs. 44 y 45). b) Sobre el derecho de todo niño a vivir con su familia, se puntualiza de manera general y en primer lugar que la familia "está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas" (párr. 46), tal como se lo había afirmado en la Opinión Consultiva nro. 17. En este contexto, se desprende el derecho del niño a permanecer con su familia de origen "salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia", entendiéndose entonces que "la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal", tal como lo pone de resalto el art. 9° de la Convención sobre los Derechos del Niño ya citado. Como así también, el reconocimiento de que la relación parental involucra el derecho de dos personas, y por eso se habla que el "disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia" (párr. 47). c) Sobre las injerencias legítimas e ilegítimas por parte de cualquier tercero (Estado o familia), se recuerda que "toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia" (párr. 48). 618   

d) La defensa de la noción de familia en plural por ende, para "la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad (...) no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia"; y en total consonancia con ello, se reconoce que la familia monoparental —en este caso, un padre solo que pretende criar a su hija— tiene reconocimiento y por lo tanto, protección convencional. Doctrina que se reitera y profundiza al afirmarse que "en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma (...) Por otra parte, no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas" (párr. 98). e) Se pone un énfasis particular en la mirada sistémica, reconociéndose la íntima interacción entre las garantías judiciales y el debido proceso entrecruzado con el derecho al mantenimiento de vínculos familiares y a la identidad en su faz dinámica. Esta es una clara muestra de la interdependencia e interconexión entre diferentes principios y derechos humanos, y en especial, el juego entre los aspectos de forma y fondo, es decir, cómo negligencias, impericias o incumplimientos en las garantías judiciales y en el debido proceso perjudican o conculcan derechos de fondo(670). f) Relacionado con el punto anterior, se afirma la necesidad del respeto por un elemento que es tan importante como preocupante: el "plazo razonable". Precisamente, este es uno de los nudos críticos más elocuentes del caso: el accionar de la justicia local de Entre Ríos, en los diferentes procesos en los cuales se dirimió la contienda (penal y civil, y dentro de este último, proceso de guarda y posterior adopción e incidente de régimen de comunicación), dilató su resolución; todo a la luz de reglas poco claras e interpretaciones contradictorias, teñidas siempre de los prejuicios de ciertos operadores de la justicia tanto jurídicos como no jurídicos, como acontece con los equipos interdisciplinarios. Sobre esta cuestión, la Corte IDH recuerda que "la falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales" y que a los fines de saber cuándo se está dentro o fuera del "plazo razonable" deben observarse los siguientes elementos: "a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso" (párr. 66). En el campo de la adopción siempre el primer punto, la "complejidad del caso", es el más álgido, ya que, como se retomará más adelante, cuando se analicen algunos fallos jurisprudenciales más actuales, se suele apelar a la complejidad que está ínsita en casi todos los conflictos de adopción, como excusa para des-responsabilizar a los operadores del sistema (ahora mixto, administrativo-judicial) por la duración excesiva del proceso. Incluso se han llegado a plantear casos en que los niños durante la tramitación alcanzan la mayoría de edad, con lo cual, la propia figura de la adopción devendría "abstracta"(671). Al respecto, la Corte IDH tiene una máxima en materia de "plazo razonable" cuando se trata de procesos en donde el tiempo juega un rol determinante. Así, en el párrafo 75 en su última parte se dice: "(...) el Tribunal ha establecido que si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento avance con mayor diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve". A mayor 619   

importancia del factor tiempo, mayor interés en la cuestión formal y en la estructura del proceso para evitar dilaciones indebidas. ¿Cuándo o cuánto tiempo considera la Corte IDH que excede y por ende viola, el principio de "plazo razonable"? Al respecto, la Corte afirma que "la duración total de los procedimientos de guarda judicial y de régimen de visitas, de más de tres y diez años, respectivamente, en el presente caso, sobrepasan excesivamente un plazo que pudiera considerarse razonable en procedimientos relativos a la guarda de una niña y al régimen de visitas con su padre" (párr. 77). Como se puede observar, la Corte IDH va más allá de los procesos de adopción al referirse a cualquier tipo de proceso en los que se dirime la cuestión del vínculo afectivo entre dos personas (podría ser también en los casos de impedimento de contacto entre abuelos y nietos, por ejemplo) si la resolución llega recién después de casi cuatro años de litigio (tiempo que insumió el proceso en el ámbito nacional). Por lo tanto, la Corte IDH entiende que la Argentina violó el principio de plazo razonable que establece la Convención Americana de Derechos Humanos(672). g) Las problemas estructurales de la justicia de familia y su imposibilidad de ser un argumento válido para incumplir el "plazo razonable" del proceso, como así tampoco las dificultades para llevar adelante los actos procesales que sean pertinentes, en este caso, nada más ni nada menos que establecer las "visitas" o días de encuentro entre Fornerón y su hija M. Sobre este punto, la Corte IDH asevera: "esta Corte ha establecido que no es posible alegar obstáculos internos, tales como la falta de infraestructura o personal para conducir los procesos judiciales para eximirse de una obligación internacional. En similar sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado que una sobrecarga crónica de casos pendientes no es una justificación válida del retraso excesivo" (párr. 74). En este contexto, la falta de personal o recursos humanos y/o económicos; de integración de los juzgados o tribunales de carácter interdisciplinario; de cambios en la composición de los tribunales, etc., no pueden ser argumentos válidos para dilatar un proceso donde el factor tiempo es vital. h) Por último, en esta síntesis de principios y derechos esenciales sobre los cuales se debe analizar el instituto de la adopción en la región de acuerdo con el imperativo jurisprudencial convencional, es dable traer a colación al reconocimiento expreso y el lugar de relevancia que se le da al derecho a la identidad. La Corte IDH, con total acierto, destaca que si bien el derecho a la identidad cumple un rol especial durante la niñez (coherente con el principio de especialidad que se deriva de la aludida "protección especial"), también les incumbe a los adultos, siendo así un derecho humano reflejo. Así, en el párrafo 123 se asevera que "el derecho a la identidad, que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez". Como se puede observar, el caso "Fornerón" sintetiza los principales principios y derechos de derechos humanos que involucra la figura de la adopción, sabiéndose que una buena historia de adopción es aquella que se construye sobre la base del 620   

respeto y protección de los intereses en juego de cada uno de los integrantes de la tríada adoptiva, comenzando por el niño. La historia judicial en torno al caso "Fornerón" continuó, por cuanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 14/2/2016, resolvió revocar el fallo de la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal que, por mayoría, había resuelto confirmar lo decidido en las instancias anteriores del fuero Criminal y Correccional nacional y, de esa manera, archivar la causa en la que se investigaba la presunta comisión de los delitos de sustracción y retención de menores, contra el matrimonio que había adoptado legalmente a la hija biológica de Leonardo Fornerón en contra de su voluntad , contando para ello con la colaboración de distintos funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Entre Ríos. El archivo había tenido lugar por considerarse que existía cosa juzgada en relación con la situación denunciada; conclusión que es rechazada por errónea por la Corte Federal, atento a que la investigación llevada adelante por la Justicia Penal de la provincia de Entre Ríos no se dirigió contra los imputados Z. y B. —padres adoptivos—, por lo que el sobreseimiento allí dictado no puede beneficiarlos, pues se limitó a analizar la conducta de la madre de la niña entregada en adopción —Sra. D. E. E.—. Dicha circunstancia demostraría la ausencia de uno de los requisitos para que proceda el ne bis in idem, cual es que exista identidad de persona. En su fallo, la Corte Suprema sostuvo que "la Corte IDH había obligado al Estado argentino a verificar, de acuerdo con la normativa disciplinaria pertinente... la conformidad a derecho de la conducta de los funcionarios que intervinieron en los distintos procesos internos relacionados con el presente caso y, en su caso, establecer las responsabilidades que correspondan". Además, dispuso que "el Estado debe verificar (...) la conformidad a derecho de la conducta de los servidores públicos que intervinieron en los distintos procesos internos señalados por las representantes (...) y, en su caso, establezca las responsabilidades que correspondan conforme a derecho, remitiendo al Tribunal información detallada e individualizada de los resultados de las investigaciones realizadas, así como documentación de respaldo". En función de ello, "atendiendo a que en la denuncia efectuada por [Fornerón] se realizó una referencia a la presunta colaboración de los funcionarios judiciales con la que habrían contado las personas a quienes les imputa la comisión de delito de sustracción y retención de menores y ponderando que resulta imperativo que esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino y conforme a lo previsto en el art. 68.1 de la misma Convención, asegure el pleno cumplimiento de dicha sentencia del tribunal internacional", ordenaron que se ejecute "las medidas pertinentes para garantizar la observancia de lo allí dispuesto"(673). La sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, en fecha 19/4/2017(674), ordenó reabrir la investigación de la supuesta apropiación de la niña; la Cámara de Casación entendió que "corresponde que el tribunal de origen dé cumplimiento a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo 'Fornerón e hija vs. Argentina', del 27 de abril de 2012. En ese fallo la Corte Interamericana señaló la obligación del Estado Argentino de verificar la conformidad a derecho de la conducta de los funcionarios que intervinieron y las responsabilidades que correspondan". A consecuencia de este decisorio, fueron procesados: la madre biológica, el matrimonio adoptante, el por entonces juez Civil y Comercial de la ciudad de Victoria, los funcionarios que cumplieron funciones como defensores de Menores, la perito psicóloga, el abogado de los padres adoptivos, y dos hombres que operaron de intermediarios en la entrega. En el auto de procesamiento se sostuvo: "Tanto aquellos imputados que participaron del primer tramo del delito, es decir en la 621   

entrega de la menor (sustracción), como los que, con sus aportes lograron que la menor continuase ilícitamente en poder del matrimonio adoptivo (retención) tenían pleno conocimiento y voluntad de apartar a la menor de la esfera de custodia del padre biológico. (...) Ello, pese al reclamo constante, sistemático e inclaudicable que aquel efectuó desde el embarazo mismo de D. E. E. (interrogando a esta última sobre su paternidad) e inmediatamente después del nacimiento de la niña (llevando adelante averiguaciones y trámites administrativos y judiciales para que se reconozca su condición y derechos como padre). (...)". Con relación específica al matrimonio adoptante "(...) más allá de que aleguen que en todo momento cumplieron con las indicaciones y consejos que recibieron de los centros de adopción que habían consultado y los profesionales con los que hablaron, y que por no ser abogados o personas vinculadas al Derecho, nunca supieron que la entrega de la beba fue irregular; lo cierto es que no podían desconocer que para dicha entrega se debía contar no solo con el consentimiento de la madre sino incluso del padre". Posteriormente, esta decisión fue dejada sin efecto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Nro. 7, que revocó los procesamientos dictados, con lo cual hasta la fecha el Estado argentino no habría dado cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte IDH. Los conceptos vertidos en el caso "Fornerón" por la Corte IDH son retomados por el mismo tribunal en un precedente del año 2018 de la misma Corte, ya mencionado en el capítulo I, que aquí cabe ampliar. Nos referimos al caso "Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala", del 9/3/2018(675), cuya resolución la Corte enmarca en un contexto de serias irregularidades en los procesos de adopción de niñas y niños guatemaltecas, favorecido por una debilidad institucional de los órganos de control y una normativa flexible e inadecuada que facilitó la formación de redes y estructuras de delincuencia organizada dedicadas a las adopciones internacionales. En Guatemala, a partir del enfrentamiento armado interno, las adopciones internacionales crecieron exponencialmente, "principalmente a raíz de la falta de control estatal, a la corrupción y a una legislación permisiva"(676). Como resaltó la relatora especial sobre la venta de niños: "(l)o que había empezado como un legítimo intento por encontrar rápidamente acomodo para unos niños que necesitaban desesperadamente un hogar, se convirtió en un lucrativo negocio cuando se hizo patente que en otros países había una gran demanda de bebés que pudieran ser adoptados"(677). Al sentenciar, la Corte expresó que la Convención Americana cuenta con dos artículos que protegen directamente la vida familiar de manera complementaria. Así, las posibles vulneraciones a este bien jurídico tutelado deben analizarse, no solo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada y familiar, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 del mismo cuerpo legal. La Corte recuerda su doctrina en el sentido de que una de las interferencias estatales más graves en la familia es la que tiene por resultado su separación o fraccionamiento. Las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están debidamente justificadas en su interés superior, son excepcionales y, en lo posible, son temporales. Como cierre de este apartado, cabe señalar que la Corte Federal se ha tenido que expedir sobre conflictos parecidos a los acontecidos en el caso "Fornerón". Básicamente, situaciones en las cuales un niño se encontraba conviviendo con la familia guardadora futura adoptiva y algún familiar de origen (por lo general, la madre) se arrepiente o se niega a que su hijo se inserte en otra familia a través de la figura de la adopción(678).

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El primer caso que llegó a la máxima instancia federal del país con la composición actual fue resuelto el 2/8/2005. Se plantea durante la vigencia de la ley 19.134 que permitía el contacto directo entre los padres (por lo general, las madres son las únicas caras visibles en las historias de adopción) y los futuros adoptantes mediante la intervención de un escribano. En el acto, la primera resignaba sus derechos sobre sus hijos a favor del segundo. Justamente, el uso y abuso de este tipo de vínculo rodeado de situaciones de extrema pobreza y consecuente debilidad por parte de la familia de origen, colocándose en crisis la idea de consentimiento informado, dio lugar a un cambio en el sistema de la adopción en la ley 24.779 que es mantenida en el Código Civil y Comercial, como se verá más adelante. A los pocos meses, la madre se arrepiente y allí comienza una pelea judicial por la restitución. El entonces Tribunal de Familia de Bahía Blanca en el año 1997 hace lugar al pedido de restitución. El matrimonio guardador apela, por lo cual se suspende la medida, el caso llega a la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires quien confirma la restitución en el año 2001. El matrimonio plantea el recurso extraordinario y en fecha 2/8/2005 —cuando la niña ya tenía 8 años de edad—, la Corte Federal revoca y permite que la niña continúe conviviendo con el matrimonio guardador/pretensos adoptantes. Los fundamentos esgrimidos fueron los siguientes: a) como punto de partida básico para analizar el caso, se alude al principio rector del interés del niño afirmándose: "El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto"; b) "Que en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente en los arts. 264, 265 y 275 del Código Civil, de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente"; c) "Es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación", y d) "en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social. En consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema que se suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, cuestión ésta que es de apreciación ineludible para los jueces. Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la 'verdad biológica' no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño". Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha 7/6/2016(679), tuvo ocasión de resolver el planteo de restitución de su hijo interpuesto por la progenitora del niño, una mujer con discapacidad, que había sido separada de su hijo en forma inmediata a su nacimiento. La plataforma fáctica es la siguiente. 623   

A partir del informe socioambiental producido en mayo de 2012 por una licenciada en trabajo social del juzgado en el que tramita el proceso de incapacidad —llamado "insania" bajo el régimen derogado— de la hermana de la progenitora, se puso de resalto la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba el hijo recién nacido de una hermana de la allí causante, también persona con discapacidad. El niño había nacido en fecha 6 de abril de 2012. Sobre tal base, el Ministerio Pupilar promovió el trámite de "protección especial" respecto del niño, lo que motivó su derivación desde el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá al "Hogar Querubines", en el que permaneció hasta la fecha de la resolución de la Corte. Frente al pedido de reintegro formulado por la progenitora, se ordenó su evaluación por la junta médica del Hospital Moyano, la que informó que la Sra. C. M. L.: "se encuentra en condiciones de convivir y realizar el cuidado de su hijo, bajo control y supervisión periódica". Paralelamente, y por iniciativa de la Sra. C. M. L., en octubre de 2012 se habían iniciado gestiones para que la Dirección General de la Niñez local y el "Hogar Nazareth" estudiaran la viabilidad del alojamiento conjunto de madre e hijo. El 30/4/2013, el Gobierno de la Ciudad informó que no cuenta con hogares que se adapten a tal objetivo. Los informes posteriores demuestran la inconstancia de E. M. L. en la vinculación con su hijo, dada la distancia física entre ambos hogares y sus limitaciones madurativas. En consecuencia, se la intima a que en el plazo de cinco días exprese un proyecto de vida concreto sobre su hijo J. M., notificándose tal requerimiento en el domicilio constituido. Ante su silencio se resuelve decretar el estado de abandono moral y material en los términos del art. 317, inc. a), Cód. Civil entonces vigente, decisión que fue confirmada por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dejándose a salvo el mantenimiento de un régimen de contacto entre madre e hijo. Contra dicho decisorio la progenitora interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegatoria dio lugar a la queja, que la Corte Federal acoge favorablemente y remite íntegramente al dictamen del procurador nacional, quien considera, entre sus argumentos: • "En el presente caso, los sujetos centralmente afectados son J. M., de cuatro años de edad, y C. M. L., su madre con discapacidad mental. Por ende, la cabal comprensión del tema exige, ante todo, situarnos en la perspectiva que aporta el derecho internacional de los derechos humanos, en las áreas de la niñez y de la discapacidad. En ese marco, cabe señalar, en primer término, que la Convención sobre los Derechos del Niño, dotada de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), declara la convicción de que la familia (...) debe recibir el amparo necesario para poder asumir plenamente su responsabilidad dentro de la comunidad. Asimismo, impone a los Estados partes, entre otros deberes, el de atender, como consideración primordial, al interés superior del niño (v. art. 3.1); el de respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas las relaciones familiares conforme con la ley, sin injerencias ilícitas (art. 8); el de velar por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, y porque mantenga relación personal y contacto directo con ambos regularmente, salvo si ello contradice su interés superior (v. art. 9); el de prestar la asistencia apropiada a los progenitores para el desempeño de sus funciones, en lo que respecta a la crianza del niño (art. 18); el de cuidar que la adopción sólo sea autorizada por los órganos competentes, con arreglo a las leyes y a los procedimientos y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, siempre que se acredite que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del menor en relación con sus padres, parientes y representantes legales (v. art. 23); y el de implementar medidas aptas para ayudar a los progenitores a dar efectividad al derecho a un nivel de vida adecuado (art. 25)".

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• "Desde otra vertiente y a la luz de los ejes conceptuales adelantados en su preámbulo, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada por ley 27.044), consagra explícitamente como principios generales del sistema: la autonomía individual, que incluye la prerrogativa de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas; la no discriminación; la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; la igualdad de oportunidades; y la accesibilidad (ver, especialmente, acápites c, e, j, n, s, t, y x del preámbulo, y art. 3, CDPC) y concordantemente las obligaciones de los Estados partes para efectivizar esos derechos (arts. 4,12,19,26 y conc.) En concreto, el artículo 23, dedicado al respeto por el hogar y la familia, dispone que '(l)os Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con (...) la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás'; a cuyo fin garantizarán la prestación de '... la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos...' (acápites 1b y 2)". • "Luego, a la par de explicitar el derecho de las mujeres con discapacidad a constituir su propia familia tanto el CRPD(680) como el CESCR(681) y la Asamblea General de la ONU, aceptan tres estándares rectores de singular peso en autos, a saber: la prestación de servicios de apoyo indispensables para incrementar el nivel de autonomía en la vida cotidiana y el ejercicio de los derechos; la adaptación de esos servicios a las necesidades específicas de cada individuo, así como la consideración de esas necesidades como base principal para la adopción de las decisiones; y el derecho a soportes especiales para el ejercicio de la parentalidad. Asimismo, insisten en que esos aspectos deben garantizarse desde el Estado con medidas activas (Observación General n. 1 [CRPD], parág. 8, 18 y 7 35; O.G. n. 5 [CESCR], esp. parág. 17, 30, 31 y 33; V., asimismo, 'Programa de Acción Mundial para los Impedidos', aprobado por la Asamblea General de la ONU mediante resol. 37/52 [A/37/51] del 3/12/1982; esp. cap. I, parágs. 21 y 24 del ap. 'F', y parág. 36 del ap. 'G'; 'Normas Uniformes...':...). Más recientemente, el CRPD instó a la Argentina para que incorpore en su marco legislativo contra la discriminación el concepto de ajustes razonables y a que reconozca expresamente en la legislación y reglamentación pertinente que la denegación de ajustes razonables constituye discriminación por motivos de discapacidad (v. Octavo período de sesiones, Ginebra, 17 a 28 de septiembre de 2012, 'Examen de los informes presentados por los Estados en virtud del artículo 35 de la Convención; Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad''; esp. párr. 12. (...)". • "C. M. L. se mantuvo a derecho durante el curso del presente proceso, en el que participó activamente y en el que permaneció a disposición de los tribunales, perseverando en la voluntad de hacer efectiva su función materna. Es de resaltar, que la presente acción de protección de persona no se inicia por la demostración de la incapacidad de la madre en la crianza de su hijo, ya que se dispone su apartamiento y derivación a un hogar directamente al ser dado de alta del servicio de Neonatología luego de su nacimiento, sin haberle permitido en ningún momento convivir con éste, lo que ha venido reclamando en todo el proceso. (...)". • Se valora como un dato relevante: "la situación que ha vivido C. M. L. desde el nacimiento de su segundo hijo, que actualmente tiene dos años, el que siempre ha estado a su cuidado y del que no existe planteo alguno de autoridad administrativa, profesionales de la salud y/o judicial que indicaran que debía ser apartado de su 625   

madre o que ella y su entorno familiar no cumplan adecuadamente con la crianza del niño. A. (...) Por otra parte, si bien los expertos reconocen que cuando nació J. M. L. su madre no contó con los apoyos suficientes para ejercer su rol, en la actualidad ponderan que ello ha cambiado. Al respecto, expresan que C. M. L. aprendió la función parental, la cual ejerce con otro hijo más pequeño —M. D. L., nacido el 17/4/2014—, a lo que se adiciona que ahora dispone de apoyos para desempeñarse como madre y garantizar el afecto, los cuidados y la estimulación emocional, social y cognitiva, así como la trasmisión de su historia y los propios valores culturales y sociales. (...) En función de lo anterior, se concluye que media un dispositivo de sostén y apoyo familiar e institucional que permite la convivencia del niño con su madre y que, por el contrario, la separación del vínculo materno tendría consecuencias importantes en su vida futura, particularmente, a la luz de la dilata institucionalización y de las rupturas frecuentes y prolongadas con las personas con las que se vincula". • "La invocación al interés superior del niño para ser colocado en situación de adoptabilidad, sin la correspondiente evaluación del perjuicio que le ocasionará ser criado por una posible familia adoptiva, lejos de su madre, de su hermano menor quien sí convive con ella y de la restante familia materna, aun con las limitaciones de éstos, es una clara demostración de la ausencia de una debida fundamentación". Por lo tanto, se ordena la restitución del niño a su progenitora, con un previo período de adaptación atento el tiempo excesivo de vida en institución —desde su nacimiento— y con la implementación de un monitoreo por parte del órgano administrativo. En definitiva, los conflictos que comprometen la tensión entre la familia de origen y la familia guardadora/pretensa adoptiva que llegan a la máxima instancia se han resuelto a favor de esta última fundado en la identidad dinámica y el consecuente lazo afectivo que se forja durante todo el extenso tiempo que duran este tipo de procesos. Por ello, una de las claves para desentrañar este tipo de problemas gira en torno al mencionado "plazo razonable" y el modo de que este sea mucho más acorde con las necesidades y en beneficio de los niños. Así, un replanteo de carácter procedimental sería un debate pendiente y pertinente al respecto.

3. Principios generales

3.1. Introducción El Código Civil y Comercial recepta otra postura legislativa novedosa que es la explicitación de cuáles son los derechos y principios humanos sobre los cuales se edifica el régimen jurídico de determinada institución familiar. Ello es lo que hace en

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materia de adopción al exponer en el art. 595: "La adopción se rige por los siguientes principios:

¿Por qué se adopta esta línea legislativa si todos estos principios, con mayor o menor énfasis, ya se encuentran contemplados en sendos instrumentos de derechos humanos? No solo para reforzar esta obligada perspectiva constitucionalconvencional, sino también para destacar que ante cualquier silencio, vacío legislativo o laguna propia del derecho y más aún, del derecho de familia, que es tan cambiante y dinámico, debe siempre apelarse a estos principios generales que observan un valor especial tratándose de la adopción. De allí que ostenten un gran valor interpretativo y, a la vez, permitan comprender con mayor profundidad la razón de ser de varios cambios normativos.

3.2. Enumeración, concepto y contenido Tanto el interés superior del niño como el derecho a la identidad son dos principios esenciales cuando una figura involucra la niñez y adolescencia por un lado y el vínculo filial por el otro; por lo cual la presencia en primer lugar de ambos constituye una obviedad y, a la vez, una necesidad de reafirmar los pilares básicos de la adopción. En lo que respecta al derecho a la identidad, en el ya citado caso "Fornerón", la Corte IDH lo describió como "(...) el conjunto de atributos y 627   

características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez" (párr. 123). El derecho a la identidad se ve plasmado en el Cód. Civ. y Com. en diversas normas, bastando mencionar, entre otros, la prevalencia de la familia de origen como aspecto inherente a la identidad del niño en relación con la preservación de sus relaciones familiares sin injerencias ilícitas (arg. arts. 7°, 8°, 9°, 18, CDN); el derecho del adoptado a conocer sus orígenes, rescatando la obligación de los organismos administrativos y judiciales de asegurar mediante la conservación de la documentación imprescindible el acceso a este derecho y con una acción judicial específicamente establecida en favor del adoptado adolescente; los efectos de la adopción bajo el tipo simple o pleno, otorgando al juez la facultad, fundada en el concepto no solo estático sino dinámico de la identidad, de flexibilizar el tipo adoptivo a fin de reflejar en la forma más fiel posible la realidad identitaria del adoptado en relación con los vínculos jurídicos que generará o deberá mantener en el marco de la adopción(682); el derecho al nombre del adoptado, posibilitando la adición, eliminación o anteposición del apellido de origen al apellido por adopción, así como la conservación del nombre de pila, a excepción de los casos en que corresponda su modificación justamente con respeto a este derecho a la identidad; todo ello entre otros aspectos que involucran este derecho macro de identidad. Recordándose la doble vertiente estática y dinámica sobre la cual ha profundizado Fernández Sessarego, y que se analizó en el capítulo VIII referido a la filiación por naturaleza, en la adopción esta doble faceta puede ser constatada con mayor facilidad. Así, la identidad estática se observa en la familia de origen y la dinámica en la familia adoptiva, y ambas no se contraponen, sino que, por el contrario, se complementan. Sucede que en la adopción el vínculo filial se reconoce con la familia adoptiva con la que se genera un cúmulo de lazos afectivos y legales que hacen a la identidad cultural del adoptado, así como también de los integrantes de la familia adoptiva; en cambio, con la familia de origen existe un derecho a conocer los orígenes, cuestión que involucra la identidad en su faz estática. De este modo, a la luz del derecho a la identidad se puede afirmar que en la filiación adoptiva coexisten de manera armónica y equilibrada las dos vertientes de la identidad. El principio de preservación de la familia de origen se relaciona con el mencionado derecho a permanecer en la familia y el derecho a la identidad, ambos derechos humanos que se analizaron de manera sucinta pero elocuente al indagar sobre la jurisprudencia regional en el caso Fornerón. Sobre el particular, la Corte IDH resaltó el derecho del niño a permanecer con su familia de origen "salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia", entendiéndose que "la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal". El reconocimiento de que la relación parental involucra el derecho de dos personas y por ello el "disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia". De allí que "[t]oda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia", 628   

clarificando la distinción entre injerencias legítimas e ilegítimas por parte del Estado(683). En esta línea, el Código Civil y Comercial, al regular la declaración de situación de adoptabilidad, pone de resalto que ella no es posible "si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado en el interés de éste" (art. 607). En este contexto, la adopción constituye una figura subsidiaria porque solo ingresa a escena cuando la familia de origen o ampliada no pueda o no quiera hacerse cargo del cuidado de un niñx de manera principal, cumpliéndose con los derechos y obligaciones que se deriva de la responsabilidad parental. Esta referencia expresa a la familia ampliada se deriva del mencionado derecho a la preservación de los vínculos familiares entrecruzado con el concepto de familia en sentido amplio, como lo establece el decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061, en la cual la noción de familia no se circunscribe a los padres y hermanos sino también a otros parientes, e incluso, referentes afectivos del niño. Por lo tanto, si algún miembro de la familia ampliada está en condiciones de hacerse cargo del cuidado de un niño y ello es su mejor interés, cabe rechazar la declaración de adoptabilidad y que aquel pase a vivir con ese familiar (abuelos, tíos o incluso podría ser un vecino con quien se tiene un fuerte vínculo afectivo, a pesar de la quita expresa que se hizo a este supuesto en la versión finalmente sancionada, o sea, del Código Civil y Comercial). Otra consecuencia directa de la preservación de los vínculos familiares de origen es el lugar que le otorga la ley a la familia de origen en el proceso de adopción, en particular, en el proceso en el que se debate la declaración de adoptabilidad. Así, el Código Civil y Comercial entiende que se puede alcanzar una buena adopción, cuando todas las partes involucradas tienen su espacio. La familia de origen tenía hasta la legislación vigente un rol secundario, lo cual fue puesto de resalto por la Corte IDH en el caso "Fornerón". El Código Civil y Comercial revaloriza a la familia de origen al disponer que los padres intervienen en el carácter de parte en el proceso en el cual se debate si en la situación afectivo-legal planteada corresponde que se declare la adoptabilidad de un niñx. También al regular y flexibilizar los tipos de adopción, al facultarse a los jueces a otorgar la adopción plena, pero dejando subsistente el vínculo jurídico con algún miembro de la familia, respetándose así desde la ley los lazos afectivos (art. 621), por destacar algunas de las tantas modificaciones legislativas que incorpora el Código Civil y Comercial que se inspiran o están en total consonancia con el respeto por la preservación de los vínculos con la familia de origen o ampliada. Determinar la adoptabilidad de un niñx es una de las decisiones más complejas que encierra la adopción; preguntarse hasta dónde trabajar con la familia de origen y ampliada en su fortalecimiento y evaluar si realmente pueden ser continentes para llevar adelante el rol de cuidado que todo niñx necesita, constituye una de las cuestiones más centrales y difíciles de la adopción. Hay un lazo jurídico-afectivo con miembros de la familia de origen que al Código Civil y Comercial le preocupa y pone especial interés en su preservación: los vínculos fraternos. Si bien los hermanos integran la noción de familia de origen o ampliada, se alude a su preservación de manera precisa. El Código Civil y Comercial obliga a priorizar la adopción de un grupo de hermanos en la misma familia, así como a que estos mantengan vínculos jurídicos entre sí, siendo que la adopción en su modalidad plena extingue dicho nexo jurídico. Sobre el particular, es interesante traer a colación el voto en disidencia del magistrado de Lázzari en un precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires de fecha 629   

29/8/2017(684). La sentencia revisa la oportunamente dictada por la Cámara de Apelaciones de Morón, que hizo lo propio con el decisorio del Juzgado de Familia Nro. 9 de Morón, confirmándolo. Este último magistrado revocó la guarda de los niños A. V. y M. V. oportunamente otorgada al matrimonio integrado por A. E. M. y G. J. M., disponiendo el reingreso del niño M. a la institución en que se hallaba anteriormente institucionalizado. Se dispuso con carácter de urgente una nueva búsqueda y selección de aspirantes que satisfagan las necesidades y requerimientos de los niños. Se trataba de dos hermanos que se encontraban alojados con dos familias guardadoras diversas; M., nacido el 10/12/2015, se encontraba forjando un vínculo familiar con el matrimonio M.-M. desde los cinco meses de vida. Su hermano A., si bien originariamente estuvo a cargo del matrimonio M.-M., al poco tiempo renunciaron a su cuidado reintegrándolo al juzgado. La mayoría de la Corte provincial resolvió convalidar la separación de los hermanos, por ende, hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocó la sentencia impugnada y mantuvo la guarda con fines de adopción de M. con el matrimonio compuesto por los señores G. J. M. y A. E. M. Asimismo, exhortó al juzgado de origen para que diagrame un modo de vinculación entre M. y A., así como respecto de sus otros dos hermanos —V. y B.— que continúan bajo el cuidado de su familia biológica. En tanto, el voto de Lázzari valora los informes técnicos de los que surge que "(...) en el marco de las entrevistas, se observa que el lugar del niño queda cuestionado como sujeto, debido a la falta de libidinización y caracterización por parte de la guardadora (...) Un aporte descriptivo que avala las dificultades que la señora M. exhibe como sostén libidinal es la frase que refiere la experta en niñez sobre el modo de vinculación: 'Respecto del primer encuentro con M. en el hogar menciona que estaba en el cochecito, con granos y que le faltaba pelo, la Sra. refiere que no lo pudo alzar' (...). En segundo lugar, de las constancias de la causa emanan otros condicionamientos que marcan cierta probabilidad de que M. y su hermano A., al separarse, no podrán efectivizar la relación vincular. Con ello no solo resulta la imposibilidad de cumplir con el principio rector de no separar a los hermanos, previsto en la primera parte del art. 595 inc. 'd' del Código Civil y Comercial, sino también con la restante manda de mantener su vinculación. Así, se controvierten los otros principios generales recogidos en el referido código: el respeto por el derecho a la identidad, el interés superior del niño, junto al mencionado mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos (arts. 595 inc. 'a', 'b' y 'd'), último recurso para preservar los vínculos con la familia de origen. En efecto esta proyección se fundamenta al observarse la conducta del matrimonio M.M., la que se pasa a detallar: en su proyecto de adoptabilidad se habían comprometido a recibir hermanos (...). En los hechos, no solo se retractaron de ese compromiso a raíz de la restitución del niño al juzgado, sino también que los argumentos en los que fundamentaron ese cambio —esgrimir problemas de salud de A.— tampoco se constataron (...)". Aduna el voto que "del informe elevado por el juzgado de origen surge que se han iniciado actuaciones complementarias tendientes a la selección y vinculación del niño A. con un nuevo matrimonio, las que se encuentran en curso con excelentes resultados. (...). A ello se agrega, tal como surge de las pericias acompañadas a esta causa, que el matrimonio F.-L. es el único contexto familiar disponible para el caso de que se decida la crianza conjunta de M. y A. V., ya que identificaron recursos personales y alta disposición para recibir a M., a diferencia del matrimonio M.-M. (...) Con este dato de la realidad de la integración de A. con el matrimonio L.-F., y las condiciones de acogida para también recibir a M. (...), la evaluación de las distintas soluciones se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos máxime cuando no se constataron fundamentos razonables que posibiliten la excepción a la separación de los hermanos. (...) a los 630   

fines de acelerar los tiempos, de modo tal que los hermanos se reencuentren y se inserten en un proyecto familiar que los acoja a ambos, corresponde disponer la guarda de M. en el matrimonio L.-F.". Este principio puede observar sus excepciones por "razones debidamente fundadas". ¿Cuáles? Se observan en la práctica judicial de grupos de hermanos que involucran a niños de muy diferentes edades, por ejemplo, dos preadolescentes y niños de entre 1 y 3 años. Este tipo de situaciones ha demostrado la dificultad de hallar familias que estén dispuestas a adoptar a todo el grupo familiar, por lo cual, no se puede atrasar o retrasar la adopción de alguno de ellos —y así violar su derecho a vivir en una familia— a la espera de un hecho que puede no acontecer y que perjudicaría, en definitiva, a todos estos niños —los más grandes pero también los más pequeños—.La ley vigente no solo pretende proteger el vínculo fraterno al incentivar la adopción de todo un grupo de hermanos en la misma familia adoptiva, sino también al permitir el mantenimiento de vínculos jurídicos entre ellos. Ahora bien, ¿cuál podría ser un supuesto en el que no sea factible o favorable el mantenimiento del vínculo entre hermanos? Podría acontecer que un adolescente no desease su incorporación en una familia por adopción y ello pone en juego compatibilizar el principio de autonomía con el derecho a vivir en familia. O también puede pensarse en casos en que directamente sea desaconsejable el mantenimiento de vínculos entre hermanos, por ejemplo, supuestos de violencia o abuso entre ellos. En suma, el Código Civil y Comercial satisface el principio de preservación del vínculo entre los hermanos de dos maneras: 1) la adopción de todos los hermanos en una misma familia adoptiva, y 2) otorgar la adopción manteniendo vínculo jurídico entre el adoptado y sus hermanos a pesar de la adopción. Otro de los principios generales de la adopción que menciona el art. 595 es el derecho a conocer los orígenes del adoptado, el cual encuentra una regulación más compleja que en su antecesor, el Código Civil según la ley 24.779, que fue la que introdujo el tema a la ley civil, principalmente, al reconocer en el derogado art. 328 el derecho del adoptado a conocer su realidad biológica. Las personas adoptadas tienen mucho más que "biología", tienen historia y un origen, de allí el cambio terminológico que recepta el Código Civil y Comercial que se condice con modificaciones sustanciales que serán analizadas con mayor dedicación en el apartado 7°. Como se ha mencionado al estudiar el derecho a la identidad como derecho humano esencial, sobre el cual gira toda la regulación del derecho filial en sus tres causas fuente, este derecho humano ha tenido un gran desarrollo en el derecho argentino debido a la trágica historia de terrorismo de estado durante la última dictadura militar. En este tristísimo contexto, se ha profundizado sobre el derecho a conocer los orígenes, el cual ha alcanzado entidad y autonomía propia. Este derecho humano plantea connotaciones particulares en el campo de la filiación adoptiva y así lo reconoce la legislación civil y comercial. Por último, y directamente vinculado con el mencionado derecho a conocer los orígenes, el Código Civil y Comercial en el último inciso del art. 595, el inc. f), dispone que todo niño, niña o adolescente tiene derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, reafirmándose así en el campo de la adopción un principio que está explicitado en el art. 707 en el título VIII dedicado a los "Procesos de familia", agregándose que es obligatorio el consentimiento del pretenso adoptado a su adopción a partir de los 10 años. Esta previsión es una clara muestra de la perspectiva sistémica que está detrás de la legislación civil y comercial, en este caso, de cómo juega el principio de autonomía progresiva de los niños en la construcción de su propia identidad, siendo para ellos su adopción una decisión 631   

judicial de suma relevancia para la efectiva satisfacción del derecho humano a vivir en familia y, a la par, del derecho a la identidad en su faz dinámica.

III. QUIÉNES PUEDEN SER ADOPTADOS El art. 597 del Cód. Civ. y Com. determina qué personas pueden ser adoptadas. Al respecto, señala que "pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental". De este modo y en forma coherente con la definición esgrimida en el art. 594 ya analizado, el art. 597 establece como principio general que la adopción está destinada a satisfacer el derecho de vivir en familia de aquellas personas que todavía no han alcanzado la mayoría de edad consagrada en los 18 años tras la reforma de la ley 26.579, siempre que no se encuentren emancipados por matrimonio. En este caso, como el matrimonio trae consigo la extinción de la responsabilidad parental, la adopción no podría tener lugar porque una de las principales consecuencias de esta figura es el traspaso de responsabilidad parental de los progenitores a los adoptantes (extinción con uno y nacimiento con los otros en el caso de la adopción plena, o transferencia de gran parte de los derechos y deberes que emanan de la responsabilidad parental a la familia adoptiva en la adopción simple). El art. 597 sigue la línea legislativa de todas las leyes que han regulado la adopción en el derecho nacional, que se funda en la idea central de que la adopción constituye una figura jurídica destinada a crear un vínculo jurídico de filiación del cual surgen derechos y deberes, y la consecuente relación de padres a hijos. Esto se complementa con la diferencia de edad que debe existir entre adoptado y adoptante/s que en el Código Civil y Comercial se disminuye de 18 años, que establecía el derogado art. 312, a la de 16 años como lo estable el actual art. 599 en su segundo párrafo. En materia de diferencia de edad entre adoptado y adoptante/s, cabe destacar que durante la vigencia del Código Civil derogado, la jurisprudencia y doctrina eran más flexibles con este requisito cuando se trataba de la adopción de integración(685). El Código Civil y Comercial nada dice al respecto, por lo cual, si se llegara a solicitar la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, debería evaluarse en cada caso si ello es beneficioso para el adoptado y, en definitiva, para todo el núcleo familiar. Por otra parte, el art. 597, luego de enunciar el principio general de la adopción en lo que respecta al ámbito de aplicación personal: ser una figura pensada para lxs niñxs y adolescentes menores de edad, agrega que, excepcionalmente, podrá ser adoptada la persona mayor de edad cuando:

632   

Sobre la adopción de personas mayores de edad, es interesante traer a colación el fallo del Juzgado de Familia, 5ª Nominación de la ciudad de Córdoba, del 2/7/2018(686), que resolvió el planteo de adopción de integración efectuado por una mujer en relación con los hijos mayores de su cónyuge. Comparece la señora G. R. B. y peticiona la adopción por integración de los Sres. M. S. G., C. L. S. G. y R. A. S. G., hijos de su cónyuge A. S., fruto de su primer matrimonio con la Sra. T. del V. G., quien falleció el 25/3/2001. Alega la actora la relación y vínculo formado con los pretensos adoptados, quienes fueron incluso testigos de su boda con A. S., y que actualmente se ocupa del cuidado de sus nietos. Hace constar la conformidad de los hijos de su cónyuge, Sres. M. S. G., C. L. S. G. y R. A. S. G. El Sr. A. S. contesta la demanda y la ratifica. En el fallo se expresa: • "Cabe destacar, que en este tipo de adopción se dan ciertas particularidades basadas justamente en la relación preexistente entre adoptante y adoptado, de donde se sigue que la adopción de integración no está destinada a excluir, extinguir o restringir vínculos, sino a ampliarlos y sumar afectos mediante la integración de una persona a un grupo familiar ya existente, en este caso el conformado inicialmente por M., C. L. y R. A. S. G. y su progenitor A. S., siendo el deseo de ellos y de la peticionante que sean hijos de ambos para integrar y constituir una única familia en lo jurídico, que de hecho ya la constituyen con solidez. (...) estimo que la acción de adopción de integración impetrada por la Sra. G. R. B. respecto de los Sres. M. S. G., C. L. S. G. y R. A. S. G., resulta admisible, debiendo ser otorgada con carácter de simple y manteniendo el apellido 'S. G., conforme lo peticionado". • "Desde otro costado se está protegiendo los derechos del niño porque hay nietos, que tienen una abuela, haciendo la distinción entre decir, 'es como si fuera la abuela' y tener el título de abuela, el carácter jurídico de abuela con todos los derechos y obligaciones que ello implica. Por ello, esta adopción de integración no solamente resguarda los derechos de los adultos a elegirse como familia, a elegir a la Sra. B. como madre y ella a elegirlos como hijos, sino también el derecho a estos niños de tener una abuela y el cariño de la misma. (...) Es por ello que entiendo, que corresponde la interpretación amplia que se está haciendo de la norma, artículo 597 CCCN, corresponde otorgar la adopción por integración simple y declarar a la Sra. G. R. B. como madre de M., C. L. y R. A. S. G.". A diferencia de lo que disponía el derogado art. 311, según ley 24.779, el Código Civil y Comercial no incluye como requisito especial para la adopción de la persona mayor de edad su previo consentimiento ya que, conforme lo establece el art. 617, todo pretenso adoptado mayor de diez años de edad debe prestar su consentimiento expreso, de acuerdo con el principio de autonomía progresiva que se regula de manera general en el art. 26. Respecto del otro supuesto de excepción, el Código Civil y Comercial mejora la deficiente técnica legislativa que ostentaba el régimen derogado que se encontraba regulado por la ley 24.779. Así, se hacía referencia al "estado" de hijo, en cambio es más preciso y correcto referirse a la "posesión de estado" de hijo, siendo el hecho fáctico —el vínculo afectivo entre dos personas como si fueran padre o madre e hijo— el que debe corroborar el juez para hacer lugar al pedido de adopción de una persona que ya es mayor de edad. Si tal situación fáctica se desarrolló durante la minoridad de edad y una vez corroborada por el juez, se hará lugar al pedido de adopción con el consecuente emplazamiento en el "estado" de hijo. En este sentido, el Código Civil y Comercial establece de manera más precisa la necesidad de que 633   

esta posesión de estado de hijo se haya producido y comprobado fehacientemente durante la minoridad de edad del pretenso adoptado. Por último, en lo relativo a quiénes puede ser adoptados, el Código Civil y Comercial regula la cuestión de la pluralidad de adoptados que involucra las siguientes tres cuestiones:

Esta última consideración es una clara modificación que introduce el Código Civil y Comercial en respuesta a una crítica acertada y fuertemente sostenida por la doctrina nacional, a tal punto que en la comisión 5 de Familia, de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2007, se concluyó acerca de la necesaria "adecuación del art. 329 del CCiv. permitiendo la creación de vínculos entre el adoptado y toda la familia del adoptante, en pos de brindar al niño el debido modo de contención familiar, asegurando así los principios de igualdad, equidad y no discriminación entre los hijos adoptivos y biológicos de una misma familia". Cabe recordar que la última parte del derogado art. 329 decía: "Los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí". Siendo posible tanto en el régimen anterior (desde la ley 19.134) como en el actual, adoptar cuando ya se tiene hijos nacidos de las otras fuentes filiales (por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida), el interrogante era si estos hijos y los adoptivos no debían ser considerados hermanos entre sí. Tanto la doctrina como la jurisprudencia eran contestes en que sí, por aplicación del principio de igualdad de los hijos. Esto ahora queda expresamente regulado en la última parte del art. 598.

IV. QUIÉNES PUEDEN ADOPTAR

1. Consideraciones generales En lo que respecta a quiénes pueden adoptar, el Código Civil y Comercial introduce varias modificaciones a tono con las críticas constitucionalesconvencionales y de otro tenor que fueron esgrimiendo la doctrina y la jurisprudencia desde 1997, al sancionarse la ley 24.779 y hasta el régimen actual. De manera general, en el derecho argentino siempre estuvo habilitada la adopción conjunta o bilateral y unipersonal o unilateral. La adopción unipersonal o unilateral (persona sola que adopta) ha sido así el origen de la familia monoparental. Si bien del texto legal no surge que haya una prioridad de una sobre la otra, lo cierto es que en la práctica la mayoría de las adopciones son conjuntas en consonancia 634   

con la responsabilidad parental que es, en principio, bilateral al disponer el art. 558 que nadie puede tener más de dos vínculos filiales. En lo que respecta a los requisitos para adoptar, tal como hemos dicho al sintetizar los principales aportes que introdujeron las leyes 13.252 y 19.134, estos fueron disminuyendo en cuanto a los plazos que se exigían para adoptar, tanto en materia de edad de los adoptantes —40 años (ley 13.252), 35 años (ley 19.134), 30 años (ley 24.779) y ahora el Código Civil y Comercial, 25 años— así como también en el tiempo de matrimonio, destacándose que las leyes 13.252, 19.134 y 24.779 permitían adoptar en forma conjunta solo a las parejas casadas que tuvieran ocho años de matrimonio (ley 13.252), cinco años de matrimonio (ley 19.134) y tres años (ley 24.779). Desde la doctrina, se ha distinguido entre: 1) requisitos legales para ser adoptante; 2) idoneidad genérica del/los adoptante/s, y 3) aptitud específica en relación con un niño concreto, a evaluar al abrir el proceso de vinculación con fines de futura adopción(687). Los primeros constituyen requisitos generales para aspirar a una adopción mediante la inscripción en el Registro de Aspirantes a guardas con fines de adopción; los segundos son examinados en forma genérica por dicho Registro al momento de evaluar a los pretendientes para declararlos "aptos" para aspirar a la adopción de un niño —genéricos— y los terceros resultan de la evaluación singular que el juez junto con su equipo técnico, el Ministerio Público y el órgano administrativo deberá efectuar a la hora de decidir la selección de "ese/esos" postulantes en relación con el niño de cuya adopción se trata —requisitos particulares—. De manera sintética, es necesario diferenciar las siguientes facetas o consideraciones en torno a los adoptantes: Requisitos

Observaciones

1. Requisitos legales para ser Requisitos generales para la inscripción en el adoptantes Registro de adoptantes 2. Idoneidad genérica de los Evaluación que realizan los Registros mediante adoptantes diferentes informes y elementos probatorios 3. Aptitud en relación a un niñx Evaluación singular y específica al momento de o adolescente en concreto su selección en relación con un NNA en concreto Nos centraremos en el primer punto. El art. 599 del Cód. Civ. y Com. dispone: "Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona. Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad". 635   

A continuación, ofrecemos el siguiente cuadro comparativo entre el régimen derogado y el vigente:

REQUISITOS

DIFERENCIA DE EDAD ENTRE ADOPTADO Y ADOPTANTE

NO PUEDE ADOPTAR

LEY 24.779

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El adoptante debe ser 16 mayor que el El adoptante debe ser 18 años años adoptado. mayor que el adoptado. EXCEPCIÓN: cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto (art. 312).

• Quienes no hayan cumplido 30 años, salvo que los cónyuges tengan más de tres años de casados. Por debajo de ese término, quienes acrediten la imposibilidad de tener hijos. • Los ascendientes descendientes.

a

sus

EXCEPCIÓN: cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente (art. 599(30)). • Quienes no hayan cumplido 25 años, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito. • El ascendiente a su descendiente.

• Un hermano a su • Un hermano a sus hermanos o hermano o a su hermano medios hermanos (art. 315). bilateral (art. 601(31)).

RESIDENCIA EN EL PAÍS E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE ADOPTANTES

• Residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la petición de • Residencia permanente en el la guarda con fines país por un período mínimo de adoptivos. cinco años anteriores a la petición de guarda (art. 315) Este plazo NO SE EXIGE a las personas de • Encontrarse inscripto en el nacionalidad argentina o registro de aspirantes a guarda naturalizadas (art. 600(32)). preadoptiva (art. 16, ley 25.854). • Encontrarse inscripta en el registro de adoptantes (art. 634, inc. h](33)).

(688)(689)(690)(691)

REQUISITOS

LEY 24.779

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL 636 

 

REGLA DE LA ADOPCIÓN CONJUNTA

Solo pueden y deben Las personas casadas o en unión adoptar en forma convivencial pueden adoptar si lo conjunta las parejas hacen conjuntamente (art. 602(34)). casadas (art. 312).

1° EXCEPCIÓN A LA REGLA DE ADOPCIÓN CONJUNTA

Las personas casadas solo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes La adopción por personas casadas o casos: en unión convivencial puede ser unipersonal si: a) Cuando medie sentencia de separación a) el cónyuge o conviviente ha sido personal; declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia b) Cuando el cónyuge le impide prestar consentimiento haya sido declarado válido para este acto. insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y En este caso debe oírse al Ministerio al Ministerio Público de Público y al curador o apoyo y, si es el Menores: pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem; c) Cuando se declare judicialmente la ausencia b) los cónyuges están separados de simple, la ausencia con hecho. (art. 603(35)). presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge.

2° EXCEPCIÓN A LA REGLA DE ADOPCIÓN CONJUNTA

Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño (art. 604(36)).

Supuesto no previsto.

(692)(693)(694)

a. Prohibiciones por parentesco: adopción del descendiente por el ascendiente y de un hermanx a su hermanx Los arts. 601, inc. b), y 634, inc. e), mantienen la prohibición de adopción de los descendientes por parte de sus ascendientes, situaciones en que se garantizará el derecho a vivir en familia del niño a través de la figura de la tutela. El fundamento de la prohibición radica en el vínculo existente entre adoptante y adoptado que se vería distorsionado al adoptar los abuelos a los nietos, situación que modificaría el nexo existente generando confusión en el adoptado(695). 637   

Como excepción, puede mencionarse un fallo santafesino que a la luz del concepto del interés superior del niño otorgó la adopción a los abuelos maternos, siendo que el niño quedó bajo su cuidado, ya que el padre se encontraba condenado a prisión perpetua por el homicidio de su madre. En ese caso, se declaró la inconstitucionalidad del articulado de la ley 19.134 que prohibía la adopción entre ascendientes y descendientes(696). Este tipo de fallos ha sido criticado por la doctrina, en tanto, cabe preguntarse, si existiendo ya en el caso un estado de familia como el de nieto, y pudiendo otorgarles a los abuelos "a través de la institución de la tutela los derechos y obligaciones necesarios para poder educar y criar al niño, la decisión a que arribó la Cámara ha sido la correcta, sin perder de vista que si bien para los jueces primó el supremo interés del niño, también existe el derecho de éste a tener su propia identidad (arts. 7°, ver texto, 8° y 9° de la Convención sobre los Derechos del Niño)"(697). Más recientemente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, en fecha 18/10/2017(698), confirmó la sentencia que había rechazado la adopción solicitada por una abuela respecto de su nieto. El niño L. —de 8 años de edad—, debido a las severas dificultades de su padre y de su madre para hacerse cargo de su crianza, luego de ser alojado por un breve lapso de tiempo en un hogar, se encuentra bajo el cuidado personal de su abuelo paterno y de la pareja conviviente de este, el Sr. J. S. B. y la Sra. C. M. E. C., desde mediados del mes de enero de 2012, cuando contaba con poco más de dos años de edad. Más adelante, el día 16 de agosto de 2012, el Sr. juez de primera instancia otorgó a los nombrados la guarda, la que fue prorrogada. La Cámara anticipa que conforme a lo previsto por el art. 607 del Cód. Civ. y Com. no es posible dictar la declaración en situación de adoptabilidad fundado en: • En el inc. c) del art. 595 se establece como uno de los principios generales que rigen el instituto de la adopción el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada. • La restricción establecida por el art. 601, inc. b), importa una limitación razonable sustentada en el interés de evitar la confusión familiar que traería aparejada una modificación del estado de familia cuando se verifica un vínculo familiar preexistente tan cercano y relevante entre los futuros adoptantes y adoptado; así como en el derecho a la identidad del niño o adolescente involucrado, amparado por los arts. 7°, 8° y 9° de la Convención de los derechos del niño. • "Se advierte que L. tiene una familia ampliada de origen, que integra junto a su abuelo paterno y a la apelante, quienes lo han recibido desde muy temprana edad y, según resulta de las constancias de autos, han desempeñado las funciones de crianza con amor y responsabilidad (...) En las circunstancias expuestas, el interés superior de L. no reside en dotarlo de una nueva familia, sustituyendo los vínculos de parentesco existentes por otros, sino en proporcionar un encuadre legal adecuado a este grupo familiar. (...) si el niño o adolescente carece de progenitores, o ellos han sido privados de la responsabilidad parental, pero existen parientes en condiciones de ejercer la tutela, es esta la figura legal que mejor resguarda el superior interés de aquellos...". b. Diferencia de edad

638   

La modificación en el Cód. Civ. y Com. resulta coherente con el reconocimiento del ejercicio de la responsabilidad parental en el art. 644 en favor de los progenitores adolescentes (mayores de 13 años, conf. art. 25, Cód. Civ. y Com.); respecto de la excepción, ella se extiende a todo tipo de adopción de integración, del hijo del cónyuge o conviviente. c. Adopción y familia monoparental El Cód. Civ. y Com. amplió las personas legitimadas en relación con los anteriores sistemas jurídicos al habilitar la adopción en favor de: a) persona sola (cualquier orientación sexual); b) matrimonio (cualquier orientación sexual), con o sin hijos; c) pareja conviviente, con o sin hijos (cualquier orientación sexual); d) matrimonios o uniones convivenciales con hijos propios de cada integrante o hijos en común, para el caso de adopción de integración; e) personas o parejas divorciadas, separadas de hecho o cesada la unión convivencial(699). Así:

La situación de la persona sola junto al adoptado implicará la conformación de una familia monoparental. Bajo este término, se hace referencia a aquellos hogares formados por un progenitor con hijos menores de edad o con discapacidad a su cargo y sin convivencia con una pareja que comparta dicho cuidado. El Cód. Civ. y Com. mantiene la adopción unipersonal(700), en el marco del reconocimiento y protección internacional y local de las diversas formas familiares sin discriminación. Recordamos la doctrina de la Corte IDH en el caso "Fornerón": "(...) en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma. Adicionalmente la Corte Interamericana ha establecido que el término 'familiares' debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano. Por otra parte, no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin 639   

que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas"(701). d. Adopción conjunta por personas en unión convivencial El Código Civil y Comercial recoge una fuerte crítica que se esgrimía durante la vigencia del régimen anterior referida a la imposibilidad de adoptar en forma conjunta a las parejas no casadas, a tal punto que en una gran cantidad de oportunidades, la jurisprudencia decretó la inconstitucionalidad de los entonces arts. 312, 1° párr.(702), y art. 337, inc. d)(703). Traemos como ejemplo, uno de los primeros precedentes que abrió el camino a esta línea crítica(704). Nos referimos al fallo del Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario del 15/11/2006(705). Sintéticamente, la plataforma fáctica era la siguiente: La hermana de un solo vínculo ("media hermana" en palabras del Código derogado) ostentaba la guarda de su sobrino que ya tenía 19 años (cabe recordar que en ese momento la mayoría de edad se alcanzaba a los 21 años). La tía estaba en pareja con un señor desde hacía veinte años. Ambos solicitan la adopción del joven, teniendo en cuenta que la guarda la ostentaba solo la tía. La madre comparece al proceso y presta consentimiento a que su hijo sea adoptado por ambos. Los actores plantean la inconstitucionalidad de los mencionados arts. 312 y 337, inc. d). Se hace lugar al planteo y se otorga la adopción conjunta a los miembros de la pareja conviviente (tía y su pareja) en forma simple, o sea, manteniendo vínculo jurídico con la madre fundado en: • "De todos los documentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional se desprende que el instituto de la adopción debe priorizar la tutela de los intereses fundamentales del menor cual su propio centro de gravedad, el cual, para el caso de autos, el menor está plenamente integrado con esta pareja de hecho, sin impedimentos matrimoniales entre sí, que conjuntamente quieren adoptarlo, personas que no viven juntas transitoriamente o desde hace poco tiempo sino por casi veinte años comparten sus hábitos de vida, de trabajo y sobre todo el afecto y cuidado marcadores indelebles de la estabilidad parental que sostuvo amorosamente a este ser humano, hoy pronto a ser mayor de edad". • "La ley 24.779 no prohíbe adoptar a una persona sola no obstante se encuentre unida de hecho con otra, aunque no le admite si ambos lo piden, pero en el caso bajo análisis la relación de pareja data de casi veinte años, lo que demuestra con creces su estabilidad y permanencia, y según propias afirmaciones del menor en la audiencia respectiva no ha corrido peligro sino todo lo contrario debido justamente a la situación segura en el plano afectivo de sus guardadores". • "El mejor interés del niño y la protección integral de la familia son principios constitucionales con fuerte anclaje en el derecho internacional de los Derechos Humanos que deben prevalecer sobre el derecho interno, justificando apartarse del mismo en el caso concreto, no sólo imbuido por principios de razonabilidad y equidad sino que conforme a los derechos citados debe priorizarse la aplicación de esos Tratados internacionales pues contemplan adecuadamente el concepto de bien superior del menor y la protección a ésta familia que lo prohijó". • "La pretensión coincide con las modernas orientaciones del derecho tutelar de la minoridad que tienden a la preservación de las relaciones familiares del niño con su familia de origen, debiéndose destacar la presencia de la madre de origen y una hermana en la vida del menor con quien mantiene encuentros casi semanales, 640   

justifica el otorgamiento de la adopción simple, con el objeto de no extinguir el parentesco con la familia de sangre. Tratándose de un menor de 19 años que tiene un trato frecuente con su madre y su hermana, corresponde otorgar la adopción simple, pues la extinción del vínculo de aquél con su familia de sangre no consulta el interés del menor, aun cuando estuviera comprendida en algunos casos que autorizan la adopción plena". En este caso se trataba de una convivencia de 20 años, pero después la jurisprudencia fue admitiendo peticiones de adopción conjunta de parejas de menos tiempo de convivencia, lo cual trajo consigo la consecuente inseguridad jurídica que implica que se reconozca o no un derecho (en este caso, a adoptar de manera conjunta) según el juez que intervenga(706). El Código Civil y Comercial pone fin a este debate y reconoce la adopción conjunta a parejas convivientes que conformen una unión convivencial en los términos previstos por los arts. 509 y 510. Esta amplitud queda expresada en la primera parte del art. 599 que dice: "El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona". Al haberse incorporado en el título III del Libro Segundo la figura de las uniones convivenciales (arts. 509 y 510 del Cód. Civ. y Com.) como otra forma de constitución familiar, la adopción no podía limitarse en favor de las parejas casadas; no hay una forma de organización familiar que a priori pueda considerarse "más apta" o idónea, por ello, la mención sucesiva que efectúa la norma no implica orden de prioridad y debe decidirse conforme a las circunstancias concretas de cada niñx. A su turno, tanto en caso de adopción conjunta como unipersonal, carece de interés la orientación sexual de lxs adoptantes, a la luz del referido principio de igualdad y no discriminación por la orientación sexual. Es esta una conquista que ancla sus bases en la regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo (ley 26.618), en especial, la fórmula de cierre de su art. 42. Como se adelantó, es importante remarcar que el Cód. Civ. y Com. alude a las uniones convivenciales y no a la mera o simple convivencia o relación de pareja; en este aspecto, receptando las críticas efectuadas al entonces Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial que mencionaba a las "parejas convivientes", el Cód. Civ. y Com. finalmente sancionado, exige una unión convivencial, con los requisitos de los arts. 509(707) y 510(708). La adopción puede resolverse en favor de personas heterosexuales, homosexuales, transexuales, bisexuales, solas, unidas en matrimonio o en unión convivencial; también podemos pensar en la situación de ruptura de estas parejas: excónyuges, exconvivientes, cónyuges divorciados o separados de hecho. Si bien, como observamos de los antecedentes legales, la evaluación de la aptitud del pretenso adoptante ha estado atada a su situación matrimonial y al concepto tradicional de familia, ella no es la situación actual al influjo de la doctrina de derechos humanos citada y bajo el amparo del Cód. Civ. y Com. Como ya ha podido visualizarse, el Cód. Civ. y Com. promueve y garantiza el respeto por el pluralismo y las diferentes formas familiares, bajo el amparo del principio troncal de igualdad y no discriminación, así como el de no regresividad en materia de reconocimiento de derechos humanos; ya a partir de la ley 26.618 que extendió el matrimonio a todas las personas con independencia de su orientación sexual, era indiscutible que la adopción está abierta a todas las parejas, sin incidencia de su orientación sexual; así como luego acontecería la ampliación en el Cód. Civ. y Com. de las fuentes 641   

filiales incorporando la filiación derivada del uso de TRHA —y la ley 26.862 que garantiza el acceso a la cobertura médica en favor de toda persona, con independencia de su estado civil u orientación sexual, art. 7°—(709). e. Excepciones a la adopción conjunta Los arts. 603 y 604 establecen las excepciones a la regla general de la adopción conjunta por personas casadas o en unión convivencial: el primero permite la adopción unipersonal en favor de uno solo de los miembros; a la inversa, el art. 604 habilita que al cese de la unión las personas divorciadas o separadas de hecho podrán adoptar conjuntamente. Según el art. 603, inc. a), procede la adopción unipersonal cuando "el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto". f. Plazo de residencia en el país Bajo la vigencia de la ley 24.779 se exigía un plazo de residencia de cinco años en el país, de modo que aquella persona argentina que por razones de diverso tipo, sean laborales, profesionales, de estudio, etc., vivía fuera de la Argentina, al regresar a su país veía frustrada la posibilidad de adoptar ya que debía aguardar el cumplimiento de un plazo de cinco años. El objetivo subyacente detrás de la prohibición consistía en evitar la adopción de niñxs argentinos por extranjeros, conforme a la reserva efectuada por la Argentina a la CDN mediante ley 23.849(710), manifestando que para permitir la adopción internacional(711) debería el país contar con mecanismos de protección que eviten el tráfico o venta de niños. g. Inscripción en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos La creación del Registro tiene que ver con un fin esencial como es el de evitar el tráfico de niños, transparentar y hacer más accesible el sistema de adopción. Todos los jueces tienen acceso a su contenido. La conformación de un Registro implica que las guardas con fines de adopción solo podrán otorgarse a partir de postulantes inscriptos (art. 36, dec. cit.)(712).

2. Adopciones sucesivas y simultáneas El régimen derogado según la ley 24.779 establecía como principio que se podían adoptar varias personas menores de edad, de uno u otro sexo, ya sea en forma sucesiva o simultánea, por ejemplo, en el caso de hermanos. Asimismo, determinaba que en caso de adoptarse a más de una persona, todas las adopciones debían ser del mismo tipo y, que en caso de adoptar al hijo del cónyuge, la adopción podía realizarse solo en forma simple, nunca plena (art. 313 derogado). En estas cuestiones, el Código Civil y Comercial incorpora importantes modificaciones. De base, descarta toda referencia al sexo de las personas que 642   

pueden ser adoptadas por considerarla innecesaria. Sucede que, la mención que hacía el art. 313 respecto de la posibilidad de adoptar "de uno y otro sexo" se entendía a partir de una lectura diacrónica de las disposiciones establecidas respecto de este punto en las distintas leyes de adopción que rigieron en la Argentina, en particular, la ley 13.252, cuyo art. 4° disponía: "No podrá adoptarse más de un menor de cada sexo por cada persona o matrimonio", y tras este principio, enumeraba algunas excepciones: si todas las adopciones eran en el mismo acto, o si el nuevo adoptado era hermano de alguno de los niños ya adoptados o "hijo legítimo" del adoptante nacido posteriormente a la primera adopción. Es decir, aludir al sexo de los adoptados formaba parte de la lógica con la que fue evolucionando el instituto, a la que el Código Civil y Comercial pone fin. En segundo lugar, el Código Civil y Comercial elimina el requisito de que todas las adopciones deban ser del mismo tipo adoptivo. Sucede que una de las mayores innovaciones de la legislación civil y comercial vigente en esta materia consiste en flexibilizar los tipos adoptivos (art. 621), como se analizará más adelante. Ello implica, no solo la posibilidad de mantener subsistentes ciertos vínculos con algún miembro de la familia de origen en la adopción plena o crearlos en la adopción simple con algún miembro de la familia adoptiva, sino también ser respetuoso de los vínculos familiares de cada hijo adoptivo. ¿Por qué si la adopción de un niño fue en forma plena, la del siguiente niño debe ser del mismo tipo cuando su realidad familiar es otra muy diferente? La individualidad de la adopción hace al respeto por la identidad de cada niño y por ello, el tipo adoptivo decretado para uno no debe condicionar el tipo adoptivo para el resto, ya sea que se trate de adopciones sucesivas o simultáneas (varias adopciones en una misma familia o también un grupo de hermanos que por diferentes razones no pueden ser dados en una misma familia adoptiva y, por lo tanto, deban insertarse en diferentes núcleos familiares). Por último, el Código Civil y Comercial regula la adopción de integración como un tipo adoptivo autónomo con reglas propias, como se analizará más adelante, y en ese contexto, recepta las acertadas críticas que se han efectuado, tanto desde la doctrina como desde la jurisprudencia, al principio de que toda adopción de integración debía ser otorgada en forma simple, el que ha sido dejado de lado en varias oportunidades por distintas voces jurisprudenciales(713).

3. Fallecimiento de los pretensos adoptantes El art. 324 del Cód. Civil derogado, según la ley 26.618, disponía: "Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al sobreviviente y el hijo adoptivo lo será del matrimonio". De este modo, se regulaba la situación excepcional de que, en una adopción conjunta, alguno de los dos miembros del matrimonio falleciere entre el período que va desde la sentencia de guarda para adopción y la sentencia de adopción. En este caso, tal como lo establecía la normativa, el proceso sigue en pie y la adopción se otorga a favor del pretenso adoptante sobreviviente o supérstite, pero la adopción "lo será del matrimonio", es decir, el niño hereda al pretenso adoptante fallecido y también puede portar su apellido. 643   

Esta solución legal se relaciona con lo que disponía el derogado art. 322 en su primera parte: "La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda". Justamente por este efecto retroactivo a la sentencia de otorgamiento de la guarda con miras a la adopción, si en ese momento ambos pretensos adoptantes estaban vivos, corresponde que la adopción sea otorgada a favor de los dos. Esta decisión legislativa es seguida en el Código Civil y Comercial con algunas modificaciones menores. Así el actual art. 605 dispone: "Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido". El primer cambio desde el punto de vista comparativo con el régimen derogado se condice con la ampliación de la posibilidad de adoptar de manera conjunta a las parejas en unión convivencial; de este modo, se prevé el supuesto de fallecimiento de un miembro del matrimonio o de la unión convivencial. También se regula de manera precisa la cuestión del apellido que está en total consonancia con los cambios que observa la legislación civil y comercial en el régimen jurídico general del nombre de las personas. De este modo, si bien la regla es que el adoptado lleve el apellido del adoptante, se puede agregar o anteponer el apellido de origen en respeto del derecho a la identidad. Ahora bien, ni el Código derogado ni el actual regulan un supuesto más excepcional todavía como lo es el fallecimiento durante ese período (desde el otorgamiento de la guarda para adopción hasta la sentencia de la adopción) cuando se trata de una adopción unipersonal, es decir, que fallezca el pretenso adoptante. Esta cuestión fue resuelta por la Corte Federal en un fallo del 26/9/2012(714). La plataforma fáctica era la siguiente: una mujer que tenía a su cargo un niño que se encontraba en guarda para adopción fallece en un accidente; tras este hecho, la defensora de Menores solicitó como medida autosatisfactiva que se lo declarara hijo adoptivo de aquella, lo cual fue admitido; promovida la sucesión se presenta la hermana de la causante en representación del niño en su carácter de heredero forzoso y también por derecho propio como heredera instituida; los padres de la causante, alegando como perjuicio que el niño los desplazaba de la línea sucesoria, solicitaron se decrete la nulidad de la adopción. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Entre Ríos revocó lo dispuesto en las instancias anteriores e hizo lugar al desplazamiento solicitado. El defensor general local dedujo recurso extraordinario que, al ser denegado, dio origen a la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia impugnada y ordenó el reenvío al tribunal de origen para que se dicte nuevo fallo en la misma línea que se había adoptado en las dos primeras instancias, a favor de la adopción y, por ende, del derecho a heredar del niño. Algunos de los argumentos que se esgrimieron son: a) "corresponde poner de resalto que en un reciente caso en que se alegaba la violación del derecho de protección a la familia de un padre y su hija biológica en un proceso de adopción también tramitado en la provincia de Entre Ríos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró que 'toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia'; que dicho interés superior '...se funda en 644   

la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades ...', y que su determinación '... en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño ...'" (caso "Fornerón e hija v. Argentina", sentencia del 27 de abril de 2012); b) que "se ha señalado que al considerar y hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego, el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección, los tribunales debe ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles", y c) que "el interés superior del niño se encuentre reflejado en una aplicación literal y dogmática de los preceptos normativos que regirían la materia, que produce como consecuencia —entre otras que no han sido evaluadas par el a quo la desvinculación del menor A. respecto de quien en vida cuidó en sus primeros años de existencia generando un vínculo materno-filial, lo insertó en su grupo familiar y expresó su voluntad adoptiva no solo al promover y obtener su guarda sino también al designarlo públicamente como 'mi hijo' en uno de sus testamentos ológrafos". De este modo, se avala la adopción post mortem a favor de una persona que falleció y cuya tutela queda en cabeza de la hermana de la pretensa adoptante. Si bien este precedente se desarrolló durante el debate de la legislación civil y comercial, esta normativa no recepta una solución concreta al tema del fallecimiento del pretenso adoptante en la adopción unipersonal, porque se debe estar a las constancias de cada caso para resolver lo que sea mejor al interés del niño, pudiendo ser, como lo hizo la Corte Federal en el fallo sintetizado, u optar por seleccionar otros pretensos adoptantes para que se inserte en una nueva familia adoptiva. En similar línea, en un caso resuelto por el Juzgado de Familia Nro. 3 de Mar del Plata, en fecha 27/4/2015(715), se peticiona por los guardadores de hecho del niño T. E. P. la adopción. El pequeño es pariente de los peticionantes y se encuentra a su cargo desde el año 2001 por consentimiento de su progenitor, habiendo sido abandonado por su madre sin noticias de ella y, por ello, el niño había quedado al cuidado del padre. En el ínterin, el guardador de hecho fallece, se otorga la guarda simple a su cónyuge supérstite. Al momento del dictado de esta sentencia de guarda con fines de adopción, la esposa había solicitado —de acuerdo con la opinión del adolescente— que la filiación sea declarada en favor de ambos. Dos aspectos son interesantes de esta sentencia: por un lado, el otorgamiento en un mismo acto jurisdiccional de la guarda con fines de adopción y de la sentencia de adopción propiamente dicha, atento al tiempo transcurrido y con el fin de evitar dilaciones innecesarias, considerando que todos los extremos tendientes a ser acreditados en el proceso de adopción se encontraban ya reunidos en esta instancia. En segundo lugar, el establecimiento del vínculo jurídico con el guardador hoy fallecido. La sentencia hace aplicación del art. 324Cód. Civil por entonces vigente, en razón de lo cual el hijo adoptivo lo será del matrimonio. Otorga la guarda con fines de adopción post mortem en relación con el peticionante fallecido, dispone que se encuentra cumplido el plazo de guarda y otorga la adopción, anteponiendo el apellido de origen conforme a lo peticionado por el adolescente.

645   

V. TIPOS ADOPTIVOS(716)

1. Consideraciones generales Como ya se ha adelantado, la primera ley de adopción —la 13.252— regulaba un solo tipo adoptivo que mantenía el vínculo jurídico con la familia de origen, por lo tanto, es lo que se conoce como adopción simple. Así, la doble tipología de adopción simple y plena aparece en el derecho argentino en la segunda ley de adopción, la 19.134. Estas dos tipologías se mantienen en su esencia hasta la actualidad. El art. 619 distingue tres tipos adoptivos:

El Código Civil y Comercial no modifica la principal distinción entre la adopción plena y la simple —que se refiere a la extinción o mantenimiento del vínculo jurídico con la familia de origen—, pero sí aporta una mayor flexibilidad en esta diferencia hasta ahora tajante de que la adopción sea plena (con las consecuencias jurídicas que se derivan de ella) o simple (con los efectos propios de esta tipología que tiene menor aplicación en la práctica). A la par, tal flexibilización o amplitud también viene de la mano del reconocimiento de la adopción de integración como otro tipo adoptivo con sus reglas propias. Si bien la adopción del hijo del cónyuge (el único supuesto que el régimen derogado establecía de adopción de integración o integrativa) ya constaba en el Código Civil anterior, varias excepciones a los principios y reglas de la adopción más común que es aquella que proviene de una situación de vulnerabilidad o dificultad de que un niño permanezca con su familia de origen, se encontraban desperdigadas en el título de la adopción derogado, y no sistematizadas como en el Código Civil y Comercial. Por otra parte, y en total consonancia con estas modificaciones auspiciadas por la idea de flexibilidad, también se introducen cambios en materia de conversión de la adopción (que antes solo estaba pensada para adopciones concedidas en el extranjero reguladas en el derogado art. 340 bajo la noción de "transformación") como en materia de revocación de ella, que en el sistema anterior solo estaba previsto para los supuestos de adopción simple. El Código Civil y Comercial en materia de tipos de adopción sigue la siguiente estructura:

646   

Tipo adoptivo (capítulo 5)

Artículos

Contenido •

Enumeración adoptivos

de

los

tipos

• Concepto de cada tipo adoptivo Disposiciones generales (sección 1ª)

Arts. 619 a 623

•

Facultades (flexibilización)

judiciales

• Conversión de adopción simple en plena • Nombre de pila del adoptado • Irrevocabilidad Adopción plena (sección 2a )

Arts. 624 a 626

• Pautas para el otorgamiento • Apellido • Efectos

Adopción simple (sección 3ª)

Arts. 627 a 629

•

Acción de filiación reconocimiento posterior

y

• Revocación •

Adopción de integración (sección 4a)

Arts. 630 a 633

Efectos entre adoptado progenitor de origen

y

• Efectos entre el adoptado y el adoptante • Reglas aplicables • Revocación

A continuación, se destacan los principales cambios o diferencias entre el régimen derogado y el vigente en lo relativo a los tipos adoptivos y sus principales efectos, dejándose de lado la cuestión del nombre que será abordada en un apartado autónomo.

2. Adopción plena

647   

Como adelantamos, la figura de la adopción plena se incorpora al derecho argentino recién con la ley 19.134 (art. 14) y se integra al Código Civil con la reforma de la ley 24.779 (art. 323). El efecto principal es la extinción de los vínculos jurídicos con la familia de origen y el consecuente emplazamiento en el estado de hijo en la familia del o los adoptantes. Así, el derogado art. 323 decía: "El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico" (art. 323, Cód. Civil, conf. ley 24.779). Esta misma línea sigue el Código Civil y Comercial, pero con otra técnica legislativa. Como se expuso en el cuadro consignado en el apartado anterior, la legislación civil y comercial concentra en un mismo articulado (art. 620) el concepto de los tres tipos adoptivos que se regulan. En el primer párrafo se define a la adopción plena como aquella que "confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo". La adopción plena, a diferencia de la simple, sigue el principio de la irrevocabilidad que se expone en el art. 624 al afirmarse que "la adopción plena es irrevocable", agregándose que "la acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción". Esta es una diferencia con el régimen derogado, ya que este prohibía todo reconocimiento o acción de filiación posterior a la adopción plena, aun si era a los efectos de conocer los orígenes o, como lo explicita la normativa en análisis, para hacer nacer determinados derechos entre el adoptado y el progenitor, con quien se genera vínculo filial solo a estos efectos, que son, en definitiva, en beneficio del adoptado. De ningún modo, la acción de filiación o reconocimiento posterior genera un lazo filial con todos los derechos y deberes plenos que se derivan de este vínculo jurídico, el que permanece intacto con la familia adoptiva. La acción prevista en el art. 624 no altera la filiación adoptiva, sino que persigue completar los datos de identidad del adoptado pleno, además de obtener ciertos beneficios patrimoniales. Está pensada para aquella persona que no fue reconocida por su o sus progenitores biológicos con anterioridad a la sentencia de adopción plena. El Código Civil y Comercial, al igual que lo hacía el régimen derogado en el art. 325, explicita las pautas para el otorgamiento de la adopción plena exponiendo, en el art. 625, que la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, en los siguientes casos:

648   

Se trata de una normativa meramente indicativa, al decir que estas pautas sirven de guía para que, "preferentemente", el juez otorgue la adopción en forma plena. En lo que respecta al apellido del adoptado en forma plena, nos remitimos al apart. 8° que se dedica de manera especial a toda la cuestión del nombre del adoptado.

3. Adopción simple Como ya se adelantó, la adopción simple confiere a la persona adoptada el estado de hijo, pero no crea vínculos con la familia del adoptante. Como lo expresa el segundo párrafo del art. 620: "La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código". ¿Cuál podría ser la excepción? Como se analizará en breve, y algo ya se adelantó, una de las grandes modificaciones que introduce el Código Civil y Comercial se encuentra en la facultad judicial que establece el art. 621 y la posibilidad de que la adopción simple pueda generar vínculo con algún familiar más de la familia adoptiva y no exclusivamente entre adoptante y adoptado; por ejemplo, con los padres del adoptante ampliándose la red familiar del adoptado en su beneficio. De allí esta apertura que introduce el art. 621, permitiéndose que las reglas que rigen, tanto a la adopción plena como a la simple, puedan observar algunas modificaciones. Regresando a la adopción simple, tal como está regulada o como es su regla general, es dable afirmar que aquí los derechos y deberes del adoptado con su familia de origen subsisten, excepto la responsabilidad parental que cae en cabeza del adoptante o los adoptantes. A diferencia del caso de la adopción plena, en la adopción simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de reclamación de la filiación, dejando claro que ninguna de estas circunstancias alterará los efectos previstos en el art. 627 en favor de la familia adoptiva. Esto lo dice, de manera expresa, el art. 628 al establecer: "Después de 649   

acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado. Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos en el artículo 627". ¿Cuáles son los efectos que se derivan de la adopción simple? Ellos están enumerados en el art. 627 y son:

El Código Civil y Comercial reconoce, de manera expresa, el derecho de mantener comunicación entre el adoptado y su familia de origen, encontrándose limitado por aplicación del principio general del interés superior del niño; es decir, con la condición de que esta comunicación sea beneficiosa para el niño. También subsiste —antes lo era por interpretación— la obligación alimentaria a favor del adoptado por parte de la familia de origen, pero de manera subsidiaria, es decir, siempre que la familia adoptiva no pueda solventar dicha obligación básica para la vida del niño. En materia de derecho sucesorio, el Código Civil y Comercial simplifica la solución que brindaba al respecto el régimen derogado. Cabe recordar que, en ese marco normativo, al seguir subsistente el vínculo jurídico entre el adoptado y su familia de origen, se entendía que si el adoptado fallecía, la familia de origen tenía derecho a heredar sobre los bienes a título gratuito que el adoptado hubiere recibido de esa rama, y en el resto de los bienes (a título oneroso y los gratuitos recibidos de la familia adoptiva) heredaba la familia adoptiva. Por otra parte, el art. 333 derogado disponía: "El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni 650   

ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos". Además, el art. 334 agregaba que "el adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos". Es decir, que respecto de los padres adoptivos, al existir vínculo filial post sentencia de adopción, los hijos adoptivos heredaban como un hijo biológico, razón por la cual, en caso de muerte del hijo adoptivo, renuncia o algún supuesto de exclusión —desheredación o indignidad— los descendientes de ese hijo podían concurrir por derecho de representación a la sucesión de su abuelo en calidad de herederos forzosos. Ahora bien, al no generar la adopción vínculos de parentesco entre el adoptado y la familia extensa de sus adoptantes, la ley establecía que en el supuesto de que el padre adoptivo falleciera, renunciara o fuera excluido por causal en ese entonces de desheredación —derogada esta figura en el Código Civil y Comercial— o indignidad de la sucesión de su ascendiente, el adoptado o sus descendientes concurrían a la sucesión por derecho de representación, pero sin otorgarles la calidad de herederos forzosos. El régimen actual se simplifica de manera considerable. En el Libro Quinto, dedicado a la "Transmisión de derechos por causa de muerte", el art. 2430 dispone: "El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida". Por lo cual, sea simple o plena la adopción, los hijos del adoptado heredan en representación de su padre fallecido en la sucesión de los abuelos (padres adoptivos).

Por su parte, en lo que respecta a los adoptantes y la sucesión de ascendientes, el art. 2432 establece que "los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen". Se sigue entonces la línea legislativa del régimen derogado. 651   

Por último, cabe destacar que, a diferencia de la adopción plena, la adopción simple es revocable por las siguientes causales expresamente previstas en el art. 629:

Esta normativa se cierra expresando que, al estar detrás el estado filial de una persona, ello compromete no solo a las personas sino también a terceros, por ende "la revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro".

4. Flexibilización de los tipos adoptivos: facultad judicial y conversión La primera sección del capítulo 5, dedicado a los tipos adoptivos, regula algunas cuestiones generales que comprometen o involucran a más de un tipo adoptivo y de allí que no era pertinente ubicarlas dentro de la sección correspondiente a una o a otra. Una de las principales novedades que introduce el Código Civil y Comercial se refiere a la aludida facultad judicial para poder, según las circunstancias del caso, disponer la adopción plena de manera menos plena, es decir, dejando subsistente 652   

el vínculo con uno o varios miembros de la familia de origen; o la adopción simple más plena, al mantener intactos los vínculos jurídicos del adoptado con la familia de origen, pero crear vínculo adoptivo no solo con el o los adoptantes, sino también con algún otro miembro de la familia adoptiva. Esta amplitud o flexibilidad de los tipos adoptivos responde a una necesidad que ha mostrado la realidad a través de algunos planteos jurídicos en los cuáles se ha tenido que apelar a la declaración de inconstitucionalidad del derogado art. 323 que, de manera tajante, disponía que la adopción plena traía como consecuencia jurídica ineludible la extinción de todo vínculo con la familia de origen. El primer caso que se planteó en la jurisprudencia fue el dictado por el Tribunal de Familia Nro. 2 de Mar del Plata del 28/3/2008(717). La plataforma fáctica era la siguiente: cuatro hermanos fueron dados en guarda judicial adoptiva a dos familias distintas, dos a una familia y otros dos a otra, luego de que su padre fuera condenado a cadena perpetua por el homicidio de la madre. El matrimonio que tenía bajo su guarda a dos de ellos, de 11 y 14 años, solicita al juez su adopción. Los niños habían forjado vínculos afectivos con la familia extensa de sus pretensos adoptantes y, además, mantenían lazos afectivos y relación diaria con sus otros dos hermanos. ¿Si la realidad muestra esta doble fuente de vínculos afectivos, no es deber del derecho respetarlos? La respuesta afirmativa se impone y así lo esgrime el juez de trámite en el fallo en análisis en el que se afirmó: "Por ello, entiendo que la dificultad planteada puede sortearse si se otorga la adopción plena pero se limitan en el supuesto en cuestión los efectos de este tipo adoptivo, para lograr respetar debidamente el mejor interés de J. C. y N. El análisis planteado y las normas supralegales a atender en el caso, me permiten señalar que aunque el art. 323CCiv. no es en sí mismo inconstitucional, en su aplicación a este caso —a mi entender— viola normas constitucionales de directa aplicación". Con estos fundamentos, se otorga la adopción plena de estos dos niños, pero derogándose la última parte del articulado en crisis que imponía la extinción de vínculo filial con toda la familia de origen, por lo tanto, se crean vínculos con todos los miembros de la familia adoptante al tratarse de una adopción plena y, a la vez, se mantiene el vínculo jurídico con los otros dos hermanos dados en adopción simple a favor de otra familia. Esta decisión es la contraria a la que se arribó en un fallo de la sala E de la CNCiv. del 27/5/2010, en el que se revocó la sentencia de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad del derogado art. 323(718). Para resolver de manera opuesta al caso marplatense, la alzada consideró que el interés del niño se encontraba cumplido con la adopción simple al entender que "las circunstancias del caso no revelan que se presente un supuesto de características excepcionales que haga procedente la invalidez del juicio de ponderación efectuado por el Congreso de la Nación en este ámbito del régimen establecido en la ley de adopción, toda vez que, como es sabido, no cabe presuponer la inconsecuencia o la imprevisión del legislador". Agregándose que otorgar la adopción plena manteniendo subsistente el vínculo fraterno estaría "convirtiendo en dificultosa la articulación de ambos regímenes cuando no ha existido debate y prueba sobre su conveniencia y sin que se encuentre debidamente justificada en el caso una solución excepcional de tales características para proteger el interés superior del niño". También es interesante el precedente de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul del 11/4/2013(719), en el que se otorgó la adopción plena con 653   

mantenimiento del derecho de comunicación con la madre declarada "incapaz", sosteniéndose que "si bien resulta cierto que en dicha sentencia en crisis no se prevé específicamente el modo en que se llevaría a cabo el régimen comunicacional, es lo cierto que ello no impide que pueda cumplirse o llegarse a un acuerdo en el modo de implementarse entre los padres adoptantes y la madre biológica"; se agrega que "(d)esde la doctrina se ha propuesto 'flexibilizar' la adopción plena posibilitando la 'viabilidad de solicitar y el juez ordenar la subsistencia de determinados vínculos jurídicos con algún miembro de ésta, quedando expresamente delimitados los efectos jurídicos que se mantienen según las constancias del caso', entendiendo que se puede presentar la necesidad de 'contar con una figura que permita tener vínculos con los adoptantes, la familia de éstos y la familia de origen'". El mismo tribunal y sala, el 10/10/2013(720), entendió que "(l)a adopción plena otorgada respecto de una menor de edad debe ser mantenida, pero dejando subsistente el vínculo filial biológico, mediante la remoción de la barrera legal irrazonable que impone el art. 323, segunda parte, del Código Civil, pues en el caso permitirá consolidar jurídicamente su realidad existencial con la de sus padres adoptivos, sumando el vínculo de origen de la madre discapacitada mental, quien quiere y puede mantener contacto con su hijo". En este caso, se decidió declarar la inconstitucionalidad del entonces art. 323, segunda parte, Cód. Civil, en cuanto extingue el parentesco biológico en los supuestos de adopción plena, entendiendo que "la norma configura una barrera legal irrazonable teniendo en cuenta que la madre biológica es una persona discapacitada mental que desea mantener contacto con su hijo y que de ese modo se protege a éste y se atiende a la discapacidad de aquélla, preservando sus derechos y expectativas"(721). Para disipar estas voces jurisprudenciales, como también doctrinarias encontradas, el Código Civil y Comercial en su art. 621 permite flexibilizar los tipos adoptivos clásicos —plena y simple—, evitando tener que apelar a la declaración de inconstitucionalidad, lo cual encierra una preocupante inseguridad jurídica al estarse a la decisión que al respecto tenga el juez que interviene. En los Fundamentos del Proyecto se explica: "Se define cada uno de estos tres tipos de adopción introduciéndose cambios en su morfología; la modificación sustancial es la mayor flexibilidad que se le otorga a adopción plena como a la simple en lo relativo a la generación de mayor o menor vínculo con determinadas personas. De este modo, es facultad de los jueces, según la circunstancia fáctica y en interés del niño, mantener subsistente el vínculo con algún pariente (por ejemplo, en la adopción plena con los hermanos que no pueden ser dados en adopción a los mismos adoptantes) y en la adopción simple, generar vínculo jurídico con determinados parientes del o los adoptantes (por ejemplo, con los ascendientes del o los adoptantes)"(722). Esta posibilidad de flexibilizar los efectos de la adopción también se ha previsto para el caso de la adopción de integración, conforme al art. 631, inc. b). Desde la jurisprudencia más actual, es dable traer a colación un resonado precedente de la justicia rionegrina, en el cual, en fecha 28/8/2015, el Juzgado de Familia Nro. 5 de Viedma(723)resolvió la adopción de integración de dos hermanos, de 16 y 17 años, estableciendo que uno sería adoptado en forma simple y el otro en forma plena. Si bien se trataba de un caso de adopción de integración, lo citamos, por cuanto a la luz del art. 621 se estableció un tipo adoptivo diferente para cada uno de los adolescentes. Es importante recordar que el art. 313 del Código derogado establecía que, si se adopta a dos o más personas, todas las adopciones 654   

debían ser del mismo tipo. Esta limitación no fue mantenida en el Cód. Civ. y Com. a fin de no perder la individualidad de cada vínculo filial. Gráficamente, las posibilidades que tendría el juez al resolver en el marco del art. 621 del Código Civil y Comercial serían las siguientes:

La otra modificación que introduce el Código Civil y Comercial al régimen de la adopción es la figura de la conversión regulada en el art. 622, que dice: "A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una adopción simple en plena. La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro". De esta manera, la ley vigente permite que una vez conferida por sentencia judicial la adopción simple, el adoptado y/o los adoptantes puedan peticionar por motivos fundados su conversión en adopción plena. También amplía la regulación de la conversión o transformación que habilitaba el régimen derogado en el art. 340, referida a las sentencias de adopción dictadas en el territorio argentino, cuestión que se mantiene en el régimen vigente en el art. 2638 dedicado a las disposiciones de derecho internacional privado. La ley 19.134 de 1971, al incorporar al régimen legal la figura de la adopción plena manteniendo la adopción simple ya existente, habría inaugurado en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de conversión respecto de sentencias de adopción dictadas en nuestro territorio. El art. 34 de aquella ley establecía: "Las adopciones anteriores a la vigencia de esta ley quedan sometidas al régimen de la adopción simple, pero podrán ser convertidas en adopciones plenas a pedido de los adoptantes. Con consentimiento de los adoptados, si estos hubieren alcanzado la mayoría de edad. También podrán pedirla los adoptados mayores de edad, con consentimiento de los adoptantes. La petición y el consentimiento podrán formularse por disposición de última voluntad". Sin embargo, los motivos que justificaban las normativas referidas supra (art. 340, según ley 24.779, y art. 34, ley 19.134,ya derogados) son bien distintos a las bases sobres las que se asienta lo dispuesto en el art. 622 del Cód. Civ. y Com. La conversión, en los términos que lo regula la ley vigente, es decir, de sentencias de adopción dictadas en el país, ha tenido poca incidencia en la jurisprudencia nacional. Ello no le quita mérito ni importancia, ya que algunas situaciones sociojurídicas se podrían haber resuelto apelándose a otros principios ante el expreso silencio legislativo que primaba hasta nuestros días. En este sentido, es dable recordar un caso resuelto el 3/3/2005 por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora en el que se autorizó el cambio de tipo adoptivo. 655   

Allí fueron los adoptantes y la adoptada los que solicitaron la conversión de una adopción simple otorgada en el año 1986 por sentencia judicial con efecto retroactivo al 27/8/1984, a adopción plena. La adoptada, al momento de la solicitud mayor de edad (21 años, régimen anterior a la ley 26.579), arguyó que no tenía intención alguna de mantener sus vínculos sanguíneos, renunciando a toda expectativa de derecho sucesorio con su familia de origen y pretendiendo consolidar desde lo jurídico la realidad familiar consagrada en la práctica. "No puedo entonces prescindir de los hechos que han sobrevenido desde entonces. El paso del tiempo, y las propias circunstancias personales, hacen que la vida cambie. De ello no hay duda. De no acceder a lo que se pide, podría caer en un rigorismo excesivo que no se compadece con la tutela efectiva que debe brindar el órgano"(724). El Código Civil y Comercial sigue la línea de ampliar soluciones legales a realidades que cada vez son más complejas. Se trata, entonces, de habilitar a las partes en una adopción a solicitar la conversión, pero limitando la facultad judicial de concederla solo teniendo en miras los efectos a futuro. ¿Cuál es el fundamento de esta nueva figura de poder convertir la adopción simple en plena, siendo una clara excepción al principio de cosa juzgada? El respeto y la protección de varios principios y derechos constitucionales-convencionales. Sucede que toda sentencia de adopción constituye una "foto" de una realidad que acontece en un momento determinado, cuando la vida de las personas es dinámica, es un devenir y se asemeja más a una "película". En este contexto, puede acontecer que los hechos existentes durante el proceso de adopción, que eran hábiles para otorgar la adopción simple, podrían haberse modificado de manera sustancial, no existiendo razones para mantener los vínculos con la familia de origen como se deriva de la adopción simple. Por ejemplo, puede ser que se haya otorgado en su momento la adopción simple porque la madre del niño tenía una determinada enfermedad que le imposibilitaba hacerse cargo de su hijo, pero, a pesar de ello, seguían manteniendo una fuerte relación afectiva. Una vez fallecida, o si se hubiera producido la absoluta desvinculación con la familia de origen(725), es posible que lo mejor en el interés del adoptado sea afianzar las relaciones jurídicas con toda la familia extensa de los adoptantes, lo que se logra con la adopción en forma plena. ¿Qué sentido tiene restringirle al niño que pueda insertarse plenamente en la familia adoptiva, generando vínculo jurídico con toda la familia de los adoptantes, cuando no hay razones que ameriten que la adopción siga siendo de carácter simple? Este es el interrogante central que yace detrás de la figura de la conversión.

5. Adopción de integración

5.1. Consideraciones generales

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Otra de las novedades que introduce el Código Civil y Comercial al régimen de adopción es la regulación propia o autónoma que observa la llamada adopción de integración, definida por el art. 620 en su última parte en los siguientes términos: "La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª de este Capítulo". El régimen derogado tenía una mirada restrictiva sobre la adopción de integración al considerar que ella operaba solo cuando se trataba de la adopción del hijo del cónyuge, con disposiciones sueltas o poco sistemáticas que se interesaban, principalmente, por señalar qué principios o previsiones no se aplicaban a este tipo adoptivo; es más, no se lo reconocía como tal sino como a una especie del género adopción simple (conf. arts. 311, 312, 313, 316, 322, 331). Esta falta de regulación integral ha sido criticada por la doctrina al entender que "de esta forma se advierte palmariamente que nos encontramos frente a un verdadero fenómeno psicosocial, cuya dinámica propia no ha sido percibida por el legislador que no ha receptado este tipo de adopciones con la autonomía y funcionalidad suficientes dentro del régimen de adopción. No desconozco que las normas son abstracciones jurídicas que reconocen o imponen conductas, pero en materia familiar corresponde que necesariamente las mismas concuerden con la realidad y los fenómenos psicosociales que se intentan regular. La adopción integrativa debe tener un reconocimiento legal —como instituto jurídico propio dentro del régimen de adopción— mucho más amplio que el que surge de la actual normativa (...)"(726). Por otra parte, en total consonancia con la flexibilidad que recepta el Código Civil y Comercial respecto de quiénes pueden ser adoptantes extendiéndolo a las parejas en unión convivencial, se incorpora la adopción de integración del hijo del conviviente. Sobre este punto, toda vez que en el caso de la adopción de integración la situación fáctica de afecto entre el niño y el pretenso adoptante es bien diferente a los supuestos generales de adopción, el Código Civil y Comercial es más laxo aún, ya que no hace falta que el pretenso adoptante tenga constituida una unión convivencial en los términos de los arts. 509 y ss., sino simplemente que demuestre la convivencia con él o la progenitora del niño. Por lo tanto, si tal relación tiene una duración menor a los dos años que establece el art. 510, inc. e), también se está ante un supuesto de adopción de integración y no una adopción unilateral clásica. Esta clara y loable flexibilización ha sido defendida tanto por la doctrina(727)como por la jurisprudencia(728), incluso propuesta por mayoría en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en septiembre del 2007 en Lomas de Zamora(729). A su turno, de más está también aclarar que la adopción de integración procede en favor del cónyuge o conviviente de igual o distinto sexo. Por último, cabe destacar que, si bien la ley no lo dice de manera expresa, por aplicación del principio de igualdad de todos los hijos, la adopción de integración es una figura que también está a disposición del hijo adoptivo de la pareja —matrimonial o convivencial— del progenitor de origen. En otras palabras, cuando se alude a "progenitor de origen" es con quien el niño tiene vínculo filial anteriormente a la adopción, ya sea por filiación biológica, derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida o adoptiva(730).

5.2. Los efectos jurídicos 657   

5.2.1. Entre el adoptado y su familia de origen El Código Civil y Comercial inaugura la sección dedicada a la regulación de la adopción de integración dejando en claro que esta institución no involucra, perjudica ni resta efectos jurídicos en la relación entre el adoptado y su progenitor de origen. En este sentido, el art. 630 expresa: "La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante". Es que, precisamente, la idea de "integrar" implica sumar, adicionar al adoptante en la familia que ya tiene el adoptado con un progenitor; teniendo incidencia el grado de desvinculación que el niño tiene con el otro progenitor o, más aún, si este no existiere por carecer de doble vínculo filial o por fallecimiento. En este contexto, se ha sostenido con acierto la necesidad de distinguir los casos de adopción general que provienen de una situación de vulnerabilidad, de aquellos supuestos especiales de adopción de integración. Por lo tanto, el Código Civil y Comercial precisa que la adopción de integración no modifica el vínculo filial que ya tiene el niño con su progenitor conviviente.

5.2.2. Efectos entre el adoptado y adoptante En pos de dejar bien en claro qué derechos y obligaciones genera la adopción de integración para cada uno de los protagonistas de este tipo adoptivo, el Código Civil y Comercial señala en el art. 631 que "la adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante: a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621". De esta manera, el Código Civil y Comercial recoge un reclamo de apertura por parte de diversas voces, tanto doctrinarias como jurisprudenciales(731), al permitir que la adopción de integración, según la situación fáctica planteada, pueda ser simple o plena(732). Y para ello es importante indagar si el niño tiene doble o simple vínculo filial de origen. Así, si el pretenso adoptado tiene un solo vínculo filial, la adopción de integración es de carácter plena. En cambio, si tiene doble vínculo filial, a pedido de parte o el juez, puede decidir otorgar la adopción simple o plena, según el lazo afectivo que se tenga con el progenitor que no es la pareja —convivencial o matrimonial— del adoptante.

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Al respecto, cabe recordar una de las conclusiones a las que se arribó en la comisión nro. 5 de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en la que se propuso por mayoría de lege ferenda, incluir "la posibilidad de solicitar la adopción plena o simple en los casos de adopción del hijo del cónyuge sin filiación paterna o materna acreditada. Subsistiendo los efectos jurídicos de la filiación jurídica familiar existente". El Código Civil y Comercial, en total consonancia con el principio de realidad y de flexibilidad, para que la mayor cantidad de situaciones fácticas y afectivas que se puedan dar en la práctica tengan su solución expresa en el texto civil de fondo, a tono con el principio del interés superior del niño, reconoce que la adopción de integración pueda ser de carácter plena, simple o una mixtura entre ambas, tal como se deriva de lo dispuesto en el art. 621. Sobre el particular, cabe traer a colación un fallo dictado por la Cámara de Familia de 2ª Nominación de Córdoba en fecha 19/8/2015(733). Aquí se trataba de un caso de adopción de integración que involucra el pedido de adopción del cónyuge del progenitor conviviente. El señor A., el 16/2/2012 contrajo matrimonio con la señora P., madre de la niña L. Solicitó la adopción de integración con los efectos de adopción plena de la hija de su cónyuge, la niña L., nacida el 16/7/2010. El 7/8/2012 nació la niña C. fruto del matrimonio entre el Sr. A. y la Sra. P. A los fines de obtener la adopción de integración de carácter plena se plantea la inconstitucionalidad de los —derogados— arts. 313 y 329 del Código Civil. La Cámara otorgó la adopción de integración plena. Tuvo en cuenta que el Sr. A. conoce a la pretensa adoptada desde que ella contaba con 6 meses de edad, habiéndose integrado a toda su familia y reconociéndolo como su padre, a su vez, a sus propios padres los considerada sus abuelos, y así como a los demás integrantes de su familia. En el fallo se puntualiza la situación jurídico-afectivo que "la niña carece de la figura de su progenitor de origen, quien no sólo no la reconoció jurídicamente sino que la vio solo en tres oportunidades en los cinco años de vida de L". Por último, se ordena a la progenitora y al adoptante que "efectúen los trámites pertinentes con el objeto de adicionar el apellido materno a la niña C., a fin de cumplir con lo preceptuado por el art. 64, segundo párrafo del Código Civil y Comercial en orden al apellido de los hijos". Como recodamos, madre y marido habían tenido otra hija, por lo que se tiene en cuenta ello en relación con su incidencia sobre los apellidos y el principio de unidad en el caso de lxs hijxs matrimoniales. Consideramos que en este caso pudo la Cámara disponer la adición del apellido en el marco de su decisión. Un precedente que merece ser retomado es el dictado por el Juzgado de Familia Nro. 5 de Viedma, de fecha 28/8/2015(734), ya citado. La plataforma de hecho es la siguiente. El Sr. Z. se encuentra unido en matrimonio con la Sra. X., quien ya tenía dos hijos, y dado el fuerte vínculo afectivo desarrollado, promueve la adopción de integración de los ya adolescentes quienes convivían con el pretenso adoptante desde que tenían 2 y 3 años de edad, a quien llamaban "papá". Tanto la progenitora (cónyuge del pretenso adoptante) como el progenitor no conviviente prestaron consentimiento, dejándose en claro que este último no tiene contacto con sus hijos. En audiencia, A. solicita que la adopción integrativa sea otorgada con carácter de plena; en cambio, su hermano, B., en carácter simple. La jueza hace lugar a la adopción de integración a favor de ambos adolescentes en los términos solicitados fundado en: 659   

• "A diferencia de la regulación que contenía el art. 313 CC, que establecía que todas las adopciones serían del mismo tipo (simple o plena), la legislación vigente, de textura abierta y mucho más permeable para dotar de contenido al principio general del mejor interés del niño, independiza el tipo de adopción de la existencia de otros emplazamientos de igual fuente filial". Recuerda que "La adopción de integración no afecta el lazo jurídico del adoptado con su progenitor de origen con quien el adoptante está casado o en unión convivencial, ni tampoco los efectos que derivan del mismo". • "Que los jóvenes conocen su realidad biológica, conforme lo prescripto en el art. 596 del CCyC., quienes, además, han manifestado libremente su opinión", por lo cual se valora de manera determinante la decisión de cada adolescente de que su adopción sea en forma simple en un caso y plena en el otro. • "Que A. y B. están de acuerdo con el trámite y, explicados que fueran acerca de las diferencias entre la adopción plena y simple, en cuanto a sus consecuencias, uno de ellos (A.) solicitó se otorgue la adopción plena a su respecto y el otro (B.) la simple". • "Que si bien A. fue oportunamente reconocido por su padre (Sr. J.) desde su temprana infancia no tuvo relación alguna con éste o su familia y por el contrario el vínculo familiar lo ha entablado con su madre, el Sr. Z. y la familia de quien hoy lo pretende adoptar, (...) no cabe sino concluir que la conveniencia de su adopción plena está fuera de discusión". • Con relación a su hermano, "(s)in perjuicio de que B. no haya tenido relación con su padre biológico durante el tiempo anterior a la presentación de la demanda de adopción, ni con la familia de éste desde su nacimiento hasta la actualidad, atento su edad (a menos de un mes de cumplir 16 años) y lo expresamente conversado en la audiencia (...) y que en ese momento solicitara que lo sea en forma simple, atento que recientemente había comenzado a tener una vinculación vía facebook con su padre biológico y no se sentía preparado para una adopción plena, entiendo pertinente y acertado otorgarla de esta forma en esos términos". • "Resulta pertinente, en los términos del art. 621 del CCyC, en este caso en particular, crear un vínculo jurídico entre B. (adopción simple) y los parientes por consanguinidad del Sr. Z. hasta el 3er grado (vale decir: padres, hermanos y sobrinos del adoptante que se convertirán en abuelos, tíos y primos de Z.), porque ello hace al respeto por la identidad dinámica, que se conforma a diario con el devenir vital. Fundo además esta decisión en el hecho que su hermano A., con la adopción plena que aquí se establece tendrá vínculo jurídico con estas personas, con lo que esta solución se impone atento el principio de igualdad entre ellos y a fin de conservar su vida de relación". Por lo tanto, se hizo lugar a la adopción de integración aclarándose, respecto de A., que "dicha adopción tendrá el carácter de plena en los términos del art. 625 y ss. del CCyC (...) debiendo llamarse en lo sucesivo Z.", y respecto de B., que "dicha adopción tendrá el carácter de simple en los términos del art. 627 y ss. del CCyC (...) debiendo llamarse en lo sucesivo Z.". Como se puede observar, en ambos casos —sea la adopción de integración simple o plena— se decide que los dos porten el mismo apellido. Advertimos que quizás pudo ser un caso de mantenimiento del apellido de origen y adición del apellido adoptivo, facultad que es posible, sea la 660   

adopción de integración simple (art. 627, inc. d]) o plena (art. 626, inc c]). Recordamos que según el art. 626, inc. d), "en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión", lo cual es también aplicable en los casos de adopción simple, de conformidad con lo dispuesto en el inc. d) del art. 627: "la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena".

5.3. El proceso especial de adopción de integración Otra de las diferencias sustanciales que tipifican a la adopción de integración se refiere al aspecto procedimental y cómo difiere de los procesos de adopción tradicionales u ordinarios, los cuales devienen de una situación de vulnerabilidad en la que la familia de origen no puede hacerse cargo del cuidado de un niño. El Código Civil y Comercial concentra en un solo articulado todo lo relativo a las reglas que rigen el proceso de adopción de integración. Así, son reglas de la adopción de integración —además de lo dispuesto en las regulaciones generales— las siguientes, según el art. 632:

Al reconocer que la adopción de integración constituye un tercer tipo adoptivo diferenciado de los supuestos de adopción clásicas plena o simple —más allá de la apertura que autoriza el art. 621—, se introducen en este artículo seis reglas aplicables y específicas a esta institución, acorde con la mayor flexibilidad que ya observaba esta figura en la ley 24.779 derogada. Es aquí, en el campo 661   

procedimental, en el que se muestran las grandes diferencias entre los otros tipos de adopción y la adopción de integración, en la que ciertos requisitos formales se obvian o no se aplican. De este modo, se logra efectivizar un avance sustancial respecto de la normativa anterior, ordenando y sistematizando en un solo articulado reglas confusas y que se encontraban dispersas en varios articulados del régimen derogado. Veamos, la regla que establece: "el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes", es la excepción al principio que emana de lo dispuesto en el art. 600, inc. b). Es una realidad que el niño, adolescente o adulto que se pretende adoptar, conoce a su pretenso adoptante, ha convivido con él y se ha relacionado, al punto que se peticiona ante la justicia la necesidad de consolidar o darle un ropaje jurídico a ese lazo afectivo mediante una sentencia de adopción que haga nacer un vínculo jurídico filial, derivado de tal afecto que se observa en la práctica. En la misma línea, se estipula la no aplicación de las prohibiciones previstas en el art. 611 respecto a las guardas de hecho. Es claro que, si el conviviente o cónyuge cuida diariamente del niñx o incluso pasa períodos prolongados con él sin presencia de su progenitor o progenitora, tal situación no se asemeja en nada a las situaciones que tiene en miras el art. 611 al prohibir las guardas de hecho. En total consonancia con ello y por los mismos fundamentos, el Código Civil y Comercial establece la no exigibilidad de la declaración judicial de situación de adoptabilidad, en tanto los presupuestos fácticos de la adopción de integración no encuadran en ninguno de los tres supuestos a los que se refiere el art. 607 que regula dicho proceso. Y en igual sentido, tampoco se requiere en estos casos la guarda judicial previa dispuesta en el art. 614, excepción ya prevista en el régimen anterior, art. 316, último párrafo. Como bien se ha afirmado: "Lo único que hace la sentencia de adopción es convalidar jurídicamente dicha relación paterno-filial, otorgándole eficacia dentro del marco del Derecho. No hay, en la adopción integrativa, ninguna entrega o guarda del niño o del adolescente (conf. arg. art. 316 in fine) en tanto adoptante y adoptado ya conviven como padre (o madre) e hijo/a, habiéndose conformado una adecuada identidad filiatoria"(735).

5.4. Revocación Una excepción a la irrevocabilidad de la adopción plena se da en el supuesto de adopción de integración, cuando ella ha sido otorgada en forma plena. Así, el art. 633 expresa que "la adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple". Recordemos que, en el ordenamiento derogado, la adopción de integración era revocable siempre por ser de carácter simple. Al modificar esta limitación y, por lo tanto, permitirse que la adopción de integración sea simple o plena según la situación fáctica-afectiva que se presente, se extiende, paralelamente, la posibilidad de revocación a todo tipo de adopción de integración, es decir, sin importar que sea simple o plena, remitiéndose a las 662   

causales de revocación que enumera el citado art. 629 en materia de adopción simple. En este contexto, la novedad que introduce el Código Civil y Comercial, de habilitar la revocación de una adopción de integración otorgada con carácter pleno, constituye una expresa excepción al principio de irrevocabilidad de la adopción plena. El fundamento por el cual se mantiene en el Código Civil y Comercial la irrevocabilidad de la adopción plena es que, al haberse extinguido el vínculo filial con la familia de origen, si también se procede a extinguir con la adoptiva, la persona (niño o si se permitiera también a los adoptados mayores de edad) se quedaría sin ninguna filiación. Esto nunca sucedería en el supuesto de la adopción de integración, ya que si se extingue el vínculo adoptivo —sea simple o pleno— siempre quedaría intacto el vínculo filial con la familia de origen, por lo cual, la revocación lo sería siempre en beneficio del adoptado. De allí la pertinencia de permitir el régimen vigente la revocación de la adopción de integración, sea simple o plena.

VI. PROCEDIMIENTO

1. Guarda de hecho Una de las modificaciones sustanciales que introdujo la ley 24.779 fue prohibir el contacto directo entre la familia de origen y la familia adoptiva, y la entrega directa por ante escribano público o acto administrativo como actos válidos para peticionar la adopción de un niño. Así, el derogado art. 318 decía: "Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo". Sucede que, bajo la ley anterior, la ley 19.134, se permitía la entrega directa de un niño por parte de sus progenitores (por lo general, las madres en los casos de niños con un solo vínculo filial) a favor de los guardadores futuros adoptantes, ante escribano público o acto administrativo, lo que generaba situaciones de abusos por decisiones apresuradas, poco claras y libertades sumamente restringidas por parte de la familia de origen, que en pleno estado puerperal o sin contención alguna y mayormente, en contextos socioeconómicos desfavorables, procedían a dar a un hijo en adopción por presión interna (cultural) y externa (la idea de que el niño podía tener "una vida mejor" si era criado por otra familia con mayores recursos). De allí la prohibición que receptó la ley 24.779 y que mantiene con algunas modificaciones el Código Civil y Comercial al expresar en el art. 611: "Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o 663   

definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción". Como se puede observar, la única excepción a la guarda de hecho es en el caso de que exista una relación de parentesco entre la familia de origen y la pretensa adoptiva, lo cual se condice con el reconocimiento del lugar que ocupa la familia ampliada dentro de un concepto más extenso de familia, tal como ya hemos referido. Así se lee en los Fundamentos: "El proyecto sigue la postura legislativa adoptada por la ley 24.779 de prohibir las guardas de hecho, pero lo hace con mayor precisión a la facultad al juez a separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trate de guardadores que tienen vínculo de parentesco o afectivo con el niño. De todos modos, aún en este caso se requiere la declaración judicial en estado de adoptabilidad". Desde la jurisprudencia posterior a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com., en fecha 14/7/2017(736), la sala III de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Resistencia revisó la sentencia que rechazó la intervención en calidad de partes de la Sra. M. L. M. y el Sr. E. G. L. Del fallo surgen como antecedentes fácticos que la guarda provisoria en virtud de la cual los reclamantes pretenden se los reconozca en este expediente como parte, no fue conferida a ellos, sino que le fue otorgada el 22/12/2016 a la hermana de la madre biológica de T., M. N. S. y a su esposo G. C. N. Asimismo, del primer informe socioambiental efectuado a los guardadores surgen ya las irregularidades que rodearon la relación existente entre el niño y los recurrentes. En forma paralela, toma intervención el Servicio Local de Promoción de NNA de Tigre, que informa que el día 10 de marzo de 2017 se mantuvo entrevista con la Sra. N., quien dice que T. se encuentra al cuidado de sus cuñados, que no le permiten tener mucho contacto con él, ni participar de su crianza. Que fue amenazada con quedarse sin hogar y que, si bien desea hacerse cargo, se siente muy presionada por los deseos de la Sra. M. y el Sr. L. Al momento de resolver, T. se encuentra bajo la guarda de una familia de tránsito en el marco de una medida excepcional de abrigo adoptada por el Servicio Local de la Dirección Provincial de Promoción y Protección de Derechos de la Provincia de Buenos Aires. La sentencia de grado dispuso dejar sin efecto la guarda conferida respecto del niño T. N. S. a los Sres. M. N. S. y G. C. N. y dar inmediata intervención al COPNAF a fin de que como órgano de ejecución de la ley 26.061 arbitre los medios necesarios para indagar respecto de la búsqueda exhaustiva de familiares extensos o referentes afectivos del niño, empezando a regir los plazos del art. 607, inc. c), Cód. Civ. y Com., para que, una vez vencido sin que se reviertan las causas, se dictamine sobre la situación de adoptabilidad del niñx. La sentencia de la Cámara reflexiona: • Que "resulta esencial centrarnos en el caso concreto y ponderar si en la situación vivida por T. se respetaron sus derechos. A esa pregunta contesto sin temor a equivocarme que no. (...) En este particular supuesto, tanto la Juez competente de la ciudad de Corrientes, como la de la ciudad de Tigre, por delegación, los organismos administrativos de ambas ciudades y el Ministerio Público de esta Circunscripción fueron contestes acerca de la irregularidad planteada, que oportunamente determinó que los hoy recurrentes no pudieran ser considerados guardadores aptos para el niño. (...)".

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• "Queda evidenciado el accionar malicioso del matrimonio M.-L., quienes obraron de mala fe, entre las sombras apoderándose ilegítimamente del niño, mediante una manipulación ilegal y antojadiza de la situación". • "T. fue puesto a resguardo de la autoridad de aplicación y el Juez encargado de resolver su situación, cumplió estrictamente lo que ordenan tanto nuestra legislación interna como los tratados internacionales, en consonancia con los órganos de aplicación en cumplimiento de la télesis del art. 611 del CCyC, impidiendo convalidar una situación de hecho contra legem y efectuando una rápida selección de guardadores del Registro. Se impidió también con esto se continúe un facto, y que de él se generen vínculos afectivos que no eran sanos y contenedores pues habían nacido desde el ocultamiento, la inestabilidad y la irregularidad. Hoy el nuevo Código expresamente quiere desterrar estas prácticas. De ningún modo los apelantes pueden reclamar la excepción a la manda, su conducta los inhabilita para el reclamo". • "Actualmente y desde hace ya casi 3 meses, contamos con nuevos guardadores, una guarda que se ha iniciado por una decisión jurisdiccional, construido el vínculo desde la legalidad. Esto es de relevancia extrema y no puede soslayarse, el tiempo que T. ha pasado con sus actuales guardadores hoy alcanza prácticamente al mismo tiempo, que hubo pasado con sus anteriores". La opción asumida por el art. 611 permite al sistema ejercer el doble test respecto de la idoneidad de los pretensos adoptantes: por un lado, al momento de su inscripción en el Registro Único de Aspirantes para adopción, estas personas son evaluadas y declaradas "aptas"; posteriormente, se practicará una evaluación en concreto relativa a la idoneidad de los seleccionados para el niño singular de que se trate(737). Ello concuerda con el art. 613 que establece como requisitos para la elección del guardador analizar "... las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente...". A su turno, la prohibición de la guarda de hecho resulta coherente con la sanción de nulidad absoluta que provoca la violación al requisito de selección de postulantes del RUAGA. Y se relaciona con la exigencia de agotar las posibilidades de permanencia del niño en su familia de origen (art. 607) previo a decidir el emplazamiento adoptivo, objetivo que no puede cumplirse si no se permite la labor de los órganos administrativos dirigida, primeramente, a evitar la separación del hijo de sus progenitores y asimismo a procurar su permanencia en el ámbito familiar ampliado —art. 7°, dec. 415, ley 26.061—. La versión proyectada por la comisión redactora observaba otra excepción a la regla de la prohibición de la guarda de hecho: la relación previa de afectividad entre los padres y los futuros adoptantes. ¿Qué casos pretendía exceptuar el Proyecto? Situaciones que se suelen observar en la vida real, en la cual un niñx es dejado al cuidado de una vecina por un tiempo hasta que, por ejemplo, la madre se reponga de un tratamiento de salud o un trabajo por el cual debe alejarse del lugar por un período más o menos extenso y al tiempo fallece. Claramente, ese niñx forjó vínculos afectivos con esa vecina quien, según el Proyecto, podría haber solicitado la adopción si ello fuere en beneficio de aquel, pero según la letra fría del art. 611, tal como quedó sancionado, no puede hacerlo. ¿Acaso el interés superior del niño 665   

no constituye un principio rector en todo conflicto que involucra a personas menores de edad? Algunos autores sostienen, con acierto, que habrá que estar a la situación fáctica y afectiva que se presente en cada caso para resolver si hacer lugar o rechazar el pedido de guarda para adopción a favor de una persona con quien el niño ya ha forjado vínculos afectivos de manera genuina; es decir, no a sabiendas de violar la ley que establece un proceso propio y un registro para la selección de pretensos adoptantes aptos para llevar adelante una función tan importante como lo es ser cuidadores principales de un niño. Este especial interés por cómo se genera el vínculo afectivo entre el niño y los pretensos adoptantes no es un dato menor. Sucede que en la práctica judicial existe una cantidad de supuestos en que de manera consciente se pretende violar la prohibición. ¿De qué modo? Un matrimonio viaja al interior (por lo general, a una provincia donde los niveles de pobreza e indigencia son mayores), se contactan a través de algún intermediario con una mujer embarazada o que ya tuvo a su hijo y se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad social y a cambio de dinero u otro tipo de contraprestación (comida, ropa, etc.), esta les entrega al niño. El matrimonio vuelve a su domicilio ostentando una "guarda de hecho", es decir, de facto, sin ningún soporte jurídico, conviviendo y forjando lazos afectivos durante un largo tiempo. Pasan varios años en esta situación de cierta "informalidad" hasta que deciden solicitar la guarda para adopción. ¿Qué debería hacer el juez ante esa situación fáctica? ¿Ordenar que se quite al niño de la familia guardadora fundado en que la guarda se inició por fuera de los canales legales? En este caso, el niño es puesto en un hogar o familia acogedora para que de manera transitoria conviva con ellos hasta que un matrimonio inscripto en el registro de pretensos adoptantes lo adopte. ¿Cuál es el impacto de todo este cambio en la vida del niño? En otras palabras, en el interés superior del niño, ¿cuál es la decisión más beneficiosa: convalidar la guarda de hecho y hacer lugar a la guarda para adopción para que el trámite continúe o decidir de manera abrupta que el niño deje de estar con los guardadores de hecho para pasar a vivir de manera transitoria en algún lugar hasta que sea adoptado según las reglas del proceso de adopción que establece el Código Civil y Comercial? Durante la vigencia del régimen derogado, la Corte Federal, en un fallo del 16/9/2008(738), se ha expedido al respecto y ha dicho que el registro tiene un rol relevante pero no determinante, y que esa vecina del caso hipotético planteado debería ser evaluada para conocer en profundidad si se encuentra preparada para adoptar, es decir, si tiene capacidad para adoptar pero ostentando un privilegio por ante cualquier otra persona fundado, nada más ni nada menos, que en el lazo afectivo y la consecuente identidad dinámica que se ha forjado entre ella y el niño. Asimismo, cabe destacar otro fallo más reciente de la Corte Federal de fecha 27/5/2015 que remite al dictamen del procurador general de la Nación que está a favor de que la niña, de dos años y medio al momento del fallo, regrese con quien había sido la guardadora de hecho, una señora viuda de 60 años. El caso tiene algunas particularidades, básicamente, al momento de dictaminar la procuración general y dictar sentencia la máxima instancia judicial federal, la niña se encontraba en una familia de acogimiento para ser dada en adopción a personas debidamente inscriptas en el correspondiente listado de pretensos adoptantes a la adopción; por lo tanto, la medida decretada en la última instancia implicaba que la niña fuera sacada de dicha familia transitoria y regresara con esta mujer cuya madre le había entregado de manera directa por instrumento privado a los cuatro días de vida. Este 666   

caso genera varios interrogantes. ¿Es compatible el interés superior del niño de una beba recién nacida quedar a cargo de una mujer que está en una edad avanzada para adoptar y que, si hubiera ido por el régimen legal, seguramente, no habría ya podido adoptar a una persona recién nacida? ¿Hubiera sido más beneficioso en el interés del niño que se inserte en una pareja inscripta en el registro de adoptantes más acorde con las necesidades de la principal protagonista? ¿Si la justicia termina convalidando una entrega directa de una niña pequeña que, además, ya estaba separada de la guardadora al encontrarse en una familia de acogimiento, cuál sería la operatividad del sistema que regula el Código Civil y Comercial en el art. 611 y que seguía el derogado art. 318?(739). Esta es una de las grandes disyuntivas que observa el régimen legal y la práctica de la adopción en el derecho argentino y que va más allá de la postura que se siga, porque la realidad supera las leyes y hay casos en los cuales, a pesar de la prohibición, el vínculo afectivo del niño con los guardadores de hecho es tan profundo que es difícil hacer lugar a la separación que indica el art. 611; pero tales situaciones de consolidación de lazos afectivos y consecuente excepción a la regla no sería el supuesto fáctico-jurídico sintetizado en el párrafo anterior. Se trata de un debate que aún sigue abierto en la legislación vigente por más que la prohibición se mantenga y reafirme, tal como se observa en últimos fallos jurisprudenciales. A título ejemplificativo, citamos el fallo dictado en fecha 15/7/2016 por el Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 8(740)declarando la inconstitucionalidad en el caso concreto del art. 611 del Cód. Civ. y Com. Los hechos son los siguientes. El juzgado toma intervención a partir de una solicitud efectuada por la Defensoría de Menores e Incapaces en que se dispuso la intervención del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del GCBA y se ordenó, como medida cautelar, el traslado de la niña del domicilio familiar a un hogar convivencial. El hogar informó que G. inició una vinculación con el matrimonio compuesto por la Sra. M. R. N. y el Sr. A. V., referentes voluntarios de la institución, y que esta se evaluó como positiva para la niña. Se hizo saber que G. había establecido con los Sres. V. y N. un vínculo afectivo gradual, compartiendo salidas, pernoctando en el domicilio de estos, pasando las fiestas navideñas en su compañía y otros momentos de esparcimiento. A posteriori, se presentó el matrimonio V.-N. y solicitó la guarda de G., sobre la base del fuerte vínculo afectivo que había establecido con la niña. La niña expresó concretamente "que lo que más le gustaría en la vida es vivir con sus padrinos", en referencia al matrimonio N.-V. La Defensoría Zonal interviniente solicitó se decrete el estado de adoptabilidad. La sentencia esgrime, básicamente, los siguientes argumentos: • Haciéndose eco de los informes técnicos que expresan: "la posibilidad de que la niña se inserte en otra familia diferente a la del matrimonio V.-N., instala el alto riesgo de colocarla en nuevas circunstancias que podrían ser experimentadas bajo la lógica del abandono. Por ende, resulta importante protegerla de esta revictimización e impedir el retorno traumático de un estado afectivo compatible con la desazón y el descrédito en los adultos cuidadores y protectores. (...) ha de anudarse al concepto de mejor interés del niño con el de 'socioafectividad' también de aplicación en este supuesto. (...) la noción de socioafectividad, bajo otro ropaje como es el reconocimiento de la identidad en su faz dinámica y la revalorización de los referentes afectivos —damnificados indirectos—, han sido elementos claves para colocar en segundo plano lo jurídico".

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• En relación con el art. 611 del Cód. Civ. y Com. se valora que "En este caso, el conflicto jurídico no fue motivado por una 'entrega directa', sino por circunstancias en las que el transcurso del tiempo durante las medidas de alojamiento alternativo excepcional, se convirtieron en fuertes vínculos afectivos. (...) Reitero y destaco la necesidad de una mirada holística para resolver cuestiones como las de este supuesto. Mirada que, lejos de encriptarse en la rigidez de las normas opacando en un coma teórico una situación vital de afectividad, convoca y obliga al diálogo de fuentes que el art. 2 del CCyC nos trae para corrernos de los lugares de comodidad y obligarnos a una interpretación que surge de la incertidumbre, la ambivalencia y la vertiginosa dinámica de los nuevos paradigmas de esta sociedad". En razón de lo expuesto, se resuelve decretar "la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 611 del Código Civil y Comercial de la Nación, en este caso concreto, por cuanto no ampara y ni exceptúa de la prohibición, el vínculo existente basado en una genuina relación de socioafectividad, en la que se está forjando el derecho a la identidad de la niña, en su faz dinámica, lo que atenta contra la regla constitucional según la cual, en decisiones que pueden afectar al niño, debe darse precedencia a su interés superior de conformidad con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, mencionada en el artículo 75 inc 22 de la Constitución Nación, el que aquí involucra los 'derechos del niño a la vida familiar' (art. 7.1, CDN), el derecho 'a preservar su identidad' (art. 8.1 CDN), el derecho a ser 'protegidos y asistidos especialmente por parte del estado, cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar' (art. 20.1, CDN) y el cumplimiento del debido proceso adjetivo en el procedimiento de adopción (art. 21, CDN)". Asimismo, se dispone "(...) Ordenar la evaluación del matrimonio compuesto por la Sra. M. R. N. y el Sr. A. P. V. en el Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos (RUAGA) con carácter urgente y prioritario, con el objetivo de ser declarados 'aptos' para adopción y su consecuente inscripción. Dicha evaluación de idoneidad de estos postulantes seleccionados deberá efectuarse para esta niña concreta, G. L., respecto a quien se está procurando satisfacer su derecho a la vida familiar". Finalmente, y como síntesis del debate que sigue generando en el derecho nacional la cuestión de la guarda de hecho, es dable mencionar una ponencia presentada en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en la Comisión 6, que planteó algunos posibles y concretos casos de excepción al actual art. 611, fundado en el principio de socioafectividad en las relaciones de familia(741). "Una niña que convive con su progenitora y el conviviente de ésta durante muchos años, quien ejerce durante un largo tiempo deberes de cuidado como progenitor afín de la niña. La niña carece de filiación por línea paterna. Al tiempo, la progenitora fallece; es decir, la niña queda en situación de adoptabilidad. Siguiéndose la letra fría del art. 611, esta situación fáctica estaría alcanzada por la regla de la prohibición, ya que no existe vínculo de parentesco alguno. ¿Cuál sería la solución en este caso? ¿Declarar la adoptabilidad e ingresar a la niña al circuito previsto por los arts. 612 y ss.? ¿Seleccionar una pareja o persona de los listados de aspirantes para adopción, cercenando su identidad socioafectiva consolidada y que la niña reflejará no solo al momento de expresar su opinión sino también deriva de los hechos apreciados durante todo este tiempo en que el pretendiente guardador ejerció una paternidad socioafectiva? Las respuestas en forma negativa surgen evidentes. Un niño se encuentra transitando una medida de protección excepcional a cuyo vencimiento se decide su adoptabilidad. Se selecciona una persona del registro de aspirantes a la adopción, a fin de ejercer la guarda. Sin embargo, desde que dicha vinculación inició, 668   

el niño a su vez comenzó a forjar vínculos afectivos con una pareja, íntima amiga de su guardadora, que se ha ensamblado en este circuito familiar cumpliendo las tres funciones nutricias y afectivas y de cuidado en relación con el niño. ¿Puede el derecho reconocer o avalar tres vínculos filiales? ¿Debe necesariamente reflejarse como vínculo jurídico este vínculo afectivo que el niño ha forjado con todos estos referentes significativos? ¿La noción de triple filiación del que ya se ha tenido conocimiento en el derecho argentino se debe circunscribir solo a los casos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida? ¿Qué sucedería si el propio niño cuando tenga edad y grado de madurez solicita el reconocimiento de una triple filiación adoptiva? Una mujer, sin familia extensa, debe ser intervenida quirúrgicamente de urgencia y deja a su niña de escasos meses al cuidado de una amiga. Fallece al poco tiempo y la familia de cuidado es designada como guardadora bajo la aplicación de la anterior legislación y según sus términos, permaneciendo en esa situación desde hace tres o cuatro años. ¿Podría hoy negarse una adopción en función de lo que dispone el art. 611? Una mujer, sin familia extensa, debe ser intervenida quirúrgicamente de urgencia y deja a su niña de escasos meses al cuidado de una amiga. Fallece al poco tiempo y la familia de cuidado es designada como guardadora bajo la aplicación de la anterior legislación y según sus términos, permaneciendo en esa situación desde hace tres o cuatro años. ¿Podría hoy negarse una adopción en función de lo que dispone el art. 611?". El aporte concluyó: "Estos casos ejemplifican tensiones concretas entre la identidad dinámica y la estática y muestran que: 1) la solución del art. 611 del CCivCom es extremadamente estrecha, dejándose de lado relaciones afectivas genuinas y 2) existen otros supuestos de relación socioafectiva que nada tienen que ver con las situaciones irregulares que, de manera acertada, pretende evitar o prevenir el Código Civil y Comercial, adoptándose una postura muy restrictiva, rígida o fundamentalista que conculca el principio del interés superior del niño. Estos casos ejemplifican tensiones concretas entre la identidad dinámica y la estática y muestran que: 1) la solución del art. 611 del CCivCom es extremadamente estrecha, dejándose de lado relaciones afectivas genuinas y 2) existen otros supuestos de relación socioafectiva que nada tienen que ver con las situaciones irregulares que, de manera acertada, pretende evitar o prevenir el Código Civil y Comercial, adoptándose una postura muy restrictiva, rígida o fundamentalista que conculca el principio del interés superior del niño". En dicho escenario, la Comisión 6 concluyó por unanimidad en relación con la "Guarda de hecho": "De lege lata: Se debe entender de manera sistémica de conformidad con los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, que la excepción a la prohibición de la guarda de hecho no se circunscribe a los parientes, sino a aquellas situaciones excepcionales de socioafectividad en el que la relación entre la familia de origen y la guardadora (los adultos) es cierta, previa y genuina. De lege ferenda: Se debe modificar el art. 611 y volver al texto del Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación".

2. Declaración en situación de adoptabilidad El Código Civil y Comercial regula dos procesos para alcanzarse la adopción de un niño: 1) un primer proceso de declaración de situación de adoptabilidad y 2) el proceso de adopción propiamente dicho. En este contexto, a diferencia del régimen derogado, la guarda para adopción queda como una figura jurídica intermedia y 669   

transitoria y no como un proceso judicial propio como lo regulaba el Código anterior en el art. 317. Si efectuamos una escala temporal, las instancias que desembocan en una adopción se estructuran en la siguiente línea de tiempo (dejamos a salvo que no siempre las medidas excepcionales de protección de derechos concluyen en una adopción) pero, en caso de fracasar las estrategias implementadas para la restitución del niñx con la familia de origen, dichas medidas resultan el antecedente inmediato de la posterior declaración en situación de adoptabilidad.

Según la práctica, en la mayoría de los casos el sistema adoptivo surge a consecuencia o ante el fracaso de las medidas proteccionales adoptadas en el marco de la ley nacional 26.061 y correlativas leyes provinciales de protección integral de derechos, es decir, "Cuando la propia familia del niño no puede ni siquiera con un apoyo apropiado, proveer al debido cuidado del niño, cuando lo abandona o renuncia a su guarda, el Estado es responsable de proteger los derechos del niño y de procurarle un acogimiento alternativo adecuado, con las entidades públicas locales o competentes o las organizaciones debidamente habilitadas de la sociedad civil, o a través de ellas"(742). El derecho de todo niñx a ser cuidado y criado por su familia de origen o ampliada es el eje rector desde la perspectiva constitucional-convencional, lo cual acarrea la subsidiariedad de la adopción; situación que debe resolverse en el marco de un proceso específico que determine la procedencia de la alternativa adoptiva por sobre la permanencia del niño en el ámbito de su familia de origen. El aseguramiento de este derecho a la vida familiar impone que el desprendimiento del niño de la familia de origen esté rodeado de las garantías tendientes a verificar que la única alternativa posible en beneficio del "mejor interés del niño" es ser adoptado, con la celeridad y seguridad que exigen los derechos comprometidos(743). En materia de protección y cuidado de los niños en su primera infancia, la Corte IDH ha afirmado: "los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades"(744). Ello así, pues "... la mayor dilación en los procedimientos (...) podría determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los 670   

intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto". Según la Corte regional, "para determinar la razonabilidad del plazo en la toma de decisiones se debe tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. Así, el Tribunal ha establecido que si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento avance con mayor diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve"(745). Más allá de encontrarse ausente el proceso de declaración de situación de adoptabilidad en el texto civil derogado, lo cierto es que este tenía una fuerte presencia en la faz práctica. Así, la justicia reconocía un espacio procesal para analizar si efectivamente el niñx estaba en condiciones de ser o no adoptado, es decir, si era posible o no permanecer con su familia de origen o ampliada. De esta manera, la jurisprudencia y la doctrina bajo diferentes denominaciones (declaración de abandono, declaración de adoptabilidad, declaración de situación de adoptabilidad, declaración en estado de adoptabilidad, declaración subjetiva y objetiva de abandono, entre otros) fueron delineando los requisitos básicos de un proceso de declaración de la situación de adoptabilidad que sería luego receptado con reglas claras por el Código Civil y Comercial en el capítulo 2 del título VI. Son muchos los precedentes judiciales que, de manera directa o indirecta, admiten la declaración en estado de adoptabilidad de un niñx. A modo de ejemplo, citamos una sentencia de la Corte Suprema de la Nación del 31/8/2010 en la que se confirmó "la situación de desamparo subjetivo y en estado de adoptabilidad" decretada en las instancias anteriores, al corroborar "la incapacidad de los progenitores para asumir responsablemente la crianza de sus hijas", ya que "si pese al tiempo transcurrido desde que las menores fueron ingresadas a un centro de cuidado alternativo, los padres no hubieran demostrado la posibilidad de superar las dificultades que motivaron la desvinculación; ello, en la inteligencia de que el mejor interés de las menores es que no continúen su vida en un medio institucional sino que puedan crecer en un medio familiar que les brinde la contención que necesitan". Por lo tanto, se concluyó que "corresponde declararlas en situación de desamparo subjetivo y en estado de adoptabilidad"(746). Justamente, esta fuerte presencia en la práctica tribunalicia fue puesta de resalto en los Fundamentos del Proyecto, base de la legislación civil y comercial, en la que se expresa: "El proyecto recepta una práctica consolidada (la declaración judicial del estado de adoptabilidad) como un procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso hasta la adopción de un niño. En el proceso de declaración judicial del estado de adoptabilidad, la familia de origen tiene un rol fundamental". En consonancia con el principio de prevalencia de la familia de origen, con miras al diseño de este proceso específico de declaración de situación de adoptabilidad, el Cód. Civ. y Com. refiere al "agotamiento" de las medidas dirigidas a la posibilidad de permanencia en la familia de origen (art. 595, inc. c]). Ello, pues conforme a doctrina de la propia Corte IDH "el derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia (...) de allí que podría decirse que a la familia que todo niño tiene derecho, es principalmente, a su familia biológica"(747). El art. 594 contiene en realidad, los principios esenciales de la ley 26.061 —prevalencia de la familia de origen, excepcionalidad de la separación familiar y de la adopción—. Y 671   

como principio se recepta "el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada" (art. 595, inc. c]) y la improcedencia de declaración en situación de adoptabilidad "si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado en el interés de este" (art. 607). Como se sintetiza en el cuadro que aquí se comparte, el texto explicita las diferentes situaciones que pueden dar lugar al proceso judicial en análisis: La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:

1) Un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de 30 días, prorrogables por un plazo igual solo por razón fundada.

2) Los progenitores tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida solo si se produce después de los 45 días de producido el nacimiento.

3) Las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de 180 días.

Como se trata de un proceso judicial, el Código Civil y Comercial se interesa por dejar en claro quiénes son los sujetos o intervinientes en este proceso y en qué carácter, y también cuáles son las reglas que se deben tener en cuenta en dicho procedimiento. En lo que respeta a los sujetos, el art. 608 establece tres planos de intervención:

El carácter de parte del pretenso adoptado, así como de sus progenitores, son dos novedades y aciertos de la legislación vigente. Sucede que en el régimen derogado estos últimos no tenían un rol principal cuando, nada más ni nada menos, la sentencia de adopción, si es en forma plena, extingue el vínculo filial con su hijo. Esta grave omisión que mostraba el régimen derogado fue puesta en crisis al

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conculcar el derecho de defensa en juicio que tienen los padres en este tipo de procesos, cuestión que es solucionada en el régimen actual. Específicamente, con relación a la participación del niñx o adolescente en el proceso, corresponde señalar que el Cód. Civ. y Com. diferencia diversos modos de participación en los procesos de adopción. Así, lo que principia como un derecho a la escucha y consideración de su opinión en caso de edad y madurez suficiente, se profundizará con la exigencia del consentimiento expreso a los fines del dictado de la sentencia de adopción. Así y sin perjuicio de que ello será mencionado en el punto pertinente, podemos distinguir las siguientes instancias en torno a la participación del niñx o adolescente en los procesos de adopción.

Con relación a la situación de los progenitores, un fallo dictado por el Juzgado de Familia de San Martín, en fecha 28/7/2015(748), al evaluar la solicitud de guarda interpuesta por quienes invocaban una "guarda de hecho" de una niña menor de edad, resolvió, tres días antes de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. que • "(R)esulta claro que la niña Á. M. M. no se encuentra en condiciones de ser declarada en situación de adoptabilidad, toda vez que no se observan los presupuestos de los arts. 7 de la ley 14.528, 317 (inc. a]) y 607 del CCyC. Es decir, a. la niña tiene filiación establecida, b. los padres reclaman el reintegro de la misma (por lo que no existe una decisión 'libre e informada' de que sea adoptada), y c. no 673   

se ha dispuesto ninguna medida de protección de derechos por los organismos administrativos (tampoco judiciales) correspondientes". • "(E)l consentimiento prestado por los progenitores de la niña no puede ser considerado 'una decisión libre e informada', atento que dicho acto no se celebró (como se dijo) ante ninguna autoridad competente, y además resulta notorio que existió entre las partes una desigualdad de recursos intelectuales y sociales, al punto que (...) los padres de la niña no saben leer ni escribir, y tienen muchas dificultades para expresarse en idioma castellano. Asimismo, surge de la audiencia con el suscripto que la Sra. R. desconoce el sentido del término 'adopción', que lo confunde y lo entiende con otros alcances. También narró la madre de la niña una situación en la que la Sra. 'A. agarró y le sacó la niña y no se la entregaba' (...)". • "A estas irregularidades se suma lo declarado por la madre de la niña en su comparecencia ante este Juzgado, en cuanto a que los pretensos guardadores 'le mandan plata por encomienda, que ellos se ofrecieron a mandarle 200 o 300 pesos o ropa', y que es su deseo 'recuperar a su hija, que la quiere llevar con ella, ahora que se siente mejor de salud'". En conclusión, se rechazó in limine el pedido de guarda para adopción y se dispuso la intervención inmediata del órgano administrativo para la toma de la medida de protección que permita el abordaje con la familia de origen. El art. 608 finaliza estableciendo que "El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos". La norma se explica dentro de los objetivos propios de la adopción como institución de carácter subsidiario, esto es, permitir siempre, según el superior interés del niñx, su permanencia en el ámbito de origen, desaconsejando la declaración de adoptabilidad en caso de que un familiar o referente afectivo ofrezca asumir su cuidado y esto se considere adecuado a su interés superior. Con relación a las reglas del proceso ellas están explicitadas en el art. 609 y son las siguientes:

El capítulo 2 del título VI dedicado al proceso de declaración de situación de adoptabilidad se cierra con el art. 610 que aclara una cuestión que no estaba precisada en las leyes anteriores de adopción: "La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad". Si bien el proceso y consecuente sentencia de privación de responsabilidad parental no es un requisito previo a la adopción, el Código Civil y Comercial establece que en el supuesto de que se haya tramitado un proceso de privación de responsabilidad parental, la sentencia equivale a la declaración de la situación de adoptabilidad. En este caso, el juez deberá mandar a pedir los legajos de las personas inscriptas y admitidas en el registro de adoptantes que corresponda

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a la jurisdicción y seleccionar quién o quiénes serán los guardadores para proceder a otorgar la pertinente guarda para adopción.

3. Guarda para adopción Como se adelantó, el régimen derogado regulaba el proceso judicial de guarda para adopción. En ese contexto normativo también existían dos procesos judiciales para alcanzar la adopción de un niño que eran: 1) proceso de guarda para adopción y 2) proceso de adopción propiamente dicho. Dada la falta de regulación de un proceso especial para verificar si, efectivamente, un niñx se encontraba o no en situación de ser adoptado, el Código Civil y Comercial optó por regularlo de manera expresa y dejar solo como figura intermedia o de transición la guarda para adopción, siendo esta una institución que tiene un tiempo de duración (no puede exceder los seis meses de conformidad con lo dispuesto en el art. 614). ¿Cuál es el objetivo de la guarda para adopción? Verificar que los guardadores seleccionados por el juez a partir de un listado elaborado a tal fin por equipos especializados como los que cuentan los registros de adoptantes, hayan tenido empatía y un lazo afectivo satisfactorio con el niño. En este sentido, el Código Civil y Comercial establece que la guarda con fines adoptivos debe ser discernida por el juez que declaró la situación de adoptabilidad y así concentrar en un mismo magistrado todas las cuestiones atinentes a la misma problemática familiar (art. 612). Justamente, para el discernimiento de la guarda para adopción, "el juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea", explicitándose en el mismo articulado cuáles son las pautas que debe tener en cuenta el juez para la actividad de selección y posterior discernimiento. Así se dice que, entre otras pautas, se deben tener en cuenta "las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente". Asimismo, y en total consonancia con la concepción de los niños como sujetos de derecho y como consecuencia de ello, el principio de autonomía progresiva, el art. 613 en su última parte dispone que "el juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez". Tras todos estos recaudos, el juez dicta sentencia de guarda para adopción a favor de la o las personas seleccionadas por un tiempo máximo de seis meses. ¿Cuáles son las consecuencias que se derivan de la sentencia de guarda con fines de adopción? Ella implica que los guardadores ejercen el cuidado personal del niño, que se ha evaluado en forma positiva la integración familiar y afectiva, evaluación que continúa durante los seis meses del período de guarda otorgada. Transcurrido este lapso se debe dar inicio al proceso de adopción, incluso de oficio 675   

por el juez en caso de inacción de los pretensos adoptantes. A su vez, la sentencia de guarda con fines de adopción puede ser invocada a los fines de la obtención de determinados beneficios en favor del niño o niña, v.gr., solicitud de pago de las asignaciones familiares, incorporación en la obra social del guardador, entre otros. Por su parte, la sentencia tiene un valor trascendente también en relación con el compromiso que asumen los guardadores designados en relación al niñx o adolescente. Este compromiso adquiere entidad frente a los casos de frustración de dicha guarda, las mal llamadas "devoluciones", con que se alude a la circunstancia de "arrepentimiento" de los guardadores y reintegro del niño a disposición del juzgado. En este sentido, cabe considerar que el niño deberá reingresar seguramente a un ámbito institucional —del cual egresó con la expectativa de una inserción familiar definitiva—, con el daño emocional que ello conlleva. Asimismo, cuando ha transcurrido un mayor tiempo en guarda, el niño ha crecido y con ello, al pretenderse una nueva futura adopción, ya ostenta una edad "mayor", con la que se adicionan a su vez las dificultades en la localización de nuevos adoptantes, atento a que la mayor parte de los postulantes inscriptos en el RUAGA pretenden ser convocados para la adopción de niños y niñas de escasa edad. La jurisprudencia no ha sido ajena a la necesidad de enfrentarse con estas circunstancias dolorosas para la psiquis y emociones del niño; con miras a paliar al menos parcialmente el daño causado algunas sentencias han dispuesto en estos contextos la fijación de una cuota alimentaria provisoria, al tener en consideración el compromiso asumido por los exguardadores, el sostén que representaron durante ese tiempo para el niño y el estado de desvalimiento en que queda ante la decisión de revocación de la guarda. Jurídicamente, el fundamento ha sido la aplicación analógica de la obligación alimentaria en cabeza del progenitor afín. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(749), ante el abandono de la niña por parte de sus guardadores, ordenó la fijación de una cuota alimentaria por parte del Juzgado de Familia. Cuando O. E. A. fue entrevistada, tanto en el ámbito administrativo como en la Asesoría de Incapaces interviniente, manifestó su deseo de permanecer conviviendo con sus guardadores y pidió no ser reingresada a un ámbito institucional. Sin embargo, los adultos no revirtieron su posición, por lo que O. E. A. debió ser nuevamente alojada en un hogar. El Servicio Zonal de Protección de Derechos peticionó al Tribunal de Familia Nro. 1 de Morón, junto con el control de legalidad de la medida de abrigo adoptada, de la cual procedía una nueva institucionalización de O., la fijación de una cuota alimentaria provisoria a su favor y a cargo de los exguardadores; esta prestación asistencial iría fundamentalmente dirigida a sostener su escolaridad y hasta la finalización del ciclo lectivo. La Corte exige a la instancia de familia que proceda a la fijación de cuota alimentaria en beneficio de la joven. Si bien es cierto que entre O. E. A. y los guardadores no existía un vínculo "jurídico" —no habían sido emplazados en estado de padres adoptivos— y ejercían simplemente su guarda, no hay duda del impacto dañoso que el cese de la guarda en punto a asistencia, no solo afectiva sino también material, provocaría en la joven. El Juzgado de Familia resolvió la fijación de alimentos, sentencia que fue confirmada por la alzada frente al recurso de apelación interpuesto por los exguardadores(750). Sostiene el fallo "considero que la niña O. recibió durante su convivencia con el matrimonio guardador, trato familiar, que si bien no se acredita ningún lazo biológico o legal para su existencia, los hechos denunciados por los mismos involucrados lo acreditan: salidas previas a la guarda, lazos afectivos que dieron origen a que el matrimonio bregara por conseguir la guarda de la niña, preocuparse por su salud, por su 676   

educación, propiciar contención, afectos y un proyecto de familia, solicitar autorizaciones para viajes al extranjero para conocer a la familia extensa, vacaciones, preocuparse por mantener los lazos afectivos de la niña con el Hogar de Niños". Todo ello lleva a la convicción acerca de un "trato familiar" entre la niña y sus guardadores que adquiere un perfil relevante a la hora de resolver en favor de la asistencia requerida. Así, "mantener la prestación alimentaria, tal como se asumió en la guarda, es una consecuencia natural de las decisiones tomadas por los adultos. Lo contrario significa desproteger al niño y privilegiar a los adultos premiándolos en su irresponsabilidad". Al respecto, la situación de O. encuentra una regla clara en el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño que impone a los Estados asegurar en favor de los niños y niñas el pago de la pensión alimentaria "por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño". Considera la alzada aplicable por analogía la regulación del Cód. Civ. y Com. en relación con la figura del progenitor afín, art. 676. De tal modo, confirma la decisión de primera instancia que fijó una cuota alimentaria en favor de la niña y a cargo de los exguardadores, perdurando dicha obligación por idéntico plazo en que el matrimonio ha tenido a O. bajo su guarda (dos años y cinco meses), a excepción que previo al cumplimiento de dicho plazo sea otorgada la guarda en favor de otra u otras personas, en cuyo caso cesará su obligación automáticamente. Otro precedente de interés ha sido dictado por la sala I de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de San Martín en fecha 29/9/2015(751). En el caso, se registra el cese de la guarda y el desistimiento de la petición de adopción por parte del matrimonio apelante respecto de dos niños de 7 y 12 años de edad que habían permanecido a su cargo durante cinco años, siendo en consecuencia reingresados a un ámbito institucional. Se señala que • "(...) Los chicos fueron desarraigados del hogar de niños en donde vivían (en la Pcia. de Corrientes), para ser acogidos en el hogar de los pretensos adoptantes en otra provincia (Buenos Aires), en donde habían preparado una habitación adecuada a su llegada y sus necesidades (...). También presentaron a los niños como 'hijos' ante la familia y círculo social (...). Esta situación en la que se encontraban los niños, que formaba su nueva identidad, perduró en el tiempo, haciéndolos sentir parte de una familia, con una madre y un padre de quienes recibían el trato de 'hijos' y a quienes reconocían como 'padres'. Asimismo, el matrimonio que pretendía la adopción plena se encontraba a la espera del dictado de la sentencia judicial que hiciera que ese vínculo afectivo, se transformara en jurídico. (...) habían solicitado el 24/9/2013 y con fecha 9/6/2014 el dictado de sentencia de adopción plena (la cual es irrevocabe, art. 323Cód. Civil anterior y art. 624 Código vigente), la cual tendría efectos a la fecha que otorgó la guarda (art. 322 Cód. vigente y art. 618 Nuevo Cód. Civil), (...) con fecha 27/10/2015, pretendían regresar los niños desistiendo de su petición. (...) De haberse dictado sentencia con antelación (...), cabría únicamente la figura del abandono, con las consecuencias legales correspondientes a los padres". • "(...) si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo con las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia"; entendiéndose que estos principios deben extenderse en casos como el presente donde la gravedad del daño causado a dos personas menores de edad 677   

abandonadas, luego de cinco años de ejercicio de su cuidado y guarda, es motivo suficiente para considerar que han creado un vínculo familiar inclusive más cercano que el que contempla el nuevo Código en relación con el parentesco por afinidad. • Se estableció un tope temporal a esta obligación, disponiéndose que no podrá exceder el plazo de cinco años, concordante con el tiempo durante el cual los guardadores han ejercido el cuidado de lxs niñxs, o bien no más allá de la atribución de la guarda en favor de otras personas. En similar sintonía, la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III, de fecha 26/12/2016(752), ante el cese intempestivo de la guarda, modifica la cuota alimentaria otorgada en primera instancia. Resuelve por similares argumentos a la sentencia anterior, con analogía a la obligación alimentaria en cabeza del progenitor afín; pero modifica el plazo de vigencia que había sido fijado en modo indeterminado por la magistrada de grado, con sustento en el art. 676, final, que aconseja fijar un límite temporal a la obligación alimentaria. Así, se resuelve que la obligación alimentaria en favor de la niña cesará en el plazo de un año, que es el lapso que la guardadora ha cuidado de la niña o con la guarda de la niña otorgada a otra persona, lo que ocurra primero. Por último, la Cámara en lo Criminal y Correccional, Civil y Comercial, de Familia y del Trabajo de Deán Funes, en fecha 18/4/2017(753), impuso fijar una cuota alimentaria mensual a cargo del demandado en favor de su sobrina, quien presenta una discapacidad, hasta que la niña esté en condiciones para ser adoptada, en tanto que el accionado tenía la guarda con fines de adopción y renunció intempestivamente a la misma. La sentencia expresa "(...) no podemos perder de vista que se trata de una situación particular y excepcional en la que el vínculo afectivo de L. M. se hallaba consolidado por el transcurso del tiempo y que a partir de la renuncia a sus obligaciones por parte de los guardadores, representa para la niña una nueva vulneración a su normal desarrollo psicosocial y familiar que seguramente requerirá para su superación de atención profesional especializada y personalizada con la que actualmente no cuentan las instituciones estatales predispuestas para el resguardo de niños. A partir de ello, se deberán extremar los recursos para que durante el tiempo en el que se encuentre vigente la guarda institucional, L. M. reciba el tratamiento indispensable de su problemática, sea trasladando periódicamente a la niña a un centro psico-asistencial que resulte conveniente o bien, que los profesionales se acerquen a la institución de resguardo para asegurar la profundización del tratamiento. Por todo ello corresponde fijar una de cuota alimentaria mensual —sostén y de naturaleza provisoria— a cargo de L. M. Q.".

4. Juicio de adopción Teniendo en cuenta que los vínculos filiales pueden provenir de tres tipos diferentes de filiación —la biológica, la que resulta del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la adoptiva— tres también serán las causas fuentes que dan origen a esta relación de vínculo filial entre los progenitores y el niño. Vimos, al analizar la regulación de la filiación biológica, que lo determinante en ella es la 678   

existencia de un nexo biológico-genético entre los progenitores y el niño producto del acto sexual. En cambio, al analizar las técnicas de reproducción humana asistida determinamos que, conforme a lo que dispone de manera expresa el Código Civil y Comercial, lo fundamental en este campo es la llamada voluntad procreacional que debe ser expresada en un consentimiento informado, pleno y libre, sin importar, a los efectos de determinar el vínculo jurídico, quién haya aportado los gametos. En el caso de la adopción, la causa fuente proviene del dictado de una sentencia judicial que dispone que determinada persona o personas son los progenitores de un determinado niño o niños. En otras palabras, se necesita de una sentencia recaída en un proceso llevado a cabo en cumplimiento de todas las reglas procesales y el respeto de las garantías constitucionales como fuente generadora del vínculo filial adoptivo. Esta sentencia además debe ser inscripta, tal como lo establece el art. 637, en el correspondiente Registro del Estado Civil y Capacidad, al igual que la revocación, conversión y nulidad de la adopción; y sus efectos se retrotraen "a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción" (art. 618). El capítulo 4 del título VI se refiere al "Juicio de adopción". Al igual que en el régimen derogado, se establecen las reglas procedimentales mínimas de este proceso cuyo eje principal está puesto en la relación entre el pretenso adoptado y los pretensos adoptantes y en el que, entonces, ya no participa la familia de origen que sí lo hizo con toda su extensión —en el carácter de parte— en el proceso de declaración de situación de adoptabilidad. El Código Civil y Comercial modifica sustancialmente algunas de las reglas del proceso previstas en la legislación derogada según la ley 24.779. En primer término, y al igual que acontece en el proceso de declaración de situación de adoptabilidad, se le otorga un lugar preponderante al verdadero protagonista de la adopción: el niño o adolescente. En este sentido, se exige su intervención en calidad de parte, con asistencia letrada, conforme a su edad y grado de madurez. Asimismo, también por aplicación del derecho de los niños y adolescentes a participar en los asuntos de su interés, se exige el consentimiento de todo niño que cuenta con más de 10 años de edad, tal como lo expone a modo de principio general el art. 595 en el inc. f). Por otra parte, teniéndose en cuenta que la legislación civil y comercial interactúa con otras disposiciones extra sistema, como lo es la ley 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, se prevé la intervención del órgano administrativo de protección, ya que este juega un rol de relevancia en la gran mayoría de las situaciones que desencadenan en una adopción. De allí que se establece su participación, al igual que la del Ministerio Público en los dos procesos judiciales que comprometen una adopción. Por último, cabe destacar otra novedad que introduce la ley vigente: el juicio de adopción se debe iniciar cumplido el plazo de guarda, ya sea a petición de parte, de oficio o ante solicitud del órgano administrativo si es que intervino en el caso, tal como lo establece el art. 616. Sucede que la guarda para adopción es una situación transitoria, y si se vence el plazo de guarda y no se inicia el pertinente proceso de adopción, el niño queda en una situación precaria que el régimen vigente pretende evitar.

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En definitiva, el Código Civil y Comercial introduce varias modificaciones de índole procedimental admitiéndose que una de las principales críticas que se esgrimen en torno al régimen de la adopción se refiere al tiempo que insume y, por lo tanto, regular procesos con plazos precisos y etapas que precluyan y queden firmes constituían decisiones legislativas muy necesarias para mejorar la práctica de este proceso.

VII. DERECHO A CONOCER LOS ORÍGENES Tal como se adelantó al analizar los principios generales sobre los cuales se edifica el régimen adoptivo, uno de ellos es el respeto y satisfacción del derecho de todo adoptado a conocer sus orígenes (art. 595, inc. e]). El derecho a conocer los orígenes es un derecho humano que se deriva o se ha desmembrado adquiriendo autonomía y un lugar propio del derecho a la identidad. Este derecho fue receptado en el régimen derogado en el art. 328, según la ley 24.779, al disponer: "El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad". Si bien esta normativa fue aceptada en un primer momento, con el tiempo la doctrina argentina comenzó a esgrimir ciertas críticas. En primer lugar, cabe recordar que la ley 24.779 fue sancionada en un marco legislativo en el que la mayoría de edad se alcanzaba a los 21 años. En este contexto, el Código derogado reconocía un derecho personalísimo antes de adquirir la plena capacidad civil, siendo este un caso de "mayoría anticipada". Con la baja de la edad a los 18 años que introduce en el año 2009 la ley 26.579, el art. 328 no concedía ninguna excepción —acertada— al principio de mayoría de edad. Por otra parte, el texto derogado se refería a la "realidad biológica" del adoptado. Como bien criticaba Eva Giberti, desde el campo de la psicología, los adoptados no solo tienen con sus padres "biología" sino que tienen mucho más que ello, historia, origen, biografía; no siendo suficiente que conozcan los datos "biológicos" de quienes eran sus progenitores sino que se debía recabar mayor información que le permita al adoptado conocer sus orígenes. En este sentido, se sostuvo que el derecho de los niñxs y/o adolescentes lo es a conocer su historia o su biografía y no solo a conocer su realidad biológica(754). El Código Civil y Comercial recepta todas estas críticas y, además, amplía la regulación relativa al derecho a conocer los orígenes, al reconocer la acción autónoma a conocerlos, petición que no involucra el vínculo adoptivo, que queda intacto, sino que, precisamente, permite acceder a esta información. Además, deroga la prohibición que preveía el derogado art. 327 al impedir que se pueda iniciar acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción plena. ¿Acaso no es beneficioso para un niño que solo tenía determinada una sola filiación poder ser reconocido al solo efecto de conocer con mayor amplitud lo referido a sus orígenes? El art. 596 vigente establece en su primer párrafo: "el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o 680   

administrativos". Desde la perspectiva comparativa con el régimen derogado, aquí hay dos novedades o modificaciones: a) la no limitación de edad para ejercer el derecho, receptando el principio de autonomía progresiva y b) la ampliación en la información a la cual se debe tener acceso, no solo al expediente judicial, sino también a toda información que conste en los órganos administrativos que hayan intervenido conforme lo dispone la ley 26.061 a nivel nación y las respectivas normativas a nivel provincial. En este sentido, el párrafo tercero del art. 596 establece que "el expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles". El segundo párrafo de la norma en análisis agrega: "Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos". Tan importante es el efectivo conocimiento por parte del adoptado sobre sus orígenes que el Código Civil y Comercial dispone la colaboración para tal fin, lo que incluye el apoyo a los adoptantes quienes suelen ser las personas más indicadas para satisfacer este derecho porque así se comprometen en el proceso de adopción. Al respecto, el cuarto párrafo dispone: "Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente". Por último, una de las mencionadas incorporaciones que introduce la legislación civil y comercial está en el último párrafo del art. 596, al reconocer que "además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada". De este modo, el adolescente —o sea, la persona menor de edad desde los 13 años— está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes, debiendo contar con asistencia letrada. Si bien la adopción plena es irrevocable, ello no es óbice para permitir que se pueda iniciar una acción tendiente a conocer los orígenes, ya que ello no modifica el vínculo filial adoptivo. En otras palabras, si se debate que una persona sea o no el progenitor biológico del adoptado, ello lo es al solo efecto de conocer los orígenes, y no da lugar a que se proceda a un emplazamiento filial con todos los derechos y deberes que trae consigo una acción de este tenor, ni al nacimiento de la relación entre padres e hijos o responsabilidad parental que queda intacta en cabeza del o los adoptantes. En síntesis:

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VIII. EL NOMBRE EN LA ADOPCIÓN Cabe recordar que la derogada ley del nombre de las personas, ley 18.248 sancionada durante el gobierno de Onganía, regulaba todo lo relativo al nombre (nombre de pila y apellido) en la adopción. Esta ley sufrió algunas modificaciones en materia de apellido en la adopción tras la sanción de la ley 26.618 de matrimonio igualitario, a pesar de que la ley 24.779 (de 1997, anterior al reconocimiento legal del matrimonio entre parejas del mismo sexo) también regulaba la cuestión del apellido del adoptado en su texto, no así el nombre de pila, pues seguía vigente lo dispuesto al respecto en la ley 18.248. Por lo tanto, durante varios años, el apellido del adoptado tenía una doble regulación en la ley 18.248 y en el Código Civil según la ley 24.779, que incorporó la regulación de la adopción en el texto civil. El Código Civil y Comercial deroga la ley 18.248 y, a la par, regula la cuestión del nombre del adoptado —tanto el nombre de pila como su apellido— en el título VI del Libro Segundo dedicado a la adopción. • Nombre de pila o prenombre. El art. 623 dispone que "el prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones 682   

establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione". De esta manera, se introduce un cambio sustancial, ya que el derogado art. 13 de la ley 18.248 facultaba a los adoptantes a modificar el nombre de pila del adoptado, con las connotaciones negativas que tiene dicha acción para los niñxs hasta 6 años de edad. Este artículo decía: "Cuando se adoptare a un menor de seis años, los adoptantes podrán pedir el cambio del nombre de pila o la adición de otro. Si fuere de más edad, se le podrá agregar otro nombre después del que anteriormente tenía el adoptado, con la limitación del art. 3º, inc. 5°)". Es decir, se permitía el cambio de nombre de pila que hace a la identidad de una persona y el elemento con el que primero se identifica toda persona hasta una edad muy avanzada como lo es 6 años de edad. El régimen vigente recepta la postura opuesta, sienta como principio el respeto por el prenombre y solo en casos excepcionales la posibilidad de modificarlo, siempre que sea en interés del niño. Así, aunque los adoptantes soliciten la imposición de un nombre distinto, esto es, elegido por ellos conforme a sus gustos, creencias, deseos, prima el derecho a la identidad y el respeto por la biografía del hijo. Justamente, entre las condiciones a analizar en cabeza de los adoptantes al momento de su selección se encuentra el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño de conformidad con lo establecido en el art. 613, Cód. Civ. y Com. El principio tiene excepciones. La existencia de justos motivos (conf. art. 69) que no implica cualquier razón infundada asentada en el deseo de lxs adoptantes. Así, en un precedente(755)se requirió la adición de nombre a un niño adoptado plenamente, se dispuso reemplazar el segundo nombre por el propuesto, en virtud de que no era utilizado ni por el adoptado ni por la familia adoptiva. El fundamento era que el nombre había sido elegido entre la madre y el hijo a partir de una de las primeras experiencias que vivieron como familia monoparental. "En cuanto al nombre del niño, la variación derivada del emplazamiento de hijo es la sustitución del apellido de origen por el de la madre adoptiva (art. 626, inc. a], CCyC). Aunque aquí se da la particularidad que se solicitó la adición de J., lo cual importaría la sustitución del segundo de sus nombres de pila. En efecto, N. narró en la audiencia el motivo por el cual requiere que se permita la adición de J. después del nombre de origen de su hijo, que es no solo respetado absolutamente sino utilizado, pues ella y toda la familia lo llaman como F., siendo 'F.e' su apodo. Entiendo que así se satisface la norma alojada en el art. 623 y nada impide que se admita la inclusión de un nuevo nombre que no suplanta el originario, sino que forma parte del aspecto dinámico de la identidad que se está forjando en la familia adoptiva, de tal suerte que no se vulnera ningún aspecto del orden público". También es posible que se presenten otros supuestos que hagan viable la sustitución del nombre, como sería el caso de un niño sin filiación establecida (art. 607, inc. a], Cód. Civ. y Com.) que es inscripto por la autoridad administrativa o judicial bajo un nombre escogido por quienes estuvieron a su cargo transitoriamente (art. 63, inc. a], Cód. Civ. y Com.). Esta situación puede ser planteada como un justo motivo para la elección de otro nombre por sus guardadores con fines de adopción. Por su parte, en el supuesto de niños institucionalizados por extensos períodos temporales puede ocurrir que se identifiquen entre sus pares o frente a los adultos con nombres diferentes a los inscriptos. Para respetarlos en cuanto a su identidad dinámica es posible requerir el uso compuesto con aquel con el cual se los nombró durante ese tiempo. Aquí se dan también justos motivos(756).

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• Apellido en la adopción plena. El art. 326 expresa que "el apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:

El régimen derogado imponía que la adopción plena conllevaba la modificación del apellido de origen y su reemplazo por el adoptivo, sin dejar abierta la posibilidad de mantener el de origen, ya sea colocándolo antes o después del adoptivo. Esta regla tan estricta observaba serios problemas constitucionales-convencionales a la luz del desarrollo del derecho a la identidad(757). ¿Acaso no es posible que se pueda adoptar en forma plena a un niño que tiene 9 o 10 años? Es evidente que esta persona ha portado y forjado su identidad con su apellido de origen, por lo cual, en respeto por su identidad, debería ser posible facultarlo a mantener ese apellido y adicionar el adoptivo. Esto es lo que permite el régimen vigente en esta línea legislativa de flexibilizar y así ampliar diferentes situaciones que se pueden plantear en una sociedad como la contemporánea, que gira en torno a la idea de complejidad y pluralidad. Justamente por ello, porque la adopción plena puede comprometer a niños mayorcitos con cierta madurez, es que el texto en análisis permite de manera precisa que estos se expidan acerca del apellido que quieren portar. Ello es un claro ejemplo de cómo el Código Civil y Comercial involucra al adoptado en la construcción de su propio proceso adoptivo al ser protagonista de una cuestión central que hace a su identidad como lo es el apellido. En un precedente del Juzgado de Familia Nro. 5 de Mar del Plata, de fecha 1/6/2017(758), se hace lugar a la adopción plena y se lee en la sentencia: "En este apartado debo destacar la actitud de las pretensas madres de R. en lo que respecta a la identidad integral de la niña, en el sentido de solicitar expresamente se mantenga su apellido originario en primer lugar, adicionando solo el apellido de una de ellas. El fundamento para ello que las peticionantes me han manifestado es justamente que R. porte su historia identitaria en su apellido, que lo ha aprendido a 684   

escribir junto a sus madres (adoptivas). Dicho gesto para la suscripta denota una total entrega de los adultos a esta niña, no solo en la crianza, en el cuidado, en la asistencia, en la entrega de afecto desinteresado, sino por sobre todo en la protección de uno de los derechos fundamentales de la persona humana, cual es, la identidad. En esta sentencia no solamente lo valoro, sino también lo agradezco y lo resalto". • Apellido en la adopción simple. El art. 627 enumera los diferentes efectos que se derivan de la adopción simple, entre ellos, permitir que "el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena" (inc. d]). Por lo general, los casos de adopción simple son supuestos fácticos de niños que mantienen vínculo afectivo con la familia de origen y, por lo tanto, no se trata de bebés o niños pequeños sino más grandes con una historia —más allá de sus dificultades— compartida con su núcleo familiar primario. De allí que también en este artículo se hace mención expresa al derecho del adoptado que cuenta con edad y grado de madurez suficiente (o sea, fundado en el principio de autonomía progresiva) de peticionar el mantenimiento del apellido de origen adicionándose o anteponiéndose al de origen, el apellido adoptivo. Como se pude observar, el régimen del apellido en la adopción simple y plena no tiene grandes diferencias, y esto responde a las diferentes situaciones y edades que pueden involucrar ambos tipos adoptivos. • Apellido en la revocación de la adopción. La última parte del art. 629, articulado que se dedica a la revocación de la adopción de integración, se refiere a la especial situación o cómo impacta y se debe resolver la cuestión del apellido cuando se revoca la adopción de integración. Al respecto, se dice: "Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo". Una vez más, el respeto por el derecho a la identidad marca el sendero de la regulación en materia de apellido, en total consonancia con la normativa que observa el régimen general del nombre de las personas en el Código Civil y Comercial.

CAPÍTULO XI - RESPONSABILIDAD PARENTAL

I. RESPONSABILIDAD PARENTAL. AUTONOMÍA PROGRESIVA Y REFORMULACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE PROGENITORES E HIJOS

1. Introducción 685   

Tal como se ha analizado en el capítulo I, el progreso del derecho de las familias a la luz o bajo el efecto del proceso de constitucionalización del derecho civil ha impactado sustancialmente en el contenido de la relación entre progenitores e hijxs; hoy se lo entiende y define desde una perspectiva profundamente distinta a la tradicional y sobre la cual se ha edificado el derogado Código Civil. En efecto, producto del citado proceso de constitucionalización o humanización del derecho civil a partir del ingreso transversal de la doctrina de los derechos humanos en el plano infraconstitucional y, por lo tanto, en las distintas instituciones del derecho civil, se fortalecen ciertos principios jurídicos coherentes con un Estado constitucional de derecho, tanto a nivel vertical —del Estado con el ciudadano— como horizontal —de las personas entre sí—. Dentro de estos principios, la democratización de las relaciones familiares, por un lado, y la autonomía de los miembros de las familias, por el otro, llevan a reformular la vinculación entre progenitores e hijxs. Tradicionalmente, esta relación fue definida a partir del concepto de patria potestad, como referencia al reconocimiento del poder del padre de familia sobre sus hijos menores de edad. En sus inicios, no se podía imaginar otro modo de vinculación familiar entre padres e hijxs que no fuera la determinada a partir de la prevalencia de la figura patriarcal, su potestad frente a su mujer y, por supuesto, a sus hijxs menores de edad. Recordemos que en el régimen originario del Código Civil, lxs hijxs gozaban de distintos derechos según su origen y la situación jurídica de sus padres, en especial, si estos estaban o no casados. Fue recién la reforma de 1985, mediante la ley 23.264, la que culminó el proceso de igualación de lxs hijxs independientemente de su origen (filiación matrimonial o extramatrimonial), otorgándole una nueva lectura a la "patria potestad" a través del art. 264 del Cód. Civil, donde se la definió como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado"(759). Este concepto, aún centrado en la actuación, deberes y derechos por parte de los padres para la protección y formación del hijx, comenzó a reclamar una reformulación a la luz del art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) con jerarquía supralegal (conf. art. 75, inc. 22, CN) que dice: "Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño...". La coherencia de esta norma con el derogado art. 264 del Cód. Civil aparecía débil, como también con otras normas que aún se mantenían a pesar de la reforma integral de la figura de la patria potestad que significó la ley 23.264 —p. ej., el poder de corrección paterno—, dando cuenta de que el foco no terminaba de definirse a favor de la centralidad de los derechos de lxs hijxs, sino con un fuerte apego a la autoridad de los padres, siendo la patria potestad la herramienta esencial para ese fin. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo del 29/4/2008(760), había alertado sobre esta cuestión al afirmar: "(M)odernamente la noción misma de patria potestad se define más allá de los derechos de los padres (...) es una verdadera 686   

función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado". Frente a este contexto, el proceso de humanización del derecho civil y sus principios constitutivos, obviamente iban a hacer mella en los conceptos tradicionales; repotenciado por la consideración de lxs niñxs como sujetos de derecho exigiendo en cada decisión que los involucre a respetar su interés superior (art. 3°, CDN); el derecho de niñas, niños y adolescentes a ser oídos (art. 12, CDN) en todas las cuestiones que hagan a su interés(761); y el principio transversal de igualdad en las relaciones familiares, que se refiere no solo a las relaciones entre adultos —cónyuges o convivientes—, sino también a sus roles como progenitores; el principio de autonomía personal en el ámbito familiar(762) y la solidaridad familiar fundadora de nuevos deberes/derechos(763). De manera gráfica, se puede observar el esquema sobre el cual se estructura el régimen vigente en la relación entre progenitores e hijxs denominado "responsabilidad parental":

Para poder comprender con mayor precisión el régimen jurídico vigente en materia de relaciones jurídicas entre progenitores e hijxs se debe agregar el impacto del derecho de infancia y todas las instituciones que involucran a niñxs y adolescentes, a partir de la sanción de la ley nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, que contiene entre sus principios centrales el mencionado interés superior del niño y, como parte integrante de este, la consideración obligada de su condición de sujeto de derechos, y la posibilidad de ejercerlos conforme su madurez y grado de desarrollo. En este contexto, la ley reconoce una auténtica responsabilidad familiar en la crianza de lxs hijxs (arts. 3°, 4°, 7°, 18, 24, 27)(764). Así, la noción inicial de patria potestad comienza a mutar, al advertirse que los progenitores ejercen, en realidad, una función dirigida a posibilitar y asistir a sus hijxs en el ejercicio de sus derechos, a acompañarlos para la adquisición de su plena autonomía. De este modo, se pasa de las ideas de "potestad"(765) y "autoridad" a la de responsabilidad, lo que implica, justamente, colocar el acento, por un lado, en la primacía del destinatario —el hijx y sus derechos— y, por el otro, que el ejercicio de este rol por el adulto no puede ser "de cualquier modo" ni basarse en una pura 687   

actuación de autoridad, sino que se trata de una intervención funcional, dirigida a que el hijx ejerza los derechos por sí. En este contexto, la actuación de los progenitores comienza a registrar límites cuando se aparta del interés de lxs hijxs, ya que su conducta puede ser perjudicial o abusiva. No es un detalle menor la modificación del "nombre" de la institución, dado que el lenguaje no es neutral y, por ende, los términos jurídicos deben acompañar los cambios que la sociedad registra respecto de los roles familiares. La denominación de "patria potestad" no refleja el significado que esta nueva función tiene en consonancia con la condición de personas en pleno desarrollo madurativo, dado que, en algunas ocasiones, lxs hijxs pueden ejercer sus derechos por sí y los progenitores deben acompañarlos, no sustituirlos, teniendo en cuenta sus distintas etapas madurativas y la consecuente capacidad de comprensión y discernimiento(766). Así llegamos a la modificación sustancial que recepta el régimen vigente en el Código Civil y Comercial, que materializa en el plano legal el escenario constitucional referido. En este sentido, el Título VII "Responsabilidad parental"(767) comienza por definir esta institución en el art. 638 del siguiente modo: "La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral, mientras sea menor de edad y no se haya emancipado". Además, se entiende que la técnica de introducir y así explicitar los principios generales sobre los cuales se edifica el régimen jurídico de la responsabilidad parental es sumamente útil, ya que, en caso de duda o conflicto entre dos o más normas, la solución se construye observando estos principios y sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 1° y 2° del Código. Así, la responsabilidad parental se rige por los siguientes principios (art. 639):

A continuación, se realizan algunas consideraciones sobre cada uno de ellos. a. El interés superior del niño: además de lo explicitado en el capítulo I, cabe agregar que constituye el objetivo a cumplir no solo en las resoluciones judiciales, sino también en el ámbito del hogar. A la hora de definir al concepto general que surge del art. 3° de la CDN, la ley 26.061 lo desarrolló señalando que comprende: "a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por 688   

centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse". Se aclara, además, en función de la prevalencia de este interés superior que "cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros". b. La autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los padres en el ejercicio de los derechos de lxs hijxs. Este aspecto se desarrolla más adelante. c. El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Esta es una consecuencia derivada de la condición de sujeto de derecho del niñx que surge del art. 12 de la CDN. La obligación de hacer partícipe al niñx en sus decisiones no se dirige solo a los operadores, sino que rige "desde casa", es decir, también en la vivencia cotidiana, lxs hijxs tienen derecho a ser escuchados y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Al respecto, se dice: "Esa manera de ejercer la labor de los padres sirve para promover el desarrollo individual, mejorar las relaciones familiares y apoyar la socialización del niño y desempeñar una función preventiva contra toda forma de violencia en el hogar y en la familia" (conf. observación general 12 sobre el derecho del niño a ser oído, Comité Derechos del Niño, p. 90). En una función claramente educadora y promotora de la participación de los niños y las niñas en las cuestiones que los involucran, el Código Civil y Comercial postula la necesidad de participación de los hijxs en la toma de decisiones cotidianas en su ámbito familiar (cfr. arts. 26, 646, 655). Del mismo modo, en el espacio judicial, la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso que le concierna y a participar en las decisiones sobre su persona (art. 707), debiendo tener en cuenta su opinión conforme su grado de madurez y discernimiento y la cuestión debatida en el proceso; tema que también fue analizado en el capítulo I.

2. Autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes. Relación con la capacidad de hecho y el ejercicio de la responsabilidad parental

2.1. Consideraciones generales Cabe recordar que el principio de autonomía progresiva surge del art. 5° de la CDN al disponer: "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los 689   

derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". Esta norma predefine el rol de los progenitores en la crianza de sus hijos como una función-responsabilidad; también, implica que va a armonizar este ejercicio parental con el grado de desarrollo, autonomía y evolución del hijx. Todo ello, teniendo como fin la actuación personal por parte de este de los derechos reconocidos. Como se ha expresado en otra oportunidad, el principio de autonomía progresiva impactó en la noción clásica de patria potestad entendida como poder sobre lxs hijxs, en relación vertical y autoritaria(768). De manera básica, la autonomía progresiva se refiere al discernimiento que van adquiriendo lxs niñxs para tomar decisiones sobre sus derechos fundamentales, conforme el alcance de un cierto grado de madurez y desarrollo, que tiene que ser valorado en cada caso concreto(769) (art. 5°, CDN, art. 3°, 19.a(770), 24(771), 27(772), ley 26.061). Este desarrollo se adquiere, como lo dice la palabra, progresivamente, conforme la evolución personal de cada niñx, y esto va a determinar, entonces, distintos grados de autonomía según los distintos niñxs y los actos o decisiones que se traten(773). La autonomía progresiva puede graficarse con los escalones de una escalera que conducen a la autonomía plena, la que se entiende, adquirida para el derecho, el día en que se cumple la mayoría de edad. En cada escalón, el niñx o adolescente podrá ir ejerciendo distintos derechos, según el grado de madurez y desarrollo que se necesite para cada uno de ellos. Sucede que no es lo mismo pensar en la posibilidad de decisión de un niñx de 3 años que de un adolescente de 13, incluso en cuestiones tan domésticas como, por ejemplo, la elección del establecimiento escolar: es válido reconocer, en el segundo caso, el peso de su opinión sobre la escuela u orientación temática que el hijx desea recibir, no así respecto de un niñx que está en su primera infancia. Ahora bien, ¿qué efecto trae la inclusión de la noción de autonomía progresiva en el régimen familiar y, más ampliamente, en el de capacidad civil? Claramente, la autonomía progresiva pone en crisis por insuficiente la regulación tradicional de la capacidad civil frente a la situación de niñxs y adolescentes. Esto sucede porque los conceptos de capacidad/incapacidad son nociones rígidas, fijas, que no articulan con estos otros criterios más flexibles, propios del "caso a caso" y con el dinamismo ínsito en la noción de autonomía progresiva. ¿Es posible pensar en la incapacidad hasta el día en que se tienen 17 años, 11 meses y 29 días y en una capacidad plena al día siguiente, tan solo por el dato de cumplirse 18 años? Sin lugar a dudas, la respuesta negativa se impone. Así, en busca de diseños más respetuosos comenzó a aplicarse en esta área un concepto proveniente del ámbito bioético: la competencia(774). Hablar de competencia supone preguntarnos si una persona puede recibir información, comprenderla, opinar y, finalmente, tomar una decisión, independientemente de ser capaz o incapaz para la ley civil. Esto implica que personas legalmente capaces, sin embargo, puedan no comprender una cuestión compleja —p. ej., relativa a su salud—, mientras que otras aún consideradas bajo el régimen derogado de "incapaces", entiendan, se expresen y decidan —p. ej., un adolescente que desea 690   

recibir información y provisión de métodos anticonceptivos en ejercicio de sus derechos sexuales—. Tal como se profundiza más adelante, los factores relevantes como la edad, por un lado, y la madurez derivada de un determinado grado de desarrollo, por el otro, permiten a la persona —aun menor de edad— comprender, razonar y formar opinión sobre cuestiones relativas a sus derechos personalísimos. Tal como veremos, el Código Civil y Comercial recepta esta cuestión de manera flexible y amplia. En primer lugar y dado que esta una decisión clave, como punto de partida introduce una distinción dentro del universo de la infancia, entre "niños" y "adolescentes", siendo la pauta delimitante los 13 años. Así, un niño es la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años, y adolescente, aquella que cumplió 13 años y hasta que adquiere la mayoría de edad y consecuente plena capacidad civil. Esta diferenciación inicial impacta al momento de reconocerse aptitud o competencia concreta al adolescente para la realización por sí de determinados actos o la toma de decisión, fundamentalmente, en materia de derechos personalísimos, por ejemplo, los relativos al cuidado de la salud y el propio cuerpo, enlazado con la calidad de los tratamientos médicos: no invasivos y que no sean riesgosos para la vida o integridad. En este contexto normativo, el adolescente puede por sí llevar adelante diferentes actos como ser: a) actuar de manera autónoma; b) tener legitimación procesal para iniciar acción judicial contra un tercero, sin necesidad de autorización de sus padres ni judicial, debiendo contar con asistencia letrada; c) promover una acción autónoma a los fines de acceder a sus orígenes en materia de adopción. Estos son algunos ejemplos que ponen de manifiesto el reconocimiento que el Código Civil y Comercial recepta respecto del distinto grado de desarrollo inherente a la referida noción de "competencia" a la hora de medir la aptitud de las personas —aun "incapaces jurídicos"— para adoptar ciertas decisiones. La competencia no se alcanza en un momento determinado, sino que se va formando con el paso del tiempo y la adquisición paulatina de madurez. En este sentido, la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la condición jurídica del niño afirma que se "deberán tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso en la medida posible" (párr. 102). Hablar de autonomía progresiva del niñx en la autodeterminación de sus derechos exige un paso previo imprescindible: garantizar su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta; en todo ámbito —personal, familiar, comunitario, administrativo, judicial— y cualquiera sea la decisión por adoptarse. Este derecho surge del art. 12 de la CDN: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". En el plano interno, este derecho es garantizado en la ley 26.061 (conf. arts. 3° b, 19, incs. b] y c], arts. 24, 27).

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Todo niñx, sin distinción, tiene derecho a ser oído, en cualquier forma que se manifieste. Y a recibir información compatible y adecuada a su edad. Este es un derecho a exigir desde el ámbito de su familia, siendo los padres los principales responsables de garantizarlo. En cambio, que su opinión sea atendida y se actúe en consecuencia o a tenor de tal manifestación no es una garantía en favor de todo niñx; depende de su desarrollo y madurez. De este modo, las expresiones de una persona menor de edad tienen mayor "peso" a medida o de conformidad con la mayor edad y grado de madurez. Esto se justifica porque una de las principales garantías de la doctrina de protección integral está dada por la responsabilidad de "otros" —progenitores y Estado— en la protección de los derechos del niñx. Al respecto, advierte la observación general 12(775)que el art. 12 no impone un límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan, por ley o en la práctica, límites de edad que restrinjan el derecho del niñx a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan (párrs. 20 y 21). En cuanto a los términos "edad, madurez y desarrollo", constituyen un mix a construir y delimitar en cada caso, dado que "la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica (...) Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso. 'Madurez' hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado (...) Cuanto mayor sean los efectos del resultado en la vida del niño, más importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño" (párrs. 28/31). El Código Civil y Comercial introduce estas garantías en su art. 26 al disponer que "(l)a persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona". Ahora bien, ¿cómo impacta la puesta en práctica de esta autonomía progresiva dentro del ámbito de las relaciones de familia? Rediseñando el régimen jurídico tradicional de "patria potestad". En este contexto más contemporáneo, la autonomía progresiva constituye un elemento clave para independizar la determinación del niñx que presente aptitud suficiente, de la voluntad y/o decisión de sus representantes legales; y, por lo tanto, va a permitir el ejercicio de determinados derechos por parte del hijx por fuera del ámbito de la representación legal(776). De este modo se desdibuja la idea de "representación" que lleva consigo la sustitución de lxs hijxs por los padres, para pensar en mecanismos de asistencia, respetuosos del grado de evolución de lxs hijxs y que los hagan partícipes desde el plano jurídico en actos que los involucren de conformidad con su edad y grado de madurez. Tal como lo explica la mencionada observación 12: "Cuantas más cosas sepa, haya experimentado y comprenda el niño, más deben los padres, tutores u otras personas legalmente responsables del niño transformar la dirección y orientación en recordatorios y consejos y, más adelante, en un intercambio en pie de igualdad. Esta transformación no tendrá lugar en un punto fijo del desarrollo del niño, sino que se producirá paulatinamente a medida que se alienta al niño a aportar sus opiniones" (párr. 84). De manera gráfica, se puede observar la siguiente estructura que recepta el Código Civil y Comercial, de incidencia directa en el régimen de la responsabilidad parental: 692   

Además, al introducir la palabra "apropiadas" para calificar a la dirección y orientación que ejercen los padres, el art. 5° de la CDN elimina la posibilidad de que estos tengan un "cheque en blanco" para impartir (o no impartir) cualquier tipo de orientación o apoyo. De la misma manera, el art. 18 les impone límites en la crianza y desarrollo del hijx, resaltando que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño". Se podría decir, entonces, que autonomía progresiva y responsabilidad parental resultan dos cuestiones proporcionalmente relacionadas: los avances en el ejercicio de la autonomía requieren un adecuado ajuste en las facultades de "dirección" por parte de los progenitores. Existe así una relación inversamente proporcional: a mayor autonomía del niñx, disminuye la representación de los padres en el ejercicio de sus derechos, tal como lo explicita el Código Civil y Comercial en el mencionado art. 639, inc. b). De esta manera, la relación adulto-niño no es la de "representación y control", sino que exige interacción(777), con la siguiente aclaración y consecuente equilibrio: esto no significa confundir roles distintos que tienen que existir entre padres e hijxs, justamente fundado en la telesis u objetivo de la responsabilidad parental(778): la protección y el cuidado de los hijxs.

2.2. Un poco de "historia" en la construcción del principio de autonomía progresiva Ha sido en el área de derechos relacionados con la salud y el cuidado del propio cuerpo donde más fuertemente se visualizó la disociación entre representación de los progenitores en el marco de su responsabilidad parental y los derechos del hijx. Tratándose de derechos personalísimos, rige el art. 19 de la CN y esto plantea el conflicto acerca de cómo juega esta libertad de intimidad cuando el titular es un niño, niña o adolescente.

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Al respecto, cabe destacar un precedente que ha sido un leading case en el tema de la aplicación del principio de autonomía progresiva y los límites a la figura de la entonces "patria potestad". El 14/10/2003(779), el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resolvió la acción que pretendía se declare la inconstitucionalidad de la ley local 418 de Salud Sexual y Reproductiva. Los padres alegaban violación al derecho a la intimidad familiar, sosteniendo que la ley se inmiscuía en sus facultades de educación a lxs hijxs al habilitar a la autoridad de aplicación a informar, asesorar y proveerles métodos anticonceptivos, sin el consentimiento de sus padres o, en su defecto, del Ministerio Público. El Superior Tribunal rechazó la acción y sostuvo que • "Las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de los niños, en ejercicio de la patria potestad, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o suprimir, a través de su ejercicio, los derechos humanos personalísimos de los niños, insusceptibles de ser ejercidos por representantes pues corresponden a la esfera de la autonomía personal y de la libertad". • "Si bien el proceso hacia la autonomía personal de los niños requiere en forma relevante de la función socializadora de los padres, ello no obsta a que el Estado colabore con aquéllos y establezca ciertos objetivos básicos en relación con sus políticas en materia de salud y educación". Estas distinciones sobre la participación de la persona menor de edad en el espacio sanitario toman en cuenta la diferencia entre la relación contractual con el profesional y/o equipo sanitario —que se rige por el parámetro de capacidad civil— de lo concerniente a la prestación del consentimiento informado. Así, la capacidad para consentir tratamientos y terapias es diferente de la capacidad para suscribir el contrato de atención hospitalaria; para lo primero rige la noción de consentimiento informado, proceso que exige información, comprensión, libertad y competencia para la toma de decisión(780). Este consentimiento informado deriva o es la aplicación práctica del principio de autonomía contenido en la ley 26.529 sobre derechos del paciente, cuyo art. 2°, inc. e), expresa: "Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad". Y se agrega: "Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud". ¿Cómo juega, entonces, esta autonomía cuando el paciente es un niño? ¿Puede un paciente menor de edad consentir terapias, tratamientos e intervenciones médicas? La sustitución de la persona menor de edad en el aspecto contractual a través de la suscripción de los respectivos contratos médicos por sus representantes, ¿importa sustituirla a la hora de decidir los tratamientos? ¿Cuál es el papel del paciente menor de edad en la toma de decisión? ¿Consiente, asiente? ¿Cuál es el rol de los representantes legales? ¿Qué posición debe adoptar el profesional de la salud ante la discordancia de opiniones entre el paciente menor de edad y sus representantes legales? Haciendo un breve racconto histórico y jurisprudencial, fue en Inglaterra donde se forjó —a partir del resonado caso "Gillik"(781)— el término Gillik competent para 694   

referirse a los niños que, aun sin contar con la edad legal para prestar consentimiento, sin embargo, pueden decidir sobre sus derechos personalísimos, en función de su edad y madurez. A partir de allí, se fue construyendo en el derecho comparado la noción de "competencia" como elemento central en lo relativo al derecho a la salud cuando están involucradas personas menores de edad, es decir, entender que la posibilidad del ejercicio de derechos fundamentales depende de las efectivas condiciones de madurez que se van adquiriendo progresivamente hasta su plenitud(782). De este modo, se incorpora el parámetro de "mayoría anticipada" para actos médicos(783). Si no se configura la situación de madurez que habilita dicha "mayoría anticipada", en el caso de derechos personalísimos, estos, en principio, no podrían ejercerse por vía de subrogación. En esta línea, cabe traer a colación un resonado precedente de la Corte Constitucional de Colombia del 12/5/1999, que rechazó el pedido postulado por una madre, en representación de su hija de 8 años, a los fines de una intervención de reasignación sexual(784). Alertó allí la Corte Constitucional que • "A pesar de su aparente sencillez, el presente problema constitucional es muy complicado, pues involucra aspectos médicos, sicosociales, jurídicos, e incluso morales, no sólo muy complejos sino que, además, tienen un componente de sufrimiento humano que puede ser muy intenso". • En el caso particular, la exigencia del consentimiento informado exigía atender a su "distinta cualificación, según la naturaleza de la intervención médica", cuestiones que se hallan "inevitablemente ligadas al problema del grado de autonomía que deben tener los pacientes para aceptar o rechazar un determinado tratamiento". • "(E)l carácter extraordinario e invasivo de la readecuación de genitales y la exigencia cualificada de un consentimiento informado" exigían aplicar el principio de precaución teniendo en consideración que por entonces no existía acuerdo en la comunidad científica sobre las características de estos tratamientos a aplicar a un menor de edad. • "(E)l hecho de que NN no es una niña de pocos meses sino que ya tiene más de 8 años, resta urgencia a las cirugías, incluso conforme a los criterios médicos hoy dominantes, y hace más lesiva la invasión de su autonomía". En conclusión, la Corte no accedió a la pretensión de la madre de la niña por entender que correspondía a esta tomar la decisión en debate, a cuyo fin ordenó "conformar un equipo interdisciplinario que atienda su caso y brinde el apoyo psicológico y social necesario a la menor y a la madre para que puedan comprender adecuadamente la situación que enfrentan", debiendo este equipo interdisciplinario "incluir no sólo profesionales de la medicina sino también un sicoterapeuta y un trabajador social, que deberán acompañar a la menor NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponderá entonces establecer cuándo la menor goza de la autonomía suficiente para prestar un consentimiento informado para que se adelanten las cirugías y los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opción". Estos criterios serían reiterados en varios fallos posteriores(785).

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En nuestro país, varios precedentes reconocieron el ejercicio de derechos personalísimos por personas menores de edad en forma directa; así, para la colocación de un método anticonceptivo mecánico(786), el ejercicio de derechos sexuales(787), la autorización de una intervención quirúrgica de readecuación sexual peticionada por un adolescente(788), el cese de intervenciones distanásicas(789), ordenar una intervención quirúrgica que asegura la supervivencia a pesar de la manifestación contraria de los padres y de la niña, si ella presenta competencia disminuida para la toma de decisión(790). Entra aquí en juego una segunda cuestión: con qué parámetros o bajo qué condiciones se mide esta competencia, qué aspectos tomamos en consideración, ya que la edad sola no es un componente suficiente. Se trata de una cuestión compleja en que juegan múltiples factores, psíquicos, madurativos, de desarrollo, que se relacionan, a su vez, con la propia personalidad del niñx. También hay otros elementos contextuales, dados por la realidad de origen, familiar, social, comunitaria, las enseñanzas recibidas, los valores, las cuestiones que tienen interés o valor o peso en su escenario familiar. En los casos en que dicha autonomía sea escasa, la subrogación del consentimiento por los progenitores no puede perjudicar al niñx ni omitir el test de su interés superior; sobre esta cuestión, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, en un fallo del 6/10/2010(791), afirmó que "(l)a libre profesión de cultos y el ejercicio que le es consecuente, garantizados por el art. 14 de la CN, tienen como valla el no poner en peligro cierto ni la vida ni la salud de terceros, aun cuando se trate del propio hijo menor (...) Dejando de lado el tema de si el Estado puede inmiscuirse en la vida privada de una persona capaz para evitar que se dañe a sí misma (...), no cabe duda alguna que sí le compete hacerlo cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero, más allá del credo religioso o de la ideología en virtud de los cuales se intente justificar el hecho y aun cuando pretendan hacerse prevalecer, como en la especie, los atributos de la patria potestad, dado que ésta es reconocida por la ley para la protección y formación integral de los hijos (art. 264, Cód. Civil según ley 23.264) siendo contrario a los fines de su institución prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento médico adecuado". Confirmando el fallo, la Corte Federal el 12/6/2012 explicitó que el art. 19 de la CN reconoce al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente decisiones acerca de su persona, sin intervención del Estado o de particulares, en tanto dichas decisiones no violen el orden público o derechos de terceros; en este sentido, se dijo que "el derecho a la privacidad —por definición propio y exclusivo de cada persona— se extiende a situaciones en que alcanza a dos o más personas que integran un núcleo familiar, como derecho a la privacidad de ese grupo (art. 11, inciso 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia; sin embargo, tal derecho tendrá como límite lo dispuesto por el artículo 19 de la CN"(792). En los últimos años, las recientes legislaciones acompañaron el desarrollo y consolidación de la autonomía progresiva en el ámbito de los derechos personalísimos; así, la ley 26.743 de Identidad de Género, cuyo logro mayor radica en la despatologización de la identidad de género garantizando su desjudicialización por depender exclusivamente de la autopercepción de la persona(793), valida la 696   

petición de niñxs y adolescentes en forma directa en el ámbito extrajudicial y con asistencia de sus progenitores (art. 5°). Fue de conocimiento público el caso de una niña de 6 años cuya madre peticionó al Registro de Estado y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la adecuación de su identidad registral a la identidad de género autopercibida por la niña, pedido que fue acogido en la órbita administrativa, cuestión que se retoma y amplía en el capítulo XIV.

2.3. El principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial El principio de autonomía progresiva aparece en el Código Civil y Comercial ubicado al momento de definir a las personas tradicionalmente denominadas "incapaces de ejercicio"; así, el art. 24 enumera: "b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2a de este capítulo"; y el art. 26 aporta su consecuencia, la representación: "La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales". La lectura a contrario del art. 24, inc. b), excluye del concepto de incapacidad a la persona menor de edad que sí cuente con las condiciones mencionadas: la edad y el grado de madurez suficiente. Estas pautas predeterminan el límite entre las nociones de incapacidad y de autonomía progresiva. Existen así dos conceptos que miden la autonomía: uno más rígido —edad— y otro más flexible —madurez—, que debe ser suficiente en relación con el derecho de que se trate. Como consecuencia, el art. 25 aclara: "La [persona] que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico". Como ya se mencionó, una segunda innovación está dada por la incorporación de la categoría 'adolescentes', a quienes el Código define como la persona menor de edad —menor de 18 años— pero mayor de 13 años (art. 25). Además, se regula la participación en materia de derechos personalísimos conforme la distinción efectuada entre niñxs y adolescentes, y se la otorga en forma personal a los segundos. Además, se introduce un segundo distingo desde un límite etario puro, los 16 años. Dice el art. 26: "Se presume que el adolescente de entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo"(794). Es decir, en materia de ejercicio de derechos al cuidado al propio cuerpo por parte de los adolescentes, el Código Civil y Comercial recepta el siguiente sistema: 697   

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta una postura amplia y flexible a partir de las nociones de "invasividad" y "no invasividad", así como también el concepto de riesgo para la vida o la salud (términos propios del campo de la salud, como se deriva de lo previsto en el art. 7°, ley 26.529(795)). Era previsible que conceptos abiertos como estos traerían debates interpretativos, de allí que se elaboró un documento de trabajo tendiente a unificar criterios de interpretación, que fue aprobado por la res. 65/2015 del entonces Ministerio de Salud de la Nación el 9/12/2015, y fue publicado en el Boletín Oficial el 8/1/2016(796). El documento consta de cinco secciones y comienza con una de carácter general en la que se explicitan los cimientos interpretativos de los últimos tres párrafos del art. 26, que comprometen de manera directa el derecho a la salud atravesado por el principio de autonomía progresiva de adolescentes. En la primera sección dedicada a focalizar en las "Reglas de interpretación normativa", tras adoptarse el concepto amplio de salud que pregona la Organización Mundial de la Salud, se resalta la "constitucionalización del derecho civil" y el principio pro homine al señalar que "(d)e acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) este opera como 'principio de interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones' (Corte IDH, OC 5/85)". Asimismo, se indica como nudo interpretativo central que "(p)ara la interpretación de todas las normas relacionadas con NNyA, incluyendo a las NNyA con discapacidad corresponde, ante todo, tener en cuenta que el nuevo CCyC tiene como fundamento el reconocimiento de la categoría de sujetos de derecho a todas las personas". En este contexto, se asevera que "(e)l criterio de ´invasividad´ utilizado por el artículo 26 CCyC debe leerse como tratamientos de 'gravedad que impliquen riesgo para la vida o riesgo grave para la salud'. Esto se colige a partir de su ubicación en un listado que no solo califica el término como 'invasivo que comprometa el estado de salud' sino que además se lo asocia a tratamientos que 'provocan un riesgo grave en su vida o integridad física'. Por tanto, es de comprensión de este Ministerio que ampliar el tipo de tratamientos contemplados en la excepción a la presunción de la capacidad, es restrictivo del derecho a la salud integral e injustificado". Cabe agregar que las edades señaladas constituyen una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario(797). Así, el Código tomó en cuenta, en primer 698   

lugar, la circunstancia etaria de distinción entre niñxs y adolescentes —13 años—. Cuando a esta edad se le suma la calificación de los tratamientos como no invasivos ni riesgosos, el adolescente presta consentimiento por sí solo. En cambio, si los tratamientos aportan este riesgo, se requiere la asistencia —no sustitución— de los representantes legales: el hijx adolescente consiente, los progenitores asienten. Finalmente, el mayor de 16 años es considerado un adulto para la toma de decisiones relativas al cuidado de su cuerpo. No se incluye en el art. 26 el caso de directivas anticipadas que están prohibidas para menores de edad conforme el art. 60: "La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela". Juega aquí la trascendencia del acto de anticipar directivas sobre la disposición del cuerpo, por lo cual este acto queda habilitado recién cuando la persona adquiere la plena capacidad civil, es decir, a los 18 años, aunque algunos autores señalan que esta limitación constituye una restricción que contraría el principio de autonomía progresiva(798). Los principios y las reglas aplicables a las cuestiones de salud también se ponen en juego en los casos de ejercicio de otros derechos personalísimos, como la libertad en la decisión educativa y/o la libertad religiosa. Si bien es un derecho de los progenitores impartir a sus hijos formación religiosa de acuerdo con sus convicciones, también es un derecho de lxs hijxs, una vez adquirido cierto grado de madurez, optar por el credo —o ninguno— que mejor se adapte a su proyecto de vida. Incluso se plantea aquí un escenario de eventuales conflictos entre los propios progenitores. Al respecto cabe traer a colación el fallo de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que el 12/11/2012(799) resolvió en favor de la formación oportunamente elegida por los progenitores —acordado al tiempo del divorcio— rechazando las objeciones planteadas por la madre. Avanzando, se dijo que la responsabilidad por la educación de los hijos es compartida por ambos padres conforme el art. 7° de la ley 26.061, la decisión corresponde a ambos, independientemente de quien ejerza la guarda(800). Hoy, estos conflictos deben resolverse a la luz del nuevo sistema que plantea el ejercicio compartido de la responsabilidad parental, de modo que, en este aspecto, no existen derechos preferentes de uno u otro progenitor para la toma de decisiones, cuestión que se analizará más adelante.

2.4. Síntesis gráfica(801)

Capacidad Incapaces de ejercicio:

Capaces en función de su autonomía progresiva:

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* persona por nacer;

* persona que cuenta con edad y madurez suficiente;

* persona que no cuenta con edad y * relación con el tipo de madurez suficiente (art. 24) acto (art. 24, a contrario) Actuación por sí: * en forma asistida por los progenitores (art. 26); Efecto

Representación de los progenitores (art. 26)

* de manera autónoma si cuenta con edad y madurez suficiente; * conflicto de intereses, interviene con asistencia letrada (art. 26)

Distinción etaria

Niñxs (menores de 13 años)

Adolescentes (de 13 a 18 años; art. 25)

* Entre 13 y 16 años + tratamientos no invasivos ni riesgosos para salud o vida: Mayor de 16 años: es Derechos consiente por sí considerado un adulto personalísimos (art. para decisiones de 26) * Entre 13 y 16 años + cuidado del cuerpo y salud tratamientos invasivos o riesgosos: consiente asistido por sus progenitores Como cierre de este apartado dedicado al principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial, cabe traer a colación dos precedentes interesantes, hábiles para ampliar y comprender la complejidad que encierra esta temática. El primero es una sentencia dictada por el Juzgado de Familia Nro. 1 de Mar del Plata(802) que resuelve una solicitud de trasplante de médula ósea entre hermanos, ambos personas menores de edad. En el caso, se trataba de dos adolescentes, uno de ellos, A. A., aquejado por leucemia, que recibiría un trasplante de células hematopoyéticas de su hermano. Los adolescentes de origen paraguayo se hallaban en la Argentina junto con su progenitor con el fin de acceder al tratamiento de salud requerido. En el fallo, la jueza resuelve el pedido de autorización judicial solicitado por el progenitor en relación con la intervención sobre su hijo A., de 14 años. Funda la autorización en la ausencia de la progenitora, quien está en el Paraguay. Una particularidad del caso es que no se cuenta con la documentación legalizada conforme la normativa vigente que acredite la filiación paterna del joven. No obstante, la jueza considera "(q)ue más allá de que hasta el presente no se ha logrado acreditar jurídicamente su existencia y su filiación paterna y materna conforme art. 97 del CCC, la única certeza que tengo para mí al momento de 700   

resolver la presente, es la existencia de un joven de 14 años con un padecimiento grave que requiere de un acto médico en forma inmediata, no pudiendo limitar la respuesta judicial al cumplimiento de recaudos legales relativos a su estado de familia". La magistrada celebra audiencia con el joven, quien manifiesta conocer los alcances de la intervención quirúrgica y consentirla. Asimismo, entabla comunicación telefónica con la progenitora en Paraguay, quien se expide en sentido favorable. Con relación a esta última, se tiene por probado por "la conversación que en la lengua guaraní mantuviera con su hijo en presencia de la jueza y la reacción animada del niño ante dicho contacto que, refirió, no se había producido en los últimos meses". De tal modo, se considera prestado el consentimiento informado por el hijo y el asentimiento de sus representantes. Con relación al donante —16 años—, decide conferir vista a otra Asesoría de Menores —ante un eventual conflicto de intereses— a fin de que asuma la correspondiente intervención y dictamine sobre la autorización. La asesora actuante considera, en cambio, que no resulta necesario conferir autorización judicial respecto del joven de 16 años, atento haber requerido informe al nosocomio, que informa que el acto de trasplante de médula ósea no resulta un procedimiento invasivo según criterio de gravedad o riesgo para la vida del donante, ya que dicho riesgo no existe en un hospital de elevada complejidad como es el interviniente; que la intervención es ambulatoria, retirándose el paciente el mismo día y pudiendo hacer vida normal. En consecuencia, encuadra la situación en el art. 26, parte final, por tratarse de un mayor de 16 años. Así lo recepta igualmente la magistrada. El segundo es un caso que involucra el principio de autonomía progresiva en otro ámbito menos habitual y que suele estar excluido de este principio por regla, como es el patrimonial. Nos referimos a la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de 2a Nominación de Reconquista, el 12/2/2016(803), que quiebra las tradicionales concepciones sobre la incapacidad de las personas menores de edad en dicho plano, a la luz de la normativa protectoria en materia de derechos del consumidor. El proceso judicial se genera con motivo de la demanda interpuesta por los progenitores del niño M. L. P., quienes demandan el reconocimiento y pago del premio en que resultara favorecido su hijo, a resultas del sorteo de la Lotería de Santa Fe. Expresan que ello fue reconocido el día del sorteo, conforme publicación oficial de la Lotería, con mención del nombre y DNI del ganador, pero el premio no le fue entregado. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción, siendo apelada por los demandados, quienes sostuvieron que el solo hecho de depositar un cupón en la urna no constituye la validación de la jugada, la que debe ajustarse a los requisitos de la normativa vigente —Reglamento de los Concursos Extras de la Quiniela de Santa Fe aprobado por la res. de Dirección General 219/2000—, por tratarse de un contrato de adhesión a cuyas cláusulas se someten las partes. Que el art. 17 del citado Reglamento dispone que no pueden participar las personas menores de 18 años. La Cámara comienza advirtiendo "(...) que en los 'Concursos Extras de la Quiniela de Santa Fe', la relación entre el público apostador y la Caja de Asistencia Social reconoce su origen en un contrato de apuesta (art. 2053 del Código Civil) a la vez sometido a las regulaciones que dictan las autoridades administrativas (art. 2069Cód. Civil)". Si bien es cierto que el contrato fue realizado por una persona menor de edad, se reprocha a la demandada su omisión en constatar al momento 701   

de la extracción del cupón que el número de DNI se condecía con el de un niñx, ante la notoria diferencia con una persona mayor de edad. En cambio, los funcionarios no solo extrajeron dicho tique, sino que lo tuvieron por válido y cerraron el acto, haciendo público su resultado. De este modo, se puso de resalto que "(d)e allí, no tiene justificación la negativa al pago ni puede la demandada pretender la nulidad del acto, ya que si bien existe una prohibición administrativa disponiendo que los menores no tienen derecho al premio en este tipo de contratos, no puede soslayarse que la demandada convalidó el acto o en todo caso concurrió a su realización, y además que la nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes (art. 1048 CC)". Además, se aplica la Ley de Defensa del Consumidor "(...) toda vez que quedan obligados a su cumplimiento 'todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios' (art. 2ley 24240). (...) El deber de trato digno y equitativo del art. 8 bis, LDC, jugará aquí un rol fundamental". En el caso, "(...) la responsabilidad de la Provincia de Santa Fe estaría dada por los términos del art. 40 de la ley 24.240 que dispone 'si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio'. Como ya hemos adelantado, en la realización de las apuestas el Permisionario debe conocer la reglamentación y, contrariándola, no impidió que el menor introdujera con sus datos el ticket en la urna, indicando que lo hiciera con los datos de su madre a quien acompañaba". Finalmente, una consideración interesante que formulan los jueces en el caso es la referencia a uno de los temas que involucra la responsabilidad parental y que se retoma y amplía más adelante referido a los "pequeños contratos" o transacciones de escasa cuantía que los niños realizan en la vida cotidiana, los que encuadran hoy en la norma expresa del art. 684 Cód. Civ. y Com. En el fallo se expresa que "(...) hay que considerar que se trata de una transacción de escasa cuantía y propia de la vida cotidiana, pues los menores celebran compraventas de cosas de poco valor, como cuando contratan viajes en el transporte público o pagan un boleto para ir al cine o teatro y otras compraventas de características similares (un boleto de lotería). Dichos actos son el fruto de una costumbre que ha dado lugar a distintos debates en doctrina favoreciendo la validez y reconociendo una capacidad propia del menor, que surgía de una costumbre contra legem; (...) En consecuencia, desconocer la validez de este acto sería ir en contra de la realidad social que tuvo en cuenta la doctrina en la evolución señalada, receptada positivamente en la nueva codificación".

II. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

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2. El ejercicio de la responsabilidad parental y la eliminación de la preferencia de género Bajo el régimen de la ley 23.264, en el caso de hijos menores de 5 años, la entonces denominada "tenencia" se determinaba a priori en favor de la madre (art. 206, Código derogado). El sistema fue criticado por esconder una valoración discriminatoria desde la perspectiva de género, carente de sustento científico ni sociológico(823). La jurisprudencia cuestionó la constitucionalidad de esta norma(824), violatoria del principio de igualdad(825). ¿Acaso, las madres por el hecho de serlo, es decir, en orden a la naturaleza, se las debe considerar hábiles para ejercer la maternidad? Como se ha analizado en el capítulo I, esta supuesta vinculación inescindible integrada por la dupla mujer-madre ha sido uno de los principales y clásicos problemas sobre los cuales se edificó el derecho de familia en singular, tradicional y conservador, reafirmándose roles estereotipados y alejados de la realidad social en el que se defiende, con acierto, que los vínculos familiares también están atravesados por la idea de construcción social. La ley 26.618 —denominada de "matrimonio Igualitario"— modificó el entonces art. 206 del Código ya derogado y eliminó la preferencia de género, materialmente imposible en casos de parejas de igual sexo; sin embargo, la mantuvo para los hijos de parejas heterosexuales. Decía la norma: "Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos". En este nuevo contexto normativo, la discriminación se planteaba en otro orden para las personas de diverso género en relación con las parejas del mismo sexo. Al respecto, cabe traer a colación, por el impacto que se deriva de su doctrina, el fallo de la Corte IDH en el caso "Atala Riffo e hijo c. Chile" del 24/2/2012, ya sintetizado en el capítulo I, y que es necesario retomar en esta oportunidad. En este precedente se resolvió la acusación de violación de derechos por el Estado de Chile en relación con una madre lesbiana y sus hijas, por haberse negado a la primera el derecho al cuidado de sus hijas, exclusivamente fundado en su orientación sexual y convivencia con su pareja del mismo sexo, a pesar de que las hijas habían manifestado ante la justicia su voluntad de vivir junto a su madre y pareja. La Corte Interamericana condenó al vecino país por discriminación generada hacia la peticionante y sus hijas en razón de su condición u orientación sexual. Al respecto se dijo que "la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las 707   

un oficio. En este sentido, la sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, el 10/10/2017(915), expuso que "(p)rocede rechazar el planteo de nulidad deducido contra el decisorio que impone al alimentante las costas del incidente, y mantiene la cuota alimentaria fijada a favor de su hija extendiéndola hasta la edad de 25 años y/o finalización de sus estudios terciarios/universitarios, toda vez que se cuestiona y denuncian defectos de actos procesales anteriores al dictado de aquél, como ser el vinculado a una notificación que no le fue cursada, pues conforme lo previsto en el art. 253, CPCC de Neuquén, la apelación comprensiva de la nulidad está reservada para subsanar vicios que afecten a la decisión en sí misma, quedando excluidos los errores de procedimiento o in procedendo, cuya impugnación corresponde a otro mecanismo". Esta alusión a los 25 años y/o finalización de estudios abriría la posibilidad de que se pudieran extender los alimentos más allá de la edad que establece de manera clara el art. 663 y que debería ser interpretado a la luz del art. 2° del Cód. Civ. y Com. que se refiere a una de las pautas de interpretación de las palabras, es decir, la interpretación literal.

10. Alimentos a favor de la embarazada El art. 665 del Cód. Civ. y Com. dispone que "(l)a mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada". Como ha explicado calificada doctrina: "El tema de la mortalidad materna es considerado prioritario de la agenda pública de muchas naciones que cuentan con programas específicos para reducirla y forma parte de los indicadores para medir el desarrollo humano(916). La reducción de la mortalidad materna es uno de los compromisos asumidos por el Estado argentino ante los Objetivos del Desarrollo del Milenio (ODM)". Es evidente "la incidencia de la mortalidad materna según la condición socio-económica de la mujer y las más afectadas son las que conforman los hogares monoparentales. En los índices de mortalidad materna también queda en evidencia la brecha entre jurisdicciones, la probabilidad de morir en el embarazo y el parto no está distribuida equitativamente en las regiones del país sino que es mayor en las áreas más pobres"(917). Entre las posibles complicaciones durante el embarazo y parto se marca la incidencia del estado nutricional y de salud de la mujer y su acceso a los servicios adecuados, factores estos que inciden fuertemente en los índices de mortalidad materna(918). Si la mujer es casada no existe inconveniente en reconocer la legitimación pasiva de su cónyuge, conforme la presunción de paternidad, pero si la filiación es extramatrimonial, debe acreditarse prima facie la verosimilitud del vínculo filial invocado que funda el pedido alimentario en favor del hijo por nacer(919). Al respecto, resulta viable todo tipo de prueba, siendo trascendente, por ejemplo, la acreditación de la convivencia al tiempo de la concepción o la relación pública y sostenida, entre otros. Es evidente que esta cuota será menor en comparación con la que corresponderá una vez nacido el hijo y producido su reconocimiento paterno o emplazamiento filial, 753   

salvo que el progenitor hubiese efectuado el reconocimiento del hijo por nacer conforme permite el Código, pero en este caso ya existe emplazamiento filial.

11. Alimentos en favor del hijx no reconocido Los alimentos provisorios para el hijx no reconocido tienen su fundamento en normas constitucionales, como las provenientes de la CDN —art. 27—, que consagran el principio de igualdad de responsabilidad en la crianza de los hijos — art. 17, CADH; art. 16, CEDAW—, y la protección de la familia—arts. 14 bis, CN; 17, CADH; 23, PIDCyP—. Tal como se analiza al abordar el tema de la determinación filial matrimonial, si bien el derecho alimentario aparecería, en principio, como una derivación o consecuencia de la responsabilidad parental sobre el hijx, la naturaleza especial del derecho lo independiza del emplazamiento filial, siendo admisible en favor de quien carece de dicho título de estado, ya que los alimentos tienen por objetivo satisfacer sin demora las necesidades de la persona menor de edad, con lo que aguardar hasta la finalización del proceso filial puede provocar un daño. La condición esencial para hacer lugar al pedido es demostrar que el derecho es verosímil, probar prima facie la existencia del vínculo filial(920). La valoración de las pruebas es amplia(921). El Código Civil y Comercial registra esta posibilidad en el art. 664 al expresar: "El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida". Así, tratándose de filiación extramatrimonial que queda determinada por el hecho del reconocimiento, su ausencia no debe obturar el acceso del hijx a la alimentación necesaria. Máxime, si está comprometido un derecho humano como lo es el derecho alimentario y, a la par, es sabido que los procesos de reclamación de filiación insumen tiempo con el perjuicio que se deriva de este retardo en ser emplazado en un determinado vínculo filial por sentencia. En otras palabras, como los alimentos son una obligación urgente y básica para las personas menores de edad, se entiende que este tipo de previsiones, que facilitan la satisfacción de un derecho, están a tono con la obligada perspectiva constitucional- convencional que rodea a las relaciones de familia, en especial, aquellas que involucran a personas vulnerables como los niños, niñas y adolescentes. Por tal razón, acreditado en forma sumaria el vínculo que se invoca —el vínculo filial—, procede la solicitud y fijación de cuota. Desde ya y a fin de contemporizar los intereses en juego y evitar abusos procesales, en caso de no haberse interpuesto la demanda de reclamación filial, el juez debe establecer un plazo para promover la acción bajo apercibimiento de hacer cesar la cuota fijada.

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Código Civil Cuidado personal compartido

Código Civil y Comercial Recursos equivalentes: ambos.

(-)

Recursos no equivalentes: puede establecerse cuota complementaria. Subsidiario al del progenitor.

Progenitor afín

(-)

Cesa con disolución del vínculo o de la convivencia, excepto grave daño al niño cuando el afín colaboró activamente: cuota asistencial provisoria según condiciones del afín, necesidades del niño y tiempo de convivencia.

VIII. REPRESENTACIÓN LEGAL

1. Consideraciones generales Según el mencionado art. 26 del Cód. Civ. y Com.—y con independencia de la incorporación del principio de autonomía progresiva—, el principio es que los hijxs ejercen sus derechos por medio de sus representantes legales que son, primeramente, sus progenitores. A su turno, el art. 100 en forma concordante establece la regla general: "Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí". De tal modo y a contrario sensu, en los actos para los cuales los hijos cuentan con edad y grado de madurez suficiente (art. 26) no rige la representación. Si el hijx tiene doble vínculo, la representación está en cabeza de ambos: "Son representantes: a. de las personas por nacer, sus padres; b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe" (art. 101). Ya en el régimen anterior se distinguieron los actos que el hijx podía hacer por sí y aquellos para los cuales operaba la representación. En el nuevo régimen, más flexible y personalizado conforme el principio de autonomía progresiva, son varios los actos que el hijo puede realizar por sí y, eventualmente, con asistencia del representante legal.

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2. Actos que el hijx menor de edad puede realizar por sí Bajo el régimen vigente, se ha ampliado la nómina de actos que el hijo puede llevar adelante por sí, de manera directa. Según el art. 26, segunda oración, "la [persona menor de edad] que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada". Veamos: • Se presume que el adolescente de entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por sí aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni Art. comprometen su estado de salud o provocan riesgo grave en su vida o 26 integridad física. • A partir de los 16 años, el adolescente es considerado un adulto para las Art. decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. Exime de 26 consentimiento o asentimiento del progenitor. • La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el Art. ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin previa 30 autorización. • Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por las cuestiones derivadas.

Art. 30

• Con edad y grado de madurez suficiente puede solicitar la adición del apellido del otro progenitor.

Art. 64

• Con edad y grado de madurez suficiente, si carece de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando.

Art. 66

• El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo de adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos sin autorización de los adoptantes.

Art. 596

• El adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes; en ese caso, debe contar con asistencia letrada.

Art. 596

• El adoptado con edad y madurez suficiente puede solicitar se mantenga el apellido de origen, sin el consentimiento de los adoptantes.

Art. 597

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• Los progenitores adolescentes, casados o no, ejercen la responsabilidad parental, pudiendo decidir y realizar las tareas de cuidado, educación y salud.

Art. 644

• Puede reclamar alimentos si tiene madurez suficiente y asistencia letrada.

Art. 661

• Puede estar en juicio si es adolescente: se presume que el adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.

Art. 677

• El hijx menor de edad puede demandar a sus progenitores sin previa autorización judicial, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

Art. 679

• Puede estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, reconocer Art. hijxs. 680 • Administrar los bienes adquiridos mediante trabajo, empleo, profesión, Art. aunque conviva con sus progenitores. 686 • Pedir rendición de cuentas a sus padres sobre la administración, Art. presumiéndose su madurez para ello. 697 • Celebrar contratos de escasa cuantía de la vida doméstica.

Art. 684

3. Actos que puede realizar el hijx con autorización o asistencia de sus progenitores De conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial, los actos que pueden llevar adelante los hijos con autorización o asistencia de sus padres son los siguientes: • Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con asistencia de sus progenitores. El conflicto se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización o no del acto. El consentimiento es prestado por el hijx, asistido.

Art. 26

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• El hijx que ha cumplido 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales.

Art. 404

• El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus progenitores para actos trascendentes para la vida del niñx.

Art. 644

• Ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

Art. 645

• Salir del país.

Art. 645

• Estar en juicio, en todos los supuestos en que no puede actuar por sí.

Art. 645

• En el caso del adolescente, si está en el extranjero y necesita recursos para su alimentación, puede, con el asentimiento del adulto responsable, contraer deudas.

Art. 667

• Si es menor de 16 años, para ejercer oficio, profesión o industria, u obligarse personalmente.

Art. 681

4. Actos que ejercen los progenitores y requieren el asentimiento del hijx • Los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijx adolescente o para que Art. 681 aprenda algún oficio sin su consentimiento. • Celebrar contratos con terceros en nombre de sus hijxs, en los límites de su administración y con la carga Art. 690 de informar al hijo que cuenta con edad y madurez suficiente. Art. 639, incs. b) y c); art. • Tomar decisiones que comprometen los derechos 645, último párrafo; art. personales del hijx. 646, inc. c); art. 682 • Celebrar acuerdos de disposición de derechos de Art. 677; argumento art. hijx —transacción, conciliación— si el hijx cuenta con 690 edad y madurez suficiente.

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IX. RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJXS

1. Consideraciones generales El principio de autonomía progresiva impacta también en el régimen patrimonial derivado de la responsabilidad parental. A la luz de este principio y de la movilidad del tráfico jurídico actual, cabe preguntarse "cuál debiera ser esta división o limitación legal entre los actos que ameritan ser celebrados por los representantes legales y cuáles quedarían fuera de este halo para ser ejercidos de manera directa por niños y adolescentes desde una visión contemporánea, es decir, por aplicación del principio de autonomía progresiva"(931). En principio, los progenitores pueden celebrar todos los contratos comprendidos en el régimen general de administración y sus límites. Sin embargo, más allá de la función representativa, cuando el hijx cuenta con edad y grado de madurez suficiente, los progenitores tienen obligación de informarle. En realidad, esta "información" tiene una finalidad mayor, dada por el objetivo de que cuando el hijo cuente con el grado de desarrollo referido, la contratación se realice partiendo en rigor de un consentimiento familiar del hijo para la celebración de dicho contrato. Esto resulta sustancial, por ejemplo, en todos los contratos que involucran al hijo de manera personal y comprometen, asimismo, otros derechos constitucionales, como el derecho al descanso, al esparcimiento, al juego y al deporte —p. ej., contratos artísticos, deportivos, etcétera—.

2. Eliminación del usufructo paterno Una modificación fundamental que materializa en el plano patrimonial la condición del hijx como sujeto de derecho es la derogación del usufructo paterno; opción adoptada en seguimiento de la más moderna doctrina que reclamaba la supresión de esta autorización confiscatoria sobre los bienes de los hijos menores. La pervivencia del usufructo paterno implicaba, en realidad, una afectación, incluso, al capital del hijx, tal como lo advertimos si reparamos, por ejemplo, en el supuesto de los intereses sobre capital o fondos de los hijos menores de edad. Así, si un hijx sufre un accidente y es indemnizado como resultado del proceso de daños y perjuicios, dicha indemnización se mantiene depositada y para preservar su valor devenga intereses bancarios; su extracción a título de "usufructo" cercena o afecta, en definitiva, el capital del hijx que se fue depreciando en dicho tiempo. De este 765   

modo, se genera una afectación del patrimonio del hijo, sustentada en el ejercicio de la parentalidad desde aquella anterior noción de autoridad o patria potestad. En sentido contrario, el art. 697 sienta el principio general: "(L)as rentas de los bienes del hijo corresponden a éste". Los padres deben preservarlas y solo pueden disponerlas con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio del hijx. Se exceptúa la disposición de rentas para gastos de subsistencia y educación — por incapacidad o dificultad económica—, enfermedad del hijx y de quien lo ha instituido heredero; y conservación del capital. En todos los casos, se administra con rendición de cuentas y se presume la madurez suficiente del hijo que solicita esta rendición a sus progenitores (arts. 697, 698).

3. Contratos prohibidos Los progenitores no pueden celebrar contratos con sus hijxs durante la menor edad y ejercicio de la responsabilidad parental, con la única excepción de la aceptación de donaciones sin cargo en favor de sus hijos; si la donación es con cargo, la aceptación requiere previa autorización judicial (arts. 1549, 689). Tampoco pueden comprar bienes de su hijx, constituirse cesionarios de créditos, derechos o acciones contra el hijx, hacer partición privada con el hijo de la herencia del progenitor prefallecido o de las herencias en que resulte coheredero o colegatario, ni obligar al hijx como fiador de los progenitores ni de terceros (art. 689).

4. Actos que requieren autorización judicial La disposición de bienes de los hijxs exige autorización judicial. La exigencia no se limita al contrato de compraventa, sino a todo acto de disposición (art. 692). Si este requisito se viola, el acto puede ser declarado nulo en caso de configurar perjuicio al hijo.

5. Autonomía del hijx en la escena contractual La autonomía laboral plena se establece a los 16 años. Así dice el art. 681 que "el hijo menor de 16 años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe 766   

cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales". En tanto, "se presume que el hijo mayor de 16 años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo" (art. 683). Por su parte, la condición de sujeto del hijx se respeta con la exigencia que introduce el art. 682, aun para los menores de dicha edad: "Los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento" y conforme la legislación especial. Asimismo, y aun muy por debajo de estas edades, el tráfico jurídico cotidiano muestra que lxs niñxs realizan pequeños contratos domésticos, de la vida diaria, "mandados" encargados por sus padres, compras en quioscos, en el bufet del colegio, etc. Nadie se plantea la aplicación a estos actos de las estrictas reglas contractuales o la necesidad de plena capacidad civil. Por tal razón, coherente con la visión de realidad y la necesidad de convalidación de este tipo de actos, el art. 684 dispone que "(l)os contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores". Si bien estas son las reglas que rigen en la esfera patrimonial dentro de la responsabilidad parental o relación jurídica entre progenitores e hijxs, lo cierto es que el principio de autonomía progresiva también ha tenido su impacto, claramente más leve o incipiente que en el plano personalísimo, que es en el que tiene mayor incidencia. Como ejemplo de ello, es dable traer a colación un interesante precedente resuelto por el Juzgado de Menores Nro. 1 de Corrientes el 3/9/2015(932). La plataforma fáctica era la siguiente. Una adolescente estaba bajo el cuidado de su tía paterna en el marco de una medida proteccional por la situación de vulnerabilidad física y psíquica vivida cuando estaba al cuidado de su progenitor. Dicho progenitor continuaba percibiendo el beneficio de asignación universal por hijo (AUH), por lo cual la tía solicita se le abone a ella. El juzgado estima parcialmente procedente el pedido; considera que el Estado está obligado a prestar dicha asistencia a quien ejerza efectivamente los deberes de protección, desarrollo y formación integral de los niños, niñas y adolescentes; en el caso, la Sra. I., la tía. Sin embargo, analizando la condición de adolescente de la beneficiaria se destaca que "en respeto de su condición de persona capaz considerando que los ingresos que sean percibidos en virtud de dicho beneficio pueden ser válida y eficientemente administrados por la adolescente de autos en ejercicio de sus derechos el que debe estar garantizado por el respeto de su capacidad progresiva, su edad y grado de madurez y la progresión de su autonomía personal, que asimismo dicha solución, es la más respetuosa de la personalidad de la adolescente de autos y la que más se condice con su interés superior y de su consideración como sujeto de derechos (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño)". Por lo cual se dispone oficiar a la ANSeS a fin de hacer saber que corresponde el cambio de titularidad de la AUH a favor de la adolescente, quien está facultada para realizar por sí todos los actos administrativos relativos a aquel con la asistencia, en caso de ser necesario, de la tía guardadora.

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En otro caso resuelto por el Juzgado de Familia Nro. 1 de Esquel del 27/10/2016(933), se abordó la cuestión de la autonomía para la percepción del mencionado beneficio, no solo para sí, o sea, para el propio adolescente, sino también para el hijx menor de edad, en el supuesto de progenitores adolescentes (art 644, Cód. Civ. y Com.). En el caso, el asesor de familia, en representación de la joven P. F. U. y el niño N. O. A, solicita se disponga, en carácter de medida cautelar genérica, la retención y depósito de los importes de los que en concepto de asignación resulta ser titular la joven por sí misma y por su hijo N., en cuenta judicial. En el relato de los hechos, manifestaron que la joven hace un tiempo que no vive con su madre por situaciones de vulneración de derechos: no obstante, esta última cobró las asignaciones de la cuales es titular o beneficiaria la joven, sin entregarle los importes que le correspondían. Por lo tanto, la adolescente se hallaba sin percibir ayuda social alguna, estudia y el único sostén del grupo familiar es su pareja, con quien convive. Sostuvieron que si bien la ley 24.714 establece como recaudo que el joven menor de 18 años esté a cargo del padre, tutor o guardador, en el presente caso, su asistida, conformó otro grupo familiar junto a su pareja e hijo. Por su parte, la ANSeS expresó que "(...) en caso de poner el pago de la asignación universal a la menor U. por sí misma, estaríamos ante una percepción indebida y su mandante no cumpliría con las disposiciones legales vigentes". A su turno, con relación al niño, sostuvo que "(...) como medida de protección se podría autorizar a su padre o un tercero mayor de edad para que actúe como apoderado para percibir las asignaciones universales". La sentencia hace lugar al pedido fundado, básicamente, en: • El "(...) beneficiario es la persona que resulta favorecida por algo, que recibe una prestación, y resulta claro, por los fundamentos expuestos en la misma normativa que son beneficiarios en el caso el niño y la madre adolescente. (...) en el caso concreto, las particulares circunstancias por la que atraviesa la joven madre adolescente y su hijo, difieren de los supuestos complementarios previstos en la normativa (...)", conforme ley 24.417. "Por tal razón, no comparto la interpretación efectuada por la demandada en cuanto a que se infiere que el titular de la asignación resulta ser el adulto a cargo del niño o adolescente, y que poner el pago de la asignación universal a la orden de la joven U. por sí misma sería una percepción indebida. Tal deducción resulta contraria a la finalidad y objeto de la ley, la cual establece que quien percibirá será el adulto, pero la prestación está dirigida a la satisfacción de las necesidades de los NNA, que pertenezcan a grupos familiares que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal para el goce y ejercicio pleno de sus derechos (art. 1°). Consecuentemente, también resulta contrario a la legislación sostener que a la joven no le asiste el derecho a cobrar por sí las asignaciones". • "(E)n [el] caso particular se trata de una adolescente y corresponde armonizar las normas con los lineamientos del Código Civil y Comercial, de acuerdo al principio de capacidad progresiva, que tendrá en cuenta su grado de autonomía y madurez". • "(L)a adolescente P. F. U. cuenta con 15 años de edad, y de acuerdo con lo evaluado por los profesionales, se conduce con la autonomía de un adulto (...) lleva dos años y medio de convivencia con su pareja (...) de acuerdo a lo expuesto, la joven P. cuenta con un grado de madurez suficiente para realizar por sí los actos 768   

que implican la percepción y la administración de las prestaciones que le corresponden por sí y por su hijo". En consecuencia, se dispone oficiar a la ANSeS haciéndole saber que la adolescente "(...) se encuentra facultada para realizar por sí los actos relativos a la percepción y administración de las prestaciones de la Seguridad Social. En particular, el cobro directo de la asignación universal por hijo que le corresponde por sí y por su hijo N. O. A. (...) con la asistencia, en caso de ser necesario y de manera subsidiaria, de un operador del Organismo Administrativo (Servicio Protección de Derechos)". Como cierre de este tema vinculado con la interacción entre aspectos patrimoniales de la responsabilidad parental y el principio de autonomía progresiva, es necesario traer a colación la ley 27.364 de 2017 que crea el Programa de Acompañamiento para el Egreso de Adolescentes y Jóvenes sin Cuidados Parentales. Se trata de una norma destinada a un grupo social extremadamente vulnerable como son los adolescentes (a partir de los 13 años) y jóvenes (hasta 21 años) sin cuidados parentales y, por ende, el objetivo consiste en lograr su autonomía en todos los órdenes de la vida, siendo el económico uno de ellos y de importancia; por eso el art. 21 establece que "(l)as/los adolescentes/jóvenes sin cuidados parentales incluidas/os en el presente programa tienen derecho a percibir una asignación económica mensual equivalente al ochenta por ciento (80%) de un salario mínimo vital y móvil a partir del momento del egreso de los dispositivos de cuidado formal. El beneficio será percibido en todos los casos por la/el adolescente o joven a título personal. Si se trata de jóvenes que estudian o se capacitan en un oficio, este beneficio se puede extender hasta los veinticinco (25) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 663 del Código Civil y Comercial". Precisamente, como los adolescentes que integran dicho Programa están habilitados a cobrar en forma personal un estipendio económico, el art. 2° dispone en su parte pertinente que "(l)as/los adolescentes entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad incluidos en el presente programa adquieren la mayoría de edad de manera anticipada". De este modo, el ordenamiento jurídico establece, de manera excepcional, un supuesto de mayoría de edad anticipada en todos los órdenes, personal (que ya lo establece el art. 26, Cód. Civ. y Com.) y patrimonial (la ley en análisis), fundado en el beneficio de un grupo poblacional de extrema vulnerabilidad: adolescentes sin cuidados parentales que, por su edad y grado de madurez, la ley presume que también pueden tomar decisiones económicas para sus gastos cotidianos en consonancia con el monto que prevé el aludido art. 21. Sin embargo, esta lógica habría sido puesta en tensión por el decreto reglamentario de la ley 27.364, dec. 1050/2018, que circunscribe dicha mayoría anticipada a la faz personalísima y no patrimonial, contrariando la telesis de la ley, lo cual no sería jurídicamente admisible, porque es sabido que los decretos no pueden modificar ni derogar ley alguna, de allí que ha recibido fuertes y acertadas críticas(934).

6. Administración de los bienes de los hijos menores de edad La administración de los bienes de titularidad de los hijos es común, en tanto ambos progenitores estén en ejercicio de la responsabilidad parental, con 769   

otorgamiento indistinto de los actos conservatorios y, ello, independientemente del cuidado unipersonal o compartido (art. 685). Así, el ejercicio compartido de la responsabilidad parental se presenta "en espejo" en el ámbito patrimonial, estableciendo una administración común. En contenido similar al régimen anterior, se exceptúan de la administración paterna/materna:

A los fines del ejercicio de esta administración, los progenitores pueden acordar la unificación en uno de ellos; no obstante, para todos los actos que exijan autorización judicial va a ser necesario contar con el consentimiento del otro progenitor. También en este aspecto patrimonial se prevé la función del juez como vía para la resolución de las diferencias o desacuerdos entre los progenitores, poder concentrar en uno de ellos la administración o, en caso extremo, designar a un tercero (art. 688).

7. Pérdida de la administración La pérdida de la administración del progenitor resulta un recurso protectorio del patrimonio del hijo y, a su vez, sanciona la conducta del progenitor que se compruebe ser inepto para la administración o la convierta en ruinosa. También debe tenerse en cuenta la eventual situación de concurso o quiebra del progenitor, a fin de que el juez decrete esta pérdida de administración. También se pierde la administración como consecuencia lógica de la privación de la responsabilidad parental (arts. 694 y 695). Por último, la remoción de un progenitor concentra el ejercicio de la administración en el otro; y, en caso de remoción de ambos, corresponde designar un tutor especial (art. 696). 770   

X. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROGENITORES POR LOS HECHOS ILÍCITOS DE SUS HIJXS MENORES DE EDAD

1. Consideraciones generales sobre el Código derogado Para ingresar a analizar la responsabilidad que les corresponde a los progenitores por los daños causados por sus hijxs menores de edad, es necesario tomar en cuenta la concepción actual del derecho de daños, centrado en la necesidad de reparación adecuada a la víctima más que en el carácter sancionatorio o represivo de la indemnización(935). Esta, a su vez, se exige con carácter integral(936) y constituye un derecho constitucional(937). De tal modo, quien fue víctima de un hecho que ha generado un daño a su persona o patrimonio tiene derecho a acceder a una reparación integral del daño injustamente sufrido, de manera independiente —en principio— de las condiciones personales del agente causante del daño. Durante la vigencia del Código Civil, la responsabilidad de los padres se regía por el art. 1114, haciéndolos responsables por los daños causados por sus hijxs menores de edad, distinguiendo la responsabilidad directa o indirecta conforme la edad y discernimiento del hijx. La doctrina debatió acerca del factor de atribución, entendiéndose desde la visión asentada en la responsabilidad subjetiva(938), que esta se sostenía en una culpa in vigilando —los padres no ejercieron un adecuado control de los actos de sus hijos— o de la culpa in educando —el padre responde si, por una formación deficiente, su hijo termina causando daño—; o, bien, coordinando y aceptando ambos argumentos. En este contexto, tal responsabilidad tiene fundamento netamente subjetivo(939). En sentido contrario, se sostuvo que esta responsabilidad se fundaba en la doctrina del "riesgo creado" por la paternidad, no admitiendo eximentes de "no culpa": sistema objetivo de responsabilidad. Otro de los fundamentos invocados era la garantía social que los padres asumen con el ejercicio de su función: asegurar que el hijo no va a causar daños y que, si los causa, ellos han de repararse. La responsabilidad de los progenitores se calificó de indirecta, por la conducta ajena —del hijx—. Esta responsabilidad indirecta era unas veces personal y otras, subsidiaria o refleja. Es personal de los progenitores cuando el hijx que causa el daño es menor de 10 años(940), ya que al carecer de discernimiento hace responsables a sus representantes legales; subsidiaria o refleja, si el hijo es mayor de 10 años, ya que este responde por su propio hecho. Aquí se admitía acción contra 771   

el patrimonio del hijo. El damnificado, por su parte, podrá accionar contra los progenitores y el hijo(941).

2. Responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos en el Código Civil y Comercial En el Código Civil y Comercial, la cuestión en debate se aclara: la responsabilidad de los progenitores derivada de los hechos ilícitos que comenten sus hijos menores de edad se regula en el marco de la responsabilidad por el hecho de terceros (arts. 1754 y 1755). La responsabilidad es objetiva según el art. 1755, que lo dice de manera clara: "La responsabilidad de los padres es objetiva". Se califica a esta responsabilidad bajo la teoría del riesgo y el deber de garantía: los padres garantizan que, al ocasionar un daño sus hijxs, ellos responderán civilmente(942) de forma solidaria. El art. 1754 del Cód. Civ. y Com. dispone: "Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos". Así, el factor determinante de la responsabilidad es el hallarse "bajo responsabilidad parental", sin perjuicio de las notas exigibles y las eventuales causas de exclusión de responsabilidad. Así, la responsabilidad de los padres observa los siguientes requisitos: • daño causado por el hijx; • menor de edad; • bajo su responsabilidad parental. Atento al factor subjetivo de atribución, los progenitores no se eximen de responsabilidad acreditando que de su parte no ha habido culpa (art. 1724), o que han adoptado todas las diligencias requeridas por las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Tampoco se excluye la responsabilidad de un progenitor si en el plan de parentalidad se atribuyó en su totalidad al otro, pues el art. 1745 es de orden público(943); • cohabitación: el progenitor responde por el daño causado por el hijx que convive con él. No existe cohabitación ni responsabilidad cuando el hijx haga vida independiente, fuera del hogar, en forma definitiva o durante períodos que resulten lo suficientemente prolongados para no ser considerados ocasionales, y viva solo, no sujeto al control y responsabilidad de sus padres. Cuando el hijx conviva en forma indistinta o alternada con ellos, en el marco de una concepción flexible o amplia de la habitación (art. 1754) o convivencia (art. 1755), ambos progenitores seguirán siendo solidariamente responsables. La doctrina incluso señala que vivir en otro domicilio por razones, por ejemplo, de estudio, no exime al progenitor de responsabilidad(944). Si el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal fue asignado judicialmente a uno solo de los progenitores, el no conviviente 772   

se libera de responsabilidad quedando exclusivamente en cabeza del ejerciente (art. 641, inc. b]), siempre y cuando las causas no le sean imputables; • hecho ilícito del hijx menor de edad: si se trata de un menor de 10 años, él será responsable por las consecuencias de su obrar con base en un factor objetivo de atribución de responsabilidad, la equidad (art. 1750); si es mayor de 10 años, debe haber actuado con culpa o dolo o, en su defecto, existir un factor objetivo de atribución (art. 1721); • responsabilidad del hijx: la responsabilidad civil de los progenitores no excluye la responsabilidad que le puede corresponder al hijx por el hecho propio y que es directa. Los daños que causen los hijxs menores de 10 años comprometen su responsabilidad civil (art. 1750) a título de equidad, pese a que se trate de un acto involuntario (art. 261, inc. b]); • cesación de la responsabilidad paterna: explicamos este aspecto en el siguiente apartado.

3. Responsabilidad civil de los progenitores y asunción de guarda por terceros Como se adelantó, según el art. 1755, la responsabilidad de los progenitores es objetiva y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. La norma hace referencia a los supuestos previstos ya en el régimen anterior; por ejemplo, en relación con la permanencia del hijo en un establecimiento escolar. Aclara el art. 1755 que la responsabilidad de los progenitores no cesa en el supuesto previsto en el art. 643, es decir, la delegación o guarda transitoria no exime a los progenitores en razón de su carácter provisorio; de lo contrario, el sistema se diluye: bastaría que el hijo esté transitoriamente al cuidado de un tercero para que los representantes legales no respondan. Los progenitores tampoco son responsables por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o funciones subordinadas encomendadas por terceros. Misma línea se sigue ante el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos. La autonomía reconocida a los hijos en este aspecto impacta entonces en la concentración de responsabilidad exclusivamente en el hijo. Por su parte, el art. 1756 establece una concurrencia de responsabilidades en caso de delegación de ejercicio y a cargo de las personas delegadas. Dice la norma: "Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental (...) son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo". De este modo, quien tiene a su cargo el cuidado del niño por delegación, asume con ello no solo obligaciones propias de la asistencia, sino que compromete su responsabilidad civil por los daños causados por el niño o adolescente. 773   

Estos responsables se liberan exclusivamente si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño, pero esta imposibilidad no resulta del solo hecho de haber ocurrido el evento dañoso fuera de su presencia. El mismo régimen es aplicable a la responsabilidad de los tutores por las personas menores de edad a su cargo.

XI. EXTINCIÓN, SUSPENSIÓN Y PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

1. Extinción de la titularidad de la responsabilidad parental La titularidad de la responsabilidad parental se extingue, según el art. 699, por:

Las causales de extinción atienden a supuestos fácticos y jurídicos que sustraen al hijx de la órbita de injerencia de la responsabilidad parental, derivando como lógico efecto que ella no sea mantenida. Operan de pleno derecho y hacen cesar automáticamente, los deberes y derechos derivados de la responsabilidad parental, teniéndose en cuenta las siguientes consideraciones con relación a cada una de las causales expresadas en el gráfico. a) Muerte del progenitor o del hijx. Cuando se trata de un supuesto excepcional de ausencia con presunción de fallecimiento, el Código la ubica como supuesto de suspensión de ejercicio mientras dure la situación de ausencia. 774   

En los casos de hijxs con doble vínculo, la muerte de uno de los progenitores concentra la responsabilidad parental en el otro; en caso de hijo con un solo vínculo, el fallecimiento habilita el nombramiento de tutor (arts. 104 y ss.). b) Ingreso a comunidad religiosa. En el caso en que fuera el hijx (no el progenitor) quien ingresa a una comunidad religiosa, no se extingue el ejercicio, subsiste en su beneficio. c) El arribo a la mayoría de edad, ello es concordante con el art. 25. d) La emancipación (art. 27). La extinción de la responsabilidad parental resulta acorde con la capacidad civil del emancipado, sin perjuicio de las limitaciones relativas a actos patrimoniales. En el régimen del Código Civil derogado existían dos vías para la emancipación: 1) la emancipación denominada por "habilitación de edad", decidida por los progenitores en favor de los hijos entre 18 y 21 años y plasmada mediante escritura pública y 2) la emancipación por matrimonio. La ley 26.579, que dispone el descenso de la mayoría de edad a los 18 años, implicó eliminar la emancipación por habilitación de edad, de modo que la única forma de emancipación existente era por matrimonio. Por ello, el Código Civil y Comercial, siguiendo el régimen preexistente, mantiene como única causa de emancipación la celebración de matrimonio. No obstante, esta emancipación por matrimonio y extinción de la responsabilidad parental preexistente respecto del hijo queda a salvo de la actuación de los progenitores en los términos del art. 644 con relación al hijo menor de edad del progenitor adolescente. e) La adopción. Extingue la titularidad de la responsabilidad parental. Ella puede ser restituida en caso de revocación (adopción simple, art. 629) o nulidad de la adopción (arts. 634, 635). Además, como se ha analizado en el capítulo X, la adopción de integración mantiene intacta la titularidad de la responsabilidad civil respecto del progenitor conviviente (art. 630) y con relación al otro (si tiene doble vínculo filial), según el tipo de adopción de que se trate.

2. Privación de la responsabilidad parental

2.1. Código Civil y Comercial sancionado Según el Código Civil y Comercial sancionado, cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por:

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En los supuestos previstos en los incs. a), b) y c), la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inc. d), desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo. De este modo, todas las causales de privación de responsabilidad parental son dispuestas por sentencia judicial, es decir, previo proceso que culmina con una decisión judicial que hace lugar o rechaza el pedido de privación. Esta es una clara diferencia con la extinción de la responsabilidad parental analizada en el apartado anterior, que opera de pleno derecho y por causales objetivas, que no significan reproche al/los progenitor/es, la privación requiere sentencia judicial previa valoración de la inconveniencia para el hijo del mantenimiento de la responsabilidad parental. Históricamente, la ley 10.903 distinguió entre la pérdida, la privación de la patria potestad y la suspensión del ejercicio. La pérdida era una sanción definitiva. La ley 23.264 modificó el esquema distinguiendo entre privación y suspensión y eliminando la pérdida. La privación dejó de ser una sanción definitiva (art. 308 originario). El fundamento de esta modificación sustancial, que trajo consigo la ley 23.264, residía, básicamente y siempre en beneficio de los hijxs, en que no haya sanciones definitivas en el marco de relaciones familiares-afectivas que pueden modificarse. El Código Civil y Comercial mantiene, en líneas generales, las causales del originario art. 307, pero introduce algunas variantes, a las que se suman otras más de conformidad con la reforma introducida por la ley 27.363, que se sintetiza en el próximo apartado. Veamos. a) Condena por delito doloso contra la persona o bienes del hijo: exige condena penal, que involucre al progenitor como autor, coautor, instigador o cómplice. Se trata de un delito doloso —el culposo eventualmente sería subsumible en el inc. c)— que afrentó la persona o bienes del hijo respecto del cual se declara; el delito contra alguno de los hijos no necesariamente implica la conveniencia de la privación en relación con todos. b) El abandono del hijo: la abdicación total, injustificada y voluntaria de los deberes derivados de la responsabilidad parental. Nuevamente, se reitera el criterio 776   

individual, haciendo referencia al desamparo "del hijo", sobre quien se decide. La abdicación debe ser tal que deje al hijo en "total estado de desprotección". La solución no se altera por el hecho de que el hijo quede bajo el cuidado del otro progenitor o guarda de un tercero(945). c) Poner en peligro la seguridad, salud física o psíquica del hijo: estas situaciones se correlacionan con las habilitantes de medidas excepcionales de protección de derecho (art. 39, ley 26.061), constituyendo una de las tantas razones que pueden justificar una separación excepcional, en términos del art. 9°, CDN. Establece, asimismo, el Código, la equivalencia entre el estado de adoptabilidad y la privación de responsabilidad parental (art. 610). d) La declaración en estado de adoptabilidad del hijo. El art. 607 explicita los requisitos de la declaración en situación de adoptabilidad y el art. 610 establece que "la sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad". De tal modo se aporta claridad a las discusiones doctrinarias sobre el efecto de la declaración judicial en la responsabilidad de los progenitores de origen(946). En los casos de los incs. a), b) y c), la privación registra efectos a partir de la sentencia. En el caso del inc. d), desde la sentencia que declara la adoptabilidad.

2.2. Código Civil y Comercial vigente: reforma ley 27.363 La ley 27.363, sancionada en 2017, introduce un artículo, el 700 bis, y modifica otro artículo, el 702, fundada, básicamente, en los avances y desarrollos auspiciados por el feminismo. ¿Resulta justificable que respecto de un padre procesado o condenado por femicidio deba iniciarse en sede civil un proceso ordinario que insume su tiempo para que se lo prive de responsabilidad parental? Y si el padre abusó sexualmente de su hijx, tal hecho, de tamaña gravedad ¿no debería, de por sí, como pena accesoria a la condena, producir la privación de la responsabilidad parental, en vez de verse obligada la víctima a iniciar un proceso a tales fines? Estos son los interrogantes que responde la reforma en análisis llevando adelante una diferencia clave en el campo penal: 1) condena y 2) procesamiento. En este contexto, el art. 700 expresa: "Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por: a) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio agravado por el vínculo o mediando violencia de género conforme lo previsto en el artículo 80, incisos 1 y 11 del Código Penal de la Nación, en contra del otro progenitor; b) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de lesiones previstas en el artículo 91 del Código Penal, contra el otro progenitor, o contra el hijo o hija de que se trata; c) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito contra la integridad sexual previsto en el artículo 119 del Código Penal de la Nación, cometido contra el hijo o hija de que se trata. La privación operará también cuando los delitos descriptos se configuren en grado de tentativa, si correspondiere. La condena penal firme produce de pleno derecho la privación de la responsabilidad parental. La sentencia definitiva debe ser comunicada al Ministerio Público a los fines de lo previsto en el artículo 703, teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida en el artículo 26, 777   

segundo párrafo y a la autoridad de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes competente en cada jurisdicción, a efectos de que proceda en sede civil, a los efectos de este artículo. Se deberá observar lo previsto en el artículo 27 de la ley 26.061". De este modo, en la legislación vigente no solo se mantiene la existencia de causales en las que la privación de responsabilidad parental queda sujeta a un proceso judicial (normativa originaria), sino que se adicionan supuestos de extrema gravedad que tal sanción opera de pleno derecho, siempre en beneficio de los hijxs. Además, el art. 702 introduce modificaciones para estar a tono con el articulado que se incorpora, pero en materia de suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental, en los supuestos de procesamiento de determinantes delitos en consonancia con lo dispuesto en el art. 700 bis. De este modo, el art. 702 expresa: "El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure: a) La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b) El plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres (3) años; c) La declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d) La convivencia del hijo o hija con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales; e) El procesamiento penal o acto equivalente, por los delitos mencionados en el artículo 700 bis. El auto de procesamiento debe ser comunicado al Ministerio Público a los fines de lo previsto en el artículo 703, teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida en el artículo 26, segundo párrafo y a la autoridad de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes competente en cada jurisdicción, a efectos de que proceda en sede civil, a los fines de este artículo. Se deberá observar lo previsto en el artículo 27 de la ley 26.061. No se procederá a suspender el ejercicio de la responsabilidad parental en los términos del presente inciso en los casos del artículo 700 bis incisos a) y b), cuando en los hechos investigados o en sus antecedentes mediare violencia de género". Tratándose este articulado de un supuesto de suspensión del ejercicio, se analizará de manera particular en breve. Por último, el art. 3° de la ley 27.363 —en consonancia con la regla que surge del art. 7° del Cód. Civ. y Com. en materia de derecho transitorio— dispone que "la presente ley será aplicable a las situaciones jurídicas pendientes o en curso de ejecución". Es por ello que ya se han dictado sentencias en las que se aplica esta normativa que reforma el Código Civil y Comercial. Como síntesis y por ser el primer caso, se trae como ejemplo el fallo del Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario del 19/2/2018. La plataforma fáctica es la siguiente. El Sr. G. A. I. interpone demanda de privación de la responsabilidad parental contra el Sr. H. O. L. P. (cónyuge de su hermana M. A. I. y progenitor de su sobrino F. L. I.), por haber sido condenado — sentencia firme— a prisión perpetua por el Tribunal de Juicios y Apelaciones de Concordia, como autor penalmente responsable del homicidio agravado por el vínculo cometido contra la Sra. M. A. I. (hermana de quien promueve la acción de privación). Debido al fallecimiento de la madre, el niño fue a Rosario a vivir con su tío materno y su familia, con quienes forjaron un fuerte vínculo afectivo sin desconocer su historia. En este contexto, el tío inicia acción de privación de responsabilidad 778   

parental, a la cual se hace lugar, destacándose que "resultan doblemente castigadas: en primer término pierden a sus madres a manos de la acción violenta; en segundo lugar son obligadas a permanecer bajo el cuidado —ejercicio de la responsabilidad parental— del autor del femicidio de su madre (...) La situación se vuelve desoladora no sólo porque pierden a su madre sino también a su padre, quien estará ausente, por encontrarse prófugo, suicidado o preso. Es indispensable que el padre que asesinó a su madre quede privado de cualquier decisión y contacto respecto de ellas y ellos". Por lo tanto, se procede a declarar la privación fundada en el inc. a) del art. 700 bis del Cód. Civ. y Com., es decir, ante la existencia de condena penal firme. Como sostiene Hernández: "La consagración de esta causal de privación de la responsabilidad parental en nuestro CCCN pretende evitar la revictimización y vulneración sistemática de los derechos humanos y fundamentales de quienes integran relaciones familiares atravesadas por la violencia doméstica y de género; máxime ante la gravedad de las lesiones que lo configuran, tales como la producción de una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro; de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 91 CPN, cuando fueran perpetradas contra el otro progenitor o contra el hijo"(947). En suma, las causales de privación de la responsabilidad, según la redacción vigente de los arts. 700 y 700 bis del Cód. Civ. y Com., son:

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3. Rehabilitación La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestran que la restitución se justifica en interés del hijo. La rehabilitación está habilitada para todos los supuestos de privación de responsabilidad parental, sea por causales que tramitaron en un proceso judicial o las incorporadas por la ley 27.363, que se decretan de pleno derecho como sanción accesoria a la pena condenatoria o al procesamiento. El criterio para hacer lugar a la rehabilitación es amplio y la pauta fundamental es el beneficio e interés del hijx, acorde con el carácter funcional del ejercicio de la responsabilidad parental (arts. 638, 639) y el principio central de interés superior del niño que la rige (art. 639, inc. a]). La revisión de la situación debe hacerse en juicio, siendo juez competente el que dictó la privación. En dicho proceso, el/los progenitores pueden servirse de todos los medios de prueba para fundar la conveniencia —al interés del hijx— de la rehabilitación. Si como resultado de la privación, la responsabilidad parental se concentró en el otro progenitor, este debe ser citado al proceso. También es imprescindible garantizar la participación del hijx, bien con el auxilio de la asistencia letrada (art. 679) y, en todo caso, ejerciendo su derecho constitucional a ser oído (art. 26), debiendo su opinión ser especialmente tenida en cuenta en la decisión (art. 3°, ley 26.061; art. 12, CDN). Por último, desde el punto de vista práctico, cabe destacar que son escasos los procesos de rehabilitación. Ello sucede porque los casos de mayor gravedad suelen involucrar delitos de una gran cantidad de años de privación de la libertad, por lo cual la ruptura de la relación parental es profunda y, además, cuando el progenitor cumple la condena, ya el hijx adquirió la mayoría de edad, que es a los 18 años.

4. Suspensión del ejercicio 780   

El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure: a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años; c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales. La aludida reforma establecida por la ley 27.363 introduce al art. 702 del Cód. Civ. y Com., como se adelantó, un inc. e), que expresa: "El procesamiento penal o acto equivalente, por los delitos mencionados en el artículo 700 bis. El auto de procesamiento debe ser comunicado al Ministerio Público a los fines de lo previsto en el artículo 703, teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida en el artículo 26, segundo párrafo y a la autoridad de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes competente en cada jurisdicción, a efectos de que proceda en sede civil, a los fines de este artículo. Se deberá observar lo previsto en el artículo 27 de la ley 26.061. No se procederá a suspender el ejercicio de la responsabilidad parental en los términos del presente inciso en los casos del artículo 700 bis incisos a) y b), cuando en los hechos investigados o en sus antecedentes mediare violencia de género". ¿A qué responde la excepción que se establece en la última parte del articulado? Esto mismo nos preguntamos(948): "¿Cuál es la razón de esta previsión especial a las situaciones de violencia de género? Como bien se expresa en los fundamentos de tal incorporación esgrimidos durante el debate en el recinto: 'En el marco de un procesamiento por los delitos previstos en los incs. a y b del 700 bis, si la madre comete estos delitos mediando legítima defensa, porque los hechos se dan en un contexto de violencia de género; el procesamiento penal procede igual, siendo atendible esta circunstancia únicamente en el auto de sentencia. Por lo tanto, de no incorporar el párrafo que nuestro bloque propone, estaríamos colocando a la mujer víctima de género en una situación de mayor vulnerabilidad, en tanto no sólo tendrá que afrontar un proceso penal en su contra —cuando lo único que hizo es ejercer su derecho a la legítima defensa frente a su agresor violento— sino además se verá privada del contacto con sus hijos e hijas por aplicarse la suspensión de la responsabilidad parental automáticamente. De esta forma, el proyecto que estamos votando, estaría en total consonancia con la protección, promoción y efectiva satisfacción de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes y a la par, con la obligada perspectiva de género del ordenamiento jurídico vigente'". La suspensión del ejercicio responde a situaciones fácticas en las que no resulta posible la actuación de los derechos y deberes, por causas ajenas a un reproche o sanción al progenitor, como acontece en los supuestos regulados en los incs. a), b), c) y d), y, también —de conformidad con la modificación introducida en 2017— por causa absolutamente reprochable al progenitor, como el que prevé el inc. e). En los primeros cuatro incisos del art. 702, el Código Civil y Comercial engloba todos los supuestos que de pleno derecho provocan la suspensión del ejercicio, sin perjuicio de las decisiones judiciales que es necesario dictar en el caso previsto en el inc. d). El ejercicio queda suspendido "mientras duren" las causales mencionadas, lo cual también marca el cese automático al desaparecer las causales que le dieron origen. a) La ausencia con presunción de fallecimiento; se excluye la ausencia simple. 781   

b) La condena a reclusión y la prisión por más de tres años: por aplicación de las sanciones accesorias del art. 12 del Cód. Penal: "La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces". Esta pena accesoria ha sido reiteradamente tachada de inconstitucionalidad: "(L)ejos de proteger al interno, el art. 12 del CPen. constituye una verdadera pena accesoria pues las restricciones impuestas no pueden, en la actualidad, responder a criterio protectorio alguno y sólo importan un plus sancionatorio, constituyéndose en la actualidad en un émulo de la muerte civil (...) este 'plus' sancionatorio contrario al sentido resocializador de la pena, afecta la dignidad del ser humano, produce un efecto estigmatizante y carece de relación con el hecho cometido"(949). Al respecto, el Tribunal Criminal Nro. 5 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, el 27/8/2013(950) dictó sentencia condenatoria declarando la inconstitucionalidad del art. 12 del Cód. Penal en lo relativo a la sanción que acarrea sobre el ejercicio de la responsabilidad parental. Consideró allí el tribunal la condición del imputado, quien "en todo momento manifestó que su única preocupación era la situación de sus hijos y que de ningún modo quería abdicar de sus obligaciones parentales". Se valoró, asimismo, que "la conducta ilícita por la que el acusado debe responder de ningún modo se relaciona con el vínculo paterno filial ni, por su naturaleza, puede considerarse que afecte el legal ejercicio de la patria potestad". Se concluyó que "no resulta razonable aplicarle al acusado A. una sanción que le impida cumplir con sus obligaciones legales respecto de sus hijos y de ejercer respecto de los mismos los derechos que emanan de la patria potestad. Si decidiera lo contrario se le estaría aplicando al acusado una pena cruel que afectaría de plano al principio de humanidad que, a modo de límite a las sanciones crueles inhumanas o degradantes, consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional y los artículos 5° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 7° del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 5°, inciso 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos". Por su parte y desde la perspectiva del impacto de dicha eventual sanción, se valoró que "la privación del ejercicio de la Patria Potestad que establece el artículo 12 del Código Penal afectaría el interés superior de los hijos del acusado consagrado en el artículo 3° de la Convención de los Derechos del Niño" y que "no se ha acompañado en autos ninguna prueba que permita inferir que dicho ejercicio podría afectar los intereses de los descendientes del condenado por lo que, hasta donde resulta posible en el marco de una causa judicial, queda garantizada la protección familiar que consagra el art. 14 bis de la CN y el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". De manera más reciente, la Corte federal también tuvo oportunidad de expedirse al respecto con algunos comentarios críticos(951). Nos referimos al fallo del 11/5/2017(952), en el que la máxima instancia judicial federal se expide en favor de la constitucionalidad del art. 12 del Cód. Penal en cuanto dispone que "(l)a reclusión y la prisión por más de tres años (...) importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad" y lo analiza en comparación con el art. 702 del Cód. Civ. y Com.

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La plataforma fáctica es la que suele observarse en este tipo de planteos: una persona condenada por un delito a pena de prisión por más de tres años, con hijxs menores de edad (en este caso, condenado a una pena de prisión efectiva por el delito de robo con arma, por ocho años y seis meses), por lo cual se procedió a dictar como pena accesoria, durante el tiempo que dure tal situación, la privación de la patria potestad en palabras del art. 12 del Cód. Penal —responsabilidad parental de conformidad con el Código Civil y Comercial—. La defensa interpuso recurso de casación y la sentencia es revisada por la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, que confirmó parcialmente la sentencia de grado al estar de acuerdo con la pena principal, pero no así con la accesoria, al declarar la inconstitucionalidad del art. 12 del Cód. Penal. ¿Cuáles fueron los argumentos para arribar a esta conclusión, que se considera extrema por las consecuencias que se derivan?: la no aplicación de una norma a una situación concreta. Básicamente, las razones esgrimidas fueron que el art. 12 del Cód. Penal: 1. Contraría las normas constitucionales y convencionales que imponen al Estado el trato humano y digno de las personas privadas de libertad. 2. Conculca el fin de reinserción social de las penas privativas de la libertad. 3. Vulnera el principio de intrascendencia de la pena a terceros. 4. Vulnera el interés superior del niño al verse privado de que uno de sus progenitores ejerza los derechos y deberes que le corresponden. Ante este panorama jurídico, apela la fiscalía, cuya denegación dio origen al recurso de queja y, en este estado, el caso llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sigue los lineamientos de la Procuración, destacándose: • La postura "clásica" en torno a la declaración de inconstitucionalidad al afirmarse que "el a quo se ha apartado del criterio constante de este Tribunal, de conformidad con el cual la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduzca a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados". • Lo que se presume de los "legisladores", al decir que el Código Civil y Comercial "revela la subsistencia de la decisión legislativa en favor de asignar efectos a la regla del artículo 12 del Código Penal (...) al regular las restricciones al ejercicio de los derechos y deberes del progenitor condenado (...) Del mismo modo, en lo atinente a las restricciones a la capacidad para la administración de los bienes, si se tiene en cuenta que el nuevo marco normativo les ha asignado un carácter estrictamente excepcional (conf., especialmente, artículos 31 y sgtes. del Código Civil y Comercial de la Nación), difícilmente pueda sostenerse la argumentación de la cámara con relación al carácter cruel, indigno o infamante de la curatela a la que queda sujeto el penado". • "(N)o puede perderse de vista que la reforma legislativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tiene entre sus finalidades primordiales propender a la 783   

adecuación de las disposiciones del derecho privado a los principios constitucionales y, en particular, a los tratados de derechos humanos y derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, lo cual necesariamente incluye tanto las disposiciones en materia de restricciones a la capacidad como la mejor protección del interés superior del niño". Varias voces doctrinarias entienden que la Corte federal habría incurrido en un error al analizar de manera conjunta la norma del Código Penal y la del Código Civil, como si abordaran cuestiones similares, o sea que no se habría distinguido la diferencia o la regulación de distintos aspectos que encierran cada una de ellas. Sucede que el art. 12 del Cód. Penal se refiere a la privación de la "patria potestad" —hoy, responsabilidad parental—; por el contrario, el art. 702, inc. b) —al igual que el derogado art. 309 del texto civil—, alude al ejercicio de la responsabilidad. Por ende, tanto la Procuración como la Corte federal entienden que ambas normativas regulan la misma figura cuando ello no es así. Este es un error jurídico importante, ya que no se trata de una misma figura encarada desde dos textos legales diferentes, sino que en el Código Penal se alude a la privación (temporaria) de la responsabilidad parental, o sea, involucra la titularidad de la responsabilidad parental y, por el contrario, el Código Civil y Comercial menciona la suspensión (temporaria) del ejercicio de la responsabilidad parental. De allí que el examen que lleva la Corte federal en torno al art. 702 del Cód. Civ. y Com. en el fallo en cuestión debería ser analizado con cierta precaución y recelo. En este contexto, es entendible que una persona que está privada de la libertad no pueda ejercer la responsabilidad parental de su hijx en función de dicha limitación espacial y todo lo que ello significa; en cambio, podría ser tildado de inconstitucional —como lo sostiene la defensa del imputado— que tal restricción traiga como consecuencia la privación de la responsabilidad civil, la máxima sanción civil en el campo de las relaciones paterno filiales. En especial, cuando es sabido que una gran cantidad de delitos que alguien comente no tiene nada que ver con el vínculo con los hijxs, y los que sí se vinculan con ellos estarían previstos por el Código Civil y Comercial en la reforma introducida por la ley 27.363. c) Declaración judicial de restricción de la capacidad jurídica: consecuencia de la sentencia judicial que limita en forma expresa el ejercicio de la responsabilidad parental (arts. 32, 38). El Código establece un sistema de graduación del ejercicio de la capacidad civil, habilitando su restricción sobre actos jurídicos particulares que deben ser detallados en la sentencia, conservándose la capacidad general. La sentencia que restringe la capacidad apareja como consecuencia la designación de mecanismos de apoyo —o la curatela, en caso excepcional de la incapacidad— (art. 38). Para que opere la suspensión, la sentencia debe haber restringido en forma expresa el ejercicio de la responsabilidad parental; caso contrario, se vulnera el art. 23 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26.378 con rango constitucional(953). d) Convivencia del hijx con un tercero. Se alude a la convivencia del hijx fuera de la órbita de sus progenitores, como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto por la legislación especial: aplicación de las leyes de protección especial y las medidas de protección de derechos excepcionales(954), en cuyo marco puede disponerse la permanencia de los niños fuera de su hogar familiar, por configurarse una situación de amenaza o vulneración de sus derechos de conformidad con lo dispuesto en el art. 9° de la CDN(955). 784   

e) Procesamiento en casos de femicidio, abuso sexual y otros delitos graves. Como se expuso, esta causal es incorporada por la ley 27.363 para estar a tono con el art. 700 bis, que ingresa al Código Civil y Comercial en esta reforma de 2017.

5. Consecuencia de la privación o suspensión del ejercicio Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, esta se concentra en el otro. En su defecto, se inician los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada y siempre en beneficio e interés del niño (conf. arts. 104, 594 y concs.). En el caso especial de restricción a la capacidad, que involucre la limitación al ejercicio de la responsabilidad parental, la solución surge del art. 140: "Persona protegida con hijos. El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales".

6. Subsistencia del deber alimentario Los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 704). El art. 13 de la ley 10.903 al respecto disponía: "La privación de la autoridad o la suspensión de su ejercicio no importan liberar a los padres de las obligaciones impuestas por los artículos 265, 267 y 268 del Código Civil si no fueran indigentes". Si bien esta ley fue derogada por la 26.061, ello no debe llevar a pensar que desaparece el fundamento o justificación del deber alimentario en estos casos, el que guarda relación con las causas últimas de la prestación alimentaria en favor de los hijos: la procreación y no solo la responsabilidad parental. Así, el deber alimentario se mantiene mientras el progenitor conserve el vínculo filial sobre el niño, con independencia de las vicisitudes que pueda sufrir la responsabilidad parental.

CAPÍTULO XII - TUTELA Y RESTRICCIÓN DE LA CAPACIDAD CIVIL

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I. INTRODUCCIÓN Desde el punto de vista clásico o tradicional, tanto la tutela como la curatela constituyeron dos figuras jurídicas de protección a dos grupos vulnerables: las personas menores de edad (la tutela) y las personas con padecimientos mentales (la curatela). En el caso de la tutela, aparece en escena cuando, por diferentes razones, los principales responsables de un niñx o adolescente no pueden hacerse cargo de las obligaciones que les competen; de allí que algún familiar o referente afectivo deba ocupar ese lugar en carácter de tutor. Con relación a la curatela, los avances que ha introducido la perspectiva de derechos humanos en el campo de la salud mental y la discapacidad, en especial de la mano de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad(956) (en adelante, CDPD), incorporada por nuestro país por ley 26.378 y que obtuvo jerarquía constitucional por ley 27.044 de 2014, han sido sustanciales, adquiriendo una fisionomía muy diferente a la ideada por Vélez Sarsfield en el Código Civil originario. Dada esta gran transformación, si bien el Código Civil y Comercial se ocupa, en primer término, de la figura de la tutela (sección 2a del título I dedicado a la persona humana del Libro Primero) y, al regular la curatela, en la sección siguiente se remite en lo que es pertinente a la tutela, en este capítulo se destacará con mayor énfasis lo relativo a la salud mental, dado que todo lo relacionado con las personas menores de edad y el cambio de paradigma que ha significado la Convención sobre los Derechos del Niño ha sido analizado en otros capítulos (los dedicados al derecho de las familias desde la perspectiva constitucional-convencional, procesos de familia, adopción, responsabilidad parental y violencia familiar al abordar la cuestión del maltrato infantil). Por ese motivo, en el presente capítulo, el tema de la restricción a la capacidad civil adquiere un lugar de mayor relevancia, aunque ambos actores sociales (personas menores de edad y con padecimientos mentales) observen, en términos constitucionalesconvencionales aristas muy similares; por de pronto, integrar el concepto de personas vulnerables necesitadas de protección efectiva en los términos que lo regulan las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. Una primera advertencia se focaliza en torno al lenguaje. No es pertinente referirse a "discapacitados", sino a "personas con discapacidad". En este sentido, cabe cuestionar toda la variada terminología a que se recurre socialmente para mencionar a las personas con discapacidad, como personas con "capacidades diferentes", "capacidades especiales", entre otras. Estas menciones constituyen redefiniciones semánticas que "se anclan en un reconocimiento implícito de una discapacidad innombrable, haciéndonos testigos de la necesidad de negar la discapacidad para aceptar a la persona, destacando una capacidad diferencial y en más que el resto de los mortales. O sea, que a pesar de esta resemantización, no se resuelven ni el problema conceptual de base, ni la identidad que le queda reservada a la persona de quien se habla. Las grandes diferencias entre las personas con y sin discapacidad radican en condicionantes sociales, económicos y políticos que podemos resumir en la ausencia fáctica de derechos. La

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resemantización hacia 'personas con capacidades diferentes' sirve, de alguna manera, para encubrir esta realidad, que de hecho no puede borrar"(957). Otra advertencia preliminar para formular es la relativa a la distinción entre la institución de la curatela y el establecimiento de medidas de apoyo (incorporadas en el art. 43, Cód. Civ. y Com.), como modo de dar cuenta, no solo de una distinción trascendente en lo concerniente al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad a partir del Código Civil y Comercial sino, asimismo, resaltar que la regulación de la curatela encuentra un espectro de aplicación mucho más restringido en el nuevo ordenamiento en comparación con la legislación derogada. En efecto, los cambios que introduce el Código Civil y Comercial en la regulación de las figuras de la tutela y la curatela son varios y de gran envergadura, a tal punto que, en materia de salud mental, no solo se mantiene —con varios cambios— la institución de la curatela, sino que esta comparte el escenario con otras figuras más laxas o menos rígidas, como el sistema de apoyos, que es una institución de asistencia y acompañamiento —no de representación y, por lo tanto, sustitución de la persona con capacidad restringida como lo es la curatela— más acorde con la diversidad de situaciones fácticas que pueden dar lugar a que una persona vea restringida, en el ámbito civil, su capacidad de ejercicio. Como diferencia, es de interés señalar que, mientras que a través de la curatela se sustituye a la persona en la toma de decisiones, mediante las medidas de apoyo se asiste —como gráficamente se desprende de su denominación, se apoya— a la persona para la toma de decisión por sí, en ejercicio de su capacidad jurídica. Así, como consecuencia del desarrollo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia nacionales que se sintetizan a continuación, auspiciado por el mencionado instrumento internacional especializado, se ha arribado a la conclusión de que el principio es la capacidad civil, y su restricción, la excepción, llegándose en casos excepcionalísimos a la restricción máxima por la cual debe nombrarse a un curador como representante legal de una persona.

II. PERSPECTIVA HISTÓRICA EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA SALUD MENTAL

1. Código Civil originario Cabe recordar que el Código Civil de 1869 fue sancionado durante la presidencia de Domingo F. Sarmiento, quien había incorporado al desarrollo del proceso educativo de la época un grupo de pedagogas y maestras norteamericanas. A su vez, las tendencias europeas repercutieron en el país a través, entre otras circunstancias, del proceso migratorio iniciado a mediados del siglo XIX, la identificación de las artes y las ciencias con Francia y la conexión económica con

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Inglaterra. Todos estos factores fueron un punto de partida en la búsqueda de modelos teóricos operativos en muchas áreas, entre ellas, la psiquiatría. A la par del desenvolvimiento médico de las enfermedades mentales y la transformación del imaginario social en torno a ellas, se han desarrollado tres criterios para elaborar una definición sobre el tema en el ámbito del derecho: a) el psiquiátrico puro; b) el sociológico; y c) mixto biológico-jurídico(958). El Código Civil originario adoptó el criterio psiquiátrico puro, en el sentido que reduce la necesidad de declaración de incapacidad a la presencia de una enfermedad. Ello surge del texto que observaba el art. 141: "Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial"(959). Asimismo, la nota al art. 3615 de la legislación civil de fondo derogada expresaba: "Nombramos sólo en el artículo a los dementes, porque la demencia es la expresión genérica que designa a todas las variedades de locura; es la privación de la razón con sus accidentes y fenómenos diversos. Todas las especies de demencia tienen por principio una enfermedad esencial de la razón, y por consiguiente falta de deliberación y voluntad. La demencia es el género y comprende la locura continua o intermitente, la locura total o parcial, la locura tranquila o delirante, el furor, la monomanía, el idiotismo, etc.". En consonancia con este artículo, el art. 52 comenzaba estableciendo que "las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este código no están expresamente declarados incapaces". La literalidad de la norma indicaba que hay ciertas personas que son legalmente incapaces en virtud de la ley, lo que es posteriormente reafirmado en el art. 54 al establecer que "(t)ienen incapacidad absoluta: 1° Las personas por nacer; 2° Los menores impúberes; 3° Los dementes; 4° Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito"(960). Al momento de la redacción del Código Civil, la ideología médica y social en torno de los padecimientos mentales difería notablemente de la actual. La locura era considerada una enfermedad incurable que implicaba el aislamiento de toda vida social y familiar. Contextualizadas estas nociones en los tradicionales "modelos" a través de los cuales se ha analizado la evolución del tratamiento y abordaje de las situaciones vitales de las personas con discapacidad, se puede observar que el modelo subyacente en estas conceptualizaciones es el modelo médico, es decir, aquel que define la capacidad o incapacidad de las personas y el reconocimiento de su personalidad jurídica a través del diagnóstico psiquiátrico específico de las patologías que presenta. Los incapaces, que eran declarados tales en un proceso judicial, quedaban sujetos a la curatela. Así, a las personas "interdictas" les correspondía la categoría de incapaces absolutos de hecho y eran considerados en situación análoga los menores de edad en cuanto a su persona y sus bienes (arts. 54, incs. 3° y 4°; 468 a 484, Cód. Civil). Como lo sintetiza Benavente: "En nuestro Código Civil, las personas que padecían una enfermedad mental que les impedía dirigir su persona y administrar sus bienes eran considerados 'incapaces'. Claro está, la patología psíquica tenía que ser grave y habitual porque de lo contrario no procedía declarar 788   

la interdicción. Una vez dictada la sentencia estas personas eran sometidas a un régimen de representación al igual que las personas por nacer o los niños de menos de catorce años (art. 54, inc. 3° del Código Civil) a quienes se reputaba iure et de iure carentes de discernimiento. El fundamento era la protección de las personas que en razón de una patología mental no estaban en condiciones de desenvolverse con normalidad en la vida civil y, por ende, no podían hacerse responsables de sus actos o de los hechos ilícitos que pudieran cometer en razón —precisamente— de esa falta de discernimiento"(961).

2. Ley 17.711 En 1968, la sanción de la ley 17.711, en concordancia con la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, introdujo un criterio mixto biológico-jurídico al requerir la concurrencia del factor psiquiátrico —la enfermedad mental— y el factor social consistente en la incidencia de aquella en la vida de relación. Así, se sustituyó el mencionado art. 141 por el siguiente texto: "Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes". Esta teoría admite la existencia de una simbiosis entre la causa y los efectos, de modo que ninguno de los dos momentos es único ni excluyente, pero sí interdependientes. Sin enfermedad mental quedaba fuera de juzgamiento la incapacidad general y absoluta del demente. A la vez, aun existiendo aquella, era preciso evaluar las consecuencias que la patología proyectara sobre cualquiera de los extremos definidos: la administración de los bienes (valoración socioeconómica) y la preservación de la persona de peligros, en lo físico y en lo espiritual, para ella y para la familia (valoración individual-social). La ley 17.711, entre tantas otras reformas a la legislación civil de fondo derogada, incorporó al Código Civil la figura del inhabilitado. Entre los supuestos que autorizaban la inhabilitación se incluyó a los disminuidos en sus facultades, cuando el juez estimara que del ejercicio de su plena capacidad podía resultar presumiblemente un daño a su persona o a su patrimonio. También se les nombraba un curador, pero la función de este se reducía a asistirlos para otorgar actos de disposición entre vivos, mediante su conformidad previa. En cuanto a la administración de sus bienes, la regla era que los inhabilitados lo hacían con libertad, salvo que el juez estimase conveniente establecer límites en la sentencia (art. 152 bis, Cód. Civil). Así, el art. 152 bis expresaba: "Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso". En definitiva, según la reforma introducida por la ley 17.711, si bien la declaración de "demencia" continuaba siendo judicial, al ser este un concepto que involucraba tanto cuestiones médicas o de hecho, como jurídicas o de derecho, se advertía que se trataba de una naturaleza mixta y de allí, la complejidad de toda declaración de este tipo. 789   

La reforma legal introducida por esta ley al art. 141 del Cód. Civil no afectaba los efectos jurídicos de la declaración de insania, que causaba la incapacidad de hecho absoluta del insano para todos sus asuntos patrimoniales y extrapatrimoniales, para los cuales debía ser representado legalmente por un curador (arts. 57, inc. 3°, Cód. Civil derogado). Mientras en la declaración de insania o demencia la regla es la incapacidad, en la inhabilitación el principio es la capacidad. En este sentido, el "inhabilitado" —excluido de las disposiciones de los arts. 54 y 55 del Cód. Civil— es una persona "capaz de hecho" que puede ejercer por sí mismo sus derechos y realizar en general todos los actos de administración atinentes a su patrimonio, salvo aquellos que puedan comprometer de algún modo sus bienes, para los cuales requerirá de la asistencia de un curador. En este contexto se dijo: "No es posible desconocer el notable avance que en su momento ha significado la reforma al sistema de incapacidad que la ley 17.711 introdujo en nuestro ordenamiento civil. Sin embargo, habiendo transcurrido casi cincuenta años desde su sanción, resulta a todas luces evidente la insuficiencia de esta fórmula y la necesidad de propiciar una transformación integral del régimen legal de insania-inhabilitación"(962).

3. Dec.-ley 22.914 de internaciones psiquiátricas(963)

El 15/9/1983 se sanciona el dec.-ley 22.914 de "internaciones psiquiátricas", que vino a llenar un vacío legal importante en el tratamiento de la salud mental, al prever la protección de la persona con padecimientos mentales a través de la designación de un mecanismo específico de control de la internación psiquiátrica que se lleva a cabo desde afuera del lugar de internación, la justicia.

El objeto de la normativa era la internación de personas en establecimientos públicos o privados de salud mental o de tratamiento para afectados por enfermedades mentales, alcohólicos crónicos o toxicómanos, ubicados en la ciudad de Buenos Aires, debido a la cuestión de la competencia de carácter local en temas relativos a la salud en general. La norma disponía que toda internación no voluntaria debía ser comunicada al defensor de Menores e Incapaces con un dictamen médico, y que toda internación voluntaria en que existiera presunta incapacidad, debía ser informada. Para hacer efectiva la tutela judicial del internado, la ley contemplaba el impulso procesal de oficio de las actuaciones, siendo el juez el único habilitado para impulsarlo, una vez promovido por alguna de las personas legitimadas por el Código Civil. De esta manera, la protección estatal de los "incapaces" se materializaba a través de la intervención del defensor de Menores e Incapaces, de un curador y del juez, quienes tenían a su cargo la representación y la defensa de sus intereses. Además, la ley proponía un marco de reconocimiento —en comparación con el ordenamiento jurídico actual, se puede considerar mínimo— de los derechos fundamentales del internado, como ser: el derecho a la internación, el derecho a una alternativa que restrinja menos su libertad, el derecho a un tratamiento eficaz, el derecho a la comunicación con el exterior y sus representantes legales, el derecho 790   

a la protección del patrimonio, y el derecho a trabajar, a rehabilitarse y a resocializarse. Tal como el nombre del decreto-ley lo indicaba, solo venía a dar solución a los internados o a aquellos que requerían urgente internación, dejando de lado todos los otros supuestos. De hecho, la ley partía de la ideología tradicional que presumía que la internación del enfermo mental era el único mecanismo adecuado y eficaz para tratar su enfermedad y procurar su recuperación y reinserción en el contexto social. El articulado-base que regula las internaciones psiquiátricas es el art. 482 del Cód. Civil derogado que, en su redacción según la ley 17.711, decía: "El demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial". Esta fue la primera legislación explícita en nuestro país referida a la internación de las personas con padecimientos mentales. Las condiciones requeridas para habilitar esta intervención o irrupción en la vida íntima y personal eran:

Según ese marco legal, los supuestos de internación se vieron considerablemente ampliados, siendo posible:

Este contexto legal se vio sustancialmente interpelado por la obligada perspectiva de derechos humanos y la consecuente puesta en crisis de la actuación judicial para toda intervención que compromete una situación de salud mental. 791   

4. Salud mental y derechos humanos(964)

4.1. Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad En el ámbito internacional, se sancionó la CDPD y su protocolo facultativo, que se incorporó al derecho nacional mediante la ley 26.378 de 2008 que auspició, tiempo después, en 2010, la sanción de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657. La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es el primer tratado de derechos humanos en la materia, siendo el mayor estándar en este tema, por su nivel de protección y su especificidad. Contiene cincuenta artículos en los que aborda los derechos sustantivos desde una cláusula antidiscriminatoria en el contexto de la discapacidad. Los ejes centrales de la Convención de Naciones Unidas, que resulta imprescindible referenciar para comprender el alcance del instrumento y la ideología subyacente condensada en el llamado modelo social de la discapacidad(965), son: el principio de igualdad y no discriminación(966), la accesibilidad universal(967)y su especificación a través de los ajustes razonables(968), la autonomía personal y la toma de las propias decisiones con apoyos(969)y, en dicho contexto, el consecuente reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. De manera gráfica, el modelo social de la discapacidad se funda en los siguientes pilares:

En su art. 12, incs. 2° y 3°, la Convención establece: "2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida... 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica". 792   

Además, el art. 12.2 impone a los Estados el deber de garantizar que ninguna persona con discapacidad sea restringida en el goce y ejercicio de su capacidad jurídica por motivo de su discapacidad. La Convención intenta evitar el etiquetamiento de las personas y reconocer las circunstancias personales de cada individuo. En definitiva, lo que la Convención establece como uno de sus principios generales es: "El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas". Se supera así el "modelo médico-rehabilitador" con el "modelo social" de discapacidad, según el cual se reconoce que las causas que dan origen a la discapacidad no son científicas, sino preponderantemente sociales(970)y, por lo tanto, dinámicas y en constante movimiento y cambio. De allí que, como se va a poder observar más adelante, el Código Civil y Comercial —siguiendo los lineamientos generales impuestos por la ley 26.657— obliga a revisar cada lapso determinado, es decir, de manera periódica, toda sentencia de restricción a la capacidad civil.

4.2. Ley Nacional de Salud Mental 26.657 La ley 26.657 promulgada el 3/12/2010 y reglamentada por el dec. 603/2013(971) deroga el dec.-ley 22.914 de 1983. La Ley Nacional de Salud Mental se presenta una ley inclusiva y de perspectiva multidisciplinar, en cuanto reconoce a la salud mental como un proceso histórico, socioeconómico, cultural, biológico y psicológico, y tiene por objeto "asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional", partiendo de un principio clave: la presunción de capacidad de todas las personas (art. 3°). La reglamentación vino a complementar esta normativa estableciendo que se entiende por padecimiento mental a todo tipo de sufrimiento psíquico de las personas y/o grupos humanos, vinculables a distintos tipos de crisis previsibles o imprevistas, así como a situaciones más prolongadas de padecimientos, incluyendo trastornos y/o enfermedades, como proceso complejo determinado por múltiples componentes (art. 1°, dec. 603/2013). Esta ley introdujo nuevas directrices generales, sustancialmente, en lo que resultó su objetivo central: diseñar las intervenciones sanitarias en el marco de las internaciones para atención de salud mental en tanto recurso terapéutico excepcional, así como el control judicial restringido para los supuestos de internaciones involuntarias. En este contexto, la ley desterró la hegemonía médicopsiquiátrica en la atención de la salud mental, auspiciando intervenciones multidisciplinares en cuyo marco son convocadas diversas disciplinas a la hora de su abordaje y sin jerarquizaciones entre ellas(972). Asimismo, declaró el derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo, con el objeto de asegurar la recuperación y la preservación de la salud de las personas con padecimiento mental, y la promoción de un modelo de "desinstitucionalización" de las personas aquejadas por algún padecimiento 793   

mental en detrimento del llamado "modelo hospitalario". En concordancia con este criterio, la ley contempla derechos esenciales de las personas afectadas en su salud mental en su art. 7°, entre los que se destaca: la necesidad de recibir tratamiento "con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria", aspecto que se desarrolla más adelante al abordar la temática referida a la internación por causa de salud mental. A su turno y como se anticipó, el abordaje terapéutico reviste carácter interdisciplinario, tanto es así que el art. 8° obligaba a promover que la atención mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Entre las especialidades que lo integran se incluyen expresamente las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería y terapia ocupacional, entre otras disciplinas(973). Desde otra perspectiva, esta ley también flexibilizó el sistema de incapacidad por razones de salud mental al reconocer la autodeterminación de las personas con discapacidad, a la luz del principio de no discriminación. En efecto, la ley introdujo el art. 152 ter al Cód. Civil, el que disponía: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible". De este modo, este articulado intentaba revertir los efectos jurídicos negativos y contrarios a los postulados de la CDPD que se derivaban del binomio "capacidad-incapacidad", partiendo de la presunción de capacidad de todas las personas(974)y de admitir un hecho de la realidad: que las personas con padecimientos mentales tienen diferentes grados de discernimiento, por lo cual toda sentencia de restricción a la capacidad debe consignar de manera precisa qué tipos de actos la persona no puede realizar por sí o respecto de los cuales requiere la implementación de un sistema de apoyos. Es decir, se regula lo que se denomina en el derecho francés "sentencias guante" o en el derecho italiano "sentencias sastre", es decir, a tono con la problemática que observa cada persona en su individualidad e identidad. Además, la ley 26.657 también modificó el derogado art. 482 del Cód. Civil en el siguiente sentido: "No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial. Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad"; un cambio sustancial con la redacción anterior que observaba este articulado(975); las principales diferencias son las siguientes:

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Por su parte, el dec. 603/2013 se interesa por profundizar el rol de las políticas públicas en la materia. En su art. 4° dispone que "las políticas públicas en la materia tendrán como objetivo favorecer el acceso a la atención de las personas desde una perspectiva de salud integral, garantizando todos los derechos establecidos en la ley 26.657. El eje deberá estar puesto en la persona en su singularidad, más allá del tipo de adicción que padezca". En el párrafo siguiente se agrega que se entiende por servicios de salud, en un sentido no restrictivo, "a toda propuesta o alternativa de abordaje tendiente a la promoción de la salud mental, prevención del padecimiento, intervención temprana, tratamiento, rehabilitación, y/o inclusión social, reducción de daños evitables o cualquier otro objetivo de apoyo o acompañamiento que se desarrolle en los ámbitos públicos o privados". En total consonancia con ello, el art. 9° establece que la autoridad de aplicación debe promover "políticas públicas en materia asistencial" que respeten los principios de "a) Cercanía de la atención al lugar donde vive la persona. b) Garantía de continuidad de la atención en aquellos servicios adecuados y que sean de preferencia de la persona. c) Articulación permanente en el caso de intervención de distintos servicios sobre una misma persona o grupo familiar, disponiendo cuando fuere necesario un área de coordinación, integrando al equipo de atención primaria de la salud que corresponda. d) Participación de personas usuarias, familiares y otros recursos existentes en la comunidad para la integración social efectiva. e) Reconocimiento de las distintas identidades étnicas, culturales, religiosas, de género, sexuales y otras identidades colectivas. Asimismo, promoverá políticas para integrar a los equipos interdisciplinarios de atención primaria de la salud que trabajan en el territorio, conformados por médicos generalistas y de familia, agentes sanitarios, enfermeros y otros agentes de salud, como parte fundamental del sistema comunitario de salud mental. Las políticas de abordaje intersectorial deberán incluir la adaptación necesaria de programas que garanticen a las personas con padecimientos mentales la accesibilidad al trabajo, a la educación, a la cultura, al arte, al deporte, a la vivienda y a todo aquello que fuere necesario para el desarrollo y la inclusión social". Como se puede observar fácilmente, este tipo de normativas centradas en la persona en situación de vulnerabilidad, como lo está aquella que ve comprometida su salud mental, responden a principios, valores y reglas sumamente diferentes a 795   

los que tuvo en miras la legislación civil originaria, así como también las reformas operadas en la materia, tanto por la ley 17.711, como por el dec.-ley 22.914. Tanto la CDPD como la ley nacional 26.657 y su decreto reglamentario son los antecedentes legales directos de la regulación que presenta el régimen de restricción de la capacidad en el Código Civil y Comercial. Este plexo normativo debe ampliarse con el desarrollo jurisprudencial emanado de la Corte federal en varias oportunidades, tomándose como punto de partida el resonado caso "Tufano" del 27/12/2005(976).

III. EL RÉGIMEN DE RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD CIVIL

1. Consideraciones generales El Libro Primero del Código Civil y Comercial se refiere a la "Parte General". Dentro de este amplio campo temático, el título I se refiere a la "Persona humana". El capítulo 2 alude a uno de los atributos de la personalidad: la capacidad de las personas. Aquí, la sección 1a señala los "Principios generales", la sección 2a a la "Persona menor de edad" y la sección 3a, precisamente, a la "Capacidad". Es aquí donde se regula todo lo relativo al régimen de las "Restricciones a la capacidad". La primera parte establece los "Principios comunes" y en ella se sientan las bases (reglas y principios) sobre las cuales se edifica el régimen jurídico en materia de salud mental, en lo referido a las restricciones a la capacidad civil(977). Así, el art. 31 recepta los siguientes principios:

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• El Código Civil y Comercial inaugura la sección dedicada a regular el régimen de las restricciones a la capacidad expresando que estas revisten carácter excepcional, toda vez que la capacidad civil es la regla y, por lo tanto, se la presume. Con este principio como punto de partida, el resto de las previsiones son una derivación de él, por ende, se establece también de manera expresa la contracara de dicho principio: la limitación a la capacidad constituye una excepción y siempre ha de establecerse en beneficio de la persona, centro, protagonista o principal protegida por la legislación civil y comercial. De esta normativa también se extraen otros elementos básicos del régimen de las restricciones a la capacidad, como ser(978):

Tras esta disposición general, el art. 32 coloca en su justo lugar el ámbito de aplicación subjetiva de las restricciones a la capacidad. En este sentido, se dispone en el párr. 1°: "El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes". Como se puede observar, las restricciones de la capacidad están reservadas a las personas que cuentan con 13 años o más, es decir, los adolescentes según la clasificación que adopta el Código Civil y Comercial de las personas menores de edad en el art. 25. Además, se debe tener un padecimiento mental que produzca, o del cual pueda resultar, un daño para la propia persona, ya sea de carácter personal o patrimonial; es decir, se mantiene el sistema mixto médico-social ya mencionado(979). Además, ya en este párr. 1° se señala que la restricción es para determinados actos, precisamente, esos actos que la persona estará impedida de realizar por sí, los que deben ser individualizados en la correspondiente sentencia de restricción y respecto de los cuales funcionará, a los fines de posibilitar su realización por la persona, la/s figura/s de apoyo. De este modo, la pregunta deja de ser si una persona puede ejercer su capacidad jurídica, para concentrarse en qué necesita la persona para ejercer esa capacidad(980). Por su parte, el último tramo del art. 32 prevé la figura de la incapacidad específicamente, reservada para la persona imposibilitada de interactuar con su medio y expresar su voluntad por ningún medio, forma o formato adecuado, resultando ineficaz el sistema de apoyos, situación para la cual la respuesta es la designación de la figura del curador. En términos gráficos: 797   

Sobre el particular, en relación con uno de los derechos cuya limitación genérica ha sido más cuestionada por el colectivo de las personas con discapacidad —el derecho al voto—, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo, a la luz del nuevo paradigma, que "(l)a restricción del derecho al voto que prevé el art. 3°, inc. a) del Código Electoral Nacional (texto según la ley 26.571) debe aplicarse de acuerdo con los principios y garantías que rigen para las personas con discapacidad e impone una evaluación pormenorizada y específica sobre la capacidad para votar, incluso con la designación de apoyos en el caso de que la persona esté en condiciones de ejercer autónomamente ese derecho pero presente alguna dificultad para poder hacerlo, siempre que se respete su voluntad y preferencias, sin conflicto de intereses ni influencias indebidas, pues así se compatibiliza la norma electoral que reglamenta el ejercicio del derecho a votar por razones de capacidad con el modelo social de discapacidad que el legislador definió con posterioridad a la sanción de la ley 26.571, sin necesidad de declarar su inconstitucionalidad"(981). De este modo, bajo este diseño, cualquier restricción al ejercicio pleno de la capacidad debe serlo en la medida necesaria y apropiada para el bienestar de la persona (conf. art. 10, Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 25.280), proporcional y adaptada a las circunstancias de cada persona, y sujeta a exámenes periódicos (conf. art. 12, CDPD, aprobada por ley 26.378; art. 37, Cód. Civ. y Com., ya cit.). El art. 31 de este cuerpo normativo recoge igualmente el enunciado "... las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona", a consecuencia de lo cual, la eventual limitación que pudiera establecerse al ejercicio de la capacidad civil, "siempre debe 798   

serlo con contornos acotados, es decir referidos a actos específicos"(982). La directiva legal importa una concepción del beneficio fundado en el objetivo central del ordenamiento: la protección de la persona humana, alejada del paternalismo sustitutivo violatorio de los derechos inherentes a la persona. El establecimiento de dichas restricciones debe surgir en modo claro y concreto de la sentencia que las decreta, manteniéndose la capacidad de ejercicio en todo aquello que no haya sido materia de restricción judicial. Así, un recurso esencial para la determinación de las restricciones lo constituye la perspectiva interdisciplinaria, en la que el juez o jueza deberá basarse para justificar el establecimiento de las restricciones. (arts. 31 y 37, Cód. Civ. y Com.)(983).

2. Sistema de apoyos(984)

¿Cómo se pueden llevar adelante esos actos que están vedados por la sentencia para ser ejercidos por la persona para o en su beneficio? El párr. 2° del art. 32 da la respuesta al decir que "en relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona", agregando en el párrafo siguiente que "el o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida". Aquí, el Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa que impone la CDPD, que ya desde su Preámbulo dispone en el inc. j): "Reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso" y en el f), al agregar que se deben "promover otras formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la información"; este es el fundamento por el que el art. 12.3 expresa en su texto que "los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica". Por su parte, el apartado siguiente se refiere a otra de las medidas de amparo, complemento y ayuda a las personas con padecimientos mentales: las salvaguardias. Así, el art. 12.4 establece: "Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas". El Código Civil y Comercial se refiere a los apoyos de manera genérica para diferenciar este supuesto de casos en los cuales la persona debe ser representada (sustituida) por un curador. De este modo, la legislación reconoce todo tipo de medidas que tengan por objeto custodiar, proteger, amparar, acompañar y asistir a la persona en el proceso de toma de decisiones, con el fin que las restricciones a la capacidad sean lo menos limitativas posible, hasta ese límite y no más allá de él.

La legislación civil y comercial dedica un parágrafo, el 2°, a fijar las reglas mínimas que rigen los "sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad". Al respecto, el art. 43 brinda las consideraciones generales sobre esta novedad en la legislación civil y comercial relativa al concepto, función y modo de designación de los apoyos en el siguiente sentido: "Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de 799   

una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas". El sistema de apoyos se inserta en el tránsito entre el paradigma de la sustitución de la voluntad (que caracterizó al modelo de la protección del Código Civil derogado) y el paradigma actual que pretende preservar al extremo el autónomo desenvolvimiento de la persona en el seno de su comunidad, para lo que se basa en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardias (conf. art. 12, CDPD ya cit.). Se trata de un sistema "...que exige una construcción individual, particular, acorde a la condición personal/contextual del protagonista, una construcción artesanal en que deben ensamblar adecuadamente el régimen de restricciones establecido y las funciones encomendadas a las figuras de apoyo, siempre bajo la perspectiva del acompañamiento, el favorecimiento de la comunicación, la autonomía y no la sustitución de voluntad..."(985). Agregándose que "(c)omo era esperable, el Código no adopta una definición estricta ni diseña el contenido de los sistemas de apoyo, ya que los mismos deben ser establecidos, delineados y construidos de diversos modos, conforme las necesidades concretas de la persona. Así, pueden existir sistemas de apoyo unipersonales o pluripersonales, con aplicación a la toma de decisiones personales —v.gr. en relación a las decisiones en salud, el ejercicio de la parentalidad, etc.—, como también respecto de actuaciones patrimoniales — ejercicio de derechos patrimoniales y dentro de ellos, aquellos que especifique la sentencia—. Asimismo los apoyos no asumen siempre carácter judicial, siendo que muchas personas con discapacidad se mueven en la vida cotidiana y actúan asistidos en diversos ámbitos, muchos de ellos de carácter extrajudicial". En cuanto a la modalidad de actuación y extensión de sus funciones, la designación de un apoyo a la persona con restricción en su capacidad puede consistir en una simple asistencia para la comunicación, asistencia para la toma de decisiones u otra modalidad con mayor intensidad e, incluso, la realización de actos en representación conforme los actos que estén involucrados, esto es, aquellos vinculados con los derechos personalísimos o con derechos de naturaleza patrimonial o económica y que, incluso, puedan llegar a la representación —aunque no sustitutiva— de la persona con capacidad restringida(986).

3. El régimen de incapacidad: la figura del curador La última parte del art. 32 regula un supuesto excepcional como es la restricción a la capacidad civil total, que está dada por los supuestos de incapacidad en los que la persona "se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz"; en esos casos, la normativa prevé que "el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador". La realidad muestra algunas situaciones en las que el poder de decisión de la persona es casi nulo, como acontece con las personas que están en estado vegetativo o con lesiones neurológicas muy severas o discapacidad mental profunda, que no pueden llevar 800   

adelante o ejercer por sí ningún acto jurídico, ni elegir quién o quiénes quisieran que fuesen las personas que los representen. Por ello, el Código Civil y Comercial mantiene, en carácter excepcional, así como lo dice de manera expresa al comenzar el último párrafo del art. 32, el régimen de incapacidad. Estas personas son representadas por un curador con las funciones, facultades y deberes que establece el propio Código Civil y Comercial y para lo cual sigue o aplica varias de las reglas que prevé para la figura de la tutela que se analizará más adelante.

4. Proceso de declaración de restricciones a la capacidad e incapacidad Las reglas procedimentales que establece la legislación civil y comercial son comunes para ambos casos: restricciones a la capacidad e incapacidad. Así, el art. 33 enumera quiénes son los legitimados para solicitar dicha declaración de incapacidad y de capacidad restringida:

Desde una necesaria visión sistémica, así como el Código Civil y Comercial reconoce a las parejas no casadas o en unión convivencial que integran el concepto de familia y, por lo tanto, las regula en un título propio (título III) del Libro Segundo, las "Relaciones de Familia", también extiende el elenco de legitimados activos a los convivientes, siempre que la convivencia no hubiere cesado. Durante el proceso, el Código Civil y Comercial reconoce que se pueden ordenar medidas cautelares con el fin de "garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso". De conformidad con lo dispuesto en el art. 707 del Cód. Civ. y Com., referido a la participación de las personas menores de edad y con capacidad restringida en los procesos de familia, en el art. 35 se prevé de manera precisa la entrevista personal 801   

que debe tener todo juez que interviene en un proceso de este tenor con la persona, dado que se "debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo con la situación de aquel. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias". De esta manera, el debido proceso está garantizado en toda su extensión por la legislación de fondo, destacándose una vez más la interacción entre fondo y forma o proceso, máxime cuando el art. 36 va más allá de la entrevista personal al disponer que la persona es parte en su proceso de restricción de su capacidad pudiendo "aportar todas las pruebas que hacen a su defensa", agregándose que, "interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio". De conformidad con el principio de la capacidad y que la restricción es la excepción, la cual debe quedar expresamente delimitada en la sentencia, esta pieza se vuelve esencial porque es de allí de donde surge el grado de restricción a la capacidad jurídica que dispone el juez sobre una persona. Por ello, en el art. 37, y como deber del juez, se establecen una serie de consideraciones que deben quedar explicitadas en la sentencia:

• Para que el juez pueda arribar a consideraciones sobre todos estos aspectos que hacen a la persona, el art. 37 en su última parte dispone que "es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario". De manera precisa, el art. 38 se refiere al alcance de la sentencia, que debe "determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible"; además, "debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación". Al encontrarse en juego un atributo de la personalidad con consecuencias jurídicas, no solo para la persona, sino también para terceros, la sentencia debe 802   

inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, dejándose constancia de la restricción a la capacidad o incapacidad al margen del acta de nacimiento. Del mismo modo, la cesación de la restricción, también decretada judicialmente, debe ser inscripta en la partida de nacimiento, procediéndose a "la inmediata cancelación registral" (art. 39). En la misma tónica que el derogado art. 152 ter, el Código Civil y Comercial en el art. 40 establece la necesaria "revisión de la sentencia declarativa", la cual "puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado". Tan importante es esta revisión que la legislación civil y comercial impone al Ministerio Público el deber del fiscalizar su cumplimiento efectivo, esto es así porque está en juego, como se señaló, la restricción a la capacidad civil que es una situación de excepción. De tal modo, la revisión puede tener lugar, a pedido de la persona interesada, de su apoyo, por instancia del Ministerio Público o dispuesta de oficio por el juez.

4.1. Internación El Código Civil y Comercial regula el supuesto excepcional de internación de la persona por causa de salud mental, es decir, como recurso o alternativa terapéutica, teniendo en cuenta expresamente la legislación especial, es decir, la ley 26.657. Al respecto, el art. 41 establece que "la internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta Sección". A continuación, se enumeran los recaudos que deben cumplirse para que la internación sea válida: a) estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad; b) existir riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; c) ser un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente; d) garantizar el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica; y e) que la sentencia que aprueba la internación especifique su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Sobre el particular, la ley especial 26.657, a la cual se remite, estructura un sistema binario relativo a los tipos de internación y las consecuentes intervenciones correspondientes a cada una de ellas. Así, la internación de una persona por necesidad de tratamiento para salud mental —la cual siempre reviste carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y procede como último recurso terapéutico en tanto implica una privación de la libertad ambulatoria(987)— puede ser de carácter voluntario o involuntario. Respecto de ambos supuestos, la ley estructura derechos esenciales de la persona internada por causa de salud mental en su art. 7°, que contempla y enuncia los siguientes derechos:

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Las internaciones, como anticipamos, se clasifican en voluntarias e involuntarias. En forma general, para ambos supuestos, la ley especial 26.657 establece que "toda disposición de internación, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Evaluación, diagnóstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la internación, con la firma de al menos dos profesionales del servicio asistencial donde se realice la internación, uno de los cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico psiquiatra. b) Búsqueda de datos disponibles acerca de la identidad y el entorno familiar. c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda. Sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase de una internación involuntaria". Por su parte y en relación con los tipos de internación, ella es voluntaria cuando es la persona quien presta su consentimiento informado para someterse al tratamiento de internación, conforme las disposiciones aplicables en relación con los derechos de los pacientes —ley 26.529—. Es involuntaria, en cambio, cuando dicha internación carece del consentimiento informado de la persona y es decidida por el equipo interdisciplinario del establecimiento sanitario, porque evaluó que otras alternativas —v.gr. tratamiento farmacológico— resultan insuficientes debiendo disponerse el alojamiento de la persona para su asistencia y recuperación. Asimismo, revisten también carácter involuntario —si bien no originario, sino derivado— las internaciones inicialmente 805   

voluntarias, pero en el transcurso de las cuales el consentimiento inicialmente dado se pierde por efecto de la intervención —farmacológica— o, bien, cuando la internación se prolonga más allá de los sesenta días y el juez que ejerce el control considera que esta ha pasado a tener carácter involuntario conforme las circunstancias del caso (arts. 16 y 18, ley 26.657). De manera gráfica:

Es importante resaltar que la ley especial ha venido a modificar la mecánica que contenía el Código Civil derogado —en el art. 482 ya citado—, en cuyo marco eran los jueces quienes disponían el traslado y la internación de una persona en situación de descompensación por causa de salud mental. Conforme el sistema vigente, los jueces no ordenan internaciones, sino que dichas decisiones, así como los permisos terapéuticos y las altas de tratamiento, son facultad exclusiva de los servicios de salud en los que la persona está; servicios que, cabe recordar, deben revestir carácter interdisciplinario. Por su parte, en los procesos de control de internación involuntaria intervienen tres organismos esenciales: a) el juez, que ejerce el control de dicha internación y debe requerir periódicamente informes al establecimiento sanitario con miras al control del mantenimiento de los requisitos y el cuidado de las garantías de dicha internación en cuanto privación de libertad; b) un abogado, que ha de intervenir de oficio y ante la sola comunicación que le debe librar el equipo de salud, y que es previsto por el art. 22 de la ley de salud mental en los siguientes términos: "La persona internada involuntariamente o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento"; y c) un organismo creado por esta ley 26.657, que es el llamado órgano de revisión, el que funciona a nivel nacional y cuenta, asimismo, con sus respectivos organismos descentralizados en cada una de las provincias que han adherido a la normativa especial. Dicho órgano de revisión funciona en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa y tiene por objeto proteger los derechos humanos de los usuarios de los servicios de salud mental, ejerciendo igualmente un control periódico de la internación. Su composición es de carácter multidisciplinario, compuesto por representantes del Ministerio de Salud de la Nación, de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, del Ministerio Público 806   

de la Defensa, de asociaciones de usuarios y familiares del sistema de salud, de los profesionales y otros trabajadores de la salud y de organizaciones no gubernamentales abocadas a la defensa de los derechos humanos (arts. 38 y 39, ley 26.657).

Uno de los temas prácticos más complejos que rodean a las situaciones de internación es la cuestión del traslado de la persona. Sobre este punto, el art. 42 del Cód. Civ. y Com. dispone que siempre debe ser dispuesta por una autoridad pública y, en caso de una persona "cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación". En el supuesto de que se admita la internación, "debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato".

5. Validez de los actos realizados por la persona incapaz o con capacidad restringida Otra de las cuestiones que involucra la incapacidad y capacidad restringida se relaciona con la validez de los actos que estas personas llevan adelante. Al respecto, el art. 44 alude a los actos posteriores a la inscripción en el correspondiente registro civil de la sentencia de restricción de capacidad, y el art. 45, a los actos anteriores. Con respecto a los primeros —los posteriores a la inscripción—, estos son considerados nulos, ya que según lo dice expresamente la sentencia, no pueden ser realizados por la persona. En cambio, los anteriores pueden ser declarados nulos (o sea, en principio, son válidos) "si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito". Por último, en lo que respecta a los actos que realizan las personas que ven restringida su capacidad por decisión judicial, se regula el supuesto especial de fallecimiento. En ese caso, el art. 46 dispone como principio que "luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que 807   

la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe".

6. Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad Como suele acontecer con todas las cuestiones que rodean a las personas (dinámicas, cambiantes y en constante movimiento), es posible que cese la restricción judicial a la capacidad (sea parcial o total, como acontece en el supuesto excepcional de la incapacidad). Justamente por ello, el Código Civil y Comercial, al igual que la legislación especial y el derogado art. 152 ter, prevén que la declaración de restricción sea revisada periódicamente. Al igual que la declaración, el cese de la restricción a la capacidad también es un proceso judicial. El art. 47 establece que "el cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona", agregándose en el párrafo siguiente que "(s)i el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo". En este contexto se pueden dar diferentes situaciones fáctico jurídicas: 1) que la persona declarada incapaz y, por ende, que interviene con un curador pueda ver restringida su capacidad a determinados actos y pasar a tener un sistema de apoyo, siendo menor la intensidad de la restricción jurídica; 2) que la persona que tenía una sentencia de restricción de la capacidad, en la cual se le impide realizar por sí una gran cantidad de actos, vea disminuido ese ámbito limitativo, pudiendo ejercer por sí actos que hasta ese momento estaban vedados y; por lo tanto, se modifique la función de los apoyos y 3) que la persona que tenía una sentencia de restricción directamente adquiera la plena capacidad civil al disponer el cese total de dicha restricción. Todo ello, dependerá del grado de mejora, avances y redes que haya podido lograr la persona.

7. Inhabilitados El derogado art. 152 bis regulaba el supuesto de "inhabilitación" que introdujo la ley 17.711 al ordenamiento jurídico argentino. Al respecto, preveía tres supuestos diferentes de inhabilitación y eran: 1) quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2) los disminuidos en sus facultades, cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 que regulaba los casos de "insania" y que según "el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente 808   

daño a su persona o patrimonio", y 3) quienes por "la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio". La figura de la inhabilitación se trata de una restricción a la capacidad de carácter patrimonial, de allí que el derogado art. 152 bis establecía que "sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos" y, además, que los inhabilitados "podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso". En otras palabras, la restricción estaba centrada en actos de disposición y no de administración. El Código Civil y Comercial circunscribe el supuesto de inhabilitación al caso especial de prodigalidad, o sea, se mantiene solo uno de los tres supuestos que establecía la legislación civil derogada. Al respecto, el art. 48 dispone: "Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes". Como se puede observar, también se centra en la protección del patrimonio, pero a diferencia de la regulación derogada, no se alude a la figura del curador, sino a la necesidad de designar apoyos con el objetivo de "asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia" (art. 49). El Código Civil y Comercial es coherente con la diferencia sustancial entre el curador, persona que representa y sustituye a quien se pretende proteger, y los apoyos, que son personas que complementan, colaboran y ayudan a quien lo necesita. Dado que la inhabilitación es una institución que solo opera en defensa y protección del patrimonio, ya que la persona es plenamente capaz para el resto de las esferas o ámbitos de su vida, es evidente que la figura pertinente es la de los apoyos y no la del curador. Por último, al igual que acontece con la restricción a la capacidad (total o parcial), la inhabilitación también puede cesar. Ello está expresamente previsto en el art. 50, al establecer que "(e)l cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con apoyo". Aquí también el cese de la inhabilitación puede ser total o parcial.

IV. LA FIGURA DE LA CURATELA El Código Civil y Comercial regula a continuación, en la Sección 3a, la figura de la curatela, a la que, como se adelantó, dispone el art. 138 que se aplican "las reglas de la tutela no modificadas en esta Sección". Dichas reglas serán analizadas en el punto siguiente. Cabe recordar que la figura de la curatela se aplica a los casos 809   

previstos en el art. 32, parte final: declaración de incapacidad en caso de persona absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y manifestar voluntad por cualquier medio, forma o formato adecuado. De todos modos, las prescripciones de la curatela son aplicables también, en lo pertinente, a las personas que se constituyen como figuras de apoyo de la persona a quien se ha restringido su capacidad, con la modalidad específica de esta figura dada por el favorecimiento de la manifestación de las voluntades y preferencias de la persona, asistiéndola a este fin y sin sustituir su voluntad. El art. 138 agrega que "la principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin". La referencia de procurar que se recupere su salud debe ser entendida en el sentido de ejecutar todos los actos y cuidados tendientes a la mejora continua de la situación de salud y contextual de la persona. En lo relativo a quiénes pueden ser curadores, el art. 139 indica que toda persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, quién desea que ejerza el rol de curador, advirtiéndose que "los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores". En este sentido, el art. 60 del Cód. Civ. y Com., al regular las directivas anticipadas, establece expresamente que toda persona capaz puede, mediante una directiva anticipada, establecer no solo disposiciones relativas a los tratamientos que desea aceptar o rechazar en caso de que en el futuro se vea imposibilitada de manifestar su voluntad, como también designar la persona que desea se constituya como su curador. Al igual que acontece con la tutela, la curatela también debe ser discernida judicialmente. En caso de que la designación del curador provenga de la manifestación expresa de la persona o de otras personas, como los padres, estas designaciones deben ser aprobadas judicialmente. Este discernimiento tiene lugar luego de la sentencia que estableció las restricciones a la capacidad o la incapacidad y estableció en consecuencia la figura de apoyo o el curador. A falta de manifestación expresa, el juez puede nombrar como curador a las siguientes personas que se vinculan de manera directa con aquella que se pretenda proteger:

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Para esta elección, el juez debe tener en cuenta la aptitud de todos ellos para ejercer la función de curador, lo cual implica "tener en cuenta la idoneidad moral y económica". Para el caso de la designación de apoyos, el sistema varía considerablemente, pues el juez debe considerar a la persona o personas que es/son sugerida/s por el propio interesado, en razón de que es fundamental, al desenvolvimiento de las figuras de apoyo, el vínculo de confianza con la persona protegida para la facilitación de la toma de decisiones y el aseguramiento del respeto a las voluntades y preferencias de la persona (art. 43). El Código Civil y Comercial regula de manera expresa el supuesto especial del curador cuyo protegido tiene, a su vez, hijos menores de edad. En ese caso, se establece como regla que el curador es también tutor de los hijos menores del representado, pero el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales. Cabe nuevamente insistir que esta suposición no opera en todos los supuestos de establecimiento de restricciones a la capacidad, sino específicamente en el de la incapacidad y designación de curador; ello así, porque las restricciones a la capacidad, en tanto específicas y limitadas, pueden no haber incluido el ejercicio de la maternidad o paternidad o, aun en caso de así declararlo, establecer el mecanismo de ejercicio con asistencia de apoyos; así, el apoyo no sustituye al progenitor que será asistido en el ejercicio de la parentalidad, como ocurre respecto de la designación de curador. En lo relativo al discernimiento de la curatela, rendición de cuentas, aprobación de las cuentas parciales y finales y los derechos y deberes del curador, se aplican las normas relativas a la tutela, adaptándose a esta especial situación de protección a personas con capacidad restringida o incapaces.

V. LA FIGURA DE LA TUTELA

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1. Consideraciones generales Como se adelantó, el Código Civil y Comercial mantiene —con varias modificaciones— dos figuras de protección a dos actores sociales vulnerables: las personas menores de edad y aquellas con restricciones al ejercicio de su capacidad jurídica o incapaces. Para las primeras regula la figura de la tutela y para los segundos, los sistemas de apoyo y la curatela. Ya hemos desarrollado estas últimas; ahora es el turno de la primera. Con el objetivo general de lograr una regulación civil y comercial simplificada, se legisla con mayor extensión la figura de la tutela, cuyas reglas y principios se extienden a la curatela en lo que sea pertinente. Por lo tanto, a continuación, se analiza con mayor extensión la primera, sabiendo que una gran cantidad de consideraciones se extienden también a la curatela en cuanto sean compatibles. La tutela está regulada en la sección 2a del título I del Libro Primero, cuyo parágr. 1° se dedica a las consideraciones o "Disposiciones generales". Este parágr. 1° comienza con el art. 104, que define y brinda los principios generales sobre los cuales se edifica esta figura. Como bien se la conceptualiza: "(L)a tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental"; y se rige por los principios enumerados en el título referido a la "Responsabilidad parental", que son: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; y c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (conf. art. 639). Sucede que la tutela viene a reemplazar o entra en escena ante la inexistencia o imposibilidad de los progenitores de asumir su función, de allí de que se apliquen los mismos principios generales para ambas instituciones. El Código Civil y Comercial está regido por el principio de realidad, por lo que reconoce que el cargo de tutor debe ejercerlo, siempre que sea en beneficio del niño, la persona que ya viene ejerciendo funciones de cuidado como guardador, otra figura transitoria que también reconoce el texto civil y comercial (conf. arts. 643 y 657). En este sentido, el art. 104, en su segunda y última parte, afirma: "Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial". Justamente, porque la tutela resulta una institución más amplia, profunda y 812   

favorecedora de la representación integral del niño, niña o adolescente y, en todo caso en que estén dadas las condiciones para su procedencia, debe así resolverse con miras a otorgar, no solo mayor aseguramiento de derechos al niñx, sino también la necesaria estabilidad. En este sentido, en un fallo dictado por la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el 6/9/2016(988), se entendió: "La sentencia que dispuso otorgar la guarda de los menores a su abuela en los términos del art. 657 del Cód. Civil y Comercial debe ser revocada y en su lugar otorgarle la tutela de aquéllos, pues en el caso, lo que se persigue es convalidar una situación de hecho que lleva varios años, en la que la madre entregó a los menores al cuidado de la abuela, el padre se encuentra privado de la libertad y se ha otorgado con anterioridad guarda provisoria, intentando ahora dar un marco más definitivo a los menores, priorizando el principio de estabilidad o continuidad". Los caracteres de la tutela están descriptos en el art. 105 y he aquí una de las principales modificaciones que introduce el Código Civil y Comercial de conformidad con el desarrollo doctrinario y jurisprudencial en la materia (así como también para la curatela(989)): la posibilidad de que pueda ser ejercida por una o más personas, siempre en beneficio de la persona menor de edad. Sucede que, hasta la legislación vigente, tanto la tutela como la curatela eran consideradas unipersonales. Ello recibió fuertes críticas, en especial, en el campo de la tutela, ya que, si esta figura viniese a reemplazar a la responsabilidad parental, que es, en principio, bicéfala, no se comprendería por qué la institución reemplazante debería ser unipersonal con la consecuente carga que implicaba semejante responsabilidad para una sola persona. En el caso de ser "ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público". De este modo, según el Código Civil y Comercial, se puede designar a dos personas tutoras de un niño en el que ellas vean repartidas las funciones de cuidado; por ejemplo, una tendrá a su cargo los aspectos de tinte personales y la otra podría ocuparse de lo relativo a lo patrimonial. Además, el cargo de tutor es intransmisible, por lo cual, todo cambio, reemplazo o modificación debe ser dirimido en un proceso judicial ante el mismo juez que tuvo a su cargo la designación del tutor. En el Código Civil derogado se regulaban tres tipos de tutela ordinaria o general —además de los supuestos de tutela especial—:

La primera y la tercera se mantienen en el régimen vigente y la tutela legal se deroga. Las razones de ello están explicitadas en los Fundamentos del Proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial que dice: "Se deroga la tutela 813   

legal; el discernimiento de la tutela es siempre judicial, y cualquier persona (pariente o no) puede estar en condiciones de cumplir el rol de tutor; carece, pues, de todo sentido práctico, que la ley, en abstracto y a priori, realice una enumeración. Los parientes más cercanos no son siempre las personas más adecuadas para el cuidado de un niño o adolescente, sea porque hay otras personas con un vínculo afectivo más sólido, sea por problemas relativos a la edad, la salud, la situación laboral, por lo cual, es mejor que el juez evalúe, sin condicionamientos, qué es lo más beneficioso para el niño o adolescente en cada situación concreta". De allí que la enumeración que hacía el Código Civil derogado, priorizando a ciertos parientes(990)para hacerse cargo de un niño de manera abstracta y a priori, ha sido quitado del régimen vigente. Se reconocen, entonces, dos tipos de tutela en el régimen vigente:

La primera está regulada en el art. 106, que dispone en el párr. 1°: "Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas". Como se adelantó: "(S)i los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del pariente". Por último, como el testamento es un acto jurídico unilateral y cada progenitor debe hacer el suyo, al respecto se aclara que "si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más convenientes para el tutelado". El art. 107 se refiere, como régimen legal supletorio o ante la falta de manifestación expresa de los padres, al supuesto de tutela dativa afirmando que "ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad". El Código Civil y Comercial brinda determinadas pautas al juez para la designación de tutor cuando se carece de expresión de voluntad en ese sentido por parte de los propios padres. Estas pautas se traducen en verdaderas prohibiciones para ser tutor dativo y son:

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En materia de tutelas especiales, o sea, para situaciones particulares — determinados actos o negocios— que pueden perfectamente coexistir con el tutor general, el Código Civil y Comercial sigue la línea del régimen derogado. Al respecto, el art. 109 establece que "corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial(991); b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a); d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar; g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda". De manera gráfica: Tutela general

Tutela especial

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Conflicto de intereses entre los representados y sus Tutela representantes; si el representado es un adolescente puede testamentaria u actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez otorgada por los puede decidir que no es necesaria la designación del tutor padres especial. Tutela dativa o Los progenitores no tienen la administración de los bienes decidida por el juez de los hijos menores de edad. Oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto respecto de los adolescentes (puede actuar por sí con asistencia letrada). La persona sujeta a tutela adquirió bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor. Necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor. Se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar. Razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda. Como ejemplo de otorgamiento de tutela especial cabe citar un precedente resuelto por el Juzgado de Menores Nro. 1 de Corrientes el 22/9/2015(992), que da cuenta de la amplitud de dicha tutela especial en relación con el interés que se persigue con su designación, habilitando su otorgamiento en favor, no solo de personas particulares, sino también de carácter institucional, es decir, a nombre del director de una institución asistencial en la que estaba la persona menor de edad. En el caso, se había declarado anteriormente la situación de adoptabilidad de los niños A. C. E. y A. Y., quienes se hallaban alojados en un hogar convivencial. El niño C. E. padece un cuadro de discapacidad por el que estaba en estudio por profesionales de la salud. En atención a esta situación y con miras al mejoramiento de su salud, se entendió necesario comenzar los trámites para el otorgamiento del certificado único de discapacidad —lo que le permitirá acceder a los tratamientos imprescindibles a su condición—, así como la tramitación de una pensión por discapacidad. El fallo hace hincapié en lo dispuesto por el art. 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño(993) y el art. 14 de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes(994) y, bajo dicho prisma, se considera que el instituto de la tutela especial debe entenderse como un medio eficaz, no solo para garantizar la debida representación legal del niño, sino también el acceso efectivo a los servicios de salud y asistenciales en condiciones de igualdad. Que el proveimiento de una tutela especial es excepcional y meramente provisorio, pero 816   

que la ausencia de representación legal del niño, de no subsanarse, puede llegar a constituirse en obstáculo para los objetivos de debida protección del niño. En consecuencia, se resolvió otorgar la tutela especial en favor de la directora del hogar convivencial y, en dicho carácter, a los fines específicos y exclusivos de la tramitación del certificado de discapacidad y el inicio de la pensión. Al igual que acontece con la tutela dativa, la ley se preocupa por establecer quiénes no pueden ser tutores especiales. Las personas excluidas están enumeradas en el art. 110 y son: a) quienes no tienen domicilio en la República; b) las quebradas no rehabilitadas; c) quienes han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; d) las que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; e) quienes no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f) las condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad; g) las deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela; h) quienes tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos; i) quienes, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela; j) las personas inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; y k) quienes hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente. Esta primera parte dedicada a las "Disposiciones generales" se cierra con lo previsto en el art. 111 referido a las personas obligadas a denunciar que una persona menor de edad carece de referente adulto que brinde protección y cuidado. Ellos son los parientes obligados a prestar alimentos a la persona menor de edad, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o estos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental. Todos ellos tienen el deber de "denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasionen al niño, niña o adolescente"; obligación que se extiende a "los oficiales públicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a la necesidad de la tutela" y a los jueces cuando tengan conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela, los cuales deben actuar de oficio.

2. Discernimiento de la tutela La investidura de una persona como tutor debe ser por sentencia en un proceso judicial. Así, el art. 112 establece que "la tutela es siempre discernida judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida" (en consonancia con lo dispuesto en el art. 716 del mismo cuerpo normativo). Cualquiera sea el tipo de tutela, incluso la 817   

testamentaria o por decisión de los progenitores, también debe ser discernida judicialmente, debiendo el juez —con la intervención obligatoria del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el art. 103— y su equipo interdisciplinario evaluar si la o las personas elegidas por los padres son aptas para llevar adelante la función de tutor/tutores. En total consonancia con los principios y reglas para los procesos de familia que regula el título VIII del Libro Segundo, el art. 113 establece de manera expresa la obligación del juez de:

Los actos que realiza el tutor, relacionados con el niñx o adolescente antes del discernimiento de la tutela, quedan confirmados con su respectivo nombramiento, siempre que no sean perjudiciales para aquel (art. 114). Discernida la tutela, los bienes del tutelado —incluidos los que se adquieren por sucesión— deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que debe realizar la persona que el juez designe. En el caso de que el tutor tenga un crédito contra la persona sujeta a tutela, esta situación debe constar en el inventario; de lo contrario, después no podrá reclamar dicho crédito, excepto que hubiere en ese momento ignorado dicha acreencia (conf. art. 115). Hasta tanto se haga el inventario, el tutor solo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias. Como última consideración referida al discernimiento de la tutela, el art. 116 impone la obligación del tutor de rendir cuentas; así, "(s)i el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado".

3. Ejercicio de la tutela El parágr. 3° se dedica en varios artículos a regular el ejercicio de la tutela, es decir, cuál es la función del tutor, qué actos puede realizar y cuáles no, o si lo debe hacer con autorización judicial. • Representación. El art. 117 establece que el tutor "es representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el

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progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez". • Responsabilidad. El ejercicio de la función de tutor compromete derechos y deberes. El art. 118 se refiere a la responsabilidad del tutor por los daños causados al tutelado que se rigen por las reglas de la responsabilidad subjetiva, es decir, el tutor es responsable por el "daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones". En cambio, el art. 1756 regula el supuesto de responsabilidad de carácter objetivo por los daños que el tutelado cause a terceros(995). • Educación y alimentos. En materia de alimentos en sentido amplio, que involucran también la educación, en los mismos términos que la noción de alimentos derivados de la responsabilidad parental (conf. art. 659), el juez debe fijar las sumas pertinentes para que el tutor afronte estas erogaciones teniendo en cuenta la cuantía de los bienes del tutelado y la renta que producen. Además, el art. 119 agrega que "si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos". • Actos que puede realizar el tutor. Por aplicación del aforismo "todo lo que no está prohibido está permitido", el Código Civil y Comercial enumera dos tipos de actos: 1) los que están prohibidos (art. 120) y 2) los que necesitan autorización judicial (art. 121). Los primeros son los mismos actos que tampoco pueden realizar los padres respecto de sus hijos menores, es decir, se remite a lo dispuesto en el art. 689 sobre los contratos prohibidos dentro de la regulación de la responsabilidad parental, que expresa: "Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el artículo 1549. No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros". Además, el art. 120 agrega que "antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad". Los actos que puede realizar el tutor, pero que requieren previamente la correspondiente autorización judicial, son: a) Los mismos actos que el Código Civil y Comercial establece para el supuesto de responsabilidad parental regulado en el art. 692 (disponer bienes). b) Adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado. c) Prestar dinero de su tutelado. La autorización solo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes. d) Dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años, agregándose que estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad. 819   

e) Tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación. f) Contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos, aunque el deudor sea insolvente. g) Hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes. h) Realizar todos los actos en los que los parientes del tutor, dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados. • Derechos reales sobre bienes del tutelado. El Código Civil y Comercial faculta a los jueces a autorizar la transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes del niño, niña o adolescente solo si media conveniencia evidente. También se permite la venta de bienes de valor afectivo o cultural solo en caso de absoluta necesidad (art. 122). Al respecto, se establece que la venta debe hacerse en subasta pública, excepto que se trate de muebles de escaso valor o si, a juicio del juez, la venta extrajudicial puede ser más conveniente y el precio que se ofrece es superior al de la tasación (art. 123). • Fideicomiso y otras inversiones seguras. El juez puede autorizar que los bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario, así como también disponer otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen técnico (art. 125). • Sociedades. Si el tutelado tiene acciones o integra en parte una sociedad, el tutor está facultado para ejercer los derechos que corresponden al socio, agregándose que "si tiene que optar entre la continuación y la disolución de la sociedad, el juez debe decidir previo informe del tutor" (art. 126). • Fondo de comercio. Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor está autorizado para ejecutar todos los actos de administración ordinaria propios del establecimiento y, los que excedan, deben ser autorizados judicialmente, advirtiéndose que "si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez debe autorizar el cese del negocio facultando al tutor para enajenarlo, previa tasación, en subasta pública o venta privada, según sea más conveniente. Mientras no se venda, el tutor está autorizado para proceder como mejor convenga a los intereses del tutelado" (art. 127). De manera gráfica: Actos prohibidos

Actos que requieren autorización judicial

Contratar, excepto lo dispuesto Disposición de bienes (aplicación analógica del para las donaciones sin cargo art. 692 en materia de responsabilidad parental) previstas en el art. 1549 Adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea Comprar por sí ni por persona útil para satisfacer los requerimientos interpuesta, bienes del tutelado alimentarios del tutelado 820   

Constituirse cesionarios de Prestar dinero de su tutelado. La autorización créditos, derechos y acciones solo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes contra el tutelado Constituir contrato de locación sobre los bienes Hacer partición privada de del tutelado, o celebrar contratos con finalidad herencias en que sean análoga por plazo superior a tres años, coherederos o colegatarios agregándose que estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad Obligar al tutelado como fiador Tomar en locación inmuebles que no sean la del tutor o de terceros casa habitación Celebrar ningún contrato aun cuando haya cesado la Contraer deudas, repudiar herencias o incapacidad, antes de ser donaciones, hacer transacciones y remitir aprobada judicialmente la créditos, aunque el deudor sea insolvente cuenta final de la tutela Hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes Realizar todos los actos en los que los parientes del tutor, dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados Transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes del tutelado, la autorización se concede solo si media conveniencia evidente. Igual regla se aplica para la venta de bienes de valor afectivo o cultural Transmisión en fideicomiso de los bienes del tutelado a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario; disponer otro tipo de inversiones seguras Si el tutelado tiene acciones o integra en parte una sociedad, el tutor puede ejercer los derechos que corresponden al socio, debiendo contar con autorización judicial para optar entre la continuación y la disolución de la sociedad Ejercer actos que excedan la administración ordinaria del fondo de comercio de que es titular el tutelado. Enajenar en subasta pública o venta privada el fondo de comercio si la continuación de la explotación resulta perjudicial

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Todo el dinero que reste después de cubrir los gastos derivados de la tutela debe ser colocado a interés "en bancos de reconocida solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que pertenece", agregándose que el tutor "no puede retirar fondos, títulos o valores sin autorización judicial" (art. 124). Como se puede observar, el Código Civil y Comercial adopta una postura de control muy severa en lo relativo al ejercicio de la tutela, siendo necesario contar con la correspondiente autorización judicial para todos los actos que excedan el ámbito de la vida cotidiana de la persona menor de edad. De conformidad con la función activa que debe llevar adelante el tutor, la legislación civil y comercial establece que debe ser retribuido según el monto que fije el juez interviniente "teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial. La remuneración única no puede exceder de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad". Se regula de manera precisa un supuesto especial acerca de qué sucede con los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización, resolviéndose que ellos también deben computarse a los efectos de la retribución, siempre que la gestión hubiera sido útil para su percepción (art. 128). El derecho a la retribución puede cesar por diferentes motivos, que son explicitados en el art. 129, y son:

4. Cuentas de la tutela Como ya se adelantó, el tutor tiene el deber de rendir cuentas. En este sentido, el art. 130 dispone que quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y los gastos de su gestión en diferentes momentos:

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Más allá de esta regla, en la última parte del art. 130 se agrega: "Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo justifique". Además de las rendiciones parciales, el Código Civil y Comercial regula la rendición final cuando se termina la tutela por las diferentes causas que se enumeran en el art. 135. En ese momento, quien lo reemplace, o los herederos en el caso de fallecimiento del tutor, debe entregar de inmediato los bienes e informar al juez sobre la gestión dentro del plazo que este señale "aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese deber" (art. 131). El Código Civil y Comercial establece que los gastos de la rendición de cuentas deben ser adelantados por quien ejerce la tutela y ser reembolsados por el tutelado si son rendidos en debida forma (art. 132), así como también el tutor tiene derecho a ser restituido de los gastos razonables realizados durante su gestión, aunque no hubieren sido de utilidad para el tutelado (art. 133). Por último, en lo que respecta a la rendición de cuentas, se dispone que, si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala administración atribuible por dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tutelado. Para tal fin, el art. 134 en su última parte brinda una pauta para la fijación de dicha indemnización, al establecer que "no debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir".

5. Terminación de la tutela La tutela finaliza por: a) muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que dio lugar a la tutela; o b) muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez del tutor, advirtiéndose que, si la tutela había sido discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, quien se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados. En particular, en caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe poner en conocimiento este hecho de inmediato al juez de la tutela. 823   

La función de tutor también puede cesar por remoción, cuyas causas se enumeran en el art. 136 y son: a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor y que están establecidas en el art. 108 ya analizado; b) no realizar el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente; c) no cumplir debidamente con sus deberes a cargo o tener graves y continuados problemas de convivencia. Por último, el Código Civil y Comercial regula el supuesto de suspensión provisoria del tutor. Se trata del supuesto especial que prevé el art. 137, que habilita la suspensión del tutor durante la tramitación del proceso de remoción y, por lo tanto, nombrar provisoriamente a otro.

CAPÍTULO XIII - VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GÉNERO

I. CONSIDERACIONES GENERALES Desde mediados de los años setenta, la violencia familiar ha tenido un interés especial y autónomo en el campo del derecho de familia. En el derecho argentino, el abordaje de la violencia familiar es de carácter civil y no penal(996), excepto que los actos de violencia configuren, a la par, un delito tipificado en el Código Penal(997). Precisamente, el abordaje de la violencia familiar desde la justicia es competencia de los tribunales que entienden en asuntos de familia. Recién en 2009, la provincia de Córdoba fue la primera en organizar y colocar en funcionamiento tribunales con competencia exclusiva en materia de violencia familiar dentro del fuero de Familia; iniciativa que ha sido seguida por la provincia de Salta y de Jujuy, que son específicamente de violencia de género, o La Rioja, que es de violencia de género y protección integral de "menores" (sic). De allí el necesario estudio de la violencia familiar en un manual de derecho de las familias, máxime cuando, desde el punto de vista práctico, este tipo de procesos tiene una alta incidencia en el total de los casos que tramitan en el fuero de Familia(998). Admitir desde el plano legal que, en principio, las situaciones de violencia que acontecen dentro del grupo familiar merecen la intervención de un fuero judicial reparador, como el de Familia, que en su gran mayoría cuenta con tribunales especializados y no desde el ámbito represivo, ha sido una importante decisión de política legislativa. Más allá de eso, como se verá más adelante, algunas voces jurisprudenciales se han inclinado por la necesidad de seguir adelante el proceso penal cuando la situación de violencia —en particular, violencia de género— configura también un delito como el de amenazas, por citar un ejemplo, que se observa asiduamente en la práctica. Sin perderse de vista que las situaciones de violencia de género más extremas, como los femicidios, han tomado visibilidad legal 824   

en la reforma del Código Penal acontecida a fines de 2012, al sancionarse la ley 26.791, que establece el agravamiento de la pena del delito de homicidio (art. 80), figura que resulta de incidencia directa en la modificación del Código Civil y Comercial en materia de privación de la responsabilidad parental y suspensión de su ejercicio, tal como se analizó en el capítulo XI. Si bien la violencia familiar es tan antigua como la humanidad misma, y aunque las tradiciones aceptaban el maltrato contra las mujeres como dato constituyente y habitual de la convivencia, en América Latina, desde la década del 70, varias voces provenientes de organismos de derechos humanos y, en particular, del movimiento de mujeres y organizaciones feministas de la sociedad civil, empezaron a denunciar que la violencia familiar no podía quedar impune y mantenerse en la esfera de las cuestiones privadas que acontecen en las familias, sino que debía denunciarse, pues encerraba situaciones de clara violación de derechos humanos que el Estado no podía desatender(999). De esta manera, se puede afirmar que uno de los grandes avances legislativos en clave de género ha girado en torno a este pasaje de la violencia intrafamiliar del plano privado —de situaciones que debían quedar reservadas a la intimidad— al plano público, constituyendo un deber del Estado, a través de sus tres poderes, erradicar un claro y grave quebrantamiento a los derechos humanos. En esta línea se ha expresado con acierto que "(h)istóricamente, la ley no se ha ocupado del maltrato que los hombres ejercen sobre las mujeres, más aún, lo protegió como parte de la esfera privada de la vida familiar. Este discurso sobre la privacidad —el 'velo de la relación'— ha sido el obstáculo ideológico más importante en la consecución de cambios y reformas legales. Desde que el movimiento de mujeres maltratadas hizo visibles en este país las cuestiones de maltrato, este ya no se percibe como un problema exclusivamente privado, y ha tomado la dimensión de las cuestiones públicas. El estallido de la reforma legal y los esfuerzos por brindar servicios sociales —el desarrollo de líneas de asistencia y refugios para mujeres maltratadas, así como nuevas soluciones legales para ellas— han tenido por premisa la idea del maltrato como un daño público. Incluso así, la fuerte resistencia a reconocer el maltrato como una cuestión pública no ha cesado. El concepto de privacidad permite, alienta y refuerza la violencia contra la mujer. La noción de privacidad marital ha sido una fuente de opresión para las mujeres maltratadas y ha ayudado a perpetuar su subordinación dentro de la familia. La idea de privacidad todavía representa un reto para el trabajo teórico y práctico sobre el abuso de la mujer"(1000). Siguiéndose con la perspectiva histórica, cabe recordar lo aseverado en los capítulos I y III sobre el patriarcado y el lugar de sometimiento de las mujeres, constituyendo un grupo especialmente vulnerable. En particular, han sido y son víctimas de las peores formas de violencia. Esta es una preocupación clara en el orden internacional, a tal punto que la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), con rango constitucional según lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, de la CN(1001), en su art. 5° dispone la obligación de los Estados de adoptar medidas para "a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la 825   

maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos". Por su parte, el art. 6° de la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (también denominada la Convención Belém do Pará) dispone que "El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación". En esa misma línea, el art. 8° propone llevar adelante diferentes acciones como ser: "b. modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer; c. fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer; d. suministrar los servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados; e. fomentar y apoyar programas de educación gubernamentales y del sector privado destinados a concientizar al público sobre los problemas relacionados con la violencia contra la mujer, los recursos legales y la reparación que corresponda; f. ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitación y capacitación que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada y social; g. alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer; h. garantizar la investigación y recopilación de estadísticas y demás información pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios (...)". Bajo la noción de violencia familiar o violencia doméstica, como también se la suele denominar —tanto es así que en el ámbito de la justicia nacional con competencia en la Capital Federal funciona, como se analizará más adelante, una Oficina de Violencia Doméstica que depende de la Corte Suprema de Justicia de la Nación—, se nuclean tres grandes campos temáticos:

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Estos tres ámbitos interrelacionados observan connotaciones, configuraciones, elementos y modos de intervención muy diferentes, tanto desde el plano jurídico como psicosocial. Como se adelantó, en el derecho argentino prima la postura que defiende, principalmente, la intervención de carácter civil por sobre la penal ante situaciones de violencia, mediante un proceso judicial especial que se dedique al abordaje y la intervención de esta problemática. Así, siendo las cuestiones procedimentales, tratándose de una competencia de carácter local o reservadas a las provincias, empezaron a surgir leyes específicas dedicadas a la violencia familiar. La primera Ley contra la Violencia Familiar, Doméstica y/o Abuso Sexual fue la de Tierra del Fuego,ley 39,sancionada en 1992, seguida en ese mismo año por laley 6346de la provincia de Tucumán. Pero la más completa en la materia, que ha servido de ejemplo para la sanción de legislaciones del mismo tenor en un gran número de provincias, es la ley nacional 24.417, sancionada el 7/12/1994(1002). Esta ley regula un procedimiento con reglas propias y novedosas —en su momento— dentro del ámbito de familia, cuya finalidad consiste en poner fin a la situación de violencia familiar y evitar su agravamiento mediante la adopción de medidas urgentes, teniendo en consideración que los daños que se derivan de la violencia familiar se incrementan con el paso del tiempo y la consolidación de vínculos edificados sobre la base de relaciones de desigualdad, sometimiento y agresión entre miembros del mismo grupo familiar. En la actualidad, todas las provincias cuentan con su propia legislación sobre violencia familiar. Varias de ellas, con herramientas legislativas más modernas, con mejor técnica legislativa y más a tono con la realidad social actual que laley 24.417,pionera en su momento, reglamentada por el dec. 236/1995 que la complementa, y de allí que se analizarán de manera conjunta. La Ley Nacional de Protección contra la Violencia Familiar es una normativa que ya tiene más de treinta años y que ha sido superada por una gran cantidad de leyes de este mismo tenor sancionadas en varias provincias. Estas leyes, más actuales, receptan algunas de las críticas que se han esgrimido durante todos estos años a la ley 24.417. Antes de entrar a estudiar su articulado desde una visión actual, es decir, tomando en cuenta las mejoras introducidas por la doctrina y la jurisprudencia, es dable consignar algunas consideraciones generales —jurídicas y no jurídicas o interdisciplinarias— que observan dos de las tres vertientes, según la clasificación expresada, y que se dan con mayor frecuencia en la práctica judicial sobre violencia familiar: la violencia de género y el maltrato infantil. 827   

II. BASES NO JURÍDICAS PARA COMPRENDER LA PROBLEMÁTICA DE LA VIOLENCIA FAMILIAR

1. Violencia de género

1.1. Consideraciones jurídicas Además de la CEDAW, aprobada en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que significó un importante avance en el reconocimiento de los derechos de las mujeres y su habilidad como instrumento básico para la lucha de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, también cabe citar, en el plano regional, la citada Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém do Pará, por el lugar en el cual se la suscribió, ratificada por ley 24.632 el 13/3/1996. Esta última ley obliga al Estado a "adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad" (art. 7°, inc. d]). Siguiendo dentro del ámbito regional, cabe destacar que la Corte Internacional de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) se ha expedido en algunas oportunidades sobre la violencia de género(1003). Al respecto, es dable recordar el caso del penal "Miguel Castro Castro c. Perú", del 25/11/2006, que se refiere a un caso de masacre en un penal en el marco del autogolpe del 5/6/1992 del expresidente Alberto Fujimori, mientras en Perú se debatía un conflicto interno entre grupos armados y agentes de las fuerzas policiales y militares. En este contexto, la intervención llevada a cabo por las fuerzas combinadas de la Policía y las Fuerzas Armadas, que duró cuatro días, tuvo como saldo cuarenta y dos prisioneros ejecutados, ciento ochenta y cinco presos heridos y la demolición parcial de dos pabellones de la prisión. Uno de estos pabellones albergaba aproximadamente a ciento treinta y tres mujeres prisioneras —algunas de las cuales estaban embarazadas—, produciéndose también la destrucción del pabellón donde las prisioneras se habían refugiado. Como bien se sintetiza al analizar el fallo de la máxima autoridad judicial regional en materia de derechos humanos: "La Corte identificó tres ángulos para abordar el caso desde una perspectiva de género. Primero, la Corte reconoció que las mujeres se habían visto afectadas por los actos de violencia de manera diferente a los hombres; segundo, que algunos actos de violencia se habían encontrado dirigidos específicamente a ellas; y tercero, que otros actos les habían afectado en mayor proporción que a los hombres". De este modo, se asevera: "El reconocimiento por parte de la Corte de esta dimensión de la Convención Americana, que incorpora el universo femenino 828   

dentro de su conceptualización de 'dignidad humana', fue tanto un reconocimiento del estado del derecho actual como de la seriedad que revisten los actos de violencia contra la mujer"(1004). Pero el precedente más resonado en materia de violencia de género en la jurisprudencia regional es el caso "González y otras ('Campo Algodonero') c. México", del 16/11/2009(1005), en el que la Corte IDH profundizó sobre los homicidios cometidos en razón del género, es decir, sobre la noción de femicidio. Al respecto, se puso de resalto, entre tantísimos argumentos, que • Si bien "no toda violación de un derecho humano cometida en perjuicio de una mujer conlleva necesariamente una violación de las disposiciones de la Convención de Belém do Pará. En el presente caso, la Corte toma nota, en primer lugar, del reconocimiento del Estado con respecto a la situación de violencia contra la mujer en Ciudad Juárez (...), así como su señalamiento con respecto a que los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez se encuentran influenciados por una cultura de discriminación contra la mujer (...) Por los mismos motivos, el Tribunal considera que los homicidios de las víctimas fueron por razones de género y están enmarcados dentro de un reconocido contexto de violencia contra la mujer en Ciudad Juárez. Corresponde ahora analizar si la violencia perpetrada contra las víctimas, que terminó con sus vidas, es atribuible al Estado". • "La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre. Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención. De conformidad con el artículo 27.2 del referido tratado, esos derechos forman parte del núcleo inderogable, pues no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas". • "En el caso Maria Da Penha vs. Brasil (2000), presentado por una víctima de violencia doméstica, la Comisión Interamericana aplicó por primera vez la Convención Belém do Pará y decidió que el Estado había menoscabado su obligación de ejercer la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia doméstica, al no condenar y sancionar al victimario durante quince años pese a las reclamaciones oportunamente efectuadas. La Comisión concluyó que dado que la violación forma parte de un 'patrón general de negligencia y falta de efectividad del Estado', no sólo se violaba la obligación de procesar y condenar, sino también la de prevenir estas prácticas degradantes". • "Los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en la 829   

Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención Belém do Pará". En definitiva, como lo afirma Abramovich al comentar este importante precedente regional: "La noción de igualdad material o estructural parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población están en desventaja en el ejercicio de sus derechos por obstáculos legales o fácticos y requieren, por consiguiente, la adopción de medidas especiales de equiparación. Ello implica la necesidad de trato diferenciado, cuando debido [a] las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la identidad de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio o bien, el ejercicio de un derecho. También conduce a examinar la trayectoria social de la supuesta víctima, el contexto social de aplicación de las normas o las políticas cuestionadas, así como la situación de subordinación o desventaja del grupo social al cual pertenecen los potenciales afectados"(1006). • Párrafo aparte merece lo resuelto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso "María Da Penha c. Brasil", del 16/4/2001(1007), en el que se aplica, por primera vez, la Convención de Belém do Pará. Sintéticamente, se trataba de una mujer de profesión biofarmacéutica, quien residía en Fortaleza, Brasil, y que en 1983 fue víctima de un doble intento de homicidio, cuando su esposo le disparó por la espalda mientras ella dormía y por ello sufrió una paraplejia irreversible y otros daños a su salud. En 2001, la CIDH responsabilizó al Estado por omisión, negligencia y tolerancia en relación con la violencia doméstica contra las mujeres brasileñas, fundada, entre otros argumentos, en que • "(l)a Convención de Belém do Pará es un instrumento esencial que refleja los grandes esfuerzos realizados a fin de encontrar medidas concretas para proteger el derecho de las mujeres a una vida libre de agresiones y violencia, tanto dentro como fuera de su hogar y núcleo familiar". • "La impunidad que ha gozado y aún goza el agresor y exesposo de la señora Fernandes es contraria a la obligación internacional voluntariamente adquirida por parte del Estado al ratificar la Convención de Belém do Pará. La falta de juzgamiento y condena del responsable en estas circunstancias constituye un acto de tolerancia por parte del Estado de la violencia que Maria da Penha sufrió, y esa omisión de los tribunales de justicia brasileños agrava las consecuencias directas de las agresiones por su exmarido sufridas por la señora Maria da Penha Maia Fernandes". • "Que el Estado ha tomado algunas medidas destinadas a reducir el alcance de la violencia doméstica y la tolerancia estatal de la misma, aunque dichas medidas no han aún conseguido reducir significativamente el patrón de tolerancia estatal, en particular a raíz de la inefectividad de la acción policial y judicial en el Brasil, respecto a la violencia contra la mujer". • "Que el Estado ha violado los derechos y el cumplimiento de sus deberes según el artículo 7 de la Convención de Belém do Pará en perjuicio de la señora Fernandes; y en conexión con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana y en su relación con el artículo 1(1) de la Convención, por sus propios actos omisivos y tolerantes de la violación infligida". En el ámbito nacional, una legislación clave para el abordaje de la violencia de género es la ley 26.485, sancionada el 11/3/2009, de Protección Integral para 830   

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales(1008). Esta normativa no solo regula cuestiones de fondo, sino que también introduce varias consideraciones de índole procedimental. En este sentido, el primer articulado expresa que "las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, con excepción de las disposiciones de carácter procesal establecidas en el capítulo II del título III de la presente", agregando dentro de este título, relativo al "Procedimiento", que "las jurisdicciones locales, en el ámbito de sus competencias, dictarán sus normas de procedimiento o adherirán al régimen procesal previsto en la presente ley" (art. 19). Tratándose de una ley nacional que regula el tema de la violencia familiar en la Capital Federal, se afirma en el art. 42 que "la Ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar, será de aplicación en aquellos casos de violencia doméstica no previstos en la presente ley". Pareciera, entonces, que las provincias deberían adherirse a la ley 26.485 para que sean operativas las normas de carácter local (como lo han hecho varias hasta la actualidad(1009)) y, en cambio, sería de aplicación directa en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. Así, la ley 24.417 de violencia familiar debería verse complementada, modernizada y reinterpretada a la luz de los avances que introduce esta otra ley referida a la violencia de género. Más allá de ir analizando a la par la ley 24.417 con los avances o mejoras que habría introducido la ley 26.485 en el abordaje de la violencia de género en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires —y de aplicación por interpretación en todos los ámbitos locales que también hayan adherido a esta última ley nacional— cabe esgrimir algunas consideraciones generales sobre esta última. En primer término, esta ley está dirigida a regular las situaciones de violencia que se suscitan en el ámbito privado —básicamente, de la familia—, así como también en el ámbito público. Esto último es uno de los aspectos novedosos que la ley regula de manera expresa, sin enfrentarse o yuxtaponerse con las leyes de violencia familiar. La otra cuestión importante es que esta ley tiene como objetivo la protección de uno de los dos géneros, las mujeres (tanto niñas como adolescentes y adultas). Y esta postura legislativa es la que ha generado mayores críticas a la luz del principio de igualdad que receptan varios instrumentos internacionales de derechos humanos. ¿Se trata de una legislación que promueve la discriminación inversa o positiva o que involucra una nueva postura discriminatoria hacia ciertas personas que tendrían una doble situación de vulnerabilidad como lo son los niños — varones— víctimas de violencia? ¿Acaso ellos no estarían alcanzados por esta normativa más moderna y protectoria en términos de derechos humanos? Entendemos que aquí cabría aplicar el principio pro homine, es decir, aquel que promueve la interpretación más favorable al reconocimiento y satisfacción de los derechos humanos. En esta línea, su aplicación también debería extenderse a supuestos de violencia contra niños, así como también a los hombres; máxime, en un ordenamiento jurídico que reconoce derechos a las parejas del mismo sexo — sean matrimoniales o convivenciales—, donde, por lo tanto, es posible que se observen situaciones de violencia familiar en el marco de una relación conformada por dos mujeres o dos hombres, a quienes también debería aplicarse la ley 26.485 que, como se verá más adelante, introduce varias modificaciones, actualizaciones y adecuaciones a la ley 24.417. En suma, entendemos que debe hacerse frente a la discriminación con herramientas no discriminatorias para lograr, justamente, una sociedad más igualitaria. Por ello, se trate de hombres y mujeres, niñas y niños víctimas de violencia familiar y extrafamiliar o pública, deben tener a 831   

su alcance las mismas leyes para que obtengan las mismas respuestas normativas a todas estas situaciones de abierta violación a los derechos humanos. Esta aseveración en nada impide admitir que el mayor grado —en intensidad y cantidad— de situaciones de violencias son en contra del género femenino, por lo cual serán ellas las que se vean beneficiadas en mayor medida con normas de alto contenido educativo, como la ley 26.485; pero no es con una herramienta solo de aplicación para las mujeres y niñas que se logrará combatir la discriminación por razones de género. En este sentido, cabe traer a colación lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy el 14/12/2017(1010), en un precedente en el que se resolvió extender la competencia de los juzgados de violencia de género a las denuncias incoadas por varones, fundado en que • "Si quien acude ante el juez especialista en violencia de género o familiar es un hombre, denunciando que sufre situaciones de violencia de parte de su conviviente, conforme la ley 5738/12 de la provincia de Jujuy, de Adhesión a la Ley Nacional 26.485, impedir que la causa sea resuelta por ese magistrado afecta el principio de igualdad, de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, dado el concepto complejo y amplio de la violencia de género, que implica la violencia física o psicológica ejercida contra cualquier persona sobre la base de su sexo o género, que impacta de manera negativa en su identidad y bienestar social, físico o psicológico". • "Resulta irrazonable interpretar que los 'Juzgados especializados en Violencia de Género' sólo conocerán en aquellos casos en que la violencia sea perpetrada contra 'las mujeres por el hecho mismo de serlo'; la recta exégesis jurídica de la ley conduce a concebir que deberán atender íntegramente tanto los supuestos de violencia familiar como los distintos tipos de violencia de género en sentido amplio, basados estos últimos en la imposición de diferencias entre el hombre y la mujer". • "La violencia de género engloba cualquier acto perjudicial perpetrado en contra de la voluntad de una persona —sea el denunciante hombre o mujer— y basado en las diferencias de atribución social (género) entre hombres y mujeres" (del voto del Dr. Otaola al que adhiere la Dra. Falcone). • "Resultaría un desatino, asignar en una misma situación de violencia que reconoce un origen común intervención a diferentes órganos jurisdiccionales de manera simultánea, en base a un criterio que responda exclusivamente a un criterio subjetivo de quien o quienes ejecutaron los actos de violencia o contra quien o quienes se han ejercido —en el caso, un hombre denuncia la violencia cometida contra él por su mujer conviviente—; tal interpretación llevaría al absurdo de permitir, en el marco de situaciones de violencia en el seno familiar, en el que intervinieran más de un victimario o más de una víctima, que —según el sexo o género de cada uno de ellos— se desmembrara una denuncia para originar diferentes causas judiciales, según sean mujeres u hombres, en uno u otro caso, asignándole competencia paralela a dos magistrados diferentes" (del voto de la Dra. Lamas González). La ley 26.485 renovó, profundizó y focalizó el debate sobre el abordaje de la violencia de género y su impacto ineludible en la concepción de la violencia familiar. Sucede que la mayoría de los casos de violencia familiar son situaciones de violencia de género.

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De manera sintética, los principales aportes que se derivan de esta normativa más actual son los siguientes: a) Actualización de la definición de violencia El art. 4° expresa: "Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes". Se agrega, además, que "se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón". A los fines de observar la mayor amplitud que recepta la ley de protección integral de las mujeres, cabe traer a colación un precedente de la sala III de la Cámara Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial de Neuquén, dl 19/4/2018(1011), que aborda la cuestión de la violencia en el ámbito laboral. Una mujer inicia una denuncia fundada en la ley provincial 2786 que sigue los lineamientos de la ley nacional 26.485, alegando que un compañero del trabajo y delegado sindical se dirige a la accionante utilizando expresiones como "negra de mierda", además de escupirla y empujarla, generando todo ello un grave perjuicio sobre su salud psicológica y física. En primera instancia, la jueza consideró que, si bien de los hechos denunciados por la señora C. se desprende la existencia de desavenencias laborales con el denunciado, estas conductas serían consecuencias del trabajo diario, que deben ser solucionadas por las vías pertinentes, de acuerdo con la organización institucional de su lugar de trabajo, a los fines de canalizar los reclamos a los que se considere con derecho, ya que las circunstancias relatadas y el objeto de la denuncia exceden el marco regulatorio para la cual fue creada la ley 2786. La actora apela y la Cámara revoca fundando, básicamente, en lo siguiente: • "(L)a humillación, el hostigamiento, la vigilancia constante, la exigencia de obediencia sumisión, la coerción verbal, la persecución, el insulto y la ridiculización, son los tipos de violencia que se ejerce en la mujer y que quedan comprendidas en la Ley N° 26.485 y de la cual nuestra Ley N° 2.786 los adopta como tal. Por lo que es imposible que la conducta del Sr. M. sea una consecuencia del trabajo diario". • "Que el maltrato dispensado por parte del demandado no lo sea solo con respecto a [la] actora sino también con el resto del personal, no es un argumento de peso para declarar la inadmisibilidad de la acción, pues de manera alguna la Ley 2786, requiere como requisito tal circunstancia". • "(A)un cuando existan otras vías pertinentes, ello no habilita a declarar la inadmisibilidad de la acción, cuando de los términos vertidos en las denuncias realizadas por la actora —las que lógicamente serán objeto de comprobación—, se desprende que la situación de violencia —entendida como malos tratos y descalificativos propiciados por el demandado hacia la actora— derivarían en la diferencia de género".

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b) Actualización de los tipos de violencia El art. 5° regula los "tipos de violencia contra la mujer", además de enumerar y definir los más conocidos como la violencia física, entendida como "la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física"; o la psicológica, como aquella que "causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación, aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia, sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación"; la violencia sexual, que es "cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres"; la denominada "económica y patrimonial", entendida como "la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo"; y, por último, la violencia simbólica, que es "la que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad". Con el objetivo de reflejar la ampliación de los tipos de violencia, cabe traer a colación el primer precedente en el que se profundiza sobre la violencia obstétrica. Nos referimos al fallo del 8/9/2017 dictado por el Juzgado de Violencia Familiar y de Género 1a Nominación de Salta(1012). La plataforma fáctica planteada era la siguiente. El 26/9/2016, F. A., cursando la semana 39 de su embarazo, concurre al hospital para un control con el Dr. F. B., su médico obstetra. En esta oportunidad, se le realizó, sin consentimiento informado, tacto ginecológico, el cual produjo un desprendimiento de membrana. Ese mismo día, luego de haber llegado a su casa, F. A. y su esposo debieron regresar al hospital porque las contracciones iban en aumento. En la ruta, rompió bolsa. Llegados al hospital, un enfermero le dio instrucciones para que se recueste en la camilla de la guardia y se desvista, ya que iba a ser trasladada a la sala de partos. La Sra. F. A. estaba incómoda para pujar, contenía las contracciones, hasta que sintió que el parto era inminente, por lo que su esposo se dirigió rápidamente a buscar ayuda, quedando sola en la camilla. Tras ver el esposo al enfermero que los recibió completando una planilla en la mesa de entradas, se le informó que era el horario del cambio de guardia. Finalmente, el médico de guardia ingresó en el momento que ya estaba naciendo la niña. Allí no había mantas para cubrir a la recién nacida, no le cubrieron las piernas a F. A., que 834   

continuó en posición ginecóloga, incluso al salir de la guardia, fue recién a último momento que le pusieron una frazada para cubrirla. Posteriormente, ya en la sala de partos, un médico le informó a F. A. que estaba desgarrada. A la vez, otro médico se presentó manifestando "esta es la del parto", "que es eso de andar pariendo en cualquier lado". Hasta que llegó el obstetra, fue atendida por tres médicos diferentes. Posteriormente, F. A. solicitó que le suministraran analgésicos, siéndole informado que se los iban a dar más tarde. El 27/9/2016 le dan el alta a su hija y advierten datos incorrectos en el certificado. Ante este panorama, F. A. realiza denuncia ante la Oficina de Violencia de Género. El caso llega a la justicia. El juzgado hace lugar a la denuncia por violencia obstétrica fundado en los siguientes argumentos: • "(L)a Provincia de Salta, no cuenta a la fecha con un órgano específico en el orden del Poder Ejecutivo Provincial que coordine acciones positivas en los casos de violencia de género, con especialidad en violencia obstétrica. Que es inaplazable su creación para la promoción de acciones que la necesidad y urgencia requieren, ante la carencia evidente de información para la prevención de estos casos, para la capacitación del personal de la salud en el ámbito público y privado a fin de un adecuado y oportuno abordaje de la conflictiva, logrando una atención satisfactoria, lo que evitará la vulneración de derechos de las pacientes". • "(C)orresponde a las obras sociales incorporar en su normativa un instructivo/protocolo para el cumplimiento de lo que la ley ordena, con la obligatoriedad para la totalidad del personal de la salud de su capacitación en la temática de género y para el cumplimiento estricto de la Ley Nº 25.929 de Parto Respetado. Capacitación que debe impartirse en todos los niveles jerárquicos (...) incorporando una adecuada perspectiva de género para la satisfacción de sus afiliadas y especialmente, prevención de los casos de violencia obstétrica". • "(E)n el ámbito estatal corresponde al Ministerio de Salud Pública de la Provincia abordar en forma inmediata las estrategias y medidas a seguir para la protección integral de las mujeres en el área que le compete, que si bien, desde el gobierno se aborda la problemática de violencia de género desde distintos organismos y sectores, se requiere la especialidad en la temática aquí planteada para erradicar y prevenir los casos de violencia obstétrica que a diario suceden pero que por las características de quienes son víctimas — madres recientes y/o por serlo— no se radican denuncias concretas quedando la situación vivida como un 'mal recuerdo, una situación frustrante, tensa, incómoda, denigrante... etc.' sin establecerse responsabilidades que puedan modificar en un futuro estos hechos". • "(E)s urgente promover la reflexión —y el cumplimiento de la ley— de los agentes de la salud a los fines de modificar prácticas naturalizadas violatorias de los derechos que le asisten a la mujer. Siendo que la vulnerabilidad en una mujer que quiere tener un hijo, de la mujer embarazada, en la mujer en el preparto, parto y posparto, no puede quedar ajena a la modalidad de atención, por lo que no solo debe efectuarse un adecuado control clínico e identificar los casos de riesgos sino permitir su protagonismo, cuidar el trato, respetar su voluntad siempre que no sean casos de riesgos, informar sus intervenciones. (...) Los Estados deben garantizar estos derechos implementando políticas públicas para una adecuada atención en salud de las mujeres, incorporando la perspectiva de género y los derechos humanos antes, durante y después del parto. Debe garantizarse el derecho de 835   

contar con la información necesaria que hace a los derechos que le asisten en el marco de la normativa vigente". En consecuencia, se hizo lugar a la acción y se ordenó: • Requerir a los directivos del hospital y al médico ginecólogo que acompañen, en un plazo de diez días, un programa de abordaje para la prevención de casos de violencia de género y, específicamente, de violencia obstétrica; en el supuesto que este contare con alguno, se acompañe un informe detallado de su efectiva aplicación. • Capacitar a todo el personal, requiriendo al Observatorio de Violencia contra las Mujeres de Salta orientación en la temática para mejor y mayor ilustración. • Emplazar al Ministerio de Salud para que proceda a informar, en el plazo de tres meses, las acciones y gestiones a corto, mediano y largo plazo. • Exhortar al mencionado ministerio provincial a capacitar al personal de la salud en el ámbito público como privado. • Instar a los directivos de la obra social al estricto cumplimiento por parte de sus prestadores, requiriéndose que informe, también en el plazo de tres meses, las estrategias efectuadas. • Poner en conocimiento de lo que se resuelve a la Dirección Nacional de Obras Sociales y a la Superintendencia de Seguros de la Nación a fin de que se coordinen estrategias y medidas efectivas y eficientes. c) Revalorización de las políticas públicas para el abordaje, atención y prevención de la violencia de género mediante la implementación de diferentes acciones Como ser: en varios articulados se destaca la importancia de elaborar y desarrollar un plan nacional de acción para la prevención, asistencia y erradicación de la violencia contra las mujeres; promover la creación de servicios de asistencia integral y gratuita para las mujeres que padecen violencia; brindar capacitación permanente, formación y entrenamiento en la temática a los funcionarios públicos en el ámbito de la justicia, las fuerzas policiales y de seguridad, y las Fuerzas Armadas, entre tantas acciones estatales tendientes a la erradicación de la violencia de género (conf. arts. 7° al 15). d) Ampliación del catálogo de medidas cautelares o protectorias para poner fin a situaciones de violencia Como ser: ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si esta se ha visto privada de ellos; prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su posesión; prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente; disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas convivientes, se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno, entre tantas otras (art. 26). 836   

El catálogo de medidas en torno a los bienes se relaciona de manera directa con la violencia económica, como otra tipología de violencia que expresamente recepta la ley 26.485. Al respecto, cabe traer a colación un precedente del Juzgado de Primera Instancia de Familia, Niñez y Adolescencia, Cuarta Circunscripción Judicial de Junín de los Andes, del 23/10/2017(1013), que se dicta en el marco de una situación de violencia durante la convivencia y, también, tras la ruptura que revestía características de gravedad, con amenazas reiteradas, una de ellas con empleo de un cuchillo delante de la hija de ambos y celopatía. En ese marco, arriban a un acuerdo sobre el inmueble en común, el que se pretende desvirtuar en atención a la clara situación de violencia y, por ende, desequilibro emocional y falta de libertad para celebrar acuerdo alguno. Al respecto, en el fallo se afirma que • "(N)os encontramos ante una grave situación de violencia crónica ejercida en sus diversas formas por parte del Sr. H. a la Sra. C. La ley 26.485 de 'Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Integral contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales', caracteriza a la violencia económica y patrimonial como aquella que se dirige a perjudicar los recursos económicos o patrimoniales de la mujer a través de distintas vías, entre ellas, la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna, y la limitación o control de sus ingresos (art. 5°, inc. 4°) el decreto reglamentario 1011/2010 especifica que 'en los casos en que las mujeres víctimas de violencia tengan hijos/as y éstos/as vivan con ellas, las necesidades de los/as menores de edad se considerarán comprendidas dentro de los medios indispensables para que las mujeres tengan una vida digna'". • "En la Recomendación Nº 9 de la CEDAW se sostuvo que 'En las relaciones familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a violencia de todo tipo, como lesiones, violación, otras formas de violencia sexual, violencia mental, y violencia de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes tradicionales. La falta de independencia económica obliga a las mujeres a permanecer en situaciones violentas. La negación de sus responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma de violencia y coerción'". • "Del acuerdo privado presentado (...) el que se celebró en franca violación a las medidas cautelares que se encuentran vigentes, surge que la Sra. C. y el Sr. H. son copropietarios en partes iguales del inmueble, en la cláusula primera, la Sra. ofrece retirarse voluntariamente de la casa llevando consigo sus enseres hogareños de su propiedad, prestando conformidad a que el Sr. H. se instale a vivir en dicho inmueble (...) Como puede observarse la celebración del mencionado acuerdo no fue nada más que continuar ejerciendo violencia económica contra la Sra. C., por parte ya solo del Sr. H., sino también por parte de su abogado". Por lo tanto, entre otras medidas, se ordena dar urgente vista a la Defensoría Civil "a fin de que asesore de forma integral y patrocine a la Sra. C., respecto del acuerdo firmado y agregado en autos, y la validez del mismo" y, además, "(h)acerle saber al Operador de la Oficina de Violencia de San Martín de los Andes que debe abstenerse de asesorar respecto de división de bienes, debiendo asimismo abstenerse de agregar en autos acuerdos firmados entre las partes que exceden ampliamente el marco de la ley 2785". e) Previsión expresa de reparación civil 837   

En el art. 35 se dispone que "la parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia". Esta previsión, que admite la reparación de los daños y perjuicios derivados de la violencia de género, no solo está destinada al agresor, sino también al Estado. Con relación al primero, la Cámara Civil y Comercial de Necochea el 9/10/2018(1014)hizo lugar al reclamo de daños y perjuicios derivado de la violencia de género al considerar que "(l)as conductas comprobadas del demandado para con la actora, de persecución, hostigamiento e intimidación luego de la ruptura del vínculo de noviazgo, tienen entidad suficiente para constituirse en un supuesto de violencia psicológica y moral, lesionando la dignidad, integridad y libertad individual de la reclamante. La situación evidenciada en este proceso, y que enmarcó el tratamiento que al mismo se le dio en la etapa de investigación penal, con más las medidas de protección dictadas por el juzgado de familia, importó una lesión a los derechos humanos de la actora y, en particular, el de llevar adelante su proyecto de vida sin violencia. En consecuencia, corresponde hacer efectivo el derecho de la actora a ser indemnizada por tales padecimientos, esto es por el daño producido en relación de causalidad adecuada con las conductas del demandado que fueran tenidas por probadas (inc. 22, art. 75, Constitución Nacional; arts. 3, 4, 7 y cc., Convención de Belém Do Para; arts. 2, 3, 5, 16 y 35, Ley 26485; arts. 901, 902, 906, 1067, 1068, 1109 y cc., Código Civil)". Con respecto al segundo caso, la responsabilidad del Estado, cabe destacar un resonado precedente del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nro. 12 del 19/10/2016(1015), confirmado por la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal el 11/7/2017(1016). Aquí la plataforma fáctica era la siguiente: M. G. S. y J. D. A. comenzaron una relación sentimental en 1997 y luego contrajeron matrimonio; producto de esa unión nacieron R. H. y V. C., ambas actoras en este caso. Explican que la familia vivió bajo el mismo techo, en el inmueble otorgado al Sr. J. D. A., quien se desempeñaba como portero. Que mientras la familia convivió bajo el mismo techo, las tres mujeres fueron víctimas de violencia familiar debido a los constantes abusos psicológicos y físicos a los que fueron sometidas por el Sr. A. Que el 15/2/2010, la Sra. S. decidió dejar el hogar conyugal junto con sus hijas para radicarse en la casa de su hermana C. y, al día siguiente, promovió una acción civil por violencia familiar contra quien fuera su marido, lo que motivó la intervención del Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 9. En el marco de este proceso civil, se dictó una medida cautelar para que la Sra. S. fuera al domicilio conyugal acompañada con oficiales de la policía para retirar sus pertenencias y la de sus hijas, acompañada también de su hermana. En dicha ocasión, cuando S. sube sola al altillo a buscar parte de sus pertenencias, el marido la asesina y después se suicida. Ante este panorama de extrema gravedad, se inicia un proceso de daños y perjuicios contra el Estado (Policía Federal Argentina), al considerar que el propio Estado o sus organismos o entidades son responsables por la "falta de servicio", no bastando —como se expone en el fallo— "con enumerar genéricamente una serie de actos o conductas, sino que es preciso examinar cada uno de ellos desde el punto de vista de su legitimidad y de su aptitud para constituirse en factor causal del daño cuyo resarcimiento se reclama (Fallos 317:1233, cons. 8° y 9°)". Para hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios se resaltan varias de las obligaciones que asume el Estado en la ley 26.845, entre ellas, lo que dispone el 838   

art. 7°, que "coloca en cabeza del Estado el deber de garantizar, entre otras, la asistencia en forma integral y oportuna a las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin", agregándose que "(e)n punto a los derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos, el art. 16 determina que 'Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo... e) recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el art. 3°...'". En virtud de ello, se hace lugar al reclamo indemnizatorio por el daño emergente (valor vida), daño psicológico y daño no patrimonial. De manera más reciente, un fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el 28/11/2018(1017)analiza la responsabilidad del Estado por omisión de adopción de medidas adecuadas en un caso de violencia familiar que culminó con el homicidio de los dos hijos menores de la pareja a manos de su progenitor. La progenitora inicia acción de daños y perjuicios contra la provincia de Buenos Aires, fundada en la falta de servicio, alegando que las situaciones de violencia familiar habían sido oportunamente puestas en conocimiento de la justicia a través de las denuncias pertinentes "(...) y que pese a ello el Estado, a través de sus órganos, no brindó ningún tipo de garantía a las personas en riesgo '...exhibiendo una injustificada indiferencia respecto del potencial peligro que pretendía evitarse (...)'". Especificó que no se les dio el curso pertinente a las denuncias policiales por ella formuladas (y que las previas al día del hecho fueron tomadas como simples exposiciones). Que desde que fuera reclamada la intervención estatal, por el término de cuatro meses y días, no obtuvo respuesta alguna a sus reiterados pedidos, que anunciaban la probabilidad cierta de un final trágico. El juzgado de origen, pese a advertir deficiencias en su desempeño, rechazó en forma íntegra la demanda deducida; entendió que dichas deficiencias carecían de relevancia causal, que no se había demostrado un incumplimiento por parte del Estado que permitiera verificar una falta de servicio cuyo producto fuera la muerte de los niños. El fallo fue confirmado por la Cámara. Por vía de recurso extraordinario, la actora llega a la máxima instancia judicial bonaerense, que declara procedente la demanda contra el Estado y devuelve los autos a la instancia de origen para la fijación del monto resarcitorio. El tribunal analiza el accionar de los operadores judiciales: "Respecto de la actuación de la fiscalía advierto que si bien tomó conocimiento de los hechos acaecidos en la primera denuncia, no fue sino hasta después de la segunda de ellas —luego de dos meses— que dispuso la realización de medidas instructorias con relación a las situaciones vivenciadas. Esas medidas fueron llevadas a cabo por el personal de la comisaría recién dentro de la segunda quincena del mes de septiembre de ese año (tres meses después de la primera denuncia formalmente recibida). Luego de realizadas las mismas, la autoridad policial remitió las actuaciones a la fiscalía interviniente, en donde —en el mes de octubre del año 2000— se decidió remitirlas al Centro de Asistencia a la Víctima a fin que se convocara a las partes a una audiencia de conciliación. Y con posterioridad, se resolvió archivar las actuaciones. Es dable destacar que —justamente— esa decisión, adoptada por la agente fiscal tras considerar que no encontraba debidamente acreditada la materialidad de los delitos denunciados, fue dictada el mismo día en que fueran encontrados sin vida los cuerpos de los niños. (...) Respecto de lo actuado ante el Tribunal de Menores N° 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata, encuentro acreditado el trato irregular proporcionado a la denuncia 839   

efectuada por la señora (...) En esas actuaciones no se tomó contacto personal con las víctimas tal como disponía el —por entonces vigente— art. 22 del decreto 10.067/83. (...)". En la causa se había agregado un acta de contacto con el progenitor de los niños: "(...) (E)n esa acta —labrada tan solo tres días antes de que fuera cometido el homicidio— se dejó constancia que A. R. B. se había constituido personalmente en la sede del tribunal y que, habiendo tomado conocimiento de los motivos por los cuales fuera iniciada la causa, éste reconoció —específicamente— la conducta por la que fuera denunciado. Asimismo, refirió ser enfermo psiquiátrico y que a veces solía interrumpir su tratamiento. Al respecto, es dable colocar de relieve, que sin perjuicio de la entidad de lo expuesto, el órgano jurisdiccional no hizo nada (ni siquiera puso en conocimiento del fiscal el reconocimiento efectuado). La Corte provincial entiende que en el caso existió un cumplimiento defectuoso de los deberes a cargo de los funcionarios judiciales que tornan procedente la reparación civil. Entre los extensos argumentos brindados, se resaltan los siguientes: • "El dictado de una medida de restricción de acercamiento, impedimento de contacto, cese de actos de perturbación, realización de evaluación y/o tratamiento psicoterapéutico o psiquiátrico, son algunas de las diligencias que pudieron adoptarse y que fueron soslayadas". • "Esas medidas, ya sea en su faz preventiva, represiva, asistencial, etcétera, debieron adoptarse sin la necesidad de esperar un pedido concreto por parte de la —aquí— actora, los intereses comprometidos así lo imponían (tutela judicial continua y efectiva, art. 15, Const. prov.)". • "Las circunstancias fácticas previas al homicidio, que se hayan reflejadas en las copias del expediente que tramitó ante la Unidad Fiscal de Instrucción N° 4 (IPP N° 57.402), y en la causa del Tribunal de Menores N° 1 (expte. N° 32.865); así como también las restantes constancias producidas en estos actuados prueban que en el caso no se arbitraron los medios necesarios para procurar el cese de la violencia, ni siquiera evitar su acrecentamiento". • "(E)xiste un grado razonable de certeza en cuanto a la posibilidad que tuvo el Estado de evitar la muerte de los hijos de la actora, quienes vivían en un difícil entorno, ya que su madre fue crónica y gravemente maltratada por su esposo, tal como tuvo por acreditado el tribunal criminal. En el caso no se garantizó la seguridad ni se otorgó asistencia integral al grupo familiar que padecía violencia, quienes requerían protección urgente y la adopción de medidas preventivas (conf. arts. 75 inc. 22, Const. Nac.; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 1074 y 1.12, Cód. Civ. —por entonces vigente y aplicable al caso—)". • "(P)ara liberar de responsabilidad en su actuación, la sentencia en crisis se basa en ideas estereotipadas acerca de lo que es la violencia doméstica, que no permitieron reconocer la distinción del contexto de violencia para determinar las medidas que correspondía adoptar, y como derivación de esa mirada limitada de los hechos, no toma en cuenta el derecho aplicable que obligaba al Estado a dar otra respuesta. Me refiero a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8 y 25); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 1, 2, 5, 15.1 y 16); la Convención de Belém do Pará (arts. 1, 2, 3, 6, 7, 8 inc. 'b') y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 19.1); Pacto 840   

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), junto al art. 83 del Código Procesal Penal (en especial incs. 1 y 6): todas ellas normas vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos (arts. 75 incs. 22 y 23, Const. Nac.; 15 y 36 incs. 1, 2 y 4, Const. prov.)". • "Se constatan prejuicios por parte de las autoridades encargadas de otorgar protección al manifestarse la incapacidad de apreciar la gravedad del riesgo de la situación a la que se enfrentaban la mujer y sus hijos menores de edad. En este sentido, se privilegió el estereotipo de que una familia, tras la separación de los progenitores con dos hijos, uno de cuatro años y el otro de dos, aunque exhibiéndose relaciones asimétricas de poder de la pareja, a partir de un esposo y padre violento, debía ser capaz de arreglar los asuntos privados, aunque con el aval de considerar adecuado el acompañamiento de medidas tendientes a alcanzar la paz familiar a través del cumplimiento de las responsabilidades que los ligaba en su relación parental". • "Con el conocimiento sobre los derechos de la mujer y de los niños, y frente a la previsibilidad del riesgo basado en género que surgía de una serie de indicios sobre prácticas de agresión del progenitor, que eran graves, precisos y concordantes, en donde el referido riesgo no era meramente hipotético o eventual, o remoto, sino que tenía la posibilidad cierta de materializarse de inmediato, siendo que además el Estado estaba anoticiado de todo ello, la solución propiciada de falta de servicio de seguridad está inscripta en el incumplimiento de un deber de protección reforzado que la debida diligencia imponía para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la actora y sus hijos (arts. 7 inc. 'b', Convención de Belém do Pará; 19.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1074 y 1112, Cód. Civ.; 384, CPCC)". Este somero panorama legislativo nacional —con apoyatura en la doctrina judicial— dedicado, en especial, pero no de manera exclusiva, a la violencia de género, se cierra con la mencionada ley 26.791, sancionada a fines de 2012, que modifica el art. 80 del Cód. Penal al incorporar la figura del femicidio que se pretendió, sin éxito, ser tachada de inconstitucional. Vimos, en alguna oportunidad, la defensa de un imputado por femicidio que planteó la inconstitucionalidad de la normativa transcripta al entender que este tipo de disposiciones viola el principio de igualdad. Este argumento fue descartado por el Tribunal Criminal Nro. 2 de Jujuy el 9/12/2014(1018), al afirmarse que "la violencia de género abarca una serie de atentados cuyo común denominador no es otro que la presencia de un sujeto pasivo femenino que es objeto de maltrato por su pertenencia a ese género y cuyo agresor se caracteriza por pertenecer al género opuesto. Teniendo además de esta caracterización binaria de sus protagonistas (hombre-mujer), un componente subjetivo, misógino, que es el que guía la conducta del autor, causar un daño por el hecho de ser mujer. Por lo tanto, no cualquier ejercicio de violencia contra una mujer es violencia de género, sino sólo aquélla que se realiza contra una persona por el hecho de pertenecer al género femenino. Atendiendo al sujeto activo, se trata de un delito común, en tanto puede ser cometido por cualquier persona. Es por eso que se trata de una agravante más, por la condición de la víctima, producto de una evolución histórica y como consecuencia de una manifestación desigual de las relaciones de poder entre hombres y mujeres, como una forma de discriminación contra la mujer". Además, también se debe destacar el caso "Góngora, Gabriel" de la Corte federal del 23/4/2012(1019), por el cual se niega la aplicación de la suspensión del juicio a 841   

prueba o probation al entenderse, entre otros fundamentos, que la CEDAW impone a los Estados la obligación de sancionar los actos de violencia contra la mujer, doctrina judicial que fue seguida por varios tribunales inferiores. De manera crítica, Kemelmajer de Carlucci expone: "No obstante, en mi criterio acertadamente, la jurisprudencia también escucha otras voces desde la doctrina, y no es unánime sobre el punto"(1020). Asimismo, esta autora señala otras situaciones en las cuales la perspectiva de género ha tenido un peso fundamental en la decisión judicial arribada. Así: "Correctamente y con gran humanismo, para excusar penalmente a la madre, que inmersa en una relación de violencia de la que estaba en absoluta imposibilidad de sustraerse por miedo insuperable, eliminada su libertad de decisión, no pudo defender a sus hijos menores de edad, que resultaron muertos por la acción violenta de su compañero conviviente. Abrir el recurso extraordinario contra la sentencia que, descartando la legítima defensa, había condenado a una mujer que cursaba el quinto mes de embarazo, por el homicidio del padre de sus hijos, con quien convivía, no obstante que ella había sido víctima de violencia de género, a punto tal que un año antes había perdido un embarazo debido a los malos tratos del agresor. Negar carácter exculpatorio al homicidio de una joven mujer, por parte de su compañero, quien invocaba una situación familiar conflictiva, que lo llevó a un estado de emoción violenta. El voto ampliatorio señala, con todo acierto, que una cosa es que en las relaciones humanas no todo es blanco o negro, menos en las parejas, y otra bien distinta es abonar la idea machista y prepotente de la mujer como objeto de pertenencia al varón, pues el Estado no puede consentir ni permitir la perpetuación de concepciones sexistas y estereotipadas que legitiman la violencia de género".

1.2. Consideraciones no jurídicas Desde el campo de la interdisciplina se habla del llamado "ciclo de la violencia" como un modo de sintetizar las diferentes etapas por las cuales pasan las víctimas de violencia de género en la relación de pareja. Si bien este ciclo tiene diversas versiones, lo cierto es que se parte de advertir —como lo hizo ya en 1978 Leonor Walker— que las mujeres pasan por una primera fase de acumulación de tensión, otra fase con un episodio agudo, que es el momento más álgido de la violencia, y la tercera fase que se denomina de "luna de miel" o reconciliación. Otros autores siguen la misma estructura y elaboran el siguiente gráfico(1021):

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Estas diferentes fases que conforman el "ciclo de la violencia" comienzan por una primera etapa de "acumulación de enojo", en la cual la víctima hace todo lo posible por quedar bien, evita las situaciones que sabe que pueden enojar o disgustar al ofensor y cree que ella tiene el control de la situación, pero de todos modos el agresor siempre se enoja; trata de justificarlo y de minimizar la gravedad de los actos violentos, siente angustia, ansiedad, miedo, desilusión, culpa. Generalmente, suele ser la fase más larga del ciclo. La segunda fase es de "explosión", en la que la víctima siente miedo, odio, impotencia, soledad, dolor, desesperanza, parálisis, disociación. Se niega a aceptar la situación por la cual está pasando; por lo general, no busca ayuda y lo hacen otras personas que conocen o presencian los actos de violencia. La tercera fase es el "distanciamiento", en el que la víctima se distancia, con vergüenza, miedo, confusión y lástima propia; es el momento en que busca ayuda o toma decisiones, como irse de la casa y/o hacer la denuncia. La cuarta fase es la "reconciliación", en la que la víctima cree en la posibilidad de cambio que le promete el victimario, tiene sentimiento de esperanza de que la situación de violencia cese; en muchos casos, retira la denuncia, vuelve a la casa y, al tiempo, inicia nuevamente el ciclo de la violencia (fase 1). Es de suma relevancia para los operadores —jurídicos y no jurídicos— que trabajan en la temática conocer y comprender a las mujeres víctimas de violencia, paso esencial para un abordaje de acompañamiento que no las estigmatice, incurriendo en un supuesto de violencia institucional, como lo define el art. 6° de la ley 26.485 en su inc. b): "Aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil".

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2. Maltrato infantil En los casos de maltrato infantil, la situación adquiere contornos más complejos, por la especial situación de desarrollo madurativo en la cual se encuentran los niños, niñas y adolescentes; en especial, porque en los casos de maltrato infantil, los autores son quienes deberían bregar por su protección y cuidado. Desde el punto de vista jurídico, el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que "(l)os Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial". En el ámbito nacional, la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes se ocupa de manera expresa por la protección del derecho a la integridad personal y dignidad de este grupo vulnerable, estableciendo en su art. 9°: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o negligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral. La persona que tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la presente ley. Los Organismos del Estado deben garantizar programas gratuitos de asistencia y atención integral que promuevan la recuperación de todas las niñas, niños y adolescentes". En lo que respecta al maltrato propinado por referentes afectivos o responsables de lxs niñxs, es dable destacar que el Código Civil y Comercial deroga de manera expresa el "deber de corrección" de los padres que admitía el art. 278 del Cód. Civil derogado. Se trata de una manda supralegal, ya que el "poder de corrección" estaba en consonancia con la perimida idea de "patria potestad", es decir, del padre dueño de la mujer y de los hijos; totalmente contraria a la noción de "responsabilidad parental", por la cual los hijos son considerados sujetos de derecho y deben ser educados, no a través de la violencia, sino mediante la palabra, el diálogo. Esto lo ha expresado el Comité de los Derechos del Niño, órgano que fiscaliza la recta aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño en los países que la 844   

suscribieron, como la Argentina, en cuya observación general 8 se sostuvo de manera elocuente que "habida cuenta de la aceptación tradicional de los castigos corporales, es fundamental que la legislación sectorial aplicable —por ejemplo, el derecho de familia, la Ley de Educación, la legislación relativa a todos los otros tipos de cuidado y los sistemas de justicia, la ley sobre el empleo— prohíba claramente su utilización en los entornos pertinentes". Además, el mencionado Comité, al hacer sus observaciones a los informes presentados por el país, en los cuales se explicitan los avances que se han logrado en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, recalcó que la Argentina seguía en falta al mantener en su regulación el mencionado poder de corrección. En este contexto, el Código Civil y Comercial no solo enumera como uno de los deberes de los progenitores el de "prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos" (art. 646, inc. d]), sino que de manera expresa, en el art. 647, afirma que "se prohíbe el castigo corporal en todas sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes" y agrega: "Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de organismos del Estado". El maltrato infantil excede el campo de la violencia de progenitores o responsables hacia lxs hijxs o personas protegidas. En este sentido, la legislación también se preocupa por proteger a las personas menores de edad de la explotación sexual y económica, el uso de niñxs con fines pornográficos o la prostitución infantil. De manera específica, el 9/4/2008 se sancionó la ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas(1022), donde se distinguían los casos de personas víctimas mayores y menores de 18 años, distinción que fue derogada por la ley 26.842 que entró en vigencia el 5/1/2013 y que introdujo varias modificaciones. Según el art. 2° de la ley 26.842, "(s)e entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países. A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos. El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores". En lo que respecta a los casos de maltrato infantil que tramitan ante un proceso por violencia familiar, su abordaje observa algunas particularidades que deben ser destacadas antes de pasar a analizar las principales cuestiones y etapas procedimentales que regula la ley 24.417 y su dec. 236/1995.

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En primer lugar, es dable destacar que las personas que suelen detectar las situaciones de maltrato infantil son las que están más cercanas a lxs niñxs, como todos los que pertenecen al ámbito educativo y, así como también, profesionales de la salud cuando se trata de casos de gravedad en los que los niños ingresan a un nosocomio por alguna lesión. Fue el Dr. Kempe quien en 1961 organizó un simposio interdisciplinario en la reunión anual de la Academia Americana de Pediatría sobre el síndrome del niño golpeado y, en 1962, el Journal of the American Medical Association publicó por primera vez una descripción completa de los indicadores desde el punto de vista pediátrico, radiológico y psiquiátrico, así como las primeras cifras de incidencia en los Estados Unidos. En segundo lugar, la atención de las situaciones de maltrato infantil puede involucrar una intervención administrativa, mixta (administrativa-judicial) o, en los supuestos más graves, judicial, para que se adopten medidas urgentes, tal como se analizará más adelante. Como se explicitó en el capítulo I, la ley 26.061, además de consolidar el modelo de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, crea un sistema de intervención en el que cumplen una función central los organismos administrativos de protección integral de carácter interdisciplinario y descentralizado. Así, según la gravedad de la situación de maltrato que se presente, puede ser necesaria una intervención administrativa que involucre solamente las áreas especializadas del ámbito educativo, solas o en forma conjunta con el órgano administrativo de protección integral para intervenir de manera interdisciplinaria en el grupo familiar que no cumple con principios de cuidados mínimos y podría incurrir en maltrato por abandono o inacción; o situaciones de mayor gravedad, que requieren una intervención mixta, judicial y administrativa, o incluso judicial, cuando se trata de casos en que los jueces deben tomar medidas urgentes, por ejemplo, separar al niño de sus padres y que quede bajo el cuidado de un abuelo u otro referente familiar o afectivo. Sobre este punto, cabe destacar que algunas legislaciones provinciales sobre violencia familiar son más precisas al admitir de manera expresa el cruce que existe entre estas y las leyes de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes. A modo de ejemplo, la ley rionegrina 4241 de protección integral, en el art. 27, tras enumerar las distintas medidas cautelares que un juez puede ordenar ante una situación de violencia, establece que "(l)as medidas adoptadas con respecto a niños, niñas y adolescentes se harán teniendo en cuenta el interés superior del niño de acuerdo a las disposiciones de la Convención Internacional del Niño, la ley 26.061 y la ley 4109". Por último, y de conformidad con lo dispuesto en el capítulo I relativo a la participación de lxs niñxs en los procesos de familia, cabe recordar que, en los casos de maltrato infantil, la voz del niñx es relevante para determinar si está en una situación de peligro. En este sentido, la Suprema Corte de Provincia de Buenos Aires, en un fallo del 20/9/2006, puso de resalto que "cabe anular de oficio la sentencia que rechazó la medida cautelar solicitada en un proceso por violencia familiar —en el caso, la exclusión del hogar del progenitor violento— si el tribunal omitió tomar contacto personal con los menores involucrados antes de tomar su decisión ya que, al proceder de ese modo violó el derecho de los niños a ser oídos consagrado en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño" (del voto del Dr. Genoud)(1023).

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III. ORGANISMOS DE ATENCIÓN A LA VIOLENCIA FAMILIAR En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, como también acontece en las demás jurisdicciones, existen diferentes focos de atención y abordaje de la violencia familiar. Algunas instituciones u organismos brindan solo orientación; en cambio, otras ofrecen servicios de asistencia interdisciplinaria, psicológica y/o jurídica. Esos servicios de atención forman parte o integran un abanico de acciones positivas de carácter público (políticas públicas) en la materia que coadyuvan y colaboran en la intervención administrativa y/o judicial según la situación de violencia que se presente. A continuación, se exponen brevemente algunos recursos institucionales especializados que conforman la red de atención de carácter judicial que funciona en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. Como ya se adelantó, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante la acordada 33/2004, dispuso la constitución de un grupo de trabajo para que elabore el proyecto de una oficina de atención las veinticuatro horas, todos los días del año, para los casos de violencia doméstica que se suscitan en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. La oficina fue creada en 2006 con el objetivo de facilitar el acceso a una vía rápida de resolución de conflictos a las personas que, afectadas por hechos de violencia doméstica, se hallan en situación de especial vulnerabilidad. La atención de los casos está a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales abogados, médicos, psicólogos y trabajadores sociales. Estos equipos realizan las entrevistas con las personas afectadas, reciben su relato y le informan acerca de los cursos de acción posibles a seguir. Una vez que la persona decide el proceso a seguir, se efectúan las derivaciones que correspondan. Además, desde febrero de 2009, se sumó a la Oficina de Violencia Doméstica un equipo de abogados representantes de la Defensoría General de la Nación, que brinda asesoramiento y eventual patrocinio jurídico a víctimas mujeres de violencia doméstica. En este orden de ideas, la Defensoría General de la Nación, de conformidad con el compromiso asumido por esta institución estatal en la protección y defensa de las personas víctimas de violencia familiar, dictó la res. 188/2009 en la que se afirma que "se ha comprometido a asignar personal especializado para prestar funciones en la citada Oficina, el cual se ocupará de brindar asesoramiento y eventualmente patrocinio, a las mujeres adultas víctimas de violencia familiar; sin perjuicio de la intervención que corresponda a los Defensores Públicos Oficiales ante los Jueces y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y del Trabajo, dentro del marco de su competencia. Por otra parte, se establece que tanto las Defensorías Públicas Oficiales de Menores e Incapaces de Primera Instancia de la Capital Federal como el Programa de Asistencia y Patrocinio Jurídico de esta Defensoría General actuarán en forma coordinada con la Oficina mencionada". También desde la Defensoría General de la Nación se ha creado, por res. 1514/2007, la Comisión sobre Temáticas de Género que tiene como misión implementar, al interior de ese ministerio, medidas específicas que, 847   

sustentadas en la comprensión de la discriminación contra las mujeres, favorezcan la incorporación de estrategias de defensa con perspectiva de género. A su vez, a través de las resoluciones 1186/2012 y 890/2013, la Comisión sobre Temáticas de Género de la Defensoría General de la Nación ha ampliado los servicios de asistencia legal a víctimas de violencia de género a través de la apertura de una nueva oficina de atención al público y la puesta en funcionamiento de servicios descentralizados en barrios postergados de la ciudad de Buenos Aires, en busca de facilitar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia de género más vulnerables. El Proyecto de Asistencia y Patrocinio Jurídico para Víctimas de Violencia de Género funciona desde el 15/10/2012 y tiene como objetivo brindar asesoramiento y patrocinio jurídico gratuito a víctimas de cualquier forma de violencia de género (violencia en las relaciones interpersonales, laboral, sexual, obstétrica, institucional, entre otras), en particular la que afecta a mujeres y a colectivos LGTBI. Actúa en casos que sean de competencia de la justicia nacional o federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en materia no penal. Además, en 2012 se celebró un nuevo convenio entre la Corte federal y la Procuración General de la Nación, por medio de la res. 3613, con el objeto de "coordinar acciones tendientes a garantizar un efectivo acceso a la justicia de las personas afectadas por hechos de violencia doméstica". Dicho convenio marco tiene como base la creación de la Oficina de Violencia Doméstica por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante acordada 39/2006, y por parte de la Procuración General de la Nación, la creación del Programa del Ministerio Público Fiscal sobre Políticas de Género, mediante el dictado de la res. PGN 533/2012. La Oficina de Violencia Doméstica, como se dijo, es un organismo que funciona las veinticuatro horas, los trescientos sesenta y cinco días del año, "con el fin de asegurar el efectivo acceso a la justicia de los peticionarios y proveer a los jueces de los recursos necesarios para ejercer su labor jurisdiccional", recibe diariamente casos de violencia doméstica derivados de comisarías, hospitales y ONG de la ciudad de Buenos Aires, así como las presentaciones espontáneas de personas que se acercan a la institución, y remite las actas de las denuncias a la justicia nacional y local. Entre las funciones del Programa del Ministerio Público Fiscal sobre Políticas de Género están las de asistir técnicamente a las fiscalías, brindar la colaboración necesaria para la investigación y tratamiento de casos de violencia de género, así como también la de proyectar criterios generales de actuación que tiendan a optimizar la persecución penal y a disminuir la revictimización. Por ello, con el fin de poder asistir de manera inmediata a las fiscalías intervinientes, resultaba necesario que el Programa del Ministerio Público Fiscal sobre Políticas de Género accediera a la información de la Oficina de Violencia Doméstica, de allí la necesidad de la celebración de un convenio marco de cooperación. En 2009, en el contexto de la sanción de la ley 26.485, la Corte Suprema de Justicia de la Nación creó, mediante acordada 13/2009, la Oficina de la Mujer. Este recurso institucional ha impulsado desde su creación un proceso paulatino para la incorporación de la perspectiva de género en la planificación institucional y en los procesos internos, con el fin de lograr la equidad de género tanto en quienes utilizan el sistema de justicia, como para las/los empleadas/os, funcionarias/os y magistradas/os que desarrollan su labor en ese ámbito.

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La Oficina de la Mujer cuenta con una secretaría y tres unidades: de gestión, de capacitación y de recopilación de datos. La secretaría es el órgano de decisión y representante de la Corte Suprema de Justicia en todo lo concerniente a la aplicación de la acordada 13/2009. La unidad de gestión reúne el trabajo de todas las unidades de la Oficina de la Mujer y, mediante la evaluación de los informes de cada sector, proyecta las políticas de género. Se prevé, de este modo, un sistema en donde el trabajo de cada unidad se combine para generar propuestas concretas con el fin de producir cambios y lograr en forma gradual la incorporación de la perspectiva de género, tanto en la prestación del servicio de justicia como en el ámbito de las relaciones laborales que su ejercicio involucra.

IV. LEY 24.417

1. Consideraciones generales La ley 24.417 y su dec. 236/1995 han conformado la primera legislación integral que crea un proceso judicial especializado en el abordaje de la violencia familiar, la cual ha servido de modelo para otras legislaciones provinciales; por ello, se pasa a sintetizar en el presente apartado cómo es el procedimiento según esta Ley de Protección contra la Violencia Familiar, en el que se distinguen dos tipos de denuncias: la voluntaria y la obligatoria. El proceso de denuncia por violencia familiar constituye una tutela judicial de carácter sustantivo destinado a proteger derechos esenciales de las personas involucradas. En consonancia con ello, varios autores sostienen que se trata de una medida autosatisfactiva, de conformidad con la definición y profundización que sigue el derecho procesal moderno, destacando las enseñanzas del procesalista Jorge Peyrano. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci afirma que las medidas incluidas en el art. 4° de la ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar, pese a la caracterización terminológica de "medidas cautelares", constituyen verdaderas medidas autosatisfactivas por las siguientes razones: a) la interpretación y aplicación de una figura determinada exigen que el operador atienda más a los efectos que produce que al nomen juris; b) el adjetivo "conexas" que emplea la ley califica a "denuncia" o a "presentación" y no a una acción principal de naturaleza civil, a la que no se refiere en ningún momento; c) el art. 4° dispone que el juez establecerá la duración de las medidas de acuerdo con los antecedentes de la causa, lo que deja en claro que no son aplicables los plazos de caducidad previstos en las leyes procesales para iniciar la acción principal; d) el contexto general del articulado muestra que la pretensión del beneficiado puede agotarse en las medidas tendientes a restaurar una paz duradera y, consecuentemente, estas medidas no dependen de otra acción; y e) cuando la ley se sancionó, la expresión "autosatisfactivas" y sus similares o análogas no estaban suficientemente divulgadas(1024). 849   

Por lo tanto, se trata de un proceso autónomo y urgente de amparo, no condicionado a un juicio principal, cuya finalidad reside en resolver en forma inmediata los requerimientos planteados(1025), con una naturaleza similar a otros procesos urgentes destinados a la prevención o cesación del daño(1026). En otras palabras, las medidas protectoras que se adopten en el marco de esta ley no dependen de la iniciación ulterior de un proceso de fondo(1027). En definitiva, el propósito inmediato de la ley 24.417 es dotar a las personas de un proceso flexible y rápido para poner fin a situaciones de violencia familiar.

2. Ámbito de aplicación El art. 1° en su primera parte establece que "toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas". Por consiguiente, la acción se interpone cuando la persona ha sido víctima de hechos de maltrato que pueden o no configurar una lesión en los términos del Código Penal (lesiones leves, graves y gravísimas); adoptándose un concepto amplio de violencia, no solo referido al maltrato físico, sino también psíquico. Como se adelantó y se amplía más adelante, también se ha avanzado sobre el tema de la tipología de la violencia, con lo cual las legislaciones más actuales divisan, además, otros tipos de violencia, como la económica, sexual, etcétera. Además, como algo novedoso en la época de su sanción, la ley permite de manera flexible que la denuncia sea realizada por escrito o en forma verbal, siendo que en este último supuesto no es obligatorio actuar con patrocinio letrado, al menos para plantear la denuncia, aunque sí para la prosecución del proceso judicial. Para ello, las jurisdicciones como la ciudad de Buenos Aires implementan oficinas o lugares de recepción de denuncias en forma verbal y mediante un proceso rápido que permite que la justicia intervenga lo antes posible. También, la ley 24.417 en la última parte del art. 1° agrega: "A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho". De esta manera, también se preocupa por el ámbito de aplicación personal, que es amplio; no solo se habilita la denuncia por violencia familiar en el marco de un matrimonio, sino también en una unión convivencial. Esta ley es una de las primeras que reconoce efectos jurídicos a las parejas no casadas, siendo estas las más beneficiadas, ya que los casos de violencia familiar entre cónyuges encontraban su abordaje en la justicia a través del pedido de exclusión del hogar conyugal por parte del autor de la violencia, como medida cautelar. Por el contrario, las situaciones de violencia fuera del matrimonio no tenían un remedio judicial para poner fin a este flagelo, excepto que fueran supuestos de extrema gravedad que habilitaban la denuncia por el delito de lesiones. Asimismo, si bien la ley no lo dice de manera precisa, tanto la jurisprudencia como la doctrina adoptan un criterio amplio en lo que respecta al ámbito de aplicación. Así, 850   

se entiende que también están incluidos, o se pueden denunciar, los casos de cónyuges o convivientes que habitan hogares diferentes quienes, en razón de la ruptura, sufren violencias por parte del otro integrante de la pareja, episodios estos que se producen con alta frecuencia, particularmente, a raíz de los conflictos que se originan por la guarda o derecho de comunicación con los hijos. También estarían dentro del ámbito de aplicación las personas unidas meramente por vínculos sentimentales, noviazgos o quienes están o hubiesen estado unidos sentimentalmente, con o sin hijos en común, es decir, las relaciones íntimas que, aun cuando gocen de estabilidad o permanencia, no se desarrollan en un hogar común. Al respecto, varias legislaciones provinciales en la materia amplifican el concepto de grupo familiar, como la ley 12.569 de la provincia de Buenos Aires, que en su art. 2° establece que "se entenderá por grupo familiar al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho, incluyendo a los ascendientes, descendientes, colaterales y/o consanguíneos y a convivientes o descendientes directos de algunos de ellos" y que también "se aplicará cuando se ejerza violencia familiar sobre la persona con quien tenga o haya tenido relación de noviazgo o pareja o con quien estuvo vinculado por matrimonio o unión de hecho". Por último, en lo relativo al patrocinio letrado, cabe destacar que este no se requiere para efectuar una denuncia por violencia familiar, pero sí se deberá contar con la correspondiente asistencia jurídica para la prosecución del proceso, garantizándose la gratuidad de las actuaciones judiciales.

3. Legitimación activa Otra novedad que introdujo la ley 24.417 para su época se refiere a las personas legitimadas para iniciar un proceso por violencia familiar. Así, el art. 2° dispone: "Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el ministerio público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al ministerio público". Como se adelantó, la ley prevé casos de denuncia voluntaria, donde la propia damnificada puede iniciar el proceso, lo que acontece cuando se trata de adultos plenamente capaces y no involucra a personas menores de edad, y situaciones de denuncia que ciertas personas están obligadas a realizar en protección de personas que están en condición de vulnerabilidad. En la doctrina se ha considerado que se debe hacer una comprensión más amplia de la ley y permitir a otro familiar o, incluso, a cualquier ciudadano a hacer la denuncia en los casos en que el propio interesado esté imposibilitado de hacerla por razones físicas o psíquicas. Además, la misma persona denunciante puede sufrir un daño psíquico directo al presenciar el maltrato que se infiere al pariente cercano. Piénsese, igualmente, en el caso frecuente de niños que viven escenas de violencia y que corren el riesgo de acudir a los modelos de interacción aprendidos durante la infancia en su vida futura. En este supuesto, la visión de tales sucesos representa para el niño un maltrato psíquico, una perturbación emocional frente a la cual el 851   

reclamo de cualquier familiar o de un simple ciudadano resulta notoriamente legítimo. Asimismo, el Ministerio Público tiene el deber de informar al juez los hechos que han llegado a su conocimiento, aun cuando aparentemente los afectados fueren solo adultos. La ley bonaerense 12.569, reformada por la ley 14.509, prevé una legitimación muy amplia, a tal punto que se habilita a que todo ciudadano que tome conocimiento de hechos de violencia pueda formular la pertinente denuncia(1028)y, en una posición más enérgica, no solo otorga la facultad de denuncia, sino que le impone dicho deber a "quienes se desempeñan en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y en general, quienes desde el ámbito público o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan indicios de que puedan existir", agregándose que "(e)n caso de que las personas mencionadas incumplan con la obligación establecida el Juez/a o Tribunal interviniente deberá citarlos de oficio a la causa que eventualmente se abra con posterioridad por la misma razón, podrá imponerles una multa y, en caso de corresponder, remitirá los antecedentes al fuero penal. De igual modo procederá respecto del tercero o superior jerárquico que por cualquier medio, obstaculice, impida o haya impedido la denuncia" (art. 4°). Es también la solución de la ley 1918 de la provincia de La Pampa, la cual condiciona la legitimidad amplia a que el interés social lo justifique, y siempre que la persona mayor de edad no pudiera realizar la denuncia por su condición física o psíquica(1029). A su turno, cuando de violencia contra las mujeres se trata —en cualquier ámbito y no solo familiar—, el art. 8° de la ley 26.485 dispone que "(l)as personas que se desempeñen en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público o privado, que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren conocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres en los términos de la presente ley, estarán obligados a formular las denuncias, según corresponda, aún en aquellos casos en que el hecho no configure delito". Según nuestro criterio, si la denuncia ha sido efectuada por un familiar de quien ha sido objeto de violencia, los jueces deben recibirla y citar a la persona afectada a los fines de que la ratifique. Si bien no es posible ejercer un paternalismo que implique entrometerse en la vida privada, y toda persona adulta tiene derecho a decidir su destino, tampoco es posible desconocer que una persona puede encontrarse en un grado de subordinación y sometimiento de tal magnitud que le impide reaccionar y defender su integridad. En estos casos, frente a esta situación de vulnerabilidad, la acción protectora puede venir de parte de terceros(1030). De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2° de la ley 24.417, cuando se trate de incapaces, ancianos o discapacitados, existe la misma obligación de denunciar que para el supuesto de las personas menores de edad. Consideramos que deben hacerse algunas distinciones. A nuestro entender, este deber funciona respecto de los ancianos, discapacitados e incapaces que no han sido declarados como tales, solo en el supuesto de que la víctima esté en condiciones psicofísicas que la imposibiliten para presentar la denuncia. Es decir, en principio, son personas adultas que no pueden ser incluidas en forma global en la categoría de minusválidos, inaptos para cuidar de su persona e intereses. Esto implica una estigmatización que se debe desechar. Como señala Burundarena con relación a los ancianos, es necesario tener en cuenta, en cada caso, sus características particulares que limitan la posibilidad de denuncia, por ejemplo, la pasividad, resignación, reticencia a hablar o situación de desamparo(1031).

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Por su parte, la ley 26.485 también enumera, entre las personas facultadas para efectuar la denuncia en su art. 24, a "cualquier persona cuando la afectada tenga discapacidad, o que por su condición física o psíquica no pudiese formularla" (inc. c]). Para facilitar el acceso a la justicia, la denuncia puede hacerse en forma verbal o escrita, con o sin patrocinio letrado. Del texto de la ley 24.417 surge de manera implícita que no existe la posibilidad de una denuncia anónima. Sin embargo, bien podría transmitirse de ese modo la información a alguna institución pública o privada y esta demandar la protección, una vez comprobada la verosimilitud del anoticiamiento. En varias provincias se admite la denuncia anónima o con reserva de identidad, como en Buenos Aires (art. 6°), Chaco (art. 6° de su decreto reglamentario) y La Pampa (art. 8° de la ley 2277).

4. Los informes interdisciplinarios La ley reconoce que la violencia familiar no es un tema que involucra solo al ámbito jurídico, sino que constituye una problemática de tinte interdisciplinario, de allí el rol fundamental que juegan diferentes tipos de informes. Ellos son:

4.1. La evaluación de los daños sufridos por la víctima Esta evaluación debe ser cumplimentada con la mayor premura, imprescindible para determinar la verosimilitud del hecho denunciado, base o clave de esta acción. La demora en esta comprobación puede significar la desaparición de la evidencia que demuestre el maltrato y su magnitud. Esta pericia es igualmente necesaria para 853   

establecer la existencia de un delito que obliga a remitir la causa al juez penal. Constituye, además, un dato relevante para demandar la reparación por los daños sufridos. Es realizada, en general, por el Cuerpo Médico Forense y, también, en casos de urgencia, la efectúa el equipo técnico del juzgado que interviene.

4.2. La evaluación de la situación de riesgo Se trata de determinar el estado de peligro en el cual está la víctima, que en el art. 7° del dec. reglamentario 236/1995 se denomina "diagnóstico preliminar". Este diagnóstico es el que le permite al juez establecer si es necesario adoptar una o más medidas cautelares y cuáles son las más convenientes para el caso. La evaluación de riesgo es un corte transversal en la vida de una familia que predice las posibilidades de que, en el futuro, se reiteren los hechos de violencia. Esta evaluación debe ser realizada en el plazo de veinticuatro horas, según lo expresa el mencionado art. 7° de la reglamentación, donde se enumeran varios recursos institucionales que ya no están disponibles al haberse centralizado esta función en la ya mencionada Oficina de Violencia de Doméstica dependiente de la Corte federal. El mencionado art. 7° del de. reglamentario 235/1996 dispone, además, que "el diagnóstico preliminar no será requerido cuando el juez no lo considere necesario por haber sido la denuncia acompañada de un diagnóstico producido por profesionales o instituciones públicas o privadas idóneas en violencia familiar o de informes concordantes del programa previsto en el artículo 2° de esta reglamentación". Por lo tanto, es posible prescindir del informe de riesgo si se dan las condiciones establecidas en la norma señalada. Asimismo, a menudo el mismo equipo del juzgado suele realizar el diagnóstico preliminar y evalúa el riesgo, decisión razonable frente a una situación de urgencia que no admite demoras. Finalmente, cabe destacar que ninguna norma impide que el denunciante acompañe en su denuncia (por lo general, cuando lo hace en forma escrita) todas las pruebas que tenga a su alcance para demostrar la gravedad de la situación de violencia planteada.

4.3. Diagnóstico de la interacción familiar El art. 3° de la ley en análisis hace referencia a un "diagnóstico de la interacción familiar" destinado a indagar sobre las posibles causas del maltrato, paso previo indispensable para la gestión del tribunal dirigida a la implementación de los tratamientos necesarios. Este diagnóstico se realiza en una etapa posterior, una vez adoptadas las medidas urgentes de protección, ya que estas últimas se sustancian, 854   

muchas veces, inaudita parte. La naturaleza de este diagnóstico requiere la participación de todos los integrantes de la familia y tiene por objeto indagar los aspectos relacionales que han dado lugar a la situación de violencia. La norma ha sido criticada por no contener precisiones técnicas respecto del mencionado diagnóstico. En este sentido, es necesario tener presente la multiplicidad de causas que intervienen en el fenómeno de la violencia intrafamiliar, circunstancia que impone la debida contextualización del maltrato denunciado. Hay que tener cuidado de no reducir el acto violento a un exclusivo problema personal e identificarlo solo como una perturbación psicológica, ya que también coadyuvan en su producción razones sociales y culturales que no deben ignorarse.

4.4. Informe sobre el medio social y ambiental de la familia Los informes sobre el medio social y ambiental de la familia son cumplidos, de ordinario, por el equipo del juzgado o por asistentes sociales que se designan. Esta información permite programar intervenciones y ayudas que reclaman acciones diferenciadas pero, al mismo tiempo, coordinadas. La distinción de los factores concurrentes posibilita las necesarias derivaciones hacia el campo social.

4.5. Sobre los informes en la ley 26.485 La ley de violencia de género establece ciertas particularidades en torno a los informes. En primer lugar, y a modo de principio general, el art. 30 dispone que "(e)l/la juez/a tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material". Por lo cual, la amplitud probatoria a través de informes u otras pruebas estaría expresamente receptada. En consonancia con este principio, el art. 29 regula de manera específica los informes, aseverándose que, siempre que fuese posible, el juez interviniente puede requerir un informe efectuado por un equipo interdisciplinario a los fines de "determinar los daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro en la que se encuentre". Al igual que la ley 24.417, se prevé un plazo breve de cuarenta y ocho horas, ya sea para la aplicación de medidas protectorias o también para "interrumpir o hacer cesar alguna de las mencionadas en el art. 26". Esta normativa nacional más contemporánea también prevé de manera expresa considerar los diferentes informes "que se elaboren por los equipos interdisciplinarios de la administración pública sobre los daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro, evitando producir nuevos informes que la revictimicen", así como también aquellos provenientes de profesionales de organizaciones de la sociedad civil idóneas en el tratamiento de la violencia contra las mujeres. 855   

Como se adelantó, algunos de los informes mencionados hoy los realiza la Oficina de Violencia Doméstica en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires.

5. Medidas protectorias La ley 24.417 en su art. 4° enuncia diferentes tipos de medidas urgentes que el juez puede ordenar, como ser:

5.1. Exclusión del autor de la vivienda La exclusión del hogar del autor de los hechos constituye una de las medidas más importantes destinadas a proteger a la persona e interrumpir el proceso de violencia. La orden de exclusión de la vivienda funciona en todos los casos, aun cuando el denunciado fuese el propietario del inmueble, trátese de un matrimonio o una unión convivencial.

5.2. Prohibir al autor el acceso al domicilio, lugar de trabajo u otros Esta medida se ordena cuando el autor no vive con el grupo familiar y tiene como finalidad impedir todo contacto con la persona afectada para prevenir nuevos actos de violencia.

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5.3. Reintegro de la víctima al domicilio Si la persona afectada se ha visto forzada a retirarse del hogar por el peligro de sufrir ataques en su persona o en la de sus hijos, la resolución judicial ordenará la restitución de la vivienda a quien ha debido retirarse del hogar por razones de seguridad personal, criterio que debe regir por igual para los integrantes de las uniones matrimoniales o las convivencias, como también para los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pues merecen idéntica protección.

5.4. Fijación de alimentos provisorios, cuidado y derecho de comunicación con lxs hijxs El juez puede fijar alimentos provisorios en el proceso por denuncia de violencia familiar a todo integrante del grupo familiar. Adviértase que los alimentos no solo pueden ser pedidos por el cónyuge, sino también por el conviviente, ya que la protección de la ley abarca tanto a las personas casadas como a aquellas que conviven. La posibilidad de que en el propio proceso de denuncia pueda solicitar los alimentos incrementa la visibilidad y tratamiento de estas situaciones tan lesivas a los derechos humanos de los integrantes de la familia. En la decisión sobre el cuidado de los hijos o el régimen de comunicación con ellos, tendrán particular gravitación los hechos de violencia o abuso que alguno de los progenitores hubiese cometido en la persona del niño. El juez evaluará, en estos casos, si es necesario que el trato tenga lugar con la presencia de familiares, como los abuelos o hermanos, o, en última instancia, cuando ello no sea posible, con el control de un asistente social. Se trata de medidas cautelares que deben ser limitadas en el tiempo, ya que ellas implican la restricción de ciertos derechos por razones justificadas: poner fin a la situación de violencia. Estas medidas se pueden prorrogar si las condiciones fácticas que dieron lugar a su dictado se mantienen; de lo contrario, cesan.

5.5. Otras medidas Estas medidas que menciona la ley son meramente enunciativas. Otras leyes provinciales receptan diversas, como la ley 14.509, que modifica varios artículos de la ley 12.569 de la provincia de Buenos Aires al disponer, entre las medidas a decretar, en el art. 7°: "...h) Ordenar en caso en que la víctima fuere menor de edad o incapaz otorgar su guarda provisoria a quien considere idóneo para tal función, si esta medida fuere necesaria para su seguridad psicofísica y hasta tanto se efectúe un diagnóstico de la situación. La guarda se otorgará a integrantes del grupo familiar o de la comunidad de residencia de la víctima. Deberá tenerse en cuenta la opinión y el derecho a ser oído/a de la niña/o adolescente. i) Ordenar la suspensión 857   

provisoria del régimen de visitas. j) Ordenar el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y de quien padece violencia. En los casos de parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno. Asimismo, si fuere necesario y por el período que estime conveniente el juez o jueza interviniente otorgará el uso exclusivo del mobiliario de la casa a la persona que padece violencia". La ley 7943 de San Juan dedica un articulado específico a regular medidas de carácter administrativas al disponer: "Las distintas áreas competentes de la Autoridad de la presente ley, podrán disponer por razones de seguridad personal el inmediato alojamiento de la o las víctimas en albergues o establecimientos de residencia transitoria con los que cuente el Poder Ejecutivo" (art. 20); es decir, se prevé la necesidad de contar con "refugios" para los casos violencia familiar más graves. La ley 11.529 de Santa Fe, en su art. 5° sobre "Medidas autosatisfactorias", menciona en el inc. e): "Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situación denunciada, y requerir el auxilio y colaboración de las instituciones que atendieron a la víctima de la violencia", agregando de manera general: "El juez tendrá amplias facultades para disponer de las precedentes medidas enunciativas en la forma que estime más conveniente con el fin de proteger a la víctima; hacer cesar la situación de violencia, y evitar la repetición de hechos de agresión o malos tratos". Precisamente, a la luz de estas amplias facultades judiciales, la práctica muestra un amplio abanico de medidas que se han adoptado en diferentes situaciones de violencia familiar o, también, ante el incumplimiento de medidas más clásicas adoptadas (p. ej., la prohibición de acercamiento) y, por ende, la necesidad de adoptar otras más novedosas o fuera del catálogo legislativo, como ser, entre otras, la deportación del agresor a una cantidad de kilómetros fuera de la provincia donde reside la víctima(1032); el secuestro de un auto que era el elemento con el cual el agresor hostigaba a la víctima(1033); autorización de salida del país(1034)o la prohibición de subir información privada en redes sociales(1035), por citar algunos.

6. Audiencia y asistencia a programas educativos y terapéuticos Después del dictado de una o más medidas, según el juez lo considere pertinente de conformidad con la situación planteada, el art. 5° de la ley 24.417 dispone que el juez, "dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias, convocará a las partes y al ministerio público a una audiencia de mediación instando a las mismas y a su grupo familiar a asistir a programas educativos y terapéuticos, teniendo en cuenta el informe del art. 3°". Como se puede observar, este proceso no culmina con una sentencia que decreta que una persona es autor de la violencia, sino que es un modo anormal o excepcional de culminación de un proceso, ya que aquí lo que importa es hacer cesar una situación de violencia a través del dictado de medidas cautelares y la asistencia de los involucrados a programas educativos y terapéuticos con el objetivo de que la violencia no se vuelva a desarrollar. Esta disposición ha tenido una fuerte crítica cuando se apela al término "mediación" en el marco de un proceso por violencia familiar, donde la desigualdad entre las partes (autor y víctima) es evidente. Es que la posibilidad de llevar adelante 858   

una mediación supone, de base, una situación de igualdad o paridad que está ausente en los casos de violencia familiar. Así, se ha sostenido que no puede haber concordancias en un proceso de violencia familiar, criterio que se expresa en algunas legislaciones provinciales. De esta manera, la ley 12.569 de la provincia de Buenos Aires, reformada por la ley 14.509, dispone la citación de las partes en días y horas distintos, o sea, fija audiencias separadas, afirmándose de manera precisa que "(q)uedan prohibidas las audiencias de mediación o conciliación" (art. 11). Igualmente, el art. 27 de la ley 9283 de la provincia de Córdoba expresa que "en todos los casos el principio orientador será prevenir la revictimización, prohibiéndose la confrontación o comparecimiento conjunto de la víctima y el agresor". Esta postura es seguida también por la ley 26.485 al detenerse en el acto procesal de la audiencia en el art. 28. Aquí se esgrimen diferentes consideraciones, como ser: a) la obligación de que el juez fije una audiencia que debe ser tomada en forma personal por este bajo pena de nulidad dentro del plazo de cuarenta y ocho horas; b) la obligación del presunto agresor de comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza pública; c) si la víctima es niña o adolescente, se debe intervenir de conformidad con lo previsto en la ley 26.061 y d) la imposibilidad de que la audiencia se realice con la presencia de la víctima y el victimario disponiéndose que "en dicha audiencia, escuchará a las partes por separado bajo pena de nulidad". Respecto de la obligatoriedad, la concurrencia de las partes a la audiencia constituye un imperativo legal que debe ser respetado por los protagonistas. Es indudable la importancia de esta audiencia, pues la posibilidad de que el ofensor y/o el grupo familiar acepten el tratamiento terapéutico destinado a crear nuevas pautas de interacción constituye uno de los ejes esenciales de la ley. Sin embargo, la ley 24.417 no prevé de manera expresa medidas para asegurar la presencia de las partes, a diferencia de otros casos en que las normas procesales autorizan a requerir el auxilio de la fuerza pública para impulsar su comparecencia personal. En el orden nacional, interpretamos que, pese a no existir un precepto expreso, el juez está autorizado, dentro de sus facultades ordenatorias e instructorias, a requerir el auxilio de la fuerza pública para lograr la asistencia de las partes a las audiencias fijadas. Esta prerrogativa, implícitamente, se halla avalada por el art. 11 del decreto reglamentario, donde se prevé la creación de un cuerpo policial especializado para actuar en auxilio de los jueces en esta materia. La normativa dispone que "a requerimiento del juez competente, hará comparecer por la fuerza a quienes fueren citados por el magistrado". Ahora bien, la obligatoriedad de asistencia a programas, o la realización de terapia bajo mandato, constituye un debate abierto. Misma mirada crítica se esgrime en torno al desistimiento de la denuncia. ¿Qué sucede si una mujer desiste del proceso de denuncia familiar? Esta cuestión fue planteada y resuelta por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Minería de la Primera Circunscripción Judicial de Viedma el 21/11/2017(1036). La plataforma fáctica planteada era la siguiente.

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El 16/5/2017, la Sra. V. D. G. (quien estaba embarazada) denuncia su novio G. I. H. (quien se hallaba cumpliendo condena por homicidio). Relata que el 15/5/2017, G. I. H. llegó a su domicilio mientras estaba gozando de una salida transitoria, se puso a beber y se tornó muy agresivo, golpeándola y amenazándola de muerte. En especial, expresa que su hijo de 4 años, quien estaba presenciando la golpiza, al comenzar a llorar, G. I. H., con un cuchillo en la mano, le dijo que, si no se callaba, lo mataría. El 15/5/2017 se decretan las medidas de restricción. Un día después, V. D. G. desiste de la denuncia. El 24/5/2017, V. D. G. renunció al desistimiento, solicitando la continuidad de las actuaciones e informando como nuevo hecho las amenazas telefónicas que le efectuara G. I. H. El juzgado interviniente ratifica las medidas dispuestas. Posteriormente, V. D. G. vuelve a desistir de la denuncia. La jueza interviniente, advirtiendo las dificultades de aquella para fortalecerse frente a las situaciones de violencia, no hace lugar al levantamiento de las medidas; tanto V. D. G. como G. I. H. apelan. La Cámara confirma el rechazo al desistimiento y consecuente levantamiento de las medidas por las siguientes razones: • "(L)a Sra. V. D. G. tiene naturalizado el modo de relación con su pareja a través de la violencia, minimizando los hechos violentos (el control, los celos), justificando el accionar de G. I. H. (\'...está bien porque ahora soy su mujer\'), expresando \'ser posesión\' de él, como asimismo culpabilizarse de la interrupción de las salidas transitorias del Sr. G. El hecho que se haya retractado de la denuncia y que esté transcurriendo un estado de embarazo —lo que denota la existencia de una mayor situación de vulnerabilidad—, y ante el modo de relación que tiene la pareja donde la violencia de uno hacia el otro está naturalizada, consideran la posibilidad de instalación de una escalada de violencia". • No resulta acorde, una vez transcurrido el término de las preventivas cautelarmente impuestas en el inicio, el "cese la intervención judicial cuando, como en el caso, las circunstancias fácticas descriptas demuestran la necesidad de continuar actuando a través de las referidas resoluciones. Es entonces la advertida limitación de la voluntad de la encartada (a partir de su estado de vulnerabilidad y riesgo) y el mejor interés del hijo menor de edad —que también ha sido directamente víctima de hechos de violencia—, la justa causa que, conforme el dictamen de los profesionales que desde varias disciplinas se encuentran interviniendo, torna razonable, prudente, adecuada y justificada la continuidad de la intervención judicial". • "(C)uando las víctimas de la violencia de género tienen su capacidad de autodeterminación abolida o limitada (ello por la propias características de la naturaleza del conflicto, donde la violencia contra las mujeres tiende a presentarse de forma cíclica, intercalando períodos de calma y afecto hasta situaciones que puedan poner en peligro la vida, advirtiendo en tal dinámica el establecimiento de un vínculo de dependencia emocional y posesión difícil de romper, tanto para el agresor como para la víctima), asumo, que se requiere que su interés sea por tanto tutelado institucionalmente por encima de su propia opinión". • "(E)l propio proceso de victimización inherente a la violencia de género, la problemática económica subyacente, el reciente estado de embarazo y/o los complejos procesos psíquicos de interacción entre víctima y victimario han determinado que V. D. G. vea efectivamente afectada su capacidad para adoptar 860   

una decisión consciente y suficientemente libre como para evaluar acerca de la conveniencia de mantener o no las medidas adoptadas respecto de su agresor (...) la aspiración de contar con la aquiescencia de las víctimas y victimarios de estos hechos es con frecuencia improbable." • "(L)a disposición jurisdiccional importa el cumplimiento de un deber legal por parte de la juzgadora, en tanto ante los hechos reseñados (...) la maquinaria estatal no puede permanecer inerte, siendo en su caso las cuestiones que generan el malestar de los recurrentes (antecedentes penales, impedimentos de salidas laborales, angustia del niño) no una consecuencia de las decisiones dispuestas por la Magistrada, sino de la propia situación violenta que se vislumbra en el grupo familiar involucrado al que se intenta proteger y ayudar. Mal puede, entonces, de esa forma, violentarse el derecho a la intimidad y a la vida familiar libre de injerencias arbitrarias, ya que como he reseñado tales medidas no adolecen de ese vicio". En suma, algunos autores entienden que imponer terapias bajo apercibimiento de establecer sanciones en caso de negativa o incumplimiento resulta un procedimiento coactivo que carece de eficacia porque no hay libre voluntad; es decir que el motor que impulsa a la persona hacia el cambio exigiría una demanda espontánea de ayuda. Según nuestro juicio, no siempre la ausencia de un pedido de ayuda se identifica con la falta de motivación o de deseo para un cambio de comportamiento. Además, la aspiración de contar con la aquiescencia del autor de estos hechos de maltrato es, con frecuencia, improbable, ya que resulta muy difícil que el agresor demande ayuda externa, dado que ello implicaría reconocer la comisión de hechos que merecen la desaprobación social y legal e, incluso, la posibilidad de que se le apliquen sanciones penales. Es necesario tener presente que, si bien la salud y los consiguientes tratamientos constituyen un derecho, devienen en un deber jurídico exigible cuando el que no atiende a su salud compromete a otros, daña o pone en riesgo a terceros. En cuanto a los tratamientos terapéuticos o educativos que actúen como un espacio de contención, estas medidas se cumplen de manera absolutamente limitada porque la ley no otorga ningún imperio al juez. Todo queda a la buena voluntad del ofensor. Si el autor de la violencia no concurre a la audiencia prevista en el art. 5°, si se niega a asistir a los programas educativos o terapéuticos o los interrumpe, la misión del tribunal finaliza manteniéndose el señorío de la impunidad. El deber de colaboración en el proceso es ignorado en este sistema en el cual el autor puede mantenerse al margen de cualquier intento de modificar la dinámica familiar, sin que su actitud tenga consecuencias jurídicas. Si no se arbitran los medios para que el responsable de los hechos de maltrato asuma un compromiso con sanciones en caso de incumplimiento, esta acción ante el juez de Familia debilita su efectividad. Si bien significa una ayuda para quien está dispuesto a aceptarla, carece de eficacia para el que se resiste al cambio o niega la existencia del problema. En cuanto a las sanciones para el autor cuando la situación de violencia configura, además, un delito penal, el panorama legal cambia. En este contexto, el proceso penal que se desarrolla paralelamente al civil suele culminar con una probation, que significa que el juez penal puede suspender condicionalmente la pena si el 861   

condenado cumple todas o alguna de las reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos, durante un lapso que se fija entre dos y cuatro años. Entre las condiciones que el juez puede imponer se destacan las siguientes: abstenerse el autor de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas; abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas; someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia; realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.

7. Palabras de cierre A modo de cierre, consideramos que es preciso proporcionar a los juzgados de Familia los recursos humanos necesarios para evitar la mora y ritualización que llevan al desaliento a quienes acuden en búsqueda de justicia. El desafío es convertir la ley en una alternativa válida para los destinatarios. Igualmente, es indispensable implementar los recursos para que los diagnósticos preliminares, que permiten al juez decretar las medidas cautelares, se realicen con la mayor celeridad, así también es perentorio elaborar los diagnósticos de interacción familiar a fin de definir las estrategias terapéuticas. Finalmente, resulta esencial dar la posibilidad a los justiciables para que puedan realizar en un corto plazo los tratamientos. Si el diagnóstico preliminar tarda en llegar y la protección se convierte en letra muerta, si el diagnóstico de interacción familiar se demora y no es posible organizar el tratamiento o si para realizarlo los protagonistas deben esperar meses, la ley se convierte en un recurso hipócrita que abandona a las familias en conflicto. No debe olvidarse que la función del juez es administrar justicia y no dar solución a los problemas sociales que se presentan en estas situaciones de violencia familiar y que deben ser canalizados por otras vías de carácter administrativo. En este sentido, es indispensable crear los medios pertinentes para que los tribunales puedan trasladar o encausar tales demandas conexas a una situación de violencia familiar (vivienda, ubicación laboral, etcétera). En este contexto, fácil se observa la centralidad que ostentan las políticas públicas, no solo de atención e intervención ante situaciones de violencia familiar para poner fin en casos de urgencia, sino también políticas de dos tipologías diferentes que se complementan: 1) preventivas, como lo son todas las acciones que involucran el plano educativo, información, difusión, medios de comunicación, etc.; y 2) de fortalecimiento y empoderamiento de las víctimas de violencia, siendo el plano económico un eje fundamental para ello.

CAPÍTULO XIV - BIOÉTICA, DERECHOS HUMANOS Y FAMILIAS

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I. INTRODUCCIÓN Retomando las palabras del prólogo, este libro intenta ser un manual diferente que brega, entre otros objetivos, por "acortar la brecha existente entre derecho y realidad". Desde este prisma, fácil se advierte por qué se ha elegido incluir un último capítulo de carácter interdisciplinario que pretende interpelar al derecho de las familias desde otro mundo epistémico desarrollado dentro del campo vasto de la ética, en particular la bioética, con el fin de coadyuvar a seguir repensando con mirada crítica ciertos nudos gordianos que atraviesan al derecho de las familias, no solo de hoy, sino también y sobremanera el que deberán enfrentar, redefinir y aplicar las generaciones futuras. ¿De qué se ocupa la ética? En forma harto sintética, intenta responder un interrogante central del cual se desprenden muchos otros: ¿cómo es necesario que una persona viva su vida? O, si se quiere, qué es lo que se debe hacer. ¿Cuáles son mis obligaciones respecto de un otro distinto de mí, en un mundo atravesado por el fenómeno de la diversidad y de la multiculturalidad? ¿Existe un canon de "buena vida"? ¿Un conjunto de principios que podemos reconocer como universalmente válidos? Ahora bien, dentro del campo de la ética cabe preguntarse cuál es el particular objeto de estudio de la bioética. ¿Cuáles son las razones de su desarrollo y desprendimiento como estudio o rama autónoma? La respuesta surge, una vez más, del principio de realidad. La difusión de la ciencia y la tecnología, en particular, los avances en materia de biotecnología que se vienen desarrollando en los últimos cincuenta años en el mundo, han evidenciado la necesidad de crear y promover una rama específica que intenta repensar estos progresos a partir de ciertos principios o normas éticas. En síntesis, podríamos decir que lo que motiva a la bioética —como ética de la vida— es la necesidad de construir diálogos que permitan reflexionar sobre el impacto de los avances científicos en la sociedad en general y, conforme nuestra especialidad, en el derecho de las familias e identidades en particular. Desde esta óptica, en este capítulo retomamos algunos de los temas que se han esgrimido a lo largo del manual, pero aportando nuevos elementos de análisis y, en particular, desarrollando cierta casuística que se ha dado en torno a ciertas temáticas a partir del estudio de casos jurisprudenciales. Si bien se es consciente de que el cruce entre derecho de las familias y bioética abre un campo fecundo y complejo, a la vez rodeado de interrogantes infinitos que implican un ejercicio del repreguntar constante, se seleccionan por su interés, actualidad y relevancia social en nuestro medio, los siguientes tópicos: a) la ley 26.743 de Identidad de Género y sus implicancias en el derecho de las familias(1037), b) los avances en materia de biotecnología en un campo particular como las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA)(1038); c) el principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes(1039)y su incidencia en materia de salud y d) la cuestión del uso de las células madre, que ha sido materia de interés en la jurisprudencia de la Corte federal.

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II. LA LEY DE IDENTIDAD DE GÉNERO

1. La judicialización y patologización imperantes de las personas transgénero antes de la sanción de la ley 26.743(1040)

Hasta no hace mucho tiempo, no responder a la regla binaria y unidireccional en la que se apoya el sistema sexo-género, es decir, a la idea de que a determinado sexo físico, masculino/femenino, le corresponde determinada identidad, hombre/mujer, era considerado una patología y, bajo ese tamiz, se trataba primero de reacomodar la identidad de género al sexo asignado en el nacimiento y, en caso de fracasar, de acomodar el cuerpo a la identidad percibida: "Los transexuales viven en un cuerpo equivocado".

De esta forma, la persona era sometidx a exámenes psicológicos, psiquiátricos y clínicos que se convertían en verdaderos obstáculos a superar. Primero, debía comprobarse que existiera una identificación intensa y permanente con el otro sexo; luego, el sentimiento antes referido, de habitar en un cuerpo equivocado —acompañado por un sentimiento de angustia y disconformidad—, a su vez, la necesidad de descartar que no se esté ante un caso de estado intersexual. Asimismo, se exigía lo que se conoce como el test de vida real: que el paciente se desarrolle, viva e interactúe en su medio familiar y social durante un tiempo prolongado —generalmente, más de dos años— en su nuevo rol sexual, acompañado de un tratamiento hormonal previo, antes de cualquier intervención quirúrgica. Varias eran las premisas implícitas que se desprendían de este enfoque.

En primer lugar, aparece una idea determinista que prefija inexorablemente cierto cuerpo a determinado género. En otras palabras, el sexo biológico delimita y define a priori el género de las personas. De ello se desprende una segunda premisa, que la norma sexo/género, por ser "natural", es invariable y ahistórica. Esto, en realidad, oculta tras el velo de la ignorancia o "naturalidad" un particular discurso ideológico e histórico que construye los "adentro" y "afuera" del discurso jurídico y, en especial, del derecho de las familias, constituyendo sujetos y colectivos forcluidos(1041)y abyectos. ¿Cuál es este discurso? El que subsume el concepto de familia, sexo, sexualidad e identidad de género bajo las nociones de procreación y reproducción humana "natural".

¿Qué relación existía entre esta visión biomédica y la visión jurisdiccional? Una relación de réplica. Hasta antes de la sanción de la ley 26.743 eran los jueces quienes tenían la última palabra, habilitando o no la mentada reasignación sexual con la consecuente rectificación registral en las partidas correspondientes y la adecuación del pronombre en el documento de identidad. Son varios los precedentes jurisprudenciales que han tenido por objeto obtener la correspondiente autorización judicial para que en el ámbito médico se proceda a lo que se denominó "adecuación o reasignación de sexo" de las personas trans, consolidándose un posicionamiento en este sentido: autorizar judicialmente la intervención quirúrgica tras un largo y costoso proceso (no solo desde lo material, sino también desde el aspecto psicosocial), con la consecuente rectificación de partidas y todo documento identificatorio. ¿Con qué argumentos? Si se analiza cualquiera de los últimos fallos de la justicia nacional o local, se observan fundamentos similares: las sentencias se cernían sobre el principio de autonomía fundado en la visión moderna y liberal de la persona como un fin en sí mismo, que obliga a respetar su ámbito autorreferencial. Ahora bien, ¿es posible esta 864   

autonomía? El diagnóstico y la autorización judicial, ¿constituían herramientas hábiles para alcanzar una real autonomía o, por el contrario, significaban un claro valladar para su desarrollo? Estos son los interrogantes que intentó resolver la ley, partiendo de un concepto de identidad cuyo elemento determinante es la autopercepción, sin necesidad de intervención judicial; se pasa de un paradigma médico-psiquiátrico a un paradigma de derechos humanos.

2. Los principales cambios que trajo consigo la ley 26.743 La ley 26.743 y sus decretos reglamentarios 1007/2012 y 903/2015, como se adelantó en el capítulo introductorio, implicaron un cambio de paradigma en materia de identidades. ¿Qué avances trajo consigo su sanción y reglamentación? Podríamos sintetizarlos en un conjunto de "des" —denotación de inversión del significado— como ser: des-judicialización, des-patologización y des-heteronomía. ¿Cuál es la clave de lectura de la ley, entonces? La idea de autopercepción, pues no se exige otro requerimiento para solicitar la rectificación registral del sexo que presentarse ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales correspondientes alegando estar amparado por la Ley de Identidad de Género y expresando el pronombre elegido para efectuar el cambio siempre que se haya alcanzado la mayoría de edad (18 años). En ningún caso se está obligado a acreditar intervenciones quirúrgicas de reasignación genital, terapias hormonales ni tratamientos psicológicos de ningún tipo. El art. 1° de la ley reconoce el derecho de toda persona:

Y, en función de ello, habilita la posibilidad de rectificación registral del sexo asignado al nacer y del cambio del nombre de pila. ¿Y respecto de las intervenciones quirúrgicas y terapias hormonales? El art. 11 establece que todas las personas mayores pueden acceder a las intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Se agrega que "para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial" y 865   

culmina incluyendo todas estas prestaciones de salud en el Plan Médico Obligatorio, teniendo los efectores de salud, públicos o privados, que garantizar los derechos que la ley reconoce. El dec. 956/2015, por su parte, reglamentó, después de muchos reclamos de las organizaciones LGBTI, el art. 11 de la ley, disponiendo en su art. 1°, de manera enunciativa no taxativa, cuáles tratamientos deben ser incluidos en dicha cobertura: "Se entiende por intervenciones quirúrgicas totales y parciales a las cirugías que ayuden a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida. Las mismas comprenden: Mastoplastía de aumento, Mastectomía, Gluteoplastía de aumento, Orquiectomía, Penectomía, Vaginoplastía, Clitoroplastía, Vulvoplastía, Anexohisterectomía, Vaginectomía, Metoidioplastía, Escrotoplastía y Faloplastía con prótesis peneana, resultando la presente enumeración de carácter meramente enunciativo y no taxativo". Agrega, además, como último párrafo: "Se entiende por tratamientos hormonales integrales a aquellos que tienen por finalidad cambiar los caracteres secundarios que responden al sexo gonadal, promoviendo que la imagen se adecue al género autopercibido". ¿Qué dice la ley respecto de las personas menores de edad? Que la solicitud de la rectificación de partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad deben ser efectuados a través de sus representantes legales (en la mayoría de los casos, sus progenitores), con expresa conformidad del niñx o adolescente. Solo en caso de conflicto o negativa de alguno de los representantes legales a prestar el consentimiento se prevé la posibilidad de recurrir a un proceso sumarísimo para que los jueces resuelvan el caso conforme al principio de autonomía progresiva e interés superior del niño de acuerdo con lo estipulado en la Convención de los Derechos del Niño (CDN) y la ley 26.061 (conf. art. 5°, ley 26.743). Además, se suma lo previsto en el art. 12: "Deberá respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por niñas, niños y adolescentes, que utilicen un nombre de pila distinto al consignado en su documento nacional de identidad. A su solo requerimiento, el nombre de pila adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tanto en los ámbitos públicos como privados. Cuando la naturaleza de la gestión haga necesario registrar los datos obrantes en el documento nacional de identidad, se utilizará un sistema que combine las iniciales del nombre, el apellido completo, día y año de nacimiento y número de documento y se agregará el nombre de pila elegido por razones de identidad de género a solicitud del interesado/a. En aquellas circunstancias en que la persona deba ser nombrada en público deberá utilizarse únicamente el nombre de pila de elección que respete la identidad de género adoptada". ¿Y respecto de las intervenciones quirúrgicas en personas menores de edad? El art. 11 establece que "en el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5° para la obtención del consentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor de sesenta (60) días contados a partir de la solicitud de conformidad".

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En la ciudad de Buenos Aires, el Registro Civil negó el pedido de rectificación del acta matrimonial a una pareja basándose en una lectura arbitraria del mencionado art. 7° de la ley 26.743 de Identidad de Género. El inciso dice, como vimos, que "la rectificación registral no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral, ni las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia, en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmutables incluida la adopción". Las interesadas aclararon por escrito al Registro Civil que jamás pretendieron con su solicitud modificar relación de familia alguna: lo único que se peticionaba era la rectificación del asiento registral, en cuanto nombre y género de pertenencia de uno de los cónyuges, conforme la Ley de Identidad de Género y en concordancia con la ley de matrimonio. Se trata de una pareja heterosexual que se había casado hace veinte años y, tras la sanción de la ley 26.743, el hombre procedió a modificar su identidad de género a mujer, por lo cual solicitaron de manera conjunta la modificación del acta de matrimonio conforme la nueva partida de nacimiento de una de las cónyuges. En otras palabras, la relación de carácter heterosexual pasó a ser un matrimonio integrado por dos mujeres y el conflicto era cómo la partida de matrimonio podía receptar esta modificación. Finalmente, luego de un cambio de autoridades a cargo del Registro Civil local, las interesadas lograron la rectificación de su partida de matrimonio sin necesidad de recurrir a la justicia, conforme el principio de desjudicialización ínsito en la ley 26.743. En síntesis, la lucha por el reconocimiento del derecho a la identidad en su fase registral y documental de niños, niñas y adolescentes, así como también de los adultos, a la luz de la Ley de Identidad de Género y la noción de identidad autopercibida, es la historia de una lucha dialéctica que coloca en tensión dos pulsiones. Por un lado, el pensamiento conservador, unívoco y normativo de identidades y familias ancladas en un supuesto deber ser de carácter "naturalista" y, por qué no decirlo, fundado en el miedo a lo estatuido fuera de una supuesta "normalidad" determinada por el sexo binario, hombre/mujer y cierta orientación sexual. Por el otro, leyes que expulsan del plano legal pensamientos como aquellos, instaurando pluralidades y diversidades en materia de identidades y familias, pero que parecieran no alcanzar a desterrar ideas prefiguradas por los operadores jurídicos y no jurídicos a la hora de evaluar la efectividad de su cumplimiento. En una dialéctica como la descripta, la sanción del Código Civil y Comercial, a tono con la perspectiva obligada de derechos humanos y receptivo de los cambios introducidos por las leyes ampliatorias e inclusivas de derechos promulgadas en los últimos años en nuestro país, constituye una herramienta legal esencial para derribar —o al menos dejar sin justificativo normativo alguno— muchos de los prejuicios que se han sintetizado al obstaculizar el derecho a la registración y documentación de niños y niñas transgénero, o cuyos padres habían visto modificada su identidad o que los propios adultos hicieron uso de la facultad que habilita la ley 26.743 con el consecuente impacto en otros actos jurídicos familiares.

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En primer lugar, cabe destacar el fallo del Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 3 de Rawson, Chubut, del 5/9/2016(1062), que ordena, en calidad de medida preventiva urgente, a una entidad deportiva —Asociación Amateur de Hockey sobre Césped y Pista del Valle de Chubut— a fichar, dentro de un plazo de veinticuatro horas, a la peticionante conforme su identidad de género autopercibida con base en los siguientes fundamentos: • "En este contexto, la negativa de la A. A. H. C. P. V. C. a autorizar el fichaje de la denunciante trasciende en un acto discriminatorio, constitutivo de violencia institucional en los términos del art. 6°, inc. b, de la ley 26.485, pues proviene de las autoridades de una organización deportiva y tiene como finalidad impedir que una mujer ejerza su derecho a tener una vida sin discriminaciones, y a que se respete de su dignidad (art. 3°, ley cit.)". • "La orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por los tratados de derechos humanos incorporados en nuestra Constitución Nacional, quedando prohibida cualquier práctica discriminatoria basada en esa condición. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales, o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual (Corte IDH, Caso Duque Vs. Colombia, cit., párr. 104)". • "Eso es lo ocurrido en el caso denunciado, donde una entidad deportiva no cumple con su obligación de tratar a la Srta. M. con la identidad de género elegida por ella en el marco de su plan de vida, opción existencial en la que ni el Estado, ni los particulares, pueden entrometerse ni interferir (art. 19, Const. Nac.), en tanto que la Constitución Nacional garantiza un espacio vital donde imperan los valores del Estado Social y Democrático de Derecho, como el pluralismo, el respeto a la diferencia, y la inclusión de todos". • "Considero que para el desarrollo del proyecto de vida libremente elegido, cada persona aprovecha las chances y opciones que le ofrece el mundo exterior para alcanzar el destino que anhela, aquello que le resulta valioso y confiere sentido a su existencia, entre las que se encuentra la práctica amateur de un deporte de equipo, federado y con fines de recreación competitiva, que innegablemente favorece la plena integración social de la Srta. M. y constituye una meta de realización personal, la obtención de un logro más en la búsqueda continua de la propia felicidad, aspiración natural y universal de los seres humanos, protegida en la Constitución bajo el principio de dignidad personal y el derecho al libre desarrollo de la personalidad". Concluyendo que "la Asociación no puede privar a la Srta. M. de la autorización para jugar el deporte que ama en una liga local, en la medida que el fichaje representa el acceso a las condiciones materiales adecuadas que permiten la realización de una parte importante de su plan de vida". En relación con el tema abordado en el fallo citado —el cruce entre identidad de género y deporte— recientemente, el 20/12/2018, la provincia de Buenos Aires ha sancionado la ley 15.100(1063), que en su art. 1° establece que toda persona tiene derecho al desarrollo de actividades deportivas conforme a su identidad de género. Agregándose en el art. 2°: "A los fines de la registración, inscripción, participación y competición en el marco de las actividades deportivas, de una liga, federación o 879   

El 29/12/2008, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata tuvo oportunidad de resolver un caso donde se solicitaba la cobertura del DGP y la FIV(1084). Los antecedentes del fallo, sucintamente, eran los siguientes. Un matrimonio interpuso una acción de amparo con el fin de lograr que la obra social y la mutual a la que eran afiliados, en forma solidaria, cubrieran el tratamiento de fecundación asistida necesario para salvar la vida de su hijo discapacitado ya nacido. De este modo, las TRHA representaban para este niño la única posibilidad de cura, pues los diagnósticos preimplantatorios permitirían, junto con la manipulación genética, generar la histocompatibilidad con su futuro hermano y, de ese modo, poder realizar un trasplante de células.

El juez de primera instancia acogió en forma favorable la petición de los amparistas, obligando a la obra social y a la mutual a la cobertura del tratamiento. La Cámara confirmó la resolución en lo que hacía a la cobertura y modificó parcialmente lo resuelto en primera instancia en lo atinente al destino de los embriones sobrantes o residuales de dicho tratamiento. Entre los principales fundamentos expuestos por la alzada para así decidir se expuso: "En el caso de autos se ha demostrado que este método consiste en la única forma posible y más o menos certera con la que se cuenta en la actualidad como para salvaguardar la vida del hijo de los demandantes de autos. No se trata aquí de un matrimonio que sólo tiene deseos de concebir para satisfacer una expectativa paternal, sino de encontrar una alternativa humanamente viable para poder eliminar las gravísimas secuelas de la enfermedad que padece su otro hijo ya nacido, tal como se da cuenta en estas actuaciones". Agregando: "(Y) no se trata de crear con ello una subcategoría de seres humanos esencialmente destinados al bienestar de algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro ser humano que además de la propia finalidad que tendrá por el solo hecho de venir a este mundo se le sumará otra más trascendente como lo es el estar destinado a paliar las graves secuelas de la enfermedad que padece en la actualidad quien será su futuro hermano". En fecha posterior, el 19/8/2010, el Juzgado Contencioso Administrativo Nro. 1 de La Plata tuvo oportunidad de fallar ante una plataforma fáctica similar a la recién planteada(1085). En este caso, un matrimonio había interpuesto una acción de amparo que solicitaba como medida cautelar que se obligara a la obra social a efectuar la cobertura integral de un tratamiento de fertilización asistida, incluido el diagnóstico preimplantatorio, con el fin de curar a su hijo de 4 años, quien presentaba una leucemia linfoblástica aguda con cromosoma Filadelfia positivo, siendo su única opción de vida la realización de un trasplante de médula ósea. El tribunal destacó que lo que se solicitaba no era un simple procedimiento de fecundación asistida peticionado en aras del derecho a la planificación familiar, sino curar a un niño gravemente enfermo, agregando que, pese al vacío legal en la materia —selección de embriones, manipulación genética y reproducción asistida—, el principio de legalidad —todo lo que no está prohibido, está permitido— llama a acoger en forma favorable lo solicitado. Asimismo, se sostuvo: "En virtud de ello y teniendo en cuenta que la práctica a realizarse no genera riesgo alguno para la salud de la persona por nacer (donante), ya que sólo será utilizada la sangre del cordón umbilical en la extracción de células hematopoyéticas para el eventual trasplante alogénico (conf. surge de las Consideraciones Ético-Legales del Comité de Bioética del Incucai obrantes a fs. 17/19), resulta procedente la medida cautelar solicitada". Como adelantamos, una vez ya sancionada la ley 26.862, la sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, provincia de Buenos Aires, el 12/11/2014(1086)tuvo oportunidad de expedirse respecto de una solicitud de cobertura 885   

determinación del comienzo de la vida humana y, consecuentemente, con las numerosas dudas que quedan sin resolver al analizar el destino de los embriones que en definitiva no se implanten". • " (...) No ignoro, sino que no comparto, la aplicación que se pretende a este caso de la jurisprudencia emanada del reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) 'Artavia Murillo vs. Costa Rica', invocado por los recurrentes" (del voto del Dr. Pérez Hualde). Ante esta resolución, la pareja interpone un recurso extraordinario, cuya denegación originó la presentación en queja ante la Corte federal. El 4/5/2015, la procuradora fiscal García Netto emitió su dictamen favorable a la cobertura de este tratamiento. En el dictamen se sostuvo que "el espíritu de la ley 26.682 es respetar y proteger los derechos constitucionales a la salud sexual y reproductiva, a la vida familiar y a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. En las circunstancias concretas de este caso, la cobertura solicitada tiende a garantizar el goce de esos derechos", añadiéndose que "(e)n este contexto, entiendo que la sentencia aquí recurrida interpretó en forma errónea la ley 26.862 en cuanto concluyó que la técnica DGP no está incluida en la citada ley. Esa interpretación, además, implica quitarle a la pareja actora la oportunidad de tener hijos biológicos, así como negarle su derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos". No obstante, el 1/9/2015, nuestro Máximo Tribunal federal(1090), en forma contraria a lo dictaminado por la procuración, confirmó la sentencia apelada. Sin embargo, es de destacar que la negativa no se fundó en la consideración del estatus jurídico del embrión no implantado o en las problemáticas éticas que podría llegar a englobar la puesta en práctica de este tipo de tratamiento. Por el contrario, la Corte, en su considerando 4° anticipa el recorte de su argumentación o razonamiento, recordando que "como lo ha puesto de relieve en repetidas oportunidades, en la tarea de esclarecer la inteligencia de las normas federales, esta Corte no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 307:1457; 315:1492; 330:2416, entre muchos otros) sin necesidad de abordar todos los temas propuestos sino aquellos que sean conducentes para una correcta solución del caso (Fallos: 301:970; 303:135; 307:951, entre muchos otros)". Acto seguido, ciñe su argumentación a resolver un único interrogante, a saber: ¿la ley 26.862 y su dec. reglamentario 956/2013 incluyen dentro de su cobertura el DGP? En este marco, utilizando como método la interpretación gramatical o literal de la ley, señala que "como puede advertirse, la prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio. Es pertinente señalar, en tal sentido, que el decreto 956/2013, reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de 'técnicas de alta complejidad' contenido en la ley, solo menciona 'la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos' (art. 2°, segundo párrafo) más omite toda referencia al DGP". Agregando que, si bien "es 888   

Se trata de una cuestión que también ha generado mucho debate en el campo de la bioética. La pregunta disparadora ante estos casos es: los padres, en representación del hijo, ¿pueden solicitar que no se siga con un tratamiento encarnizado? Estas cuestiones han sido abordadas por la jurisprudencia nacional. Al respecto, cabe traer a colación un precedente jurisprudencial donde se debatió la posibilidad de que los progenitores, por sí y en representación de su hijo, puedan solicitar que no se siga manteniendo la vida de su hijo de forma artificial. Nos referimos al caso sentenciado por el Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia Nro. 2 de Neuquén, del 20/3/2006(1097), en el marco de un proceso iniciado por el director general del hospital provincial, que solicitó autorización judicial para respetar la decisión de los padres de no ingresar a terapia intensiva a su hijo para recibir tratamientos invasivos. Fundamentalmente, los padres pretendían dejar por escrito en la historia clínica del hijo su negativa a que este ingresara a la sala de terapia intensiva ante una eventual crisis respiratoria, dado el estadio avanzado de la enfermedad. El juez interviniente sostuvo que "la opción de médicos y progenitores expresada a favor de cuidados paliativos no invasivos presupone la opción a favor de dos actitudes fundamentales: el respeto por la dignidad de la persona y la aceptación de la finitud de la condición humana. Por ello, tanto los médicos como los familiares están en mejores condiciones que un extraño para evaluar lo que sería mejor para el niño"; por lo tanto, hizo lugar a la medida solicitada. En fecha posterior, el 27/12/2006, el Juzgado en lo Correccional Nro. 4 de Mar del Plata(1098)tuvo oportunidad de expedirse sobre un amparo interpuesto por la defensora oficial departamental, en representación de los padres de una beba, tendiente a evitar prolongar su vida de manera artificial al padecer serias e irreversibles afecciones, encontrándose internada en neonatología desde su nacimiento. Si bien, al momento de dictar sentencia, la beba había fallecido, tornando la situación abstracta, la jueza consideró crucial, dada la complejidad del caso, efectuar ciertas consideraciones respecto de la razonabilidad de las presentaciones judiciales que encierran estos conflictos bioéticos. En lo que aquí nos interesa, el cruce entre responsabilidad parental y muerte digna; destacó: "Que ambos progenitores, en ejercicio pleno y responsable de los deberes y derechos ínsitos en el instituto de la patria potestad, han exteriorizado el claro y expreso consentimiento informado respecto de la solicitud que motivó el inicio de las actuaciones, no sólo en sede de la Defensoría Oficial General Departamental como en la audiencia personal llevada a cabo en sede del Juzgado. Asimismo, ambos actos procesales denotaron el profundo sufrimiento de los padres ante tal 'desolador cuadro'. Que tal petición de los padres —más aún adhiriendo el sentenciante a las consideraciones bioéticas esgrimidas en el dictamen interdisciplinario ponderado en el resultando IV y consid. IV, respecto de evitar el llamado 'encarnizamiento terapéutico' ante la 'inexistencia, al presente, de tratamiento propiamente «curativo» para esta anomalía genética que tiene una evolución fatal'— resulta en el caso congruente con el principio rector que informa la Convención Internacional de los Derechos del Niño en cuanto a todo aquello que implique la protección y tutela del 'mejor interés del niño', normativa que goza de jerarquía constitucional". Agregando "que la valoración por parte de terceros en situaciones verdaderamente 'límite' implicaría una invasión indebida de la 'esfera de intimidad' de las personas 892   

informada respecto de la necesidad de recibir sangre de otra persona. Al ser consultada por la posibilidad de aceptar una transfusión de sangre que le permita mejorar su salud, afirma que estaría dispuesta, confiando en los médicos que la tratan y ansiando su recuperación. La jueza, con base en las siguientes consideraciones, autoriza al equipo médico tratante a disponer de todos los medios que fueran necesarios para que la adolescente pueda acceder al tratamiento que su patología requiere: • "Aquí nos encontramos ante una situación de conflicto de intereses entre la adolescente de autos y su representante legal, conforme lo prescripto por el Art. 26 del Código Civil y Comercial. Ahora bien, si consideramos la edad de M. D. M. (16 años), la falta de consentimiento informado de su madre no sería obstáculo, dado que la adolescente goza de la presunción de su autonomía conforme lo prescripto por el Art. 26 del Código Civil y Comercial, siendo considerada como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, pudiendo decidir por sí misma, prescindiendo del asentimiento de su madre". • "Empero (...) la suscripta entiende que éste caso merece una especial consideración, dado que M. D. M., a pesar de su presunción de autonomía, padece de hipoacusia, lo que le genera cierta limitación para comunicarse y comprender los procedimientos médicos a los cuales debe ser sometida, generándose así dudas respecto a su madurez y competencia para comprender realmente la situación en la que se encuentra, no pudiendo establecerse si ha podido dar un verdadero consentimiento informado, lo que lleva a esta Magistrada a ajustarse a lo establecido por la ley N° 26.529 de los Derechos del Paciente, debiendo tenerse en consideración la opinión dada por la representante legal de la joven, quien como he dicho, en principio se ha negado, para luego, a criterio de la suscripta, dar un consentimiento tácito, pero no informado como lo requiere la ley 26.529. (...) al no haber una declaración de voluntad suficientemente efectuada (consentimiento informado) de M. D. M., ni de su madre, la suscripta debe intervenir resolviendo la presente cuestión teniendo en consideración el superior interés de la adolescente de autos". Por último, el 13/7/2016, el Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 17(1107)tuvo oportunidad de intervenir en un caso muy interesante de analizar por sus aristas particulares. Los antecedentes, sucintamente, son los siguientes. El hospital solicita autorización para transfundir a un joven de 14 años, ante una intervención quirúrgica. El adolescente y sus progenitores se oponen a la transfusión por ser testigos de Jehová. En la audiencia, la familia y el adolescente afirman que, de concederse la autorización, el joven no se someterá a la cirugía, mientras que los médicos del hospital sostienen que, de no autorizarse, no se procederá a realizar la operación. En consecuencia, la patología que padece la persona menor de edad continuaría con una evolución lenta y final en la vida adulta, produciéndole una restricción respiratoria. En este contexto, teniendo en consideración que no hay riesgo de vida, que la intervención quirúrgica no es urgente, que el joven se ha manifestado en la audiencia con madurez, claridad y profundidad en sus convicciones y no habiendo conflicto entre el adolescente y sus progenitores, el juez decide respetar la opinión y decisión del adolescente, considerando que ello no importa riesgo de vida o integridad, y que

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El caso llega a la Corte por una demanda de la madre de una niña que peticiona ser autorizada para consentir, en nombre y representación de su hija, que se le practique a la niña una intervención quirúrgica destinada a adecuar su sexo genital al sexo psicosocial y médicamente asignado, encontrándose el padre fallecido con anterioridad. El centro médico y el profesional tratante, si bien estaban de acuerdo con la necesidad de la intervención, se negaban a practicarla por considerar que, acorde con la postura del Tribunal Constitucional de Colombia, la madre no estaba legitimada para autorizar dicha operación. Es dable destacar que la niña, al momento en que el tribunal debía sentenciar, ya contaba con 8 años. Asimismo, que el pseudohermafroditismo masculino de la niña fue detectado en una consulta pediátrica a los tres años de nacida, siendo criada por sus progenitores y reconocida por su medio social como una niña desde su nacimiento. Venida a resolver la situación, la Corte analizó cuáles eran los alcances o límites de la posibilidad de decisión de los padres en relación con los tratamientos médicos de sus hijos. Sentó tres parámetros objetivos para resolver esta tensión entre el derecho a la salud (que intentaron preservar los progenitores con su consentimiento sustituto) y la autonomía progresiva: a) la urgencia e importancia misma del tratamiento para el interés del niño/a; b) los riesgos del tratamiento y su impacto en el desarrollo de la autonomía actual y futura del niño/a y c) la edad del paciente. Ponderando estas tres reglas para determinar en el caso concreto si era legítima la intervención de la madre o no lo era, el tribunal consideró que, al existir controversias respecto de la urgencia, con la necesidad y los riesgos de estos tratamientos, no le correspondía dirimir al ámbito jurisdiccional como órgano del Estado de una república, una discusión científica médica. Ante tal estado de situación es dable respetar la decisión de la familia respecto de la protección de su hija, "como no está totalmente probado que los tratamientos a los menores intersexuales sean siempre dañinos e innecesarios, la duda debe ser resuelta a favor de la privacidad hogareña"(1113). Sin embargo, llegada a esta preliminar conclusión, el tribunal analizó el otro parámetro, es decir, los 8 años de la niña, presupuesto que restaba gravitación a la urgencia incluso dentro del paradigma médico que defendía las intervenciones y hacía más palmaria la intromisión en su autonomía. "Si el menor tiene varios años, entonces ya ha adquirido un grado de autonomía, que merece una mayor protección constitucional, por lo cual, la legitimidad del consentimiento paterno sustituto se reduce considerablemente (...) entre más clara sea la autonomía individual, entonces más intensa es la protección judicial al derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16), lo cual explica que la Convención sobre los Derechos del Niño señale que el menor que 'esté en condiciones de formarse un juicio propio' tiene el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta, en función de su edad y madurez". De este modo, el tribunal decidió no autorizar a la madre a presentar el consentimiento sustituto por su hija. De la síntesis de los argumentos y hechos relevantes del caso surge el interrogante que el mismo tribunal cuestionó en su sentencia. ¿En qué momento las niñas o niños, en caso de así quererlo, estarían legitimados para prestar su consentimiento informado autónomo? Nuevamente, se hace palmaria la necesidad de considerar cada caso en particular y analizar en concreto el alcance y comprensión de ese niño ante el tratamiento o intervención

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La Corte Constitucional de Colombia, el 11/3/2014(1115)ha resuelto un planteo de inconstitucionalidad que hiciera un grupo de ciudadanos y ciudadanas colombianos contra el art. 7° de la ley 1412/2012 por vedar el acceso a los tratamientos de ligadura de trompas y conductos deferentes —vasectomía— a personas menores de edad —18 años según la legislación civil colombiana—. La ley cuestionada tiene como fin promover la progenitura responsable, para lo cual regula el acceso gratuito a estos procedimientos de ligadura de trompas y vasectomía. El primero consiste en ligar las trompas de Falopio, las cuales son cortadas y selladas para evitar que el esperma llegue al óvulo, y la vasectomía es la operación dirigida a cortar y ligar los vasos o conductos deferentes para obstruir el circuito y paso normal de los espermatozoides. El art. 7°, como adelantáramos, prohíbe estas prácticas en personas menores de edad: "Prohibición. En ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad". ¿Cuáles fueron los argumentos de los demandantes al fundamentar el planteo de inconstitucionalidad de este art. 7°? Los siguientes: a) la prohibición viola el derecho a la dignidad, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad en relación con el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos y el derecho a fundar una familia de los menores adultos de entre 14 y 18 años; b) la supuesta incongruencia entre la autorización para que las personas de entre 14 y 18 años celebren matrimonio y esta restricción del art. 7°, "no resulta coherente que el legislador autorice a los menores a casarse, pero los considere inhábiles para prestar su consentimiento informado o el de sus representantes legales para la práctica de la anticoncepción quirúrgica" y c) la supuesta violación al principio de autonomía progresiva derivado de la CDN. La Corte Constitucional, creemos que acertadamente, rebate estos argumentos, sosteniendo la constitucionalidad de la norma atacada, con los siguientes fundamentos principales: • "La Corte estima que la diferenciación que el legislador estableció para acceder a la anticoncepción quirúrgica entre mayores y menores de edad es constitucional porque no se sustenta en ningún criterio sospechoso y porque responde al desarrollo de un mandato constitucional en materia de progenitura responsable. Además, la ley 1412 de 2010 tiene en cuenta que la decisión sobre la esterilización definitiva exige la capacidad plena de la persona que la toma. En efecto, esta decisión se asocia con el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos de las personas que, como expresiones del libre desarrollo de la personalidad, exigen cierto grado de madurez y voluntad reflexiva debido a las implicaciones permanentes y definitivas que supone. Por esta razón, el reconocimiento de la capacidad relativa de los menores adultos para contraer matrimonio, no implica que deban recibir el mismo tratamiento con respecto a los mecanismos definitivos de anticoncepción". • "La Corte considera que la finalidad perseguida por la disposición acusada es importante porque busca preservar el derecho a fundar una familia de los jóvenes y proteger la posibilidad de que en el futuro decidan de manera libre e informada sobre este asunto. Así, si bien es una medida claramente proteccionista, el interés que persigue es válido e importante desde una perspectiva constitucional". • "Al impedir la esterilización antes de los 18 años, se asegura que una decisión de tal trascendencia sólo podrá ser tomada cuando se llegue a la mayoría de edad 900   

captación, colecta, procesamiento, almacenamiento y distribución de CPH, sintiéndose perjudicados, se presentaron ante la jurisdicción"(1118). Veamos los antecedentes del caso llevado a la máxima instancia judicial. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala IV) había confirmado la sentencia de primera instancia que había considerado admisible la acción de amparo en cuanto a la pretensión de los padres de los niños por nacer —que cuestionaron que el Incucai impida el uso exclusivamente autólogo de las (CPH) provenientes de la sangre placentaria (SP) y del cordón umbilical (CU) obtenidas en el nacimiento de sus hijos— y, en consecuencia, había declarado la inconstitucionalidad de la res. Incucai 69/2009 que los obligaba a ser donantes, para uso alogénico —propio— de las también denominadas "células madre". La Corte federal, haciendo suyos los fundamentos del dictamen de la procuración, confirmó el decisorio sosteniendo que "(l)a compulsividad que se prevé en el acto dictado por el Incucai, en tanto no permite la posibilidad de 'preservar sin donar', constituye un exceso en la reglamentación de un derecho". De esta manera, el fallo no entra a analizar la razonabilidad de la medida de fondo, es decir, la justificación de la política adoptada en dicha resolución del Incucai, sino que se ciñe a señalar la falta de competencia de dicho organismo para dictar este tipo de regulación. En fecha posterior al fallo, el Incucai dictó la res. 262/2014 que derogaba la resolución anterior tachada de inconstitucionalidad. Queda pendiente la sanción de una ley que regule a este respecto tomando en consideración las opiniones de los científicos y especialistas que destacan la importancia de contar con bancos públicos para trasplantes alogénicos —en la actualidad, el único banco público de sangre de CU está en el Hospital Garrahan, Ciudad Autónoma de Buenos Aires—, en tanto en la actualidad el uso autólogo de esa sangre es bastante limitado: "El éxito de un trasplante de células progenitoras hematopoyéticas depende fundamentalmente de la compatibilidad antigénica entre las células del donante y del receptor. Esta compatibilidad está determinada por los llamados antígenos leucocitarios humanos (HLA, por sus siglas en inglés). La probabilidad de que un paciente que necesita un trasplante de células progenitoras hematopoyéticas encuentre un donante compatible entre los miembros de su familia es de sólo entre un 25 y un 30% (...) Especialistas de la comunidad médica y científica de todo el mundo afirman que la guarda de sangre de cordón umbilical en bancos privados para un potencial uso futuro en la familia carece de justificación médica"(1119). Además, cabe destacar que en un informe más reciente del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, frente a la realidad de la existencia de muchas clínicas privadas que actualmente ofrecen tratamientos con células madre haciendo afirmaciones sobre lo que pueden y no pueden hacer las células madre, que no están avaladas por la ciencia, se remarcó: "Aún son muy pocas las enfermedades en las que se demostró, a través de ensayos clínicos realizados de manera responsable, que los tratamientos con células madre son beneficiosos. El tratamiento mejor definido y mayormente usado es el trasplante de células madre sanguíneas para tratar enfermedades de la sangre y del sistema inmune, o para restablecer el sistema sanguíneo después de los tratamientos contra cánceres específicos. Algunas enfermedades o lesiones óseas, de la piel y la córnea pueden tratarse con injerto de tejido que depende de células madre de estos órganos. Estos tratamientos, también, son generalmente considerados seguros y efectivos por la comunidad médica". Y se agrega: "Algunas de las enfermedades que, según las afirmaciones de las clínicas, pueden tratarse con células madre son incurables por 902   

otros medios. Resulta fácil comprender por qué la gente podría creer que no pierde nada al probar algo, aun cuando no está probado. Sin embargo, existen riesgos muy reales de sufrir complicaciones, tanto en lo inmediato como a largo plazo, mientras que las posibilidades de experimentar un beneficio son muy pocas. En un caso publicado, un hombre joven desarrolló tumores cerebrales como consecuencia de un tratamiento con células madre. Por participar en un tratamiento no probado, una persona puede ser inelegible para participar en ensayos clínicos futuros. Cuando el costo es alto, puede haber implicancias económicas a largo plazo para los pacientes, sus familiares y las comunidades. En caso de traslados, se suman otras consideraciones, y una no menor es estar lejos de familiares y amigos"(1120).  

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