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\ FRANCISCO BERTRAND GALINDO JOSE ALBINO TINETTI SILVIA LIZETTE KURI DE MENDOZA " >0. San Salvador, E! Salvad >r, C. V.

Hecho el depósito aue manda la ley. De»e, ■;* " ;ervado.¿. Impreso en El Salvador. Pt >ied ir t V \a í> • Talleres Gráficos ÜCA

r INDICE GENERAL Página

TOMO I PRESENTACION .

................................................... xxxi

AG R AD EC IM IEN TO S.................................................... CAPITULO I CONCEPTO, OBJETO, NATURALEZA Y UBICACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 1. Concepto y O b je t o ................................................ 1.1. C o n stitu ció n

-

1

.....................................................

3

1.2. Derecho ........... .............................................

4

N.

2. Naturaleza

.

.......................................................12

3. Ubicación . .

.......................................................16

3.1. El orden in te rn o .............................................18 3.2. El orden internacional................................... 19 CAPITULO II RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 1. Política ....................................... ' .......................... 27 ¿. Sociología

......................................................... 29

3. Economía . ..............................................................30 4. Historia .................................................................... 33 5. Otras ramas del d e re c h o ...................................... 3 4 5.1. Derechos político, social y económico . . . 34 5 . 1 . 1 . Derecho político ................................35 5.1.2. Derecho s o c ia l................................... 36 5.1.3. Derecho económico

..........................39

5.2. Derecho adm inistrativo................................40

Página CAPITULO III FUENTES 1. La Constitución y las fuentes formales del ordenamiento jurídico salvadoreño...................... 43 1.1. Generalidades

.............................................43

1.2. La Constitución como fuente principal del D e re ch o ................................................... 44 1.3. La regulación de las fuentes formales en la Constitución salvadoreña................... 46 ■1.3.1 .La l e y ................................................... 47 A. D e fin ic ió n ...................................... 47 B. Clasificación................................... 47 C. Procedimiento de formación de la l e y ......................................... 49 a. Conceptos g en e ra le s................ 49 b. Etapas de formación de la le y ...................................... 51 D. Reserva de ley y congelación de ra n g o ......................................... 63 1

3 2.T r a ta d o s ................................. 65 A. D e fin ic ió n ...................................... 65 B. Proceso de celebración de un t r a t a d o ................................66 C. Valor de los tratados como fuente f o r m a l................................66

1.3.3. Decretos con jerarquía de ley

67

A. Decretos-ley................................... 67 B Decretos de urgencia o necesidad...................................... 67 1.3.4. R eglam entos...................................... 68 A Reglamentos de ejecución . . . .

68

Página B. Reglamentos autónomos o in d ep e nd ie nte s............................68 C. Reglamentos d e le g a d o s ........... 69 1.3.5.Decretos, acuerdos, órdenes, resoluciones, ordenanzas .................... 69 1.3.6.

Principios generales constitucionales y valores constitucionales.................... 70

1.3.7. La co stu m b re .......................................... 73^ ^1-3.8. La jurisprudencia..................................... 74 2 3

Criterios constitucionales de ordenación y relación de las fu e n te s ............................................78 Las fuentes del Derecho constitucional

................ 83

3.1. Las fuentes ideológicas o fundamentales .................................................84 3.2. Las fuentes materiales o reales . . . . . . .

85

3.3. Las fuentes fo r m a le s .................................. 86 3.3.1 .Las fuentes d ir e c t a s .............................86 A. La C o nstitución.............................86 B. La c o s tu m b re ................................ 87. 3.3.2. Las fuentes indirectas

.............................91

A. La ju risp ru d e n cia ........................ 91 f

B. Derecho internacional público a. Como fuente indirecta b. Como fuente directa

. .

99

............ 99 . . . . .

101

CAPITULO IV TIPOLOGIA, CLASIFICACION, CONTENIDO, CARACTERISTICAS 1. Tipología de la C o n s titu c ió n ............................103 1.1. Constitución real y efectiva y Constitución escrita o ju ríd ica ................... 104

Página 1.2. Constitución en sentido material y en sentido f o r m a l...................................... 106

*

2. Clasificación de las constituciones................... 109 2.1. Escritas, codificadas u orgánicas y consuetudinarias, dispersas o in o rg á n ic a s .................................. 109 2.2. Originarias y d e riv a d a s .............................112 2.3. Flexibles y ríg id a s ...................................... 113 2.3.1 .Constitución flexible

..................... 113

2.3.2.Constitución r í g id a ..........................114 2.4. Ideológico-programáticas y utilitarias . . .

116

2.5. Otorgadas, pactadas, democráticas, seudo-democráticas e im puestas.............117 2.6. Normativas, nominales y semánticas . . .

120

2.7. Sumarias y desarrolladas..........................122 3. Contenido............................................................. 3.1. Parte orgánica 3.2. Parte dogmática

123

*

......................................... 126

*

...................................... 127

*

3.2.1. Declaraciones de principios

. . . .

127

3.2.2. Derechos fundam entales................ 128

^

3.3. Relación entre las dos partes tradicionales de la Constitución................ 129 3.4 Consideraciones contemporáneas del tópico del contenido constitucional . . . .

130

4 C aracterísticas................................................... 134 4.1. La supremacía constitucional...................134 4 I 1 N o c ió n .............................................134 4 1.2.Su s u rg im ie n to ................................ 134 4.1.3. Razón de s e r ................................... 136 4 1 4. C la s e s .............................................137 4 1.5.Consecuencias................................ 138

‘

4

1.6. La recepción del principio de supremacía en el Derecho salvadoreño...................................... 138 4.2. La fundamentalidad de la Constitución . . 140^ 4.2.1 .Significación de fundamentalidad constitucional. Relación entre fundamentalidad y supremacía . . .

141 *

4.3.

La regularidad jurídica

........................... 142

*

4.4.

Sistematización . . ................................. 143

?

4.5.

Demostrabilidad........................................ 143

*

4.6.

Im p erativida d........................................... 144 4.6.1. El principio de imperatividad constitucional y los diferentes tipos de declaraciones jurídicas de la Constitución ................................... 149 A. Las declaraciones de principios . . . ....................... 150 B. Normas p ro g ra m á tica s .............153 C. Declaración de derechos individuales y sociales .............154 CH. Normas de organización

. . . .

156

D. Normas o p e ra tiv a s ................... 156 E. Normas de control

.................. 157

F. Normas de vig e ncia .................. 158 G. Normas de a d a p ta c ió n ............158 CAPITULO V LA ELABORACION Y EL CAMBIO DE LA CONSTITUCION 1. La Elaboración de la C onstitución................... 161 1.1.

El poder constituyente

........................... 161

1.1.1. Importancia de la doctrina del poder constituyente..........................161 1.1.2. Antecedentes de la doctrina del poder constituyente......................... 162 1.1.3. C o n ce p to .........................................

166.

Página 1.1.4.Clases

..........................................167

’

A. Poder constituyente originario ...................................167 ' B. Poder constituyente d erivado................................... 170

•

C. Poder constituyente formal y m a te ria l...................................170 1.1.5.

La titularidad del poder constituyente................................... 171

1.1.6. Los problemas de la teoría del poder constituyente.......................172 El cambio de las c o n s titu c io n e s ...................... 174 2.1. Necesidad del cambio constitucional . . . 174 2.2. Tipos de cambio constitucional............. 175 2.2.1. La reforma constitucional............. 176

'

A. Consideraciones generales . . . 176 a. Noción

................................ 176

b. Principio democrático, principio de supremacía y reforma constitucional . . . .

177 \ f

B. Clases de reforma co nstitu cio na l..........................178 C. Procedimientos de reforma

. . . 179

a. Iniciación del procedimiento. . 179 b. La reforma propiamente d ic h a ................................... 183 CH Límites de la reforma constitucional........................ 185y D La reforma total. La reforma de la cláusula de reforma..............188 E Control jurisdiccional de las reform as.............................199

Página F. Brevísima síntesis histórica del procedimiento de reforma en nuestro Derecho nacional . . . . 2.2.2.La mutación co nstitucional............. A. Noción..........................................

201 * 205 o 205

B. Clases de mutaciones constitucionales.......................... 206 » C. La relación entre la reforma y las mutaciones constitucionales . . 208 * CAPITULO VI LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL 1. Noción

......................................................

2. Im portancia................................................

2 t4

3. Los sistemas básicos de interpretación general .............................

214

4. Las reglas doctrinarias básicas (................

217

5. El Derecho s a lv a d o re ñ o ..........................

221

5.1. Las constituciones anteriores . . . .

221

5.2. El Código Civil de 1860 ...................

221

5.3. La Constitución de 1983

224

................

5.4. La exposición de m o tivo s ................ 5.5. El Derecho co m p a ra d o ................... 5.6. La interpretación a u té n tic a ............. c a p it u l o (vn )

LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION 1. Introducción

............................................

2. Concepto de la defensa constitucional . . 3. Los dos grandes sectores: protección constitucional y garantías constitucionales

234

Página 4. Diversos aspectos de la protección constitucional......................................................237 4.1. Medios de protección p o lític a ................... 238 4.1.1 .División de poderes (versión clásica) ............................ 239 4.1.2. La versión contemporánea de la división de p o d e re s ......................... 240 4.2. Medios económicos y financieros.............248 4.3. Medios so cia les......................................... 249 4.4. Medios de técnica jurídica: supremacía constitucional y procedimiento dificultado de reforma ................................................250 5. Las garantías constitucionales......................... 251®' 5.1. Consideraciones p r e v ia s ......................... 251 5.2. Diversos tipos de garantías constitucionales......................................... 252 5.2.1 .Jurisdicción constitucional de la lib e r ta d ...................................252 5.2.2. Jurisdicción constitucional orgánica ......................................... 258 5.2.3 Jurisdicción constitucional de carácter internacional y comunitaria.............. 261 6. La teoría del control en el Estado constitucional........................................................

262

i

6.1 Consideraciones p re v ia s ......................... 262 6.2?) Controles intraórgano y controles interórganos................................................

270,¡X

6.2.1. Ejemplos de controles intraórgano .......................................271 > A. Del Organo L e g is la tiv o .............271 ^ B. Del Organo E je cu tivo ................

274 j /

C. Del Organo J u d ic ia l................... 275

Página CH. De los Organos Independientes......................... 276 D. De los M u n icip io s..................... 276 6.2.2. Ejemplos de controles interorgánicos................................... A. Del Organo Legislativo al Ejecutivo ...................................

276 — 277

s B. Del Organo Legislativo al J u d ic ia l...................................299 C. Del Organo Ejecutivo al Organo L e g is la tiv o ................ 301 CH. Del Organo Ejecutivo al J u d ic ia l................................301 -i D. Del Organo Judicial a los otros ó rg a n o s ..........................301 E. De los Organos Independientes a ios otros O rg a n o s................302 a. Del Ministerio Público.......... 302 b. De la Corte de Cuentas de la R epública ...................303 7. Los medios específicos de defensa de la Constitución............................................. 304 7.1

Consideraciones p r e v ia s .....................304

7.2. La jurisdicción constitucional...............305 7.2.1. Etapas evolutivas de la jurisdicción constitucional

......... 305

7.2.2. Los principios que deben regir la jurisdicción constitucional. . . .

306

7.2.3. Garantías constitucionales, justicia y jurisdicción constitucionales, Derecho procesal constitucional . .

307

7.2.4. Naturaleza'jurídica de las instituciones de la jurisdicción constitucional . . . 308

Página 7.2.5. Los órganos que tienen a su cargo la jurisdicción constitucional en El S a lv a d o r................................

309

A. C o m p e te n cia .............................

312

Elhábeas c o rp u s .............................

314

A. Denominación.............................

314

B. Precedentes h is tó ric o s .............

315

C. Objeto del hábeas corpus: la tutela de la lib e rta d ................

319

CH Concepto y naturaleza del hábeas corpus .......................... 325 D. Distintos tipos de hábeas córpus y de actos le s iv o s ......................

330

E. Características del hábeas corpus ..........................

331

F. El hábeas corpus en El S a lv a d o r................................

333

a. Marco histórico constitucional..........................333 b. Marco histórico en la legislación secundaria

. . . .

337

c. Características generales del hábeas corpus en la legislación v ig e n te ................ 340 d. Forma procesal del hábeas corpus en la normativa v ig e n te ................................... 341 7.2.7(EI am parcT)...................................... 356 A*~'P?ecedentes históricos

. . ...

356

B. Concepto y naturaleza jurídica ...................................... 362 C Principios fundamentales del a m p a r o ................................ 372

Página a. Principio de iniciativa o de instancia de parte agravia d a ................................ 373 b. Principio de la existencia del agravio personal, directo y objetivo...................................375 c. Principio de definitividad o de subsidiariedad................... 380 ch. El principio de estricto Derecho y la facultad de suplir la queja d e fic ie n te ............................383 d. Principio de relatividad . . . .

387

CH. El amparo en El Salvador . . . .

391

v 'a. Marco histórico constitucional......................391 b. Marco histórico de legislación s e c u n d a ria .........................395 c. Características generales del amparo en la legislación v ig e n te ................................401 d. La forma procesal del amparo en El S a lv a d o r...................408 e. Desarrollo del procedimiento en el amparo salvadoreño . .

426

I control de la constitucionalidad de las le y e s ...................................450 A.Temas P re lim in a re s................450 a. Precedentes históricos . . . .

450

b. Consideraciones previas. Debate sobre tipo de control. Sistemas jurisdiccionales de control . . .

455

Página B. El control de la constitucionalidad de las leyes en El Salvador . . . 471 a. Generalidades y clases de c o n tro l................................471 C. Declaratoria general de inconstitucionalidad................... 471 a. Marco histórico constitucional..........................471 b. Marco histórico de Legislación S e cu n d a ria .............................478 V / CH/La inaplicabilidad o desa p lica ció n .............................518 • a. Precedentes históricos . . . .

518

b. Marco histórico constitucional..........................524 c. Consideraciones generales . . 526 ch. Características de la inaplicación en El Salvador y principios doctrinarios y de legislación comparada sobre su forma de o p e r a r ................................ 534 7.2.9. El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos ...................... 544 A. Precedentes históricos: El Ombudsman. Expansión mundial de la institución..............544 B. Razones fundamentales para la aparición del Ombudsman . . 547 C. Concepto del Ombudsman arquetípico y notas características del m is m o ................................... 550

VII

1

Página CH. La institución en El Salvador: El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos . . .

555

a. Marco histórico constitucional......................555 b. Marco de legislación s e c u n d a ria ......................... 556 c. Aspectos más relevantes de la institución salvadoreña . . . .

557

TOMO II CAPITULO VIII EL PUEBLO 1. Los roles de la persona humana según la C o n s titu c ió n ............................................... 605 2.

Concepto de pueblo

3.

Pueblo y nación

4.

Clasificación del pueblo

5.

La nacionalidad.............................................. 610 5.1. Noción

.................................... 607

........................................... 608 .............................. 609

...................................................610

5.2. Naturaleza

............................................ 610

5.3. Clases de nacionalidad......................... 611 5.4. Sistemas para adquirir la'nacionalidad . .

611

5.4.1. Por n a c im ie n to .............................611 A. Argumentos a favor de cada s is te m a ......................... 612 5.4.2. Por naturalización

...................... 613

5.5. Condición jurídica de los salvadoreños por nacimiento y de los naturalizados . .

615

5.6. Principios teóricos de la nacionalidad

616

. .

5.7. Pérdida de la N acionalidad................... 619

XIII

Á

Página 6. La nacionalidad de las personas jurídicas . . . 620 6 1 Sistemas para determinar la nacionalidad de las personas ju ríd ic a s ......................... 621 CAPITULO IX LOS CIUDADANOS, SUS DERECHOS Y DEBERES POLITICOS Y EL CUERPO ELECTORAL 1.

C iu d ad a nía ........................................................ 625 1.1. Noción

...................................................... 625

2. Los derechos p o lític o s ...................................... 626 2 1. El sufragio...................................................626 2.1.1 .Naturaleza jurídica del sufragio . . . 627 2.1.2.Clases de s u fra g io ......................... 629 A. Sufragio universal...................... 629 B. Sufragio lim ita d o ...................... 631 2.1.3.

El cuerpo e le c to ra l.............. 633 A. De la suspensión de los derechos políticos...................... 634 B. De la pérdida de los derechos p o lític o s ...................................... 635

2.1.4. Sistemas e le cto ra le s...................... 636 A. Sistemas directo eindirecto . . . 636 B. Sistema uninominal y plurinom inal................................637 C. Sistema mayoritario y con representación de laminoría . . 637 a. Sistemas em píricos................638 b. Sistemas racionales o p ro p o rcio n a le s...................... 639 2.2. La asociación p o lític a ................................640 2.2.1 Noción

............................................ 640

2.2.2. Antecedentes................................... 641

Página 2.2.3.Su función

...................................... 643

2.2.4. Los sistemas de partido

................644

2.2.5.Clasificación de los partidos p o lític o s .............................647 A. De clase o p lu ricla s ista .............647 B. De cuadros o de m a sa s.............647 2.2.6.

Los grupos de presión

..........

2.2.7. La regulación constitucional salvadoreña...................................... 652 2.3. La opción a cargos públicos 3.

................... 654

Los deberes p o lític o s ........................................ 654 3.1. Ejercer el sufragio...................................... 655 3.2. El cumplimiento de la Constitución . . . .

656

3.3. Velar porque se cumpla la Constitución ..........................................656 3.4. Servicio al E stad o ...................................... 656 CAPITULO X LA CONDICION JURIDICO-CONSTITUCIONAL DEL EXTRANJERO 1.

Noción

.............................................................. 657

2.

Antecedentes g e n e ra le s ..................................657 2.1. Grecia y Roma antiguas 2.2. El Medievo

......................... 657

................................................658

2.3. La Edad M oderna...................................... 659 2.4. La época contemporánea......................... 660 2.5. El Derecho internacional convencional aplicable a El S a lv a d o r.............................661 2.6. Status constitucional del extranjero . . . .

663

651

Página CAPITULO XI INTRODUCCION A LA TEORIA DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES \ " Y A LOS DEBERES CONSTITUCIONALES 1

La dignidad h u m a n a ....................................... 667

2.

Precedentes de las d eclara cio n es..................672 2.1. Concesión unilateral

................................672

2.1.1. Edad A n tig u a ...................................672 2.1.2. Edad M e d ia ...................................... 673 2.2. Pacto o convención...................................674 2.2.1 .In g la te rra ......................................... 674 2.3. Declaraciones emanadas del pueblo . . . 676 2.3.1. Estados Unidos de América

. . . .

676

2.3.2. F ra n c ia ............................................ 677 2.3.3. Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas......................................... 677 3.

Proyección de las declaraciones.....................678

4.

Latinoamérica

5.

Internacionalización de los derechos...............682

................................................. 680

5.1. Sistema mundial

...................................... 683

5.1.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos ...................... 684 5.1.2. Pactos internacionales y convenciones................................... 684 5.2. SiStemas regionales

.............................687

5.2.1 .Sistema e u ro p e o .............................687 5.2.2.Sistema a fric a n o .............................688 5.2.3.Sistema interamericano

................688

B. Convención Americana de Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica”. . . 691

Página 6.

Derechos fundam entales.................................. 695 6.1. Denominación.............................................695 6.2. Concepto de derechosfundamentales . . 698 6.2.1 Concepciones iusnaturalista y positivista........................................ 698 6.3. Características de los derechos fundamentales ..........................................701 6.3.1 .Consideraciones generales . . . .

701

6.4. Clasificación de los derechos fundamentales ...................................... 703 6.4.1 .Clasificación en la Constitución salvadoreña....................................707 6.5. La limitación a los derechos fundamentales ...................................... 708 6.5.1 .Los deberes constitucionales 7.

.. . .

709

Garantías constitucionales.............................. 711

CAPITULO XII LOS DERECHOS INDIVIDUALES 1.

La vida y la integridad físicay moral................... 715 1.1. Derecho a la v id a ...................................... 715 1.1.1.Noción 1.1.2.

......................................... 715 Antecedentes g e n e ra le s .716

1.1.3.Ordenamientos internacionales

. .

717

1.1.4. Ordenamiento jurídico salvadoreño ................................717 1.1.5. La pena de m u e rte ...................... 719 A. Antecedentes generales . . . .

719

B. Ordenamientos in terna cio na le s...................... 720 C. Ordenamiento jurídico salvadoreño............................ 720 1.2. La integridad física y m o r a l................... 724

xvii

A

Página 1.2.1.Noción

.............................................. 724

1.2.2 Antecedentes g e n e ra le s ................725 1.2.3. Ordenamientos internacionales

. . 726

1.2.4. Ordenamiento jurídico salvadoreño...................................... 726 2. La libertad y sus manifestaciones

................... 728

2.1. La lib e rta d ................................................... 2.1.2.

728

Antecedentes g e n e ra le s .....729

2.1.3. Ordenamientos internacionales

. . 730

2.1.4. Ordenamiento jurídico salvadoreño...................................... 731 2.1.5. Aspectos que comporta IS libertad............................................732 2.1.6. Las incompatibilidades de la lib e rta d ......................................... 734 A. Antecedentes generales

. . . .

735

B. Ordenamientos in terna cio na le s..........................736 C. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................737 2.2. Las manifestaciones de la libertad . . . .

739

2.2.1 Libertad de in tim id a d .......................739 A. N oción......................................... 739 B. Antecedentes generales

. . . .

740

C. Ordenamientos in terna cio na le s..........................741 CH. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................ 741 D. Proyecciones de la libertad de intimidad..................................742

XVIII

Página E. Clases de in tim id a d ................... 743 a. Inviolabilidad de la morada . . 743 b. Inviolabilidad de la Correspondencia y Comunicación ...................... 747 2.2.2. Derecho al h o n o r .............................752 A. N oción..........................................752 B. Ordenamientos interna cio na le s..........................752 C. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................ 753 2.2.3. Derecho a la propia imagen

. . . .

755

A. N oción..........................................755 B. Antecedentes generales

. . . .

755

C. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................ 756 2.2.4. Libertades de circulación y de domicilio o residencia...................... 757 A. N oción......................................... 757 B. Antecedentes generales

. . . .

757

C. Ordenamientos in tern a cio n a le s..........................759 CH. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................ 759 2.2.5. Libertad de expresión, de difusión del pensamiento, de prensa. Derecho de respuesta y réplica ................... 764 A. N oción..........................................764 B. Antecedentes generales

. . . .

765

C. Ordenamientos in terna cio na le s..........................766 CH. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................767

xix

Página 2.2.6. Libertad de religión o cultos

. . . .

771

A. N oción........................................ 771 B. Antecedentes generales . . . .

772

C. Ordenamientos in terna cio na le s..........................773 CH. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................774 2.2.7. Libertad de reunión y asociación . . 777 A. Noción..........................................777 B. Antecedentes generales

. . . .

781

C. Ordenamientos interna cio na le s..........................782 CH. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................ 782 2.2.8. Libertad de tr a b a jo ..........................788 A. N oción..........................................788 B. Antecedentes generales . . . .

789

C. Ordenamientos interna cio na le s..........................790 CH. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................ 790 2.2.9. Libre disposición de los bienes y libertad de contratación................... 792 A. N oción..........................................792 B. Antecedentes generales............. 792 C. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................ 793 L.i Ig u a ld a d ..........................................................795 3.1. Noción

...................................................... 795

3.2. Antecedentes generales

..........................796

3.3 Ordenamientos internacionales................ 798 3,4. Ordenamiento jurídico salvadoreño . . . . 799

Página 3.4.1 .La igualdad como principio jurídico................................................ 801 3.4.2.La igualdad real y e fe c tiv a .............806 3.5. El principio de igualdad en la justicia constitucional............................................... 808 4. Derecho de p ro p ie d a d .......................................811 4.1. Noción

...................

................ 811

4.2. La inviolabilidad de la p ro p ie d a d .............813 4.3. Las limitaciones a la propiedad.................. 815 4.4. Antecedentes generales

. - .......................816

4.5. Ordenamientos internacionales................ 819 4.6. Ordenamiento jurídico salvadoreño..............820 5. Seguridad jurídica 5.1. Noción

............................................. 848

.......................................................848

5.2. Antecedentes generales

..........................850

5.3. Ordenamientos internacionales................ 851 5.4. Ordenamiento jurídico salvadoreño . . . . 851 5.5. Proyecciones de la Seguridad Jurídica . . 853 5.5.1. Irretroactividad de la L e y .................853 A. N oción..........................................853 B. Antecedentes generales

. . . .

854

C. Ordenamientos interna cio na le s..........................855 CH. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................ 855 D. Excepciones al principio de irretroactividad ..........................859 a. Irretroactividad en materia de orden p ú b lic o ................... 859 b. La irretroactividad en materia p e n a l..........................860

r

Página E. La ley interpretativa e irretroactividad ..........................862 5.5.2.Garantía de audiencia

................... 863

A. N oción........................................ 863 B. Antecedentes generales

. . . .

863

C. Ordenamientos in terna cio na le s..........................865 CH. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................ 865 D. Conformación de la garantía de audiencia .............................868 a. Juicio previo............................. 868 b. Imposibilidad de que una persona sea juzgada más de una vez por el mismo h e c h o ...................................... 870 5.5.3.

Principio de legalidad........871 A.

N oción................................. 871

B.Antecedentes generales

. . . .

873

C. Ordenamientos in te rn a cio n a le s..........................874 CH. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................ 874 a. Principio de legalidad g e n e ra l................................... 875 b Principio de legalidad en materia p e n a l..........................877 c. Principio de legalidad en materia trib u ta ria ................... 883 6. Asilo

................................................................... 889

6.1. Noción

........................................ 889

6.2. Antecedentes g e n e ra le s ..........................892

XXI I

Página Ordenamientos internacionales . . . . . . .

893

6 4. Ordenamiento jurídico salvadoreño . . . . 899 / I x tra d ic ió n .......................................................... 901 7 I. Noción

................................................

. 901

7.2 Antecedentes g e n e ra le s ......................... 902 7.3. Ordenamientos internacionales................ 903 7 4. Ordenamiento jurídico salvadoreño . . . .

906

II Derechos procesales constitucionales..............909 8 1. Delimitación del te m a ................................ 909 0.2. Exclusividad del desarrollo funcional de la potestad jurisdiccional. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional y forma de garantizar su ejercicio .............910 8.3. Jurisdicción. Titularidad de su ejercicio. Juez predeterminado por la ley; independiente e imparcial; sujeto a la Constitución, a los tratados y a la ley; con estabilidad en su c a rg o ...................... 912 8 4. Derecho a la jurisdicción o derecho de acción. Supuesto del mismo: derecho a la tutela judicial efectiva.............................917 8.5. El proceso.................................................... 923 8.5.1 .Concepto........................................... 923 8.5.2. Principios constitucionales que lo infraestructuran................................923 CAPITULO XIII DE HECHOS SOCIALES I Antecedentes.......................................................951 Manifestaciones de los derechos sociales . . . 953 2.1. Familia

...................................................... 953

2.1.1.Noción

953

2.1.2.Ordenamientos internacionales

XXI I I

. . 954

Página 2.1.3.Ordenamiento jurídico salvadoreño....................................... 954 2.2. Trabajo y Seguridad Social........................ 958 2.2.1.Noción 2.2.2.

.............................................958 Antecedentes g e n e ra le s .... 959

2.2.3. Ordenamientos internacionales

. .

959

2.2.4. Ordenamiento jurídico salvadoreño................................... 960 2.3. Educación, ciencia y cultura 2.3.2.

................ 977

......................................... 977

2.3.1.Noción

Antecedentes g e n e ra le s .978

2.3.3. Ordenamientos internacionales y

. .

978

2.3.4. Ordenamiento jurídico salvadoreño...................................... 980

^ 2 .4 . Salud pública y asistencia s o c ia l.............984 2.4.1.Noción 2.4.2.

......................................... 984 Antecedentes g e n e ra le s .984

2.4.3.Ordenamientos internacionales

. .

985

2.4.4.Ordenamiento jurídico salvadoreño...................................986 CAPITULO XIV TERRITORIO 1. Noción

................................................................991

2. Ordenamiento jurídico salvadoreño

................992

3. Conpposición......................... .........................

1000

3.1. Parte c o n tin e n ta l..................................

1002

3.2. Territorio insular.......................................... 1002 3.3 Aguas territoriales y aguas en comunidad del Golto de Fonseca . . . .

1003

3 4 El espacio a é r e o ..................................

1008

3.5. El s u b s u e lo .............................................

1011

\XIV

Página 3.6.

La plataforma continental e insular . . .

1012

3.7.

El mar, el subsuelo y ellecho marino . . 1013

CAPITULO XV ORGANOS DEL ESTADO SALVADOREÑO 1. La forma del Estado

......................................

1019

1.1.

La cuestión co n c e p tu a l........................

1019

1.2.

Formas jurídicas del Estado

..............

1024

1.2.1. El Estado u n ita rio ..........................

1025

1.2.2. Federalismo

1.3.

................................

1025

A. La co nfe d e ra ció n ...................

1028

B. Estado federal..........................

1029

C. Organizaciones in terna cio na le s......................

1031

1.2.3. Forma jurídica del Estado salvadoreño...................................

1034

A. El p a s a d o ................................

1034

B. El p re s e n te .............................

1035

C. El fu tu ro ...................................

1037

..............

1038

1.3.1. T ip o lo g ía ......................................

Formas pólíticas del Estado

1038

1.3.2. Forma política del Estado salvadoreño...................................

1039

A. Forma política "strictu se n su ".........................

1040

B. Forma socio-política................

1043

a. La época lib e ra l...................

1043

b. El intervencionismo de E s t a d o ................................

1044

c. La Constitución actual

1049

. . .

Págjna 2. La forma de gobierno......................................

1051

2.1. C o n c e p to ................................................

1051

2.2. T ip o lo g ía ................................................

1052

............................

1052

2.2.2. El pensamiento m oderno.............

1056

2.2.3. El pensamiento contemporáneo.............................

1058

2.2.1 La antigüedad

A. Sistemas de gobierno con tendencia a la separación rígida entre los órganos o poderes fundamentales ...................... 1060 a. La monarquía constitucional......................

1060

b. El presidencialismo.............

1061

B. Sistemas de gobierno tendentes a la colaboración entre el Legislativo y el Ejecutivo . . . 1062 a. El parlam entarismo.............

1062

b. El gobierno colegiado . . . .

1065

C. Sistema convencional o de A s a m b le a ......................... 2.3.

Forma del gobierno salvadoreño. . . . 2.3.1 .El enfoque clásico

......................

2.3.2. El enfoque contemporáneo . . . . 3. La estructura del g o b ie rn o ............................

1065 1066 1066 1072 1075

3.1.

Noción de poder político

.....................

1075

3.2.

Las funciones del E s ta d o .....................

1076

3.3.

Los principios básicos

1078

........................

3.3.1 La primacía del interés público . .

1078

3.3.2. El sometimiento al derecho . . . .

1078

3.3.3.La representación política. . . .

1079

Página 3.3.4. La división de p o d e re s ................

1088

3.3.5. Las competencias limitadas

. . .

1089

3.3.6. Los controles re c íp ro c o s .............

1090

3.4. El Organo L eg isla tivo .............................

1091

3.4.1 Antecedentes................................

1091

3.4.2.Tipologí a ...................................

1096

3.4.3.La Asamblea Legislativa salvadoreña...................................

1097

A. Su formación y composición ..........................

1099

B. Su funcionamiento

................

1100

C. Sus competencias

................

1102

3.5. El Organo E jecutivo................................

1105

3.5.1 Antecedentes................................

1105

3.5.2.Tipologí a ...................................

1108

3.5.3.

El Organo Ejecutivo salvadoreño...................................

1110

A. A ntecedentes..........................

1110

B. El Ejecutivo, según la Constitución vigente .............

1111

a. Su fo rm a c ió n ......................

1111

b. Su com posición...................

1112

c. Su fu n cio n a m ie n to .............

1116

ch. Sus c o m p e te n c ia s .............

1117

3.6. El Organo Judicial

................................

1119

3.6.1 .Su im p o rta n c ia .............................

1119

3.6.2.Su fo rm a c ió n ................................

1120

3.6.3.Su com posición.............................

1122

3.6.4. Su fu n cio n a m ie n to ......................

1125

3.6.5.Su independencia

......................

1125

3.6.6.Sus co m p e te n c ia s ......................

1126

XXVII

Página 3.7. Los Org linos A u tó n o m o s......................

1128

3.7.1 .Cnntralización, desconcentración y descentralización o autonomía ...................................

1128

3.7.2. La descentralización por razón d« »l te rrito rio ...................................

1130

A

Los departamentos políticos y sus gobernadores ................

1131

a. Las funciones ejecutivas

1131

..

b. Las funciones jurisdiccionales................... B Los municipios a.

......................

Antecedentes históricos

1133 1134 1136

3.7.3.La descentralización por razón dul servicio o institucional . . . .

1147

3.8. Organo' Independientes de Control: Tribunal Supremo Electoral, Corte de Cuenta;, de la República, Ministerio P ú b lic o ...................................................

1153

3.8.1. El control orgánico independiente................................

1153

3.8.2.Tubunal Supremo Electoral

1154

.

..

A

El derecho electoral................

1154

B

Antecedentes jurídicos sa lva d o re ñ o s..........................

1155

C Rango y naturaleza del Tribunal Supremo Electoral . .

1160

CH O rg a n iz a c ió n .........................

1161

D Competencias.........................

1161

E F

Los demás organismos electorales .............................

1163

Rol electoral de los partidos p o lític o s ...................................

1164

Página 3.8.3.Corte de Cuentas de la República ................................ . A. N oción................................... .

1164 1164

. .

.

1164

C. Ordenamiento jurídico salvadoreño..........................

.

1165

Ministerio P úblico ......................

.

1171

................................

.

1171

B. A ntecedentes......................

.

B. Antecedentes generales

A. Noción

1172

C. Su com posición...................

1176

a. Fiscalía General de la R epública..........................

1176

b. La Procuraduría General de la R epública................

1181

c. El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos

. . .

.

1182

CAPITULO XVI I MERGENCIAS CONSTITUCIONALES 1. G e n e ra lid a d e s................................................

1183

1.1. Régimen de excepción............................

1183

1.1.1 .Hojeada h istó rica .........................

1185

A. R o m a ......................................

1185

B. El Medievo

.............................

1186

C. La Edad M oderna...................

1186

a. Los países anglosajones . .

1187

b. F ra n c ia ................................

1188

c. E s p a ñ a ................................

1188

1.1.2. Institutos de defensa del orden constitucional en situaciones de emergencia.....................................

1189

XXIX

J

Página 1.1,3. Ordenamientos internacionales.............................

1191

1.1.4 Ordenamiento jurídico salvadoreño...................................

1192

1.1.5.Competencia de los tribunales m ilita re s ......................

1201

1.2. Derecho de in s u rre c c ió n ......................

1202

1.2.1 Antecedentes g e n e ra le s ............

1205

1.2.2. Ordenamiento jurídico salvadoreño...................................

1208

Bibliografía

1217

PRESENTACION

A petición del Consejo de Decanos de las Facultades de Derecho ■i" i l '.. ilvador, la Oficina de Iniciativas Democráticas (ODI) de la Agencia >(til uobierno de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (IIHAID) mediante el Centro de Investigación y Capacitación del i 'myiN lo de Reforma Judicial, se comprometió a auspiciar la elaboración iln libios de texto para los alumnos de Ciencias Jurídicas de nuestras tinlvttisidades. Por sugerencia de los decanos fuimos contratados para I*mmlik ir el "Manual de Derecho Constitucional": Francisco Bertrand 1 iiiliiiilo, José Edgardo Ramos, Silvia Lizette Kuri de Mendoza y María l Inii.i Orellana. De este equipo se retiró, al poco tiempo, José Edgardo humos Iniciamos el proceso de elaboración del manual con seminarios holim "Metodología de la Investigación" y "Derecho constitucional" liii|inrt¡dos por los doctores Richard Tovar y Leopoldo Schiffrin, M»o|iiictivamente. Posteriormente presentamos un cuestionario a los •lli 11 lo justicia, como un conjunto o sistema de normas, como una iii-Mlih lón o como realidad social compuesta por conductas humanas mu mliu lón do alteridad social. Pensamos que todas esas concepciones •oin ilii la . y no excluyentes entre sí. Quizás en la de institución se HHi|l'i|iaii i» comprenden todas las manifestaciones del derecho, las •un!....... . Inlorrelacionan e influencian mutuamente. I nloiulldo como sistema normativo, el derecho se caracteriza: i rm ii lillateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, es decir, •I»i«> Impone deberes correlativos de facultades o concede derechos ■niioliitlvos de obligaciones. Por lo que encontramos frente al |iii (i ll< amonte obligado a otro sujeto facultado para reclamarle la nli .invalida de lo prescrito. t> l'm dor heterónomo, es decir, que rige la conducta humana sin ilmlvnr su validez de la voluntad de los sujetos vinculados, y sí de una voluntad superior o diferente a la de ellos, es decir la voluntad ilnl pueblo expresada por sí mismo a través de la costumbre o por m allo do sus delegados, sea el legislador, quien se expresa por i i h m I I i i do la ley o el administrador, que se vale del reglamento18. I

l'm su exterioridad, porque atiende esencialm ente a las in.mili':,taciones externas de los actos.

i I i o ,oi coercible, es decir, por la posibilidad de que el cumplimiento iln la norma sea logrado en contra de la voluntad del obligado.

IW

i Jim. h Ir ru n o s a q u í s o la m e n te a las n o rm a s d e c a r á c te r g e n e ra l, lo q u e n o e s ó b ic e p a ra lii • nlM rni'ia d e n o rm a s in d iv id u a liz a d a s , c o m o las g e n e r a d a s p o r lo s c o n tra to s , las • ni* ni i.r. v los a c to s u n ila te ra le s .

5

En térm in o s generales podem os afirm ar que el Derecho constitucional, como conjunto normativo, se ajusta a las expresadas características. Sin embargo, hay tres de ellas, la bilateral ¡dad, la heteronomía y la coercibilidad, que merecen alguna reflexión particular. 1. La bilateralidad supone, como lo acabamos de indicar, una relación jurídica, en la cual frente a un sujeto de obligación hay uno de pretensión. Para éste surge un derecho, para aquél una obligación. La bilateralidad no significa que existan obligaciones recíprocas como sucede en los contratos bilaterales, en los cuales hay obligaciones y derechos para ambos sujetos de la relación: a la obligación del vendedor de dar la cosa corresponde la del comprador de pagar el precio. No es ésta la bilateralidad a que aludimos, nos referimos, siguiendo el ejemplo de la compraventa, a que a la obligación del vendedor, de dar la cosa, corresponde el derecho del comprador de exigir su entrega, a la vez, a la obligación de éste de pagar el precio corresponde el derecho del vendedor de exigirlo. En los contratos y actos unilaterales las cosas son más claras. A la obligación del donante, por ejemplo, de dar lo donado corresponde el derecho del donatario de exigir su entrega. García Máynez dice que: "Esto equivale a declarar que no hay deber jurídico sin derecho subjetivo, ni derecho subjetivo al que no corresponda un deber de otra persona. Deber jurídico y derecho subjetivo son, pues, términos correlativos"19. La ¡dea de la bilateralidad pierde su singularidad cuando se aplica al Derecho constitucional o más precisamente a ciertas zonas de su campo normativo. Sin pretensión de exhaustividad, veamos algunos ejemplos que evidencian lo dicho. Las normas declarativas. El Art. 83 Cn, por ejemplo, declara que 'El Salvador es un Estado soberano". El carácter de norma jurídica de esta disposición se da por sentado, pero cabe indagar cuál o cuáles son las relaciones jurídicas y quiénes los sujetos de pretensión y obligación, que dan cuerpo a la misma. Si nos trasladamos al ámbito

19Lid u a rü o ( i a reía M ííyncz, F ilo s o fía d el D e re c h o , 4a. lid .. P o r rú a . M éxico, 1983, p. 66.

Internacional la respuesta es fácil, los sujetos obligados son los otros ostados y demás sujetos de Derecho internacional, el pretensor será III Salvador y el objeto de las relaciones jurídicas entre éste y cada uno de aquéllos será la obligación de no interferir en los asuntos propios del Estado pretensor. Mas ello es así, no en virtud del Art. 83 Cn, sino por normas del Derecho internacional. Por otro lado, lo que en ese ámbito es claro, no lo es tanto en el campo interno; resulta fácil, sí, entender que todos, gobernados y gobernantes, personas naturales o jurídicas, por grande que sea su poder político, económico, militar, religioso o cultural, están obligados a respetar el poder supremo del Estado. Mediante un análisis simplista la cosa se o scu re c e cu a n d o re p aram o s que la m ism a d is p o s ic ió n constitucional declara que ese poder -la soberanía- reside en el pueblo, el cual está integrado por los mismos gobernados y gobernantes. Pareciera entonces que uno mismo es el obligado y pretensor: el pueblo. Retornaremos a este tema más adelante. Las normas organizativas y operativas, llamadas por algunos como constitucionales en sentido estricto, son las que constituyen, fundan y organizan esa corporación jurídica que es el Estado. Es difícil concebir al Estado separado del derecho. De ahí la celebre frase: 'Ubis societas ibi ius". Estas normas, que son fundantes y organizativas, no necesitan para su aplicación de leyes que las desarrollen: tienen inmediatez y tampoco encontramos en ellas fácilmente la clásica relación jurídica que vincula entre sí a los sujetos de pretensión con los de obligación. Más bien se trata de normas "erga omnes" que obligan por igual a gobernantes y gobernados. Para m antener la vigencia de estas normas, hay medios socio-políticos, jurídico-políticos y estrictamente jurídicos. Entramos por aquí al dilatado campo de las colaboraciones obligadas y de los controles de la constitucionalidad. Y en esta área, la de los controles, encontramos que a menudo se establecen obligaciones para el Estado como corporación, pero también se estatuyen para sus 20 órganos dentro de sí y entre si . Aparte de que no aparece el sujeto

,•11

V e r K arl L o e w e n ste in , T e o ría de la C o n s titu c ió n , tr a d u c id o p o r A lfr e d o G a lle g o A n a b ita rte , 2a. re im p r e s ió n , A rie l, B a rc e lo n a , 1982, p p . 232 y ss.

de pretensión, resulta, además, que ni sus órganos ni sus agentes tienen, com o tales personalidad jurídica, salvo los órganos descentralizados, de lo que resulta que el mismo obligado es el pretensor, o sea el Estado, en cuyo nombre actúan los diferentes órganos centralizados. Veamos, a vía de ejemplo, el caso de la legislación, es decir el de los órganos facultados para emitir las normas de carácter abstracto y general, como son en nuestro sistema, la Asamblea Legislativa y el Presidente de la República. Las normas de organización, dentro de las cuales se encuentran las que establecen competencias. En éstas se da una situación parecida, hay sujetos de obligación, pero no de pretensión21. Ejemplo, las normas constitucionales de Derecho tributario. De una parte, es evidente que en la relación ju ríd ico tributaria el contribuyente, es decir el particular, tiene obligaciones respecto al Estado-fisco, de coadyuvar a la determinación del monto del impuesto y la de pagarlo, una vez determinado. Aparentemente el Estado-fisco, es el sujeto pretensor, empero encontramos que lo que tienen él y sus órganos representantes no son facultades, que pueden, jurídicamente hablando, ejercer o no, sino que están investidos de competencias que los obligan a promover y cobrar -en su caso- el impuesto. El Derecho penal sería otro ejemplo. 2. Ser heterónomo significa que se está sometido a un poder o ley extraño a uno mismo. Esta característica de lo jurídico se cumple en la mayoría de las situaciones de la vida de los sujetos de derecho, pero la situación parece cambiar radicalmente cuando se trata del Derecho constitucional, dado que es el propio Estado, el que da la ley y a la vez es el principal obligado a cumplirla, sea que se trate de las normas de organización o constitutivas propiamente dichas, de las programáticas o normas de contenidos ideales a realizar en búsqueda incesante del bien común o de las que establecen los límites de su poder frente a los gobernados. Para comprender esta

21

P a ra a m p lia c ió n c o n s u lta r el in te r e s a n te o p ú s c u lo d e G e rm á n J . B id a rt C a m p o s, L a s ( )M ij»acion«‘s n i « I I>*‘ i t «'Ii «> ( '« in s titu c io n a l, E D I A R , B u e n o s A ire s , A r g e n tin a , 1987.

¡ilinación es preciso estudiar ia diferencia entre poder constituyente y poderes constituidos22. I n cuanto al problema de la coercibilidad se ha planteado la Interrogante de si ésta es o no elemento esencial del derecho. Es en doctrina una cuestión ardua hasta el presente no solucionada en lorma satisfactoria. Son ya clásicas las contradictorias posiciones: unos entienden que l.i coercibilidad es elemento esencial y criterio diferenciador del derecho, entre los que podemos citar a Del Vecchio quien sostiene que "Allí donde falta la coercibilidad, falta también el Derecho. El Derecho es siempre la determinación de una relación entre varias I h'isonas, por la cual, al deber de una corresponde la exigibilidad, la pietensión de otra, y por ende también, la coercibilidad. Los conceptos de coercibilidad y de Derecho son real y lógicamente 23 Inseparables" ; muchos concuerdan con él, entre ellos, iusfilósofos latí ilustres como Kelsen24, y Legaz y Lacambra25 ( Míos autores contrariamente, niegan que la coercibilidad sea nota esencial de lo jurídico, entre los que podemos mencionar Cathrein, Huber Gallo, Morineau y Ehrlich. Este último, considera que el i ili 'mentó coactivo no es esencial al concepto de derecho, por lo cual i lobo de ser excluido. En general, este sector del pensamiento |i ii li

En otras palabras, a nivel teórico, la vieja polémica que nos han do irrito los tratadistas de Derecho internacional entre dualistas (Triepel , Ai i/ilotti) y monistas (Kelsen, Scelle, Verdross, Kunz)48, parece ser cosa

•t

I Iíiiis K e lse n , T e o ría G e n e ra l del E stado, cit. p. 165. I I d is tin g u id o c o n s titu c io n a lis ta a rg e n tin o B id a rt C a m p o s, re s u m e e sa s p o s ic io n e s así: "I I m o n is m o a firm a q u e e n tr e el d e re c h o in te rn a c io n a l y d e re c h o in te r n o e x iste u n id a d «le o rd e n ju ríd ic o y, p o r e n d e , u n id a d en el s iste m a d e fu e n te s. E l d u a lis m o a firm a q u e hay d u a lid a d d e ó r d e n e s ju ríd ic o s , e in c o m u n ic a c ió n e n tr e a m b o s. C a d a u n o p o s e e su

19

del pasado. La preeminencia del Derecho internacional ha sido reconocida por la jurisprudencia internacional49 y los mismos estados miembros de la comunidad internacional han hecho lo propio, al suscribir la Convención de Derecho de los Tratados en Viena, cuyo Art. 27 dispone que "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"50. Ahora bien, lo que es avance en el terreno doctrinario a nivel internacional no parece haber alcanzado el mismo estadio de desarrollo en los niveles estatales internos51. Podemos observar al referirnos a nuestro sistema jurídico nacional, que nuestra Constitución acepta que los tratados vigentes en El Salvado! son superiores a la legislación secundaria y demás normas jurídicas nacionales, pero rechaza la idea de que el tratado prevalezca sobre la Constitución52, al grado que, por una parte, prohíbe a los negociadores

p r o p io s is te m a d e fu e n te s , c o n lo q u e las fu e n te s d el d e re c h o in te rn a c io n a l n o fu n c io n a l d ir e c ta m e n te c o m o fu e n te s d el d e re c h o in te rn o . P a ra q u e se o p e r e la in c o rp o ra c ió n do| p r im e r o al s e g u n d o , h a ce fa lta q u e u n a fu e n te in te rn a d é re c e p c ió n al d e re c h l in te rn a c io n a l" .

G e rm á n

J.

B id a rt

C a m p o s,

T ra ta d o

E le m e n ta l

de

D e re c li

C o n s titu c io n a l A rg e n tin o , T . I, E d ia r , B u e n o s A ire s , 1989, p. 47. 49

" D e sd e el p u n to d e v ista d el D e r e c h o in te rn a c io n a l, las leyes n a c io n a le s s o n sim ple h e c h o s , m a n ife s ta c io n e s d e la v o lu n ta d y de la a c tiv id a d d e los e s ta d o s , lo m is m o q u e la d e c isio n e s ju d ic ia le s a d m in is tra tiv a s " . S e n te n c ia d e la C o rte P e rm a n e n te de Ju stici In te rn a c io n a l (C .P .J .I .) d ic ta d a e n el a s u n to " In te re s e s a le m a n e s en A lta S ilecia1 p u b lic a c io n e s d e la C .P .J.I., S e rie A . p. 19. L o s la u d o s a r b itr a le s en los a s u n to s M ontijc d el 26 d e ju lio d e 1875, M o o re , "I lis to ry a n d D ig e st o f I n te r n a tio n a l A r b itr a tio n s to whic th e U n ite d S ta te s h a v e b e c n a P a rty ", 1898;y G . P in s o n , d e 19 d e o c tu b r e d e 1928, "R ecuc d e s s e n te n c e s a rb itr a le s " , 1952, p. 393; s o s tie n e n q u e lo a n te r io r va le in c lu so p a ra las le y if l c o n s titu c io n a le s o p u e s ta s al D e r e c h o in te rn a c io n a l. S e n te n c ia d e la C .P .J .I.. en InB a s u n to s d e las z o n a s fra n c a s. P u b lic a c io n e s d e la C .P .J .I., S e rie A /B , 46, 1932, p. !(>■ F ra n c ia n o p u e d e b a s a rs e en su p ro p ia le g islac ió n p a r a lim ita r el á m b ito d e silfl o b lig a c io n e s in te rn a c io n a le s . L o m is m o en el a s u n to S ú b d ito s p o la c o s e n D a n z ig , S e r ® A /B , 44, 1932, p. 24. U n E sta d o , n o p u e d e a d u c ir c o n tra E s ta d o su p r o p ia C o n s titu c ió B co n v ista a e v a d ir o b lig a c io n e s q u e le in c u m b e n b a jo el p u n to d e v ista d e l D e r c c l in te rn a c io n a l.

50

E l D e r e c h o c o n s titu c io n a l e s d e re c h o in te rn o d el E s ta d o .

51

H a y e x c e p c io n e s c o m o la L ey F u n d a m e n ta l (C o n s titu c ió n ) d e A le m a n ia F e d e ra l.

52

V e r A rt. 144 in c iso 2o. C n . L a S a la d e lo C o n s titu c io n a l en el a m p a r o N o. 2 9 -M -8 5 , M u rn

20

Inicuos celebrar tratados que contravengan la Constitución y a la " unliliM Legislativa le prohíbe el ratificarlos53. Además, franquea |H|in»Niimente la posibilidad de que un ciudadano demande la luí iiiinlltucionalidad de un tratado cuyas disposiciones sean contrarias h Imh ild la Constitución y faculta a los tribunales para, en el mismo mi|tiiii'.lo, declarar su inaplicabilidad54. y I I problema se planteó en el pasado. Cuando se preparaba la l diminución de 1950 se pretendió dar cabida, al menos parcialmente, a ImMi i i le la superioridad del Derecho internacional, poniéndolo, a la par »Ih Ii k» principios del Derecho natural (lo honesto, lo justo y conveniente ñ In nimiedad), como una limitación a la soberanía. La Comisión «Hiladora se expresó en los siguientes términos: "El Proyecto acepta la liiniiiii Ion que trae el Anteproyecto, fundado a su vez en la Constitución iIh lliltii Y agrega la limitación fundada en "los principios de Derecho Iii I minacional que garantizan la dignidad humana y la igualdad jurídica iIm Iihi I stados". "La interdependencia de los países modernos, la 111*1 lmilc cantidad de problemas que escapan a los nacionales para caer til Im11 msideración común, y el lento pero firme proceso de organización JfUniiilación de la Sociedad de Estados, hace que no pueda hablarse de Itt mimianía, en cierta medida, sino como una competencia que el Hhiim Im Internacional precisa y define cada día mejor"..."Los derechos lllinia!ii is ya no conciernen a los Estados aisladamente considerados, fin •*! 11 mtrario, tiende a dárseles beligerancia universal, garantizada por iMMiIns que, si de momento no tienen otra sanción que la de índole IHmiuI que se deriva de la opinión pública, urgen de una regulación más illi a.' y práctica"...."Ningún peligro para la libre determinación del Estado Klwmloreño existe con este precepto. Son los poderes públicos

"Mii ii vis. J u n ta d e V ig ila n c ia d e la P ro fe s ió n M éd ic a , s o stu v o : "las d is p o s ic io n e s d e un liiiim lo o c o n v e n io in te rn a c io n a l si n o c o n tra d ic e n la C o n s titu c ió n d e b e n s e r o b je to d e •ip lln u ió n a u n c u a n d o n o c o n c u e rd e n co n lo s p r e c e p to s d e u n a ley o rd in a ria " . S e n te n c ia ih

l‘>K7, c o m e n ta d a

por

el

D r.

G a b rie l

M a u ric io

G u tié r r e z

C a s tro ,

D erecho

t (in s titu c io n a l S alvadoreño, C atá lo go de J u ris p ru d e n c ia , 2a. E d ., P u b lic a c io n e s I 'ipri iales d e la C o r te S u p r e m a d e J u s tic ia , S an S a lv a d o r, 1991, p. 35. \

Vi i A rts. 168 N o. 4 o . y 5 o , 144, 145 y 146 C n.

21

salvadoreños y el pueblo salvadoreño quienes tienen que justipreciar los actos que podrían significar un abuso de poder"55. Cuando se discutió la propuesta de la Comisión Redactora en el seno de la Asamblea Constituyente, en el acta respectiva aparece que la parte relativa al Derecho internacional fue rechazada por mayoría de votos y el artículo pertinente, que era el primero, fue aprobado así: "El Salvador es un Estado soberano. La soberanía reside en el pueblo y está limitada a lo honesto, justo y conveniente a la sociedad". No aparecen en esa acta las razones en que se fundaron los constituyentes para hacer tal rechazo, solamente se consigna que hubo intervenciones de los diputados, Carlos Armando Domínguez, Romero Hernández y Cordero Rosales. De ese documento no se puede inferir que realmente se haya rechazado la preeminencia del Derecho internacional. En primer lugar, porque los principios de esta materia, a que la propuesta se refería, sobre derechos humanos y la igualdad jurídica de los estados, están contenidos en los principios del Derecho natural que sífueron aceptados como limitaciones a la soberanía. En segundo lugar, había en esa Constitución otras disposiciones que reflejaban la conformidad del Derecho nacional con el Derecho internacional. Al prepararse la exposición de motivos del proyecto de la Constitución actual de 1983, se expresaron los redactores de la siguientg manera: "La Constitución de 1962, después de declarar que la soberanía reside en el pueblo, la limita a "lo honesto, justo y conveniente a la sociedad. Consideró la Comisión que estas expresiones eran demasiadd a m biguas, su sc e p tib le s de varias, d istin ta s y aun opuestas interpretaciones, y que era más técnico y apropiado dejar establecida* las limitaciones a la soberanía desde un punto de vista eminentemente jurídico. Es precisamente el carácter jurídico de la soberanía lo que lo hace susceptible de determinadas limitaciones que la sujetan en sJ ejercicio a normas pre-establecidas por el mismo poder soberano. La soberanía es absoluta, es un poder supremo que no admite sobre s( ningún otro poder y no puede ser determinada más que por sí misrnai Pero, en tal virtud, ese poder puede autolimitarse y lo hace estableciendo

55

E l S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te . D o cu m e n to s H is tó ric o s 1950-1951. Im p re n li N a c io n a l, S an S a lv a d o r, p. 40.

Ominas jurídicas para su ejercicio. Esto es el significado usado en el proyecto cuando se refiere al ejercicio de la soberanía "en la forma IHMScrita y dentro de los límites de esta Constitución"". Y al referirse Hincretamente a los tratados, los redactores manifestaron lo siguiente: tío han reunido en esta sección todas aquellas disposiciones contenidas «lila Constitución de 1962 relacionadas con los tratados internacionales, Inlioduciendo nuevos principios que no estaban anteriormente niiil(!mplados"..."En primer lugar, se establece el principio de que los Ilutados internacionales, una vez entren en vigencia conforme a sus mlíimas disposiciones y la Constitución, son leyes de la República. De tinhi manera se acepta el criterio de que los tratados validamente in lo b ra d o s y ra tific a d o s fo rm a n p a rte del o rd e n ju ríd ic o mlvadoreño"..."EI segundo principio ha sido el de establecer la posición • Im los tratados en el orden jerárquico dentro del sistema jurídico de El Mnlvador. Así, se establece, sin lugar a ninguna duda, que los tratados llenen una jerarquía superior a las leyes secundarias, sean estas iinloriores o posteriores a la vigencia del tratado. De esta manera, iiiik liante el tratado puede derogarse la ley secundaria anterior, pero nlnquna legislación secundaria podrá derogar o m odificar las deposiciones de un tratado. En caso de conflicto entre ambos, (itiivalecerá el tratado"..."Distinto es el caso del conflicto entre el tratado y In Constitución. Hay que reconocer que este es un tema de amplio ilithate entre los tratadistas de Derecho Internacional. La exposición de M» distintas teorías no caben en un informe como el presente, que se limita a exponer las razones que sustentan las disposiciones del I'i< lyocto, sin acopio de citas o de argumentos que excedan el propósito i'liiinciado, que no es, precisamente, didáctico. El Artículo 145 concede n Ius tribunales la facultad de declarar la inaplicabilidad de los tratados liontrarios a los preceptos constitucionales y, prevé además, la ilnclaratoria de inconstitucionalidad de un tratado de un modo general y nbllqatorio, en la misma forma prevista por la Constitución paralas leyes, decretos y reglamentos, esto es, por la Sala de lo Constitucional de la i mío Suprema de Justicia. Basa la Comisión sus puntos de vista en los urdientes argumentos: 1- Acepta como principio el de la supremacía de U i (institución en el territorio de El Salvador, puesto que no concibe que intu liante la violación de la propia Constitución pueda sobreponerse otro mden jurídico distinto que obligue a los tribunales nacionales. 2- El iidmitir que los tratados pueden tener una jerarquía superior al orden 11 institucional equivale a abrir la puerta para que pueda modificarse

r la Constitución sin las formalidades en ella previstas. A manera de e je m plo: Si llegara a ra tifica rse con tod a s las form alidades constitucionales un tratado en que se establezca la extradición de salvadoreños, y si no se deja claramente consignada la supremacía de la C o n s titu c ió n , la C orte Suprem a de Ju sticia o el trib u na l correspondiente, podría, basado en la teoría de la supremacía del Derecho Internacional, conceder esta extradición. Casos similares pueden sucederse en las materias relativas a la soberanía, al te r rito rio , a los d e re c h o s hum an o s y a c u a lq u ie r o tro a sp e cto constitucional. 3- La Comisión reconoce que desde el punto de vista del Derecho internacional, el incumplimiento por parte de El Salvador de un tratado celebrado de buena fe con otra parte, y que es contrario a los preceptos constitucionales salvadoreños, da derecho a una reclamación internacional de reparación por dicho incumplimiento, en los términos aceptados por el propio Derecho Internacional que regula esta situación"..."Dentro de la sección de los tratados se ha incluido con toda claridad, para que en el futuro no exista duda alguna, la facultad da someter la decisión de controversias a la jurisdicción de arbitraje o tribunales internacionales" . De la anterior exposición de motivos se infiere que la intención del constituyente fue que el principio de supremacía de la Constitución5 operara tanto respecto al Derecho interno como al internacional, y esto no sólo en relación al convencional sino también al consuetudinario. Es una manifestación del nacionalismo del cual pocos países escapan. Los tratadistas del Derecho internacional indican "que los tribunales estatales son órganos de un determinado ordenamiento jurídico estatal, y como tales, han de aplicar las normas que el derecho propio les prescribe, Ahora bien: como no cabe presumir que un Estado quiera violar conscientemente el Derecho internacional, rige con carácter general en la interpretación de la leyes la regla de que en lo posible han de aplicarse

56

E l S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U n ico . C o m is ió n de E s tu d io del P royectil de C o n s titu c ió n , (E x p o s ic ió n de M o tiv o s de in C o n s titu c ió n de 19X3), T a lle re s G rá fic o ! d e la C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia , S a n S a lv a d o r, 1991. p p . 55, 64 y 65.

57

V e r in fra C ap . IV .

2-4

f

h la In/

del Derecho internacional. Sólo cuando una ley contiene clara e .... . una norma contraria al Derecho internacional, habrá mu aplicada tal cual por los tribunales estatales, mientras el propio ili'HHiho estatal no determine otra cosa. Pero hemos de matizar esta .... ipmbación, añadiendo que la evolución jurídica más reciente se ni' lina a considerar que los órganos estatales quedan directamente (hllyndos por el Derecho internacional a negarse a obedecer «•i iipcionalmente a una ley de su propio estado, si el órgano en .... nilón, al aplicarla, incurriere en un delito internacional"58. Además hay que recordar que existe la responsabilidad liilmiiacional del Estado. En el supuesto de que los tribunales nuestros -"lindaran a aplicar un tratado por considerarlo inconstitucional, nacería l'itiii El Salvador responsabilidad trente al Estado o estados Míiiucriptores del convenio. I ’or otro lado, y no obstante la declaración de la Comisión h«"l ictora, ella misma introdujo propuestas de artículos que fueron >«• "piados por el pleno de la Constituyente, en los cuales se admite que i-ii materia de integración centroamericana el tratado puede prevalecer "im! t*| orden jurídico nacional, que incluye la Constitución. Incluso un IimIihIo tendiente a que nuestro Estado se fusionase con otro u otros de ■k listados del Istmo o se federase o se confederarse con ellos, i... . . nuestro ordenamiento legal interno comprendible también iiHK ,lia Constitución, la cual podría llegar a ser abrogada59.

Vi'itlross A lfred , Derecho In te rn a tio n a l P úblico, B ib lio teca J u ríd ic a A g uilar, M adrid, I *>72, p. 64. I

I i i i’l caso ele crearse p o r ejem p lo , enire MI S a lv a d o r y H o n d u ras un E stad o u n itario , seria iH 'tfsaria la respuesta fav o rab le de! p u eb lo a través de un referén d u m o c u alq u ier sistem a di dem ocracia in d irecta. V er A il. 89 Cn.

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CAPITULO II RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Las relaciones del Derecho constitucional son extensas y variadas. •I I I :.tado, institución política por excelencia, es la organización jurídica ilu la sociedad. Por lo tanto, el derecho que lo conforma o le da lundamento, es decir,el Derecho constitucional, no puede menos que «rtini fuertemente influenciado por los fenómenos políticos, económicos y nocíales, los que a su vez son el substrato de la historia, la que uiiministra los datos que nos explican el comportamiento de la sociedad/ l'm otra parte,«el Derecho constitucional es el fundamento del sistema Imldico del Estado y da directrices para la debida conformación de las limlltuciones que integran las restantes ramas jurídicasíy éstas a su vez lo proporcionan los conceptos doctrinarios e instrumentos técnicos mu ¡osarios.

I Política i I * Desde tiempos inmemoriales la política y la organización del I filudo, aun en sus estadios preconstitucionales60, ha sido estrecha. * i Aliénteles utilizaba la expresión política en referencia a la ciudad-estado ilti Ius griegos.«Para él, la política, como para los antiguos en general, lanía sentido global, suponía el buen cuidado de la ciudad o polis. Por liiiilii, el político -el ciudadano que participaba en las funciones públicas-, imcesitaba tener conocimiento de la religión, la moral, la ciencia y el ilmocho, disciplinas cuyas fronteras eran, entonces, imprecisas.

•ti*

"La p r e h is to ria d e la c ie n c ia p o lític a y c o n s titu c io n a l c o m ie n z a co n los o ríg e n e s d e la h u m a n id a d y a lc a n z a h a s ta fin e s d el s ig lo X IX , y p a ra c ie rto s p a ís e s h a s ta m e d ia d o s d e la c e n tu ria e n q u e v iv im o s. L a c a lific ac ió n d e p re h is to r ia n o c o m p o rta d e s m e r e c e r el v a lo r ile las o b r a s c o r r e s p o n d ie n te s a d ic h o la p so , a lg u n a s d e la s c u a le s p o r el c o n tra rio , q u iz á s n o h ay an s id o ig u a la d a s en é p o c a s p o s te r io re s ; s in o , s im p le m e n te , r e c o n o c e r q u e e n tal p e río d o n o se tie n e c o n c ie n c ia d e q u e la p o lític a se a un o b je to d e c ie n cia , n o s e a p lic a n a su e s tu d io m é to d o s rig u r o s a m e n te c ie n tífic o s y, en s u m a , n o e x iste u n a c ie n c ia p o lític a en • I s e n tid o e s tr ic to d e l té rm in o " . S e g u n d o V . L in a re s Q u in ta n a , D erecho C o n s titu c io n a l «• In s titu c io n e s P olíticas, T . I. P lu s U ltra , B u e n o s A ire s . 1981, p. 140.

r

*AI final de la Edad Media y principios de la Moderna, aparece e Estado con sus actuales contornos y pasa a ser el centro de la política, Actualmente al >arca otros fenómenos que el puramente estatal, su centro o núcleo es el poder.»Por consiguiente, la política trata de conocer, comprender, c onducir y valorar los fenómenos políticos, es decir los referentes al pe iderdel Estado.'Así por ejemplo, Hermann Heller sostiene que "el concepto de lo político es mucho más amplio que el de lo estatal Han existido ai lividades políticas y formas de actividades políticas antes de que hubier; i Estado, del mismo modo que existen, aún hoy, grupos políticos dentro de los Estados y entre los Estados"..."La política y e Estado se ene uentran, en verdad, estrechamente relacionados tanto conceptualmente como en la realidad, pero no deben ser identificados, No es sólo ei E stado el que despliega puro poder político, sino también los grupos políticos intraestatales o interestatales tales como los partidos, las «lianzas, la Sociedad de las Naciones y, además, otros grupos cuya función no es, en sí, política, como las Iglesias y las asociaciones ( tatronales y obreras"61. Una postura intermedia es la sostenida por Bourricaud, quien participa de la ' ipinión de que la política suele circunscribirse "a una zona intermedia, más vasta que el Estado pero menos dilatada que la zona en que se produc i;n fenómenos de poder"62. Natale p< ir su parte, nos expresa que "la política es la forma de obtener y ejer# er el poder en las sociedades humanas"63. ® Cualquier* que sea la concepción que se tenga sobre la política resulta innegable la relación entre ella y nuestra materia. No podemos desconocer I

3

f t|tM' iin.i Constitución nunca podrá estar alejada del aspecto político que Influyo y que la inspira, por lo que no se le considerará únicamente en mi ii’ipecto jurídico, sino que, por el contrario, tendrá que examinarse a Im I i i. ' i lo todos aquellos elementos que contribuyen a su formación^ verbi IIIm i la, lo político, lo moral, lo económico, lo social, etc. La política, como Hunda, será el fundamento de toda verdadera y válida creación (Miimlltucional. Es ésta, la que regulará el ordenamiento estatal y la 1 nii'.iltución se verá totalmente influida por el carácter determinante de Im i luncia política. * Im

, lo anterior podemos verlo claramente si consideramos algunas de Im'i Instituciones básicas del Derecho constitucional: la soberanía, la Inlina de Estado, el régimen de gobierno, el poder, su distribución y HMilfol, las garantías de los gobernados, etc., son eminentemente |n illlleas. Su conexión es demasiado estrecha como para intentar trazar i un óxito una línea divisoria entre ambas ciencias.-

Sociología • La sociología es otra ciencia no jurídica que se relaciona Inllmamente con la estructura constitucional de los estados. Afirmar que Im Nnciología es la ciencia de la sociedad impone la necesidad de definir Hutn término.‘“En un sentido común las sociedades están constituidas Imii un conjunto de individuos ligados los unos con los otros por la vi tluntad de vivir colectivamente, ya sea como resultado de un contrato, iln un parentesco, de una alianza, etc. Esta concepción es rechazada I hii Ii >s sociólogos para quienes la sociedad, objeto de la sociología, es nn conglomerado humano constituido por un sistema de interacciones, i|lln se desarrollan en el cuadro de status y de roles prestablecidos, n ii ii diñados a su vez, unos a otros, en varios escenarios que forman lo i|llo se llama un sistema"65. • La sociología ha sido definida como "la ciencia que estudia, desde un punto de vista general, el proceso de interacción humana y sus

hfc>

V e r M a u ric e D u v e rg e r, S ociología de la P o lític a , tr a d u c id o p o r A n to n io M o n re a l, J o s é A c o sta y E lis e o A ja , 2a. r e im p r e s ió n , A rie l, B a rc e lo n a , 1980, p p . 14 y ss.

productos, talos co m o so dan en la realidad". Los llamados "productos" de la interacción humana constituyen lo que Durkheim denomina "institucionos" ü * * Para ol legislador constitucional es determinante el estudio de esta ciencia ya que, ella, la sociología, le proporciona la perspectiva social de las instituciones jurídicas y el conocimiento científico de la sociedad para la cual está legislando. Sin ello, difícilmente podrá contribuir a la integración y al entendimiento de los grupos que la forman, ni a la armonía, ni al equilibrio de la comunidad. e> El olvido de los datos de la sociología determinará una defectuosa elaboración de la norma constitucional, y ésta no surtirá los efectos sociales deseados.

3. Econom ía * La economía es la ciencia social que estudia los procesos de producción, circulación, distribución y consumo. Como es sabido, el aspecto técnico de la producción lo estudian las ciencias naturales y técnicas; y el aspecto social, es decir las relaciones sociales de producción, o sea las relaciones económicas entre los hombres, que es lo que nos interesa, conciernen a la economía política. No puede negarse que en los grandes acontecimientos que registra la historia, el factor económico aparece siempre marcado con caracteres notables, ha sido este factor el que ha determinado la división de los hombres en clases sociales, la lucha por la posesión de riquezas y en las revoluciones ha estado en primer plano, t Son distintos los sistemas que se proponen para regir el orden económico67:

66

J o s é A lb e r to ( ¡ a r r o n e , D ic c io n a rio J u ríd ic o A beled o-P erroí, T . III, A r te s G rá fic a s C 'an d cl, D u e ñ o s A ire s , 1987, p. 448.

67

V e r I Io ra c io A . Cin ic ia B e lsu n s e , G a r a n t í a s C o n s titu c io n a le s , D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1984, pp. 15 a 28.

Economía de mercado (economía capitalista). Es un sistema social de división del trabajo basado en la propiedad privada de los medios de producción y en la libre competencia de los productores y vendedores de bienes y servicios, dando por sentado que esa libre concurrencia fijará automáticam ente los precios más justos posibles, así com o determ inará los verdaderos niveles de producción. Socialismo, economía centralmente planificada, capitalismo de Estado, colectivismo, comunismo, nombres bajo los cuales se expresa el sistema económico en el que los medios de producción pertenecen al Estado, el cual maneja la economía en forma centralizada y planificada, o sea que excluye la libertad de empresa o la limita al máximo. Intervencionismo de Estado, que puede ser: a. Amplio, el cual es un verdadero intervencionismo, donde se admite la propiedad privada de los medios de producción, pero son los titulares del poder público los que determinan que factores de producción se van a explotar. b. Subsidiario o supletorio, el cual admite y garantiza la existencia del mercado, pero acepta el intervencionismo estatal como una necesidad para suplir la ausencia de las actividades privadas en el mercado en ciertas situaciones o bien para coadyuvar a superar los obstáculos que impiden el libre juego de las reglas fifi de competencia . A esos sistemas económicos, Ibisate69, agrega, utilizando también (demento social, el sistema de economía social con mercado, y

lis te s is te m a e s el lla m a d o E c o n o m ía S o cial d e M e rc a d o , M o d e lo c a p ita lis ta a le m á n p ro c la m a d o p o r L u d w ig E r h a r d . l i a n c isc o

J a v ie r

Ib is a te ,

D ecano

de

C ie n c ia s

E c o n ó m ic a s

de

la

U n iv e rs id a d

( ’c n lr o a m e r ic a n a J o s é S im e ó n C a ñ a s , " L icitac ió n p a r a c o n s tr u ir u n M o d e lo E c o n ó m ic o en E l S a lv a d o r", R evista del D e p a rta m e n to de A d m in is tra c ió n de E m presas, U C A E d ito re s , N o . 31, e n e r o - m a r z o 1987, S a n S a lv a d o r, p. 8.

31

I expresa: "por "economía social" queremos indicar una economía cuyQ eje central u objetivo primordial sea la "satisfacción de las necesidad» humanas" Al añadir la modificación "con mercado" pretendemos busca una solución a la falta de mercado y demanda para estas necesidad* básicas. Más en concreto queremos ver cómo es posible crear un niv«>t de empleo e ingresos que puede auto-sostener simultáneamente In demanda y oferta"70. Cualquiera que sea la forma y el sistema económico que se quieta implantar, lo cierto es que el derecho en general y por consiguiente ni Derecho constitucional, tratarán de organizar la vida social de tal manerf que el conjunto normativo que regula las relaciones entre los individuo! y los entes estatales, en lo que a la economía se refiere, conduzca a l| realización de sus objetivos. ® Por otra parte, la economía tiene una gran influencia en el Derecha constitucional, tanto es así que las constituciones son generalment|1 verdaderos planes de política económica, si no los contienen, al menoj crean el órgano adecuado para que oriente la economía nacional, f constituyente ha preferido estampar su opinión en las constitucionei para evitar que sea tergiversada por los diputados o parlamentarios, a así como hay constituciones que contienen definiciones dogmática! acerca del sistema económico que debe regir; otras en cambio, cornil la nuestra, dejan abierta la posibilidad para una economía de mercado! una economía social de mercado o una economía social con mercadoL por lo que podemos decir que es en este punto flexible. Es pues evidentafj que hay una relación estrecha entre el derecho y la economía71. ®

i H is to ria

üogún el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, mk 11 narración y exposición verdadera de los acontecimientos pasados ...... ius memorables. En sentido absoluto se toma por la relación de «in d i o s públicos y políticos de los pueblos; pero también se da este tumil no a los sucesos, hechos o manifestaciones de la actividad humana Hmt ualquier otra clase"72. La historia como ciencia tiene dos trabajos: H| h i los hechos y dejar establecido los acontecimientos, pero también *.| illi arlos y comprenderlos. Jurídicamente, Cabanellas define la historia como: "Exposición i lunllllca (verdadera, crítica y sistematizada) que estudia los fenómenos juiii Ileos en su evolución a través del tiempo, la formación y desarrollo i Ih Ius instituciones jurídicas, en un pueblo determinado o de varios, Hmiparándolas entre sí"73. La historia implica el estudio y la interpretación de los hechos lo largo del tiempo a la humanidad o a un sector de la misma. 111 (mocho constitucional fundamenta la vida social y en consecuencia, i IhI ih lomar en cuenta los datos y la interpretación que la historia de la liiilmlad le suministra. Es necesario además estudiar y conocer a (ilnlundidad las regulaciones legales que en el pasado han afectado a la • tu Imlad. El desco n ocim ie nto de la sociedad que se regula, Milu (cimiento que sólo se puede obtener a través del estudio de la (ilutarla, de sus instituciones, de sus pobladores y todos aquellos Ihihunenos que de alguna manera la han conformado, puede volver " H i M l o r i a la labor del constituyente, como parece haber sido el destino iIh la:, constituciones latinoamericanas74. mi .mcklos a

Ur.il A c a d e m ia E s p a ñ o la , D ic c io n a rio de la Lengua E spañ ola, T . II, V ig é sim a E d . I's p a s a -C a lp e s , M a d rid , 1984, p. 738. 70

II)id. (i. 8

71

N o o lv id e m o s q u e M arx s o s te n ía q u e la fo rm a d e p ro d u c c ió n , f e n ó m e n o e c o n ó m ic o , eL

M

(in ille r m o C a b a n e lla s , D ic c io n a rio E n c ic lo p é d ic o de D ere cho U su a l, T . IV , H e lia s ta , Ih ic n o s A ire s , 1989, p. 291.

e l q u e d e te rm in a el re s to d e las m a n ife s ta c io n e s so c ia le s. E n e s te s e n tid o la e c o n o m ía s e r ía la e s tr u c tu r a y e l D e re c h o c o n s titu c io n a l s e ría u n a s u p e r e s tr u c tu r a . O tr o s a u t o r a

:I

"H asta h a b e r s e a s o m a d o a la h is to ria ib e ro a m e ric a n a p a r a e n c o n tr a r , c o m o u n a e v id e n c ia

n ie g a n e s ta d e te rm in a c ió n e c o n ó m ic a , r e c o r d a n d o q u e h a y o tr o s fa c to re s q u e c o ad y u v a d

In so slay ab le, el h e c h o

c o n la e c o n o m ía a d e te r m in a r la e s tr u c t u r a d e u n a s o c ie d a d .

m tle p e n d e n c ia y a u n a n te s , h a n te n id o p o r s u m á s a lta v o c a c ió n p o lític a v iv ir e n un s is te m a •

32

de

q u e a q u e llo s p u e b lo s , d e s d e

la a u r o r a

m is m a d e su

le lib e rta d y d e d e m o c ra c ia . P e ro ta m b ié n e s s u fic ie n te d e te n e r s e e n la c o n s id e ra c ió n d e

5. Otras ram as del derecho De lo expuesto en el capítulo referente a la ubicación jerárquica del Derecho constitucional resalta claramente el enlace de éste con todas las ramas jurídicas internas del Estado, así como con el Derecho internacional, en lo que al exterior del mismo se refiereíNo es necesario insistir en este punto. A lo largo del desarrollo del manual se verá como surge con nitidez su conexión con instituciones de otras ramas del derecho. Así, por ejemplo: la familia, la propiedad y las libertades de contratación y de comercio lo vinculan con los derechos civil, mercantil y agrario; lo referente al trabajo con el Derecho laboral; las garantías de seguridad jurídica con los derechos procesal y penal; etc. Sin embargo, cabe destacar algunas relaciones que cobran mayor importancia.

5.1. Derechos político, social y económico Hemos considerado ya la íntima relación que existe entre política, sociología y economía, por una parte y Derecho constitucional, por otra. Aquéllas proporcionando los contenidos reales de éste; el cual por su lado, establece las normas básicas, primarias o constitucionales de los comportamientos individuales y sociales, los que presentan la triple perspectiva de lo político, lo económico y lo social. En este sentido, el Derecho constitucional fija los cauces matrices dentro de los cuales la sociedad, la "polis" diría Aristóteles, trata de regular la conducta de sus miembros (ciudadanos para el Estagirita). Algunas de estas normas básicas necesitan desarrollarse y concretarse por medio de leyes, reglamentos y tratados.

e sa h is to ria p a ra c o n c lu ir q u e tal d e s e o h a s id o m á s u n a p re te n s ió n f r u s tr a d a q u e una re a lid a d c o n se g u id a . P o r u n la d o , h a n m a rc h a d o las g ra n d e s d e fin ic io n e s p ro g r a m á tic a s ; p o r o tr o , las re a lid a d e s c o tid ia n a s : g o lp e s d e e s ta d o , d ic ta d u ra s , fr a u d e s e le c to ra le s , m a rg in a lid a d p o lític a d el p u e b lo , e sc a sa p a rtic ip a c ió n social... U n a v ez m á s p o d ría c o n c lu irs e q u e e s v a n o e s p e r a r q u e las in s titu c io n e s p o lític a s d e m o c rá tic a s fu n c io n e n en c o m u n id a d e s q u e n o s e a n s o c ia lm e n te d e m o c rá tic a s " . M a u ric e D u v e rg e r, In s titu c io n e s P o lític a s y D erecho C o n s titu c io n a l, A rie l, B a rc e lo n a , 1980, p. 591. B a jo la d ire c c ió n del p r o f e s o r d e la U n iv e rs id a d d e M a d rid , A n to n io L a g o C a rb a llo .

'l

I Esos conjuntos o sistemas independientes de normas, que no ulmlante su autonomía científica están subordinados a la Constitución, Ii innan o son, con otros, los derechos denominados político, económico V Nocíal, según predomine uno u otro aspecto, y decimos predomine, l»ii(|ue todas esas normas tienen elementos de las tres ciencias y sólo un distinguen por su acento75.

5.1.1. Derecho político * Este derecho es más amplio que el constitucional, el cual es su parte mrts importante, al grado que para muchos autores entre uno y otro no oxlste diferencia y si la encuentran, más bien, les parece de grado, de |orarquía, que de contenido. El Derecho constitucional sienta las bases ilo la organización de la vida política del Estado, el que por su esencia os político. •> Algunas de estas bases son de aplicación inmediata, otras deben nor desarrolladas, ya se dijo, por normas de menor jerarquía, leyes mirmalmente76, las que también son Derecho político, el cual entonces, ostá formado, además de las constitucionales, entre otras, por las leyes i oferentes a la materia electoral, los partidos políticos, grupos de presión, In ciudadanía, la extranjería, el municipio, etc. 1 En esta línea de pensamiento, Lucas Verdú expone: "se desprende i|iie el Derecho constitucional es el sector estrictamente jurídico del Derecho político, por consiguiente las relaciones entre el Derecho político y Derecho constitucional pueden enfocarse así: * l El Derecho político como Derecho constitucional. El Derecho político encuentra en el Constitucional, en cierta medida, su verificación jurídica, es decir, en él cabe hablar de una dogmática jurídica (la constitucional); de fuentes del Derecho constitucional; normas

1S

lis ta s u b o rd in a c ió n a la C o n s titu c ió n o p e ra p a ra c u a lq u ie r n o rm a d e D e re c h o n a cio n a l, n o s ó lo p a ra las p o lític a s, e c o n ó m ic a s o so cia le s.

/(i

1,o q u e n o im p lic a la in e x isten c ia d e tr a ta d o s ni d e re g la m e n to s.

35

constitucionales; interpretación de las mismas. En definitiva, cabe el] tratamiento técnicojurídico de todo este sector. 2. A su vez, conviene considerar al Derecho constitucional como Derecho político, en la medida que las estructuras y factores' socio-políticos impregnan al Derecho constitucional, calificándole, Así las ideologías políticas, las fuerzas políticas (partidos, clubes, grupos de presión, sindicatos) condicionan y relativizan las normas] e instituciones constitucionales. f Pero conviene insistir y no olvidar que en las relaciones entra Derecho político y Derecho constitucional cualquiera que sea el enfoque, desde a. o desde b., queda un importante resto extrajurídico (aspectos! sociológicos, históricos, éticos, y científicopolíticos) que todo lo más son] c o m p le m e n to , a p o yo o c a lific a c ió n de los co nte nido s; normativo-institucionales propios del Derecho constitucional"77. '*

5.1.2. Derecho social Hablar de Derecho social es una tautología, dado que el derecha es siempre social, cualquiera que sea la actividad o clase de conducta que se trate de regular. Aquí ocupamos la expresión social en su "strictu sensu", que no por restringido deja de ser usual. Desde hace varias décadas el derecho, inspirado en la idea de la justicia distributiva, trata de contribuir al mantenimiento de la paz social creando instituciones que elevan la calidad de vida de la población a niveles propios del ser humano y mitigar las diferencias de clase y de fortuna. Esto supone la intervención del Estado en términos y extensión que, de acuerdo a los parámetros 78 constitucionales, determina el legislador . La Comisión de estudio del proyecto de Constitución de 1983 en uno de sus párrafos expone al respecto: "El antiguo conflicto existentf

77

Pablo I Aicas V erdú, C urso de D erecho P o lítico , T . I, cit. p. 41.

78

N o s re fe rim o s al Listado S o cial y D e m o c r á tic o d e D e re c h o , s ie m p re d e n tr o d e Iti c o n c e p c ió n o c c id e n ta l. I:n u n a s o c ie d a d so c ia lis ta el p la n te a m ie n to e s d ife re n te . U n a solí c la se so cia l (e n te o r ía ) existe: la d e los tra b a ja d o re s .

36

i losde los albores de la historia entre el derecho a la libertad de la persona ionio individuo y la aspiración igualitaria entre los miembros de la sociedad se mostró en forma abierta o latente, en nuestras discusiones. I o(|rar un justo equilibrio entre estos dos conceptos fue la motivación «lempre presente en la difícil tarea de la Comisión"79. Adelante en su informe, la misma Comisión, fundamenta la razón iln ser de los derechos sociales así: "Para los miembros de la Comisión ni lin último del Estado, es el hombre mismo, la persona humana. El I slado no se agota en sí mismo, no es una entelequia intrascendente, si no creación de la actividad humana que trasciende para beneficio de las inopias personas. Por eso se dice en el Artículo 1 que "la persona humana ni el principio y el fin de la actividad del Estado"..."Pero como creación misma del ser humano, el Estado no se concibe como organizado para ni beneficio de los intereses individuales, sino el de las personas como miembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la (nulidad individual. El hombre no es simplemente un ser, es como dirían Ii is iusfiiósofos "un ser entre", "un ser para", "un ser con". Persona humana ululada es imposible de concebir puesto que debe su vida a otros serés humanos con los cuales se relaciona. La regulación de estas relaciones, Ius relaciones de la sociedad y de sus miembros entre sí, es el objeto y i fif) In finalidad del Derecho y del Estado" . Finalmente la Comisión justifica el porque de la inclusión en el texto ilo los derechos que califica en conjunto, sin definirlos, como sociales: In familia; el trabajo y la seguridad social; la educación, la ciencia y la cultura; y la salud y asistencia social; y explica su contenido81. Consecuencia de tales puntos de vista, que fueron aceptados por «I pleno de la Asamblea Constituyente, fue la inclusión en el texto mnstitucional del Título II, que se d e n o m in a "Los D ere cho s y (iíirantías F undam entales de la Persona". Este se d ivid e en

/')

El S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , I n f o r m e U n ic o , C o m is ió n d e E s tu d io d e l P ro y e c to d e C o n s titu c ió n , (E x p o s ic ió n de M o tiv o s d e la C o n s titu c ió n d e 1 9 8 3 ), cit. p. 43.

NU

Ib íd . p p . 44-45.

NI

Ibíd. p p . 50 a 53.

dos capítulos, el primero referente a los derechos individuales y el segundo, a los d e r e c h o s s o c ia le s , de lo s que en a d e la n te op ,L n o s o c u p a m o s en d e ta lle H is t ó r ic a m e n te no es la Constitución de 1983 el inicio del tratamiento de la cuestión social en El Salvador. Hay antecedentes tanto de legislación secundaria como i83 constitucional de lo que ahora llamamos "Derecho social1 ... De hecho la relación entre ambas ramas jurídicas existe, cualquiera que sea la inspiración filosófica de la Constitución y de cual sea el papel asignado al Estado dentro del actuar socio-económico. Así por ejemplo, podría pensarse que el Derecho constitucional decimonónico, liberal y] burgués, no tenía, por su marcado acento abstencionista en cuanto al I rol del Estado, ninguna vinculación con el Derecho social, del cual no se ocupaba y cuyas instituciones también ignoraba. Esta afirmación sólo podría hacerse por una observación a primera vista; porque lo cierto es : que precisamente esa abstención estatal implicó una toma de posición j frente a la cuestión social, al dejar en libertad a los factores de la producción para establecer sus acuerdos sobre las condiciones de trabajo; en otras palabras, no dio resguardo constitucional a las instituciones del Derecho social, allí donde las había, quedando su

82

V e r in fra C ap s. X I, X II y X III

83

E l p r im e r a n te c e d e n te d el D e re c h o so cia l en E l S a lv a d o r lo e n c o n tr a m o s en la s leyea c o lo n ia le s te n d ie n te s a p r o te g e r a la p o b la c ió n a b o rig e n . Y a , en la é p o c a in d e p e n d ie n te ! y c o n te m p o rá n e a , s u p r im e r a m a n ife s ta c ió n e s la L ey d e A c c id e n te s d el T r a b a jo , e m itid a ! p o r D e c r e to L e g isla tiv o d el 11 d e m a y o d e 1911 y p u b lic a d a en el D ia r io O fic ia l d e fe c h a ! 13 d e l m is m o m e s y a ñ o , b a jo el im p u ls o d e l P r e s id e n te M a n u e l E n r iq u e A ra u jo , q u ie n I fu e a s e s in a d o el 9 d e f e b r e r o d e 1913. N o se c o n o c e n c o n p re c isió n los m o tiv o s d e lo s l in s tig a d o re s d e su m u e r te , p e r o

n o se d e s c a rta la p o s ib ilid a d d e u n a re a c c ió n l

u ltr a c o n s e r v a d o r a a n te su a c titu d p ro - la b o r a l. A nivel c o n s titu c io n a l el " D e re c h o social" a p a r e c e en la C o n s titu c ió n F e d e ra l d e 1921 y p o s te r io r m e n te en la n a c io n a l d e 1939, a u n l c u a n d o en fo rm a in c ip ie n te ; se a m p lia en la d e 1945, q u e e r a la m is m a d e 1886 con la l in c lu sió n d e la re g u la c ió n d e la c u e s tió n social: fa m ilia y tr a b a jo ( títu lo X IV ) y c lj M in is te r io P ú b lic o , c o n fu n c io n e s e n tr e o tra s , p a r a la d e fe n s a d e Tas p e r s o n a s e in te re s e * ! d e lo s m e n o re s , in d ig e n te s o in c a p a c e s; y se p e rfe c c io n a , p o r a s í d e c irlo , e n la C o n stitu c ió n I d e 1950, c u a n d o la c o r r ie n te in te rv e n c io n is ta d e E s ta d o , in s p ira d a en W e i m a r d e 1919 y| la C o n s titu c ió n M ex ic a n a d e 1917, p la s m a el E s ta d o S o cial y D e m o c r á tic o d e D e r e c h o l L a d e 1962 y la a c tu a l s o n , en el fo n d o , la m ism a C o n s titu c ió n d e 1950 co n e n m ie n d a s ! V e r in fra C ap . X IV .

38

Ii ilinación y eficacia librada a la ley secundaria o a la actitud personal de Ion uobernantes y sus grupos de presión. En lo que a nuestra Constitución se refiere la relación es más que Hiniilliesta. El gobierno puede variar el acento, la tendencia, mas no |tiii«il(> desconocer al Derecho social y ello porque las bases normativas tlt» ñ u s instituciones son parte de la Constitución formal del Estado. 5 . 1.3.

Derecho económico

El Derecho económico, que hace relación a las normas que regulan In actividad de esta naturaleza, tiene su fundamento inserto en la l (institución. Sea ésta liberal o socialista, la legislación en materia vonnómica deberá responder a la orientación de la Constitución. El i n m p o rta m ie n to e c o n ó m ic o que el E stad o e spe ra de sus mlministradores y de los particulares o gobernados, será fijado por •mimas de carácter general, leyes secundarias, tratados y reglamentos i|iiiMlesarrollarán los principios de la Constitución. Esta en sus primeras '/Misiones, era liberal y burguesa, no expresaba claramente su tendencia ii manera como esperaba que el legislador secundario y los órganos « ilm in is tra tiv o s re g u la ra n la c u e s tió n e c o n ó m ic a ; pero el i nnsagramiento en el texto de la misma de derechos como el de | impiedad, en el sentido romano y de la autonomía de la voluntad en Huilonas civil y mercantil, hicieron polémico el aparecimiento de leyes i|Ut) regulaban actividades económicas, algunas de la cuales fueron 04 im hadas de inconstitucionales . Había Derecho económico, pero para i|tlt> éste estuviese acorde con la Constitución debía ser de corte liberal. Al cam biar la d ire c c ió n de la C o n stitu ció n y al aparecer el liilnivencionismo estatal, la interrelación entreambas disciplinas, se hace «vidente85.

111 Asi la L ey M o r a to r ia d e c r e ta d a el 12 d e m a y o d e 1932. e m itid a p a r a s a lv a r d e la q u ie b ra .1

los d e u d o r e s h ip o te c a r io s g ra v a d o s co n a lto s in te re s e s y la c u al s u p u s o

una

s u p e rp o s ic ió n d e la v o lu n ta d d el E s ta d o s o b re la v o lu n ta d del c o n tr a ta n te a c r e e d o r. in

1,1 P r e s id e n te d e la A s a m b le a C o n s titu y e n te d e 1950, D r. R e y n a ld o G a lin d o P o h l, en el d is c u rso in a u g u ra l p r e s e n tó la n u e v a p e rs p e c tiv a d e la c u e s tió n e c o n ó m ic o -so c ia l, asi': “El D e re c h o C o n s titu c io n a l, e s u n a d o c trin a c ie n tífic a q u e tr a n s fo rm a d e a c u e rd o con la h is to ria . D e a q u e lla s c iu d a d e s e s ta d o s q u e s irv ie ro n a A r is tó te le s p a ra in d u c ir g ra n p a r te

Consecuentes con esa nueva posición filosófica los constituyentes lile los temas del mismo, como son la estructura del Estado y de sus introducen cambios profundos en la estructura de la Constitución y abren 'irganos fundamentales, la fijación de sus competencias, relaciones y una ancha brecha para la regulación del comportamiento económico, :ontroles, son temas comimos a ambas disciplinas. En cierto sentido, la todo lo cual ha dado origen a una amplia gama de legislación en la cual llferencia es de grado, do jerarquía, más no de contenido. Por eso se ha la tradicional libre disposición de los particulares se ve no suprimida, peroMilicho que el Derecho administrativo es a la Constitución lo que el 8 'iiglamento es a la loy sí limitada.

5.2. Derecho administrativo Es muy estrecha la unión del Derecho constitucional con el Derecho administrativo86, especialmente en la parte orgánica del primero, dado1 . d e su P o lític a , a l E s ta d o lib e ra l q u e c re ó la R e v o lu c ió n F r a n c e s a , p o r e je m p lo , va m ucho|

El tratadista argentino Linares Quintana afirma "El derecho fonstitucional considera al Estado en cuanto constituido, mientras que «I derecho administrativo enfoca a aquél en tanto actúa en el logro de •iis fines. Es así que, quizá incurriendo en exageración, suele afirmarse |iie mientras el primero investiga la anatomía estatal, el segundo se oupa de la fisiología del I stado, que equivale a sostener que uno trata lo la estática y el otro do la dinámica del Estado"87.

d is ta n c ia . Y ta m b ié n la h ay e n tr e e s te ú ltim o y el E s ta d o p r o m o t o r d e l b ie n público,

Para cumplir sus finos el Estado, cuya organización fundamental i jistá diseñada en la Constitución, necesita de una serie de órganos en la R e p ú b lic a d e W e im a r y h a c ié n d o s e re a lid a d c a d a d ía , e n la m a y o r p a r te d e lo» e s ta d o s d e m o c rá tic o s d e hoy. S o m o s , p u e s, h o m b re s d e n u e s tr o tie m p o , y p a rtic ip a m o sH mcundarios y de una complicada red de normas jurídicas, que le d e la s lim ita c io n e s q u e im p o n e n u e s tr o tie m p o . P re c is a m a n te n e r lo s g ra n d e s p rin c ip io s, i lormitan en beneficio do la colectividad, alcanzar aquéllos y a la vez es a u n q u e co n o tr o s f u n d a m e n to s filo só fic o s, m uy le ja n o d e l d e r e c h o n a tu r a l q u e g a ra n ti/ii I locesario que esa actividad de la administración sea hecha de manera el fu e ro d e l in d iv id u o d e n tr o d e l p o d e r a b s o r b e n te d el E s ta d o , p a r a a s e g u ra rle la p íe n i Uní d e su p e r s o n a lid a d y la v id a d ig n a q u e le c o r r e s p o n d e d e n tr o d e la c o n c e p c ió n d e nuestril1 ¡ti que no lesione los intereses legítimos de los administrados y que si, c a r a c u ltu ra d e o c c id e n te . P o r a q u ís e e n tr a al d ila ta d o c a m p o so c ia l, e c o n ó m ic o y c u llu n il,, 11 cumplimiento de sus altos fines, los lesiona, los repare debidamente. q u e d e n tr o d e la s id e a s im p e r a n te s u rg e n d e la s u p e r le g a lid a d q u e o to rg a n la» ‘ odo ello supone un conjunto orgánico de normas jurídicas que son c o n s titu c io n e s ríg id a s p a r a lib r a r las g ra n d e s a s p ir a c io n e s p o p u la r e s d e la s v e le id a d e s del incisamente el Derecho administrativo. le g is la d o r o r d in a rio . E s ta A s a m b le a tie n e q u e a b o r d a r co n d e c isió n la to ta lid a d di' b a r r u n ta d o p o r la m ism a F r a n c ia e n m il o c h o c ie n to s c u a r e n ta y o c h o , m e jo r c o n c re ta d o

p ro b le m a s d e i n te r é s p ú b lic o ; d e o t r o m o d o n o e s ta ría a la a ltu r a d e su é p o c a , la in q u ie tu d c o n s titu c io n a lis ta s e m a n te n d r ía , y la o b ra , h e c h a s ó lo p a r a el d ía d e hoy, e s ta r ía p ro n to e n v e je c id a y p o c o d e s p u é s e n te r r a d a . E l h o m b re e s u n s e r a m b iv a le n te , p u e s discurrí' , c o m o in d iv id u o in m e rs o d e la s o c ie d a d , su in d is c u tib le s o c ia b ilid a d

110

p u e d e d e sp o ja rla

d e la in tim id a d d e s u yo. E n tr e e s a s d o s s u s ta n c ia s .s e d e se n v u e lv e el d e re c h o . L a histoflll n o s e n s e ñ a q u e n u n c a , fu e ra d e la te o r ía p u r a el d e r e c h o h a v is to s ó lo al in d iv id u o o sólo a la s o c ie d a d . L a in s ta n c ia d e l in d iv id u a lis m o p u r o e s el a n a r q u is m o ; la d e l socialism o e n te n d id a c o m o tre g u a a b s o lu ta d e l in d iv id u o al g ru p o s e r ía u n a e sc la v itu d , p e o r q u e In q u e n a c ió d e la c o n q u is ta g u e r r e r a y se d a ría en u n e s ta d o d e to ta lita r is m o d e se n fre n a d ! 1, E n n in g ú n tie m p o ni en el d e l e s ta d o g e n d a r m e se ig n o ró d e l to d o la d im e n s ió n so cia l del h o m b re . N u e s tr a é p o c a re c la m a c a r g a r e l a c e n to d e e s ta d im e n s ió n s ie m p re q u e e s e logro n o sig n ifiq u e la p é rd id a d e lo s a tr ib u to s q u e d ig n ific a n la p e r s o n a , la m a n ife s ta c ió n mui e x c e le n te d e la c u ltu ra . E s ta e s la d ifícil ta r e a q u e c o m p e te a lo s e s ta d o s d e m o c rá tic o s lio hoy; o rg a n iz a n d o la d im e n s ió n so c ia l, s a lv a r la p e r s o n a lid a d d e l c iu d a d a n o " . E l S a lv a d o r

86

A s a m b le a C o n s titu y e n te , D o c u m e n to s H is tó ric o s 1 9 5 0 -1 9 5 1 , cit. p p . 31 y 32.

D e re c h o A d m in is tra tiv o , T . I, 2a. l id., P lu s U ltra , B u e n o s A ire s , 1980, p . 47.

'T a le n d e m o s p ío D e re c h o a d m in is tra tiv o la ra m a d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o q u e esludln

S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , I ru la d o de la C ie n c ia del D erecho C o n s titu c io n a l, P lu s

el 1 o m p le jo di- p rin c ip io s , n o rm a s d e d e re c h o p ú b lic o in te r n o q u e re g u la n la o rg a n iz a ció n

I Jltra , B u e n o s A ire s , 1978, p p . 315 y 316.

la a e liv id a d di- la a d m in is tra c ió n p ú b lic a y su c o n tro l" . M a n u e l M a ría D ie z , M a n u a l 1I1

CAPITULO III FUENTES 1. La C o n stitu ció n y las fue nte s form ale s del orden am ie nto ju ríd ic o salvadoreño

1.1. Generalidades - Fuente del Derecho88 es todo acto o hecho creador de normas jurídicas. En térm inos generales la palabra fuente tiene diferentes connotaciones: I "Fuente de producción: es el órgano o sujeto competente para producir la norma. En este sentido, fuente de producción es el órgano estatal (Asamblea Legislativa, Presidente de la República, etc) o bien todos los miembros de la comunidad (cuando se trata de la costumbre). I ?. Fuente de cognición: es el acto o documento en el cual se contienen las normas jurídicas. Puede estar constituido por un acto form alm ente legislativo (Ley) o form alm ente adm inistrativo (reglamento), o por un simple comportamiento (costumbre). ;t Fuente de elaboración: es el procedimiento de creación de las normas, al cual el ordenamiento le reconoce tal idoneidad. Por consiguiente, la Constitución y a veces los tratados y la ley son los que habilitan a determinadas personas y órganos estatales para

K

l *is f u e n te s d e l d e r e c h o se e s tu d ia n en la m a te ria In tr o d u c c ió n al E s tu d io d e l D e re c h o , la c u a l s e im p a r te e n lo s c iclo s in ic ia le s d e la c a r r e r a . L o s e s tu d ia n te s d e c ic lo s a v a n z a d o s y los g r a d u a d o s , h a n p ro f u n d iz a d o el te m a al a d e n t r a r s e al e s tu d io d e la F ilo so fía d el I )c re c h o .

de las normas que esos sujetos crean"; y la subordinación mv. un concepto estrictamente formal de ley y decir que hl mi l .i "m im ado de la Asamblea Legislativa, siguiendo el ^v illM iii'iilo loqislativo y que se encuentra normativamente Miilliimlii ,i l.i Constitución y a los tratados.

II ( 'lasijicación M lü |...... In atribuye nuestra Constitución a la ley ninguna UMmiI'iIIi u no dice que debe ser general y abstracta, ni fija su ^ l i l i l í i l'n'.n a ello, conforme a nuestro ordenamiento constitucional JHImihIih i Williams, podemos clasificar las leyes según la Constitución

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h , ii" i "lumia constitucional: es la que, dictada en el ejercicio de la (mili iiinl uinstituyeme derivada, tiene por finalidad modificar algún • I.t... i.|iin i (institucional de acuerdo al procedimiento que señala la i ..n lili h liiii nn su Art. 24893.

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2. Ley interpretativa constitucional: es la que dictada en ejercicio tlit potestad constituyente tiene por finalidad fijar el sentido o alcannl de un precepto constitucional. No existe en nuestra Carta M a flil ninguna norma constitucional que se refiera a su interpretacli'il auténtica, sin embargo nuestro Código Civil lo regula en su Art. 3 3. Ley orgánica constitucional: es la dictada en ejercicio de la potesta legislativa sobre las materias que específicamente señala el texfl constitucional. Este tipo de ley no se encuentra incluido en nuesti(| Constitución, sin embargo, todas las constituciones nacionaM desde 1871 hasta 1945, así como las dos últimas federales, es do* I de 1898 y 1921 las incluyeron, llamándolas "Leyes Constitutivas" Es necesario hacer notar que hasta la Constitución-proyecto de 1tllll únicamente se consideraba como Ley constitutiva la del Estado il^ Sitio, y a partir de dicha Constitución las leyes que tuvieron tu categoría normativa fueron además de la del Estado de Sitio, la il^ Imprenta, la de Amparo y la Electoral. 4. Ley de quorum calificado: es aquella que la Constitución estableo! para regular determinadas materias y que requieren para n aprobación el voto de la mayoría calificada de los diputados electnl 5. Ley ordinaria: es aquella que requiere para su aprobación modificación el voto de la mayoría simple de los diputada electos"96.

94

N u e s tr a C o n s titu c ió n e s ta b le c e p o r p rim e r a vez los d o c u m e n to s q u e se te n d r á n c2

vigencia de ia Ley, en consecuencia ninguna ley obliga si no ha sido publicada en el Diario Oficial (Art. 140 Cn.; Arts. 6, 7 y 8 del Código Civil); III) La fecha de la publicación es la fecha del periódico oficial y por consiguiente es la fecha cierta para contar el plazo para su vigencia. Este en ningún caso debe estimarse como pura formalidad, sino que es la esencia misma de la Institución, de tal manera que fecha del periódico y realidad material de existencia deben concurrir efectivamente, en caso de que no coincidieren ambas situaciones el requisito de la publicación no estaría constitucionalmente cumplido y la señalada publicación sería inconstitucional; IV) El efecto legal de tal declaratoria de inconstitucionalidad sería que la ley no tendría vigencia, vale decir no obligaría. Y en los plazos para que obligara se contarían a partir de la publicación correcta de la ley"113. Expresa además nuestra Constitución en el Art. 139 que el término para la publicación de las leyes es de quince días, imponiendo al Presidente de la República la obligación de hacer publicar la ley que sancione. Prevé además la resistencia del Presidente de la República a publicar una ley que ha sido aprobada sin su consentimiento y dispone en este caso, que lo hará el Presidente de la Asamblea Legislativa, en el Diario Oficial y si ello no fuere posible porque dicho periódico depende del Ejecutivo (Ministerio del Interior) aquél lo mandará a publicar en cualquier otro diario de los de mayor circulación en la República, Art. 139.

D. Reserva de ley y congelación de rango La reserva de la ley debe ser entendida como una reserva de materia. En términos generales, dice Hernández Valle, "existirá reserva legal en todos aquellos casos en que determinadas materias o parte de ellas puedan ser disciplinadas sólo por la ley, quedando excluida su regulación por otro tipo de fuentes". Además, agrega dicho autor, "la reserva debe tener un fundam ento evidente en un precepto constitucional aunque sea en forma implícita, a fin de poder imponerse

113

G a b rie l

M a u ric io

G u tié r r e z

J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 254.

C a s tro ,

D erecho

C o n s titu c io n a l,

C atálogo

de

al propio legislador, a quien le deberá estar prohibido el abandonar, aunque sea temporalmente el ejercicio de la potestad legislativa o bien su concreto ejercicio en materias determinadas"114. Es decir que las reservas no implican solamente un límite a la potestad reglamentaria, a la que se le debe regular ciertas materias, sino que significan también un límite al propio legislador. El fundamento de la reserva de ley en el Estado democrático es asegurar que la regulación de ciertas materias se haga mediante el procedimiento legislativo, que se asienta sobre la publicidad, la contradicción y el debate, con lo cual se tiende al aseguramiento del pluralismo democrático. Tal garantía peligra si se pone en manos del Organo Ejecutivo la posibilidad ilimitada de crear derecho al margen de tal procedimiento, pues la elaboración de normas por la rama ejecutiva no se sujeta a las referidas características. La operatividad de la reserva de ley se advierte con mayor claridad en aquellos estados donde el Organo Ejecutivo goza de mayores .potestades normativas, donde hay, por ejemplo la posibilidad de legislación delegada; reglamentos autónomos, etc.; o en aquellos otros donde la Constitución reparte de manera explícita y detallada la tarea normadora de la ley y del reglamento, mediante una lista que asigna materias a la ley y deja el resto al reglamento como campo propio sustraído al legislador -reserva a reglamento-; tal es lo que ocurre, por ejemplo en la Constitución francesa de 1958, que retomó una vieja tradición germana, inspirada en una forma peculiar de monarquía. En nuestra Constitución el sistema es diferente a los dos anteriormente referidos, ya que las potestades normativas del Organo Ejecutivo están severamente limitadas, prácticamente sólo puede dictar reglamentos de ejecución, como adelante se verá y la subordinación del reglamento a la ley se produce en todos los campos, ya que tampoco se ha reservado materia a los reglamentos, por lo que se dice que hay una reserva de ley total. Esto significa que nuestra Asamblea Legislativa no tiene límites en su potestad normadora, excepto los que proceden de

114

Rubén Hernández V alle, L a s F u e n te s N o r m a tiv a s e n C o s ta R ic a , cit. p. 118.

los principios constitucionales; pero está obligada a legislar sobre determinadas materias siguiendo el procedimiento legislativo -por las razones antes expuestas- y que vendrían a constituir los casos expresos de reserva de ley incluidos en nuestra Ley Suprema, siendo un ejemplo de ella la parte inicial del Art. 231, según el cual "No podrán establecerse contribuciones sino en virtud de la ley y para el servicio público". Entre nosotros, la primacía jerárquica de la ley sobre el reglamento produce otro efecto que ha sido llamado "reserva de ley impropia" o "congelación de rango" que consiste en que, una vez que una materia ha sido regulada por la ley, sea que se trate de un área reservada a ella por la Constitución o no, la ley produce una reserva a su favor de la materia que ha regulado, la encasilla en su rango, o sea el legal, y sólo otra ley puede sacarla en el futuro de tal encasillamiento. El reglamento podrá ocuparse de esa materia de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 14o. del Art. 168, pero respetando lo que la ley haya dispuesto sobre ella. Por ejemplo, si la ley no se apega a lo que la técnica aconseja y llega a regular los detalles de aplicación y desarrollo, actividades que en principio corresponden al reglamento, éste no podría disponer otra cosa sobre tales aspectos, hasta que otra ley los cambie, o nada diga sobre ellos. if

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1.3.2. Tratados A. Definición Los tratados son también fuentes formales regulados por nuestra Constitución y son definidos por la Convención de Viena sobre el Derecho a los Tratados "como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre "estados" y regidos por el derecho internacional". La doctrina por su parte, extiende la definición a los acuerdos entre los sujetos de derecho internacional aunque no sean estados (organismos supranacionales).

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B. Proceso de celebración de un tratado Los tratados conform e a los ordenamientos jurídicos internos siguen diferentes etapas para su celebración, las cuales las podemos descom poner en: negociación, firma, aprobación y ratificación.

El acto de celebración de un tratado es, en nuestro ordenamiento constitucional, un acto complejo, porque requiere la concurrencia de voluntades de dos órganos, el Ejecutivo al que le corresponde la facultad de celebrar tratados y convenciones internacionales y al Legislativo que le corresponde la ratificación de los mismos, Arts. 168 No. 4 y 131 No. 7, respectivamente. El tratado así ratificado debe ser sometido a la sanción del Organo Ejecutivo, de conformidad al Art. 135. C. . Valor de los tratados

como fuente formal

Los tratados tienen rango de ley desde el momento en que entran en vigencia, ésta es la tesis sostenida en la exposición de motivos de nuestra Constitución vigente la cual establece: "el principio de que los tratados internacionales, una vez entren en vigencia conforme a sus mismas disposiciones y la Constitución, son leyes de la República". Además expresa que "los tratados tienen una jerarquía superior a las leyes secundarias, sean estas anteriores o posteriores a la vigencia del tratado" 5, por lo que en caso de conflicto prevalecerá el tratado. Estos principios quedaron plasmados en el Art. 144 que dice "Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución. La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado".

115

E l S a lv a d o r, A sa m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U n ico , C o m is ió n de E s tu d io del P royecto de C o n s titu c ió n , (E x p o s ic ió n de M o tiv o s de la C o n s titu c ió n de 19X3), cit. p. 65.

1.3.3. Decretos con jerarquía de ley A. Decretos-ley Los decretos ley que dicta el Presidente de la República en materias" propias de la ley, sin que medie autorización alguna, no son permitidos por nuestra Constitución, constituyen legislación irregular, por lo que no son fuentes formales de la misma. Sin embargo, en nuestro país cuando lian habido gobiernos de facto, estos han disuelto en sus primeras providencias la Asamblea Legislativa y dictado decretos-ley, que son para algunos autores, decretos por su forma y ley por su contenido. Estos decretos han sido considerados como ley, a tal punto que muchos de ellos todavía perviven, al haberse aceptado la tesis de la continuidad de los mismos, sea por razones de seguridad jurídica o para no afectar los derechos adquiridos. Instalada la Asamblea Constituyente, después de los gobiernos de facto, ha sido práctica que en uno de sus primeros decretos, ratifiquen la casi totalidad de la actuación de dicho gobierno, continuando vigentes los decretos hasta que sean derogados por la Asamblea Legislativa o declarados inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia, en atención no a su origen, sino por ser contrarios a la Constitución.

B. Decretos de urgencia o necesidad Los que sí permite nuestra Constitución son decretos llamados de urgencia o necesidad que son actos que el Ejecutivo dicta sobre asuntos que competen al legislador, fundándose en un estado de excepción. Estamos, pues, en presencia de un Ejecutivo "de jure", con una Asamblea luncionando, la cual se encuentra en receso cuando se produce una situación excepcional que hay que resolver sin dilatación alguna. Nuestra Constitución contempla este tipo de decreto en el Art. 167 ordinal 6o. al facultar al Consejo de Ministros a suspender y restablecer las garantías constitucionales a que se refiere el Art. 29 de la Constitución, cuando la Asamblea Legislativa no estuviere reunida. Actualmente es muy difícil que se dé esta situación ya que la Asamblea se reúne continuamente, y no existen los "períodos de sesiones" que consideraban las constituciones anteriores a la presente, por lo que esta facultad

concedida al Organo Ejecutivo no tiene mucha operancia, a no ser que el cumplimiento del pre-requisito se deba a falta de quorum necesario para declarar el estado de excepción por imposibilidad de algunos de los diputados de acudir a la Asamblea Legislativa.

1.3.4. Reglamentos También nuestra Constitución regula el reglamento como fuente formal, sin que establezca procedimiento alguno para su elaboración. Los reglamentos son cuerpos normativos de carácter general emanados normalmente por quien ejerce la administración pública, con carácter autónomo o para desarrollar los principios contenidos en la ley ordinaria.

A. Reglamentos de ejecución Los reglamentos de ejecución son los que se dictan con el objeto de hacer posible la aplicación de la ley, detallando lo que ella regula, desarrollándola, complementándola y asegurando su cumplimiento. Nuestra Constitución le otorga al Presidente de la República la potestad reglamentaria, pero no en forma general sino que la limita a decretar aquellos reglamentos que fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicación de las leyes cuya ejecución le corresponde, Art. 168 No. 14. Por lo que debe considerarse el reglamento con relación a la Constitución no como una fuente autónoma sino que secundaria, ya que se dicta para ejecutar leyes preexistentes debiendo existir una relación de correspondencia entre la ley y el reglamento que a ella se subordina.

B. Reglamentos autónomos o independientes Los reglamentos autónomos o independientes son "los que no tratan de ejecutar una ley en concreto sino que regular materias en las cuales no exista una ley que permita dictar un reglamento de ejecución, pero que la administración puede dictar, en mérito a facultades que

surgen implícitamente de la Constitución o en el ejercicio de los poderes 1 1 fi discrecionales de que dispone" Nuestra Constitución admite algunos reglamentos autónomos los cuales se encuentran expresa y taxativamente consignados en la misma. Se trata más que todo de reglamentos administrativos o de organización ya que se encuentran destinados a organizar y regular el funcionamiento de los órganos que lo dictan, para el caso tanto la Asamblea Legislativa como el Consejo de Ministros, pueden decretar sus reglamentos internos, a este último le concierne además decretar el Reglamento Interno del Organo Ejecutivo, Arts. 131 ordinal 1ro. y 167 ordinal 1ro., respectivamente.

C. Reglamentos delegados Los reglamentos delegados son los que se dictan en virtud de una a u to riza ció n o h ab ilita ció n legislativa. Nuestro ordenam iento constitucional no acoge este tipo de reglamento y tampoco debe entenderse que el Presidente de la República requiere de autorización para ejercer la potestad reglamentaria, ya que es la misma Constitución la que se la atribuye, pero en la forma que se ha explicado.

1.3.5. Decretos, acuerdos, órdenes, resoluciones, ordenanzas Todos constituyen fuentes formales reguladas por la Constitución, así el Art. 164 en su parte inicial nos habla de decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones y el Art. 204 ordinal 5to. de las ordenanzas. Sin embargo, no establecen el procedimiento básico para dictarlos. Son definidas por algunos autores de la siguiente manera:

116

M a n u e l M a n a D ie z , T . I, cit. p. 100.

Decretos son actos unilaterales de voluntad dictados por la autoridad administrativa, los cuales deben estar revestidos de ciertas formalidades. Acuerdos son resoluciones adoptadas por un órgano colegiado de la administración pública. Resoluciones son actos unilaterales de voluntad dictados por órganos inferiores al Ejecutivo. Ordenanzas son normas de contenido general, emanadas de la autoridad municipal y que regulan materias relativas a su organización y funcionamiento. Nuestra Constitución la regula en el Art. 204 ordinal 5, al facultar al Municipio a decretar ordenanzas. Así el Código Municipal las define en su Art. 32 al decir: "Las ordenanzas son normas de aplicación general dentro del municipio sobre asuntos de interés local. Entrarán en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial".

1.3.6. Principios generales constitucionales y valores constitucionales En el estado actual de la ciencia jurídica el dogma de que todo derecho se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico ha desaparecido, por lo que habrá que acudir a los principios generales del derecho, para cubrir todas aquellas materias que no se encuentran prevista en la ley o en cualquier otra fuente formal. Sin embargo, hay que distinguir entre los principios generales del derecho y los principios constitucionales que son los que nos interesan. Antes de entrar a desarrollar, aunque brevemente, los principios generales y constituciones, es importante establecer el significado de los vocablos "principios" y "valores", ya que como es usual en varias constituciones, e incluso en la obra de muchos autores, nuestra Ley Fundamental no es rigurosa en el uso de ambos vocablos y los usa indistintamente, sin embargo el análisis de su respectiva significación resulta de acuerdo a Pérez Luño imprescindible para clarificar y precisar su peculiar función constitucional. Se ha indicado recientemente que los

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valores son modos de preferencias conscientes y generalizabas. Los v;ilores son, por tanto, los criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer sus fines. De ahí que los valores constitucionales supongan el sistema de preferencias expresadas en el proceso constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia colectiva. Se trata de las opciones ético-sociales básicas deben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural". Agrega dicho autor que el criterio más adecuado para distinguir entre valores y principios es el que se basa en el diferente grado de concreción que oxiste entre ambos. Expone que: "Los valores no contienen ospecificaciones respecto a los supuestos en que deben ser aplicados, ni sobre las consecuencias jurídicas que deben seguirse de su aplicación; constituyen ideas directivas generales que,"..."fundamentan, orientan y limitan críticamente la interpretación y aplicación de todas las restantes normas del ordenamiento jurídico. Los valores forman, por tanto, el contexto histórico-espiritual de la interpretación de la Constitución"...'"Los principios, por su parte, entrañan un grado mayor i le concreción y especificación que los valores respecto a las situaciones a que pueden ser aplicados y a las consecuencias jurídicas de su aplicación, pero sin ser todavía normas analíticas.*'De otro lado, los principios, ya posean un significado hermenéutico (metodológico), ya actúen como fuentes del derecho (ontológicos), o como determinación de valor (axiológicos), reciben su peculiar orientación de sentido de aquellos valores que especifican o concretan. Los valores funcionan, en suma como metanormas respecto a los principios y como normas de torcer grado respectól a s reglas o disposiciones específicas".. ."De igual modo que los valores tienden a concretarse en principios que explicitan su contenido, los principios, a su vez, se incorporan en disposiciones específicas o casuísticas en las que los supuestos de aplicación y las consecuencias jurídicas se hallan tipificadas en términos de mayor precisión. Tal proceso se realiza, en primer lugar, en las propias i lisposiciones constitucionales y, a partir de ahí, en las restantes normas i lo inferior rango que integran el ordenamiento jurídico. Conviene advertir -finaliza diciendo- que un valor o un principio constitucional no precisan hallarse expresamente desarrollados en normas específicas para que puedan ser invocados o aplicados, ya

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que"..."son susceptibles de aplicación inmediata en cuanto constituyen normas constitucionales"117. Miguel Aragón por su parte, refiriendose a la distinción entre principios generales del derecho y los principios constitucionales expresa que ambos disfrutan "de la doble condición de fuente: 1) fuente de primer grado o de aplicación directa, en ausencia de norma escrita o de costumbre; y, 2) fuente de segundo grado o Interpretativa". No pudiendo señalarse hasta el momento distinción cualitativa alguna entre ambos principios. Pero agrega, "cuando se pasa de la condición genérica de ordenamiento que el Derecho constitucional posee, a la específica del lugar que en el ordenamiento ocupa, aparece, de manera inm ediata, una diferencia, ya cualitativa, entre los principios constitucionales y los demás principios jurídicos. Debe tenerse en cuenta que cuando el texto constitucional recoge estos principios, además, como es obvio, de conservar su carácter informador e integrador de lagunas legales reciben otro carácter más fuerte: participan de la fuerza de la Constitución. Los principios constitucionales ocupan, en las fuentes del Derecho, el lugar de la Constitución, simplemente porque son Constitución; disfrutan de la condición normativa propia de la Constitución, pues ella los normativiza"118. Las c o n s titu cio n e s contem poráneas, expresa Tinetti, "-y p rin c ip a lm e n te las que han in s p ira d o al c o n s titu c io n a lis m o latinoamericano más reciente- son más "principialistas" que cualquier otro sector del ordenamiento. Ahora bien, sobre todo cuando el texto constitucional los recoge, además de conservar los caracteres apuntados, los principios constitucionales reciben otro carácter más fuerte: se transforman también en fuente normativa inmediata y en cuanto forman parte de la Constitución, participan de la jerarquía normativa de la misma y vienen a ser parámetro de los estratos inferiores

117

A n to n io E n r iq u e P é re z I .u ñ o , " D e re c h o s I Iu m a n o s " , E s ta d o d e D e re c h o y C o n s titu c ió n , T e c n o s , M a d rid , 1984, p p . 288, 291 y 292.

118

M a n u e l A ra g ó n . C o n s titu c ió n y D em o cracia , T e c n o s , M a d rid , 1989, p p . 74 y ss.

del ordenamiento jurídico. Este otro carácter les es reconocido expresamente por el 1er. Inc. del Art. 246 de la Constitución"119.

1.3.7. La costumbre La costumbre constituyó por largo tiempo el derecho no escrito de los pueblos primitivos, pero a partir de la amplia tarea codificadora iniciada por Napoleón y luego extendida, durante el siglo XIX, en todo el mundo civilizado, su ámbito se ha empequeñecido. Sólo en pocos países, cuya Constitución es flexible o consuetudinaria, es la costumbre el núcleo principal del ordenamiento normativo. Caso típico es el de Inglaterra, que si bien tuvo un período de Constitución escrita, durante la época de Cromwell, éste fue efímero y el país inglés se ha regido, salvo algunas materias como son la Declaración de Derechos o "Bill of Rights", \ más por la costumbre que por el derecho escrito. Tal com o sostiene Linares Quintana, "La costum bre es la observancia general, constante y uniforme de un determ inado comportamiento por los integrantes de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica y por ende es jurídicamente obligatorio" Dos elementos fundamentales resaltan para su existencia: 1. Uno material, el usus, uso o práctica, constituido por la repetición constante de ciertos comportamientos externos en una determinada área territorial; elemento, que si se toma en un forma aislada, producirá un mero uso. 2. El otro, es de orden espiritual o psicológico, y consiste en la opinio juris et necessitatis, o sea, la convicción común, o al menos

119

O p . cit. p . 352.

120

S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a . Reglas pa ra la In te rp re ta c ió n C o n s titu c io n a l, P lu s U ltra , B u e n o s A ire s , 1987, p. 248.

predominante, de la necesidad jurídica de la norma instaurada mediante el uso y, por ende, de su obligatoriedad jurídica. La costumbre es analizada en diversas asignaturas de la carrera de derecho y de limitada aplicación dentro de nuestro sistema jurídico, por lo que no profundizaremos en el estudio de esta fuente formal del ordenamiento, pero si reservamos la consideración de algunos de los temas vinculados a ella, al apartado de este capítulo que considera el valor de la costumbre en materia constitucional.

L3.8. La jurisprudencia El concepto de jurisprudencia es multívoco; etimológicamente e históricamente significaba la opinión de los autores. De ahí pasó a ser el derecho como ciencia social. Esta última concepción tiene vigencia, pero paulatina y simultáneamente se ha transformado en la opinión de los tribunales expresada en sus decisiones judiciales. De acuerdo a un principio universalmente aceptado las sentencias judiciales producen efectos respecto de los procesos en los cuales se pronuncian. Sólo son obligatorias para los tribunales que han conocido o pueden conocer de la causa y para las partes en la misma. En algún sentido puede decirse que son fuentes de Derecho directas, pero no en el sentido general que estamos usando la expresión, sino como creación de normas concretas individualizadas. Sin embargo, sucede que una determinada sentencia por el prestigio del ponente, la solidez de su razonamiento o su reiteración, sirve como modelo, como precedente, para resolver, en igual sentido, futuros casos semejantes. De esta manera la sentencia se proyecta más allá del caso que resolvió y se generaliza. La reiterada y habitual concordancia de las decisiones de los órganos jurisdiccionales del Estado sobre situaciones jurídicas idénticas o análogas constituyen la jurisprudencia. Nuestro país, "además de tener orientación continental europea o romanista en su sistema jurídico, heredó sin haber causas autóctonas que lo justifiquen, la antipatía o desconfianza hacia la creación del derecho por los jueces, reflejada en el artículo 5 del Código Napoleón que prohibía a aquellos expedir normas de carácter general y que inspira

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varias disposiciones vigentes de nuestra normativa, como el artículo 24 de la Ley Orgánica Judicial, que en su primer inciso dispone: "Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son independientes y estarán sometidos únicamente a la Constitución y a las leyes. No podrán dictar reglas o disposiciones de carácter general sobre la aplicación o interpretación de las leyes ni censurar públicamente la aplicación o interpretación de las mismas que hubieren hecho en sus fallos otros Tribunales, sean inferiores o superiores en el orden jerárquico". Hay otras disposiciones que reflejan tal influencia, como los artículos 3 y 5 del Código Civil. Según el primero "Sólo al legislador corresponde explicar e interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. La interpretación auténtica de la Constitución y de las leyes constitutivas, para ser obligatoria, deberá hacerse de la manera establecida en los artículos 148 y 149 de la Constitución". Tales artículos, de la Constitución de 1886, se referían al trámite de reforma de la Constitución y de las leyes constitutivas. De acuerdo al segundo: "La Corte Suprema de Justicia, en uso de la Iniciativa de ley que le concede la Constitución, dará cuenta al Cuerpo Legislativo, en cada una de sus sesiones ordinarias, de las dudas y dificultades que le hayan ocurrido en la Inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que haya notado en ellas, proponiendo los correspondientes proyectos de ley". Este último artículo es una clara reminiscencia, aunque claro moderada, del sistema del "referé legislatif", que encarnaba la negación revolucionaria francesa de la libertad del juez y el rechazo rotundo a la creación judicial del derecho; de acuerdo a este sistema, cuyo prototipo es la ley francesa de 1790, cuando los jueces consideren necesaria la interpretación de la ley por dudar de su sentido deben dirigirse al Cuerpo Legislativo para que éste resuelva la dificultad. Otros artículos del Código Civil, inspirados en la ¡dea de que "el juez es esclavo de la ley" son el 19, de acuerdo al cual "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".."Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento"; y el 23, en su primera parte: "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación". La misma orientación afecta el artículo 421 Pr. C., que no incluye a la jurisprudencia entre las fuentes jurídicas en las que el juez debe fundar

las sentencias; Igual ocurre con el artículo 418 del Código de Trabajo, pese a que este mismo Código dispone -artículo 587- que el recurso de casación puede fundarse en infracción de doctrina legal. Inercialmente se sigue en esto una contradictoria doctrina según la cual, a pesar de que la infracción de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia puede dar lugar a la anulación de la sentencia que la cometa, niega que esta jurisprudencia sea parte del ordenamiento y habla sólo de un "deber moral" de sentenciar conforme la doctrina del Tribunal Supremo. Esas ideas, que tanto pesan en el criterio de nuestros abogados, deben ser so m e tid a s ahora a una am plia d iscu sió n y c o n c ilia ria s con planteamientos que si bien se dan en el seno de los principios centrales de nuestro sistema continental europeo o romanista, tratan de superar las críticas a la teoría clásica de la función judicial. Muy someramente aludiremos a algunos de los temas o instituciones vinculados a estas perspectivas. Es preciso que tanto en nuestras Universidades como en la Escuela Judicial se estudien profunda y seriamente las críticas al modo clásico de concebir la aplicación de las normas y que se determinen, dentro de nuestro marco constitucional, los márgenes de libertad de que goza el juez en el acto de aplicación. Esa libertad judicial, sin embargo, debe concillarse con principios básicos del Estado Democrático de Derecho tutelados por nuestra Constitución. Una libertad incontrolada lesionaría la seguridad jurídica, ya que haría imprevisible el contenido de las sentencias judiciales. En segundo lugar, violaría la igualdad, ya que permitiría que un mismo juez, o varios, resolviesen en forma distinta casos iguales y la ley no sería igual para todos. Finalmente se atentaría contra la unidad del Derecho, ya que sería posible que la ley fuese aplicada de manera diversa en distintos lugares de nuestro territorio. Un intento de conciliación entre esa libertad y la aplicación de los principios enunciados ha sido nuestro sistema de casación. En forma paradójica la casación se originó en un sistema que niega absolutamente la posibilidad de creación de derecho por los jueces, pero luego en versiones del recurso como la nuestra se ha posibilitado que la jurisprudencia venga a ser parte del ordenamiento jurídico. En efecto, la casación nace del sistema del "referé legislatif" que acaba de

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relacionarse, ya que ante el hecho de las consultas que los jueces hacían al Cuerpo Legislativo sobre las dudas que tenían en la interpretación de la ley, se creó en Francia un Tribunal de Casación, como órgano político auxiliar del legislativo, con la función de corregir las infracciones cometidas por los tribunales, siempre que implicasen contravención expresa del texto de la ley. Sin embargo, el sistema llevó a un resultado contrario al esperado. El "refere legislatif" fue suprimido y el Tribunal de Casación se convirtió en un verdadero tribunal independiente del Poder Legislativo. Entre nosotros, mediante el recurso ante un tribunal único se ha perseguido no sólo el control de legalidad, como en la concepción revolucionaria francesa original, sino también en la creación de una interpretación unitaria de la ley, mediante la llamada Institución de la "doctrina legal". De acuerdo al segundo inciso del ordinal 1o. del artículo 3 de la Ley de Casación, "Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los Tribunales de Casación, en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, -antes de 1989 eran cincosiempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes". Como una curiosidad se señala que en esta ley se siguen teniendo en cuenta las conocidas palabras de Robespierre: "El término jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley". Ese influjo se nota en la expresión "doctrina legal", con el que se trató de nombrar en Francia, y también en España donde hasta 1984 se ha cambiado la terminología, a lo que no es otra cosa que la jurisprudencia. En lo que se refiere a los fines perseguidos por la casación, ellos se han visto frustrados en nuestro medio, por diversas razones. La primera es que, sólo un porcentaje mínimo de recursos son admitidos y en proporción muy menguada los recurrentes obtienen sentencia favorable. El conocimiento del fondo de las cuestiones debatidas casi nunca ocurre. Lo anterior ha motivado que se le introduzcan reformas a la Ley de Casación, mediante D. L. No. 339 de fecha 28 de septiembre de 1989, publicado en el D O. No. 185 T. No. 305 de fecha 6 de octubre de ese mismo año, con el fin principal de facilitar la admisibilidad de los recursos, posibilitar la vigilancia de las sentencias pronunciadas y conseguir el conocimiento del fondo del asunto en un mayor número de casos. Es momento ya de evaluar los efectos de tales

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reformas. Por otra parte la Revista Judicial, que es el vehículo para que estas sentencia obtengan público conocimiento, ha padecido un atraso de muchos años, que muy recientemente empieza a corregirse, con lo cual la función de interpretación unitaria se ve estorbada. Además, no existen índices jurisprudenciales, estudios y clasificaciones sistemáticos y fácilmente accesibles de jurisprudencia y demás instrumentos para saber a ciencia cierta si se ha configurado doctrina legal sobre algunas materias. Estas carencias están tratando de ser satisfechas mediante el programa de reforma judicial que lleva adelante la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, otro aspecto que puede contribuir al reconocimiento de la jurisprudencia como elemento integrante del ordenamiento y a superar concepciones arcaicas de la función judicial, es que de conformidad a instituciones que si bien es cierto no son nuevas entre nosotros, recién hace muy poco tiempo empiezan efectivamente a funcionar, las normas mismas se están convirtiendo o van a convertirse en objeto de juicio. Tal es el caso de las leyes por la jurisdicción constitucional y los reglamentos por la ordinaria y contencioso administrativa, aunque no sea mediante acción directa en la última materia. Uno de los primeros temas dentro de este campo es el de discutir sobre la eficacia vinculante del precedente que proviene de la Sala de lo Constitucional, tema que se aborda en el último apartado de este capítulo dedicado a las fuentes del Derecho constitucional"121.

2. C riterios co n stitu cio n a le s de ordenación y relación de las fuentes Todos los ordenamientos jurídicos se encuentran conformados por una multiplicidad de normas, las cuales son producidas por diversos poderes normativos y en diferentes épocas. Los actos jurídicos a los que el ordenamiento atribuye la virtualidad de crear derecho constituyen el medio a través del cual se realizan los cambios en las normas, por lo que su inagotabilidad puede traer como consecuencia que las normas por

121

.lo sé A lb in o T in e tli, cit. pp. .'Mí a 348.

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¡tilas producidas de manera incesante puedan divergir en conflicto reciproco. Dado que las contradicciones que pueden existir entre las normas son inevitables, los sistemas jurídicos presuponen ciertas reglas que al mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma, la articulan asignándole a cada fuente una determinada posición en el conjunto, por rilo, pese a la diversidad de fuentes apuntadas se habla de un sistema, I >(>rque con diversos fundamentos, a lo largo del tiempo, se ha procurado cumplir con el principio de la unidad del ordenamiento jurídico, según el cual las normas que lo integran no pueden contradecirse entre sí. Si en Ii is hechos la contradicción ocurre, es decir si, por ejemplo, dos normas Imputan al mismo caso soluciones incompatibles, la teoría general del derecho ha brindado a juristas y jueces, desde hace largo tiempo, conocidos principios tales como los llamados lex superior, lex specialis y lex posterior122; principios que son recogidos por el Derecho constitucional y completados por otros propios de esta disciplina. Ahora bien, la articu lación entre las fuentes form ales del ordenamiento jurídico, dice Otto , se lleva a cabo por dos tipos de teglas: reglas acerca de la validez y reglas acerca de la aplicación. Veremos a continuación cada una de ellas. 1.Las reglas acerca de la validez establecen los límites a los diversos poderes normadores, es decir el campo dentro del cual el sujeto puede crear válidamente derecho, las normas dictadas fuera del mismo son nulas, no forman parte pues del ordenamiento.

I ''

( o rn o se s a b e , el p rin c ip io lex s u p e rio r p re s c r ib e q u e e n tr e d o s n o rm a s c o n tr a d ic to r ia s de d iv e rs a je r a r q u ía , d e b e p r im a r la d e m a y o r ra n g o ; el d e lex p o s te rio r e s tip u la q u e si d o s n o rm a s s o n d e igual je r a r q u ía y e n tr e e lla s h ay c o n tra d ic c ió n la n o rm a p o s te r io r p re v a le c e s o b r e la a n te r io r ; y el d e lex sp e c ia lis e s ta b le c e q u e se d é p re f e r e n c ia a la n o rm a e sp e c ífic a q u e e s té e n c o n flic to c o n o tr a cu y o c a m p o d e a p lic a c ió n e s m á s a m p lio , si lo q u e se p r e te n d e r e g u la r e s la m a te ria s in g u la r o b je to d e n o rm a c ió n d e la p rim e r a .

I M ( )p. cit. p p . 87 a 95.

79

Esta limitación se lleva a cabo ya sea mediante la subordinación de unas a otras, o mediante la asignación a cada una de ellas de su propio campo. En el primer caso, la subordinación se realiza mediante la jerarquización formal. Esta es la más significativa de las relaciones entre las normas y consiste en que las normas que ocupan una posición inferior, pierden validez, es decir, que desaparecen cuando contradicen a otras, que ocupan una posición superior, así las normas constitucionales que son las superiores no pueden ser contradichas por una ley secundaria, que es inferior a aquella, ya que la norma superior deroga o anula, en caso de contradicción a la norma inferior. A esta eficacia derogatoria que la norma superior tiene frente a la inferior se le denomina fuerza activa, y fuerza pasiva a la resistencia que la norma superior tiene frente a la inferior y que consiste en la nulidad de ésta cuando contradiga a aquélla. Nuestra Constitución sigue la ordenación jerárquica al establecer en el Art. 246 que "los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre las leyes y reglamentos". En el segundo caso, o sea mediante la asignación a cada una de ellas de su propio campo, la subordinación de todas las fuentes a las normas constitucionales implica que el criterio jerárquico sea complementado, ya sea total o parcialmente, por la distribución de las materias susceptibles de regulación entre las diversas fuentes que integran el ordenamiento jurídico, es decir, asignar a ciertas normas la regulación de ciertas materias y únicamente a ellas. Este último criterio llamado de competencia se manifiesta en forma pura, dice Hernández Valle, cuando existe diversidad formal de fuentes y separación total de materias entre ellas, ya sea por el objeto regulable o por el territorio o por ambos elementos al mismo 124 tiempo" . Un ejemplo lo constituye el ya visto de la reserva de ley.

124

R ubén I Icrnííndez V alle. Las Fuentes N o rm a tiv a s en Costa R ica, cit. p. 52.

SO

Otto125, por su parte, lo denomina distribución de competencias, expresión que se debe dice dicho autor, a que esa distribución suele hacerse entre entes -por ejemplo el Estado y los municipios- y entre órganos de un mismo ente; por ejemplo entre el órgano legislativo y el ejecutivo cuando hay una distribución de materias entre la ley y el reglamento; caso que, como ya hemos considerado, no se da netamente en nuestro país, donde no hay "reserva a reglamento" y prácticamente existe una reserva de ley total. Sin embargo, la distribución de materias se da también entre las diversas normas de un mismo órgano, por ejemplo dentro del Organo Ejecutivo la potestad reglamentaria del Presidente de la República es en relación a unas materias y la del Consejo de Ministros es en cuanto a otras. Al atribuirse pues a una clase de normas la regulación de una determinada materia, produce como consecuencia la invalidación de las otras normas que invadan esa materia, no porque se produzca contradicción con otra superior, sino que la norma resulta nula por haber regulado la materia vedada, para el caso una ley ordinaria no puede regular una materia reservada a las ordenanzas municipales, o al Reglamento Interno del Organo Ejecutivo. 2. Las reglas acerca de la aplicación tratan de determinar cuando se aplican unas reglas y cuando las otras, sin que ello suponga la nulidad de la que no resulta aplicada. Lo que sucede es que se establece un orden de prelación, en el cual un derecho resulta de aplicación preferente y otro de aplicación supletoria, o se utiliza el criterio de las materias, de las personas y del territorio para determinar cuándo se aplica un ordenamiento y cuándo se aplicará otro. No está en juego, pues, en ningún momento, la validez de la norma, ya que este tipo de articulación permite la subsistencia completa de los diversos ordenamientos. Este segundo sistema tuvo su época de apogeo cuando se libraba la lucha por implantar un derecho común por parte de la Monarquía, pero se aplica en ciertos casos cual sería el de conflicto entre ley especial y ley general. Actualmente el principio más utilizado es el de jerarquía normativa.

I25

Ig n a c io d e O tto , cit. p. 90.

SI

La limitación del poder se produce, dice Otto, "en la medida en que junto a las reglas de aplicación operen otras del primer tipo, relativas a la validez"126. Ahora bien, la regulación de estas relaciones entre las fuentes cambia de país a país o ha cambiado a lo largo del tiempo. Por ejemplo, aun cuando el principio de jerarquía normativa es prácticamente el mismo, no opera en igual forma en nuestro país, donde desde que nacimos a la vida independiente hemos proclamado que la norma superior del ordenamiento es la Constitución, que en aquellos países, como muchos de los europeos hasta hace relativamente corto tiempo, donde la estructura jerárquica del orden normativo estuvo presidida por la ley. De igual forma, la aplicación del principio debió haber cambiado entre nosotros, desde el momento en que la Constitución vigente supraordinó el tratado a la ley. En lo que respecta a la materia estrictamente constitucional de las relaciones entre las fuentes, se deben de tener en cuenta algunas bases generalmente reconocidas. 1. No debemos tratar de encontrar las soluciones a los conflictos entre fuentes fundándonos exclusivamente en lo que algún autor diga sobre una realidad jurídica diferente a la nuestra. 2. Debemos partir del postulado que la Constitución -en nuestro caso la salvadoreña- fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico, ya que como se ha dicho ella prescribe cuáles son los actos normativos, atribuye poder para dictarlos a determinados órganos o sujetos, le da el respectivo valor a cada fuente de Derecho y fin a lm e n te co n d icio n a la cre a ción del o rd enam iento, no constituyendo parte de él las normas que la contradigan, sea formal o materialmente, abstracción hecha de que sean especiales o generales, anteriores o posteriores.

126

Ig n a c io d e ( )lto , cil. p. 88.

82

127

3. Como indica Ignacio de Otto "un principio general reconocido en todo el ordenamiento dotado de Constitución como norma suprema -cual sería nuestro caso- es el de que la ley y todas las normas jurídicas se interpreten conforme a la Constitución, esto es, que caso de existir varias posibilidades de interpretación de la norma se escoja aquella que sea conforme con la Constitución y se rechace la que sea contraria a ésta. Este principio tiene su origen en el ya citado de la unidad del ordenamiento jurídico, pero además de partir de él lo refuerza. A dicho principio de unidad, en el caso concreto de la ley, se une el principio democrático, que potencia especialmente el principio de interpretación conforme a la Constitución, de modo que los jueces deben partir de la presunción de constitucionalidad de la ley, y sólo deben declararla inaplicable, o declararla nula en el caso de la Sala de lo Constitucional, cuando no sea posible encontrarle, mediante la interpretación, un sentido que se adecúe a la Ley Suprema".

3. Las fuentes del Derecho constitucion al En este capítulo examinaremos la aplicación de la teoría general de las fuentes al Derecho constitucional salvadoreño. Las fuentes del Derecho constitucional son las teorías, los hechos, los actos, los órganos y los procesos de los cuales nacen los principios 128 y las normas jurídicas que determinan la Constitución del Estado Estas fuentes se pueden clasificar, refiriéndonos al Derecho co nstitu cio na l salvadoreño, tripartitam ente, en: ideológicas o 129 fundamentales; reales o materiales; y formales

I27 I2S

Ig n a c io d e O tto , o p . cit. p p . 79 y ss. P a ra P a lm e rin i "las fu e n te s d el D e re c h o c o n s titu c io n a l so n los a c to s y los h e c h o s d e los c u a le s n a c e n lo s p rin c ip io s ju ríd ic o s y las n o rm a s q u e d e te rm in a n la C o n s titu c ió n dej[ lis ta d o " , (T ra d u c c ió n lib re ). M a s sin o P a lm e rin i, In tro d u z io n i A lio S tu d io del D ir itto C o s titu z io n a le , R o m a , 1947, p. 33.

129

I Iay o tr o s c rite rio s p r o p u e s to s p a ra la c la sifica c ió n . A d a p ta m o s la a n te r io r n o s ó lo p o rq u e

3.1. Las fuentes ideológicas o fundamentales Son los principios, las teorías, las doctrinas: 1. que inspiran al sistema jurídico constitucional patrio; y 2. que ilustran o iluminan las decisiones a través de las cuales se aplica la Constitución. 1. En el primer sentido, las fuentes del Derecho constitucional salvadoreño inicialmente fueron, el pensamiento jurídico político del siglo XVIII de Francia y de Inglaterra, la Constitución de los Estados Unidos de América y ia Constitución de Cádiz. A partir de 1939, pero sobretodo de 1950, se agregan las Constituciones de México de 1917 y de Weimar de 1919 y algunas otras de América Latina. En la elaboración de la Constitución de 1983 las fuentes ideológicas, que siguen un proceso acumulativo, son las dichas, más las ¡deas del c o n s titu c io n a lis m o c o n te m p o rá n e o , e s p e c ia lm e n te el / -jQQ latinoamericano, el español, el aleman y el francés Debe hacerse notar a este respecto, tres cosas: a. Que las fuentes que podríamos llamar originales, de estirpe francesa y anglo-americana, están a su vez impregnadas de las ideas filosófico jurídico helenas, romanas y judías, que de alguna manera se sintetizan en el Medievo, todo lo cual influyó en los grandes teóricos del constitucionalismo moderno: Locke, Rousseau, Montesquieu, Sieyés y otros.

e s b a s ta n te a c e p ta d a , s in o p o r q u e e s la q u e m e jo r s irv e a n u e s tr o p r o p ó s ito . P a ra a m p lia r c o n s ú lte s e a A b e la r d o ^ T o r r é , In tro d u c c ió n a l D erecho, E d u a r d o G a rc ía M áy n ez, In tro d u c c ió n a l E s tu d i o cíeí4 )e re c lio , G io rg io d e l V e cc h io , F ilo s o fía del D erecho, L uis L e g a z y L a c a m b ra , F ilo s o fía /le í D erecho. 130

A l r e s p e c to la C o m isió n .

a c to ra d ice: "A l in ic ia r su s la b o re s, d e te r m in ó ...a ) A d o p ta r

c o m o d o c u m e n to b a se la C o n s titu c ió n d e '1952...A d e m á s d el d o c u m e n to b a s e ya m e n c io n a d o , s e c o n s u lta r o n la s C o n s titu c io n e s d e to d o s los p a íse s d e A m é ric a L a tin a , d e E s p a ñ a y o tr o s p a íse s e u ro p e o s , a s í c o m o ta m b ié n c o m p e n d io s y tr a ta d o s s o b re D e re c h o C o n s titu c io n a l y o tr a s d is c ip lin a s ju ríd ic a s y filo só ficas". El S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is ió n de E s tu d io del P royecto de C o n s titu c ió n , (E x p o s ic ió n de M o tiv o s de la C o n s titu c ió n de 19X3), cit. pp . 42-43.

84

b. Que esas ideas, algunas de las cuales conservan su vigencia, por ejemplo, las teorías de la Constitución y la de la representación política, se han visto influenciadas por el aparecimiento de ciertos fenómenos políticos, los cuales se pretenden evitar, desterrar, adoptar o mitigar, según el caso, tales como el socialismo, el fascismo, el presidencialismo latinoamericano, etc. c. Que los textos derogados o vigentes, sus interpretaciones, los cuales constituyen el Derecho constitucional comparado, y las aplicaciones de las constituciones de otros países constituyen un preciado tesoro de conocim ientos que influencian la redacción y la aplicación de la Constitución patria. 2. En el segundo sentido, la doctrina es la de los tratadistas de la filosofía (jurídica y general), la política, la sociología, la economía y especialmente la de los juristas dedicados a los derechos político y constitucional. Desde luego, como lo acabamos de señalar, tales ideas Influyen en el pensamiento de los constituyentes y se plasman, si son aceptadas, en el texto constitucional. Además, sirven para ¡lustrar el contenido del mismo y facilitan su interpretación. Son fuente indirecta del Derecho constitucional a través de la jurisprudencia de los tribunales, los que con alguna frecuencia, citan las o p in io n e s de a u to re s co n n o ta d o s en a po yo de sus consideraciones jurídicas, las que a su vez, expresan el fundamento de sus fallos o decisiones.

3.2. Las fuentes materiales o reales Son los fenómenos o elementos tácticos que provocan que un determinado ordenamiento jurídico aparezca en el mundo cultural131, que se modifique o incluso desaparezca. Es ésta la vertiente histórica del derecho, pero no entendida la expresión como referente a los documentos o textos legales, las Leyes de Indias o ¡a Constitución de 1824, por ejemplo, sino como los acontecimientos acaecidos que determinan el cambio mental que origina el cambio jurídico. Se confirma

131

E l d e r e c h o es un o b je to c u ltu ra l.

una vez más la estrecha relación entre Derecho constitucional y la fenomenología social.

4

3.3. Las fuentes formales Estas fuentes, definidas anteriormente, a su vez se clasifican en:

1. Directas o inmediatas, que son en opinión de Biscaretti di Ruffia las que producen inmediatamente la aparición de la norma jurídica en el mismo ordenamiento constitucional, 2. Indirectas o mediatas, que según el mismo autor, surgen en otros ordenamientos con la finalidad de producir relevancia en el ordenamiento constitucional .

3.3.1. Las fuentes directas Entre éstas encontramos a la Constitución y a la costumbre y en algunos casos la jurisprudencia y los tratados.

A. La Constitución En los países donde se adopta el sistema de derecho escrito, como el nuestro, si partimos de que las fuentes formales se encuentran constituidas por los órganos y por los procesos de creación de las normas, no cabe duda que la actividad del poder constituyente, de elaborar, reformar e interpretar la Constitución, es la fuente principal, sino única del Derecho constitucional. Si adoptamos la otra postura señalada, de identificar a la fuente no con el órgano y proceso sino con el resultado, entonces sería la Constitución, entendida está en su acepción formal, la fuente del Derecho constitucional.

t 132

V e r B isc a re tti di R u ffia , D erecho C o n s titu c io n a l, cit. p. 158.

86

B. La costumbre En el ámbito del derecho constitucional, "la costumbre se refiere u'.i.mcialmente a las conductas de los funcionarios públicos que n|nM:on el poder político como titulares de los órganos básicos del ,

.

i ,,133

I 'iludo

Al aplicar los elementos de la costumbre en el campo del Derecho II institucional nos encontramos con que en lo relativo al elemento

material su exigencia de la repetición constante es menor. En algunos rusos unas pocas prácticas han bastado para conformar la costumbre y on otros ha sido suficiente una sola oportunidad para que haya * udquirido tal carácter. No necesitan los actos de los funcionarios públicos destinados a ti.msformarse en costumbre el consentimiento de los gobernados, uparte de que no siempre se sabe, con certeza, si éste existe o no134. Diferente es lo que ocurre en el Derecho privado donde resulta Indispensable que los hechos sean suficientemente conocidos por los gobernados, para que sea posible la aprobación implícita. En cuanto al segundo elemento, es decir el de orden espiritual en ni Derecho privado los actos consuetudinarios se producen en vista de que nace en los sujetos la necesidad de que el derecho se ocupe de tal relación y la legitime; diferente es lo que ocurre en el área constitucional, en donde el funcionario que va a instaurar la costumbre únicamente i apta una necesidad inherente al órgano u órganos de cuya relación se trata y la cual puede ser consagrada por el sistema. En ambos derechos ol proceso psíquico de captación de la necesidad debe de realizarse, con la diferencia de que en el Derecho constitucional, tiene un origen mediato y en el Derecho privado inmediato y directo. Se puede citar como ejemplo la práctica que se inició en tiempos del período presidencial del Cnel. José María Lemus, quien al salir del

I VI

S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , R eglas pa ra la In te rp re ta c ió n C o n s titu c io n a l, cit. p. 248.

I VI

I ,as e n c u e s ta s d e o p in ió n p o d ría n a y u d a r a e llo , p e ro n o s u e le n u tiliz a rs e p a r a tal fin.

87

país para atender invitación del Gobierno de los Estados Unidos de América dejó en su lugar al Dr. Humberto Costa, quien a la sazón era el Vicepresidente de la República y éste fungió como Presidente. El acto fue impugnado en los periódicos por un distinguido constitucionalista el Dr. Julio Eduardo Jiménez Castillo, quien sostenía que no podían haber dos presidentes simultáneamente, uno en el país y otro fuera. Lo rebatió el Dr. Alfredo Martínez Moreno, cuya opinión ha prevalecido, ya que a partir de entonces esa práctica se ha vuelto una costumbre135. Ahora bien, para determinar el valor que tiene la costumbre en materia constitucional la enfocaremos de acuerdo con la tradicional tipología romano-canonista:

135

F r a n c is c o B e r tr a n d G a lin d o o p in a q u e " s o b re la c o s tu m b re n o s e h a in v e stig a d o s e r ia m e n te su p o s ib lid a d d e q u e o p e r e c o m o fu e n te d el D e re c h o c o n s titu c io n a l s a lv a d o r e ñ o y e s q u e el p rin c ip io d e s u p e r io r id a d d e la C o n s titu c ió n p rá c tic a m e n te ex clu y e la p o s ib ilid a d d e su a p lic a c ió n . S in e m b a rg o , p o s ib le m e n te , u n a in v e stig a c ió n c u id a d o s a y d o c u m e n ta d a d e lo s ó rg a n o s fu n d a m e n ta le s d e l E s ta d o n o s p e rm itir ía d e s c u b r ir q u e e x iste n c ie rta s c o s tu m b re s q u e h a n g e n e r a d o D e r e c h o c o n s titu c io n a l. D u r a n te lo s p e r io d o s en lo s c u a le s el E s ta d o h a s id o re g id o p o r g o b ie rn o s d e fa c to se o b s e r v a n u n a c ie rta c o s tu m b re e n c u a n to a q u e lo s p a s o s in ic ia le s s o n , e n la fo r m a , m uy s im ila re s , al g r a d o q u e p a re c ie r a q u e e x iste la c o n v ic ció n q u e s o n o b lig a to rio s . A s í p o d e m o s o b s e iv a r q u e to d o m o v im ie n to d e fa c to c o n s ta d e las s ig u ie n te s fases: a. P ro c la m a q u e ju s tific a la in s u rre c c ió n y e n u n c ia su s p rin c ip io s y fines. b. D e c r e to s in ic ia le s p o r lo s c u a le s se: b . l . D e s titu y e n lo s a lto s fu n c io n a rio s , in c lu id o s lo s d e e le c c ió n p o p u la r; b.2 . S e a r r o g a el g o b ie rn o d e fa c to to d o el p o d e r d e l E s ta d o . b.3. E l g o b ie rn o d e fa c to d e le g a el p o d e r ju ris d ic c io n a l e n el p o d e r ju d ic ia l y lo s m ie m b ro s d e la C o r te S u p r e m a d e J u s tic ia , so n c a m b ia d o s . b.4. El g o b ie rn o e je rc e lo s P o d e re s L e g is la tiv o y E jec u tiv o . b.5. E l g o b ie rn o d e fa c to e m ite la le g islac ió n re v o lu c io n a ria . C a m b io to ta l o p a rc ia l d el s ta tu s q u o . b . 6 . S e a r r o g a el g o b ie rn o el n o m b r a m ie n to d e lo s C o n se jo s . c.

T r a n s c u r r id o un la p so p ru d e n c ia l se b u s c a la le g itim a c ió n d el ré g im e n y d e los c a m b io s,

p o r m e d io d e e le c c io n e s d e u n a A s a m b le a C o n s titu y e n te . ch. L a A s a m b le a C o n s titu y e n te se a rro g a el P o d e r L e g is la tiv o o c a m b ia a los m ie m b ro s d el g o b ie rn o d e fa c to , rev isa las re fo r m a s y e la b o r a la C o n s titu c ió n . d. V ig e n te la C o n s titu c ió n , la A s a m b le a C o n s titu y e n te se a u to tr a n s f o r m a e n le g islativ a. e. Se o rg a n iz a n n u e v a s e le c c io n e s p a r a P r e s id e n te d e la R e p ú b lic a y se o rg a n iz a el O r g a n o J u d icial. f. Se d a p o s e s ió n al P r e s id e n te e le c to y se re a n u d a la vida n o rm a l d e l g o b ie rn o " .

I Costumbre "secundum legem” o interpretativa. Esta se funda en una cláusula expresa de la Constitución, a la cual precisa o aclara, completándola. En este caso la costumbre más que fuente actúa con un elemento de interpretación, supone siempre la preexistencia de la norma constitucional, por lo que se afirma que no es derecho consuetudinario, sino derecho escrito convertido en costumbre. Para Laferriére "la idea de una Constitución rígida excluye la posibilidad de la existencia de reglas consuetudinarias con el mismo valor jurídico que aquélla. En definitiva, limita el valor de la costumbre o la tradición como valiosos elementos a tener en cuenta en la interpretación de la Ley Fundamental, mas formula al respecto dos observaciones: a. Es posible que el uso evidencie que los términos empleados por una Constitución, para determinar, por ejemplo, la competencia de una autoridad, comporten la posibilidad para esta autoridad de realizar un acto o de actuar de una manera que la Constitución no menciona expresamente; en cuyo caso, las reglas así deducidas de la Constitución tendrán valor constitucional, porque estaban en la Constitución misma. b. Para proceder a esta interpretación que hará producir pleno efecto a las disposiciones de la Constitución, es legítimo y hasta necesario teneren cuenta los usos, las prácticas, latradición; en una palabra, debe tomarse en consideración a la costumbre en su sentido más comprensivo y genérico"136. Se podría citar como ejemplo, el del Art. 137, que expresaba que correspondía al Organo Ejecutivo vetar un proyecto de ley. En la práctica no era el Organo Ejecutivo, el cual de conformidad con el Art. 150 está integrado por "El Presidente y el Vicepresidente de la República, los Ministrosy Viceministrosde Estado y susfuncionarios dependientes" el que ejercía el veto, sino que lo hacía el Presidente

I Wi J ti lien L aferriére, M a n u e l d e D ro it ( 'u n s tilu tio m u l, París, 1947, p. 347. (T rad u cció n libre).

89

Iklitions

D om a t-M o n te lire stiem ,

de la República. Esta costumbre ha tenido tal fuerza que influenció a la jurisprudencia, al grado que la Sala de lo Constitucional de la C o rte S uprem a de J u s tic ia en d iv e rs o s p ro c e s o s de 1X7 / inconstitucionalidad, la ha hecho suya y determino la reforma de los artículos constitucionales pertinentes en 1991. 2. Costumbre "praeter legem" o supletoria. Esta cubre las lagunas constitucionales en el caso de omisión o silencio de la Constitución. Esta costumbre como principio general no es admitida. Pudiera ser aceptada como excepción, con la más estricta prudencia, ante el silencio u omisión de la Constitución, siempre que las reglas consuetudinarias mantuvieran una perfecta armonía con los principios y normas constitucionales y además si resultara indispensables para hacer más efectiva la libertad y dignidad del hombre. Ejemplo de este tipo de costumbre, es el ya citado caso del Vicepresidente de la República que asume la función de Presidente. No podrá considerarse costumbre las prácticas por las cuales se extiende la competencia de los órganos del Estado o que restrinjan los derechos constitucionales de los gobernados, Art. 86 inciso 3ro.138 3 . La costumbre "contra legem" o modificatoria. Esta pretende modificar una norma expresa de la Constitución, con la cual choca. Puede asumir dos aspectos distintos: a- Cuando la norma consuetudinaria se forma en contraposición a la contenida en el texto

137

P o r e je m p lo , e n s e n te n c ia p r o n u n c ia d a a las o c h o h o ra s y tre in ta m in u to s d el d ía siete d e f e b r e r o d e m il n o v e c ie n to s o c h e n ta y cin c o e n los p ro c e s o s d e in c o n s titu c io n a lid a d re g is tra d o al n ú m e ro 2-85. s o s tu v o el s ig u ie n te c rite rio : "E n e s te e s ta d o y en v irtu d de h a b e r s id o c u e s tio n a d o p o r la A sa m b le a L eg isl a tiv a c o n v ie n e s e ñ a la r q u e c u a n d o n u e s tr a C o n s titu c ió n re g u la las fa c u lta d e s d e l E je c u tiv o , p a ra s a n c io n a r y m a n d a r p u b lic a r la ley, en su c aso , d e h a c e rle o b s e rv a c io n e s o v e ta rla , se e n tie n d e q u e la e je rc ita p o r m e d io del P r e s id e n te d e la R e p ú b lic a ; n o o tr a c o sa se d e s p r e n d e d e la e v o lu c ió n y d e sarro llo h is tó ric o d e d ic h a s in s titu c io n e s en n u e s tr o d e re c h o c o n stitu c io n a l" . G a b rie l M a u ric io G u tié r r e z C a s tro . D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreño, C atá lo go de J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 322.

138

"L o s fu n c io n a rio s d el C¡o b ie rn o so n d e le g a d o s d e l p u e b lo y n o tie n e n m á s fa c u lta d e s q u e las q u e e x p re s a m e n te les d a la ley". A rt.

86

in ciso 3ro.

1

constitucional; b- Cuando tiene origen por desuso, imponiéndose entonces, la simple inobservancia de la norma escrita. Este tipo de costumbre es inadmisible en el sistema de las constituciones absolutamente rígidas y relativamente rígidas o si se prefiere relativamente flexibles, como la nuestra , la cual preve en su propio texto su procedimiento de reforma, Art. 248, quedando excluido cualquier otro procedimiento de enmienda ya sea total o parcial140. Contraría además el principio de legalidad o imperio de la ley establecido en el Art. 86 inciso 3ro. y el de "autoridad formal de la ley", Art. 142, según el cual las resoluciones del Organo Legislativo no pueden ser derogadas, modificadas o aclaradas más que por otra resolución del mismo órgano y ceñidas a los mismos procedimientos establecidos para su formación; por lo que se considera que toda modificación consuetudinaria de la Constitución no sería más que una violación de está. Sin embargo, se sostiene que es innegable que todas las constituciones, incluso las absolutamente rígidas, acaban por sufrir tarde o temprano, modificaciones por la vía consuetudinaria.

3.3.2. Las fuentes indirectas A. La jurisprudencia El tópico de si la jurisprudencia constitucional debe incluirse en el catálogo de las fuentes de nuestro derecho ha motivado muchas polémicas, parte de las cuales se originan en la circunstancia de que se mezclan temas de diversa índole, por lo cual es preciso deslindarlos metódicamente y en el ámbito preciso de cada uno de ellos localizar las diversas posiciones y analizarlas críticamente. Dado el carácter de este manual esta tem ática no será considerada hasta sus últimas

139

V e r in fra C a p . IV.

MU

V e r in fra C ap . V.

91

consecuencias, pero ella brinda material adecuado para actividades tales como las discusiones de grupo. Sin pretensiones de exhaustividad podemos decir que los sub-temas que podrían considerarse dentro de este tópico general podrían ser: (1) ¿Es conveniente a trib uir eficacia vinculante al precedente constitucional?. Quienes responden afirmativamente a esta pregunta usualmente basan sus argumentos en la igualdad y en la seguridad, algunos añaden la economía procesal. Los que responden negativamente aducen que si un tribunal inferior debe someterse a los criterios de interpretación de uno superior se estaría violando la independencia funcional de la judicatura; otros argumentan que si los precedentes vinculan inexorablemente a los jueces el progreso es imposible y se priva a la Constitución de una de sus características esenciales: la elasticidad, o sea su aptitud de adaptación gradual a los cambios contextúales. (2) Si la respuesta anterior fuese afirmativa ¿Cabe la posibilidad dentro de nuestro sistema constitucional que las decisiones de quienes dictan sentencia en materia constitucional tengan efectos generales?. (3) Si el asunto lo limitamos a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia es preciso dilucidar: a. Si se dotara de fuerza vinculante general a las interpretaciones de la Constitución que haga en todo tipo de procesos (amparo, hábeas corpus, inconstitucionalidad) o sólo en alguno de ellos; b. Si se va a dar fuerza vinculante a algunas de sus sentencias ¿la misma corresponderá sólo a su parte dispositiva o incluso a su motivación?141;

141

C u a n d o se h a b la d e la a u to r id a d d e la m o tiv a c ió n d e la s e n te n c ia , la d o c trin a d o m in a n te

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c. ¿Es conveniente establecer sólo la vinculación de los restantes tribunales y juzgados a los precedentes de la Sala de lo Constitucional o también debe prescribirse la autovinculación de cada juzgado o tribunal -incluida la Sala- a sus propios criterios de interpretación?. d . Como se sabe, en un proceso de inconstitucionalidad la s e n te n c ia d e fin itiv a puede ser e s tim a to ria -d e c la ra inconstitucional la norma cuestionada-; desestimatoria -no estima fundado el cuestionamiento de inconstitucionalidad alegado-; o interpretativa -no declara inconstitucional la norma cuestionada si se interpreta en una forma que la haga compatible con la Constitución-; por lo cual debe examinarse en relación a cada una de ellas si sus efectos serán generales y en cada caso, hasta donde llegará tal efecto: sólo al ámbito judicial o a los re s ta n te s O rg a n o s del E stad o y a los p a rtic u la re s . Particularmente en las sentencias interpretativas la Sala no sólo interpreta la Constitución, sino que la ley ordinaria. ¿Debe dotarse de efecto vinculante "erga omnes" incluso a sus interpretaciones de la ley ordinaria?

e s tim a q u e se a lu d e a a q u e llo s m o tiv o s q u e s e a n el s o s té n n e c e s a r io d e la p a r te re s o lu tiv a y n o a las fó rm u la s q u e el trib u n a l m e n c io n a in c id e n ta l o ta n g e n c ia lm e n te , sin re la c ió n d ire c ta c o n la s o lu c ió n a d o p ta d a . 142

S o b r e lo s a s u n to s c o n te m p la d o s e n los ú ltim o s d o s a p a r ta d o s , s e n a r e p r e s e n ta tiv o d e u n a c o rr ie n te d e o p in ió n el s e ñ o r P r e s id e n te d e la C o r te S u p r e m a d e J u s tic ia y ta m b ié n d e la S a la d e lo C o n s titu c io n a l, D r. G a b rie l M a u ric io G u tié r r e z C a s tro , q u ié n ha dich o : " C o n se c u e n c ia d ire c ta d el h e c h o d e q u e los trib u n a le s c o n s titu c io n a le s e je rc e n con e x clu siv id a d la in te rp r e ta c ió n ex clu siv a y e x clu y em e d e la n o rm a p rim a r ia y s u p e r io r , es, q u e la d o c trin a c o n te n id a e n s u s re s o lu c io n e s , e s fu e n te d ire c ta d el d e re c h o o s e a q u e v in c u la n o s ó lo al trib u n a l c o n stitu c io n a l s in o q u e a to d o trib u n a l y a u to rid a d . P e r m íta s e n o s a c la r a r un p o c o e s te c o n c e p to : A l p r o n u n c ia r u n a s e n te n c ia , e n su s c o n s id e r a n d o s ,p a r a fu n d a m e n ta r e ! F a llo ,e l trib u n a l tie n e q u e h a b e r d e s a r r o ll a d o y d a rle c o n te n id o a lo s c o n c e p to s , p rin c ip io s y d e re c h o s q u e las d e m á s d e las v eces s o lo a p a r e c e n e n u n c ia d o s en la C o n s titu c ió n o d e s a rr o lla d o s d e m o d o g e n e ra l d a d o su c a r á c te r d e n o rm a b á sic a ; o sea , q u e el trib u n a l d e s a rr o lla , a m p lía y lle n a el c o n te n id o d e la C o n s titu c ió n m ism a y c o m o e s el ú n ic o trib u n a l y a u to r id a d q u e p u e d e h a c e rlo , n a d ie p u e d e c a m b ia r e se c o n te n id o d e s a r r o lla d o s in o e s el trib u n a l c o n s titu c io n a l m á s q u e en to d o c a s o d e b e r a z o n a r y fu n d a m e n ta r su c a m b io d e d ire c c ió n . P o r c o n s ig u ie n te , n in g ú n trib u n a l o a u to r id a d p u e d e d a rle a las n o rm a s c o n s titu c io n a le s u n a in te rp r e ta c ió n d if e r e n te a la q u e le h a d a d o el trib u n a l c o n s titu c io n a l, p u e s al h a c e rlo v io la ría la

93

Con lo anterior quedan planteados los principales problemas que deben ser abordados dentro de la presente temática. Pasamos a exponer una somera consideración de algunos problemas de la jurisprudencia constitucional. En lo que a nuestro Derecho constitucional se refiere, la afirmación de que la jurisprudencia es fuente indirecta tiene excepciones, en ocasiones lo es y en otras es fuente directa. 1. Como fuente indirecta. Será fuente indirecta si un tribunal, en ejercicio de la facultad que le confiere el Art. 185143, en un proceso no constitucional no aplica un tratado, una ley, un reglamento, o una ordenanza, por contrariar a la Constitución. En este supuesto, la resolución del tribunal por medio de la cual declara no aplicable alguna ley, reglamento, ordenanza o tratado, sólo tiene efecto dentro del proceso en el cual dicha sentencia, interlocutoria o definitiva, se ha pronunciado. Y para el resto de los casos pendientes o futuros que sean similares correrá la suerte de toda jurisprudencia, como hemos indicado al inicio, y así podrá ser aceptada o rechazada por los demás tribunales. 2. Como fuente directa. Será fuente directa: a. Si las sentencias de casación constituyen doctrina legal y se fundasen en una interpretación de la Constitución. En este caso, la doctrina legal es obligatoria para los tribunales inferiores y su violación franquea el recurso de casación, pero para la Sala competente sigue siendo fuente indirecta, dado que puede cambiar la jurisprudencia sentada por ella misma, lo cual es más probable, si los integrantes de la Sala han variado o la

C o n s titu c ió n m ism a , v ale d e c ir, su q u e h a c e r d e v e n d r ía e n in c o n s titu c io n a l" . D e re c h o C o n s titu c io n a l S alvadoreño, C atá lo go de J u ris p ru d e n c ia , cit. P ró lo g o . 143

A r t . 185 C n. " D e n tro d e la p o te s ta d d e a d m in is tr a r ju s tic ia , c o r r e s p o n d e a los trib u n a le s , en lo s c a so s q u e te n g a n q u e p ro n u n c ia r s e n te n c ia , d e c la r a r la in a p lic a b ilid a d d e c u a lq u ie r ley o d is p o sic ió n d e lo s O rg a n o s , c o n tr a r ia a los p re c e p to s c o n s titu c io n a le s " .

1

concepción jurídica ha evolucionado. La frecuencia de este tipo de sentencias probablemente tienda a disminuir, ya que se ha suprimido como motivo del recurso, el haberse aplicado en la sentencia recurrida una ley inconstitucional, afín de que el asunto se resuelva por la vía del amparo. b. Si es dictada en un proceso de amparo en el cual se interpreta la Constitución. Entre nosotros, un sector de pensamiento considera en este caso, que la interpretación que ella hace es obligatoria sólo para las partes, en atención al principio de relatividad del amparo y para la Sala, igual que en el caso anterior, sigue siendo jurisprudencia indirecta y por tanto puede variarla. c. Si la jurisprudencia está contenida en una sentencia definitiva, dictada por la Sala de lo Constitucional en ejercicio de la competencia que le confiere el Art. 183. En este caso, la Sala de lo Constitucional más bien ejerce una facultad legislativa constitucional, ya que el efecto de la sentencia es general y obligatorio igual que el de una ley. Esto no sucede en todas las decisiones tomadas por dicha Sala, por lo que es necesario distinguir entre sentencias estimativa, desestimativa e interpretativa. a En cuanto a la primeras estas son, como ya se dijo, las que declaran que existe inconform idad entre un cuerpo normativo, o parte de él, con la Constitución. A este tipo de decisión considerada como declarativa es al que se refiere nuestro ordenamiento constitucional en forma clara en el Art. 183 y le señala sus efectos que son la generalidad y la obligatoriedad. La sentencia es además de un acto declarativo, un acto general y obligatorio. Vincula a todos, los restantes tribunales y jueces, incluida las otras Salas y la Corte en pleno, a los

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otros órganos del Estado y a sus autoridades y funcionarios y a todos los habitantes, ya que el texto declarado inconstitucional, desaparece del ordenamiento. Lo anterior aparece reafirmado en el Inc. 1o. del Art. 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales: "La sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será obligatoria de un modo general para los órganos del Estado; para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurídica". En lo que atañe a la eficacia y autoridad que nuestras constituciones, desde 1950, adjudican a las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad hemos estado en mejor posición -aunque cabe reconocer meramente en el plano norm ativo- que otros países de la región, donde las autoridades administrativas y legislativas quedan en libertad de acatar o no la decisión judicial. La doctrina constitucional dominante sostiene que el dotar de fuerza "erga omnes" a estas decisiones implica un trascendente y saludable cambio en el equilibrio de los pesos y contrapesos que ejercen los órganos fundamentales del Estado y "un paso necesario para la consagración del rol institucional del Poder Judicial en la consolidación de la democracia"144. Lamentablemente, este tipo de control de constitucionalidad, que para algunos es la actividad más importante que cumple el Organo Judicial como rama del gobierno, ha permanecido entre nosotros por largo tiempo como aletargada. Es hasta ahora que hemos visto surgir un movimiento democrático que aspira a consolidarse, que el control ha comenzado a funcionar en la práctica. Ese funcionamiento inicial ya ha empezado a dar cabida a otra gran polémica que se ha planteado desde hace muchos años en los países donde el co ntro l funciona efectivam ente. La cuestión aparece

144

A le ja n d ro M. G arro , "E ficacia y au to rid ad del p re c ed e n te co n stitu cio n a l en A m érica L atin a: las

le c cio n e s

C o n s titu c io n a l.

A ño

del 8

d erech o

, No. 2 4 ,

C o n stitu cio n a le s, M ad rid , p. 134.

co m p a ra d o ."

en

Revista

S e p tie m b re -D ic ie m b re

E spañola de Derecho

1988, C en tro

de

E studios

planteada con gran acierto por Otto Bachof:145 "¿No se ha pedido demasiado al juez -tal es la objeción formulada contra el Poder Judicial-, no se le ha cargado con una función política en el fondo y esencialmente extraña a la administración de justicia, dando lugar con ello al peligro, a menudo presentido de una politización de la justicia?. ¿No se ha contravenido también un principio fundamental de la división de poderes, en cuanto se ha transformado a uno de los poderes del Estado en control de los restantes?. Finalmente, ¿no es fundada la objeción de que tal poder judicial ha arrebatado el poder al pueblo y es antidemocrático porque, en última instancia, sobre el sistema de valores de la Constitución ya no decide el Parlamento, representante del pueblo, sino un pequeño gremio...?. a Sentencia desestimatoria, como se ha dicho, es la que rechaza totalmente la alegada incongruencia entre un texto legal y la Ley Suprema. En este caso se plantea la polémica de si las sentencias de rechazo son susceptibles de alcanzar efectos generales, ya que nuestra Constitución se refiere únicamente a las estimativas. Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales (2o Inc. del Art. 10) ha dotado de efectos generales a estas sentencias al prescribir que "Si en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución". Algunos han justificado darle efectos generales a la sentencia de rechazo en aras de la seguridad jurídica y consideran que

II5

O tto B a c h o f, Jueces y C o n s titu c ió n . C iv itas, M a d rid , 1985. p p . 57-58. A d e m á s d e la re fu ta c ió n d e e s te a u t o r a ta le s c rític a s, v é ase un re p la n te a m ie n to m á s re c ie n te -la o b ra o rig in a l d e B a c h o f a p a r e c ió en 1959- d e 1a c u e s tió n e n el e n sa y o d e M a u r o C a p p e lle tti "N e c e s id a d y L e g itim id a d d e la J u s tic ia C o n s titu c io n a l" e n : T rib u n a le s C o n s titu c io n a le s E uropeos y D erechos F u n d a m e n ta le s . C e n tr o d e E s tu d io s C o n s titu c io n a le s , M a d rid , 1984. pp . 620 y ss.

97

es una competencia implícita de la Sala de lo Constitucional d e se stim a r la cu e stió n de in c o n s titu c io n a lid a d , en correspondencia con la facultad de estimarla y en ambos casos con iguales efectos. Sin embargo, es preciso matizar la afirmación anterior haciendo la salvedad de que la sentencia estimatoria vincula también a la propia Sala, ya que la norma declarada inconstitucional se expulsa definitivamente del ordenamiento y no puede la Sala reincorporarla al mismo mediante otro fallo. En cambio, la sentencia desestimatoria no vincula definitivamente a la Sala de lo Constitucional, pues, como dice Rubén Hernández Valle,146 "Hoy en día es pacífica la tesis de que la legitimidad constitucional de una norma no puede ser definitivamente sellada por un pronunciamiento jurisdiccional"..."En otros términos, ningún pronunciamiento jurisdiccional puede conferirle un sello de legitimidad constitucional ad-perpetuam a una norma jurídica, dado que siempre deberá subsistir la posibilidad de comprobar su conformidad con el parámetro constitucional y, por lo tanto, de declararla constitucionalmente ilegítima"..."La sentencia que rechaza la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley no tiene la virtud de impedir la presentación de nuevas demandas de inconstitucionalidad contra la misma norma impugnada, ya sea con base en los mismos argumentos o bien fundada en otras razones jurídicas diversas de las originalmente planteadas". Lo anterior se evidencia hasta en la terminología utilizada por los tribunales constitucionales de mayor tradición. Ellos, cuando rechazan la inconstitucionalidad de una ley, no expresan que la misma es constitucional, sino que la pretensión se desestima en los términos en que ha sido planteada. La solución dada por nuestro legislador, en relación a la naturaleza jurídica de la sentencia desestim atoria de

146

R u b é n H e r n á n d e z V a lle , La T u te la de los D erechos F u n d a m e n ta le s, J u r ic e n t r o , S an J o s é , 1990. p p . 224.

in c o n s titu c io n a lid a d , se acom od a a los a n te rio re s planteamientos doctrinales: de allí en adelante los jueces, ya no p ue d en in a p lic a r la norm a cu ya a le ga d a inconstitucionalidad fue rechazada por la Sala; pero esto no impide la presentación de nuevas demandas a la Sala, ni imposibilita que ella se pronuncie nuevamente sobre el asunto. H Como ya también se ha dicho existe un tercer tipo de sentencia, la interpretativa, en la cual el tribunal constitucional expresa que una ley será constitucional siempre y cuando se la interprete en el sentido que él determina, el cual puede ser no conforme con el que el legislador quizó darle. La doctrina alemana e italiana se han ocupado ampliamente de este tema, el cual está colmado de dificultades, particularmente en lo que respecta al aspecto que aquí nos interesa, o sea el de la medida en que se impondrá obligatoriedad de estas sentencias. Sobre ella nada dice la ley de la materia y tampoco pueden encontrarse ejemplos netos de las mismas en nuestra jurisprudencia constitucional, pero a medida que se desarrolle seguramente aparecerán, como ha ocurrido en la generalidad de sistemas de justicia constitucional, por lo cual es oportuno empezar a investigár el tópico. V f

1

'

'

B. Derecho internacional público a. Como fílenle indirecta Es considerado fuente indirecta del Derecho constitucional, en cuanto influye en los constituyentes y los mueve a adaptar la Constitución a la evolución de la regulación jurídica de la Comunidad Internacional, así como sirve para ilustrar e interpretar pasajes de la Constitución, la cual en ocasiones utiliza el lenguaje del Derecho internacional. En algunos casos la casi similitud de los temas regulados por ambos derechos es tal que se influencian mutuamente y sólo un cuidadoso .málisis histórico podría decidir cual ha precedido a cual. Aunque, en ()eneral, puede afirmarse, por la evolución histórica de la humanidad, que

el derecho interno ha precedido al internacional e incluso por largo tiempo lo ha influenciado fuertemente. Contemporáneamente los papeles han cambiado y es la organización jurídica de la Comunidad Internacional la que prevalece e influye poderosamente la conformación de los derechos nacionales, y desde luego el constitucional. Esto es cierto no sólo en el orden jurídico, sino que también en los órdenes políticos, económicos y de otra índole, al grado que ya no se cree que la política internacional o las relaciones internacionales, como también se le llama, pueda ser estudiada partiendo de la actividad del Estado, sino que se comprende solamente examinando y estudiando el Sistema Internacional, que puede ser mundial o regional y desde luego, en ello juega un rol importante el Estado. Desde luego, dado que los órdenes que se regulan por uno y otro derecho son distintos, las instituciones del Derecho internacional no pueden adaptarse directamente al Derecho constitucional, ni viceversa, porque los sujetos de las relaciones jurídicas respectivas actúan en planos distintos y además, las técnicas propias de cada sistema son diversos. Ambos derechos son considerados como públicos, pero la proyección de su publicidad es diferente; en el internacional prevalece la coordinación, aún cuando hay casos de supranacionalidad, en cambio en el constitucional prevalece la supra-subordinación aún cuando hay también, casos de excepción, tales como la colaboración de los poderes públicos entre sí y los controles recíprocos entre los mismos. En este derecho hablamos de soberanía, en aquel de independencia. Por ejemplo, el ámbito de validez del orden jurídico del Estado está determinado por el territorio, pero como resulta que contiguo a este territorio necesariamente existe o puede existir el territorio de otro Estado, las formas de determinar los respectivos límites, si las posiciones de los dos estados no son concordantes, se vuelve tema del Derecho internacional y son las doctrinas, técnicas y formas de solución de conflictos de éste las que se habrán de aplicar. El Derecho humanitario por ejemplo ha influenciado fuertemente las constituciones y podemos observar como en nuestro caso, la Constitución de 1983 introduce en forma reiterativa el tema de los derechos humanos, que fue puesto en vigor o resaltado en las últimas décadas y así en otros casos.

b. Com o fílenle directa

Finalmente hay que recordar que hay casos específicos en que el Derecho in terna cio na l se vuelve fuente d ire cta del Derecho constitucional. Refiriéndonos expresamente a El Salvador debemos neniar que el Art. 89 dispone que El Salvador debe alentar y promover "In integración humana, económica, social y cultural con las Repúblicas umcricanas y especialmente con la del Istmo Centroamericano". Para I ii >der efectuar tal integración, El Salvador puede celebrar tratados para fundar organismos con funciones supra-nacionales. También debe propiciar la reconstrucción total o parcial de la Hopública de Centroamérica, en forma unitaria, federal o confederada, cuso en el cual el proyecto y bases de la unión se someterán a consulta popular. Necesariamente si prosperara algún intento de esta clase, ese I ii i lyecto y esas bases requerirán de tratados entre los países a integrarse y éstos implicarán una modificación a la Constitución e incluso si la decisión fuera de formar un Estado unitario centroamericano, la Constitución salvadoreña desaparecería.

CAPITULO IV TIPOLOGIA, CLASIFICACION, CONTENIDO, CARACTERISTICAS 1. Tipología de la C on stitución Al inicio de su obra Teoría de la Constitución destaca Cari Schmitt-» . 208.

16

1 que no satisfaga sus aspiraciones"168. Desde este punto de vista una Constitución puede ser liberal, socialista, intervencionista de Estado, etc. La nuestra parece estar enmarcada en esta última tendencia lo cual precisaremos después169. 2. Constituciones utilitarias o neutras son las que se proponen, en opinión dé Loewenstein, "sin ningún tipo de preferencia ideológica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y p o lític a s de la c o m u n id a d deberán e n fre n ta rse en lib re concurrencia"170.

2.5. Otorgadas, ¡jactadas, democráticas, seudo-democráticas e impuestas Si atendemos a la fuente u origen las constituciones las podemos clasificar en cinco grupos principales. 1. Otorgadas. Es el documento legal mediante el cual el monarca gue ejerce un poder absoluto y sin limitaciones, concede por vía de gracia al pueblo o a un sector del mismo, algunas garantías o franquicias. Típica es la Constitución francesa de 1814 que el monarca francés Luis XVIII, influido por su ministro Talleyrand, otorgó a sus súbditos. 2. Pactadas, también llamadas contractuales o de compromiso son las que resultan de un acuerdo bilateral entre un órgano del Estado y el pueblo o una parte de él, o entre componentes del poder efectivo o real de una organización política. ✓

Los ejem plos usuales de las "constituciones pactadas" los encontramos durante casi todo el siglo XIX. Su ámbito geográfico general es el continente europeo y el lugar típico, Alemania.

UiK

2

Ib íd . p. 59.

363

Ib íd . p. 59.

257

a El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. (1ra. parte del Art. 194 Cn.)

5.2.2. Jurisdicción constitucional orgánica Algunos autores no separan este sector del anterior, ya que se encuentran interrelacionados. Fix-Zamudio expresa que "la jurisdicción constitucional orgánica comprende los instrumentos de resolución de los conflictos entre los diversos órganos del poder, en relación con las competencias y atribuciones establecidas para dichos órganos en los preceptos de las cartas fundamentales. Generalmente este tipo de conflictos se conoce con la denominación de controversias o litigios constitucionales"364. Históricamente estos instrumentos nacieron en los estados federales para resolver las controversias que pudieran presentarse entre los estados miembros y los poderes federales o centrales. Entre ellos pueden citarse como ejemplos: 1. La determinación de competencias. Es usual que a los tribunales constitucionales se les atribuya la función de resolver los conflictos que puedan presentarse entre los diversos órganos del poder, en relación a las competencias y atribuciones establecidas en las normas constitucionales. La mayoría de ejemplos de este tipo de instrumentos se encuentran en las constituciones de los estados federales, pero también las hay en los unitarios. Nuestra Constitución no atribuyó esta función genérica a la Sala de lo Constitucional, sino para un tipo específico de controversia que se analiza en el siguiente apartado. 2. La impugnación preventiva de los proyectos de ley que se consideren inconstitucionales. A este instrumento se le denomina también control "a priori" de constitucionalidad. En nuestro ordenamiento jurídico el ejemplo de tal instrumento es el veto por razones de inconstitucionalidad. (Arts. 137, 138 y 174 inc. 1ro Cn.).

364

Ib íd . p. 71

Ya hemos tenido ocasión de considerar el veto desde una perspectiva general, que le es aplicable a este tipo de veto, al estudiar el proceso de formación de la ley365, ya que el Art. 137 Cn. fija un mismo procedimiento inicial para cualquier tipo de veto hasta la etapa de ratificación por la Asamblea. De allí en adelante empiezan las diferencias, como se verá a continuación. De conformidad al Art. 138 Cn., si la negativa de sancionar el proyecto lafunda el Presidente de la República en la incompatibilidad del mismo con la Constitución -sea en el fondo o en la forma, ya que la disposición no distingue- y la Asamblea discrepa de su criterio, lo cual se evidencia porque lo ratifica con los dos tercios de votos, por lo menos, de los diputados electos, el procedimiento a seguirse consiste en que "deberá el Ejecutivo dirigirse a la Corte Suprema de Justicia dentro de tercero día, para que ésta, oyendo las razones de ambos órganos, decida si es o no constitucional, a más tardar dentro de quince días. Si la Corte decidiere que el proyecto es constitucional, el Organo Ejecutivo estará en la obligación de sancionarlo y publicarlo como ley". Hay algunos aspectos de detalle que no han sido desarrollados en el Art. 138 Cn., pero que resultan obvios. Por ejemplo, no se dice que la A sam blea, una vez ra tific a d o el p ro y e c to ve ta d o por inconstitucional debe enviarlo de nuevo al Presidente de la República. Es lógico que se proceda de igual forma que en el otro caso de insistencia contemplado en el Art. 137 Cn., pues la Corte Suprema de Justicia deberá tenerlo a su disposición para decidir la controversia planteada. Siendo así las cosas, es a partir del recibo del proyecto que se debe contar el plazo de tres días que da la Constitución al Presidente de la República para dirigirse a la Corte Suprema de Justicia, por medio de la Sala de lo Constitucional y al hacerlo, lógico es también, que le remita el proyecto que le envió la Asamblea.

V)5

V e r S u p r a C a p .III.

366

D e c o n fo rm id a d al le r. Inc. d el A rt. 174 C n. p o r m e d io d e la S a la d e lo C o n s titu c io n a l.

Por la naturaleza de estos instrum entos de defensa de la C o n stitu ció n , donde la celeridad es la norma general, es recomendable que la ley que desarrolle la disposición constitucional que se comenta, de la cual todavía se carece, establezca que la audiencia referida sea común. La Constitución regula únicamente el supuesto de que la sentencia de la Sala sea desestimatoria de la inconstitucionalidad alegada por el Presidente de la República y ese trámite no merece comentario adicional. Lo que no regula y sí lo merece, es que la sentencia en cuestión sea estimatoria. En este caso lo procedente es que la Sala remita el proyecto, con certificación de lo resuelto, a la Asamblea Legislativa. Esta ya no puede insistir sobre disposiciones cuya inconstitucionalidad fue declarada por la Sala, pero sí podría sustituirlas por otras que se acomoden a la Constitución, o suprimirlas si con ello no se atenta contra la unidad armónica del proyecto o, desecharlo. Para tomar estas últimas decisiones se estima que basta con la mayoría establecida en el Art. 123 Cn.. Al no contemplar estos supuestos la Constitución tampoco dice que si se producen cambios en el proyecto, como consecuencia de la resolución de la Sala, ellos deban ser sometidos nuevamente a conocimiento del Organo Ejecutivo. Tampoco regula el Art. 138 Cn., que ocurre cuando se veta un proyecto tanto por razones de conveniencia u oportunidad, como de inconstitucionalidad. Tal como están redactados los artículos constitucionales pertinentes, pareciera ser que la Asamblea debe conocer simultáneamente de los dos tipos de cuestionamiento. Algunas constituciones, a nuestro juicio de una manera más técnica, prescriben que mientras el Tribunal Constitucional no ha resuelto la controversia, el Organo Legislativo queda inhibido para .ratificar el proyecto y es hasta que aquél se pronuncia, que se reconsidera el proyecto en su integridad. Cerramos este tema consignando que hay autores que se oponen a los controles "a priori" de inconstitucionalidad. Uno de ellos es Mauro

Cappelletti367, quien opina lo siguiente en relación al control ejercido por el Consejo Constitucional francés: "el control se limita al breve período anterior a la promulgación de la ley. Esto revela, por supuesto, un concepto indebidamente estático del Derecho en general, y del Derecho constitucional en particular, un concepto que no está a la altura, preciso es decirlo, de la gran tradición francesa en la ciencia jurídica moderna. Antes de su promulgación, una ley no revela todas sus posibilidades de interpretación, de aplicación, de evolución. E incluso si revelase todas esas posibilidades, es la Constitución misma la que, como o incluso más que cualquier otra ley, puede revelar más tarde significaciones, aplicaciones, evoluciones imprevistas e imprevisibles en un momento dado. Es, en suma, el concepto moderno, según el cual el Derecho y la ley están siempre vivos, el que se opone al concepto estático, conservador, escolástico diría yo, de un control puramente a priori de las leyes".

5.2.3 Jurisdicción constitucional de carácter internacional y comunitaria. Este sector va adquiriendo creciente im portancia y por su complejidad y vertiginosa evolución, sólo puede ser someramente considerado en este manual. La referida importancia deriva de las lalaciones cada vez más estrechas entre las normas de carácter Internacional, y dentro de estas las llamadas comunitarias368, con los preceptos constitucionales internos. Mediante este tipo de jurisdicción »o procura la defensa de la Constitución en su proyección hacia el uxterior. Entre los problemas esenciales que se analizan dentro de esta lomática están:

U i/

M a u r o C a p p e lle tti, " N e c e s id a d y le g itim id a d d e la ju stic ia c o n s titu c io n a l" , T rib u n a le s C o n s titu c io n a le s K u ro p e o s y D erechos F u n d a m e n ta le s , cit. p. 660.

WiK l int re ta le s n o rm a s c o m u n ita ria s e s ta ría n la s q u e d ic ta se n lo s " o rg a n is m o s crtn fu n c io n e s s u p ra n a c io n a le s " d e lo s q u e h a b la el inc. 1ro. d el A rt. 89 C n.

1. La resolución de los conflictos relativos a la conformidad de los actos y de las disposiciones legislativas internas con las normas y principios de carácter internacional y comunitario. En nuestro caso se trataría del tema del control de lo prescrito en el 2do. inc. del Art. 144 Cn. 2. El examen de las disposiciones internacionales y comunitarias en contraste con la Constitución. Este examen puede ocurrir "a priori" para lo cual nuestra Constitución sienta algunas reglas (Por ejemplo: Arts. 10, 145 y 146 Cn.) y en tal caso los problemas no son considerables; o "a posteriori" (Art. 149), caso en el cual sí pueden ocurrir conflictos, ya que en forma unánime los tribunales in te rn a c io n a le s c o n s id e ra n al D e re cho in te rn a c io n a l y particularmente al comunitario, superior al Derecho nacional, anterior o posterior, incluyendo el Derecho constitucional.

6. La teoría del co n tro l en el Estado co n stitu cio n a l.

6.1 Consideraciones previas X Un tem a que ha c o b ra d o p a rtic u la r re le v a n c ia en el constitucionalismo contemporáneo, es el del estudio de las variadas formas de control que existen en el Estado constitucional/ '

370

A juicio de Manuel Aragón "al margen de cualquier tipo de adjetivaciones,', hablar de Constitución tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento de limitación y control del poder/ Efectivamente,'el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo, si se pretende

4

369

V e r K a rl L o e w e n ste in , cit. p p .2 3 2 y ss. y M a n u e l A ra g ó n . "L a I n te r p r e ta c ió n de la C o n s titu c ió n y el C a r á c te r O b je tiv a d o d e l C o n tro l C o n stitu c io n a l" , cit. p p . 85 y ss.; y ta m b ié n d e e s te ú ltim o a u to r , "E l C o n tro l c o m o E le m e n to I n s e p a r a b le d e l C o n c e p to de C o n stitu c ió n " , N o . 19. E n e ro - A b ril 1987. p p .1 5 y ss. d e la R e v ista E s p a ñ o la d e D e re c h o C o n s titu c io n a l, cit.

Y 370

"El C o n tro l c o m o E le m e n to I n s e p a r a b le d el C o n c e p to d e C o n s titu c ió n " , cit. p. 16.

0

que la Constitución se "realice", en expresión, bien conocida, de Hesse; 0 dicho en otras palabras, si la Constitución es norma y no pura entelequia o desnuda vaciedad. El control no forma parte únicamente de un concepto "político" de Constitución, como sostenía Schmitt, sino de su concepto jurídico, de tal manera que sólo si existe control de la actividad estatal puede la Constitución desplegar su fuerza normativa y sólo si el control forma parte del concepto de Constitución puede ser ésta entendida como norma". o

-7

-i

l

El mismo autor expresa que el control sobre los poderes públicos es algo que ya se encuentra, aunque con otros nombres, en las formas políticas más antiguas, que reaparece, después de un cierto declive, en la organización medieval y que se expande con el Estado moderno. Aun cuando la noción es vieja -añade- el nombre es relativamente más joven. I’roviene del término latino-fiscal medieval contra rotulum y de ahí pasó al francés contre-role (controle), cuya significación literal es "contra libro", es decir, "libro- registro", que permite contrastar la veracidad de le>s asientos realizados en otros. El expone como el término se generalizó hasta ampliar su significado a "fiscalizar", "someter", "dominar", etc. Señala que inicialmente en inglés el término significó "dominio", a diferencia del francés donde equivale a "comprobación", luego se amplia (>n estos dos idiomas y en otros, incluido el nuestro, en los cuales se le dan otras acepciones tales como "dirección", "freno", "inspección", "verificación", "vigilancia", "intervención", "supervisión", "investigación", "examen", e tc.# La pluralidad de significaciones de la palabra control, ya que se aplica a fenómenos diversos y la utilización de una terminología rica en vocablos también aparece en la legislación. Un ejemplo sería nuestra propia Constitución donde casi no se usa la palabra "control" en relación a los poderes públicos, sino que otras o sus derivados, tales como 1supervisar", "vigilar", "investigar", "fiscalizar", "com probar" y 372 , semejantes . Ademas hay varias actividades de control que no están

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I n te rp r e ta c ió n

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C o n s titu c ió n

y

el

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C o n tro l

C o n stitu c io n a l" , cit. pp. 87-88. V72

lin t re o tr o s v é a n s e A rts . 61 inc. 2 d o ., 65, 77, 131 o rd in a l 32o., 182 a trib u c ió n 5a., 194 o rd in a le s l o .,5 o . y

6 0

.. 195 o r d in a le s lo ., 3o., 4 o . y 5 o ., 207, in c iso fin a l, 209, 240 inc. 3 ro .

263

nominadas con tal vocablo, ni con sinónimos, como el control de constitucionalidad; el de legalidad; las interpelaciones; las rendiciones de cuentas o informes, etc. Todo lo anterior evidencia que el control, en nuestra realidad constitucional -y también podría comprobarse que la legal ordinaria- tiene multiplicidad de significados, tal como ocurre en la generalidad de países. Ante el fenómeno apuntado Manuel Aragón373 hace estas dos consideraciones: 1. La pluralidad de medios de los que se vale el control, la diversidad de objetos sobre los que puede recaer y la pluralidad de agentes que pueden ejercerlo, impiden sostener un concepto único de control. Lo apropiado es formular diversos conceptos de control. 2. Sin embargo, esa variedad de significaciones no impide aceptar que el control tiene un único sentido. "Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder y bajo las | diversas facetas (freno, vigilancia, revisión, inspección, etc.) que.tal , control puede revestir, late una idea común: hacer efectivo el prinnipin Hp ig limitación del poder. Todos los medios de control, en el Estado constitucional, están orientados en un solo sentido y todos responden, objetivamente, a un único fin: fiscalizar la actividad del poder para evitar sus abusos"374. Citando a Ely'dice que el control es manifestacioríBila capacidad de fiscalización de los gobernantes por los gobernados a fin de garantizar que gobierne la mayoría'y se evite, al mismo tiempo, la tiranía de esa mayoría. En último extremo se trata de dar vigencia a la soberanía popular e impedir el 375 absolutismo del poder

C n. 373

"L a

I n te rp r e ta c ió n

de

la

C o n s titu c ió n

C o n s titu c io n a l" , cit. pp. 88-90. 374

Ibíd. p. 88.

375

Ib íd . p. 88.

264

y

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C a r á c te r

O b je tiv a d o

d el

C o n tro l

Tal como hemos considerado antes, la defensa de la Constitución y los controles constitucionales dentro de ella, además de velar porque los poderes del Estado no rebasen los límites fijados por la Constitución, deben desempeñar una función dinámica, evolutiva, tendente a la compenetración de las normas fundamentales en la realidad política, al cambio de ésta, a la realización de los principios y valores contenidos en la Constitución. Manuel Aragón376 considera que para localizar adecuadamente los conceptos que comprendan las diversas modalidades que adopta el control, ha de arrancarse de algunas distinciones. La principal de ellas es entre limitación y control, ya que ambos se han confundido con exceso por varios autores. No hay duda que limitación y control son dos términos que están fuertemente relacionados. Para el caso, poder limitado es, necesariamente, poder controlado, pues limitación sin control es un contrasentido. Sin embargo, aunque se trate de términos interrelacionados, no son idénticos, ni siempre coincidentes. Este autor ofrece diversos ejemplos para sustentar esta tesis, pero nos basta con un solo de ellos, que de paso servirá para tener elementos de juicio para abordar una de las grandes polémicas de la justicia constitucional. El 3 77 dice que cuando el Organo Judicial declara que una ley es inconstitucional, o que una resolución administrativa es ¡legal, no está actuando en situación de supremacía sobre el Organo Legislativo o el Organo Ejecutivo; no está limitando el poder, sino asegurando que los límites del poder se cumplan, es decir no está limitando, pero sí controlando. "Y ni siquiera, exactamente, está controlando a otros órganos, sino a las actividades de otros órganos. Sobre esto hay una excelente frase de Schmitt, cuando decía que "la justicia está ligada a la ley, e incluso cuando decide sobre la validez de una ley se mantiene dentro de la pura normatividad. Frena, pero no manda". La verdadera relación entre estos dos conceptos es que el control viene a garantizar, precisamente, la vigencia de la limitación.

376

Ib íd . p p . 95 y ss.

377

Ib íd . p. 97.

Un problema más complicado de resolver y que todavía se encuentra en el ámbito de la ambigüedad, es el de distinguir entre control y garantía. Damos por sentado que se da por superada la equiparación que antes se hacía entre "derechos fundamentales" y "garantías constitucionales". Hasta esta altura del desarrollo del manual hemos utilizado un "concepto estricto" de garantías constitucionales378, que nos ha servido para efectos didácticos, pero que resulta muy restringido para la perspectiva de varios autores; adicionalmente, no existe todavía una noción de garantía que sea aceptada pacíficamente por un sector considerable de la doctrina. Pasaremos a analizar algunas de las posiciones más difundidas, entre las cuales existen discrepancias, pero por lo menos se contará con algunos elementos de juicio para el análisis de este tópico. 07Q

Manuel Aragón expone algunas de las tesis más difundidas actualmente sobre la distinción entre garantía y control, de lo cual haremos un breve resumen. El nos recuerda que Jellinek mezcló ambas figuras, al referirse a las "garantías del derecho público". Aragón, como muchos autores contemporáneos, considera que es imprescindible separarlas, para entender el recto sentido de cada una. El dice que una corriente muy extendida en la doctrina italiana, entiende la garantía constitucional como un instrumento encaminado a asegurar la regularidad de la Constitución. Uno de los estudiosos más conspicuos de este tema en Italia ha sido Galeotti, del cual Aragón380 transcribe el concepto de garantía constitucional: ella "alude a todos los mecanismos institucionales objetivamente ordenados a asegurar el respeto de la Constitución" o, "a la tutela déla regularidad constitucional". Rubén Hernández Valle381, dice que de las ideas de Galeotti "se deduce que el ámbito de las garantías constitucionales no se limita a la

378

V e r s u p ra a p a r ta d o 3.

379

"L a

I n te rp r e ta c ió n

de

la

C o n stitu c ió n

y

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C a r á c te r

O b je tiv a d o

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C o n tro l

C o n stitu c io n a l" , cit. p p . 98-100. 380

Ib íd . p. 98.

381

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H e rn á n d e z

V a lle ,

D erecho

P a rla m e n ta rio C osta rricen se,

266

In v e s tig a c io n e s

t

protección de los derechos fundamentales, sino que abarca la protección de todos los bienes constitucionalmente tutelados". El mismo Hernández Valle382, con fundamento en las ideas de Galeotti, considera que* "La garantía es el mecanismo jurídico mediante el cual se asegura la adecuación de los comportamientos a las normas que les sirven de parámetro! Por ello la garantía precisa de tres elementos concurrentes: a) la existencia de un interés jurídicamente tutelado; b) la p o s ib ilid a d de que ese in te ré s re su lte a m e na za do y c) la instrumentalización de recursos jurídicos idóneos y suficientes para hacerle frente a esa amenaza contra el interés tutelado". Hernández Valle cita también a García Morillo, autor para el cual la estructura de la garantía constitucional es compleja y en ella se pueden distinguir dos componentes: 1. Un procedimiento articulado que posibilita la comprobación, o adecuación del comportamiento que es objeto de la garantía a las normas o principios que debieran regir dicho comportamiento. Este primer elemento -para estos autores- es propiamente el control, "o sea la confrontación del comportamiento con las normas o principios que debieran informarlo. Es decir, la verificación de que el comportamiento ha sido adecuado a los parámetros que tenía establecidos, al objeto de determinar si procede accionar el segundo OQO elemento, el sancionador, de la garantía" 2. Las medidas que se prevén para, supuesto que el comportamiento indicado sea inadecuado, impedir su prosecución y, eventualmente, sancionar lo ya actuado. Este segundo elemento es el llamado sancionador o conminatorio de la garantía "y consiste en las medidas que se toman para que el sujeto controlante impida al controlado la prosecución de la actividad disconforme con el parámetro y, eventualmente, le sanciona por la ya realizada, o bien,

J u ríd ic a s , S a n .lo sé . 1991. p. 322 382

Ib íd . p p . 322-323.

383

Ib íd . p . 323.

en caso de que la actividad controlada se haya ajustado a lo prescrito , 384 en el parámetro, le otorga su aprobación" En esta perspectiva, pues, el control está inmerso en la garantía constitucional: el control se refiere sólo a la función de mera comprobación, pero la garantía tiene un segundo momento y es la sanción, revocación, etc., que como consecuencia del control puede producirse. En general la doctrina italiana considera que la noción "garantía" es más amplia que "control", pues siempre la garantía engloba al control. Galeotti se separa de esta corriente, pues sólo concibe al control inmerso en la garantía cuando se trata del control de constitucionalidad, pero no en los demás casos. Cuando se trata de una garantía que no sea la constitucional ella es un concepto más amplio que el control -diceporque puede incluir elementos de sanción penal o disciplinaria que son ajenos al control; en cambio, el término “garantía constitucional" es menos amplio que el de "control", porque para Galeotti los controles constitucionales son controles exclusivamente jurídicos, tutelan valores * positivados en la Constitución, mientras que el control tutela no sólo conjuntos normativos, sino también intereses, programas, ¡deas, e incluso simple voluntad de la mayoría, cual sería el caso de los que hemos llamado medios sociales y políticos de protección de la Constitución385. Hay que advertir que esta limitación que hace Galeotti de las garantías constitucionales a las jurídicas únicamente, no es generalmente aceptada por la doctrina, la cual incluye entre ellas garantías de orden político y social, con lo cual las relaciones y diferenciaciones anteriores entre control y garantía no tendrían validez, o no la tendría plenamente. ooc

Manuel Aragón dice que una vía útil para aclarar la cuestión es distinguir primero, la noción general de "garantía" de la noción específica

p.

3M

Ib íd .

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La potestad de recabar información, de la que venimos hablando, experimenta ahora una evolución que ya se refleja en algunos cuerpos normativos. Tal como dice Juan José Lavilla Rubira409, en relación a este derecho de obtener información, el Organo Legislativo no debe considerarse tanto un ente capaz de expresar en forma suprema la voluntad estatal, y sometido estrictamente, por consiguiente, a la regla de la mayoría; sino una institución en la que se manifiesta el pluralismo político de la sociedad y en la que, por lo tanto, la voluntad de la minoría debe tener reconocido un papel relevante. En otras palabras, la p o s e s ió n de s u fic ie n te in fo rm a c ió n es p re s u p u e s to indispensable para que la oposición pueda ejercer plenamente su función de control del binomio Organo Ejecutivo-mayoría. Esta última expresión cabe perfectamente en los sistemas parlamentarios, donde el "gobierno" emana de la mayoría parlamentaria o es del mismo signo político que ésta. En los sistemas presidencialistas puede tener sentido cuando, tanto el Organo Ejecutivo como la mayoría parlamentaria son dominados por un mismo partido político o por una misma coalición de ellos. Con estos fundamentos en algunos países se reconoce ahora a los diputados, considerados singularmente, la facultad de recabar de los Organos ejecutivos y otros entes públicos los datos, informes o documentos que obren en poder de ellos; sin embargo, la regla general es que no se les reconozca de manera individual la facultad de exigir la comparecencia de funcionarios u otras personas para obtener información verbal. Esta sigue siendo una potestad colegiada.

409

Juan José Io v illa Rubira."Congreso de los Diputados y demás poderes públicos: información, control y responsabilidad". E studio s sobre la C o n s titu c ió n E spañola, Hom enaje al Profesor Eduardo tiarcía de lin terna. 'I'. I.. Civitas. M adrid. 1991. p. 2007.

285

b. Son instrumento ocasional de información, pues sólo se utilizan para cuestiones de singular importancia. Esta característica, como acaba de verse, ha sido plasmada en nuestra Constitución, ya que se dice que la materia a investigar serán "asuntos de interés nacional" y en la exposición de motivos se destaca este punto; y, c . Están dotadas de una serie de facultades especiales como medio necesario para llevar a cabo su labor, tales como: a Exigir la presencia de funcionarios públicos y particulares a declarar ante su seno. Esta facultad la contempla nuestra Constitución en el 1er. Inc. del Art. 132, tal como se ha visto; n Solicitar informes a cualesquier funcionario público, así como la exhibición de documentos y registros. Entre nosotros estas facultades se encontrarían comprendidas en la frase general "están en la obligación de colaborar" que aparece en el 1er. Inc. del Art. 132 Cn.; por otro lado el ordinal 7o. del Art. 168 Cn. impone al Presidente de la República la obligación de dar a la Asamblea Legislativa los informes que ésta le pida. El R eglam ento In te rio r de la Asam blea L eg isla tiva ha desarrollado esta otra modalidad del derecho a obtener información, al expresar en el Art. 54 que una de las formas co m o deben c o la b o ra r los d e s tin a ta rio s de ta le s requerimientos de información de las Comisiones especiales, es "proporcionando por escrito cualquier información que se les solicitare...". La doctrina ha precisado que estas Comisiones tienen el derecho de solicitar y los destinatarios del requerimiento la obligación de proporcionar los datos, informes o documentos que obren en poder de los segundos. También se sostiene que el concepto de "documento" toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos.410.

410

Juan José Lavilla Rubira,"Congreso de los Diputados y demás poderes públicos:

a Sancionar eventualmente a los que desobedezcan sus órdenes. El tema de los medios de reacción frente al incum plim iento del deber de facilitar la información o documentación solicitada o al de comparecer para facilitar información verbal ha merecido la atención de la doctrina y ha tenido diversas soluciones en la legislación comparada. En nuestro caso, como hemos visto, el 1er. Inc. del Art. 132 Cn., en primer lugar impone a los funcionarios y empleados públicos que él menciona, la obligación genérica de "colaborar con las comisiones especiales de la Asamblea Legislativa", pero no establece sanciones específicas por la falta de tal colaboración. Esta falta de colaboración admite diversas modalidades, como por ejemplo ausencia total de contestación, contestación que deniega la información, contestación en la que se proporcionan datos falsos o incompletos, etc. Un sector de la doctrina considera que contra tal incumplimiento no es posible el empleo de ningún otro medio de reacción jurídica, sino solamente política. Otro sector, porel contrario, estima que no parece posible sostener por más tiempo la tesis de que el Organo Legislativo o sus comisiones, se hallan jurídicamente inermes frente a la desatención a su requerimiento de información, por el destinatario de éste y hasta llegan a plantear la posibilidad de entender incurso en algún tipo delictivo el incumplimiento del deber de facilitar la información o documentación solicitada. En nuestro caso habría que analizar si tal incumplimiento se comprende en el delito de desobediencia, tipificado por el Art. 455 Pn. y enfrentar el problema de si las Comisiones de la Asamblea -o el Pleno- como después veremos serían "autoridades públicas" en los términos contemplados en el Art. 459 Pn., o en caso contrario, ponderar la conveniencia de crear un nuevo tipo delictivo para este supuesto. Aun cuando hay un considerable sector de la doctrina que sostiene, como

información, control y responsabilidad", cit. pp. 2007 y ss.

ya se ha visto, que la aplicación de la vía penal no es lo adecuado, sino la sanción política. En segundo lugar, el 1er. Inc. del Art. 132 Cn. expresa que la comparecencia y declaración de aquellos funcionarios y empleados públicos -que serían una especie de las distintas formas de colaboración a que están obligados- así como de cualquier otra persona requerida por las mencionadas co m isio n e s, "serán o b lig a to ria s b a jo lo s m ism o s apercibim ientos que se observan en el procedim iento judicial". Como se sabe, "apercibir" es hacer saber a la persona citada, emplazada o requerida, las consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones suyas; "apercibimiento" es el requerimiento hecho por el juez, para que uno ejecute lo que manda o tiene mandado, o para que proceda como debe, conminándole con multa, pena o castigo si no lo hiciere; y que la expresión "bajo apercibimiento" se utiliza para significar que puede tener consecuencias desfavorables e incluso sancionatorias desoír el llamamiento hecho. En relación a los "apercibimientos que se observan en el procedimiento judicial", de que habla la Constitución, pueden citarse como ejemplos los Arts. 301 Pr. C. y 107 Pr. Pn., pero a nuestro juicio, la disposición constitucional citada no faculta al Organo Legislativo, o a sus Comisiones, a aplicar a quienes no colaboren con ellas las multas de que hablan tales artículos o a apremiarlas o arrestarlas, sino que ellos deben servir de parámetro de proporcionalidad para que en una ley -ley formal y no, por ejemplo en el Reglamento Interior de la Asamblea- se contemplen sanciones similares para las faltas de colaboración con el derecho de recabar información de que goza el Organo Legislativo. Ante este supuesto, cabe también la ponderación de la posibilidad y conveniencia de aplicar la vía penal, en los mismos términos que arriba se utilizaron en relación al incum plim iento del deber de proporcionar a la Asamblea la información o documentación solicitada. La potestad parlamentaria de recabar información tiene que respetar ciertos límites. De manera expresa sólo encontramos

2KH

un ejemplo de restricción en esta materia en el ordinal 7o. del Art. 168 Cn. de acuerdo al cual el Presidente de la República está obligado a dar a la Asamblea Legislativa los informes que ésta le pida, excepto cuando se trate de planes militares secretos. En cambio, en cuanto a negociaciones políticas que fuere necesario mantener en reserva, el Presidente de la República deberá advertirlo, para que se conozca en sesión secreta. La doctrina postula y la jurisprudencia de otros países lo ha consagrado, que aun cuando nada se diga sobre límites materiales a la facultad del pleno y de las comisiones de recabar la información y colaboración que precisen, ello no excluye la existencia de límites implícitos derivados de otros preceptos constitucionales destinados a proteger otros derechos fundamentales u otros bienes constitucionalmente tutelados; con la salvedad de que si es posible conciliar el derecho a acceder a la información con la preservación de los bienes y derechos potencialmente afectados, tal conciliación es constitucionalmente debida411. La parte final del ordinal 7o. del Art. 186 sería un ejemplo de tal conciliación, ya que allí no se niega a la Asamblea su potestad de recabar información, sino que se prescribe que se tomen medidas para garantizar la confidencialidad, pero los datos son proporcionados a la Asamblea. Otro aspecto que cabe considerar es el de las consecuencias que acarrean las conclusiones de las comisiones especiales de investigación, o los informes que ellas rinden al pleno de la Asamblea Legislativa. El inciso final del Art. 132 Cn. dispone que "Las conclusiones de las comisiones especiales de investigación de la Asamblea Legislativa no serán vinculantes para los tribunales, ni afectarán los procedimientos o las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado sea comunicado a la Fiscalía General de la República para el ejercicio de acciones pertinentes". Lo primero es lógico dentro de un Estado organizado con sujeción al principio de

I

Juan José Lavilla Rubira."Congreso de los Diputados y demás poderes públicos: información, control y responsabilidad", cit. pp. 2015 y s.

289

la división de poderes y al respeto de la independencia del Organo Judicial. En lo que se refiere a la excitativa a la Fiscalía General de la República, se estaría frente a una de las medidas 41P que, como dice Rubén Hernández Valle , "constituyen el complemento indispensable de las facultades investigativas de la Asamblea, que, de lo contrario, perderían eficacia, pues no basta con detectar los errores en que hayan incurrido los funcionarios, órganos o entes investigados, sino que es necesario, en resguardo de los intereses públicos, que se to m e n las m edidas c o rre c tiv a s o s a n c io n a to ria s correspondientes". Otra medida de esta especie está contemplada en el ordinal 37o. Cn. y es la de que la Asamblea Legislativa puede, por ejemplo, recomendar a la Presidencia de la República la destitución de los Ministros de Estado, cuando así lo estime conveniente, como resultado de las investigaciones de sus comisiones especiales413. Además, con las reformas constitucionales de 1991 se ha incorporado, en ese mism o ordinal, el más d rá stico m ecanism o conminatorio con que cuenta la Asamblea Legislativa, que podría ser un ejemplo de responsabilidad política individual ante la misma. Allí se dice que si ella, como resultado de estas investigaciones, o de la interpelación, resuelve que sean destituidos los jefes de seguridad pública o de inteligencia de Estado, por causa de graves violaciones de los Derechos Humanos, tal resolución será vinculante para el Presidente de la República. Se suele distinguir entre la potestad de obtener información y el control. Para este últim o el vehículo idóneo es la interpelación, de la que hablaremos luego. La primera facultad es instrumental de la generalidad de capitales funciones que la Constitución le atribuye a la Asamblea Legislativa, y por ello

412 413

R u b é n I Ie rn á n d e z V a lle , D erecho P a rla m e n ta rio C o sta rric e n se , cit. p . 353. D e e se o rd in a l s ó lo c o n s id e ra m o s lo c o n c e rn ie n te al c o n tro l in te r o r g á n ic o e je rc id o p o r la A s a m b le a L e g isla tiv a en re la c ió n al O rg a n o E je c u tiv o c o n b a s e e n la fa c u lta d d e in v e stig a c ió n q u e e s ta m o s a n a liz a n d o .

290

ese derecho parlamentario a la información goza de mucha amplitud y asume diversas formas. En mucha de sus versiones no tiene vinculación o no la tiene de manera inmediata con el control. Para el caso, con el fin de asegurarse que un proyecto de ley que fluya del mismo Organo Legislativo, responda a concretas necesidades nacionales, éste puede emprender una investigación de campo al efecto. Esa amplitud se manifiesta también en el número amplio de entes legitimados para obtener información -todo tipo de comisiones de la Asamblea, el Pleno y en algunos países los diputados en forma singular-, así como en los destinatarios del requerimientos de información que según hemos visto comprende a entes públicos y privados. > En cambio el control, que en sistemas como el nuestro por regla general tiende a que la Asamblea Legislativa exija a otros sujetos la justificación pública de su actuación, se halla notablemente más restringido, tal como veremos al estudiar la interpelación. Sin embargo, tal distinción teórica puede ser muy difícil de mantener en los hechos; es decir, en el desarrollo de las sesiones de las comisiones de la Asamblea o en las del pleno. En ciertos casos las preguntas, las peticiones de ampliación de respuestas dentro de una actividad meramente investigativa se usan de manera velada para expresar juicios valorativos o para exigir justificación política de actuaciones. 2. Los informes de labores de los Ministros. Nuestra Constitución ha previsto un sistema que permite que la Asamblea Legislativa cuente en forma automática y periódica con información de las actividades del Organo Ejecutivo. El ordinal 6o. del Art. 168 Cn. en su primera parte dispone que una de las obligaciones del Presidente de la República es presentar por conducto de los Ministros, a la Asamblea Legislativa, dentro de los dos meses siguientes a la terminación de cada año, el informe de labores de la Administración Pública en el año transcurrido. En relación con esta prescripción se encuentra el ordinal 18o. del Art. 131 Cn., que fija como una de las atribuciones de la Asamblea Legislativa recibir el informe de labores que debe rendir el Ejecutivo por conducto de sus Ministros.

291

El medio de reacción establecido por la Ley Suprema frente al incumplimiento de esta obligación es severo. El segundo inciso del ordinal 6o. del Art. 168 Cn. prescribe que si dentro del término antes citado no se cumpliere con la obligación de rendir el informe, quedará por el mismo hecho depuesto el Ministro que no lo verifique, lo cual será notificado al Presidente de la República inmediatamente, para que nombre el sustituto; que éste deberá presentar dentro de los treinta días siguientes el informe correspondiente, y que si aún en este caso no se cumpliere con lo preceptuado, quedará depuesto el nuevo Ministro. El ordinal 18o. del Art. 131 Cn. expresa que la Asamblea Legislativa aprobará o desaprobará los informes de labores que debe rendir el Ejecutivo por medio de sus Ministros. No está prevista en la Constitución cuál es la consecuencia de la desaprobación de una memoria ministerial. Otros países cuyo sistema es presidencialista, como el nuestro, incluyen elementos parlamentaristas y un acto de esta naturaleza equivaldría a una censura del Organo Legislativo que determina la dimisión del Ministro, pero en nuestro país no se ha considerado conveniente adoptar esta institución, y se ha preferido mantener el modelo presidencialista ortodoxo, ya que ni el Presidente ni los Ministros dependen de la confianza de la Asamblea Legislativa, no están sujetos a censura de aquélla, ni deben dimitir cuando la misma no está satisfecha de su gestión. Los efectos de esta falta de aprobación no son inmediatos dentro de nuestro sistema político y más bien tienden a que el Organo Ejecutivo se justifique públicamente y sea luego el electorado, al momento de los comicios, quien tome la decisión correspondiente. Interpelación. La Asamblea puede interpelar a los Ministros o Encargados del Despacho y a los Presidentes de las Instituciones Oficiales Autónomas (Art. 131, ordinal 34o. y Art. 165 Cn.). La interpelación es un instituto propio del sistema parlamentario de gobierno y la institución que regula nuestra Constitución no se equipara plenamente a la versión clásica. Las diferencias se originan en las mismas razones que acabamos de ofrecer para explicar por qué entre nosotros no se ha considerado conveniente incluir en el

2')2

Derecho parlamentario los votos de censura de la Asamblea Legislativa al Organo Ejecutivo. La interpelación se conceptúa como "una solicitud de aclaraciones hecha al gobierno -Organo Ejecutivo entre nosotros- sobre los motivos o finalidades de los aspectos de su actuación sobre los que se solicite aclaración"414. La interpelación tiene una clara naturaleza de control constitucional, pues su finalidad es que los interpelados ofrezcan la justificación pública de su actuación, es decir que expliquen los motivos o propósitos de su conducta en cuestiones de política general y que ello dé lugar a un debate político público. En cambio, como ya vimos, la potestad de la Asamblea Legislativa de obtener información, en puridad, debiera concretarse a eso y no derivar a exigencias de justificación política. Como también ya expresamos, la posibilidad de que la Asamblea exija a otros funcionarios la justificación pública de su actuación se encuentra notablemente más limitada que la potestad de requerir información. Los destinatarios de esta última son numerosos, en cambio sólo pueden ser interpelados los Ministros o Encargados del Despacho y los Presidentes de Instituciones Oficiales Autónomas. Por otro lado, interpelar es una potestad exclusiva del pleno y requerir información es, además, una potestad de las comisiones de la Asamblea, sea cual sea su naturaleza, y en algunos países lo es incluso de los diputados en forma aislada. Los funcionarios llamados a interpelación que sin justa causa se negaren a concurrir, quedarán, por el mismo hecho, depuestos de sus cargos (Inc. 2o. Art. 165 Cn.). Del tenor de la disposición citada se infiere que la interpelación no puede ser sustituida por un informe escrito. Como hemos dicho la interpelación está destinada a promover un debate político en relación con las respuestas del interpelado y, en

I l'l

J o s é Ei. R o d ríg u e z Ib á ñ e z y A n to n io G o n z á le z T e m p r a n o , v e r voz c o r r e s p o n d ie n te en

D iccio n ario de C ie n c ia s Sociales, V . I, In s titu to d e E s tu d io s P o lític o s , M a d rid , 1975. p. 1157.

algunos casos, como consecuencia de la interpelación, la Asamblea puede recomendar al Presidente de la República la destitución del interpelado (ordinal 37o. del Art. 131 Cn.). La doctrina considera que este eventual efecto conminatorio no es parte integrativa de la estructura ni del procedimiento de la interpelación. Los Arts. 56 a 58 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa regulan la interpelación de una manera que algunos comentaristas han calificado de escueta y repetitiva de la normativa constitucional. Para concluir el análisis de estos tres medios típicos de ejercicio de la función de control por parte de nuestra Asamblea Legislativa, se considera oportuno presentar una versión resumida de algunas de las conclusiones más relevantes a las que llegaron en sus ponencias o participaciones varios juristas, de diversa orientación doctrinaria, en unas jornadas recientemente realizadas sobre esta temática415. Para hacer más comprensibles tales conclusiones se ha adaptado la terminología a nuestra realidad constitucional. a. La función de control representa, sobre todo, una función de información, y que es en la difusión informativa donde reside la efectiva capacidad controladora del Parlamento, o, para ser más exactos, de la minoría en la oposición416. b . Jurídicamente hablando, el control parlamentario se nos muestra como una actividad que no incorpora, en sí, sanción alguna para el sujeto controlado y, hablando en términos políticos, significa que la eficacia del control depende, sobre todo, de su proyección extraparlam entaria o, d icho con otras palabras, de su repercusión social417.

415

El P a rla m e n to y su s T ra n s fo rm a c io n e s A ctuales. J o r n a d a s o rg a n iz a d a s p o r la A s a m b le a R e g io n a l d e M u rc ia . C it.

416

L u is L ó p e z G u e r r a , cit. p.246

417 J o a q u ín G a rc ía M o rillo , cit. p. 247.

294

i

I I control parlamentario tiene un d estinatario político muy i imcreto: el electorado. Desde el m om ento en que una fuerza 11*ilitica ostenta la mayoría absoluta, lass fuerzas de la oposición deben partir de la base de que su activiidad parlamentaria ha de tenor como objetivo fundamental la moidificación de la voluntad e aparece en realidad es que los mecanismos llamados de ccontrol constituyen otros t;mtos medios para que la Asamblea Le gislativa se convierta en una especie de caja de resonancia de las distintas alternativas políticas y programáticas.

IIS

lliíil. p. 251

Naturalmente, para que esta caja de resonancia funcione, la Asamblea Legislativa debe ser transparente, debe tener mecanismos de comunicación fáciles y practicables con el resto de la sociedad. Si la Asamblea Legislativa se encierra en sí misma 419 y no trasciende al exterior, la caja de resonancia deja de serlo d . Cuando el Organo Ejecutivo está dominado por el mismo partido político al que pertenece la mayoría parlamentaria, ésta no tiene nada que controlar porque es como controlarse a sí misma, y nadie se controla a sí mismo. De otra parte, ese Organo Legislativo que controlaba a los gobiernos decimonónicos era un parlamento soberano, y hoy día el Organo Legislativo es un órgano controlado. El está controlado por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que puede anular las leyes que la Asamblea Legislativa hace, por lo que no es ya un órgano soberano. Es un controlador controlado y, en consecuencia, un controlador que también, desde este punto de vista, ha perdido muchos poderes. Pese a todo, sigue existiendo una función de control, que quizá, no es función de control del Organo Legislativo, sino función de control que se da en el Organo Legislativo. El parlamento es el lugar de esta función de control más que su agente. Deben practicarse reformas dirigidas a poner la iniciativa del control en manos de los que pueden ser y son los auténticos agentes de este control, que son las minorías. Tales reformas se pueden encaminar, por ejemplo, a hacer posible que las minorías determinen, en parte, las agendas de las sesiones de control; o hacer posible que las comisiones de investigación se formen simplemente por iniciativa minoritaria y no por iniciativa mayoritaria, etc.420.

419 4 20

Jordi S o l é T u r a . cit. pp. 3 8 0 - 3 8 1. F r a n c i s c o R u b i o Llórente, "Hl F u t u r o d e la Institución P a r l a m e n t a r i a " El P a r la m e n to y

su s T r a n s f o r m a c io n e s A c tu a le s , T e c n o s , M a d r i d , 1990, cit. p. 387.

296

Pasamos, a continuación, a ofrecer otros ejemplos de control interorgánico ejercido por el Organo Legislativo, en relación al Ejecutivo. 4. La aprobación o rechazo de los proyectos de ley que cuentan con la iniciativa del Organo Ejecutivo. 5. Control tributario. Si bien el ejercicio del poder tributario en cuanto a la recaudación de los impuestos, tasas y demás contribuciones corresponde al Organo Ejecutivo, es a la Asamblea Legislativa a la que, en virtud del principio de legalidad tributaria, le compete establecer los elementos básicos de las contribuciones, sujetos obligados, hecho generador, cuantías, épocas de pagos, etc. (Arts. 231 y 131 ordinal 6o. Cn.) 6. Control crediticio. Los empréstitos son negociados por el Organo Ejecutivo, pero deben ser previamente autorizados por la Asamblea, la que además revisa y aprueba, si lo tiene a bien, el contrato respectivo. (Art. 148 Cn.). 7. Control financiero. El gasto público corresponde al Organo Ejecutivo, pero debe hacerlo de acuerdo a las autorizaciones contenidas en el presupuesto de egresos de la Adm inistración pública, cuya aprobación al igual que la del presupuesto de ingresos, corresponde a la Asamblea. (Art. 131, ordinal 8o. Cn.) 8. Control sobre los tratados. Estos son negociados por el Organo Ejecutivo, pero deben ser ratificados por la Asamblea Legislativa, la que debe tener especial cuidado de que no contengan disposiciones contrarias a la Constitución; si se tratare de acuerdos sobre límites del territorio debe de ratificarlos con mayoría especial. (Arts. 131, ordinal 7o. y 147 inciso primero Cn.). 9. Control sobre el servicio civil. La creación y supresión de plazas, así como la asignación de sueldos a los funcionarios y empleados de la administración que están dentro del régimen del servicio civil, es atribución de la Asamblea Legislativa, de manera que ésta puede controlar el tamaño de la administración y el volumen de sueldos a pagar a los servidores públicos. (Art. 131, ordinal 9o. Cn.).

2*J7

10. Control monetario. De acuerdo con el Art. 111 el poder de emisión de especies monetarias corresponde exclusivamente al Estado, el cual lo puede ejercer directamente o por medio de un instituto emisor de carácter público, que en nuestro caso es el Banco Central de Reserva, pero a la Asamblea le corresponde emitir la ley del régimen monetario, bancario y crediticio. (Art. 131, ordinal 13o. Cn.). 11. C ontrol sobre la permanencia en el cargo del Presidente, Vicepresidente de la República y los Designados. Estos funcionarios no pueden renunciar a sus cargos libremente, ni gozar de licencias, sin el consentimiento de la Asamblea Legislativa. Además ésta se encuentra obligada a desconocer al Presidente de la República o al que haga sus veces, cuando terminado su período presidencial intente continuar en el ejercicio del cargo o cuando se establezca por una comisión de cinco médicos nombrados por la Asamblea, que alguno de dichos funcionarios están incapacitados física o mentalmente para el ejercicio del cargo. (Art. 131 ordinales 16o. y 20o. Cn.). 12. Control sobre la paz y la guerra. No obstante que el Ejecutivo es el encargado de las relaciones exteriores y de hacer uso de la fuerza armada, es a la Asamblea Legislativa a la que le corresponde declarar la guerra y ratificar la paz, mas no por iniciativa propia, sino que en base a los informes que aquél le proporcione. (Art. 131 ordinal 25o. Cn.). 13. Control sobre las concesiones administrativas. Al Organo Ejecutivo le corresponde otorgar las concesiones para muelles, ferrocarriles, canales y otras obras materiales de servicio público, pero la Asamblea Legislativa debe de aprobarlas. (Art. 131 ordinal 30o. Cn.). 14. Resolver sobre renuncias interpuestas y licencias solicitadas por el Presidente y el Vicepresidente de la República y los Designados, previa ratificación personal ante la misma Asamblea. (Art. 131 ordinal 15o. Cn.).

298

B. Del Organo Legislativo al Judicial 1 Control sobre la permanencia en el cargo. La Asamblea Legislativa ejerce control sobre el órgano judicial al nombrar a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y al decidir sobre su destitución o reelección, al final de su período. Este control es relativo porque en el juego político pueden darse variantes que permitan la estabilidad de los funcionarios judiciales aun cuando no concuerden las ideologías de los miembros del partido o partidos dominantes en la Asamblea con las de los Magistrados de la Corte. Este control permite a la Asamblea cambiar a los Magistrados, que sin incurrir en delitos o falta grave que amerite destitución durante el período, se hayan ganado la animadversión del público, del gremio de abogados, del partido político dominante o de sectores influyentes en la vida nacional y no debe olvidarse que el poder de elección no es total sino que está limitado a los miembros que aparecen en la lista de candidatos que le propone el Consejo Nacional de la Judicatura a la Asamblea, la mitad de la cual proviene de los aportes de las asociaciones de abogados y que debe representar las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico. 2 Control sobre el Consejo Nacional de la Judicatura, órgano encargado de proponer candidatos para los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz. La Asamblea nombra sus miembros y éste es un control de la misma naturaleza que el anterior, participa de lo político y de lo profesional. 3. Control financiero. El presupuesto de egresos, que ya dijimos es aprobado por la Asamblea, comprende el del Organo Judicial y por tanto puede ejercer alguna influencia en el monto de los salarios y de las partidas de gastos de éste último. Sin embargo, este control es relativo porque, de una parte, de acuerdo a recientes reformas de la Constitución, Art. 172 inciso 4to., el monto global del presupuesto de egresos del Organo Judicial debe alcanzar gradual, progresiva y proporcionalmente hasta su total cobertura, en el término de cuatro

años, el equivalente del seis por ciento de los ingresos corrientes del 421 presupuesto del Estado. Por otra parte, la fracción 13 del Art. 182 dispone que es atribución de la Corte Suprema de Justicia elaborar el proyecto de presupuesto de los sueldos y gastos de la administración de justicia y remitirlo al Organo Ejecutivo para su inclusión sin modificaciones, en el proyecto del Presupuesto general del Estado. A la Asamblea Legislativa le corresponde hacer los ajustes a dicha propuesta, pero debe consultar con la Corte Suprema de Justicia y desde luego, no podrá cercenar el porcentaje a que antes nos hemos referido. 4. Control sobre la salud de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. La Asamblea está habilitada por la fracción 20 del Art. 131 para declarar la incapacidad física o mental de los Magistrados, lo que requiere un dictamen previo y unánime de una comisión de cinco médicos nombrados por la Asamblea. 5. Control sobre las jurisdicciones y cargos del Organo Jurisdiccional. La iniciativa para la creación de tribunales penales, civiles, mercantiles, laborales, contencioso administrativos, agrarios y de otra naturaleza corresponde a la Corte Suprema de Justicia, pero es la Asamblea la que debe decidir. 6. C o n tro l p o lítico . En uso de la a trib u c ió n 32a. del Art. 131, ya lo d ijim o s , la A sam blea L e g is la tiv a puede n o m b ra r c o m isio n e s en la in v e stig a ció n sobre asuntos de interés n a c i o n a l y a d o p t a r l o s a c u e r d o s y h a c e r l as re co m e n d a cio n e s que estim e co nve n ie nte s: La ju s tic ia es un asunto e videntem ente de interés nacional y en caso de una grave a no rm alida d o presum irse que alguna existe en

421

I I a rtic u lo 43 deI A c u e r d o d e R e f o rm a s C o n s titu c io n a le s N o. 1, d e fe c h a 29 d e a b ril d e 1991, e x p re sa : "C o n el o b je to d e d a r c u m p lim ie n to a lo e s ta b le c id o en el in ciso 4o . d el A rt. 172, la a sig n a c ió n p re s u p u e s ta ria se h a rá efe ctiv a en fo rm a g ra d u a l, p ro g re s iv a y p ro p o r c io n a l h a sta su to ta l c o b e r tu ra , en un p la z o n o m a y o r d e c u a tro a ñ o s c o n ta d o s a p a r tir d e la v ig en cia d el d e c r e to c o rre s p o n d ie n te " .

\30()

el funcionamiento de la misma, la Asamblea podrá hacer uso de dicha facultad.

C. Del Organo Ejecutivo al Organo Legislativo La sanción y el veto es el control más significativo que ejerce el I jecutivo en relación al Legislativo se refiere a la función principal de éste, 400 cual es la de aprobar las leyes de la República

CH. Del Organo Ejecutivo al Judicial El único control que tiene el Organo Ejecutivo sobre el Judicial es el referente a la cuestión financiera, dado que le corresponde presentar el presupuesto general del Estado. Sin embargo, este control es más de hecho que de derecho, pues ya lo dijimos, la Corte Suprema de Justicia elabora libremente el presupuesto del Organo Judicial y lo remite al Ejecutivo únicamente para su inclusión, no para su consideración, el cual lo deberá presentar a la Asamblea Legislativa sin modificaciones. En la práctica la influencia del Ministerio de Hacienda que es el ramo encargado de elaborar el proyecto de presupuesto es determinante, dado que es quien tiene los datos necesarios para calcular cual será el presupuesto de ingresos, que en suma es una estimación de lo que el Estado espera p e rc ib ir en co n ce p to de im puestos y demás contribuciones y otros ingresos.

D. Del Organo Judicial a los otros órganos El conjunto de los procesos bajo la competencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia destinados a controlar la efectividad de las normas y principios contenidos en la Carta Fundamental constituyen la llamada justicia constitucional. Esos procesos son el de inconstitucionalidad de la leyes, tratados y reglamentos, el de amparo, el hábeas corpus, la calificción de si una ley

122

V e r in fra C ap . III.

es de orden público y la resolución del veto por inconstitucionalidad. También está comprendido pero no con carácter principal sino incidental dentro de un proceso de diferente naturaleza, la inaplicabilidad de una ley inconstitucional por parte del tribunal que conoce en caso penal, civil, mercantil, etc.

E. De los Organos Independientes a los otros Organos a. D el Ministerio Público.

El Ministerio Público es ejercido por tres entidades diferentes: la Fiscalía General de la República, la Procuraduría General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, Art. 191. El control más importante es el que ejerce el Fiscal General, pues su misión principal es defender los intereses del Estado y de la sociedad, para lo cual se le confiere una serie de facultades, la mayoría de las cuales '< van encaminadas a ejercer la acción punitiva a nombre del Estado y a velar por el cumplimiento de la legalidad. Si bien es cierto que este funcionario no tiene facultades jurisdiccionales y por tanto no puede decidir sobre la culpabilidad de los imputados, ni sobre la legalidad, ni inconstitucionalidad de los actos de los demás órganos del Estado, sí tiene un papel preponderante, pues no sólo puede iniciar acción en contra de la inconstitucionalidad de una ley, un tratado, un reglamento, o una ordenanza, sino que además, puede ejercer todas las otras acciones de control, tales como el amparo. Por otra parte está presente en muchos de los procesos que se ventilan en relación a mantener el orden constitucional, no comt> parte, sino velando por la legalidad, Art. 193. El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos está llamado a realizar un importante control sobre el respeto y garantía de los mismos. A tal efecto, se le conceden facultades de investigación, de asistencia a las víctimas, de representación de éstas y de inspección y supervisión, Art. 194.1. I a Procuraduría General de la República tiene una función menor (!ii oslo sentido, pero de alguna manera controla a los tribunales en

.102

1

materias de menores, incapaces, y personas de escasos recursos económicos; bien entendido que éste más que un control es una representación como demandante o demandado, según sea el caso, Art. 194.11. b. De la Corte de Cuentas de la República

Este es un órgano eminentemente de control; le corresponde fiscalizar la Hacienda Pública en general y la ejecución del presupuesto en particular. Para ello está dotada de facultades administrativas, reglamentarias y jurisdiccionales. Controla a "priori" la erogación de los fondos públicos mediante la comprobación de que ésta se encuentra autorizada y de que existen los fondos suficientes para ello. Realizada la operación, la Corte de Cuentas ejerce el control a "posteriori", es decir, que verifica si el gasto ha sido hecho tal y como se autorizó y en el fin previsto por la ley. Además, glosa la cuenta de los funcionarios en dos etapas: una administrativa, en la cual se revisan las operaciones realizadas por los encargados del manejo de los fondos públicos y hace las observaciones pertinentes a fin de que se rectifiquen los errores que hubieren y si no existiesen éstos, aprueba la cuenta; y la otra, de orden jurisdiccional, que consiste en que si apareciere a cargo de algún funcionario faltante en especie o en efectivo, inicia el llamado juicio de cuentas a fin de determinar la responsabilidad que pudiera caberle a aquél y lo absuelve 0 lo condena a pagar la suma faltante, según el resultado del proceso. Si apareciera que ha habido dolo remite el caso a la jurisdicción de los tribunales penales para que éstos decidan lo que corresponde. Otra función importante de la Corte de Cuentas es el auxilio que le 1iresta a la Asamblea Legislativa al estudiar la cuenta que sobre la gestión de la Hacienda Pública le rinde el Organo Ejecutivo, examen de cuyo insultado da informe a aquella, Art. 95.

303

7. Los medios específicos de defensa de la Constitución. 7.1 Consideraciones previas Hemos visto que dentro de la llamada jurisdicción constitucional de la libertad existen unos medios jurídicos y procesales específicos que se han configurado para otorgar una protección rápida y eficaz a los derechos fundamentales de manera directa y generalmente con efectos reparadores423. En lo que resta de este capítulo nos ocuparemos de los medios de tal naturaleza que prevé nuestra Constitución. En primer lugar consideraremos los instrumentos que tienen a su cargo la tutela directa de los derechos fundamentales: hábeas corpus y amparo; luego los controles de constitucionalidad, que tendrían estricta cabida dentro de esta sistematización, cuando la norma impugnada afectase derechos fundamentales de los accionantes, aun cuando entre nosotros uno de esos controles puede funcionar sin que resulte afectado ningún derecho del demandante, como luego se verá. Finalmente analizaremos la situación del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, que aun cuando no puede considerarse como instrumento procesal, se ha establecido con la función esencial de la tutela de tales derechos. Cada uno de esos medios, e incluso algunas de sus instituciones -cual sería el caso de la suspensión del acto reclamado- merecen y en efecto se han escrito, tratados especiales. Aquí nos concretaremos a exponer los aspectos básicos de esta temática. Por otro lado, la consideración constitucional de ellos es muy escueta, lo que obliga a tener en cuenta la normativa ordinaria que los desarrolla, aspecto que excede el alcance de este manual. Esta normativa, por su lado, se encuentra entre nosotros en etapa de transición, ya que se ha presentado a la Asamblea Legislativa un proyecto de Ley de la Justicia Constitucional, tendente a sustituir la vigente Ley de Procedimientos Constitucionales, lo cual dificulta el trabajo, ya que no podemos comprometernos mucho con un cuerpo legal que posiblemente sea sustituido en breve plazo, ni con otro del que se ignora cual será su suerte definitiva.

423

V e r I le c to r Fix Z a m u d io , "L a C o n s titu c ió n y su D e fe n sa ", cit. p. 59.

304

Como hemos dicho, el rasgo común que permite englobar a estas instituciones en un solo género es que todas tienden a la protección y defensa de los derechos fundamentales, aun cuando en nuestro proceso de inconstitucionalidad se cumplen funciones adicionales, pues, dicho en palabras de Pablo Lucas Verdú424, "mediante las decisiones del Tribunal Constitucional, por un lado se Interpreta, desarrolla y protege el orden constitucional, y, por otro, se defienden los fundamentos que sostienen el orden fundamental democrático: 1. C o n sig u ie n d o que la co ne xió n de los m ú ltip le s actos y manifestaciones de voluntad de los otros órganos del Estado se realice de modo unitario conforme el plan fijado por la Constitución. 2. Vigilando que el poder del Estado no rebase los límites fijados por el orden constitucional. 3. Realizando la fórmula política y los valores (y principios, añadiríamos) jurídicos contenidos en la Constitución.

7.2. La jurisdicción constitucional¡/

7.2.1. Etapas evolutivas de la jurisdicción constitucional En relación a las tres primeras instituciones (hábeas corpus, amparo y controles de constitucionalidad) que, como luego veremos son parte integrante de la llamada jurisdicción constitucional, existen otros aspectos en común que pasamos a considerar. De aquí en adelante sólo nos referiremos a ellas, ya que el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos tiene peculiaridades propias que ameritan consideración especial, por lo cual se le dedica sección separada. Como lo hace notar Enrique Véscovi425 en la evolución de la i lüfensa de los derechos fundamentales, se ha pasado por tres períodos: el primero fue el de la mera afirmación programática de tales derechos

U 'l I

P a b lo L u c a s V e rd ú , C u rs o d e D e re c h o I’o lílic o , V .H .. cit. p. 692. I

tin q u e

V é sc o v i,

Los

Recursos J u d ic ia le s y dem ás

305

M e d io s

Im p u g n a tiv o s

en

que aparece al incorporarse en las constituciones modernas; el segundo, radica en el carácter rígido que van adoptando esas constituciones, que se imponen como orden normativo; el tercero, que es en donde están localizadas las instituciones que ahora nos ocupan, tiende a transformar la imprecisión y falta de efectividad de aquellas fórmulas en una efectiva, dinámica, y permanente concretización a través de la obra del juez constitucional. Es en esta etapa "aparecen, entonces, nuevas vías -algunas antiguas, pero renovadas- para la defensa de dichos derechos, que sólo son efectivas en cuanto se concreten en rem edios jurisdiccionales que existan y que funcionen" El cuarto período es el de la internacionalización de la protección constitucional de los derechos fundamentales.

Los principios que deben regir la jurisdicción constitucional

7 .2 .2 .

Desde otro punto de vista, Héctor Fix Zamudio427 expresa lo sig u ien te : "Por tanto, los cita d o s derechos (se refiere a los fundamentales) requieren de un procedimiento en el cual imperen la celeridad, la economía procesal; amplias facultades para el juzgador, incluyendo la de suplir los errores y deficiencias del demandante, así como en la aportación de elementos de convicción; un sistema flexible de medidas cautelares, y especialmente, puesto que los anteriores elementos podemos encontrarlos con más o menos fuerza en otros sectores del enjuiciamiento que los efectos del fallo protector sean esencialmente preventivos y reparadores, es decir, se requiere un sistema protector, en el cual se evite la violación actual o inminente de los derechos fundamentales y, en todo caso, la restitución en el goce de tales derechos al afectado, ya que con exclusión de algunos de carácter patrimonial, aquellos que se refieren a la libertad y dignidad del hombre no pueden sustituirse por equivalentes; y finalmente, medidas enérgicas

Ib e ro a m é ric a , D ep alm a. B uenos A ires, 19XX, pp. 383 y 4 5 9 y ss. 426 427

ll»nl. p. 463. T ránsenlo p o r R ubén H e rn á n d ez V alle, La T u te la do los Derechos Funda m entales, cit. p.14.

y rápidas de ejecución dei fallo judicial que otorgue la tutela". Algunos de estos principios son recogidos por la Ley de Procedimientos Constitucionales, así para el caso podemos mencionar como ejemplos el Art. 5 que contempla el principio de oficiocidad, el Art. 78 el de antiformalismo y accesibilidad, no se exige fianza o caución alguna, y el Art. 80 que suple de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurrieren las partes en los procesos de hábeas corpus y amparo. Es criticable que no se haya extendido al proceso de inconstitucionalidad, habida cuenta que todo ciudadano lo puede accionar.

7.2.3. Garantías constitucionales, justicia y jurisdicción constitucionales, Derecho procesal constitucional Las instituciones en estudio -hábeas corpus, amparo y controles de constitucionalidad- se relacionan con otras expresiones o se les engloba en ellas, y también se las haoe sinónimas. Tales expresiones son: garantías constitucionales; justicia y jurisdicción constitucionales; Derecho procesal constitucional. En relación a las garantías constitucionales ya se han hecho varios esfuerzos en este manual para precisar su significado y ello nos permite afirmar que tal expresión es un género, del cual son especies las instituciones que ahora estudiamos. " T •** Según precisa Fix-Zamudio428 "el término de justicia constitucional es de carácter genérico y comprende el conjunto de mecanismos jurídicos dirigidos a la obtención de la garantía de las disposiciones fundamentales, y en este sentido coincide con la significación que se le ha otorgado a las garantías constitucionales429 [...] De manera distinta la denominación de jurisdicción. constitucional debe reservarse en su sentido propio a los instrumentos de garantía o de justicia constitucional

428

"L a C o n s titu c ió n y su D e fe n sa " , cit. p p . 47-48.

429

Q u e s e n a el s e n tid o q u e h e m o s d a d o a la e x p re sió n en el a p a r ta d o V II.3.

que se confieren a organismos judiciales estrictamente considerados y, todavía con mayor rigor, cuando los mismos poseen carácter especializado, es decir, cuando son tribunales constitucionales". En relación al Derecho procesal constitucional Fix-Zamudio430 ha dicho que "es la disciplina que se ocupa del estudio de las garantías de la Constitución, es decir, de los instrumentos normativos de carácter represivo y reparador que tienen por objeto remover los obstáculos existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando las mismas han sido violadas, desconocidas, o existe incertidumbre acerca de su alcance o de su contenido o, para decirlo con palabras carnelutianas, son las normas instrumentales establecidas para la composición de los litigios constitucionales". Enrique Véscovi431, por su parte, afirma que estas cuestiones todavía son polémicas; que las denominaciones y clasificaciones son muy variadas, pero que pueden efectuarse algunas precisiones. Que de la jurisdicción constitucional se puede hablar en sentido orgánico y en sentido material o de contenido. En el primer sentido se hace referencia a lo que es de competencia de órganos constitucionales y en el segundo a la materia, esto es, el contenido constitucional de los procesos que nos ocupan.

7.2.4. Naturaleza jurídica de las instituciones de la jurisdicción constitucional ' En relación a algunos de estos medios de defensa de la Constitución, como se verá adelante, se ha suscitado una enconada controversia sobre su naturaleza jurídica. Ensayar una teoría general sobre ellos sería muy dificultoso por las diferencias que existen entre ellos. Para el caso, cada vez se difunde más la tendencia de erradicar la terminología que los califica como recursos, pues la generalidad de los mismos no lo son, como luego se demostrará. Pero, como también se verá, por vía recursiva se puede alegar la inconstitucionalidad de una ley y su posible inaplicación a un caso concreto.

430

‘T ra n s c rito p o r H n riq u e V ésco v i, cit. p. 465.

431

Ib id. p p . 463-464.

30X

j

Aun cuando se acepte que la generalidad de estas instituciones no son recursos, sí se puede admitir que algunas de ellas son medios Impugnativos de índole subjetivo, pues se requiere que exista una parte afectada en su derecho o interés legítimo, que reclame, cual sería el caso del amparo; pero éste no sería el caso en El Salvador de la acción que pone en marcha el proceso de inconstitucionalidad, la cual es una acción popular y objetiva. Hay quienes llegan a discutir la naturaleza política o jurisdiccional de estas instituciones. No es ya la clásica disputa de principios de este .siglo sobre a quien conviene encomendar la custodia de la Constitución, si a un órgano político o a uno jurisdiccional. Sino que, si aun habiéndose tom ado la decisión de encom endar tal defensa a un órgano aparentemente jurisdiccional éste actúa políticamente. Desde esta perspectiva genérica es hasta aquí donde pademos llegar, sin perjuicio de que retornemos al tema en relación a alguno de estos medios específicos de defensa de la Constitución.

7.2.5. Los órganos que tienen a su cargo la jurisdicción constitucional en El Salvador De conformidad a la Constitución el tribunal que de manera principal ejerce la jurisdicción constitucional en El Salvador, es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Esta Sala la estableció la Constitución vigente como una fórmula de compromiso entre la tradición salvadoreña según la cual, el control ha correspondido a la Corte Suprem a de Ju sticia en pleno para la declaratoria de Inconstitucionalidad y para la decisión definitiva en la exhibición personal y a la Sala de Amparo de la misma, la sustanciación y resolución de esa específica garantía de los derechos constitucionales; y las modernas tendencias, que confieren el control a órganos que no pertenecen al orden judicial (tribunales especializados). La fórmula salvadoreña pretende aunar la e sp e cia liza ció n que dem anda el trib u n a l ii todo el sentido de la palabra.

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Tampoco consideran algunos acertada la opinión de quienes conceptúan el hábeas corpus como un derecho. El hábeas corpus no es el derecho sino el medio protector de la libertad, que sí es el derecho fundamental protegido. Aun aceptando todo lo anterior, ciertos autores manifiestan que el hábeas corpus es un derecho fundamental de las personas para solicitar la tutela judicial contra las privaciones y restricciones ilegítimas de su libertad personal. Que se trata de una manifestación del derecho genérico de defensa del administrado frente a actos del Estado. Dicho en palabras sencillas: todos tienen derecho al hábeas corpus. En cuanto a su connotación como proceso o procedimiento, la cuestión estribaría en distinguir estos últimos conceptos, punto bastante difícil, por estimarse que la diferencia entre ellos es muy sutil. Proceso es el medio idóneo para dirimir imparcialmente, por acto de juicio de la autoridad, un conflicto de intereses con relevancia jurídica. En cambio el procedimiento se ha definido como la acción de proceder o la forma o manera de tramitar los actos judiciales o administrativos. De acuerdo a esas nociones, cabe calificar al hábeas corpus, de proceso e incluso (de proceditTTteTíto] Punto también interesante y muy ligado a la naturaleza del hábeas corpus es su conexión con el amparo. Se ha sostenido que el hábeas corpus es una forma del amparo, y así, más de algún autor lo denomina amparo de libertad; y se le considera una forma específica del amparo o una parte de éste. Un ejemplo de esta posición sería Gimeno Sendra, quien expresa lo siguiente: "el estudio de los objetos litigios de ambos procedimientos nos revela que en ellos la pretensión es idéntica: obtener de un órgano jurisdiccional el pleno reconocimiento y restablecimiento de un derecho fundamental vulnerado. Entredi procedimiento de hábeas corpus y el de amparos/no hay más especialidad que la dimanante del bien litigioso tutelado. En este último se puede hacer valer cualquier pretensión fundada en la lesión de los derechos fundamentales[...], en tanto que en el hábeas corpus tan sólo el derecho a la integridad física y a la libertad"455.

455

Viccntc ( limeño Sendra. K1 Proceso de H áb ea s Corpus, Tecnos, M adrid, 1985. pp. 53-54.

328

1

La última connotación es la que existe, por ejemplo, en el amparo nmxlcano en donde la garantía del hábeas corpus está subsumida dentro ilw aquel. En el derecho positivo, la tendencia de la mayoría de las ln(jlslaciones (particularmente iberoamericanas) es regular por separado ni hábeas corpus y el amparo. El primero, como una protección tmpocífica del derecho de libertad y el segundo, como el medio tutelar do los restantes derechos primarios. Esa tendencia puede observarse Incluso respecto de un instituto jurídico considerado como equivalente i luí amparo: el mandamiento de seguridad del derecho brasileño, que es «11 Instrum ento procesal que sirve para tu te la r los derechos fundamentales a excepción del de la libertad física que se encuentra protegido por el hábeas corpus. En suma, si bien el hábeas corpus aparece históricamente antes que* el amparo, es considerado por alguna doctrina como una especie do éste. Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales, aun cuando togula en forma autónoma ambas instituciones palmariamente reconoce que el hábeas corpus es una especie del género amparo, al decir en su Art.12 "Si el amparo solicitado se fundare en detención ilegal o restricción do la libertad personal de un modo Indebido, se observará lo que dispone ol Título IV de la presente ley". Ese título trata, precisamente, de la exhibición de la persona.’^ En el plano legislativo, sin embargo y tal como se ha expresado, i Hchos procesos se regulan usualmente en forma separada, en homenaje a la referida precedencia histórica del hábeas corpus y, además, para diseñar un procedimiento más breve a esta garantía, en aras a la entidad del derecho que salvaguarda, con el fin de brindarle una protección Instantánea y eficaz. Para el caso, en el hábeas corpus no rige el principio do definitividad, el cual “supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo o invocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de Impugnación, sin que lo interponga el quejoso el amparo es Improcedente"456.

•V»

Igancio Burgoa, El Juic io 3 V é a n s e A rts . 4 4 ,5 0 , 51, 52, 53, 54, 64, 71, 72 y 73 L .P r.C n .), q u e e n E l S a lv a d o r el h á b e a s c o rp u s p ro c e d e ta n to e n lo s c a so s d e d e te n c ió n a d m in is tra tiv a , c o m o ju d ic ia l. '164

La T ílle la de los D erechos F u n d a m e n ta le s , cit. p. 49.

Además, desde el punto de vista estrictamente procesal, es muy cuestionable que una sentencia viciada de nulidad, pueda jurídicamente considerarse pasada en autoridad de cosa juzgada". Entre nosotros pareciera ser que no cabe el hábeas corpus en relación a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En primer lugar, se ha entendido que la regla de la parte final del Art. 13 L.Pr.Cn., según la cual el juicio de amparo es improcedente respecto de las sentencias ejecutoriadas en materia penal, es aplicable al hábeas corpus ya que él es una especie del género amparo. En segundo término, el Art. 55 de esa misma ley, dispone lo siguiente: "Si el que se halla bajo la custodia de otro lo estuviere por sentencia ejecutoriada, el Ejecutor proveerá: "Continúe N. bajo la custodia de N., por el término de ley y retórnese el auto con informe". Sin embargo, nuestra Sala de lo Constitucional ha considerado que lo dispuesto en tales artículos "Debe ser interpretado razonablemente buscándole a la norma su sentido justo", que allí se parte de la base de que se trate de una sentencia "y no de otro acto procesal, ni mucho menos de un acto arbitrario, como sería el caso de los re a liza d o s por a u to rid a d e s m a n ifiesta m e n te incompetentes y que actúan fuera de sus facultades legales", y que lo que es nulo y de ningún valor "nunca podrá considerarse como una sentencia ejecutoriada"465. Hay quienes estiman que interpretaciones como las últimamente reseñadas quebrantan gravemente el valor seguridad jurídica, que es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento. Existe una tesis intermedia que empieza por reconocer que de conformidad al inc. 2o. del Art. 11 Cn., es indudable que el hábeas corpus procede incluso en caso de detención judicial. Que quienes han estudiado nuestra realidad en esta materia han advertido que hay un número considerable de procesos de hábeas corpus motivados, probablemente, porque no existe recurso de apelación contra el auto que decreta la detención provisional. Por todo lo anterior recomiendan

465

V é a s e G a b rie l

M a u ric io

G u tié r r e z ( 'a s tr o . D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreño,

C atá lo go de J u ris p ru d e n c ia , cit. pp. 67-68. D ilig e n c ia s d e E x h ib ic ió n P e rs o n a l No. 17-C -90. S e n te n c ia 1990.

348

que el hábeas corpus en materia de detenciones judiciales, en concordancia con su naturaleza de garantía constitucional de naturaleza nxtraordinaria, sea procedente sólo en casos de detenciones judiciales manifiestamente ilegales o arbitrarias, o en el de vejaciones. Y que para «tender el otro problema, se busquen soluciones diferentes al hábeas corpus, como sería el de conceder apelación con efecto devolutivo, del nulo que decreta la detención provisional. En materia de hábes corpus en relación a actos jurisdiccionales hay que tener en cuenta las reglas contenidas en el Art. 64 L.Pr.Cn. El tema de la procedencia del hábeas corpus en el caso de mslricciones de la libertad por particulares ha sido muy debatido. Entre nosotros no cabe la discusión sobre su procedencia, ya que Inequívocamente lo contempla nuestra Constitución. Lo que se debate es la conveniencia de admitirlo. De un lado, quienes lo propugnan, dicen que la naturaleza del bien jurídico protegido lo amerita. Quienes lo objetan, expresan que lo procedente es agilizar los medios ordinarios de protección de la libertad individual, pues estas aparentemente laudables ampliaciones del ámbito protector de la garantía, lo que hacen es cargar 'k

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Por otra parte, cuando se trata de restricción a la libertad por orden judicial, el nombramiento de Juez Ejecutor resulta ser innecesario.

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De lo dicho puede advertirse que las regulaciones del hábeas corpus en la legislación vigente, son similares a los procedimientos comunes, no obstante que dicha garantía por su naturaleza diferente, constitucional, y que tiene por objeto un bien tan preciado como es el de la libertad personal, demanda mayor agilidad y eficacia. R esp o n sa b ilid a d de los funcionarios en el auto de. exhibición

La normativa legal contiene sanciones y medidas teóricamente severas, pero que en la práctica no han operado o lo han sido en muy contadas ocasiones, debido, entre otros factores, a condiciones estructurales que no han permitido la eficacia deseable de tal garantía, entre los que cabe destacar la falta de independencia del Organo Judicial, mal compartido por muchos países de Latinoamérica, que se evidencia por la timidez de las actitudes de los tribunales de justicia frente a los actos de autoridades administrativas constitutivos de abusos de autoridad e incluso de ¡lícitos penales, que muchas veces permanecen

ocultos o ignorados, todo lo cual ha generado frustración e incredibilidad social para este control constitucional. De las disposiciones transcritas y citadas -de orientación más que centenaria pues ya figuraban con idénticas redacciones en el Código de Procedimientos Civiles y Criminales de 1857, artículos 1492 a 1521puede concluirse que, en términos generales, la regulación a nivel de ley ordinaria de la garantía del hábeas corpus adolece de vicios notorios, aunque algunos aspectos, en el plano form al, se encuentran aceptablemente regulados pero, por supuesto, son susceptibles de ser mejorados. Cumpliéndose en materia de hábeas corpus y, en general, respecto de todas las garantías constitucionales, lo advertido por la filosofía jurídica en el sentido de que el gran problema del derecho no es su validez formal sino su eficacia, es oportuno aquí señalar algo que es casi un lugar común; esto es, que ningún procedimiento de hábeas corpus por sí solo puede conducir al objetivo deseado, cual es la real eficacia de la garantía. En los países hispanoamericanos, particularmente, el hábeas corpus -reconocido expresa o tácitamente en la gran mayoría de ellos como la primera garantía del individuo- se encuentra en términos generales bastante bien regulado en el plano normativo; pero ha sido en la realidad casi totalmente letra muerta, debido entre otros factores a la prepotencia del Ejecutivo; a la nula o escasa independencia del Organo Judicial; a la suspensión de facto e incluso de jure de esta garantía durante la vigencia de los regímenes de excepción, períodos que, no han sido lo que su nombre significa, sino la regla general en estas latitudes. Dentro del coro de voces que denuncian tan lamentable estado de cosas, cabe mencionar a Linares Quintana quien sobre el punto ha oscrito:469lClaro está que para que las garantías de la libertad cumplan efectiva y cabalmente su fin protector de tan supremo bien, y no se circunscriban a ser meras declaraciones teóricas escritas en el papel de

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O p . c it., T . V I. , p. 174.

la Constitución o la ley, requiérese que el Poder Judicial, ante el cual han de hacerse valer, sea real y verdaderamente Poder Judicial; vale decir, que sus jueces sean independientes y rectos y tengan además el valor suficiente para salvaguardar la libertad de los habitantes ante el ataque injusto de cualquiera: el más humilde como el más poderoso de los individuos, el más oscuro como el más encumbrado de los funcionarios del Estado". Ya es hora que cambie esa situación; y ese cambio se producirá, ciertamente, mediante el esfuerzo y voluntad de todos los salvadoreños. Ello se alcanzará en gran parte, mediante la formación de una sólida conciencia nacional para lo cual es necesario el conocimiento y la vivencia de los derechos y obligaciones de los ciudadanos. Hay que tomar conciencia -como acertadamente se ha dicho- que la democracja no se termina con el voto; que la participación hace crecer al individuo, lo diferencia de la masa, lo hace progresar; abre los canales por los que se alimenta el gobierno y evita que el poder se cierre y se haga autoritario. Como ha dicho Néstor Pedro Sagüés470 "el éxito de este instituto depende tanto de su eficacia intrínseca, signada por la energía que debe matizarlo en su aplicación, como del manejo leal que de él se haga por ciudadanos, abogados y jueces. Es un instrumento para la libertad, no para eludir procesos legales y legítimos. Requiere, por ende, tanta valentía como honestidad entre quienes son sus protagonistas. Tampoco, por lo demás, pretende presentarse como la panacea universal de todos los males que aquejan a una sociedad: sería farisaico, sin dudas, pregonar las virtudes del hábeas corpus, si al mismo tiempo no se aseguran jurídicamente los demás derechos sociales que atañen a la persona, y que podrían resumirse, quizás, en la expresión derecho a la dignidad humana". De todos es sabido que muchas veces en la práctica, detenciones administrativas, políticos o comunes conexos

470

ese instrumento de defensa ha fallado siendo notoria su poca eficacia en las particularmente en casos de delitos con ellos, situaciones en las cuales es

IIsíb e a s ( 'o r p u s . cil. p. 8.

354

Iiocuente el irrespeto al propio Juez Ejecutor e indirectamente al Tribunal que comete el proveído. Es necesario, entonces, efectuar una evaluación del hábeas corpus a efecto de establecer nuevas formas o mecanismos jurídicos que posibiliten la mayor sumariedad del procedimiento y la eficacia de la garantía. Tal como se ha dicho existe un proyecto de nueva normativa en (‘sta materia que merece la pena ser analizada. Hay también la alternativa patrocinada por un sector de nuestra comunidad jurídica de modificar integralmente la normativa vigente, introduciendo la oralidad en todo caso de exhibición y la comparecencia del favorecido. Esta tendencia trata de incorporar a nuestro sistema jurídico lo contemplado en el Apéndice IV del Código Procesal Modelo para Iberoamérica, que se ciñe a los lineamientos clásicos del instituto. Las principales disposiciones de tal Código, que en materia de hábeas corpus sigue la normativa de la ley argentina de 1984, son: 1. El hábeas corpus procede por: a) limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria, ilegítima o proveniente de un abuso de poder; b) agravación ilegítima de las formas y condiciones en que se cumple la privación de libertad; 2. Formulada la denuncia (petición) de hábeas corpus, el juez ordena inmediatamente a la autoridad a quien se imputa el acto lesivo, presente ante él al detenido con un informe que exprese entre otras circunstancias, el motivo que funda la medida, sin perjuicio de constituirse el juez personalmente al lugar donde se encuentre el detenido, si lo considera necesario. La autoridad requerida debe cumplir la orden inmediatamente o en el plazo que el juez determine, de acuerdo con las circunstancias del caso; 3. Lo más importante de esta regulación es la realización de una audiencia oral, con la participación de la autoridad requerida (la

orden mencionada en el apartado anterior implica la citación a la autoridad para esa audiencia), el favorecido, su defensor y el Ministerio Público. En la misma audiencia y después de los pronunciamientos de la autoridad requerida y del beneficiado, se incorporará la prueba que se estime necesaria, producida de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes. De no ser posible su incorporación en el mismo acto, se continuará la audiencia en un plazo que no exceda de 24 horas. Concluida la audiencia, el juez dictará inmediatamente la decisión, cuya parte resolutiva versará sobre el rechazo de la denuncia (entiéndase petición o solicitud de hábeas corpus) o su admisión, en cuyo caso se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo. La anterior regulación cumple en gran medida las notas de celeridad y eficacia que caracterizan o deben caracterizar a la garantía constitucional de que se trata. Con el sistema constitucional concentrado que ahora está vigente, de a d o p ta rse esta a lterna tiva , ello supondrá otras reform as complementarias que conjuren la posibilidad del desborde de trabajo para los tribunales competentes para diligenciar la garantía en estudio. ♦ 7.2.7.

El amparo

A. Precedentes históricos El amparo tiene por finalidad, asegurar a los habitantes el goce efectivo de sus derechos constitucionales -con excepción de la libertad personal tutelado por el hábeas corpus- protegiéndolos de toda violación o amenaza. En México, como es sabido, el amparo tiene una amplísima esfera, comprendiéndose en él casi todos los controles constitucionales, inclusive el concerniente a la libertad física. Más aún, allí este remedio procesal además de control de la constitucionalidad es control de la legalidad.

Es indiscutible, por otra parte, que México ha sido la cuna del amparo -como Inglaterra lo fue del hábeas corpus o Brasil, del mandato de seguridad-, aun cuando muchos países que siguieron la orientación mexicana en este punto, posteriormente han adoptado una concepción un tanto diversa de aquél, restringiendo el campo de acción del amparo. En consideración a ese origen, al tratar de los antecedentes históricos de la garantía de que se trata, tiene que hacerse referencia a los considerados como tales para el amparo mexicano. Se han distinguido por la doctrina del citado país, los^Tjscedentes iemot(¿§.y los directos d eljjrig a ro . Entre los primeros, se mencionan dos instituciones del Derecho Romano: el interdicto de "libero homine exhibendo", al cual se hizo ya alusión a propósito del hábeas corpus; y la "intercessio tribunicia". De acuerdo con ésta, el particular afectado por algún abuso de autoridad podía demandar protección mediante una queja ante el tribuno. El parecido de esta institución con el amparo, se ha advertido inclusive, en el nombre mismo de ambos institutos: intercesión y amparo. Se ha destacado también que "en la intercesión romana -en forma similar al proceso de amparo-, existen los siguientes elementos: materia de la queja, parte agraviada, autoridad responsable, término de interposición del juicio, facilidades para interponerla, casos de improcedencia, anulación del acto reclamado, y una figura superior a la suplencia de la queja deficiente"471. Es por ello que, aun cuando no se consideraque éste sea el inicio del amparo, sí es un antecedente singular del mismo. La otra institución jurídica romana, no se relaciona aquí debido a que ella es un antecedente del hábeas corpus y no propiamente del amparo, entendido éste en una concepción distinta al amparo mexicano como ya se dijo; es decir, como el medio tutelar de los derechos que la Constitución concede a la persona, pero con exclusión del relativo a la

I / 1 Jiiv e n tin o V. C astro , ( ¡ a r a n t í a s \ A m p a ro . 5a lid.. P o rm a. M éx ico . 1986, n. 284.

libertad corporal que está protegido por otro remedio procesal cual es el hábeas corpus. Por igual razón, tampoco se hará referencia a las instituciones aragonesas de la "manifestación de personas" y a la "firma de derechos", que era ésta última un proceso para la protección del fuero denominado "Privilegio General," expedido en el Reino de Aragón en el año de 1348, y que tenía por objeto principal defender a las personas y bienes de los súbditos o habitantes de ese reino, de las infracciones que contra ellos r 472 podían cometerse por las autoridades de aquel En cuanto a los antecedentes directos, se distinguen tres corrientes de influencias: la anglosajona, la española y la francesa, que aportaron elementos configuradores al amparo mexicano. La anglosajona está representada principalmente por el wrít de hábeas corpus y la revisión judicial. Del primero se trató a propósito de la garantía específica de la exhibición personal; de la segunda, se hará mención en el control particular de la declaratoria genérica de inconstitucionalidad de la ley. La corriente francesa está referida a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; al control político de la constitucionalidad ideado porSieyés, es decir el "Jurado Constitucional", órgano a quien le correspondía el conocim iento de las quejas presentadas por violaciones al orden establecido por la Constitución. Ese órgano fue materializado en Francia en 1799 (en la Constitución del año VII) medianteel Senado Conservador y fue el inspiradordei Supremo Poder C onservador m exicano instituido en la segunda de las denominadas "Siete Leyes Constitucionales" de 1836. Ese órgano que existió en el Derecho mexicano, tenía como atribución principal declarar la nulidad de los actos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a petición de cualquiera de éstos. Desde luego, que este antecedente influyó en el amparo, pero para adversar el

472

V é a s e Ig n a c io B u rg o a . Kl J u ic io de A m p a ro , cit. pp. 56 y ss.

control de naturaleza política y decidirse por aquél, de carácter jurisdiccional. Debe advertirse también que el referido instituto post-revolucionario francés, es considerado como el origen del Consejo Constitucional de ose país, creado por la Constitución de la República Francesa de 1958, oí cual, ejerce el control político "a priori" de la constitucionalidad. Dentro de la citada vertiente, también fee menciona -y siempre dentro del concepto mexicano del amparo- el recurso de casación y el de "exceso de poder", que son medios de velar por la legalidad de las sentencias de los trib u n a le s y de los actos a dm inistrativo s, respectivamente. En la corriente hispánica, un precedente sumamente interesante es el denominado por el investigador mexicano Andrés Lira, "amparo colonial", sistema según el cual la autoridad máxima de entonces, el virrey, otorgaba protección a una persona contra autoridades inferiores y también frente a otras personas, que sin tener ese carácter de autoridad, se hallaban en una situación ventajosa en las relaciones con el protegido. El citado investigador lo define así: "El amparo colonial es una institución procesal que tiene por objeto la protección de las personas en sus derechos, cuando éstos son alterados o violados por agraviantes, que realizan actos injustos de acuerdo con el orden jurídico existente, y conforme el cual una autoridad protectora, el virrey, conociendo directamente, o indirectamente como presidente de la Real Audiencia de México, de la demanda del quejoso agraviado, sabe de la resposabilidad del agraviante y ios daños actuales y/o futuros que se siguen para el agraviado, y dicta el mandamiento de amparo para protegerlo frente a la violación de sus derechos, sin determinar en éste la titularidad de los derechos violados, y sólo con el fin de protegerlos de la violación"473.

173

A n d r é s L ira G o n z á le z . "Ll A m p a r o C o lo n ia l y el J u ic io d e A m p a r o M ex ic a n o ", p. 35; tr a n s c r ito p o r J u v e n tin o C a s tr o , o p . cit. p p . 284 y 285. E s te a u t o r d e s ta c a d o s c u e s tio n e s im p o r ta n te s d e e se a n te c e d e n te : q u e el a m p a r o se o to rg a b a p a ra p r o te g e r a los d e re c h o s d e u n a p e rs o n a , p o r a c to s d e a u to r id a d e s y d e p a rtic u la re s ; y q u e e n a q u é l n o se e x a m in a

359

Con esos antecedentes, tomados en cuenta por los creadores del amparo mexicano -en forma directa y escogidos por la tradición jurídica, según opina Juventino Castro- surgió ese instituto en el proyecto de Constitución del Estado de Yucatán en el año de 1840, proyecto del cual fue autor don Manuel Crescencio Rejón. La institución fue positivada en 1847 en el Acta de Reformas de la Constitución de 1824, y consagrada totalmente en la Constitución Federal de 1857. El mismo autor Juventino Castro, hace mención de los países que posteriormente a México adoptaron la institución del amparo. El primer país que tomó la estructura del amparo fue la República de El Salvador en 1886; Nicaragua adoptó el amparo en 1893; Honduras, en 1894;y Guatemala lo tomó en 1921. Fue introducido en la Constitución Republicana Española de 1931; Brasil lo adoptó en 1934, modificándolo sustancialmente, hasta en la denominación misma, llamándolo "mandato de seguridad"; Costa Rica incorpora el instituto en 1949; Panamá en 1941; Venezuela en 1961 y Bolivia, Ecuador y Paraguay en 1967. España, como se sabe, de nuevo adopta el amparo en la Constitución de 1978. También ha sido consagrado el amparo, en declaraciones internacionales de derechos. Así, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el artículo VIII dice: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". Con mayor precisión, la Declaración Americana de los Derechos y Deberesdel Hombre, de mayode 1948 expresa en el artículo XVIII: "Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, a lg u n o de los d e re ch o s fu n d a m e n ta le s c o n s a g ra d o s constitucionalmente".

titu la rid a d d e d e re c h o s s in o s ó lo el d e r e c h o a b s tr a c to d e re s p e to .

3(Á)

T

En la convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de 22 de noviembre de 1969, el artículo 25.1. textualmente dice: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos qué violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales". Sobre lo anterior, cabe advertir dos importantes cuestiones: a) que el amparo a que hace referencia tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica, parece obedecer a la concepción mexicana de ese instituto, es decir, entendiéndolo como control de constitucionalidad y de legalidad; en cuanto se habla de su procedencia contra actos violatorios reconocidos por la Constitución o por la ley; y b) que se ha operado a nivel del Derecho internacional convencional, una ampliación en el ámbito del amparo, en los países que han ratificado el Pacto citado en el cual, y a diferencia de lo expresado a ese respecto en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948. la cual estimaba procedente ese m edio de c o n tro l co ntra actos v io la to rio s de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, declara que el amparo procede además por la violación de derechos de igual categoría reconocidos por esa misma convención! Debido a esto último, se ha opinado que es perfectamente válido sostener que el amparo no sólo sirve para la tutela de los derechos consagrados o reconocidos por las constituciones de esos países, sino que además es un medio de protección de derechos fundamentales que, aunque no estuvieren reconocidos constitucionalmente, sí lo han sido por ese instrumento internacional. Eso último demuestra tanto la fuerza expansiva de los derechos humanos, como el creciente desarrollo que está adquiriendo la jurisdicción constitucional internacional.

B. Concepto y naturaleza jurídica Como se ha adelantado, del amparo existen diferentes conceptos y múltiples definiciones, debidas éstas a connotados tratadistas sobre la materia. Enrique Véscovi474 expresa que el amparo -tomando el término en general, para no entrar aún en su naturaleza- significa la acción de proteger. En su acepción común y corriente significa favorecer o proteger y proviene del vocablo latino "anteperare" que quiere decir prevenir. Este autor expresa que la "acción judicial de amparo" se utiliza como un remedio para proteger derechos fundamentales, en especial los garantizados por disposiciones constitucionales y como acaba de verse, en algunos países su acción protectora se extiende a los consagrados por tratados internacionales. Continúa diciendo que, de acuerdo a su etimología, constituye un mecanismo de protección y preventivo en el sentido de que es provisorio, como forma rápida de lograr el fin, por lo cual tiene cierta analogía con las medidas cautelares. Siempre en general, puede decirse -prosigue- las legislaciones, y en especial las declaraciones de derechos, hablan de un procedimiento rápido y sencillo, para que, en vía jurisdiccional, se obtenga la eficaz protección de derechos esenciales. Hasta aquí puede llegarse en esta primera aproximación al instituto que nos ocupa, pues pese a que, como se ha visto, la fuente de inspiración reciente del amparo es común, existen tantas versiones de él como países lo han incorporado a su sistema jurídico. Para empezar, el prototipo, que ha sido el amparo mexicano, es ahora una versión muy peculiar de la institución, pues, dirigido 47c inicialmente en forma exclusiva -como dice Fix-Zamudio - a la

474 475

() p . cit. p. 466. I I c c to r F ix -Z a m u d io , "lil J u ic io d e A m p a r o y E n s e ñ a n z a d el D e re c h o P ro cesal". M etodología, D ocencia e Inve stigación J u ríd ic a , P o r rú a , M éxico, 1984, p p . 178 y ss.

protección de los derechos del hombre o "garantías individuales", al d e s e n v o lv e rs e p o s te rio rm e n te , se a m p lió de c o n tro l de constitucionalidad a control de legalidad; lo cual es advertible al considerar que en México todo acto de autoridad ya sea administrativo, judicial o legislativo, puede ser impugnado mediante el juicio de amparo llamado también juicio de garantías. Por lo anterior, el citado investigador mexicano distingue, con fines didácticos, cinco sectores en el amparo de su país: "amparo de la libertad"; "amparo contra leyes"; "amparo judicial o casación"; "amparo administrativo" y "amparo en materia agraria". De ailí que se afirme que el ju ic io de am paro m exicano abarque todas las ramas del procedimiento. El amparo así concebido y legislado en México -reiteramos, país inspirador de las demás versiones de tal control o garantía- es definido por el tratadista Jlg na cio Burgoa como "una institución jurídica de tutela directa de la Constitución e indirecta y extraordinaria de la legislación secundaria (control constitucional y legal) que se traduce en un procedimiento autónomo de carácter contencioso (control jurisdiccional en vía de acción) y que tiene por objeto invalidar, en relación con el gobernado en particular y a instancia de éste, cualquier acto de autoridad (lato sensu) incontitucional o ilegal que lo agravie"476. La anterior concepción del amparo, en sus líneas generales fue seguida por varios países; pero en la actualidad parece haberse impuesto la tendencia que distingue el amparo, por una parte, de otros controles de la constitucionalidad, por ejemplo, del hábeas corpus y de la declaratoria genérica de inconstitucionalidad de las leyes; y, por otra, de los controles de la legalidad (estricto sensu) tanto de carácter judicial co m o a d m in is tra tiv o , para lo cual existen y son re g ula d os a u tó n o m a m e n te el re cu rso e xtra o rd in a rio de ca sación y el contencioso-administrativo.

476

K l J u ic io de A m p a ro , cit. pp. 176-177.

El amparo en la concepción mexicana, ha sido muy discutido en cuanto a su naturaleza jurídica, su contenido y su estructura477. Así, Fix-Zamudio478 afirma que el amparo además de su variedad term inológica ("proceso", "recurso", "juicio de amparo", "juicio constitucional", "juicio de garantías") que influye en la desorientación que se observa respecto a la naturaleza de la institución, es una figura proteica: funciona como proceso de hábeas corpus ("amparo de libertad"), como "amparo contra leyes", como "amparo judicial" o recurso de casación, ("amparo judicial o casacional") "amparo administrativo" y "amparo en materia agraria"; por lo cual, sin mengua de su valor en la tradición jurídica mexicana, piensa ese autor que debe precisarse la naturaleza y características de tal institución, a la luz de los principios que conforman la Teoría General del Proceso y que no debe ser estudiado únicamente por el Derecho constitucional, como en su país lo ha sido.

t

Aparentemente en la actualidad existe un consenso doctrinal en cuanto a la naturaleza del amparo, conviniéndose que se trata de una acción o de un proceso constitucional. El doctor Mauricio Alfredo Ciará479 expresa que "la acción que da origen al proceso de amparo, viene a ser el derecho subjetivo procesal, por el cual toda persona puede acudir ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a plantear la pretensión de ser amparado, contra un acto de autoridad lesivo de sus derechos constitucionales, a fin de de restablecer el derecho lesionado o violado. De acuerdo a lo anterior puede distinguirse claramente entre la acción (derecho subjetivo procesal), la pretensión (auto-atribución de un

477

S o b re e s te te m a v éase: Ig n a c io B u rg o a . Kl J u ic io de A m p a ro , cit. pp. 177 y ss.

478

H é c to r F ix -Z a m u d io . Kl J u ic io de A m p a ro

y

Knse fianza del D erecho Procesal, cit. p.

190. 479

M a u ric io A lfr e d o ( J a r á , " Im p ro c e d e n c ia d el A m p a ro en los a s u n to s p u r a m e n te civiles, c o m e rc ia le s o la b o ra le s ” Revista de D erecho C o n s titu c io n a l. P u b lic a c ió n d e la Sala de lo C o n s titu c io n a l. C o rte S u p re m a d e J u s tic ia N o . 2. e n e r o -m a rz o , 1992. p. 58.

derecho subjetivo constitucional) contenido de la primera y el derecho material o sustantivo constitucional, que debe fundamentar a la pretensión." Anteriormente se le calificaba también como un recurso; pero evidentemente el amparo no es un medio de impugnación dentro de un proceso, sino que se trata de una acción específica que da lugar a un proceso constitucional sui generls. Se utiliza más para calificar el amparo, el concepto de proceso, por ser éste un vocablo más comprensivo que el de acción, que sólo se refiere a una parte del procedimiento. Enrique Véscovi480 expresa, que tal como se había afirmado, hay quienes asimilan el amparo a una medida o proceso cautelar, dado que tiene un fin instrumental, el cual es remover un obstáculo para el ejercicio de algún Derecho fundamental en peligro, pero no tiene por fin -normalmente- obtener una decisión sobre el fondo. Considera que la opinión más aceptada, al menos en el campo procesal, es que se trata de una acción autónoma o de un verdadero proceso El no lo considera un recurso, pero dice que si es una acción es impugnativa, y si es un proceso, sería un proceso de impugnación. 481 De acuerdo a su punto de vista , que parte de antecedentes comunes con Clariá Olmedo, cuando una persona dirige su actividad en procura de la corrección o eliminación jurisdiccional de un posible defecto o injusticia de un acto, hace valer un poder de impugnación. Advierte que el recurso es sólo uno de los distintos medios impugnativos, aunque el más importante. Citando a Davis Echandía, dice que la impugnación es el género; el recurso, la especie. Dice que en el amparo se trata de reclamar contra un acto de un órgano público y en algunos países de un particular, que es justamente el obstáculo a remover.

480

O p . cit. p p . 470-471.

181

Ib id. pp . 13-14.

Concluye afirmando que como proceso, conforme la doctrina más autorizada, es de naturaleza constitucional, por la pretensión que se hace valer -en defensa de derechos constitucionales consagrados- y por el órgano que lo tramita en aquellos países donde el único órgano competente es un Tribunal Constitucional o similar, cual sería el caso de nuestra Sala de lo Constitucional. Es -dice- el proceso constitucional típico por su objeto. En todo caso, constituye un proceso especial que se crea cuando falla el ordinario, en busca de una vía rápida para obtener garantía de derechos esenciales. La discrepancia doctrinal respecto de la orientación mexicana del amparo, es destacada por González Cossío en los siguientes términos: ^ " E l am paro com o m edio de co n tro l de la le g alidad y de la constitucionalidad sigue siendo motivo de polémicas y debate entre los tratadistas mexicanos: Burgoa se declara a favor del control de la legalidad a través del amparo, y defiende a éste de las críticas que por razón de su desnaturalización se han enfocado contra él, alegando que ta l fe n ó m e n o debe in te rp re ta rs e co m o una e v o lu c ió n o perfeccionamiento de su objetivo tutelar. Para este autor, el amparo no es sólo un recurso constitucional, "lato sensu", sino también un recurso extraordinario de legalidad, y protege tanto a la Constitución en general, como a la legislación ordinaria en general; y agrega, que el control de legalidad ha sido claramente asumido por el artículo 107 constitucional, / 400 asi como por los 14 y 16 constitucionales , que elevaron el principio de legalidad a la categoría de garantía constitucional, haciendo notar que dicho control es una necesidad para la unificación de la jurisprudencia y ha provocado la inutilidad de otros recursos estrictos de legalidad como la súplica y la casación. Resulta innegable que el amparo en su estructuración y práctica contemporáneas, procede para reparar actos directamente inconstitucionales y actos que sólo a través de la violación de una ley ordinaria redundan en violación indirecta de la Constitución, realizando, en fin, funciones de control de constitucionalidad y de legalidad. Coincidimos empero con algunos autores -como Azuela, Tena, Reyes y Carrillo Flores- en sus finos argumentos en contra del control de legalidad mediante el amparo, por ejemplo: que desvirtúa su

4S2

l ,as c ita s s o n d e la C o n s titu c ió n d e M éxico.

papel de protector de los derechos humanos básicos, que afecta la autonomía de los tribunales locales, que desemboca en el tecnicismo exagerado propio de la casación, y que hace descender a la Corte de intérprete de la Constitución a intérprete del derecho común"483. Por su parte, Mariano Azuela en igual sentido ha expresado: "para comprender las normas que regulan el amparo mexicano es preciso tener constantemente en cuenta que éste actúa como control de constitucionalidad y como control de legalidad. Los creadores del amparo lo imaginaron como sistema de garantía de la Constitución, de protección de los derechos del hombre; pero apremios históricos subterráneos fueron requiriendo que el amparo funcionara como control de legalidad, en cierto sentido, como apelación federal Esto se justificaba porque los tribunales de los Estados, subordinados a las autoridades locales o víctimas de los cacicazgos, no garantizaban una recta administración de justicia; el pueblo sólo tenía confianza en la justicia federal; por otra parte, la tradición mexicana que se remonta hasta la Colonia era en el sentido de una centralización de justicia; en la Nueva España dos Audiencias, la de México y la de Guadalajara, eran tribunales de apelación...Considera que el juicio de amparo se ha deformado abarcando el control de legalidad; pero advierte que siempre que los teóricos, como él han sugerido la reforma de la institución para depurarla se han encontrado con la oposición más franca del pueblo que considera una conquista el derecho de recurrir en última instancia, en todos los juicios, a un Tribunal Federal como juez supremo. Presenta serios inconvenientes que las mismas normas se apliquen al control de constitucionalidad y al de legalidad, pues mientras las restricciones son ju s tific a d a s c u a n d o se tra ta de este ú ltim o , el c o n tro l de co nstitu cio na lid a d requiere un am biente de m ayor libertad y amplitud"484.

18.? 181

A r tu r o G o n z á le z C o ssío , Kl J u ic io d e A m p a ro , 2a. E d . P o r rú a , M éxico, 1985, p. 55. S o b r e lo d ic h o v é ase : N a c io n e s U n id a s. S e m in a rio sobre A m p a ro , Hábeas C o rp u s

y

O tro s Recursos S im ila re s . ( C e le b ra d o en M éxico en a g o s to d e 1961) N ew Y o rk : N a c io n e s U n id a s, pp. 53-54.

Dentro de la segunda tendencia que se ha reseñado cabe mencionar el caso de El Salvador que, como lo destaca Juventino Castro, fue el primer país que tomó toda la estructura del amparo mexicano. En efecto, como se ha visto, la Constitución decretada el 3 de agosto de p 1886, Introdujo en el derecho positivo salvadoreño, la institución del amparo, en el artículo 37 correspondiendo a aquel, según el modelo mexicano, la defensa de todos los derechos consagrados por la Constitución incluida la libertad individual; derecho que desde la Constitución salvadoreña de 1841 (Art. 83) había estado protegido por "el auto de exhibición de la persona o hábeas corpus". Muy posteriormente se cambió este criterio siguiéndose la tendencia mayoritaria en las actuales legislaciones hispanoamericanas y así en la Constitución de 1950 se separaron de nuevo el hábeas corpus y el amparo; procediendo el primero por restricción ilegal de la libertad, contra cualquier autoridad o individuo (Art. 164 inc. 2o); y el segundo, por violación de los derechos que a toda persona le otorga la Constitución (Art. 222). En tal sentido fueron regulados ambos institutos en la ley secundaria (Ley de Procedimientos Constitucionales de 1960), sustituyéndose disposiciones procesales penales y leyes de amparo, que sobre el h áb e as c o rp u s y el a m p a ro d a ta b a n desd e 1858 y 1 886, respectivamente. La misma orientación ha seguido la Constitución de 1962 (Art. 11 inc. 2o) y la de 1983, actualmente en vigencia, (Art. 247 inc. 1o). Se distingue, pues, en la segunda modalidad del amparo, entre éste y el hábeas corpus, en razón del derecho constitucional protegido. Tal como antes se ha expresado, el primer remedio procesal tutela todos los derechos reconocidos por la Constitución a excepción d e l relativo a la libertad personal protegido por el hábeas corpus, y por ende, su radio de acción es mayor. Pero también el objeto propio de esas garantías, vale decir, la mayor jerarquía que tiene la libertad personal, impone diferencias en los respectivos procedimientos, precisando el hábeas corpus de mayor brevedad y rapidez en su tramitación; y de más amplia legitimación procesal activa. Téngase presente en esto, que el amparo sólo procede a solicitud de parte y que en el hábeas corpus, en cambio, el procedimiento puede iniciarse a petición de cualquier persona e, incluso, de oficio.

Lo anterior se evidencia no sólo en la doctrina, sino en recientes legislaciones que regulan separadamente el hábeas corpus y el amparo; por ejemplo en la ley peruana de Hábeas Corpus y Amparo de 1982; en la legislación española, que dispone en lo concerniente al amparo, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1979, y en el hábeas corpus, en la Ley Orgánica reguladora de ese procedimiento, de 1984; en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad de Guatemala de 1986; y en la Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica, de 1989. El amparo, en esta segunda modalidad, puede ser definido con Linares Quintana como "la garantía que tiene por finalidad asegurar a los habitantes el goce efectivo de sus derechos constitucionales, protegiéndolos de toda restricción o amenaza ¡legal o arbitraria contra los mismos por parte de los órganos estatales o de otros particulares, con excepción de la libertad física, protegida por el hábeas corpus"485; o como la garantía constitucional que protege a toda persona, contra cualquier autoridad, en caso de violación actual o Inminente de los derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de la libertad personal. Por otra parte, también se distingue el amparo de los controles de legalidad: la casación y el contencioso-administrativo. La distinción anterior parte de la idea que esos dos controles son medios indirectos de tutela de los derechos fundamentales; o, dicho en otra forma, que ellos protegen de manera refleja tales derechos y no en forma inmediata o directa como sucede precisamente con el amparo. La casación, como es sabido, es un recurso de carácter judicial que tiene por fines, la defensa del derecho objetivo, es decir, la correcta aplicación e interpretación de la ley por parte de los jueces; y la uniformidad de la jurisprudencia. Sólo de manera secundaria o accesoria, tiene como propósito otorgar al agraviado una defensa judicial más (diversamente de lo que ocurre con el amparo). Esto explica

IH5

V é a s e S e g u n d o V . I .in a re s Q u in ta n a . T ra ta d o d e la C ie n cia d el D e r e c h o C o n s titu c io n a l, cit. V . V I. p. 191.

las características propias de la casación: su naturaleza de recurso de estricto derecho formalista y no constitutivo de instancia. En atención a esos caracteres, no puede confundirse la casación con el am paro, ni incluirse aquélla dentro de la ju risd icció n constitucional, a menos que se esté dentro o que se siga la orientación mexicana del amparo, en la cual éste ha sustituido al recurso de casación. Otra cosa es, que no debe exagerarse el carácter formal del recurso de casación en su regulación o en su aplicación, como ha sucedido en algunos países, por ejemplo en El Salvador. Al contrario, debe flexibilizarse este recurso, hasta donde su naturaleza lo permita, para que tenga eficacia y sea en la realidad un verdadero control de legalidad. En cuanto al contencioso-administrativo o proceso administrativo como también se le denomina, tampoco puede ser confundido con el amparo, dada la naturaleza diversa de ellos. La distinción se ha fincado en la distinta naturaleza de sus pretensiones de las cuales conocen tribunales pertenecientes a diferentes jurisdicciones. En el amparo, la pretensión es de naturaleza constitucional, y se hace valer en una jurisdicción de inua[ naturaleza. Es presupuesto de tal pretensión, la violación a un derecho reconocido por la Constitución, .mediante un acto o una omisión. Y esa violación debe ser directa y no resultante de manera refleja. En cambio, el contencioso-administrativo es un medio procesal perteneciente a la jurisdicción ordinaria. La pretensión en el contencioso-administrativo está basada en la ilegalidad de actos administrativos. En consecuencia, es mayor el campo de aplicación del amparo, porque éste procede contra todo acto de autoridad y, en algunas legislaciones, también contra actos provenientes de particulares. Aun en casos límites, en los cuales la violación directa de un derecho reconocido por la Constitución resultare de un acto administrativo, se piensa que no puede ni debe existir confusión entre esos dos controles

o que no cabría, en tal supuesto, que el Interesado (quejoso o agraviado) hiciera uso alternativo o simultáneo de esas dos vías procesales, por el carácter subsidiario del amparo, en virtud del cual éste procede cuando se hubieren agotado las vías o remedios procesales que concede el respectivo procedimiento; estando incluido, en el caso que se menciona, la acción contenciosa-administrativa. En la situación apuntada (y si la pretensión se fundase en violación directa de derechos constitucionales), sólo procedería el amparo si estuvieran agotados los recursos adm inistrativos, in clu id o el contencioso-administrativo. De lo anterior se sigue que, al igual de lo que sucede con la casación, no puede ser incluido el contencioso-administrativo dentro de la jurisdicción o justicia constitucional, por no ser un medio directo de tutela de derechos constitucionales, sino que, con la casación, integran el control de legalidad. De incluirse estos controles en la justicia constitucional, habría que comprender o abarcar en esa especial jurisdicción, todos los procesos ordinarios en los cuales se actualizan, también en forma indirecta, los principios de legalidad y de audiencia y por lo tanto, no habría distinción entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional. Con referencia a la legislación salvadoreña, el ámbito del proceso de amparo, es mayor que el del contencioso-administrativo (Véase al respecto el Art. 4 de la Ley de la Ju risd icció n C ontencioso Administratriva, que excluye expresamente de esa vía procesal administrativa, entre otros casos, los actos políticos o de gobierno). Y el principio de subsidiariedad o de definitividad del amparo con relación a la acción contencioso-administrativa, está expresado en el Art. 12 inciso 3o de la Ley de Procedimientos Constitucionales al decir: "La acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos". Repárese además, que en el Derecho positivo de El Salvador, el inicio a que da lugar el ejercicio de la acción contencioso-administrativa, tiene las mismas características de sumariedad o celeridad que posee

371

también el amparo; lo cual desvanece la argumentación que pudiera hacerse, en el sentido de que la exigencia del agotamiento previo de la vía contencioso-administrativa para la procedencia del amparo, implica una merma en la defensa de los derechos fundamentales, debido al procedimiento dilatado del control de legalidad. La doctrina actual, mayoritariamente sostiene las distinciones apuntadas entre aquellos controles o remedios procesales; y considera que existe un p roceso de naturaleza constitu cio na l con sus características propias, como lo tiene el proceso civil, penal, laboral, etc., y que debe ser estudiado por una disciplina particular: el Derecho procesal constitucional.

C. Principios fundamentales del amparo Tomando las palabras de Véscovi486, en relación a otra institución del amparo, podemos decir que: en muchos de los aspectos que vamos a considerar, aun cuando los "amparistas" pretenden encontrar especialidades, se trata de aplicaciones de principios generales del Derecho procesal. En México se extraen estos principios o bases de las disposiciones constitucionales que norman fundamentalmente a la institución, por sí 407 solas o complementadas y reglamentadas por la ley ordinaria. En nuestro caso, las regulaciones constitucionales referentes al amparo son muy escuetas y no pueden extraerse de ellas toda la gama de principios que la doctrina ha localizado en la legislación fundamental mexicana. Igual que a nosotros le ocurre a otros países, pero sea por vía doctrinaria, jurisdiccional o por consagración en la ley ordinaria que regula la institución, la generalidad de estos principios o bases han tenido acogida. En este caso sólo haremos referencia somera a aquellos principios que ha incorporado nuestro legislador secundario a la ley de

4X6

ü |) . cil. |i. 4X7.

4X7

V éase: O ctav io A. H ern án d ez, ('tirs o do A m p a ro . Institucione s F undam entales, 2a. Ed., P orrúa, M éx ico , 1983. p. 66.

la materia, o los que más frecuentemente se aplican en la jurisprudencia 488 salvadoreña Entre tales principios consideraremos: a. El principio de iniciativa o de Instancia de parte agraviada. b. El principio de la existencia de agravio personal y directo. c. El principio de definitividad o de subsidiariedad. ch. El principio de estricto derecho y la facultad de suplir la queja deficiente. d. El principio de la relatividad de las sentencias de amparo. a. Principio de iniciativa o de instancia de parte agraviada

Este es un principio considerado conveniente y útil para la vida misma de la institución y consecuente con la naturaleza jurisdiccional y no política de este control constitucional. Se sostiene que si fuera permitido el inicio oficioso del proceso de amparo, se rompería el equilibrio de poderes, convirtiéndose el Organo Judicial en un super poder. Este control por vía de acción, provocado y no espontáneo, salva la colaboración -y no subordinación- que debe existir entre los órganos fundamentales del gobierno.

IN8

P a ra un tr a ta m ie n to m á s a m p lio d el te m a v é an se : Ig n a c io B u rg o a , El J u ic io de A m p a ro , cit.

pp.

268 y ss.; y O c ta v io

A.

H e rn á n d e z , C urso

de A m p a ro .

In s titu c io n e s

F u nd a m e n ta le s, cit. pp. 63 y ss. lis ta , c o m o m u c h a s o tra s m a te ria s d el a m p a ro , d o n d e c o n ta m o s co n u n a e x p e rie n c ia q u e s u p e r a lo s cien a ñ o s, e s p ro p ic ia p a ra q u e en los c u rs o s d e D e re c h o c o n s titu c io n a l se u tilice el m é to d o d e c aso s, a fin d e q u e los a lu m n o s lo calicen los p rin c ip io s p e r tin e n te s al a n a liz a r s itu a c io n e s c o n c re ta s .

I Además, la legitimación activa es más restringida que en el hábeas corpus, en el cual, como hemos reiterado, toda persona puede efectuar la solicitud, no otorgándose en el amparo acción popular, por considerarse que en aquél, el afectado se encuentra privado de libertad habiendo entonces una imposibilidad de hecho para él, de efectuar la petición correspondiente. Suele ocurrir en la generalidad de casos que la pretensión haya de dirigirse contra los funcionarios que mantienen detenido a quien pretende accionar, razones que han determinado en los hechos y con re c e p c ió n en la n orm a tiva p ertin e n te , que se p ro du zca "el desplazamiento del ejercicio de la acción"489 en otras personas. Lo anterior normalmente no ocurre en el amparo. Pero precisamente porque puede darse una situación similar, en la actualidad existe la tendencia a ampliar la legltimizaclón activa en el amparo, otorgando el derecho para demandarlo, no sólo al agraviado o perjudicado sino a parientes de éste o aun a personas extrañas al mismo, cuando el perjudicado no pudiere hacerlo; pero bajo la condición de que el agraviado ratifique ^ 1 oportunamente la demanda presentada en su favor. Como se verá, la regulación del amparo por la actual Constitución salvadoreña permitiría esta ampliación de la legitimación procesal activa. Esta tendencia se reflejó en el Seminario que sobre Amparo, Hábeas Corpus y otros recursos similares, se efectuó en México del 15 al 28 de agosto de 1961, antes referido (que en citas posteriores en este capítulo será denominado Seminario de Naciones Unidas). Así, en el resumen de ese punto, estudiado con otros más sobre esos temas, se expresó: "Los participantes estuvieron de acuerdo en que los procedimientos de amparo, de hábeas corpus y de otros recursos especiales, deben ser iniciados por la parte agraviada, pero que si ésta no se encuentra en condiciones de hacerlo, cualquier persona, relacionada o no con aquélla, J puede iniciar los procedimientos en su nombre, a condición de que la solicitud sea ratificada oportunamente por la parte agraviada"490.

4K9

V ic e n te C iim e n o S e n d ra . El Proceso de Ilá lie íis C orp us, cit. p. 90.

490

( ) p . cit. p. 17.

374

Esta iniciación rogada del proceso de amparo, y por el agraviado, perjudicado o afectado es prescriptiva en la Ley de Procedimientos Constitucionales: Art. 14 inc. 1o: "La demanda podrá presentarse por la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario". La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia al respecto sostiene' "la promoción del juicio de amparo sólo al gobernado incumbe, pues ha sido instituido en exclusivo beneficio de la persona agraviada, siendo el agravio uno de los factores que determinan la procedencia o improcedencia del juicio de amparo y que se traduce en cualquier daño o perjuicio que sufra el gobernado en la esfera de los derechos tutelados por la Constitución"..."Habiéndose establecido que el juicio de amparo sólo incumbe al gobernado por violación únicamente a sus derechos, se vuelve necesario al ejercitar la acción de amparo, individualizar el derecho subjetivo público violado y limitarlo a la persona del peticionario, pues su ejercicio debe ser individual, no pudiendo en consecuencia el actor arrogarse la atribución o facultad de extender sus peticiones a los derechos que él estima se violan en otras personas cuya voluntad no ha sido por ellos manifestada y es tan autónoma como la del peticionario para ejercer la acción de amparo"491. b. Principio de la existencia del agravio personal , directo , .

objetivo

y

492

De conformidad al principio anterior el amparo debe ser promovido a instancia de la parte agraviada. La cuestión ahora es determinar lo que se entiende por parte agraviada. Previamente habrá que definir el agravio. Octavio Hernández493 expresa que: "Para los efectos del amparo, agravio es el menoscabo que como consecuencia de una ley o

'191

G a b rie l M a u ric io G u tie rre /. C a s tr o . D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreño, C atálogo de J u ris p ru d e n c ia , cit. pp. 7-8.

192

S o b r e e s te te m a se re s u m e n y se a d a p ta n a n u e s tr o s iste m a la s id e a s d e Ig n a c io B u rg o a . K l J u ic io de A m p a ro , cit. pp. 270 y ss. y O c ta v io A . H e rn á n d e z , C u rso de A m p a ro . In s titu c io n e s F u n d a m e n ta le s , cit. pp. 68 y ss.

•193

() p . cit. p p . 68-69.

de un acto de autoridad, sufre una persona en alguno de los derechos que la Constitución le otorga" y que: "Persona agraviada es, pues, aquella cuyos derechos constitucionales han sido menoscabados, es decir, dañados o perjudicados por leyes o por actos de autoridad". Los dos autores citados, basados en la jurisprudencia de su país, aclaran que el daño y el perjuicio que dan contenido al agravio son algo más que el daño y el perjuicio de los que habla la legislación civil, cuya connotación es meramente patrimonial. Si bien es cierto que la Constitución consagra derechos cuyo contenido es patrimonial y cuya violación se traduce en daños y perjuicios en el sentido que a estas palabras les da la legislación civil, también existen otros derechos, que por cierto son mayoritarios, cuyo contenido no es patrimonial, como a la libre expresión, al debido proceso legal, etc. La jurisprudencia mexicana ha entendido que el agravio se refiere, en general, a la ofensa o perjuicio que se hace a alguien en sus derechos o intereses. Nuestra Sala de lo Constitucional494 ha sostenido que: "para que una persona tenga derecho a ser protegida por el amparo constitucional, es necesario que haya sido violado arbitrariamente uno de sus derechos. En el presente caso, los meros intereses del quejoso como arrendante, no están protegidos por la garantía constitucional del amparo". Burgoa495 sostiene que el concepto de agravio contiene dos elementos: el elemento material, constituido por la presencia del daño o del perjuicio; y el elemento jurídico. El explica que no basta con que se produzcan daños o perjuicios para que haya agravio, sino que es menester que sean causados o producidos en determinada forma. Es preciso que el daño o el perjuicio sean ocasionados por una autoridad al violar un derecho constitucional. Entonces, el elemento jurídico consiste en la forma, ocasión o manera bajo las cuales la autoridad estatal causa el daño o el perjuicio, mediante violación a los derechos

494

V é ase : ( ia b r ie l M a u ric io G u tié r r e z ( 'a s tr o , D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreño, C atálogo de J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 9, A m p a r o N o . 14-G -S9. Im p r o c e d e n c ia 1990.

495

( ) p. cit. p. 270.

376

constitucionales. Nuestra jurisprudencia ha acogido este punto de vista, al decir: "Siendo el juicio de amparo una institución de carácter procesal, extraordinario en su materia, la promoción del mismo exige la existencia de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos elementos, el material y el jurídico, entendiéndose por el primero cualquier daño, lesión, afectación o perjuicio que el gobernado sufra en forma personal y directa en su esfera jurídica, y el segundo -elemento jurídico- exige que el daño sea causado o producido en ocasión o mediante la violación de las garantías -los derechos- contemplados en la Constitución"..."En el caso subjúdice, el quejoso al referirse al acto reclamado asegura que "desconoce si existe algún apoyo legal para la realización de dicho acto"; afirmación con la que el mismo impetrante deja en total indeterminación la existencia del elemento jurídico del • ,,4 9 6 agravio Octavio A. Hernández497, considera que los elementos de la producción del agravio son 4, a saber: (1) Elemento material u objetivo: daño o perjuicio, agravio propiamente dicho, inferido a la persona que lo recibe; (2) Elemento subjetivo pasivo: persona a quien la autoridad infiere el agravio; (3) Elemento subjetivo activo: autoridad que al actuar infiere el agravio; y (4) Elemento ju ríd ico o form al: precepto constitucional violado por la autoridad que infiere el agravio, y protegido por el amparo. En cuanto a la naturaleza del agravio, para que pueda ser causa generadora del proceso de amparo se dice que debe ser personal, directo y objetivo. Aun cuando existe una cierta confusión en la doctrina y la jurisprudencia entre la característica de personal y directo del agravio -para el caso, nuestra Sala de lo Constitucional quien sostiene que: "el agravio, para determinar la procedencia del juicio de amparo debe ser personal y directo, es decir, que la persona que promueve el juicio de

'196

Iil S a lv a d o r, C o rle S u p r e m a d e J u s tic ia , Revista de D erecho C o n s titu c io n a l. N o. 1, P u b lic a c io n e s d e la C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia , O c tu b re -D ic ie m b re 1991, p. 37.

197

O p. cit. pp. 69 y 136.

*

amparo tiene necesariamente que haber sufrido en forma directa y personal, los efectos del acto de autoridad contra el cual reclama498- la tesis más generalizada parece ser, que agravio personal es el que recae en una persona determinada; por lo cual, todos aquellos daños o perjuicios en que pueda manifestarse el agravio, que no afecten a una persona concretamente especificada, no pueden reputarse como agravios, para los efectos de gozar de la protección del amparo. En relación a esta característica del agravio cabe dar cuenta que en los últimos tiempos ha cobrado relevancia la protección de los intereses difusos o colectivos, en gran medida vinculados a los llamados derechos fundamentales de la tercera generación. En el ánimo de darles una protección correspondiente a su naturaleza, una de las medidas que varios países han tomado es ampliar la legitimación procesal activa para su defensa, incluso a quienes no hayan sido directamente afectados por el agravio, o permitir que un afectado por la violación de tales derechos gestione a nombre de los restantes. En el primer caso la acción se adjudica, por ejemplo, a un determ inado funcionario, o a los representantes legales de los grupos titulares de algunos de estos derechos. Al respecto, en la parte de este manual que se ocupa del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, se sostiene que la titularidad no ha de reducirse, en el caso de las personas físicas, a las individualmente consideradas, sino que también debe reconocerse a los grupos de modo que sean acogidos judicialmente también los intereses de estos, procesalmente introducidos mediante el ejercicio de las acciones en defensa de los derechos difusos, colectivos o de grupos. La necesidad de revisar la aplicación de la exigencia de agravio personal en nuestra normativa dedicada al amparo, y de la corrección jurisdiccional de criterios, no es un asunto para un lejano futuro, ya que la Constitución vigente reconoce a la colectividad derechos difusos, como por ejemplo el derecho a un medio ambiente adecuado (parte final del último Inc. del Art. 69 Cn.), el derecho a la racional utilización de los recursos y el derecho a la defensa del interés de los consumidores (2o. Inc del Art. 101 Cn ). Esta necesidad de proporcionar medios eficaces

498

( ¡abrid Mauricio G utiérrez Castro, D erecho C o n s titu c io n a l S alvado reñ o, C a tá lo g o de J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 7.

378

de tutela a los derechos difusos parece haber sido comprendida por nuestra Asamblea Legislativa, pues en la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, Art.2, ha dispuesto lo siguiente: "La Procuraduría es una institución integrante del Ministerio Público, de carácter permanente 9 independiente, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, cuyo objeto será el de velar por la protección, promoción y educación de los Derechos Humanos y por la vigencia irrestricta de los mismos. Para los efectos de la presente ley se entenderá por derechos humanos los civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y los de la tercera generación contemplados en la Constitución, Leyes y Tratados vigentes; así como los contenidos en declaraciones y principios aprobados por la Organización de las Naciones Unidas o la Organización de Estados Americanos". En consecuencia con lo anterior, entendemos que si la Constitución en el ordinal 4o. del apartado I del Art. 194, y la ley recién citada, en igual ordinal del Art. 11, han dispuesto que una de las atribuciones de dicho Procurador es "Promover recursos judiciales o administrativos para la protección de los derechos humanos", ello le adjudica legitimación procesal activa para intentar un amparo, por ejemplo, frente a una resolución de una autoridad pública que faculte que se depositen sustancias contaminantes en uno de nuestro lagos. Que el agrúvio deba ser directo ha sido interpretado en diversas formas. En algunos casos la palabra se ha tomado como un sinónimo de la anterior característica del agravio, es decir que debe ser personal. 499 Burgoa entiende que directo significa "de realización presente, pasada o inminentemente futura". Algunas de las sentencias de la Sala de lo Constitucional han dado esta significación al vocablo. Nos parece más adecuado el criterio de Octavio A. Hernández, para el cual: "Que el agravio deba ser directo significa que el menoscabo de derechos constitucionales originados por la ley o por el acto de autoridad

499

O p . c it . p . 2 7 1 .

violatorio de la Constitución, debe afectar, precisamente, al titular de tales derechos y sólo a él, por lo que no tendrá el carácter de agravio la ofensa resentida por el tercero o por quien sólo de modo reflejo (Indirecto), resiente perjuicio. Por ejemplo un acto de autoridad que agravie derechos constitucionales de una sociedad sólo daría acción a ésta para promover un amparo, y no a los socios de la misma, pues el agravio de estos sería indirecto. Finalmente, que el agravio sea objetivo significa "que su existencia ha de ser real, independientemente del pensamiento o de circunstancia alguna peculiar al sujeto pasivo o al sujeto activo, o al titular del órgano de defensa constitucional"500. Es decir, que el agravio debe tener existencia real, objetiva, ontológica, existen '¡a que se determina de la comparación entre las hipótesis previstas por \ Constitución y la ley para otorgar la garantía y la actuación de la autoridad por la cual se reclama. c. Principio de de.finilividad o de subsidiariedad En virtud de este principio, se requiere para la procedencia del amparo, que el acto reclamado sea definitivo, es decr, que no exista un recurso dentro del respectivo procedimiento, para ate cario. Burgoa expresa que "el principio de la definitiviaad del juicio de amparo supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnación, sin que lo 501 interponga el quejoso, el amparo es improdente" cnp

,

. . .

Enrique Véscovi , con otra terminología alude al mismo principio y, además, Introduce una moderación que ha empezado a perfilarse en relación al principio de definitividad. El manifiesta que como remedio

500

Ib íd . p. 71.

501

p. cil. p. 282.

502

( )p. cit. pp. 478-479.

380

excepcional, se requiere, en el amparo, la inexistencia de otra vía para reparar o evitar el daño; pero aclara que es indispensable que la vía común constituya una protección adecuada y eficaz, porque si no, igualmente procede el amparo. O sea, dice, que no basta la existencia de otra vía, como sería el caso del proceso ordinario que existe en casi todo caso, sino que será indispensable que esa vía constituya un medio eficaz y urgente, puesto que si por el camino normal no se alcanzara la protección frente al daño grave o inminente, es necesario recurrir a la vía extraordinaria, o sea el amparo. En todo caso, concluye, el amparo es una vía subsidiaria, a falta de otra adecuada. El principio de definitividad obedece al carácter extraordinario que tiene el amparo. Este sólo prospera cuando el acto reclamado no puede subsanarse con los medios ordinarios de impugnación que franquea el procedimiento correspondiente. Al no exigirse ese presupuesto procesal -el agotamiento previo de los recursos ordinarios- el amparo se desnaturalizaría convirtiéndose en un medio de defensa común. La definitividad o subsldiarledad impide, se ha dicho, la utilización innecesaria de este proceso constitucional o la confusión en el uso de los distintos medios de Impugnación o la existencia de resoluciones contradictorias. El principio, sin embargo, no ha sido rectamente entendido en algunos casos o ha sido expresado en normas legislativas en forma demasiado amplia, lo cual prácticamente vuelve nugatorio el ejercicio de esta garantía constitucional. cno

Como dice Burgoa , la definitividad debe entenderse en el sentido de que los recursos ordinarios, cuyo previo ejercicio es necesario para in te rp o n e r el am paro, son lo que concede expresam ente el procedimiento respectivo, es decir, aquél del cual emane el acto impugnado y no cuando puede subsanarse el acto reclamado mediante el ejercicio de una acción diversa. En otras palabras, la definitividad significa que para vlabilizar el amparo, deben ser utilizados los recursos

503

O p. cit. p. 282.

1 ordinarios concedidos por el procedimiento correspondiente y no todas las vías procesales que pueda ofrecer el ordenamiento jurídico positivo. Sin embargo de lo dicho, no puede desconocerse que es indebido sacrificar la realidad en aras de conservar la técnica jurídica en toda su pureza, mayormente si esa realidad se refiere a los derechos fundamentales de la persona Habrá situaciones en las cuales, excepclonalmente, no será necesario el cumplimiento de aquel presupuesto procesal, es decir, el previo agotamiento de los recursos ordinarios que concede el respectivo procedimiento, por ejemplo, si de exigir tal agotamiento se puede volver irreparable el acto reclamado, como lo dice la ley peruana. Lo anterior suscitó una larga discusión en el aludido Seminarlo de Naciones Unidas, llegando un participante hasta el punto de recomendar la supresión del principio. En efecto, el representante de Venezuela en ese evento, señor Andueza Acuña, advirtió, que: "En México existe el principio llamado de la definitividad de la decisión, pero se admiten tantas excepciones al mismo que más parece que éstas últimas contituyen la regla. En cambio en el Ecuador parece que no es imprescindible ejercer los recursos ordinarios antes de los extraordinarios. En tal virtud, el Sr. Andueza Acuña sugiere a los participantes en el Seminarlo que estas situaciones se analicen a la luz de la eficacia de los recursos a fin de que llegue a recomendarse a los países que no se exija agotar los demás recursos antes de valerse de los extraordinarios, pues a su juicio tal requisito hace nugatoria la aplicación de los recursos extraordinarios, o al menos hace difícil la reparación de los derechos violados"504. Al final de la discusión y estudio de ese tema, se concluyó en la necesidad de agotar los demas recursos antes de interponer los especiales, como regla general; pero se sugirieron establecer excepciones importantes a dicha regla, por ejemplo: 1) Cuando los recursos ordinarios no fueran adecuados o suficientemente rápidos para resolver la situación; en esto vemos coincidencia con la tesis sostenida por Véscovi, arriba relacionada; 2) Cuando, en casos de impugnación

504

( )p. cit. p. 62.

382

de un acto administrativo, la ley no haya previsto la suspensión del acto impugnado mientras se resuelve el conflicto; 3) Cuando haya un retraso en la resolución de un recurso ordinario. El principio de definitividad está consagrado en el Inc. 3o. del Art. 12 de la L.Pr.Cn., en la siguiente forma: "La acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos". Y la Sala de lo Constitucional al respecto ha sostenido: "Efectivamente el Art. 12 establece que la acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos. A este requisito se le llama en doctrina el Principio de Definitividad del Juicio de Amparo y supone el agotamiento y el ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo"..."La palabra recurso que emplea el Art. 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales debe entenderse en el sentido de que se le da a los procedimientos jurídicos, es decir, en el concepto de acción que queda a la persona condenada en juicio para poder acudir a otro Juez o Tribunal en solicitud de que se le enmiende el agravio. De donde resulta que el recurso debe estar expresamente creado en la ley para combatir el acto y no basta que por analogía se considere el que contra determinado acto procede el recurso, máxime cuando no existe un procedimiento. Porque es conveniente y de la esencia señalar que no debe confundirse el derecho a Impugnar los actos o resoluciones de autoridad que perjudican el agraviado, con el derecho a la audiencia o al juicio previo que establece el Art. 11 de la Constitución"505. ch. El principio de estricto Derecho y la facultad de suplir la queja deficiente

Por este principio denominado de congruencia por Juventino Castro, "se exige que la sentencia esté de acuerdo con las pretensiones

505

Gabriel M auricio G utiérrez ('astro. D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreño, C atá lo go de J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 216.

383

deducidas por las partes del juicio, de tal manera que resuelva sobre las acciones y excepciones que se hicieron valer en los escritos que forman la litis, no pudlendo decidir sobre cuestiones diferentes, ni dejar de resolver sobre las controvertidas" Burgoa por su parte expresa que dicho principio que impone una norma de conducta al órgano de control, consiste en que "en los fallos que aborden la cuestión constitucional planteada en un juicio de garantías, sólo debe analizar los conceptos de violación expuestos en la d e m a n d a re s p e c tiv a , sin fo rm u la r c o n s id e ra c io n e s de Inconstitucionalidad de los actos reclamados que no se relacionan con dichos conceptos"507. Este principio aparecía consignado en el artículo 79 párrafo segundo de la Ley de Amparo de México (disposición que fue derogada en enero de 1984); y está actualmente expresado en el artículo 190 de ese mismo cuerpo legal, en los siguientes términos: "Las sentencias de la Suprema Corte de Justicia o de los Tribunales Colegiados de Circuito, no comprenderán más cuestiones que las legales propuestos en la demanda de amparo; debiendo apoyarse en el texto constitucional de cuya aplicación se trate y expresar en sus proposiciones resolutivas el acto o actos contra los cuales se conceda el amparo". Este p rin c ip io de e s tric to d e re c h o ha sid o d e fe n d id o argumentándose que con él se evita el arbitrio o subjetivismo judicial, la parcialidad del juzgador que al extralimitarse, se convertiría en quejoso y contraparte de la autoridad demandada, quedando ésta en indefensión cuando el tribunal, al pronunciar su fallo, tomara como base del mismo, imprevisibles motivos no alegados por el querellante. A esto se sumaría en la práctica, la Indolencia del agraviado en la formulación de la demanda, dejando librado el amparo a la diligencia o acuciosidad del tribunal. Pero también es criticado, aduciéndose que tal principio encubre verdaderas injusticias que frecuentemente puedan darse, tanto

506

( )p. cit. p. 336.

50 7

() p . cit. p. 2 % .

384

más dignas de remediarse por consistir en violaciones de derechos fundamentales y, en último lugar, de ataques al orden constitucional. Por ello, se ha sostenido la conveniencia de adoptar en esta materia, una posición ecléctica, no su prim ie n do el p rin cip io , pero sí atemperándolo concediendo la suplencia de la demanda deficiente en los casos que lo ameriten. La contrapartida, precisamente, del principio de estricto derecho, es la suplencia de la queja deficiente, la cual ha sido definida como "el acto jurisdiccional dentro del proceso de amparo, de eminente carácter proteccionista y antlformallsta, cuyo objeto es integrar dentro de la litis las omisiones cometidas en las demandas de amparo, para ser tomadas en cuenta al momento de sentenciar, siempre en favor del quejoso y nunca en su p e rju ic io , con las lim ita cio n e s y los req uisito s constitucionales conducentes"508. La solución última propugnada, ha tenido consagración legislativa, y así tal facultad aparece en la Ley de Amparo Mexicana, en el actual artículo 79 que a la letra dice: "La Suprema Corte de Justicia, los Trlbunales Colegiados y los jueces de Distrito podrán corregir los errores que adviertan en la cita de los preceptos constitucionales y legales que se estimen violados, y podrán examinar en su conjunto los conceptos de violación y los agravios, así como los demás razonamientos de las partes, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en la demanda". Y en el artículo 76 Bis, que en lo pertinente expresa: "Las autoridades que conozcan del juicio de amparo deberán suplir la deficiencia de los conceptos de violación de la demanda, así como la de los agravios formulados en los recursos que esta ley establece". La suplencia de la queja deficiente está contemplada en la L. Pr. Cn. en el Art. 80, de conformidad al cual: "En los procesos de amparo y de exhibición de la persona, el Tribunal suplirá de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que Incurrieren las partes".

•08 J u v e n tin o C a s tro , cit. p. 338.

La Sala de lo Constitucional, al respecto ha sostenido: "En materia de amparo rige el principio de "Estricto Derecho" en virtud del cual, el juzgador de amparo está limitado a conocer y resolver en el juicio respectivo, dentro de los límites de lo reclamado en la demanda, comprendiendo esto: la autoridad demandada, los actos contra los que se reclama, los agravios causados y los conceptos de violación que se invoquen, lo que equivale a la imposibilidad de que el juzgador de amparo supla las deficiencias de la demanda respectiva, las omisiones en que haya incurrido el quejoso en la parte Impugnativa de los actos reclamados, o de que lo sustituya en la estimación jurídica de dichos actos desde el punto de vista constitucional. Concretamente, nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales, sólo faculta a esta Sala, en su Art. 80, a suplir las omisiones de derecho en que Incurrieren las partes, no así las omisiones o errores de hecho que existan en la demanda, no estando facultada la Sala por consiguiente a suplir la queja deficiente. Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el Art. 33 de la misma Ley al establecer que: "en la sentencia se relacionarán los hechos y cuestiones jurídicas que se controviertan dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes y citando las leyes y dictámenes que se consideren aplicables", o sea, que su jurisdicción se limita a resolver sobre lo controvertido, sobre lo solicitado por el quejoso y lo opuesto por el demandado"509. 510

Véscovi opina que cuando se suplen errores de derecho en el amparo, no se trata de ninguna situación excepcional para esta garantía, sino de aplicación de principios generales del Derecho. De conformidad a tales principios -prosigue- la sentencia debe adecuarse a la pretensión deducida por el actor, dentro de lo planteado por la demanda, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar el Derecho correctamente, aunque fuere invocado indebidamente (iura novit curia). En cambio sí resulta una especialidad de algunos tipos de amparo mexicano llamados sociales y en beneficio de la parte más débil, donde

509

(¡a b r id Mauricio G utiérrez ('astro. D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreño, C atá lo go de J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 220.

510

( )p. cit. pp. 485-486.

386

os posible fallar extrapetita, es decir fallar fuera de las pretensiones del actor y en su beneficio, cuando por razones culturales o de falta de conocimiento no haya establecido el petitorio correcto. En tal supuesto él estaría de acuerdo en que al inicio del proceso se colabore con la parte más débil, ampliándose o modificando su demanda. Recomienda que esto se haga en una audiencia preliminar y en presencia de las dos partes. En lo que no está de acuerdo es que sea hasta el momento de pronunciar sentencia que se conceda al Tribunal la facultad de fallar ultra y hasta extrapetita, porque de esta manera se cercenan totalmente los derechos de defensa de la contraparte, que se hallaría frente a una sentencia que la condena a algo respecto de lo cual no fue oída, ni pudo producir prueba, ni alegar. Dice que para superar las desigualdades, que a su criterio deben solucionarse para lograr la verdadera justicia, es necesario acudir a otras vías que no signifiquen, como la que critica, violación de los principios del debido proceso. d. Principio de relatividad

El principio de relatividad tiene particularmente en el amparo mexicano una importancia fundamental, especialmente en lo que se refiere al denominado amparo contra leyes. El se recoge en la denominada "fórmula de Otero" que como expresa Fix-Zamudio, se ha conservado casi sacramentalmente a partir de su establecimiento en el artículo 25 del "Acta de Reformas" de 1847, inspirado en las ¡deas del connotado jurista mexicano Mariano Otero. Tal disposición preceptuó: "Los Tribunales de la federación ampararán a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le conceda esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados; limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare". El e fe c to p a r tic u la r o re la tiv o de la d e c la ra c ió n de inconstitucionalidad de las leyes, existente en el amparo mexicano, considerado por muchos -como Burgoa- una de las bases sobre las que (iescansa el éxito y la vida de la Institución debido a que, al no haber declaración con efectos generales o "erga omnes", no se afrenta al poder

legislativo ni convierte en órgano incontrolado, ha sido también objeto de críticas. Así, el citado autor Fix-Zamudio, piensa que debe existir en la Justicia Constitucional mexicana, el equivalente de la declaración general de inconstitucionalidad de las leyes y que el efecto particular del amparo, no realiza el principio de igualdad de las personas ante la ley, puesto que el fallo protector sólo tutela a quienes lo han solicitado; pero la ley Inconstitucional puede aplicarse a quienes no han interpuesto en 511 amparo o no tuvieron éxito en su planteamiento Adviértase que en México, el principio mencionado es el reflejo de la inexistencia del control genérico de la constitucionalidad y, consecuentemente, esta polémica en cuanto a la relatividad del amparo contra leyes, obviamente no tiene razón de ser en las legislaciones como la nuestra, que tienen otra connotación del amparo y en las cuales existe además de éste, un control específico para la declaración general de Inconstitucionalidad de la ley. Pero aun en estos sistemas, existe el principio de relatividad o efectos relativos de la sentencia de amparo que, por una parte, no es más que una aplicación de la regla general de los efectos de la cosa juzgada. Es sabido que cosa juzgada es la calidad de inmutable y definitiva que la ley le otorga a la sentencia. Y aquella se encuentra sujeta a dos límites: el objetivo, por razón del hecho o causa sobre que versó el litigio; y el subjetivo, en razón de las personas que han sido partes en ese proceso. Haciendo referencia únicamente al límite subjetivo, la sentencia, por regla general, sólo produce cosa juzgada para quienes fueron partes en el proceso o han litigado; exclusivamente a éstos vincula. Sin embargo, esa relatividad de la sentencia que limita sus efectos a las personas que Intervienen en ella, sufre algunas excepciones, por ejemplo: las sentencias sobre filiación y las pronunciadas en procesos promovidos por acción popular512.

5 1 1 V é a s e : I 'i\- /,a n u id io . "1:1 J u ic io d e A m p a ro y H n se ñ a n /.a d el D e r e c h o P ro c e sa l", cit. pp. 58 y ss. 512

V é a s e : I íd u a rd o J. ( o u tu r c . F u n d a m e n to s del D erecho Procesal ( ¡vil, 3a. 1id. D e P a lm a ,

388

Explicando ese principio de relatividad en cuanto a los límites subjetivos de la cosa juzgada, ya Chiovenda explicaba que la cosa juzgada como resultado de la definición de la relación procesal, es obligatoria para los sujetos de esta relación (salvo ciertas excepciones). Y el eximio procesalista delimita la cuestión: "Pero como todo acto jurídico referente a las partes entre las cuales Interviene, la sentencia existe y vale respecto de todos; como el contrato entre A y B vale respecto a todos, como contrato entre A y B; así la sentencia entre A y B, vale respecto a todos en cuanto es sentencia entre A y B. Por lo tanto no conviene sentar como principio general que la sentencia cause estado sólo entre las partes; al contrario, es necesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a otros que han sido extraños al pleito513. Aplicando el principio mencionado al amparo, resulta que lo resuelto y decidido en ese proceso (la concesión o denegación del amparo) no puede ser propuesto de nuevo en juicio posterior por las partes que intervinieron en el primero. El anterior es el primer significado de la relatividad de la sentencia de am paro. Ella produce cosa juzgada para las partes. Más concretamente, el principio quiere dar a entender también que el amparo concedido a un quejoso o agraviado, no puede hacerse extensivo a otros sin que haya promoción de los respectivos procesos de parte de éstos, aun cuando la violación o amenaza a los derechos constitucionales, sea idéntica a la primera. Pero esto no quiere ni puede significar -como indica Chiovenda- que la sentencia que concede el amparo sea desconocida o no deba ser respetada por autoridades diferentes de la autoridad demandada, pretextando que no fueron partes en el proceso; y eso vale particularmente para autoridades o funcionarios que intervienen en la ejecución del acto reclamado que ha sido discutido en el proceso de amparo, aun cuando no hayan sido demandados en ese juicio.

Buenos A ires. 1958. p. -122. 513

Véase José C hiovenda. P rin c ip io s de D erecho Procesal C iv il (V o l. II) . Kcus, M a d rid . 1977. p. 458.

La sentencia que otorga el amparo tiene que ser, por lo tanto, de obligatorio acatamiento por todos y especialmente por las autoridades estatales que intervienen en la ejecución del acto reclamado, en cuanto se hubiera comprobado respecto de éste, la violación o la amenaza actual e Inminente a un derecho constitucional, no obstante que aquellas autoridades no hayan sido partes en el proceso. Con el principio de relatividad se quiere indicar asimismo, que la sentencia que concede el amparo se limita precisamente a eso, a proteger o amparar al querellante o agraviado, pero no prejuzga el fondo de la cuestión, vale decir, no hace o no debe hacer reconocimiento o declaración de derechos subjetivos del agraviado, quedando a salvo la Iniciación, continuación o prosecusión de las acciones con tal propósito. El principio de relatividad del amparo lo contempla la Ley de Procedimientos Constitucionales, en el Art. 81 que dispone lo siguiente: "La sentencia definitiva en los dos procesos mencionados en el artículo anterior (que se refiere al amparo y la exhibición de la persona) produce los efectos de cosa juzgada contra toda persona o funcionario, haya o no intervenido en el proceso, sólo en cuanto a que el acto reclamado es o no constitucional, o vlolatorio de preceptos constitucionales. Con todo, el contenido de la sentencia no constituye en sí declaración, reconocimiento o constitución de derechos privados subjetivos de los particulares o del Estado; en consecuencia la resolución dictada no puede oponerse como excepción de cosa juzgada a ninguna acción que se ventile posteriormente ante los tribunales de la República". La Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo constitucional No. 4-CH-90, sostuvo: "la sentencia definitiva pronunciada en los procesos de amparo y de exhibición personal, produce efectos de cosa juzgada contra toda persona o funcionarlo, haya o no intervenido en el proceso".

CH. El amparo en El Salvador a. Marco histórico constitucional

La primera referencia a las consecuencias de la violación a los derechos constitucionales se encuentra en la Constitución de 1841, en la que se hace responsable Individualmente al funcionario que restrinja, altere o viole alguna de las garantías del Título 16. El artículo 93 preceptuaba: "NI el Poder Lejlslativo (sic), ni el Ejecutivo, ni ningún tribunal o autoridad podrá restrinjir (sic), alterar o violar ninguna de las garantías enunciadas y cualquier poder o autoridad que las infrinja, será responsable individualmente al perjuicio inferido y juzgado con arreglo al título 12 de responsabilidad déla Constitución y además, será reputado como usurpador". Esta disposición se repite en la Constitución de 1864 (Art. 101) y se varía ligeramente en las constituciones de 1871 (Art. 126), de 1872 (Art. 47) y de 1880 (Art. 43). La Constitución de 1883, en el artículo 9, autorizó a todo salvadoreño para entablar reclamaciones ante el Congreso, ante el Poder Ejecutivo, y ante cualquier autoridad competente, por infracciones a la Constitución; e instituyó "acción popular" contra los magistrados y jueces en caso de procedimiento ¡legal contra las garantías Individuales (Art. 114, No. 4o.). La Constitución frustrada de 1885, en su artículo 38, instituyó el derecho de solicitar y obtener el amparo, déla Suprema Corte de Justicia o Cámaras de 2a. Instancia, cuando "cualquier autoridad o individuo les restrinja su libertad personal o el ejercicio de cualquiera de los otros derechos individuales que garantiza la presente Constitución"; y estableció que una ley especial reglamentará la manera de hacer efectivo ese derecho. La Constitución decretada el 3 de agosto de 1886 que era prácticamente la misma no sancionada el año anterior, en consecuencia, reguló el derecho de amparo en igual forma que la indicada en el párrafo precedente. Con lo cual El Salvador vino a ser el segundo país en

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Latinoamérica que le dio acogida constitucional a esta garantía, tal como antes se ha expresado. Como también ya se ha dicho, tal instituto, siguiendo el modelo mexicano, comprendía en el amparo la tutela de la libertad individual protegida antes mediante el hábeas corpus. El artículo 37 de esa Ley Fundamental estableció que: "Toda persona tiene derecho de pedir y obtener el amparo de la Suprema Corte de Justicia o Cámara de Segunda Instancia, cuando cualquiera autoridad o individuo restrinja la libertad personal o el ejercicio de cualquiera de los otros derechos Individuales que garantiza la presente Constitución. Un ley especial reglamentará la manera de hacer efectivo este derecho". En esta Constitución se admitió la ¡dea que el amparo procede cuando se restringe por cualquier autoridad o individuo, el ejercicio de los derechos individuales, incluyendo el derecho a la libertad personal. La Constitución fue acompañada de las por ella denominada "Leyes Constitutivas," según el Art. 149, entre las que figuraba la Ley de Amparo, que tuvo el mérito de haber sido la primera regulación procesal para garantizar el régimen de garantías Individuales de la Constitución. Era competente para conocer del amparo, según la Constitución citada, la Suprema Corte de Justicia y las Cámaras de Segunda Instancia que no tuvieran su asiento en la capital. El artículo 102 atribución 11a., referente a la garantía, expresaba: "Decretar y hacer efectivo el recurso de amparo establecido por el artículo 37 de esta Constitución, en los casos y de la manera prevenida por la ley". Y el artículo 103 en lo pertinente expresaba: "Las atribuciones contenidas en los números 9, 10, 11 y 12 del artículo anterior, son comunes a las Cámaras de Segunda Instancia que no tengan su asiento en la capital...". La Constitución de 1939 (Art. 57) extendió el campo de aplicación del amparo y lo concedió "cuando cualquiera autoridad o individuo restrinja la libertad personal o el ejercicio de los derechos que garantiza la presente Constitución".

En efecto, esta Ley Fundamental abandonó la tradición de circunscribir el amparo a la violación de los derechos Individuales y lo amplió para el caso de restricción de todos los derechos (sin distinción en cuanto a la naturaleza de ellos), que otorga la Constitución. Se siguió por otra parte, redacciones anteriores al no usarse en el texto de la disposición el pronombre "le", pudiéndose entender con ello que cualquier persona estaba facultada para interponer el amparo y no exclusivamente el agraviado. No obstante lo anterior, la Ley de Amparo de 1939 dispuso que esa garantía: "Sólo puede interponerse por la persona agraviada o por su representante legal...", (Art. 4 inc. 1o.). Mediante las reformas constitucionales de 1944 (Art. 56), se suprimió la expresión "cuando cualquiera autoridad o individuo", conservándose el resto de la disposición tal como aparecía en la Constitución de 1939. Los movimientos políticos de 1944 dieron origen al retorno a la Constitución de 1886, pero debido a que la Constitución de 1939, y en menor medida la Constitución de 1944, habían introducido cambios importantes en diversas instituciones, no fue posible que aquélla se adoptara en su forma original y por ello se le Introdujeron cambios por medio del Decreto No. 251 del 29 de noviembre de 1945. En materia de amparo se volvió a ordenar que sólo procederá "cuando cualquier autoridad o individuo restrinja...el ejercicio de cualquiera de los otros derechos individuales...". O sea que, por una parte, se volvió a la regla amplia de conceder el amparo contra acciones u omisiones de autoridades o particulares y, por otra, se limitó a los derechos individuales, sin concederlo por violación de todos los derechos constitucionales. La Constitución de 1950 (Art. 222), incorporó de nuevo en materia de amparo el principio amplio de concederlo a toda persona "por violación de los derechos que le otorga la presente Constitución"; pero circunscribiéndolo directamente al agraviado. Esta Ley Fundamental le volvió a dar autonomía al hábeas corpus, separándolo del amparo (Art.

164 inc. 2o), declarando a aquél procedente en caso de restricción ¡legal de la libertad. De manera incongruente con la disposición constitucional de 1950 (Art. 223), la Ley de Amparo de 1950, que la desarrolló, volvió al criterio tradicional y permitió que la demanda pudiera ser Interpuesta "por cualquier otra persona hábil para comparecer en juicio", (Art. 3 inc. 1,o). En 1960 como ya se dijo, fue decretada la vigente Ley de Procedimientos Constitucionales, la cual acomodó el amparo al texto constitucional, de tal manera que sólo puede ser solicitado por el agraviado, su representante legal o mandatario (Art. 14). La C onstitución de 1962 no varió en nada la disposición constitucional relativa al amparo que aparecía en la Constitución de 1950. Finalmente, la vigente Constitución de 1983 efectuó algunas modificaciones con respecto a las constituciones de 1950 y 1962 en materia de amparo. En primer término cambió el tribunal competente para el conocimiento y decisión de aquél y en lugar de la Sala de Amparo de la Corte Suprema de Justicia, le dio competencia a la Sala de lo Constitucional de la misma (Arts. 174 Inc. 1o y 182 ordinal 1o. Cn.), que es el tribunal constitucional creado por esta misma Carta Fundamental. Además, suprimió el pronombre "le" que figuraba en las constituciones de 1950 (Art. 222) y de 1962 (Art. 221) al referirse a la procedencia del amparo; con el siguiente texto: "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución", (Art. 247 inc. 1o Cn.). Con la supresión apuntada se ha podido entender, volviéndose al criterio original en este punto dado por la Constitución de 1886 -que no es ciertamente el criterio ortodoxo- que el amparo puede ser solicitado por cualquier persona y no únicamente por el agraviado. En las constituciones federales, hubo expresa referencia al amparo en la de los "Estados Unidos de Centro América" decretada en Managua el 27 de agosto de 1898, en el artículo 40: "Toda persona tiene derecho de pedir y obtener amparo contra cualquiera autoridad o individuo que

restrinja el ejercicio de los derechos individuales garantizados por la presente Constitución. Una ley especial reglamentará la manera de hacer efectivo este derecho". Esa ley especial era considerada una de las "leyes constitutivas" (Art. 145). Del "recurso" de amparo en el Distrito Federal y en los casos en que se recurriera contra abusos de los empleados federales residentes fuera de dicho Distrito (formado provisionalmente con'los Departamentos de la Unión, Valle, Choluteca y Chinandenga), conocía la Corte Suprema de Justicia Federal, (Art. 129 No. VI). También hubo mención expresa del control referido, en la cuarta y hasta hoy última Constitución federal, "Constitución Política de la República de Centroamérica" dada en Tegucigalpa el 9 de septiembre de 1921. El artículo 65 de esa Ley Primarla decía: "Contra la violación de garantías constitucionales se establece el Amparo. Una ley reglamentaria desarrollará este proyecto"(sic). Al igual que en la precedente Constitución, era competente para conocer del recurso de amparo en los mismos supuestos, la Corte Suprema de Justicia Federal (Art. 125 No. 1). b. Marco histórico de legislación secundaria

El Salvador como Estado unitario ha tenido cuatro leyes de Amparo y una última regulación de éste en la actual Ley de Procedimientos Constitucionales. La primera Ley de Amparo fue decretada el 21 de agosto de 1886, en cumplimiento de los artículos 37 y 149 Inciso primero de la Constitución del año citado. Esta ley ha tenido una gran influencia en las regulaciones posteriores sobre el control referido. Entre otros puntos, dicha ley consideraba procedente el amparo contra actos de autoridades o funcionarios violatorios de las garantías Individuales, (Art. 2), comprendiendo la violación a la libertad personal; disponía que la demanda de amparo no sólo podía interponerla la parte agraviada o su represante legal sino cualquiera otra persona hábil para comparecer en juicio (Art. 3 Inc. 1o.); la demanda debía ser escrita (Art.

4); no era admisible el amparo en asuntos judiciales puramente civiles ni en sentencias definitivas ejecutoriadas en causa criminal (Art. 7); la sentencia de la Cámara era objeto de revisión (de oficio) por la Suprema Corte de Justicia (Arts. 13 Inc. 2o y 14) cuya sentencia era irrecurrlble (Art. 16); se evidenciaba el carácter relativo del amparo porque la sentencia que lo decidía no debía hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que lo motivara y aquélla sólo tenía efecto en el juicio en que hubiere sido pronunciada (Arts. 3 inc. 2o y 23). No obstante que el amparo protegía también la libertad personal como antes se dijo, en el caso de detención ilegal o restricción de dicha libertad de modo indebido, no se aplicaba el trámite del amparo señalado en esa ley, sino que se obsetvaba lo dispuesto por el Código de Instrucción Criminal sobre la exhibición de la persona (Art. 27); la sustanciación de la demanda no era todo lo breve que debe serlo pues se contemplaban dos rondas de traslados, pudlendo decretarse un término probatorio de ocho días si la Cámara lo creyere conveniente. La segunda Ley de Amparo de 31 de enero de 1939, amplió más la esfera de su aplicación, al disponerse que él tendría por objeto resolver controversias suscitadas por actos de autoridades o funcionarios, violatorios de cualesquiera de los derechos y garantías consignadas en la Constitución (y no sólo para actos violatorios de las garantías ind ivid ua le s com o en la ley a nte rio r); y además, declara r la Inconstitucionalidad de una ley en el caso contemplado en el Art. 129 de la Constitución de 1939 (Art. 2). Los tribunales competentes para conocer y decidir la demanda de amparo continuaban siendo la Corte Suprema de Justicia y en primera instancia las Cámaras de Segunda Instancia que no tuvieren asiento en la capital. También se daba la misma solución de la ley anterior para el trámite del amparo fundado en violación de la libertad personal y únicamente en este caso podía Interponerse por cualquiera persona ya que en los demás casos sólo podía Interponerse por el agraviado o por su representante legal (Art. 3). Se adicionaron los casos de improcedencia de la demanda contemplados en la ley anterior y se dispuso que no era admisible en exhibiciones en causas criminales, en actos consumados de modo irreparable y cuando se reclamaren mejoras en predio ajeno si se daban ciertas condiciones en este supuesto y allí determinadas (Art. 5). La sustanciación del juicio era análoga a la anterior ley, pero fue suprimida la revisión de oficio de la sentencia de primer grado y sustituida por la apelación ante la Corte

Suprema de Justicia (Art. 18) y se introdujo una primera orientación, derivada del principio de oficiosidad, al prescribirse que tanto las Cámaras de Segunda Instancia como la Corte Suprema de Justicia, aun en el caso de apelación, para mejor proveer o para subsanar irregularidades del procedimiento, podían mandar que se practicaran las diligencias que se estimaren necesarias (Art. 20). La ley referida introdujo el sobreseimiento en los juicios de amparo (Art. 25) considerándolo procedente en los casos de desistimiento del actor, por muerte de éste cuando la garantía violada afectare sólo a su persona y en las causas de inadmisibilidad del amparo. El artículo 30 derogó en todas sus partes la Ley de Amparo 1886. La tercera Ley de Amparo es la de 1945, en virtud de lo dispuesto por el Decreto número 251 de la Asamblea Nacional Constituyente de 29 de noviembre de 1945. En efecto, este Decreto tuvo como Constitución de la República la de 1886 con las enmiendas que el mismo señaló, entre las cuales declaró vigentes las leyes constitutivas de 1886 siendo una de ellas la Ley de Amparo decretada en dicho año y derogó, por otra parte, la Ley de Amparo de 1939. La cuarta Ley de Amparo es la de 25 de septiembre de 1950, la cual como se dijo en los considerandos del decreto respectivo, era una a d a p ta ció n del te x to de la decretada en 1886, con algunas modificaciones necesarias para adecuarla a la Constitución de 1950 vigente en esa época. La modificación más importante de esta ley fue que la competencia para conocer del amparo establecido por el artículo 222 de dicha Constitución, correspondía a la Corte Suprema de Justicia con lo cual se introdujo el sistema de única instancia en materia de amparo que subsiste en la actualidad. En cuanto a la legitimación activa, la ley de 1950 fue incongruente con la Constitución de ese mismo año, la cual restringió de acuerdo al mencionado artículo 222 de ella, el derecho de interposición del amparo concediéndolo sólo al agraviado; al repetir aquella ley el artículo pertinente de la de 1886, concediendo el derecho de interponer la demanda de amparo a la parte agraviada, a su representante legal o a cualquier otra persona hábil para comparecer en juicio.

La Ley de Amparo de 1950 fue derogada por la vigente Ley de Procedimientos Constitucionales decretada el 14 de enero de 1960, la cual reunió en un solo cuerpo legal las leyes relativas a la defensa de la constitucionalidad Incluyéndose en esa ley, el proceso de amparo y regulándose en el Título III. La competencia en el amparo se atribuyó a la Sala de Amparo de la Corte Suprema de Justicia (Art. 3 inc. 2o); se armonizó el precepto c o n s titu c io n a l (Art. 222) re sp ecto de la le g itim a c ió n activa estableciéndose en el artículo 14 que la demanda de amparo podía presentarse por la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario, por escrito y se determinaron los requisitos que ella debería contener (Art. 14). Se introdujo el precepto de que la demanda podrá presentarse en la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia pero que si los interesados tuvieren su domicilio fuera de la sede del tribunal, también podrán presentarla ante el respectivo Juez de Primera Instancia quien deberá remitir la demanda a la expresada Secretaría (Art. 15); se permitió la intervención como parte al tercero a quien beneficia la ejecución del acto reclamado, quien tomará el proceso en el estado en que lo encuentre (Art. 16 inc. 2o). La intervención como parte de los terceros Interesados, en general, ya había sido permitida por la Ley de Amparo de 1939 (Art. 10o). Quizó atemperarse la rigidez en cuanto a la admisibilidad de la demanda (principio de estricto derecho), mediante la prevención que el tribunal hará si ésta no llenare los requisitos de ley y si tal prevención no fuere atendida, ello motivará la declaratoria de su inadmisibilidad (Art. 18). Se introdujo la suspensión oficiosa del acto reclamado (Art. 19 inc. 1o) y se conservaron los trámites de la Ley de Amparo de 1950 con algunas modificaciones; se reguló en la tramitación del proceso el sobreseimiento, instituto procesal que había sido introducido ya en materia de amparo, por la ley de 1939, como se ha dejado señalado anteriormente, agregándole a los casos ya previstos es esa ley, estos otros: la expresa conformidad del agraviado con el acto reclamado; el no haber rendido prueba necesaria sobre la existencia de dicho acto y la cesación de los efectos del mismo (Art. 31). También la ley referida introdujo modificaciones en el procedimiento para la ejecución de la sentencia.

En la exposición de motivos del anteproyecto de Ley de Garantías C o n stitu cio n ale s, (base de la actual Ley de P rocedim ientos Constitucionales) se expresan las siguientes consideraciones con relación al amparo: "Entre nosotros el juicio de amparo goza de tradicional prestigio por su eficacia en la defensa de los derechos esenciales del hombre. Este proyecto conserva la sobriedad de la actual Ley de Amparo, introduciéndose algunas reformas que la necesidad ha hecho indispensables, para conservar y mejor su eficacia, llenándose las lagunas que la experiencia ha venido señalando, ya que una nueva ley debe superar a la antigua que se propone sustituir. La competencia en los juicios de amparo corresponderá a la Sala de Amparo, queriéndose con ello hacer más pronta y cumplida la administración de justicia en esta materia. Como cosas nuevas, se determina en el Art. 12 que la acción de amparo procede contra toda clase de actos violatorios de los derechos constitucionales, ya sean sus efectos positivos o negativos, ejecutados por cualquier autoridad o funcionario, por decisión propia o en cumplimiento de una orden o en aplicación de una ley o reglamento; en el Art. 14 se establece que la demanda podrá presentarse por la persona agraviada, por sí, o por su representante legal o su mandatario, poniéndose en armonía la ley secundaria con el principio constitucional contenido en el Art. 222, y en ese mismo artículo se determinan los requisitos de la demanda; en el Art. 14 se introduce la modificación de que la demanda podrá presentarse en la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, pero las personas que tuvieren su domicilio fuera de la sede del Tribunal, también podrán presentarla ante el Juez de Primera Instancia respectivo quien deberá remitirla inmediatamente al Tribunal Supremo; en el Art. 16 se establece que también podrá mostrarse parte en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecución del acto reclamado, debiendo tomar el proceso en el estado en que éste se encuentre; y en el Art. 17 se confiere al Tribunal la facultad de prevenir al Interesado que corrija en el término de cuarenta y ocho horas las informalidades que contuviere el escrito de demanda.

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El Capítulo II, que trata del acto reclamado y se reglamenta en los Arts. del 18 al 24, contiene la novedad de introducir la suspensión provisional del acto reclamado, y la de que la resolución definitiva sobre la suspensión del acto reclamado podrá ser revocada en cualquier momento del proceso, siempre que el Tribunal lo estime procedente. Además, la Sala podrá pronunciarse en este respecto aunque las partes no pidan la suspensión. El Capítulo III trata del procedimiento y se desenvuelve en los Arts. del 25 al 29, conservándose la brevedad del procedimiento actual. Se prohíben las compulsas, salvo el caso en que los funcionarios o autoridades se mostraren remisos en expedir las certificaciones que les fueren solicitadas para los casos de amparo. Asimismo se prohíbe pedir posiciones a la autoridad o funcionario demandados; y la audiencia por cuatro días que contempla el procedimiento actual, se transforma en traslado para el Fiscal y las partes por tres días a cada uno para que formulen y presenten sus alegatos escritos. En caso de ser varios terceros, en lugar de traslado, se les da una audiencia conjunta por tres días, tal como se establece en el Art. 27, que trata de la pluralidad de terceros. El Capítulo IV, que trata del sobreseimiento, constituye una novedad en nuestro juicio de amparo, y determina seis casos diferentes en que el proceso puede terminarse en esa forma. El Capítulo V trata de la sentencia y su ejecución. Art. 31 al Art. 36, Inclusive. Contiene las innovaciones siguientes: podrá omitirse en la sentencia la relación de la prueba y los alegatos de las partes, con el objeto de que el fallo sea claro y conciso, dándose primacía a los pronunciamientos jurídicos. Y, como algo muy esencial se contemplan los casos que ya se han presentado varias veces, en que funcionarios demandados se niegan a cumplir la sentencia cuando se trata de actos negativos, no disponiéndose en la actualidad de un trámite eficaz para obligarles al debido cumplimiento. En tales situaciones se prevé que, cuando el amparo sea procedente porque un funcionario o autoridad obstaculice el ejercicio de un derecho constitucional, o se niegue a resolver conforme a derecho una petición presentada con base en un precepto constitucional, o

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cuando se trata de cualquier otro acto negativo, la sentencia determinará la actuación que deberá seguir la autoridad o funcionario responsable, quien estará obligado a dictar sus providencias en el sentido indicado; «I no lo hace dentro del plazo que se le señale, incurrirá en el delito de desobediencia y el Tribunal lo mandará procesar. Es de advertirse la necesidad de formular este precepto en la forma expuesta, tomando en cuenta que el Organo Judicial no debe invadirlas esferas de competencia de los otros Organos o autoridades; por cuya razón, el tribunal sentenciador se concretará a indicar cuál debe ser la actuación de la autoridad demandada en los casos del acto negativo, quedando ésta obligada a dictar sus providencias en el sentido que se le indique. La desobediencia dará origen a la acción penal respectiva. Además se sanciona la falta del informe justificativo y las inexactitudes en que se puede incurrir al rendirlo, responsabilizándose al funcionario o autoridad que por negligencia o malicia así proceda"514 c. Características generales del amparo en la legislación vigente

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Presupuestos del amparo. El objeto del proceso Generalidades

Tal como se ha dicho, el amparo es una institución excepcional, por lo cual la admisión de la acción respectiva está sujeta a requisitos muy exigentes. A continuación se analizarán tales presupuestos, varios de los cuales ya han sido considerados en forma general. Violación u obstaculización en el ejercicio de un derecho fundamenta/

El Art. 247 Cn. expresa que; "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución". El Art.

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R ev ista J u d ic ia l, c it.

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12 L.Pr.Cn., dictado cuando estaba vigente la Constitución de 1950, se acomodó a lo normado por ella y su texto es prácticamente idéntico al de la disposición constitucional inicialmente transcrita, sólo que termina así: "...por violación de los derechos que le otorga la presente Constitución". Esa diferencia, para los efectos del tema que ahora se considera no tiene significación. Finalmente, el 2o. inc. del mismo Art. 12 L.Pr.Cn. expresa que el amparo procede no sólo por violación de los d erechos que otorga la C onstitución, sino que, además, por obstaculización del ejercicio de tales derechos. De esa normativa se infiere que en El Salvador, para que proceda el amparo, debe existir un acto lesivo que afecte -por violación o por obstaculización de ejercicio- un derecho constitucional. Tal como está formulada la disposición constitucional reproducida al inicio, los derechos protegidos por el amparo son todos los derechos consagrados en la Constitución, en cualesquiera de sus partes y no sólo los comprendidos en el Título II. Algunos países, como España, no utilizan una formulación tan amplia y sólo dan este tipo de tutela reforzada a ciertos derechos constitucionales. Otros países, como sería el caso de Costa Rica, no limitan la protección del amparo a los derechos consagrados por la Constitución sino que la amplían a los derechos humanos reconocidos por el Derecho internacional vigente en ellos. Es decir que tanto los derechos reconocidos por la Constitución como por el Derecho internacional vigente vienen a ser parte integrante del parámetro del proceso de amparo. Este sistema debe tener acogimiento inmediato entre nosotros en lo que respecta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que es ley de la República y que en su Art. 25.1. expresa: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".

A ctos que hacen procedente el amparo

De conformidad a la primera parte del 2o. inc. del Art. 12 L.Pr.Cn. la acción de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus órganos descentralizados y de las sentencias definitivas pronunciadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos -los que otorga la Constitución- u obstaculicen su ejercicio. En el Derecho salvadoreño, la acción de amparo procede en relación a los siguientes actos: 1. Actos administrativos. En este rubro se comprenden las acciones u omisiones administrativas de los funcionarios públicos que violen derechos constitucionales o que obstaculicen su ejercicio. También están comprendidos los actos de los funcionarios de los órganos descentralizados del Estado. En algunos países el amparo procede no sólo contra actos formalmente administrativos, sino también contra actividades m ateriales de la a d m in istra ció n no fundadas en un acto administrativo eficaz. 2. Leyes autoaplicativas. En nuestro país no procede el amparo en contra de una ley de modo general. Para im pugnar leyes inconstitucionales el remedio específico previsto por nuestra Carta Magna es el proceso de inconstitucionalidad. Sin embargo, la jurisprudencia salvadoreña515 desde hace ya mucho tiempo, ha aceptado que sí procede el amparo contra actos o providencias v io la to rio s de un d erech o c o n s titu c io n a l, e je cu ta d o s en cumplimiento de una ley, y en tal caso se ha dicho que no procede el amparo contra leyes inconstitucionales, salvo cuando se impugnan conjuntamente los actos de aplicación individual de aquellas. La otra excepción a la regla general de la inadmisibilidad

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V é a s e : G a b rie l M a u ric io G u tié r r e z C a s tro , D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreño, C a tá lo g o de J u ris p ru d e n c ia , " P r o c e d e n c ia d e a m p a r o c o n tra leyes", cit, p. 231.

del amparo en contra de leyes es el de las leyes auto-aplicativas. Para la mejor comprensión de estos dos supuestos excepcionales conviene ampliar algunos conceptos. Explica Burgoa516 que las consecuencias de una ley se producen mediatamente cuando por su sola expedición no se engendra afectación alguna en las situaciones prácticas en que opere, sino que requiere la ejecución de un acto aplicativo posterior que imponga o haga observar los mandatos legales. En esta hipótesis, la observancia, el acatamiento de una ley, se hacen efectivos mediante un acto posterior, por lo que su sola promulgación, su mera existencia como tal, es inocua para producir efecto alguno en la situación que va a afectar, puesto que es indispensable la realización de un acto de autoridad posterior, concreto, que aplique la norma. Estas son las leyes hetero-aplicativas. Por el contrario -continúa- existen leyes que no necésitan de una aplicación posterior para producir sus efectos en las situaciones para las que están destinadas a operar, sino que su sola promulgación ya implica una evidente obligatoriedad efectiva y actual para las personas o categorías de personas por ellas previstas, a las cuales afectan, portal motivo, inmediatamente. Estas disposiciones legales, que no requieren para causar efectos jurídicos ningún acto aplicativo, concreto y posterior, se denominan auto-aplicativas, por tener en sí mismas su aplicación práctica, por engendrar, por el solo hecho de su expedición, la afectación de las personas, hipótesis o ámbitos en ellas comprendidos. Como ya sabemos, uno de los principios fundamentales del amparo es el de que éste sólo procede cuando existe un agravio personal y directo; en sentido contrario, cuando no hay ese agravio, aquél es improcedente. En consecuencia, si una ley no produce por sí sola ningún agravio, no puede ejercitarse contra ella la acción de amparo. En este caso si ocurren actos vio la to rio s de un derecho constitucional, ejecutados en cumplimiento de una de tales leyes, el

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( ) |i. cil. p. 223.

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amparo procede -pues ahora sí ya existe agravio- pero se dirige contra tales actos. En cambio, cuando se trata de una ley auto-aplicativa, que por sí misma afecte a alguien o a una categoría determinada de personas -por ejem plo los solteros, los arrendantes, ios acreedores hipotecarios- sin que se requiera para ello que se ejecute un acto aplicativo concreto, entonces el juicio de amparo es perfectamente procedente. 3. Resoluciones judiciales violatorias de derechos constitucionales El amparo no debe ser utilizado como una instancia más dentro de los procesos judiciales y para evitar ese efecto existe una exclusión muy clara en nuestra normativa, que analizaremos adelante con algún detenimiento. Cuestión diferente es que en la resolución que pronuncien los jueces se v io le n d e re c h o s fu n d a m e n ta le s, sea a p lic a n d o leyes inconstitucionales o simplemente violando derechos esenciales de las partes con la actuación judicial. En estos supuestos y si se cumplen los presupuestos de la institución -cual sería el caso de agotar los recursos que el proceso de que se trate ofrece al agraviado- nuestra jurisprudencia ha aceptado que procede el amparo contra las resoluciones judiciales. ) / ln existencia de otra vía para reparar o evitar el daño

Tal como ya hemos visto, el Art. 12 L.Pr.Cn., en su inc. 3o. dispone que: "La acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos". Este es otro de los requisitos a cumplir para abrir esta vía excepcional de protección de los derechos fundamentales. En este caso nos remitimos a lo ya expresado en relación ,il principio de definitividad o subsidiariedad.

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Sólo cabría añadir que lo criticable en la ley salvadoreña, en este punto, no es el establecimiento del principio referido, sino su formulación en términos absolutos, porque deja por fuera, casos en los que si se esperase el agotamiento previo de los recursos concedidos por el procedimiento respectivo, se puede volver irreparable el acto reclamado, perdiéndose así la eficacia que el amparo debe tener como garantía constitucional y, en definitiva, su propia razón de ser. Exclusiones o improcedencia

Existen actos que pese a cumplir los presupuestos estudiados, quedan excluidos de la protección del amparo. En relación a ellos se dice que el amparo es improcedente. La improcedencia se relaciona directamente con la pretensión, la cual, para qu^ el amparo prospere, debe ser la auto-atribución de su derecho subjetivo constitucional -salvo la excepción que a constinuación se hace-. Entre los actos excluidos del amparo encontramos: 1. Las restricciones de la libertad personal. De conformidad al último Inc. del Art. 12 L.Pr.Cn., si el agravio consiste en "detención ilegal o restricción de la libertad personal de un modo Indebido" el proceso que se desarrolla es el de hábeas corpus y no el de amparo. 2. Asuntos judiciales puramente civiles, comerciales o laborales, etc.517. El Art. 13 L.Pr.Cn. dispone que: "El juicio de amparo es improcedente en asuntos judiciales puramente civiles, comerciales o laborales, y respecto de sentencias ejecutoriadas en materia penal". Esta disposición, por la forma en que está redactada, induce a interpretaciones equívocas, pues por un lado pareciera ser que están excluidos de la posibilidad del amparo los actos jurisdiccionales y por el otro que la exclusión sólo atañe a los asuntos civiles, comerciales, laborales y penales.

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S o b re e s te te m a v éase: M a u ric io A lfr e d o C ia rá . Im p ro c e d e n c ia d el A m p a ro ... cit.

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Lo cierto es que, la disposición no significa que se rechace o no proceda el amparo en los procesos judiciales; sino que, como lo ha entendido la jurisprudencia nacional, la norma debe interpretarse en el sentido de que el amparo no es procedente como medio de impugnar o discutir lo resuelto en los fallos de los tribunales, e's decir, las pretensiones de las partes; pero sí es procedente, como acabamos de verlo, el amparo en materia judicial, cuando el proceso sea irregular, esto es, cuando en él se hayan violado derechos constitucionales del quejoso o impedido el ejercicio de ellos. En la generalidad de casos de los que se han ocupado antes la Sala de Amparo y ahora la Sala de lo Constitucional, el derecho fundamental violado ha sido el de audiencia518. El equívoco es provocado por la frase sibilina: "asunto judicial puramente civil", etc.; de tal manera que es conveniente darle una diferente redacción a ese artículo 13, para precisar lo que jurisprudencialmente se ha entendido y aceptado y es que el amparo es Improcedente en asuntos judiciales -de cualquier índole y no sólo los que enumera la disposición transcrita-, excepto si se hubieren v io la d o d e re c h o s c o n s titu c io n a le s en el p ro c e d im ie n to correspondiente y que en tal caso, la Sala deberá limitarse a decidir si se han violado tales derechos y a preservarlos o restablecerlos, absteniéndose de cualquier consideración sobre lo actuado por los órganos jurisdiccionales. 3. Asuntos de mera legalidad. Son numerosos los casos de demandas de amparo que se declaran improcedentes porque el único fundamento invocado es la ilegalidad del acto reclamado. Los remedios específicos para tales agravios, en su caso, son la casación y el proceso contencioso administrativo. 4. Las sentencias pronunciadas en procesos de amparo. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La resolución dictada en un juicio de amparo, que implica una previa labor analítica de examen

518

V é ase : S a n d ra M o re n a I a ^ u a r d ia . L a ( ¿ a r a n l í a de A u d i e n c i a e n la D o c t r i n a de la S a la d e lo C o n s t i t u c i o n a l , T alleres G rá fic o s d e la C o rte S u p re m a d e J u stic ia , 1990.

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constitucional, goza de la presunción "iure et de iure" de haber sido pronunciada con estricto apego de texto constitucional. La promoción de una acción de amparo contra una resolución dictada en un juicio de dicha clase, resultaría nociva a la seguridad jurídica, valor que persigue nuestro sistema según el artículo 2 de la Constitución. La Sala de lo Constitucional ya se ha pronunciado declarando la improcedencia de una pretensión de amparo dirigida contra una decisión de dicha Sala, proveída en un juicio de .,«51 Q amparo"0 d. La form a procesal del amparo en El Salvador

La Ley de Procedimientos Constitucionales, tal como se ha expresado, regula el amparo en el Título III denominado "Proceso de Amparo" que consta de 25 artículos. En la Constitución de 1950, como se ha dicho, se hizo la distinción entre los dos medios o controles mediatos de la constitucionalidad: el hábeas corpus y el amparo, fincando tal diferencia en cuanto a los derechos protegidos por cada uno de ellos y, consecuencialmente, en lo relativo a los tribunales competentes y a los procedimientos correspondientes. El hábeas corpus protegía el derecho constitucional de libertad personal o individual; y, el amparo, los otros derechos otorgados a toda persona por la Constitución. De esa manera, el artículo 164, inc. 2o de la Constitución de 1950 se refería al hábeas corpus: "Toda persona tiene derecho al hábeas corpus ante la Corte Suprema de Justicia o Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital, cuando cualquier autoridad o Individuo restrinja ilegalmente su libertad", y en el artículo 222 se regulaba el amparo: "Toda persona puede pedir amparo ante la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que le otorga la presente Constitución". Según el artículo 89, atribución 1a., de esa

5 19

R e v i s ta do D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l . N o. 1. ( K 'lu b re -D ic ie m b re 1991. A IM 3 6 9 1 , cit. p. 63.

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misma Constitución, correspondía a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de los juicios de amparo. La ley secundaria (Ley de Procedimientos Constitucionales de 1960) determinaba que el conocimiento y decisión del proceso de amparo correspondía a la Sala de Amparo de la misma Corte. Con igual tratamiento y texto aparecen los dos medios de defensa constitucionales, en la Constitución de 1962 (Arts. 164, inc. 2o; 89 atribución 1a. y 221). La misma orientación en las dos instituciones tiene la vigente Constitución (Art. 11 inc. 2o. y 247); pero el tribunal competente para la sustanciación y fallo del proceso de amparo, ya no es la Sala de Amparo del máximo tribunal de justicia, sino la Sala de lo Constitucional del mismo órgano, que sustituyó a aquélla, de conformidad a los siguientes artículos: Art. 174, inc. 1o: "La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponderá conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hábeas corpus, las controversias entre el Organo Legislativo y el Organo Ejecutivo a que se refiere el artículo 138 y las causas mencionadas en la atribución 7a. del artículo 182 de esta Constitución"; 182, atribución 1a: "Conocer de los procesos de amparo"; y 247: "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución". El único órgano competente para conocer del proceso de amparo, entonces, es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Los jueces de Primera Instancia sólo tienen intervención parcial en el proceso de amparo, según lo ordena el artículo 15, inciso 1o. L.Pr.Cn. y se contrae únicamente a la recepción de la demanda de amparo -la cual según la ley vigente debe presentarse por escrito (Art. 14, inc. 1o.)-, cuando el actor tuviere su domicilio fuera de la sede de la Sala de lo Constitucional. Esa competencia atribuida exclusivamente a la Sala referida, constituye un factor que conspira contra la celeridad que debe tener el

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amparo y provoca una gran acumulación de esta clase de procesos en el tribunal. Por ta le s razones, debería p onderarse en una reform a constitucional futura, la conveniencia de crear un mayor número de órganos competentes para conocer de tal proceso, siguiéndose orientaciones de leyes que distinguen entre amparos uniinstanciales y biinstanciales, para mantener el sistema concentrado de la jurisdicción constitucional e incluso, orientaciones que provienen de anteriores leyes nacionales, como ya se vio. Téngase presente como una alternativa a seguir sobre este punto, la regla actual en cuanto a la competencia para el conocimiento del hábeas corpus, respecto del cual son pómpetentes no sólo la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sino también las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital (Arts. 174 inc. 1o y 247 inc. 2o Cn.). Las partes cu el amparo Legitimación procesal activa

Si tenem os presente lo expuesto en relación al principio fundamental del amparo llamado de iniciativa o instancia de parte agraviada, a lo cual nos remitimos, podemos decir que en lo que a la legitimación activa respecta, la ley salvadoreña continúa en la tradición restrictiva. Así, la Ley de Procedimientos Constitucionales dispone: que la demanda de amparo sólo puede presentarse por la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario (Art. 14 inc. 1o). * La doctrina y las legislaciones no admiten, ciertamente, la promoción oficiosa del amparo y, por el contrario, en general exigen que éste se inicie mediante petición (demanda) del agraviado; pero flexibilizan esto último, permitiendo que en situaciones excepcionales (por ejemplo, ausencia del agraviado o imposibilidad física de éste), la demanda pueda ser presentada por parientes de aquél, y aun por personas extrañas al mismo; condicionado el ejercicio de tal facultad, a la ratificación de la demanda por el perjudicado cuando éste pudiera

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hacerlo. Un caso extremo de flexibilizaclón en esta materia la encontramos en La Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica que en su Art. 33 consagra una acción popular para incoar el amparo. Debe recordarse que tanto la solución intermedia, como esta última, serían acogióles en nuestro sistema normativo, habida cuenta de la actual redacción del primer inciso del Art. 247 Cn. En relación a la legitimación procesal activa cabe dedicar un comentario a un criterio restrictivo sobre su forma de ejercicio que ha consagrado nuestra jurisprudencia, tanto actual como pretérita, y es la de que las acciones respectivas no pueden acumularse. Al respecto la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: 1 "Que el titular de la acción de amparo es un derecho que le corresponde a cada uno de los peticionarios en forma separada y la cual no puede 520 acumularse en una sola demanda como pretenden los demandantes" Este criterio, fruto de una interpretación meramente literallsta, debería abandonarse no sólo para dar cumplimiento a principios básicos del derecho procesal como la economía procesal, sino que para robustecer la acción protectora del amparo. Para evitar cualquier duda bien valdría la pena incorporar una disposición en la ley de la materia, común para todos los procesos que ella regula, en el sentido de que la Sala de lo Constitucional o las Cámaras de Segunda Instancia podrán disponer la acumulación de aquellos procesos que, dadas las circunstancias y por razones de identidad o de similitud, justifiquen la unidad de trámite y decisión, y que -en lo que al tema a que se alude compete- también deberá admitirse la acumulación inicial de acciones, siempre que existan las referidas razones. Legitimación procesal pasiva

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Ha sido doctrina tradicional en el amparo, que éste proceda contra actos de la autoridad violatorios de derechos constitucionales. Y se

520

G a b rie l M a u ric io G u tié r r e z C a s tro . D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l S a l v a d o r e ñ o , C a t á l o g o de J u r i s p r u d e n c i a , cit. p. 1.

4 11

entiende por "autoridad" todo órgano del Estado que desempeña una función específica tendiente a realizar las atribuciones estatales en nombre de aquel. Burgoa la define como "aquel órgano estatal, investido de facultades de decisión o ejecución, cuyo desempeño, conjunto o separado, produce la creación, m odificación o la extinción de situaciones generales o especiales, jurídicas o tácticas, dadas dentro del Estado, o su alteración o afectación, todo ello en forma imperativa521. El concepto de autoridad, continúa diciendo ese autor, está unido estrechamente al de "acto de autoridad", el cual se presenta a propósito o en relaciones de supra a sub-ordinación, es decir, entre el Estado y los particulares; y por ende, tal acto tiene como notas esenciales: la unilateralidad, la imperatividad y la coei/citividad". Según el artículo 5 de la Ley dé Amparo de México son partes en el juicio de amparo el agraviado o agraviados y la autoridad o autoridades responsables. Y el artículo 11 preceptúa que es autoridad responsable "la dicta u ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado". De conformidad al inc. 2o. del Art. 12 de la L.Pr.Cn. el sujeto pasivo de la acción o demandado, puede ser una autoridad o funcionario del Estado o de sus organismos descentralizados. Enrique Vescovi522 considera que la que se refiere al sujeto pasivo en el amparo, es una cuestión intrincada, entre otras cosas porque algunas veces es de difícil individualización el responsable del acto reclamado. Que por ello algunos han sostenido que la parte demandada no existe en el amparo, o que se trata de un procedimiento unilateral o donde no funciona el principio del contradictorio. A su juicio se sostienen los anteriores criterios, porque muchas veces el amparo se trata desde un punto de vista político, y no técnico, y menos conforme a los principios generales del proceso a los cuales aquél debe necesariamente someterse.

521

( )p. cil. p. 190.

522

( )p. cit. pp.4Ki-4K2.

Expone que, afortunadamente, quienes estudian técnicamente el amparo, coinciden, como no podría ser de otra manera, en que exista una parte demandada, la cual debe ser citada a juicio. O tro problema es que efectivamente exista dificultad para vl individualizar el autor del acto; pues a veces es persona distinta quien lo dispone que quien lo ejecuta, y en otras no aparece individualizado ninguno de ellos.s En nuestro caso la dificultad se incrementa, por la circunstancia de que la ley de la materia no fija ningún plazo dentro del cual deba interponerse la demanda de amparo, es decir que la acción y) de amparo no está sujeta a caducidad o prescripción y suele ocurrir, que cuando se acciona, es otra persona física la que desempeña el cargo de quien efectivamente ejecutó el acto reclamado' La práctica seguida es que se piden informes se corren traslados, etc. al titular del cargo a la fecha de interponerse la demanda y no se oye al verdadero sujeto pasivo quien, a la postre podría ser condenado a cumplir responsabilidades, sin cumplirse con las garantías del debido proceso. En materia de legitimación procesal pasiva conviene tener en 523 cuenta las siguientes consideraciones de Burgoa : "si los actos reclamados son de naturaleza ejecutiva pueden presentar, en cuanto a su realización, dos aspectos: o bien ejecutan o pretenden ejecutar una orden o una decisión previa o bien se llevan a cabo aisladamente, sin emanar de ninguno de tales hechos. Esta distinción reviste importancia porloquese refiereasu impugnación por medio de la acción de amparo, que es distinta y de diversas consecuencias en ambos casos. Así, cuando el acto de ejecución, presente, pasado o futuro, obedezca a una orden o decisión anterior, el amparo debe dirigirse contra los dos hechos (o sea, el ejecutivo y el decisorio), pues, siendo el primero una mera realización del segundo, si sólo se entabla la acción de amparo contra él, se corre el peligro de que el juicio de garantías se sobresea por haber consentimiento de parte del quejoso, revelado en su aceptación tácita del acto decisorio y de sus consecuencias, al no haberlo impugnado. Consiguientemente, un debido y correcto ejercicio de la acción de amparo en'este caso, señalaría como autoridades responsables tanto a

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O p . c it . p . 3 4 0 .

y

la que ordena o decide el acto reclamado como a la que lo ejecuta o trata de ejecutarlo". La posición anterior ha sido acogida consistentemente por nuestra jurisprudencia. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "cuando se reclama contra actos de ejecución, la acción de amparo debe dirigirse contra los dos hechos, el decisorio y el de ejecución, y contra todas las autoridades que hayan participado en el acto; ya que autoridades responsables lo son, tanto la autoridad superior que ordena el acto, como la subalterna que lo ejecuta o que trata de ejecutarlo"524. Con la dificultad de individualización de que antes hemos hablado la exigencia que se comenta puede resultar un valladar muy serio, que conspira contra el espíritu protectos de esta garantía. Nos parece que la Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica ha encontrado una adecuada solución a este asunto al disponer en el Art. 34 que la acción "se dirigirá contra el servidor o el titular del órgano que aparezca como presunto autor del agravio. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con autorización o aprobación, se tendrá por establecido el amparo contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en sentencia". Prescribe, además, que de ignorarse la identidad del servidor, la acción se tendrá por establecida contra el titular. Como se ve, se libera al agraviado de la obligación de Individualizar a todos y cada uno de los responsables del acto reclamado y en estos casos complejos, la acción se tiene por ley dirigida contra todos, o contra el titular de la institución, lo cual es más acorde con la naturaleza de esta garantía. Un supuesto que merece especial consideración, en relación al tema de los funcionarios que deben señalarse como responsables del acto reclamado para que el amparo sea procedente, es cuando dicho acto es aplicativo de un precepto reputado como inconstitucional y dicha ley es hetero-aplicativa, o sea que no es de aplicación automática o inmediatamente obligatoria. Se trata, entonces de los amparos contra a c to s "stricto sensu", a p lic a tiv o s de d is p o s ic ió n re p u ta d a

524

R e v i s l a K‘) V e r supra Cap. III

a este controL sería la Ley General de Colegiación Profesional Obligatoria.59 También está sujeto a control el decreto medíate el cual el Organo Ejecutivo, en los supuestos fijados por la Constitución, establece el régimen de excepción y pueden estarlo decretos de contenido particular, como aquél con el que se vetan las leyes que, por una práctica viciada, se han venido expidiendo sin cumplir con los requisitos que fija el Art. 163 Cn.,f En cuanto al control de constitucionalidad de los reglamentos no hay mayor cosa que decir. En primer lugar, cabe señalar que para completar el control de los mismos, habría que establecer una acción autónoma para verificar su legalidad, mediante el proceso contencioso administrativo.// Un tema que ha provocado controversia en otros países no se .discute entre nosotros y es queíf él Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa puede ser objeto de este control^/ 3. Tratados. El inc. 2o. del Art. 149 Cn. dispone que: "La declaratoria d’F nritcmstitucionalidad de un tratado, de un modo general y obligatorio, se hará en la misma forma prevista por esta Constitución para las leyes, decretos y reglamentos’7 Esta, como acaba de señalarse, es una de las novedades de la Constitución de 1983. Como ya se ha dicho, se consideró necesario por los constituyentes, dejar definida la posición de los tratados en el orden jurídico de El Salvador. Así, en el artículo 144 inciso 2o. de la Constitución, se establece la superioridad jerárquica del tratado respecto de la ley secundaria; pero cuando el conflicto se presenta entre el tratado y la Constitución, prevalece esta última como consecuencia de la supremacía constitucional. ^El principio de la superioridad de la Constitución sobre el tratado, se refleja en la facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos

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l-l Sa lvado r, Corlo Su prem a de Justicia, S e n t e n c i a s , Se pa rata de la Rev ista Judicial, Talleres Cuál icos tic la Corte Su p r em a de Justicia. San Sa lvado r, 1989. pp. 1 y ss.

constitucionales (Artículo 149 inciso 1o. Cn.) y en la posibilidad de su declaratoria general de inconstitucionalidad de acuerdo al precepto arriba transcrito. u Las razones en apoyo de esa tesis, se expresan en el Informe Unico de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución que se menciono anteriormente591. Las reformas constitucionales. De acuerdo al principio de la rigidez constitucional (la Constitución considerada como norma jurídica "relativamente invulnerable"), las reformas a la Ley Fundamental deben seguir un procedimiento predeterminado en la misma normativa constitucional: de tal suerte que si no se observa ese procedimiento, se produce un vicio formal de inconstitucionalidad que queda sujeto al control de la declaratoria genérica antes mencionada. Entre nosotros, por haber declarado irreformables el Art. 248 Cn. algunos contenidos constitucionales, también cabe el control por vicios de fondo de las reformas constitucionales, a fin de establecer si tales contenidos pétreos no han resultado afectados. En caso contrario, como se ha expresado, no tendría sentido el citado principio produciéndose así una ruptura o fraude de la Constitución592. Según una doctrina relativamente reciente, también se consideran impugnables y sujetos al referido control las disposiciones de la Constitución misma. Esto último, como puede advertirse, es cuestionable, pronunciándose ciertos autores por la opinión negativa en vista de que no hay un poder superior al constituyente que le dio origen a la Constitución, rechazándose por consiguiente la posibilidad de declarar una inconstitucionalidad de la Constitución misma; sin embargo, alguna doctrina alemana, por ejemplo, los autores Bachof y Dietze, se han pronunciado por la afirmativa.

V e r supra Cap. I. V éan se: Pablo Lucas V erd ú. C u r s o di* D e re c h o Político. V. II., cit. pp. 69 9 y ss. y Rubén H e rn á ndez Valle, Kl C o n t r o l d e la ( '( in s t itu c i o n a l¡ d a d de las Leye s, Juricenlro, San José, 1978, pp. 35-36.

■IXi)

593

Como lo expresa el profesor Lucas Verdú, este problema no tiene sentido en términos de estricto derecho positivo; pero sí en una perspectiva axiológica, casi ius-naturalista, puesto que el enjuiciamiento y crítica de la disposición constitucional se efectúa contrastándolo con un ordenamiento jurídico superior al positivo. Bachof, en forma rotunda sostiene que el concepto material do Constitución implica la consideración del derecho natural. 5. Ordenanzas Municipales. Aun cuando los artículos que fijan el objeto de este control, por provenir su contenido de constituciones donde no se había reconocido mayor potestad normadoraa los municipios, no mencionó por su nombre este tipo de actos. Lo cierto es que las ordenanzas, de acuerdo a la doctrina, son una especie de decretos emanados de las municipalidades que regulan materias relatiyasjll funcionamiento y organización municipal. Además, la aplicación del principio "favor libertatis" obliga a interpretar la enumeración de actos sometidos a control no como un número cerrado, sino como enumeración ejemplar, / / Este mismo criterio ha sostenido la Sala de lo Constitucional en sentencia pronunciada el 16 de julio de 199 2594 al expresar que "Sin entrar a la discusión sobre si la denominación 'Acuerdo', empleada respecto al acto impugnado, es o no es aplicable a los reglamentos, tal denominación puede reputarse equivalente para los efectos de lo dispuesto errél Art. 183 Cn., al establecer que 'La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio... ; pues en realidad, lo que está estableciendo dicha norma es la atribución y potestad del tribunal mencionado, para declarar la inconstitucionalidad de toda disposición normativa de carácter general o con fuerza de ley, independientemente de como se les llame en cada caso, sin que las denominaciones empleadas -leyes, decretos y reglamentos- implique en modo

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O p . cit. p. 706.

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P r o c e s o ile Inconsliuicionalidail N o . 7-9!.

4 l )0

alguno, la exclusión de otras, tales como ordenanzas, acuerdos, etc., siempre que tuvieren el contenido normativo antes indicado." ^ // tf " 6. Las normas preconstitucionales. En varios países ha generado polémica la situación del tipo de control al que deben someterse las normas que se han dictado con anterioridad a que entre en vigencia una nueva Constitución y que entran en contradicción con esta 595 ultima . Algunos autores han sostenido que el anterior fenómeno es una situación de derogatoria y que para controlarla los que tienen competencia exclusiva son los jueces ordinarios y no el Tribunal Constitucional -en nuestro caso la Sala de lo Constitucional-, ya que éste tiene competencia para conocer de inconstitucionalidades y no de derogatorias. Paulatinam ente la solución doctrinaria y jurisprudencial que se ha ido aceptando en forma más o menos generalizada, con algunas variantes de matiz, es que si se analiza el problem a con detenim iento, se advertirá q u e '£ i la normas preconstitucionales están en contra de lo que viene a prescribir la Constitución, entonces sucede que la Ley Fundamental es una ley superior -criterio jerárquico- y posterior -criterio temporal- y la coincidencia de este doBTe^rriterio da lugar7'déTuna parteT a la inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente invalidez de las normas que se opongan a la Constitución; y, de otra, a su pérdida de vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, tal como lo dice el Art. 249 Cn.'€n este caso lo que debe tenerse en cuenta es que esta p e cu lia r d erogación se produce por contradicción con la Ley Suprema; es decir que lo primero que se debe examinar es si la contradicción existe. Se afirma que tal in c o m p a tib ilid a d es la p re m isa de la d e ro g a c ió n . La inconstitucionalidad no es la consecuencia de la derogación, sino por el contrario, es la premisa de tal consecuencia. La derogación o no derogación pasa por un juicio previo de inconstitucionalidad, que es de igual naturaleza si la ley contrastada es anterior o posterior a la Constitución. La consecuencia es que la Sala de lo^ponstitucional tiene competencia para conocer de esta materia. Tal solución,

V)5

S o b r e esle l e m a véase: J o s é A l b i n o Tinelli, " L o s L m u l a m e n l o s del V a l o r N o r m a t i v o d e la Constitución", cit. pp. 2 5 0 y ss.

4 l) I

además del fundamento expresado tiene la ventaja de contribuir a la seguridad jurídica. Hay que advertir que sólo se habla de inconstitucionalidad sobrevenida cuando la normativa preexistente es incompatible con la materia constitucional nueva, mas.no con nuevos procedimientos que la Carta Magna viniese a imponer, o con la atribución de diferentes competencias de los órganos que generaron los actos. __ Entre nosotros la Sala de lo Constitucional ha controlado la constitucionalidad de normativa pre-constitucional, sin que ello haya movido a discusión. El problema -que es de otra naturaleza- es que los jueces ordinarios, en. su mayoría, cuando se han dado tales contradicciones han preferido a la normativa sub-constitucional para resolver los asuntos. ^ 7. Los Actos Políticos o de Gobierno/*Cuestión interesante y que actualmente parece decidirse por la afirmativa, es la concerniente al control de los denominados "actos políticos" o de "gobierno". ^ Esta cuestión se encuentra relacionada con la mayor o menor amplitud de la jurisdicción constitucional. Así, en la mayor parte de los sistemas, el control mediante esa actividad jurisdiccional, no procede en los actos jurisdiccionales ordinarios, en los cuales la supremacía constitucional se hace valer por medio del recurso de casación; ni en los actos de carácter administrativo que realizan los órganos estatales, in stitucion e s descentralizados o entes autárquicos y otros entes de Derecho público, para los que existe el contencioso-administrativo. V Haciendo referencia a las denominadas "cuestiones políticas" éstas presentan un semillero de problemas desde su concepto hasta los motivos o razones para exceptuarlas. Se ha sostenido que en ausencia de definición de las cuestiones políticas, le compete al tribunal que conoce del asunto determinar su naturaleza y existencia. Como razones fundantes para tal calificación se han considerado la carencia de una norma jurídica

aplicable, el principio de la división de poderes y el de tratarse de problemas que debe decidir el electorado. Lo anterior ha sido criticado, rechazándose las razones apuntadas, llegándose a concluir, por ejemplo, en los Estados Unidos de América (donde se ha sostenido por el Tribunal Supremo en forma reiterada la no justiciabilidad de las "political questions"), que las cuestiones políticas son una categoría práctica y oportunista, fundada en la necesidad de fortalecer el poder federal o en el deseo del Tribunal de no situarse en oposición con el Presidente o con el Congreso. T ratando de conceptuar esa categoría de actosf Weaver596 dice que: "las cuestiones políticas no están sujetas al conocimiento judicial. Los tribu nales deben dejar la decisión de tales cuestiones a las ramas ejecutiva y legislativa del gobierno. Estas ramas tienen a su cargo los asuntos políticos y la procedencia de lo que debe ser hecho en el ejercicio de su poder político no está sujeta a la investigación o decisión judicial. El término políticas es usado en su sentido general. Significa aquellos asuntos que, bajo la Constitución, han de ser decididos por el pueblo en su capacidad soberana, o la cual ha sido delegada a la completa discreción de los departamentos ejecutivo o legislativo"//

^ 0 Como se ha dicho, uno de los argumentos para excluirdel objeto de este control las "cuestiones políticas" se basa en el principio de la división de poderes, aduciéndose que el mismo se vulnera al juzgar el Poder Judicial actos emanados del Ejecutivo o del Congreso. Bidart Campos replica que ello es cierto, si las competencias de cada Poder se ejercen válidamente de acuerdo con la Constitución; pero cuando la competencia se ejerce en contra de la Constitución, ya no se trata de competencia reservada, sino susceptible de control judicial con base en la supremacía constitucional. u

>6 Tra n s c rito p o r ' S e g u n d o V . Linares Q u inta na , c it. T. III. p. 449.

4lH

/ El segundo argumento, es la existencia para ciertos órganos del Estado y en determinadas circunstancias, de facultades privativas// El referido autor argentino piensa, por lo contrario, que esa denominación en ningún caso puede otorgar inmunidad o servir de pretexto para esconder una violación constitucional. Otra razón aducida es que el control judicial de las cuestiones de que se trata, propiciará el gobierno de los jueces. A ese respecto Bidart contraargumenta: "No propiciamos sacar de cauce a los tribunales judiciales para sustituir al poder ejecutivo o al congreso por los jueces. No atamos a los primeros al carro de las sentencias. Los atamos al carro de la Constitución, cuya vigilancia jurisdiccional consideramos indeclinable. Alguien tiene que decir la última palabra en el orden positivo, y alguna instancia tiene que ser la inapelable. Esa última palabra pertenece a la jurisdicción -la función de "decir el derecho"-, y esa instancia definitiva tiene que ser el poder judicial. Es ineludible optar por un órgano donde termine la decisión, y entre los órganos "políticos" y los judiciales; no ocultamos nuestra preferencia por los segundos. La estructuración del poder judicial, su independencia, su imparcialidad, su funcionamiento, ofrecen m ayor garantía para definir cuándo se ha violado o no la Constitución. Una magistratura libre de las sugestiones del comido, de la presión de los partidos, de las renovaciones y estímulos a que quedan sujetos los otros órganos, tiene a su favor una presunción de rectitud para cuidar la incolumidad de la Constitución. Esto, y no otra cosa, es lo que pretendemos significar con el término "gobierno de los jueces" o judiciocracia. No vamos a reemplazar el criterio del poder ejecutivo ni el del congreso, ni sus funciones, por el criterio o por la función de los tribunales, pero les asignaremos a éstos la valiosa misión de mantener los primeros en un plano subordinado a la superlegalidad constitucional. Insistimos en que ningún órgano puede atentar contra ella, y que uno debe ser el guardián. Y ese uno es el judicial, porque es el único en nuestro régimen que tiene competencia -y obligada- para decir cuándo una actividad -estatal o privada- se acomoda o no a la Constitución. La integridad del orden jurídico pende del Poder Judicial.

Mientras los defensores de las cuestiones políticas no judiciables creen que eximir de control judicial a cierta categoría de actos aleja a los jueces de la política, y que, al contrario, obligarlos a su juzgamiento los "politiza", nosotros adherimos a la tesis de la judiciabilidad plena -tal como la ha reclamado nuestro justice Boffi Boggero- no politiza a los jueces sino que despolitiza al derecho"597 Todo lo anterior pone de manifiesto la problemática que presentan los "actos de gobierno" o "cuestiones políticas", excluidas expresamente en el derecho salvadoreño de la jurisdicción contencioso-administrativa y que aun cuando no ha sido totalmente solucionada, ha cobrado fuerza en la actualidad la tendencia que sostiene la justiciabilidad de aquellas cuestiones. Disposiciones generales emanadas de sujetos privados. Como se sabe existen actos jurídicos privados que emanan de entes colectivos o personas jurídicas, que contienen normas jurídicas generales que obligan a sus miembros o asociados. Estas normas rigen no sólo la conducta de quienes las dictaron, sino que también de aquellos que ingresaron con posterioridad a la entidad. Tales actos son los llamados actoj^jcorporativos. Como ejemplos podríamos citar los estatófós de lo pártidoT políticos, que de conformidad a la parte final del 2o. inc. del Art. 85 Cn. deben sujetarse a los principios de la democracia representativa; los estatutos de sindicatos, cooperativas, asociaciones gremiales, sociedades mercantiles; los reglamentos internos de trabajo; los estatutos de los centros educativos privados, que deben respetar lo establecido en el Art. 58 Cn. Una situación semejante es la de las normas provenientes de contratos y convenciones colectivos de trabajo (Art. 39 Cn.). En ocasiones estas normas provenientes de la potestad normativa de entes particulares violan la Constitución. Nuestro sistema jurídico tiene algunas vías para controlar la constitucionalidad de tales actos.

597

V éase (¡erm án .1. Hielan C am pi

l.l Derecho Constitucional del I’ud er, T. II., lidiar.

U nenos A ire s, 1967, pp. .MO-3-41

-195

Por ejemplo, la autoridad pública que concede la personalidad jurídica a estos entes, a través del acto que la concede, controla la constitucionalidad de los estatutos. Por otro lado los tribunales de justicia, en los juicios de que conozcan, tienen la obligación de no aplicar los actos corporativos inconstitucionales^ Sin embargo, lo usual es que tales entes quienes tienen a su cargo esa tutela únicamente ejerzan el control de legalidad de tales actos -que también les compete- y no el de constitucionalidad. Por tales razones, son varios los países que incluyen en el objeto de control del proceso de inconstitucionalidad los actos corporativos. E l p a rú n ie iro o la n o rm a de re fe re n c ia cn e l pro ce so

de

iiic o iis liliic io n td id a d .

Rubén Hernández Valle598 dice que: "El parámetro del juicio de constitucionalidad es la norma]., jen-base a la cual se confronta la legitim idad constitucional de los diversos actos y normas del ordenamiento. Es decir, el parámetro de constitucionalidad es la medida que se utiliza para determinar la legitimidad constitucional de los actos y normas del ordenamiento jurídico, de rango inferiora la Carta Política". A continuación analizaremos las fuentes del parámetro de nuestro proceso de constitucionalidad, así como otras que se utilizan en el derecho comparado. 1. Las normas formalmente constitucionales. En nuestro sistema jurídico, la principal fuente del parámetro, por no decir casi la única, la constituyen las normas formalmente constitucionales. Esta fuente no amerita mayor comentario. Unicamente habrá que señalar que existe una tendencia según la cual sólo integran esta parte del bloque de legitim idad constitucional las normas preceptivas u operativas de la Constitución y no las llamadas normas programáticas de ella599.

La doctrina dominante contemporánea es contraria a ese criterio y por ejemplo se ha dicho que si la Constitución prescribe que se debe dictar legislación sobre una materia, ello no tiene el significado de diferir la aplicación de los derechos fundamentales hasta el momento en que se dicte tal legislación y que los principos contenidos en tales normas programáticas son de aplicación inmediata. Se entiende ahora que todas las normas constitucionales son preceptivas, aunque sean susceptibles de ser divididas en normas de legislación, normas no susceptibles de aplicación judicial y normas de aplicación diferida o condicionada. Finalmente, la tendencia predominante hasta hace muy poco tiempo en nuestro país de esta parte del parámetro ha utilizado únicamente las reglas jurídicas, pero no los principios y valores constitucionales, aunque se encuentren normativizados. Ya no se diga si no lo están. 2. Las constituciones derogadas. La doctrina dominante acepta que en algunos casos las constituciones derogadas pueden servir de parámetro para controlar la constitucionalidad de. normas y actos dictados cuando ellas tuvieron vigencia. Por ejemplo, en nuestro caso, declarar ahora inconstitucional una reforma practicada a un código, sin oír a la Corte Suprema de Justicia, mientras estuvo vigente la Constitución de 1962, aunque esa formalidad no sea requerida por la Constitución vigente. Este tema es complejo y no se pueden sentar en él reglas generales. El mismo está vinculado al de la aplicación retroactiva de la Constitución. 3. El Reglam ento Inte rio r de la Asam blea Legislativa. Se está generalizando una corriente de pensamiento que incorpora al parámetro de constitucionalidad las normas del Reglamento Interior de láí Asamblea Legislativa que se refieran al procedimiento legislativo. En ellos lo usual es que la aprobación y reformas de tal reglamento, por disposición constitucional, sólo puedan acordarse mediante quorums calificados y no es posible que ese reglamento se viole caso por caso, con votaciones que no alcanzan tales quorums. En tales países se considera que hay inconstitucionalidad, cuando en la formación de las leyes se viole algún requisito o trámite sustanciaLprevisto en dicho reglamento.

4')7

4. Los tratados internacionales. En algunos países donde existen disposiciones constitucionales semejantes al Art. 144 de nuestra Constitución, se erige a los tratados como parte integrante del parámetro de constitucionalidad, respecto de las leyes. Se dice que el enfrentamiento entre un tratado y una ley, plantea un problema de inconstitucionalidad indirecta, pues al promulgarse una ley violatoria de un tratado se estaría desconociendo expresamente lo prescrito en el Art. 144 Cn, que le confiere al tratado un rango superior a la ley. Legitimación procesa! activa ■r ^ Según Bidart Campos, los sujetos legitimados para provoca^ el control, son, de acuerdo a los distintos ordenamientos jurídicos y vías procesales: a) el titular de un derecho o de un interés legítimo que padece agravio por una norma o un acto inconstitucional; b) cualquier persona (una sola o un número exigido por el régimen vigente), en cuyo caso la vía es directa y se llama acción popular; c) un tercero, que no es titular de un derecho o interés legítimo personalmente afectado, pero que debe de algún modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daña a él, pero que daña a otros relacionados con él; y ch) el propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional600. P uédese d e c ir que el p ro ce so de d e c la ra to ria de inconstitucionalidad, se inicia a instancia de las personas legitimadas; y puede tratarse de: 1. Legitimación activa restringida. Aquí sólo pueden demandar esa declaratoria o ejercitar la acción de inconstitucionalidad, ciertos órganos o funcionarios del Estado, en razón del interés que les asiste por su condición de encargados de la ejecución de la ley o en virtud del derecho de oposición por tratarse de minorías parlamentarias. Tal es el caso de Alemania, Italia y España. La jurisdicción es, pues,

6(X)

Vcjisc ( )p. t il. p. 6 1

rogada. Incluso en varias legislaciones se limita todavía más el ejercicio de ese derecho en cuanto a la forma de la demanda, exigiéndose que se presente por escrito y con dirección letrada. En esta materia, por regla general, no se da cabida a la demanda verbal. Esta forma sí es conveniente en las garantías de amparo y de hábeas corpus, dada la urgencia con que deben ser tutelados los derechos a que aquellos se refieren. Pero, con la acción de inconstitucionalidad, no se defienden directamente derechos fundamentales de las personas ante la violación o amenaza de violación a los mismos, sino directamente la Constitución y, portal razón, la acción supone características técnico-jurídicas que es necesario dotar de ciertas formalidades, una de las cuales es su expresión escrita. Sí parece conspirar contra el principio de accesibilidad en este control de la constitucionalidad, la exigencia de dirección letrada. 2. Acción popular. Según esta alternativa está legitimada para demandar aquella declaratoria, cualquier persona. Tal sucede en la Ley de Procedimientos Constitucionales, ya que la declaratoria de inconstitucionalidad puede hacerse a petición de cualquier ciudadano (Artículo 183). Lo que no ha sido admitido por la doctrina ni en las legislaciones, es que el proceso de declaratoria de inconstitucionalidad pueda incoarse de oficio por el propio órgano jurisdiccional; es decir, no se admite la iniciación ex-ofic¡o en la vía principal. % Los argumentos que se dan para rechazar la iniciación oficiosa, es que tendría más y mayores inconvenientes que beneficios. En especial se aduce que con ello el Tribunal Constitucional se convertiría en un "super poder político” capaz de desbalancear el adecuado equilibrio que debe existir entre los órganos fundamentales del Estado. En posición contraria se encuentran algunos jurisconsultos salvadoreños, entre los que destaca el doctor Julio Fausto Fernández, cuyos argumentos pueden resumirse en la siguiente forma:

4 'W

a) Una interpretación rigurosamente gramatical, impone a la Sala el ineludible deber de proceder de oficio. El artículo dice que "podrá" hacerlo. Si el constituyente hubiese querido privar do iniciativa al Tribu nal Supremo, en lugar del verbo "podrá" hubiera usado un verbo categórico como "deberá hacerlo" a petición de cualquier ciudadano. "Podrá" es permisivo o ejemplar. O sea que puede hacerlo así, y también de oficio, o por ejemplo, a petición del Fiscal General de la República, tal como está contemplado en la Ley Orgánica del Ministerio Público. Si el criterio restrictivo fuera el correcto, esta disposición se hubiese ya considerado inconstitucional. b) En parte alguna del artículo se dice que no puede hacerlo de oficio. c) El llamado poder de anular una ley inconstitucional es un deber, más que un poder que incumbe al ciudadano,'al más humilde juez, así como a la Suprema Corte (Ver Arts. 73 2o. y 235 Cn.). ch) Este precepto, a diferencia de otros de la Constitución, deber ser interpretado en forma amplia, pues a la Corte Suprema de Justicia se le ha constituido como supremo guardián jurídico de la constitucionalidad y aquí, por añadidura, está en peligro de ser socabado el más hondo cimiento de nuestro Estado. d) Sólo en algunas materias del derecho privado, el impulso procesal viene, por lo general, de las partes. No hay razón alguna, jurídicam ente válida, para que en los procesos constitucionales y en este específico de la declaratoria do inconstitucionalidad, típicamente de derecho público, el impulso procesal no pueda surgir de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. e) Decir que iniciar un proceso de oficio es una negación a la garantía de audiencia es un despropósito. Muchos juicios penales se inician de oficio y sin embargo el reo es oído; además, sólo se le daría inicio al proceso y de allí en adelante se seguiría el procedim iento previsto en la Ley de Procedimientos Constitucionales, la cual dispone en su Art. 7 que se pedirá

informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposición considerada inconstitucional, con lo cual se le está oyendo. El principio de no ser juez y parte opera cuando hay un interés en el asunto usualmente pecuniario, por parte de quien va a juzgar; en este caso la Sala no tiene interés alguno de tal naturaleza, sino que lo que hace es cumplir con su deber; el caso es semejante al del Juez de lo Penal que a la primera noticia que tuviese de la comisión de un delito, debe inciar el proceso penal y por ello nadie piensa que tiene interés en el asunto o que está perjudicando al imputado. De igual manera el Art. 185 faculta a los tribunales a no aplicar una disposición cuando la consideren inconstitucional y nadie ha dicho hasta ahora que eso menoscabe la imparcialidad de los jueces. Lo mismo acontece con el auto de exhibición personal que ta m b ié n puede d e cre ta rse de o fic io , Art. 42, Ley de Procedimientos Constitucionales. Se han consignado esas opiniones, no obstante que, como se ha dicho, la tesis contraria, esto es, la no permisión de la iniciación oficiosa del proceso de inconstitucionalidad, es el aceptado por la doctrina y legislaciones sobre la materia. J La Sala de lo Constitucional ha sostenido reiteradamente el principio de que "en nuestro medio, la acción de inconstitucionalidad no procede de oficio, sino a petición de cualquier ciudadano"601. De conformidad a las reformas constitucionales de 1991, también tiene legitimación procesal activa en esta garantía, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos (Ordinal 4o. del Apartado I del Art. 194 Cm)

(*01

Véase:

(Jahriel

Mauricio

(luliérre/

Castro,

Catálogo de .Jurisprudencia, cil. p p . 2-13-2-14.

501

Derecho Constitucional

Salvadoreño,

Capacidad procesal pasiva

En relación a este punto no hay mayores aspectos que comentar. Uno de los debatidos es el de la posibilidad de que tengan legitimación procesal pasiva los entes colectivos privados, de los que emanan actos corporativos. En relación a tal tema nos remitimos a lo dicho sobre tales actos en el apartado referente al objeto del control. existencia o no de plazo para demandar En este punto se presentan dos alternativas: a) permitir la interposición de la demanda después de la fecha de vigencia de la ley, pero dentro de un plazo determinado bajo pena de caducidad o de prescripción; b) que dicha interposición sea a partir de la vigencia de la ley pero en cualquier tiempo a partir de ella, es decir, sin establecer ningún plazo de perención. La primera opción parece ser la menos adecuada, y se prefiere la segunda alternativa, teniendo presente el fin perseguido por este control constitucional, cual es la defensa de la supremacía constitucional, defensa que debe operar en todo tiempo; y además que el vicio de inconstitucionalidad no es ni puede ser, susceptible de sanearse con el transcurso del tiem po.. Posibilidad ¡le sttpender la videncia de la ley impugnada

Se dan aquí igualmente, dos soluciones: a) admitir la posibilidad do que pueda ordenarse por el Tribunal Constitucional, la suspensión provisional de la ley impugnada de inconstitucionalidad cuando a su juicio ésta fuere notoria; y b) rechazar tal posibilidad, dejando incólume la fuerza de la ley hasta tanto no se declare su inconstitucionalidad. La primera alternativa parece estar inspirada en el instituto de la suspensión provisional del acto reclamado en el proceso de amparo, y tiene por objeto defender más enérgicamente la supremacía de la Constitución y prevenir posibles perjuicios que puedan derivarse de la aplicación de la ley cuestionada aun durante el curso del proceso do

Inconstitucionalidad, el cual puede sufrir demoras injustificadas o de conveniencia o "prudencia" políticas. Sin desconocer lo acertado de esos propósitos, la segunda opción critica a la anterior y se pronuncia por el rechazo de la posibilidad referida, por ser muy subjetivo e incluso peligroso, el requisito para la procedencia de la suspensión, es decir, la "in c o n stitu cio n a lid a d notoria". Contrariamente se opina, que el Tribunal Constitucional, al examinar la ley impugnada debe tener presente, entre otras, las siguientes reglas básicas: 1) La inconstitucionalidad debe estar fuera de toda duda; 2) En caso de duda sobre la inconstitucionalidad alegada, esta debe desestimarse; 3) Debe partirse de la premisa de que la ley es constitucional. En suma la posibilidad de ordenar la suspensión de la vigencia de una ley, aun en el supuesto o bajo la condición de su notoria inconstitucionalidad colisiona especialmente con -la denominada "presunción de constitucionalidad de las leyes"; además de que muy difícilm ente puede hacer el Tribunal un juicio previo sobre la inconstitucionalidad de la ley debiendo reservarse esa decisión, como sucede en toda clase de juicios, al momento de la sentencia definitiva, osto es, cuando se hayan cumplido todas las etapas del proceso respectivo y particularmente cuando se hayan oído las razones del órgano del cual emanó la norma impugnada y se hubieren recabado las pruebaspertinentes. d. Aspectos proccdimentales ' Requisitos formales El Art. 6 L.Pr.Cn. prescribe que la demanda.de inconstitucionalidad deberá presentarse por escrito ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. No exige dirección letrada.

Por tratarse de una acción popular no se requieren, como sucede en otros países, presupuestos procesales de fondo, como sería el caso de interés actual, titularidad de derecho subjetivo violado, etc. El mismo artículo fija el contenido indispensable de la demanda. El más importante de estos requisitos es la necesidad de expresar: "Los motivos en que se haga descansar la inconstitucionalidad expresada, citando los artículos pertinentes de la Constitución". Debe tenerse presente en este punto que en este proceso la Sala aplica el principio de estricto derecho. Finaliza esa disposición expresando que con la demanda deberán presentarse los docum entos que justifiquen la ciudadanía del peticionario. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia pronunciada el doce de julio de mil novecientos sesenta y tres sostuvo que las partidas de nacimiento son elementos justificativo de la ciudadanía602. La Sala de Amparos de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del treinta uno de julio de mil novecientos sesenta y cuatro expresó lo siguiente: "Siendo la prueba de la ciudadanía de naturaleza compleja, porque presupone la prueba de todas las condiciones que la Integran, existe en otros órdenes jurídicos el carnet de ciudadano, que es el medio legal establecido por la ley para dicha comprobación. Sin embargo, en nuestro país, no se ha creado aún ese Instrumento probatorio y se ha recurrido a otros medios de prueba sucedáneos para establecerla. Si bien, en los Tribunales y oficinas públicas se ha aceptado la certificación de la partida de nacimiento como prueba dé la ciudadanía o de la nacionalidad, se estima que esa aceptación ha sido por falta de otra prueba mejor. Como lo peticionarlos, estiman que la cédula de identidad personal, es un instrumento comprobatorio de la ciudadanía, es preciso analizarsi legalmente es aceptable. Los documentos no tiene otro valor probatorio más que el que les da la ley. Este principio jurídico es aplicable tanto en el campo del derecho público como en el del derecho privado. Por consiguiente, debo

602

V e r C o r l e S u p r e m a J e Justicia, R e v i s t a .luJicial, l o m o I , X VIII, N ú m e r o s Jel 1 al 12 Je linero a D i c i e m b r e ll)63, S a n S a l v a d o r , I96.V

504

recurrirse a la ley para esclarecer el valor probatorio de la cédula de identidad personal. Al respecto el Art. 7 de la Ley de Cédula de Identidad Personal expresa terminantemente en el primer Inciso que "la Cédula de Identidad Personal es el documento necesario y suficiente para establecer la identidad de la persona, en todos los actos públicos y privados en que la presente". La ley establece en este precepto el valor probatorio de la cédula para probar la identidad de la persona pero no para la comprobación de la ciudadanía. Por el Art. 4, de la misma ley, se ordena que "al mismo tiempo debe ser extendida una cédula de Identidad personal, la Alcaldía Municipal hará un registro de ciudadano, en el cual se podrán los mismos datos que lleva la Cédula, una fotografía tamaño pasaporte, las impresiones digitales, y cuando pueda hacerlo, la forma original de la persona Interesada". Tampoco en este artículo se da valor a la cédula de Identidad como documento probatorio de la ciudadanía. Lo que en la disposición transcrita se regula es el momento en que la Alcaldía Municipal debe formular el registro de ciudadano. No entra la ley a regular la clase de documentación que debe exigir el Alcalde para tomar los datos necesarios a fin de formular, al mismo tiempo, la Cédula de Identidad Personal y el registro del ciudadano...Pero lo que se deduce del estudio de las disposiciones transcritas, es que la Cédula de Identidad Personal no es un instrumento legal comprobatorio de la ciudadanía sino que única y exclusivamente de la Identidad personal...Por lo antes expuesto esta Sala considera que los peticionarlos no han comprobado la calidad de ciudadanos que exige la ley y por consiguiente, se resuelve: declárase sin lugar la revocación solicitada y estésense a lo dispuesto en el auto anterior"603

í»()3

Ver Carmen

C ontrol

Hiena Molina,

y Defensa

l'.l Proceso de Inconstitucionalidad como Mecanismo de

del Sistema Democrático. T e s i s o p c i ó n título de' Lic. e n C i e n c i a s

Jurídicas, U n i v e r s i d a d Dr. J o s é M a t í a s D e l g a d o , N o v i e m b r e

19X7.

Inadmisibilidad de la demanda

Si la demanda no cumple con los requisitos formales prescritos por el Art. 6 L.Pr.Cn., o si no se comprueba la ciudadanía del peticionario, aquella se declara inadmisible. ■*

' Es de hacer notar que en relación a este proceso la Sala admite que los demandantes puedan ser varios, a diferencia del criterio que aplica en relación al amparo. También, si se dan los supuestos necesarios, lo corriente es que acumule los procesos. Sería de desear que tanto en este caso, como en el de todas las garantías constitucionales, si la demanda tuviere errores u omisiones que no pudiesen ser subsanados de oficio604, en lugar de declararse de Inmediato la Inadmisibilidad, debiese regularse que la Sala haga la prevención del caso al demandante, para que los subsane o corrija dentro de un plazo dado, el cual debe fijarse razonablemente en la ley; y sólo si no se cumple con la prevención se debería resolver la inadmisibilidad de la demanda. En nuestro país no existe el procedim iento específico de admisibilidad, propio del sistema norteamericano, llamado "writ of certoriarl". De acuerdo a él el Tribunal Supremo norteamericano resuelve soberanamente, en forma totalmente discrecional, si acepta o no conocer de las demandas. Esta decisión no precisa ni siquiera ser motivada. El criterio primordial para determinar si la demanda se admite o no es determinar si se trata de un cuestionamlento constitucional sustancial y de orden federal. . Admisión de la demanda, informes Si se consideran cumplidos los requisitos formales de la demanda y se prueba la nacionalidad del demandante, la Sala pide informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposición considerada

601

Por ejemplo, una mala d ía del No. del Diario Oficial donde apareció publicada la ley que se impugna debiera ser un error que la Sala debiese subsanar de oficio.

inconstitucional, la que deberá rendirlo en el término de diez días, y acompañar a su informe, cuando lo crea necesario, las certificaciones de actas, discusiones, antecedentes y demás comprobantes que fundamenten su actuación. (Art. 7 L.Pr.Cn.) En este caso, como en el del amparo, al no existir plazo de caducidad o prescripción para la acción, suele ocurrir que los titulares de los órg an o s de donde fluyeron las norm as consideradas inconstitucionales, ya no sean las mismas personas que los dictaron. Eso determina que los Informes se concreten prácticamente a certificar el texto de la ley, reglamento etc. impugnados y a describir su proceso de elaboración. Si la ¡dea era aquí hacer cum plir el principio contradictorio y la garantía de audiencia, ello no ocurre. Traslado al Fiscal (¡cueral de la República Recibido el Informe o transcurrido el plazo anteriormente señalado, la Sala corre traslado por un término que no debe exceder de noventa días, al Fiscal General de la República, quien está obligado a evacuarlo dentro del plazo que la Sala le señale (Art. 8 L.Pr.Cn.). Nada dice la ley sobre este traslado cuando el Fiscal sea el peticionario, evento en el cual el traslado debiera suprimirse. De paso, cabe recordar que sólo una vez en la historia de este proceso el Fiscal ha sido el demandante. Se ha opinado que el plazo para informar que se concede a la autoridad demandada es muy breve y que el que se puede conceder al Fiscal es demasiado amplio. También se ha recomendado que tanto este traslado, como todos los que contempla la ley de la materia, se sustituyan por audiencias, en aras al principio de celeridad que debe imperar en estos procesos. Reforma de la norma impugnada '' Una práctica viciada que se ha dado en el pasado es que cuando se estaba tramltándo un proceso de Inconstitucionalidad, se reformaba la norma Impugnada. ,(

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ti En tal evento, pudiera pensarse que, Igual como sucede en el amparo cuando se da la cesación de los efectos del acto reclamado, se debería sobreseer en el procedimiento; pero la hipótesis examinada no es siempre equiparable a ese caso del amparo. Sólo lo sería si la reforma se practica por el Organo Legislativo para evitar la violación constitucional que motivó el proceso; pero también puede ocurrir y así ha ocurrido, que la reforma se utilice como un pretexto para continuar con la violación, con una apariencia diferente. En principio la Sala no puede prejuzgar y es preciso que el problema se analice con la técnica jurisdiccional. Por ello,, con el fin de defender a toda costa el principio de supremacía de la Constitución, pero respetando además los principios de econom ía procesal, del co n tra d icto rio y de audiencia, lo recomendable es que el asunto se decida en el mismo proceso que está pendiente. Debiera prescribirse que al ocurrir la reforma expresada el trámite del proceso continuara con una audiencia al Fiscal General de la República, para que en cumplimiento de su atribución más significativa, se pronunciase sobre la constitucionalidad de la reforma y de este pronunciamiento se remitiese copia al supuesto Infractor y se le diese audiencia. La sentencia com prendería el análisis de la norma originalmente cuestionada y de las reformas practicadas en el curso del proceso Esta p ro p u e sta , en buena m edida, re co g e la so lu ció n jurisprudencial que la Sala de lo Constitucional ha dado a este problema. La sentencia Consideraciones generales. Los problemas de mayor envergadura en esta garantía están vinculados a la sentencia definitiva605. Pudiera parecer que por ser la Sala de lo Constitucional un auténtico tribunal, que ejerce actividad jurisdiccional, lo procedente sería analizar los problemas de la sentencia

605

Alalinos ilc ellos ya se 1rata ron en la letra A. del apartado 3.3.2 del Cap. III

utilizando las soluciones que aporta el proceso ordinario a la institución nn comento; pero, como señala Raúl Bocanegra Sierra606, problemas tales como "la vinculación de estas sentencias constitucionales, su oxlstencia misma y su extensión, no es, en efecto, solamente un problema procesal, una cuestión jurídico-procesal a resolver con una transposición mecánica de los principios y materiales de esta disciplina, sino que nos encontramos, además, ante un problema constitucional que exige reconsiderarde nuevo en base acriterlosde Derecho material constitucional los principios sustantivos que deben inspirar la atribución de unos u otros efectos,[...] No conviene olvidar que la decisión sobre la naturaleza y el alcance de la vinculación de las decisiones constitucionales, no supone otra cosa, en la práctica, que decidir, en una medida enormemente significativa, sobre la distribución de poderes entre los más altos órganos constitucionales..." De más está decir que muchos de estos problemas quedarán únicamente planteados, pues su consideración exhaustiva va más allá de los alcances de un manual. Por otro lado, hay aspectos de esta problemática que se encuentrán todavía sujetos a irreconciliable debate y no se cuenta con puntos de común aceptación que ofrecer. Pasemos a considerar algunos de los tópicos vinculados a la sentencia definitiva que se pronuncia en este proceso. Co n ven iencia de .señalar o no señalar plazo para pronunciar sentencia. Un punto Importante y discutido en las legislaciones y en la doctrina es el relativo al señalamiento o no de plazo para pronunciar la sentencia de la demanda de declaratoria de inconstitucionalidad. La Ley de y Procedimientos Constitucionales no señala plazo para tal efecto. El Art. 9 de ese cuerpo normativo, luego de establecer el trámite de la demanda del proceso de inconstitucionalidad, prescribe: "Evacuando el traslado por el Fiscal y practicadas las diligencias que se estimaren necesarias, se pronunciará sentencia".

(»06 Raúl Bocanegra Sierra, 101 Valor de las Sentencias riel T r i b u n a l Constitucional, Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid. ll)X2, p. 13.

Se piensa que es conveniente estudiar la necesidad de fijar aquel término para cumplir con esa etapa principal del proceso, es decir, el pronunciamiento del fallo, pues no hay razón alguna aparte de la "prudencia política" para no establecerlo, propiciándose con esa omisión una dilación injustificada sobre un procedimiento de capital Importancia. Efectos en el tiempo, de la sentencia que declara la inconstitucionalidad. Este punto, considerado como uno de los más arduos en esta materia, se encuentra estrechamente vinculado con el relativo a los efectos procesales de la sentencia estimatoria o que acoge la inconstitucionalidad de una ley. Y tales efectos son diversos de acuerdo al sistema difuso o concentrado. En el sistema difuso, la ley inconstitucional es nula y la sentencia que así la estime tiene carácter declarativo. El juez o tribunal que ejerce la revisión judicial de la legislación declara o mejor dicho, constata una nulidad preexistente, motivada por la Incompatibilidad de esa ley con la ley superior, es decir, con la Constitución. La ley es entonces absolutamente nula, por ser contraria a la Ley Fundamental; y de acuerdo a los principios generales que rigen la nulidad de los actos jurídicos, se considera que la ley estuvo viciada de nulidad desde el momento en que supuestamente entró en vigencia esa seudo ley. Es decir, en esta consideración se sostiene que la nulidad existía desde el momento en que surgió ese acto o norma jurídica general. La consecuencia de lo anterior es que la sentencia produzca efectos retroactivos (ex tune). En el sistema austríaco, por el contrario la ley cuestionada o impugnada, no es nula sino anulable, esto es, susceptible de seranulada precisándose del fallo en tal sentido para que se produzca dicho efecto. La naturaleza de tal sentencia en este sistema no es declarativa, sino constitutiva; entendiendo portal aquella sentencia que da nacimiento a una nueva situación jurídica y que sólo por virtud de la sentencia puede nacer. Por tanto, los efectos del fallo sólo serían para el futuro (ex nunc) y, en consecuencia, esa ley Inconstitucional mientras no sea pronunciada o Inclusive publicada la sentencia del tribunal, mantiene su validez y eficacia como si fuese compatible, hasta ese momento, con la Constitución.

El sistema difuso hace producir efectos declarativos y retroactivos a la sentencia principalmente y porque, teóricamente al menos, sólo produce efectos Ínter partes y no generales; afecta sólo a la situación jurídica o caso controvertido. En cambio el sistema austríaco hace producir efectos constitutivos y hacia el futuro a la sentencia, porque sus efectos son erga omnes y no quiere comprometer la seguridad jurídica, afectando situaciones jurídicas -que han constituido el o los supuestos de las normas declaradas Inconstitucionales. Haciendo mención a lo anterior, Bldart Campos ha escrito: "Generalmente cuando el efecto opera erga omnes, se lo limita, a partir de la declaración (y todavía más, a partir de la publicación de la sentencia), porque retroatraerlo al pasado (aunque teórlcamentejuera lo más perfecto, ya que invalidaría la norma desde su fecha originaria de vigencia) puede afectar situaciones ya consolidadas y resueltas, e inestabillzarlasrelaclonesjurídicas"607. Otros autores agregan: producir en la población un sentimiento de inseguridad o de incertidumbre en la validez del ordenamiento legal del Estado. Como podrá advertirse, ambas posiciones o alternativas tienen sólidos argumentos: la sentencia considerada declarativa y con efectos retroactivos, defiende mejor el principio de supremacía constitucional. En cambio, la sentencia que se considera como constitutiva y con efectos para el futuro, defiende la seguridad y certeza jurídica. Haciendo mención del sistema austríaco, es decir, con efectos sólo para el futuro del fallo estlmatorio, dice Flx-Zamudio que una de sus características radica en el efecto general-erga omnes- de la declaración de Inconstitucionalidad pronunciada por la Corte, en los términos del artículo 140, párrafo tercero, de la Carta Federal, según el cual, el fallo de la Corte Constitucional debe ser publicado por el Canciller Federal (Bundeskanzler) o p o r el G o b e rn a d o r de la P ro v in c ia (Landeshauptmann), según el caso, con la consecuencia de que el

607

Gemían Bidart Campos, T .Il. op. cit. p. 3 1X.

ordenam iento calificado como inconstitucional queda anulado, es decir privado de sus efectos (Aufhebung) a partir de su publicación (exnunc).

Por otra parte, el mismo precepto otorga facultades discrecionales a la citada Corte Constitucional a fin de que determine si la anulación de la ley relativa debe surtir efectos a partir de una fecha posterior a la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad, siempre que el plazo respectivo no sea superior a seis meses, y tratándose de tratados Internacionales, ese plazo no debe exceder de dos años, si los mismos fueron aprobados por el Consejo Nacional (Nationalrat), o de un año respecto de cualquier otro convenio (artículo 140a, de la Constitución Federal)'608. En cuanto al segundo sistema, esto es, al que hace retrotraer los efectos del fallo, en los Estados Unidos de América que representa el prototipo del sistema difuso, con las consecuencias apuntadas, se ha atemperado el rigor del efecto retroactivo por vía jurisprudencial. En igual sentido, se advirtió en Italia y Alemania que como ya se dijo, son ejemplos del sistema mixto, la existencia de inconvenientes que podrían presentarse al darle aplicación absoluta total o rígida al efecto retroactivo de la sentencia y se ha instituido un sistema intermedio, mixto o por lo menos, que admite excepciones, en virtud del cual, la sentencia estimatoria tiene efecto retroactivo, pero este efecto se ha atenuado, introduciéndose varias excepciones habiéndose llegado a formular en Italia la teoría de las "relaciones extinguidas" ("rapporti esauritti"), las cuales no pueden ser afectadas por la declaración de ilegitimidad constitucional de la ley. Hay que advertir, en el caso italiano, que la letra de la disposición pertinente de la Constitución de ese país, dio lugar a discusiones doctrinales en este punto y a considerar que la ineficacia operaba hacia el futuro "exnunc". El controvertido artículo de la Constitución italiana, fue aclarado en ■ranto a los efectos del fallo de Ilegitimidad constitucional, por el artículo

6()X

Los Tribunales Constitucionales y los Derechos Humanos, cit. p. 47.

30 de la Ley de 11 de marzo de 1953 de "Normas sobre la Constitución y funcionamiento de la Corte Constitucional", en el sentido de que los efectos son retroactivos, con excepción de sentencias irrevocables de condena. Lo anterior ha conducido, en la doctrina italiana, a la formulación de la teoría de las "relaciones extinguidas". Con un criterio similar al italiano, en el sistema alemán según Fix-Zamudio: "En principio, el fallo de inconstitucionalidad es declarativo y en forma diversa de lo que ocurre en Austria, produce efectos retroactivos (ex tune), pero en la práctica el Tribunal Constitucional ha encontrado la forma de equilibrar esta regla en relación con los efectos ya realizados de la ley Inconstitucional, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley Orgánica, al precisar dichos efectos retroactivos en relación con las situaciones jurídicas no consumadas y la revisión de sentencias firmes en materia criminal, así como respecto a la Inejecución de los fallos civiles cuando se apoyen en el ordenamiento contrario a la Ley Suprema"609. La actual Ley Española Orgánica del Tribunal Constitucional, dispone en el artículo 40 parágrafo uno: "Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposlones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos Inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-adm inlstrativos referentes a un procedimiento sanclonador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad". Ciertamente el tema es muy polémico; pero quizás es más conveniente adoptar la solución que reconoce o concede efectos retroactivos a la sentencia estimatorla, con lo cual se defiende el principio de la supremacía o fundamentalidad constitucional que debe servir de

b()9

Los Trib unales Constitucionales y los Derechos Humanos, cit. pp. 55-56.

5IJ

norte y guía en estas materias; pero debe atemperarse el efecto retroactivo con excepciones expresas y justificadas, como sucede en los derechos Italiano, alemán y español, para no afectar situaciones jurídicas consolidadas, en aras del valor "seguridad jurídica" que es como se ha dicho, el principio o punto inicial del valor jurídico fundamental cual es el de la justicia. La solución sería entonces similar a lo que acontece con el efecto re tro a c tiv o de las leyes, cu a n d o al e fe cto es a u to riz a d o excepclonalmente. El efecto retroactivo debe, pues, detenerse ante situaciones jurídicas consumadas. Ni la Constitución salvadoreña,.Vii la Ley de Procedimientos Constitucionales han resuelto expresamente el problema de los efectos en el tiempo de la sentencia estimatoria pronunciada en este proceso, La Sala de lo Constitucional ha considerado que "lo correcto es dotar a tales sentencias, únicamente de efectos hacia el futuro. La Sala ha sostenido en reiteradas sentencias, que la materia constitucional debe estar inspirada en realidades mas que en normas rígidas y de observancia formal. Nuestra realidad indica que en materia legislativa, no somos poseedores de una adecuada técnica y que en las más de las veces se actúa bajo la inspiración de estímulos Inmediatos, lo cual conduce a Incurrir en irregularidades constitucionales. Además, la Ley de Procedimientos Constitucionales no desarrolla suficientemente este aspecto del efecto de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, pero sí desdé el momento en que ordena su publicación.en el Diario Oficial, hace pensar que ésta tiene carácter constitutivo con efectos al futuro equivalentes a los de la derogatoria de la Ley. Por esas razones la Sala comparte la solución propuesta por la Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña en la Exposición de Motivos transcrita en la parte pertinente y considera que no es procedente acceder a la petición planteada por los demandantes en cuanto a la nulidad pedida. Idéntico criterio sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia pronunciada a las doce horas del día dieciocho de julio de mil novecientos setenta y dos en un proceso de inconstitucionalidad, según publicación de la Revista Judicial Tomo LXXVII año mil novecientos setenta y dos, páginas 310 a 326, al sentar la siguiente doctrina: "La declaratoria de Inconstitucionalidad, como en los casos de abrogación de una ley, no invalida los actos realizados durante la época de su

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vigencia, pues aun cuando ésta ha sido viciada tales disposiciones, en virtud de ser la consecuencia y producto de un "acto materialmente legislativo", tienen, hasta esa declaratoria positividad jurídica"610 Consideramos que este es un tema que merece amplio debate entre nuestros especialistas para proporcionarle una solución legislativa adecuada. E xistencia o no de cosa ju z g a d a en la sentencia desestimaloria.

Es cu e stió n a dm itida por la d o ctrin a que la legitim idad c o n s titu c io n a l no puede ser sellada por un pronunciam iento jurisdiccional, puesto que la legitimidad constitucional depende de la conformidad de la ley con la Constitución y no de la desestimación de la demanda que puede obedecer a motivos de diferente naturaleza. Más aún, el objeto de la sentenci^-del tribunal no es la declaratoria de la constitucionalidad de la ley^ímpugnada, sino que el mismo se limita a rechazar la demanda planteada. Además, com o observa Rubén Hernández Valle, ningún pronunciamiento jurisdiccional puede evitar la posibilidad futura de comprobar la conformidad de esa ley con el parámetro constitucional. En caso contrario, resultarán lesionados los principios de justicia e ig u a ld a d , dado que los a d m in is tra d o s que d udasen de la constitucionalidad de una ley por razones no aducidas en el proceso anterior, estarían inhibidos absurda e injustamente de cuestlonaresa ley, por el solo hecho de que otra persona haya demandado muchas veces torpemente. Lo anterior, aunado a la naturaleza del fin perseguido por el control y a su carácter de ser de orden público, conduce a la solución contraria; es decir, a defender la posición de que siempre debe existir la posibilidad de demandar la Inconstitucionalidad de la ley aunque hubiesen pronunciamientos anteriores desestlmatorios de demandas sobre esa misma ley

610

G a b r i e l M a u r i c i o Guli é r r e z Castro, D e r e c h o ('(institucional S a l v a d o r e ñ o , C a t á l o g o d e J u r i s p r u d e n c i a , c it. p. 279.

Tal vez pudiese en rigor haber cosa juzgada material en est;i cuestión, si no se permitiese plantear una nueva demanda -en caso do que estuviese fundada en las mismas razones jurídicas- a la persona que fue actor en el proceso anterior, puesto que se darían las tres identidades clásicas: personas, cosas y acciones. Cosa diferente, es el punto relativo a permitir o no demandar do nuevo en cualquier momento, la Inconstitucionalidad de la norma. En una primera posibilidad, no se impedirá que al siguiente día do p ro n u n cia d o el fallo a nte rio r se planteará otra dem anda do Inconstitucionalidad. Esta alternativa tendría el inconveniente de poder tener en permanente entredicho una norma legal, con el evidente perjuicio que ello ocasiona para la seguridad jurídica. La opción anterior se atempera en la legislación Italiana, confiriéndole al juez la facultad de rechazar nuevas demandas apreciadas por él como manifiestamente infundadas; pero esta solución tiene el peligro del subjetivismo judicial, que es más rechazable en materia constitucional. De allí que se considere, como el mejor sistema, el que establece un plazo o término transcurrido el cual, se permite la presentación de la nueva demanda de Inconstitucionalidad y entonces el problema estará en determinar la duración de ese término, puesto que puede o ser muy corto o ser excesivo, con lo que se perderían los propósitos perseguidos con la permisión. Puede concluirse que la correcta solución es la anteriormente sugerida, porque aparte de las razones ya expuestas, el o los nuevos c o n o c im ie n to s de las dem andas que pueden plantearse con posterioridad, permiten la operativldad de la "mutación constitucional" que hace posible que el cambio social penetre en el sistema político sin que produzca el cambio formal de este último, cumpliéndose así uno do los principales fines del Derecho cual es el de adaptarse a las nuevas realidades sociales, sin mengua en este caso, de la rigidez constitucional. Razonamiento de las disidencias.

Otro punto que pudiera considerarse conveniente regular, es la necesidad de razonar su voto por los magistrados disidentes, en forma

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similar a como lo consigna el artículo noventa parágrafo Dos de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España, que a la letra dice: "El Presidente y los Magistrados del Tribunal podrán reflejar en un voto particular su opinión discrepante defendida en la deliberación, tanto por 10 que se refiere a la decisión como a su fundamentación. Los votos particulares se incorporán a la resolución y, cuando se trate de sentencias o de declaraciones, se publicarán con éstas en el "Boletín Oficial del Estado". No obstante, esa situación está ya prevista en el derecho común salvadoreño, en los artículos 1083 y 1084 del Código de Procedimientos Civiles, por lo cual tal regulación es Innecesaria. Efectos personales

ypublicidad.

Los efectos personales de la sentencia definitiva pronunciada en estos procesos, para un sector mayoritarla de la doctrina, deben ser más amplios que los desplegados por la sentencia pronunciada por el juez ordinario, cuya extensión subjetiva se limita al círculo de las partes que han intervenido en el proceso. En cambio esta extensión se expande en la s e n te n c ia d e fin itiv a p ro n u n c ia d a en los p ro c e s o s de inconstitucionalidad. Estas consideraciones doctrinarias han sido recogidas por nuestra ley de la materia pues, si la sentencia es estimativa, en adecuado desarrollo del Art. 183 Cn, la L.Pr.Cn. (inc. 1o. del Art. 10), prescribe que "será obligatoria de un modo general para los órganos del Estado, para sus funcionarlos y autoridades y para toda persona natural o jurídica." En caso de ser desestimatoria, el 2o. Inc. de ese mismo artículo dispone que "Si en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento hoy cabría también decir "tratado"- no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún juez o funcionrio podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución". Habida cuenta de los efectos generales que producen estas sentencias se haconsiderado que deben contarcon la misma publicidad que se dota a actos semejantes, como las leyes y así lo dispone el Art. 11 L.Pr.Cn.

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R e m iso s.

La Ley de Procedimientos Constitucionales (1a. parte el 1er. Inc. del Art. 10), declara irrecurrible la sentencia definitiva pronunciada en estos procesos. En el derecho comparado se admiten los recursos de explicación y de ampliación de tal sentencia, en determinados supuestos. Sería conveniente discutir la admisión de los mismos en nuestro sistema de jurisdicción constitucional

CH. La inapUcabiHilail o desaplicación ¡i. Precedentes históricos

*L a J n a p lic a b ilid a d o d e sa p lica ció n es la Institu ció n más característica del sistema difuso de control de constitucionalidad. Mediante ella el juez, al aplicaLla normativa vigente, si hay una contradicción entre la Constitución y la ley ordinaria, debe preferir la Ley Suprema, por la jerarquía de las normas dentro del orden jurídico. Es a* través de la Inaplicabilldad que todos los jueces realizan el control de la •— legitimidad constitucional de la ley. Sin embargo, es un hecho histórico conocido que desde las revoluciones liberales hasta ya entrado el siglo XX, los jueces y tribunales integrantes del Organo Judicial no han aplicado la Constitución más que en contados países, en especial en los Estados Unidos de América. En la generalidad de estados, el reconocimiento del valor normativo de la Constitución y el fenómeno de su aplicación directa por los tribunales han sido sucesos tardíos611

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lili el desarrollo d e esle l e m a se r e s u m e , e n b u e n a m e d i d a , el p e n s a m i e n t o d e P a b l o Péle/ T r e m p s , T r ib u n a l C o n s titu c io n a l y Poder J u d ic ia l. C e n t r o d e E s t u d i o s Constitucionales, M a d r i d , 1 9 8 5 pp. 17 y ss. y d e M a r í a L u i s a Ualaiiuer Callejón, La In te rp re ta c ió n de la

C o n s titu c ió n p o r la J u ris d ic c ió n O rd in a ria , Civitas. M a d r i d . 1990. pp. 19 y ss.

5IX

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J

En segundo lugar, si bien es cierto que ya entrado este siglo, principalmente por la Inspiración de Kelsen, la aplicación jurisdiccional se extiende mundlalmente, en la generalidad de países y principalmente en la Europa continental, la labor no se encomienda a los jueces y tribunales ordinarios que encarnan el denominado Organo Judicial, sino a entes especializados situados habitualmente fuera de aquél órgano. ¿Por qué ha ocurrido esto último? Veámos algunos casos típicos . a . El antijudicialismo francés. En la Revolución Francesa la función del juez ordinario se diseña de manera tal que se limita prácticamente a los asuntos entre particulares. Tradiclonalmente en ese país, si el Poder Judicial queda excluido del control de la administración, con mucha mayor razón se le niega la posibilidad de fiscalizar las leyes procedentes del Poder Legislativo. Las raíces de esa actitud son diversas, y sin que ellas se hayan dado totalmente entre nosotros, extralóglcamente nos afectan, por el peso enorme que ha dejado en nuestra formación el estudio de un Derecho civil exportado mediatamente de Francia, al que vino aparejada la doctrina tradicional que lo sustenta. En primer lugar, en Francia la revolución tiene como un postulado Ideológico básico el principio de la soberanía parlamentaria. El triunfo del dogma de la soberanía nacional trajo consigo el predominio del parlamento, en cuanto representante de la Nación, sobre el resto de poderes. Por ello, se rechaza cualquier intento de instituir un garante de la norma fundamental, puesto que el garante lógico no es otro que el propio Poder Legislativo. Por otro lado, en la época revolucionaria la Constitución es ideología antes que derecho y siendo así las cosas ¿Cómo podía pensarse que ella fuese judlciable, es decir que sirviese para resolver los conflictos en los juzgados y tribunales?. Además, hay otra razón basada en la posición que al Organo Judicial se le adjudicó en el nuevo Estado. Con la Inspiración de

Montesquieu se le estructuró como un poder neutro o nulo I I postulado de que el juez es la boca que pronuncia las palabnm de la ley tuvo plena encarnación en este sistema. En esta é p o i.i el derecho positivo se identificaba con ley, sin dejar margon alguno a otras fuentes de creación del Derecho, y la ley, su concebía como la razón hecha norma por el legislador, al cu.il se conside ra ba sabio. Todos estos postulados fu e ro n sistematizados por la llamada escuela de la exéqesis, la cual no reconocía al juez nimuR^-potastad normativa. "En todo caso, -dice María Luisa Balaguer Callejón612-e| Pociin < Judicial no se concibe originariamente como un poder real, sino exclusivamente xorno un poder residual sin capacidad do iniciativa ni de transform ación. Cuando el pensam iento racionalista construye la teoría de la división de poderes., Ion presupuestos ideológicos en los que se fundamenta le impiden otorgar a la judicatura el rango de un auténtico poderdel Estado, más allá de su función de aplicación mecánica de la ley. Y ello porque el racionalismo partía sin duda, como se ha indicado, do la existencia de una naturaleza humana que era posible conocer y reducir a leyes generales, y de una razón universal con capacidad de aprehender esa naturaleza y de formular las leyes generales que regían su funcionamiento. Ese concepto de ley, universal, racional y única, se manifiesta en el campo político como la expresión de la voluntad general, de la sociedad* democrática que se gobierna a sí r n ls m a ^ ^ '

Ni que decir tiene que a este concepto de ley se correspondo una función jurisdiccional tan automática como sea posible, pues cualquier función interpretativa del Juez respecto de la ley, significaría una desvirtuación de su objetividad y de su racionalidad, además de una vulneración del p rin c ip io democrático. El Juez debe buscar la coincidencia literal del precepto. El papel del Juez es seguir el ite rde la racionalidad do la ley. Por ello, el Poder Judicial en sí, no es un poder, es más

( )p . c: ¡l . p p . I 9 - 2 0 .

bien un no poder, la negación del poder, dado su sometimiento estricto a los límites establecidos en la ley, y su Incapacidad de Innovación sobre la misma". Otra razón, quizá la más protunda, fue la "desconfianza del revolucionario en el juez" por razones que van más allá de lo jurídico, entre las que se encuentran los abusos de los jueces en el Antiguo Régimen y su conformismo y docilidad con la Monarquía Absoluta. Esta desconfianza influye también en la exclusión de los tribunales de la tarea de garantizar la norma fundamental, exclusión cuya huella sigue marcando el sistema francés de defensa constitucional y que en alguna medida ha influido en el pensamiento europeo continental sobre esta materia. El iuez ordinario en el sistema kelseniano. Como ya hemos visto, en 1920 se a prob ó ' la C o n s t it u c ió n a u s tría c a , fru to fundam entalm ente del trabajo de Hans Kejsen. En esta Constitución también se excluyó al juez ordinario de la justicia constitucional. La función se^atribuyó a un tribunal ad-hoc y no a los trib u n a le s o rd in a rio s, com o sucedió en el caso norteamericano que ha servido como modelo a la generalidad de países de Iberoamérica. La creación de este órgano especial se ha tratado de explicar de diversas maneras. Se ha dicho que la argumentación de los tratadistas norteamericanos, que justifica la revisión judicial, no podía ser válida en la Europa continental, ajena al common law. Se ha tratado de explicar las diferencias entre los dos sistemas basándose en argumentos como los siguientes: La ausencia en. los principios de tradición romano-continental de un principio como el de la fuerza vinculante de precedente o stare decisis justifica la existencia de’ un órgano especializado, evitando así posibles conflictos orgánicos y situaciones de inseguridad jurídica. Por otro lado, se ha dicho, que la naturaleza del juicio de constitucionalidad es diferente de la del juicio ordinario a la que está habituado el juez. Todos los anteriores argumentos no explican suficientemente el fenómeno y han sido rebatidos.

Lo cierto, es que la decisión fue de oportunidad. En esa época los jueces se encontraban en revuelta y su causa era la dol derecho libre. En su Intento de reforzar el sistema democrático, Kelsen buscó que quienes hayan de realizartal misión estén más comprometidos con los principios de ese sistema, que los jueces ordinarios. Jueces especiales que ligados por su elección al Parlamento, se encontrasen más entroncados con los valores democráticos que éste encarna. Nuevamente pues, hubo en este momento histórico desconfianza política hacia el juez ordinario. c. Italia de la segunda post-guerra. En Italia ocurrió un fenómeno singular en el ámbito europeo. Después de la Segunda Guerra MundiaLja diferencia de lo que sucedió enotros países europeos, sé adoptó el sistema difuso de control de la constitucionalidad. Ocho años después se cambió de sistema, pues durante todo ese lapso, segúnjslaían los comentaristas del fenómeno, los jueces italianos, sobre todo los de los tribunales superiores, estimaron que la mayor parte de las normas constitucionales y particularmente la relativa a los derechos fundamentales, eran puramente programáticas, carentes de valor jurídico. Es un lugar común la frase de Piero Calamandrel: "Esos jueces trabajaron, más para lograr que no se aplicase la Constitución que para conseguir su puesta en marcha". ch. La España post-franquista. España también siguió en 1978 el camino de encomendar el control de la legitimidad constitucional a un órgano especial, situado fuera del Poder Judicial. Las razones no se pusieron claramente de manifiesto durante la discusión constitucional. Las causas de tal elección fueron variadas. Pesaba la tradición histórica del Tribunal de garantías Constitucionales de la Segunda República, de naturaleza concentrada. En el caso de este antecedente sí hubo manifestaciones expresas de desconfianza hacia los jueces ordinarios. También fue indudable la influencia ejemplarde otros países pertenecientes a la cultura jurídica continental, como Alemania y Francia. Pero además, en forma velada, existió un rechazo de ciertas fuerzas políticas hacia el Poder Judicial, basada en razones tales como la falta de tradición de los

trib u n a le s o rd in a rio s hispanos en la a p lica ció n de la Constitución; la tolerancia de sectores de la magistratura con el régimen precedente y una desconfianza en la conciencia constitucional de los jueces. c 1o

En resumen, podemos decir, siguiendo a Pérez Tremps que el fa c to r com ún en to d o s los eje m plos h is tó ric o s analizados, pertenecientes a la familia del derecho romano o continental europeo, desde_sus respectivos procesos revolucionarios hasta nuestros días, es l.i desconfianza hacia el juez ordinario como guardián de la Constitución. Ese fenómeno se confirma en diversos hechos, ya estudiados a raíz de este tópico o de otros del manual: el origen de la casación: la exclusión, c_n un principio del control judicial de la Administración y la creación de tribunales constitucionales especiales. En todos estos ejemplos, en mayor o menor medida, ha habido razones políticas. Se ha partido de la supuesta alineación de muchos jueces con un determinado régimen o con una particular ideología, que ha creado un perjuicio ideológico, justificado en mayor o menor medida en cada caso, pero que indudablemente ha sido considerado al momento de tomar la decisión sobre el control de constitucionalidad en los últimos dos siglos, en los países reseñados. Al lado de esas motivaciones políticas, como se ha visto, han pesado otras razones para cimentar esa desconfianza en el juez continental. Entre ellas están la propia concepción que esos jueces tienen de su independencia, derivada de su sfafuscuasi-funcionarial, de la función que cumplen, de su forma de reclutamiento. Todo ello los ha movido a la auto-exclusión de otras ramas del Derecho que no sean las C1A tradicionales. "Como funcionario -dice Pérez Tremps - o cuasi funcionario, el juez continental se ha visto a sí mismo como brazo aplicadorde normas estatales en contraposición al juez anglosajón, más separado del poder y especie de figura mediadora entre el Estado y la sociedad [...] Por otra parte, debe añadirse que la deficiente "conciencia

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O p . cit. pp. 19 7 y ss.

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O p . cit.p. 1 9 8 - 1 9 9 .

constitucional" del juez ordinario viene alimentada por la Insuficiento formación iuspubllcista con que cuentan los jueces, producto de la descompensada y arcaica concepción de los estudios de Derecho y do la propia formación específica exigida tradicionalmente para el acceso a un puesto del juez. Esta insuficiente formación, por supuesto, no es exclusiva del juez sino de tipo general y, en consecuencia, repercute en todo profesional del derecho no especializado en Derecho público, y que, en tanto en cuanto participa en el proceso, contribuye a consolidar esa deficiente "conciencia constitucional" del juez". Detenemos aquí estas consideraciones sobre el tema del juez ordinario y la Constitución en los últimos doscientos años, en el ámbito continental europeo. Allí las cosas han empezado a cambiar, particularmente desde la segunda post-guerra, pero esta evolución reciente queremos empalmarla con nuestra propia realidad, para establecer los contrastes pertinentes y aprovechar las enseñanzas de esa historia que pertenece a sistemas diferentes al nuestro, pero que por lo hasta ahora considerado, es indudable que hemos tenido la sensación de ver descritas realidades que son familiares entre nosotros. b. Marca histórica constitucional

Se hace mención por primera vez de este control específico de la constitucionalidad. en la-Constitución Federal de 1921., cuyo artículo 129 disponía: "Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde al Poder Judicial declarar la Inaplicación de cualquiera ley o disposición de los otros Poderes, cuando fuere contraria a los preceptos contenidos en esta Constitución; pero de esta facultad sólo podrá hacer uso en los casos concretos en que tenga que pronunciar sentencia". Con parecida redacaóDJiouía--exiJa^Constituc¡ón de El Salvador decretada en 1959. en el artículo 128 que expresaba: "Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales declarar la inaplicación de cualquiera ley o disposición de los otros Poderes, contraria a los preceptos constitucionales, en los casos en que se tenga que pronunciar sentencia". Como se ve, se confinura aquí-sl-sistema difuso de control de la constitucionalidad.

En las reformas de 1944, es el artículo 127 con Igual texto que él anterior, pero se le adicionó un segundo Inciso que correspondía al propósito de querer dar apariencia legal a los poderes dictatoriales del gobernante de esa época. Ese inciso decía: "Este artículo no podrá aplicarse cuando se trate de las leyes y disposiciones a que se refiere la segunda parte del Inciso primero del artículo 57, o disposiciones dictadas en virtud de las facultades extraordinarias concedidas con base en el artículo 77 de esta Constitución". Esasfacultades extraordinarias a que se refería el citado artículo 77 podían ser concedidas por la Asamblea Legislativa al Presidente de la República, "cuando las necesidades del país asilo exijan", para "resolver discreclonalmente los problemas económicos, políticos y sociales que se presentaren y dictar las disposiciones que las circunstancias reclamen". La Constitución de 1945 (según ella disponía era la Constitución de 1886 con enmiendas), conservó en el articula J 10. el texto.del artículo 128 de la Constitución de 1939 y sustituyó el inciso segundo de las reformas de 1944, por eí siguiente: "Podrá también entablarse ante la Corte Suprema de Justicia el recurso de amparo, fundado en la inconstitucionalidad de una ley que se refiere a asuntos no ventilables ante los Tribunales, por su aplicación en un caso concreto y por toda persona a quien se perjudique en sus legítimos derechos". En la Constitución de 1950, coexistió este control es decir, la inaplicabilidad, propio del sistema difuso en el artículo 95, con el sistema concentrado de la declaratoria genérica de inconstitucionalidad establecida en el artículo 96 de la misma Ley Fundamental. Aquella disposición preceptuaba: "Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Poderes, contraria a los preceptos constitucionales". La misma disposición fue expresada por la Constitución de 1962, en su artículo 95 con igual texto. En la vigente Constitución de 1983, la inaplicabilidad está contemplada~eñ el_artTculo~TB5_cori el solo cambio, en relación con el

texto que conserva de 1950, de la palabra "Poderes” por "Organos”; y en el artículo 149 inciso primero que hace referencia expresa a la declaratoria de inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos.constitucionales. c.

Consideraciones generales

No ha existido en la legislación secundaria desarrollo de este control, que no puede, obviamente, referirse a ningún procedimiento especial para declarar la inaplicabilidad, desde luego que éste puede tener lugar dentro de cualquier proceso y cualquiera que fuere su trámite; pero sí se considera necesario normar algunos aspectos de ese control difuso. Una de las disposiciones de la ley secundaria que hacen referencia a la inaplicabilidad es el artículo 10 inciso 2o. de la Ley de Procedimientos Constitucionales que no permite el ejercicio de esta facultad o mejor dicho, de esta atribución, cuando se hubiere pronunciado sentencia que d e c la re que en la ley, d e c re to o re g la m e n to no e xiste la inconstitucionalidad alegada. >

- El control de que se trata tiene lugar en casos concretos con efectos limitados, es decir, circunscritos a esos negocios jurídicos y respecto de procesos que tienen como objeto de la litis, cuestiones distintas de la legitimidad constitucional de los tratados, leyes, decretos o reglamentos. Esa atribución o poder-deber que corresponde a todos los tribunales de justicia, no es más que una proyección de la potestad jurisdiccional. La adscripción de nuestro ordenamiento al control difuso está representado en la inaplicabilidad o desaplicación. Se considera que ella es, por una parte, un corolario lógico de la función jurisdiccional; y, por otra, un consecuente también de la supremacía de las normas constitucionales. > De ello se sigue el principio denominado de "imperatividad constitucional", esto es, que la Constitución tiene una operatividad ínmodiata o que establece una vinculación automática para todos. Con

palabras de García de Enterría que todas las normas constitucionales vinculan a todos los Tribunales y sujetos públicos y privados. Según expresa este autor: "...tanto el Tribunal Constitucional al enjuiciar las Leyes (como en ei ejercicio del resto de sus competencias), como los jueces y Tribunales ordinarios, como todos los sujetos públicos o privados, en cuanto vinculados por la Constitución y llamados a su aplicación en la medida que hemos precisado, deben aplicar la totalidad de sus preceptos sin posibilidad alguna de distinguir entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, que carecerían de valor normativo. Como podremos ver más abajo, no todos los artículos de la Constitución tienen un mismo alcance y significación normativas, , pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurídicas, como hemos ya sentado más atrás, sea cual sea su posible imprecisión o indeterminación...'615. Como dice Ignacio de Otto616 uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitución tiene verdadero carácter de norma jurídica es el de si resulta o no aplicable por los órganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces (eficacia directa) o si, por el contrario constituye sólo un mandato dirigido al legislador y que sólo afectará a la actividad de los demás órganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes (eficacia indirecta). Se trata, en definitiva, de si la Constitución es en sí misma fuente del derecho.617 El anterior problema sólo puede ser planteado, dice el autor cuyo pensamiento se resume, si previamente se parte de que la Constitución es una norma. Sin embargo, añade, la opción por un sistema u otro de

615

Eduardo'

(Jarcia

de

linterna.

La

C o n s titu c ió n

com o N orm a y

el

T r ib u n a l

C o n s titu c io n a l . cit. pp. 68. 616 617

D erecho C o n s titu c io n a l, Sistema de l 'uentcs. cit. pp. 7 6 y ss. S e h a visto ( S u p r a C a p . III. N o . 2 del a p a r t a d o 1.2.) ijue la C o n s t i t u c i ó n s a l v a d o r e ñ a tiene eficacia directa, liste t e m a es tratado c o n m a y o r a m p l i t u d p o r J o s é A l b i n o Tinctti. Fundamentos 1.3.4.

del

Valor

Normativo

de

la C o n s t i t u c i ó n "

cit.. p a r t i c u l a r m e n t e

"Los

apartado

eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad do l.i Constitución, sobre la adecuación del ordenamiento a ella y sobro ni control de constitucionalidad en general. En lo que respecta al sistema de eficacia directa, significa -al menos en su fórmula pura- que los jueces, y en general todos los llamados .1 aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como un¡i premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con l;m siguientes consecuencias: 1. Dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; 2. Habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica; 3. Habrán de interpretar todo el ordenamiento conform e a la Constitución, según se explicará adelante. Entendido en su pureza -prosigue este autor-fel principio de eficacia directa significa que cualquier juez habrá de aplicar por sí mismo la Constitución, aun cuando el legislador no haya dado cumplimiento a sus prescripciones. El juez hará valer la Constitución para interpretar la ley y para completarla. De lo anterior derivan consecuencias prácticas de gran alcance para las personas, pues el sistema de eficacia directa implica « que la Constitución, por sí misma, atribuye derechos y libertades sin necesidad de que intervenga el legislador. Los derechos que la Constitución reconoce son inmediatamente operativos, aun cuando el legislador no haya procedido a regularlos. Finaliza su exposición diciendo que al atribuirse eficacia directa a la Constitución, como lo hace nuestro sistema jurídico, se la concibe no como lo hizo Kelsen, a partir de su objeto, es decir como norma cuyo fin exclusivo es regular la creación de normas; sino de su posición jerárquica, como norma superior. A partir de ese concepto -concluyoes claro que la Constitución ha de ser aplicada a las relaciones jurídicas, pues a ello obliga el principio de jerarquía normativa. La superioridad

significa que la Constitución no es un mandato dirigido sólo al legislador, una norma cuyo objeto sea la legislación, sino una norma a aplicar por todos los órganos que estén llam ados a actuar conform e el ordenamiento jurídico. Nuestra Constitución, tal como ha habido ocasión de considerar en este manual, ha optado claramente por atribuir a sus disposiciones y principios eficacia directa. En íntima conexión con lo anterior, nuestra Ley Suprema ha dotado a nuestro magistrados y jueces de un mecanismo con el que no cuentan otros funcionarios, que a la par que les obliga a cumplir la Constitución, les permite por vía jurisdiccional hacer que ella se cumpla, convirtiéndolos de esa manera en "guardianes de la Constitución". Se trata del poder-deber que tenemos en estudio, con el que cuentan nuestros tribunales de declarar la inaplicabilidad de cualquier tratado, ley o disposición de los otros órganos" contrarios a los preceptos constitucionales. La inaplicabilidad o desaplicación es la institución que da operatividad al principio que impone a los jueces y magistrados una "vinculación más fuerte" a la Constitución, que a las restantes normas del ordenamiento jurídico. Cabe analizar a esta altura la opinión de algunos, según los cuales -sobre la base de una interpretación aislada y literalista del Art, 185 y del 1er. inc. del Art. 149, ambos Cn. - inaplicar una norma inconstitucional es una "potestad" o una "facultad" de los magistrados y de los jueces, por lo cual queda a discreción de ellos hacerlo o no; es decir, que si les place lo hacen y si no quieren no lo hacen/Para empezar, quienes así piensan ignoran la naturaleza jurídica de los preceptos que confieren atribuciones a los funcionarios públicos. Tales preceptos son impero-atributivos, en el sentido de que a la par que confieren una competencia, potestad, función o atribución a su titular, le imponen el deber de hacer uso de ellas. Se trata de funciones preceptivas y no de facultades o derechos renunciables, como por ejemplo serían aquellos que se reconocen a los particulares en un contrato. Si lo que la ley o especialmente la Constitución quieren es conferir una atribución discrecional a un —

funcionario, lo dicen expresamente y con toda claridad, porque es la excepción.

Lo anterior bastaría para rechazar la tesis que se critica, pero hay que tener en cuenta otro aspecto para confirmar definitivamente su invalidez. Si interpretamos el Art. 185 y la primera parte del Art. 149, en relación con la primera parte del Art. 235 y con el inc. final del Art. 172, todos Cn., concluiremos que los jueces y magistrados tienen la obligación de cumplir y hacer cumplir la Constitución y en acatamiento de aquella, sin excusas ni pretexto deben inaplicar cualquier norma que consideren inconstitucional, Queda claro, pues, que inaplicar normas estimadas inconstitucionales no es una facultad discrecional de magistrados y jueces, sino que uno de sus deberes de mayor obligatoriedad. Nuestra Sala de lo Constitucional618 se ha referido en una de sus sentencias a la inaplicabilidad en general y a la inaplicabilidad stricto sensu, en los siguientes términos: "...es procedente señalar que la fa c u lta d de la C o rte S u p re m a de J u s tic ia de d e c la ra r la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido de un modo general y obligatorio, aparece en nuestro sistema jurídico constitucional hasta en la Constitución de mil novecientos cincuenta, en su Art._96 y que nuestra vigente Ley de Procedimientos Constitucionales que desarrolla la disposición constitucional citada es recién del año de mil novecientos sesenta; por lo que durante un largo período de nuestra historia existió similar disposición a la que contiene el vigente Art. 164, sin que la Corte Suprema de Justicia tuviera la facultad de declarar nulos e inconstitucionales en un sentido general y obligatorio los decretos de! Poder Ejecutivo, de lo que se colige, que la calificación de si el Ejecutivo estaba transgrediendo sus facultades constitucionales, para los efectos de no ser obedecido, debía hacerlo en cada caso concreto la autoridad o funcionario que interpretaba la ley. En realidad lo regulado por el artículo que nos ocupa es un caso de inaplicabilidad

6IX

( ¡ a b r i d M au ric io ( ¡ u l i c n v z Caslro. D e r e c h o ('(i n s t i t u c i o n a l S a l v a d o r e ñ o , C a t á l o g o de J u r i s p r u d e n c i a , pp. 15 0 - 152.

530

IK

de una disposición por considerarse inconstitucional, inaplicabilidadque solo puede ejercitarse por un acto de autoridad y nunca por la calificación de un particular, pues es caso semejante al que regula el Art. 185 de la Constitución, el que señala: "Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Organos contraria a los preceptos constitucionales". Ambas disposiciones tienen su fundamento en el principio de "Supremacía Constitucional", base de la jerarquía de las normas jurídicas y que nuestra Constitución desarrolla en los artículos 235 y 246. "Art. 235.- Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen...". "Art. 246.- Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La C onstitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el interés privado". Lo afirmado se clarifica si lo vemos a la luz de lo que regula el Art. 10 de la Ley de Procedimientos Constituc¡onaleSy/"Art. 10. La sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será obligatoria de un modo general, para los Organos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurídica. Si en la sentencia se d e c la ra que en la ley, d e c re to o re g la m e n to no e x is te la inconstitucionalidad alegada, ningún Juez o funcionario podrá negarse a acatarlos so pretexto de las facultades que le conceden los Arts. 95 y 211 de la Constitución Política",/ambos artículos son de la Constitución Política de mil novecientos ciricuenta), o sea, que en principio, los fu n cio n a rio s p ú b lico s al in terpreta r las leyes y conside ra rla s inconstitucionales pueden no aplicarlas en el caso concreto, pero al existir una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, actualmente por medio de la Sala de lo Constitucional, que declara que no existe inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento, cesa la facultad de íos funcionarios para declarar la inaplicabilidad de la disposicón, pues es a la Corte por medio de esta Sala a quien compete en definitiva, de un modo general y obligatorio, la interpretación de las normas constitucionales. Es la CorteTcomo se ha señalado: "La voz viva de la Constitución". En realidad siendo la Constitución un conjunto armónico de normas, la contradicción que se plantea entre los Arts. 164 y 183 de

5.11

nuestra Ley Fundamental es solo aparente, pues la calificación que se hace de conformidad con el Art. 164 es en el ejercicio de la facultad do interpretar las leyes, y el sentido que se dé a las normas, se refiere sólo al caso concreto, es responsabilidad de la autoridad que lo dio y tiene un carácter definitivo, ya que como señalamos de conformidad con el Art. 183 sólo la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido de un modo definitivo, general y obligatorio^El control que ejerce esta Sala sobre la constitucionalidad de los actos materialmente legislativos, presupone necesariamente de que dichos actos han cumplido por lo menos en apariencia con el proceso de formación de ley, de su promulgación y vigencia, siendo publicados en el Diario Oficial o en su caso en otro diario de los de mayor circulación en la República. Bien lo manifiesta la Asamblea Legislativa en su informe detai lado al señal arque: "De-acuerdo a nuestro ordenamiento constitucional, ejerce un control a posteriori sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos y sobre las acciones u omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus organismos desce n tralizad o s". No existiendo en nuestro sistem a jurídico constitucional la facultad para la Sala de lo Constitucional de calificar previamente la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos de los funcionarios de los otros órganos del Estado, y concretamente la facultad de calificar los actos realizados por el Ejecutivo o por el \ / Legislativo en la etapa de la formación de la ley,.o de su sanción, promulgación y vigencia, en la situación que se ha planteado la Asamblea Legislativa y en su caso al presidente de la misma no podían acudir a esta Sala demandando una sentencia. Siendo el camino legal el que optaron al haber interpretado lo realizado por el Presidente de la República como un exceso de sus facultades, calificando dicha conducta dentro de lo prescrito en el Art. 164 de nuestra Constitución, y cumpliendo con el juramento señalado en el Art. 235, sujetándose a la supremacía de la Constitución establecida en el Art. 246". Como podrá advertirse hasta lo que ahora se ha considerado sobre el tema de las garantías constitucionales en El Salvador, la Constitución atribuye a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales, el papel de guardianes de la Constitución.

Si bien es cierto que es un deber de todo ciudadano velar porque se cumpla la Constitución de la República (Art. 73 No. 2o. Cn.); y que todos los funcionarios deben protestar cumplir y hacer cumplir la Constitución (Art. 235 Cn.), así como también que otros órganos y entidades estatales procuran ese cumplimiento, el único guardián efectivo de la Ley Suprema es el Organo Judicial, dado que sus decisiones sobre esta materia son obligatorias, sea para los casos concretos sometidos a su resolución, sea con efectos generales, cuando se tratare del control directo de la constitucionalidad. Este sistema peculiar, que no es concentrado, difuso ni mixto en el estricto sentido del término, tiene una aparente gran potencialidad de tu te la , si lo c o n tra s ta m o s con el s iste m a c o n c e n tra d o o predom inantem ente concentrado al que hemos aludido en la consideración histórica que encabeza este sub-tema. Si en los contextos estudiados el común denominadorfue la desconfianza hacia los jueces, aquí pareciera ser que se ha tenido una dosis enorme de confianza en ellos. A pesar de todo lo anterior, un estudio de la realidad demostraría que durante el largo lapso de más de cincuenta años durante el cual los jueces ordinarios han contado con la potestad de inaplicar la normativa que ellos consideran inconstitucional, el fenómeno ha sido el del desconocimiento práctico de la jerarquía normativa de la Constitución y la no aplicación directa de ella por la generalidad de jueces ordinarios. Hasta 1983 sólo se supo de un caso de inaplicación. De ese año en adelante, aun cuando ha habido un mayor uso de esta vía de control el mismo es todavía exiguo. A este fenómeno se le han atribuido múltiples causas, siendo una de las principales la presencia del autoritarismo durante la casi totalidad de ese lapso. Durante él se ha contado con constituciones que se auto atribuían eficacia directa, pero eran constituciones semánticas. Las otras causas son similares a las señaladas para el fenómeno en el ámbito continental europeo, que consideramos en la parte inicial de este sub-tema. Dijimos que en aquel ámbito las cosas han empezado a cambiar, como ha dicho María Luisa Balaguer Callejón619 por la propia evolución

619

O p . d i. pp. 20-22.

de las sociedades en los últimos años, pues la pretensión de que la judicatura sea sólo la boca que pronuncia las palabras de la ley, si carecí;i de sentido cuando surgió, lo tiene menos ahora ya que existen múltiplos facto re s que tienden a increm entar la libertad del juez. Esa independencia creciente -dice ella- encontrará una fundamentación jurídica esencial en la implantación -real y efectiva y no semántica, diríam os nosotros- del p rincipio de co nstitu cio na lid a d, en la normatividad de la Constitución. Finalmente, que la jurisdicción (constitucional y ordinaria) constituye el instrumento idóneo para asegurar y garantizar el cumplimiento de las normas (de cualquier naturaleza) que integran el ordenamiento. En suma, que a medida que se profundice el proceso democrático que avanza en nuestro país, la función de control que toda jurisdicción debe realizar se verá revalorizada. A medida que el proceso avance se podrá constatar sí el sistema con el que contamos desde hace largo tiempo, pero que no tenía eficacia práctica, es adecuado para nuestra realidad, o no lo es. Eventualmente se pensará en cambiarlo, esperamos que para entonces ya no exista el problema actitudinal de auto-exclusión que ha aquejado a nuestra judicatura ordinaria y que en tal situación histórica merezcan siempre la confianza de quienes ejecuten el cambio. di. Ctiraclcrísiicasdc•la inaplicación cu El Salvador y principios doctrinarios

vde

legislación comparada sobre su formo de

operar Competencia

Tal como se ha visto, todos los jueces y tribunales tienen atribuida la potestad-deber de inaplicar las normas infraconstitucionales, contrarias a los preceptos constitucionales; sea en el fondo o en la forma, porque la Constitución no ha distinguido. Cabe recordar que existen otras vías incidentales de control do constitucionalidad en nuestro país y son las que hemos llamado vía do defensa y vía recursiva, pero en este caso nuestra atención se dedica a la vía cuyo impulso es oficioso.

Objeto

El Art. 185 y el 149, ambos Cn. determinan el objeto de este control: "cualquier ley o disposición de los otros Organos, contraria a los preceptos constitucionales" y los tratados. En algunos países, por respeto al principio democrático, la ley está fuera del control constitucional del juez ordinario, ya que en los orígenes del constitucionalismo se postuló que la legitimidad democrática de los jueces se encontraba fundamentada en la exclusiva sujeción de ellos a las leyes, emanadas de la voluntad general, cuyo portavoz era el Parlamento. Pero tal como se ha visto en este mismo capítulo y en otros del manual, estos conceptos han cambiado. En lo que al tema que nos ocupa respecta, creemos oportuno transcribir acá las siguientes consideraciones de María Luisa Balaguer Callejón: "Desde la teoría constitucional, la pérdida de importancia de la ley en favor de la jurisdicción obedece a dos razones básicas: de una parte, la irrupción de un nuevo sentido constitucional (a partir sobre todo del período de entreguerras) basado en la normatividad de la Constitución, y de otra el desarrollo de la democracia pluralista, articulada en torno a los partidos políticos. El pluralismo político pone en crisis el principio liberal de la ley "como expresión de ¡a voluntad general", en cuanto que los partidos rompen con la idea de una voluntad general única. El pluralismo político es incompatible con la idea de que la ley es siempre una expresión de la razón. La ley va a ser el fruto de un pacto de intereses que está en relación con la capacidad política de cada partido para conseguir la mayoría parlamentaria y no con la racionalidad o irracionalidad de la medida legislativa. El principio de racionalidad se sustituye por el de capacidad representativa, y la ley es solamente expresión de la mayoría. Pero la mayoría no representa a la razón universal, sino a su cuerpo electoral y a los intereses de ese cuerpo. No representa el interés general, sino el concreto del grupo mayoritario. Como indica Bachop, en este proceso "la ley, en su sentido clásico, de regla general y abstracta del comportamiento humano, para cierto tiempo, no se encuentra ya en el primer plano de la realidad legislativa. En el moderno "Estado social", "Estado-distribuidor" -o como se le quiera

llamar-, la ley ha pasado a primer plano como acto de conformación política orientado a un fin, como una medida determinada para superar esta situación totalmente concreta, y por ello, planeada a corto plazo y negociada a menudo en el conflicto de grupos contrapuestos de intereses". Para este autor, la consecuencia de todo ello será la sustitución de la ley como pretendido instrumento permanente de regulación social por otras instituciones a las que se les atribuyen los mismos rasgos, como es el caso de los Tribunales. Más allá de la pura transitoriedad política, la sociedad necesita depositar valores superiores en instituciones duraderas y no sometidas a los vaivenes del conflicto político. De ahí la progresiva preeminencia del Tribunal sobre la ley, del Juez sobre el Parlamento. Ahora bien, el declive de la ley, motivado, entre otras razones por el desarrollo de un sistema pluralista, no necesariamente conduce a la consideración de los Tribunales como institución permanente, ajena a los conflictos políticos y dotada de los valores que antes se había atribuido a la ley. Por el contrario, los Tribunales han adoptado muy comúnmente la misma contingencia histórica del poder establecido. Ejemplo notable de ello lo constituye justamente el período de dominación fascista en Alemania e Italia. Más bien de la crisis de la ley surge un fortalecimiento de la Constitución como superley en la que sí se depositan los valores fundamentales de la sociedad. Esto es, la Constitución sí va a configurarse como un elemento fundamental de estabilidad social, situada más allá de las polémicas puntuales de los partidos, depositaría del pacto constituyente entre todos que a todos interesa preservar. Es por eso que si la jurisdicción va a representar un valor superior respecto de la ley, lo será en la medida en que puede juzgar la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, (de las mayorías), en su cualidad de Jueces constitucionales.\Y ello porque el predominio del Juez sobre el legislador es también el predominio de la Constitución sobre la ley.j d Ahora bien, el declive de la ley como instrumento normativo general, como fuente primaria, condicionante e incondicionada, no sólo se debe a la implantación de la Constitución como norma, sino que se puedo también constatar en el funcionamiento práctico de las instituciones, donde la crisis de la legalidad va unida a un incremento progresivo de importancia de la figura del Juez".

Tal como podrá comprobarse, una buena parte de lo dicho en relación al objeto de control del proceso de constitucionalidad, es valedero para la inaplicabilidad o desaplicación. De igual manera, excepto lo relativo a los tratados,', le es predicable lo concerniente al parámetro de constitucionalidad, por lo cual no haremos una consideración separada de este tópico. O ¡) o il un i ti acl p ro r e s a l iiieoiisiiiiieionalidad

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d e c la r a lo ria

de

Entre nosotros ha sido objeto de discusión, la oportunidad procesal de la declaratoria de inaplicabilidad; es decir, si ésta sólo puede efectuarse en las sentencias definitivas o también en las in.terlocutorias. Quienes sostienen que en ambos supuestos reclaman a su favor el argumento de no distinción: el artículo 185 de la Constitución confiere aquella atribución a los tribunales, "en los casos en que tengan que pronunciar s e n te n c ia no expresa que deba hacerse la declaratoria de inaplicabilidad en las sentencias definitivas, esto es, en las que se proveen al estar concluido el proceso, sobre el asunto principal que se ha discutido o controvertido. Además, se advierte la mayor conveniencia e incluso la obligatoriedad o necesidad de efectuar ese pronunciamiento en las sentencias interlocutorias, en los procesos penales, por ejemplo al resolver excepciones perentorias (Art. 282 Pr.Pn.) y, en general, respecto de normas procesales penales, principalmente cuando el imputado se encuentra detenido, hipótesis en la cual, con mayor razón no cabría esperar la conclusión del proceso para pronunciar la resolución de declaratoria de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, si fuere procedente. La generalidad de los ejemplos de inaplicaciones que se han dado entre nosotros han sido en sentencias previas a la definitiva. En estrecha relación con este tema Vescovi620 sostiene que acá estamos ante una cuestión prejudicial, pues supone la resolución de un tema, ajeno al objeto del proceso, pero vinculado a la decisión de la litis (nada menos que respecto del Derecho a aplicar) y que debe ser resuelto

620

Op. cit. p. 3l)7.

537

previamente, en nuestro caso que es de un sistema difuso, por el mismo juez o tribunal. Efectos de la semencia

La sentencia de inaplicabilidad o desaplicación, sólo tiene efector» entre las partes que intervinieron en el proceso donde se pronuncie. Al "linos principios doctrinarios y regulaciones de Id legislación c o m p a ra d a sobre la in a p lic a b ilid a d JI

()|v cil. |>. ,W6.

I

Se dice que como en nuestro país predomina el sistema disperso y si bien es cierto que sólo a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia -máximo guardián de nuestra Constitución- le corresponde el llamado "monopolio del rechazo", o sea la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio (artículo 183 Cn.), cualquier otro Tribunal o Juez ordinario salvadoreño, en cumplimiento de la función preceptiva a que le obliga el juramento constitucional (artículo 235 Cn.) y el sometimiento al imperio de la Constitución (artículo 172, inciso final, Cn.), debe enjuiciar previamente la constitucionalidad de cualquier norma subordinada a la Ley Fundamental que pudiera utilizar para decidir el caso, antes de aplicarla, para los efectos que a continuación se precisan:

1. Constatar en todo caso que la norma es constitucional. Se trata del llamado "juicio positivo de constitucionalidad" que condiciona la aplicación de cualquier norma. 2. Declarar la inconstitucionalidad de toda disposición general que contradiga a la Constitución. El no debe remitir a nadie la cuestión para que la decida. Su declaratoria no tendrá efectos generales, no eliminará la norma cuestionada del ordenamiento, pero sí plenos efectos en el caso sometido a su conocimiento, si su resolución queda firm e. En este supuesto, él no debe suspender el conocimiento del asunto, sino que debe fallar. Si se niega a fallar incluso comete delito. En tales casos, usualmente no habrá siquiera una laguna, pues si bien es cierto que no podrá aplicar la norma que él ha declarado inconstitucional, sí habrá una en el ordenamiento que debe preferir a cualquier otra y que usualmente será la misma de la Constitución que le motivó a declarar la inaplicabilidad de la de rango inferior. Si hay efectivamente una laguna, deberá aplicar las técnicasusualesde lateoríageneraldel Derechoquetienenvigencia en nuestro ordenamiento, para colmar ese vacío, pero siempre debe fallar; 3. Negar validez a cualquier norma jurídica individualizada que proceda de actos jurídicos públicos (administrativos, judiciales, etc.) y privados cuando concluya que son inconstitucionales; y, finalmente;

V)

T 4. lnterpretar"conforme a la Constitución" latotalidad del ordenamiento jurídico. El principio de la interpretación de las normas conforme a la Constitución merece un comentario separado622. El segundo de tales autores citados dice que la supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación, en el sentido que resulte de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos, referentes a la materia de que se trate. El principio se originó en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, pero rige también en materia de inaplicabilidad o desaplicación. En relación al primero de tales controles se dice que antes de que una ley sea declarada inconstitucional el Tribunal que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de dicha ley con la Constitución. La anulación de una ley, que es el resultado de la sentencia estimatoria dentro de aquel proceso, tiene consecuencias muy graves, porque crea por sí sola una gran inseguridad jurídica. El legislador no tiene la agilidad suficiente para colmar el vacío que deja la declaratoria y eso da lugar a una gran confusión jurídica. De allí ha surgido el principio de que "una ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitución". De ese principio deriva también otro y es el de presunción de constitucionalidad de las leyes, al que ya se ha aludido. Este último no es la mera afirmación formal de que cualquier ley se tendrá por válida, hasta que sea declara d a in co n s titu c io n a l, sino que "im plica materialmente -dice García de Enterría623- algo más y es'lo siguiente: primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios constitucionales; en segundo

622

I g n a c i o d e Olio. Derecho ( '(in s titu c io n a l. Sistem a de Fuentes, cit. pp. 7 9 y ss. y Eduardo (Jarcia de linterna. La C o n s titu c ió n com o N orm a v el T r ib u n a ! C o n s titu c io n a l, cit. pp. 95

y

ss., l o m u i l a n ' d a r o s análisis d e este principio, ele los cual e s r e s u m i m o s

lo más

i m p o r t a n t e p a r a él t e m a e n estudio. (>2.