• Author / Uploaded
• Gina Karol Contreras Espinoza

• Categories
• Beneficio (economía)
• Contabilidad
• Bienes (Ley)
• Daños y perjuicios
• Desempleo

Citation preview

20 19

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

"Año de la lucha contra la corrupción e impunidad"

2

₪ CATEDRÁTICO: CPC. MOZO MENDOZA ALIPIO ₪ ASIGNATURA: PERITAJE CONTABLE ₪ INTEGRANTES:



HILARIO DE LA CRUZ, Metzi Lizeth



ÑAHUI BUENDIA, Viviana Rocío ORDOÑEZ CASTRO, Lys Thalia TORRE PIRCA, Diana Mayra LLACTAHUAMAN BENDEZÚ, Katty Milagros

  

₪ SEMESTRE: X

2019

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

3

DEDICATORIA

ESTE TRABAJO ESTA DEDICADO A NUESTRO CATEDRÁTICO, QUIEN SE ESFUERZA DÍA A DÍA POR FORMAR A BUENOS ESTUDIANTES DENTRO DE LA UNCP.

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

INDICE

INTRODUCCION .................................................................................

5

LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE ................................................

6

1. 2.

DEFINICION .....................................................................................................

6

1.1. CONCEPTOS DE DAÑO EMERGENTE Y DE LUCRO CESANTE .........

6

CONCEPTOS DE DAÑO ACTUAL Y DE DAÑO FUTURO ........................

7

2.1. EL TIEMPO FÍSICO Y EL TIEMPO JURÍDICO: .......................................

7

2.2. MOMENTO QUE DEBE SER TOMADO COMO PUNTO DE 3.

REFERENCIA ......................................................................................................... LUCRO CESANTE ...........................................................................................

8 9

3.1. PRUEBA DEL LUCRO CESANTE ............................................................ 10 3.2. LUCRO CESANTE Y ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO ............. 11 3.3. EL LUCRO CESANTE EN EL ÁMBITO DE LA LIBRE COMPETENCIA 4.

13 LUCRO ACTUAL Y LUCRO CESANTE FUTURO .................................. 15

5.

DAÑO EMERGENTE ACTUAL Y DAÑO EMERGENTE FUTURO ......... 19

6.

DAÑO CONTINUADO .................................................................................. 21 6.1. HECHO GENERADOR Y EFECTO DAÑOSO. ........................................ 21 6.2. HECHOS GENERADORES INSTANTÁNEOS ........................................ 21 6.3. HECHOS GENERADORES CONTINUADOS .......................................... 22

7.

REPARACION DE LOS EFECTOS DAÑOSOS CONTINUADOS ............. 23

8.

CASOS PRÁCTICOS ...................................................................................... 26 8.1. LUCRO CESANTE: PENALIDADES ........................................................ 26 8.2. DAÑO EMERGENTE ................................................................................. 31

BIBLIOGRAFIA .................................................................................

PERITAJE CONTABLE

35

4

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

INTRODUCCION

5

El campo de la responsabilidad civil tiene tal riqueza de contenido que no puede sorprendernos el hecho de que, pese a los numerosos estudios que se le dedican, continúe generando nuevas cuestiones, o exigiendo a la doctrina el esfuerzo de considerar aspectos que antes no había sido necesario analizar, o que habiendo sido ya considerados requieren nuevos análisis en pos de obtener soluciones más justas. En tal orden de ideas y a los fines de introducir el tema a tratar, nos parece conveniente recordar que el daño puede presentarse de distinta forma; a veces se materializa instantáneamente, y su dimensión queda fijada definitivamente como sucede por ejemplo cuando se destruye un objeto no fructífero. En tal caso el valor del perjuicio sufrido, y por consiguiente el monto de la indemnización, pueden determinarse con bastante precisión. Se plantea entonces el problema de buscar una vía apta para que la reparación de estos daños sea realmente una “indemnización integral”, que satisfaga totalmente a la víctima del perjuicio sufrido. Nos proponemos pues abordar las categorías que el Código de Defensa del Consumidor ha previsto con la designación de "daño emergente" y "lucro cesante".

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE 1. DEFINICION 1.1. CONCEPTOS DE DAÑO EMERGENTE Y DE LUCRO CESANTE 6 Esta clasificación de los daños es una de las más antigua, ya que nos viene desde el Derecho romano y se refleja luego en numerosos códigos, como el chileno, que las menciona expresamente en su art. 1556, aunque sin caracterizarlas; o en disposiciones como el art. 1069 del Código civil argentino, y el art. 1106 del Código civil español, que sin mencionar sus clásicos nombres, dan perfectamente las características de uno y otro tipo de daños. Así, "daño emergente" es, a nuestro entender, el perjuicio efectivo sufrido en el patrimonio de la víctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya estaban incorporados a ese patrimonio. El "lucro cesante", en cambio, contempla la ganancia frustrada, es decir los daños que se producen por la falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido. Hay, pues, una clara distinción entre "daño emergente" y "lucro cesante", y la doctrina suele coincidir en señalar como notas diferenciales las que hemos destacado más arriba. Las mismas notas han sido señaladas por la jurisprudencia que ha afirmado, por ejemplo, que: "El daño emergente comprende las pérdidas que el acreedor ha sufrido a consecuencia de la inejecución del contrato de transporte (gastos farmacéuticos, honorarios médicos, incapacidad física, etc.), en tanto que el lucrum cessans se refiere a las utilidades que dejó de percibir".

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

2. CONCEPTOS DE DAÑO ACTUAL Y DE DAÑO FUTURO Si deseamos establecer una línea de separación entre el "daño actual" y el "daño

futuro", es indispensable determinar previamente en qué momento nos debemos colocar para apreciar los daños y Clasificarlos. Deseamos destacar que todos los daños son una consecuencia o efecto del hecho generador que los ha causado; la lógica pone de manifiesto que el daño va a ser posterior en el tiempo al hecho generador, de manera que por veloz que sea el efecto, a punto tal que parezca "instantáneo", se produce siempre en un momento futuro, con relación a la causa generadora. Pero no siempre el daño se produce de manera instantánea, sino que con mucha frecuencia las consecuencias dañosas se proyectan a lo largo del tiempo, a veces durante períodos bastante extensos, como sucede en los casos de invalidez permanente. 2.1. EL TIEMPO FÍSICO Y EL TIEMPO JURÍDICO: Quizá sea conveniente recordar que en la dimensión temporal encontramos el pasado, el presente y el futuro. Pasado y futuro pueden imaginarse como "cantidades" de tiempo, susceptibles de medición; el presente, en cambio, no es más que un punto, en perpetuo movimiento, que va desplazándose a lo largo del hilo de nuestra vida, y transformando lo que hasta hace un instante era "futuro", en un definitivo e irrecuperable pasado. Si analizamos el tiempo físico, o tiempo material, el presente solamente puede ser un punto -como ya hemos dicho- pero desde el punto de vista de las realidades jurídicas, que son distintas de las realidades físicas, encontramos dimensiones de "tiempo ideal", que son diferentes a las realidades físicas del tiempo; así, por ejemplo, una conferencia, o la lectura de un fallo, que temporalmente tienen un "antes", y un "después", a partir del instante en que se iniciaron, hasta el momento en que finalizan, idealmente forman una unidad temporal única, como lo explica con singular agudeza LÓPEZ de ZAVALÍA, en un hermoso trabajo sobre irretroactividad de la ley.

PERITAJE CONTABLE

7

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

En esa dimensión jurídica del tiempo, que idealmente reúne varios momentos en uno solo, el presente puede exceder los límites del punto y adquirir cierta proyección temporal. 8 Ahora bien, cuando en el terreno de lo jurídico hablamos de "daños actuales", nos estamos refiriendo a consecuencias que ya han sucedido, es decir que se encuentran en el pasado, con relación al momento que elegimos como punto de referencia; y los "daños futuros", son aquellos efectos nocivos que todavía no se han concretado, aunque a veces sea forzoso que deban producirse. Resulta, pues, de singular importancia determinar con precisión cuál es el momento ideal que tomaremos jurídicamente como "presente", es decir como punto separativo entre el pasado y el futuro.

2.2. MOMENTO QUE DEBE SER TOMADO COMO PUNTO DE REFERENCIA Por lo general la doctrina suele hablar de daños futuros con relación a aquellos que se van a producir, o pueden producirse, con posterioridad a la sentencia que pone fin al litigio; y se dice que son daños actuales los que ya se habían producido con anterioridad a la demanda. Nosotros creemos que hay una cierta imprecisión en estas afirmaciones, y que "jurídicamente", el momento presente es un complejo temporal más extenso y no se limita sólo a la sentencia ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su totalidad, desde la demanda, hasta la decisión definitiva del juez o tribunal. Advertimos que toda esa actividad que requiere el litigio, cuya duración se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del período que comienza con la deducción de la pretensión ante la justicia, pasa a través de la actividad probatoria desarrollada en el pleito, y termina con la sentencia, debe conceptuarse idealmente como un instante único. El juez, en su sentencia deberá referirse a aquello que se reclamó, alegó y probó, es decir

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

a actividades desarrolladas en momentos anteriores, como si realmente estuviesen fusionados en un instante único, con el momento de la sentencia. La actualidad o futuridad del daño, pues, está referida al "presente" del litigio. Serán daños

9

actuales los anteriores al litigio, los que ya se habían producido en el momento de entablarse la demanda, brindarse la prueba y dictarse el fallo; y daños futuros los posteriores a ese tiempo ideal único que es el pleito Lo importante en materia de daños futuros, es que sólo se admite la indemnización de aquellos que es indudable que sucederán, y no se reparan los que son meramente eventuales o posibles

.

3. LUCRO CESANTE DEFINICION: El lucro cesante es un daño patrimonial que consiste en la ganancia que se ha dejado de obtener como consecuencia de un acto ilegal, el incumplimiento de un contrato o un daño ocasionado por un tercero. El causante del daño o incumplimiento está obligado a indemnizar a la parte afectada por daños y perjuicios para reparar el daño cometido. Por otro lado, el demandante será el encargado de probar y acreditar la existencia y la relación de ese daño con la ganancia no adquirida. El Código Civil expresa en el artículo 1106 que "la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes". Por lo tanto, además del lucro cesante, existe otro tipo de daño patrimonial (que también debe ser reparado por el causante) denominado daño emergente que consiste en todos los costes de reparación derivados del incumplimiento o daño. Ambos conceptos de daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) pueden ser tanto actuales como futuros, es decir no sólo se deben considerar los gastos o ganancias del momento del daño producido sino también los que se puedan dar en un futuro.

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

3.1. PRUEBA DEL LUCRO CESANTE Como indicábamos anteriormente, el demandante debe probar y acreditar debidamente el lucro cesante. Para convencer al juez de su existencia no se puede utilizar directamente la ganancia no obtenida sino que se deben emplear otros hechos que demuestren que esa ganancia realmente se habría producido de no ser por el daño o incumplimiento correspondiente. Además, se debe probar también la conexión causal entre el daño y el beneficio dejado de percibir por el afectado, es decir que cada una de las ganancias se ha frustrado propiamente a consecuencia del hecho ilegal o daño. La prueba del lucro cesante puede suponer algunos problemas relacionados sobre todo con la determinación de la cuantía de la ganancia frustrada, ya que el importe dependerá de múltiples variables.

Debido a esta gran dificultad, los tribunales en la práctica han tenido que acudir en muchas ocasiones a ciertos criterios estandarizados que se aplican de manera generalizada y han constituido una gran ayuda para la cuantificación del lucro cesante. Concretamente, se trata de criterios basados en la experiencia práctica de los jueces. Aunque el parámetro principal debe seguir siendo el de la prueba a través de datos obtenidos por la propia entidad (internos o externos, como libros de contabilidad, declaraciones fiscales, etc. en el caso de que sea una empresa), los criterios anteriormente citados son una buena alternativa para impedir que el daño quede sin indemnizar por culpa de la dificultad de determinar la cuantía de la ganancia en la prueba.

PERITAJE CONTABLE

10

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

3.2. LUCRO CESANTE Y ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO En ciertas hipótesis, la indemnizabilidad del lucro cesante puede ser conectada con la doctrina del enriquecimiento injustificado. En ocasiones alguien causa daño a otro privándole simplemente de una legítima ganancia esperada. Pero en otras, junto con esa privación, el hecho dañino simultáneamente trae consigo, correlativamente, la obtención de una ganancia para el autor del daño.29-30 En tal situación, aparte del planteamiento de la indemnización surge otro de restitución. Junto a la indemnización por lucro cesante, para ese circunscrito rubro surge otro (alternativo) en la doctrina del enriquecimiento injustificado, que se concreta en una restitución. Como es sabido, el principio es que el Derecho repudia el enriquecimiento injustificado (que carece de una explicación aceptable en Derecho, constituyendo una atribución patrimonial impropia). Y, por otra parte, configurado un enriquecimiento injustificado en una situación concreta, surge para el enriquecido una obligación de restituir (esa atribución patrimonial impropia) al perjudicado. Así, es un principio general y una fuente de obligaciones.

Se trata aquí de una acción restitutoria que, por cierto, prescinde de un eventual reproche requerido en las acciones indemnizatorias; y es dirigida en contra de quien está en poder de la atribución patrimonial impropia (en la responsabilidad contractual podrá ser el otro contratante o un tercero). Se recordará que, en su desarrollo, para configurar la acción restitutoria, la que puede ser llamada doctrina tradicional (la más exigente) junto al enriquecimiento y la ausencia de causa exige un empobrecimiento y la llamada correlatividad (entre el empobrecimiento y el recíproco enriquecimiento); en cambio, la postura actual (a la que hemos adherido en un estudio desenvuelto

PERITAJE CONTABLE

11

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

para el Derecho chileno) prescinde de estas dos últimas exigencias, y requiere sólo el enriquecimiento y la ausencia de causa aceptable en Derecho. Pues bien, aun instalados en la tesis más exigente, en aquellas aludidas ocasiones llega a concretarse una situación de enriquecimiento injustificado (con visible presencia de la correlatividad).

12 Así, el principio del repudio al enriquecimiento injustificado soporta también una petición equivalente a la indemnización por lucro cesante; sólo que, junto con el aparato conceptual distinto, debe ser cambiada la terminología: ya no habrá de decirse que ha surgido el deber de indemnizar un daño causado (en el rubro ganancia esperada), sino el deber de restituir lo indebidamente obtenido. En las situaciones propuestas surgen, pues, dos acciones paralelas que, en la práctica, pueden ser propuestas en el tribunal una en subsidio de la otra: una indemnización por lucro cesante y, en subsidio, una restitución por enriquecimiento injustificado. O viceversa. En

fin,

que

simultáneamente

se es

presenten ampliamente

explicable, pues el núcleo substantivo de

la controversia es el mismo: si ante determinados hechos u omisiones desplegados por un sujeto, corresponde o no que pague (sea indemnizando o sea restituyendo) cierto valor a otro. En el párrafo siguiente se acudirá a un campo en el que se presentan hipótesis como las que han sido aquí aludidas. La acumulabilidad ha sido discutida y es, por cierto, una dificultad grave (sobre el supuesto de que cada una reúna sus requisitos). Puede sostenerse que son compatibles y la víctima tiene derecho, por una parte, a la reparación del daño causado por el incumplimiento del contrato (o por el hecho dañino) y, además, a la restitución de la ganancia obtenida por el incumplidor (o hechor) que le pertenece porque fue con el incumplimiento del contrato o el hecho dañino con lo que obtuvo esa ganancia (desde luego, es evidente que sería la ganancia neta, descontados los costos que, habitualmente, son indispensables). En contra puede postularse que esa ganancia es del autor del único hecho (incumplimiento del contrato o hecho dañino) y que en cuanto incumple indemniza al otro contratante, con lo cual el otro contratante debe quedar satisfecho, y la ganancia que por otra parte obtiene es del incumplidor (o hechor), porque fue él quien desplegó la actividad;

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

además, rara vez es suficiente un hecho (que provocó el incumplimiento) para obtener la ganancia, y es necesario otras actividades para obtenerla. En fin, en este sentido de rechazar la acumulación y admitir sólo la opción (la alternativa de demandar una u otra), se ha entendido que, al demandar la restitución de la ganancia, la víctima está consintiendo (purificando) el ilícito (el que hasta ahora era ilícito).

13 Parece que es difícil solucionar el problema con una regla única abstracta. Y en el objetivo de avanzar en la solución, estimamos que en la casuística son más las hipótesis que conducen al rechazo de la acumulación. Son infrecuentes las situaciones en las que un escueto hecho provoca simultáneamente el incumplimiento y la ganancia; generalmente habrá un incumplimiento (incluso a veces sin un “hecho” y más bien sólo con una “actitud”) al cual el incumplidor agrega otros hechos, actitudes, iniciativa, destrezas, experiencia, talento, con los cuales conquista la ganancia; entonces, ahí se fortalece la conclusión de que la ganancia pertenece al incumplidor, debiendo indemnizar al otro contratante por el daño que le causó con el incumplimiento (sea mayor o menor que la ganancia obtenida).

3.3. EL LUCRO CESANTE EN EL ÁMBITO DE LA LIBRE COMPETENCIA 3.3.1. UNA ESCENA FACTIBLE. El funcionamiento del lucro cesante en el ámbito de la libre competencia provoca algunas consecuencias que puede ser útil destacar. En la constante lucha por la conquista del mercado, los competidores despliegan variadas actividades, con frecuencia al límite de la legalidad y a veces traspasándolo. Por cierto, cumpliendo su misión, el organismo público controlador suele detectar maniobras reprochables, que conduce al respectivo tribunal especializado. Si el tribunal declara la existencia de esas maniobras y sanciona al competidor desleal, suele generarse (así actualmente en Chile, por ejemplo) un litigio indemnizatorio por quien se considera víctima de aquellas actividades reprobadas. Y entonces, si la consecuencia de aquellas maniobras fue la de impedir u obstaculizar la penetración en el mercado o su expansión en él, esa víctima postulará que debe ser indemnizado por el hechor, destacando una partida indemnizatoria por la pérdida de una ganancia esperada, que habría obtenido conforme al “curso normal de los acontecimientos,” y que quedó frustrada por aquellas maniobras anticompetitivas.

3.3.2. LA CORRELATIVIDAD. Una correlatividad perjuicio-beneficio es particularmente visible y más fácilmente evaluable con alguna precisión cuando, en la estructura actual del mercado, los competidores son dos; la pérdida de la utilidad de uno es correlativa de la ganancia del otro; la privación de una cuota de mercado

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

en uno de los competidores (por una práctica reprochable) implica la conservación de esa cuota en el otro. Por cierto, por la decisiva influencia del “mercado” en este ámbito, con sus complejidades por los elementos que lo integran y sus cambios a veces intensos y sorpresivos,

14 los estudios allí desenvueltos para determinar naturaleza y monto han llegado a ser sofisticados, con directa incidencia de premisas económicas (incluyendo cálculos matemáticos) y es de donde en gran medida parte la elaboración

de

comparaciones

métodos antes

y

para

precisarlo

después

del

(con hecho

anticompetitivo, descuentos de costos de producción y financieros, impuestos, etc. y aun con restricciones fundadas en el fin o interés protegido por las normas, de modo que es indemnizable el daño que deriva de la actividad ilícita pero sólo en cuanto afecta el fin por el cual la norma dejó ilícita cierta actividad o práctica). Algunos de sus hallazgos o postulados pueden ser útiles por aplicables a casos (llamémoslos) individuales (fuera de ese ámbito de la libre competencia).

El "lucro cesante", como dijimos, contempla la ganancia frustrada, es decir los daños que se producen por la falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido, de no mediar el hecho dañoso. Entraña la frustración de un enriquecimiento patrimonial, derivada del acto lesivo. El sustrato ontológico del lucro cesante es este: un perjuicio derivado de la privación de un enriquecimiento patrimonial. No dándose esta plataforma, no existe daño. Este cercenamiento de beneficios debe ser de orden material, valorable desde una óptica económica; si la lesión no atañe (mediata o i inmediatamente) a lo productivo, corresponde a la órbita del daño moral. A ello debemos añadir que el lucro cesante debe presentar una certeza relativa, a tenor de lo cual:

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

(i)

no es exigible certeza absoluta de que la ganancia cuya privación se reclama se hubiera producido (lo que sería imposible de demostrar, pues al tratarse de un beneficio aún no incorporado al patrimonio, su efectiva materialización se encuentra expuesta a innumerables variables que pueden redundar en su frustración). 15

(ii)

sí es exigible un juicio de probabilidad, que permita establecer verosímilmente, de acuerdo a las reglas de la experiencia y lo que ordinariamente acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas21, dicho beneficio hubiera tenido lugar; como se ha dicho, “se requiere el aporte de circunstancias objetivas que autoricen a inferirlo, debiendo descartarse el que sólo reposa en las aspiraciones, deseos o imaginación de la víctima, sin real sustento material en los hechos” No nos parece en cambio decisivo que el damnificado, al sufrir el hecho dañoso, haya estado emplazado en una situación que implicaba un interés jurídicamente protegido o un derecho subjetivo idóneo para producir las ganancias:

Existe también lucro cesante frente a intereses simples o “de hecho”, en tanto la actividad generadora de ganancias no pueda reputarse ilícita. Armonizando estos elementos, podemos definir al lucro cesante como el daño derivado de la privación de beneficios económicos relativamente ciertos.

4. LUCRO ACTUAL Y LUCRO CESANTE FUTURO a) Caracterización. En términos generales, son daños actuales los anteriores al litigio, los que ya se habían producido en el momento de entablarse la demanda, Brindarse la PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

prueba y dictarse el fallo; y daños futuros los posteriores a ese tiempo ideal único que es el pleito. Lo importante en materia de daños futuros, es que sólo se admite la indemnización de aquellos que es indudable que sucederán, lo que en el caso del lucro cesante remite al juicio de probabilidad que, como hemos visto, define su certeza relativa. Todo lucro cesante es posterior al hecho dañoso, lo que es irrelevante a los fines de la clasificación que examinamos: será un daño actual cuando la pérdida de ganancias se produce antes de la promoción del proceso y un daño futuro cuando la pérdida de ganancias se proyecta antes de la duración del pleito. Esta segunda alternativa se conecta estrechamente con los lucros cesantes derivados de incapacidades laborativas permanentes (o, al menos, duraderas), que le provocarán al damnificado una disminución (cuando no, la completa anulación) de sus aptitudes productivas, generando un lucro cesante futuro. Como veremos luego, en encuadramiento del lucro cesante como actual o como futuro incidirá en modo de cálculo de la indemnización y en el cómputo de intereses. Hemos dicho que el "lucro cesante" son las ganancias frustradas, pero ello no debe hacernos confundir esta categoría con los daños futuros, pues la pérdida de beneficios puede ya haberse concretado al iniciar el litigio. Por ejemplo, una persona, víctima de un accidente, debe internarse en una clínica, y esto impide que desarrolle cualquier actividad durante algún tiempo; las ganancias que dejó de percibir, en razón de esa imposibilidad de hecho en que se encontraba de desempeñar su actividad laboral o profesional, razón por la cual no ingresaron bienes que de otra manera se habrían incorporado a su patrimonio, deben clasificarse dentro del rubro "lucro cesante". Cuando la víctima, una vez restablecida, se reincorpore a su actividad y entable la demanda de indemnización, estará reclamando un lucro cesante "actual", puesto que esos daños ya se habían producido con anterioridad al momento del litigio.

PERITAJE CONTABLE

16

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

Por eso no puede hablarse, como lo hace PEIRANO FACIO - citado en la nota mencionada más arriba- de que haya una superposición entre "lucro cesante" y "daño futuro", pues tenemos lucros cesantes que son ya daños actuales. Es verdad que con frecuencia encontramos "lucros cesantes" que representan un daño futuro y cierto; por ejemplo, al momento de deducirse la demanda y sustanciarse el litigio, puede ocurrir que 17

en la víctima subsista una incapacidad laboral permanente, que se va a prolongar durante toda su vida y provocará -sin duda- un "lucro cesante" que no es actual, sino futuro, y deberá ser tenido en cuenta por el magistrado en la sentencia. Por supuesto que para que proceda la indemnización de este da ño futuro, debe ser "cierto", es decir existir la seguridad de que la consecuencia dañosa se va a producir, porque los daños meramente "eventuales" no son indemnizables.

Por eso, con mucho acierto, algunos códigos modernos, como e l de Portugal de 1967, han previsto para hipótesis como ésta que la indemnización se pague en la forma de una renta vitalicia, que va compensando los lucros cesantes a medida que se van convirtiendo en daño "actual", y si las circunstancias cambiasen, sea porque se agrava la incapacidad de la víctima y por tanto aumenta el monto del lucro cesante o, por el contrario, se recuperan de los perjuicios, lo que disminuye el daño, podrá pedirse la modificación de la sentencia b) Legitimación activa: la indemnización por lucro cesante puede ser reclamada, obviamente, por quien ha sido la víctima del hecho dañoso, sufriendo lesiones de manera directa en su persona que han repercutido sobre sus aptitudes productivas y se han erigido en óbice para la obtención de una ganancia.

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

Pero, además, puede ser exigida también por damnificados indirectos que han dejado de obtener ingresos con motivo de las lesiones sufridas por otra persona, como es el caso de familiares que deben tomar a su cargo la atención (transitoria o permanente) de una persona incapacitada y, consecuentemente, deben desatender su trabajo. 18

La cuestión es especialmente dramática en casos de gran discapacidad, cuando la persona queda incapacitada de manera absoluta y permanente, obligando a algún familiar cercano a avocarse de tiempo completo a su cuidado y asistencia. c) Algunos problemas frecuentes 1º. Prueba: reseñamos dos posturas sobre este punto: -Para algunos, el damnificado debe acreditar las ganancias frustradas, que no pueden inferirse sin más por el mero hecho de haber sufrido lesiones incapacitantes. Esto, ante la posibilidad de que la inactividad de la víctima no implique una pérdida de ingresos. Se trata de una postura mayoritaria. -Para otros, el lucro cesante puede colegirse del mero hecho de haber sufrido la víctima lesiones incapacitantes 2º. Indemnización de la persona no actualmente productiva: Ninguna duda cabe de que existe lucro cesante cuando una persona que, al momento del hecho dañoso, se encuentra realizando una actividad productiva que le reporta ingresos y que debe cesar con motivo de las lesiones sufridas. Aquí la privación de beneficios económicos es concreta y tangible, siendo el daño cierto.

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

Puede sin embargo ocurrir que el damnificado no obtenga ingresos de manera actual, pero potencialmente pueda llegar a producirlos en el futuro. Esto ocurre en múltiples y diversas situaciones: la de la persona que aún no trabaja por su edad, la persona que habitualmente trabaja, pero al momento del daño se encuentra desempleada, la persona que nunca ha trabajado, la persona que se encuentra acogida a los beneficios de la jubilación y por ello 19

no trabaja. Ante estas situaciones se ha propuesto un criterio que estimamos razonable: -Como regla, la persona potencialmente productiva pero que no obtiene ingresos actualmente no podrá reclamar lucro cesante, pues el perjuicio sufrido sería meramente conjetural (se pierden ganancias que se obtendrían si esta persona que no trabaja, hipotéticamente, trabajara). -No obstante, si las lesiones sufridas se traducen en una incapacidad prolongada o permanente, el lucro cesante sí será indemnizable, pues de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas y a la necesidad difundida de trabajar para vivir, puede presumirse verosímilmente que, a pesar de la inactividad actual, la persona hubiera trabajado en el futuro. -Desde luego, tratándose de personas impedidas de realizar actividades productivas, este rubro no será en principio indemnizable, por no existir daño cierto

5. DAÑO EMERGENTE ACTUAL Y DAÑO EMERGENTE FUTURO En la mayoría de las hipótesis que se presentan

en

la

práctica,

el

daño

emergente suele ser actual; incluso suele preceder en el tiempo al lucro cesante, con el que se conecta algunas veces. Por ejemplo, la víctima de un accidente que pierde un miembro y, por ende, sufre una disminución de aptitudes laborales, ha padecido en primer lugar un daño

emergente actual (la lesión corporal), y como consecuencia de ella una disminución PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

permanente, que se traducirá en un lucro cesante futuro. Pero sería un planteo muy simplista pretender agotar con este ejemplo todas las posibilidades... el daño emergente y el lucro cesante -como muy bien lo señala ORGAZ pueden presentarse aisladamente. Más aún, el daño emergente puede en muchos casos no ser "actual", en razón de que el hecho dañoso no ha agotado sus efectos al momento del litigio. Esto ha sido pasado por 20 alto por algunos juristas; el hecho dañoso puede seguir actuando de manera oculta, y sus secuelas aparecer recién mucho tiempo después, efectivizándose en la destrucción de elementos que se encontraban en el patrimonio de la víctima, es decir ocasionando un daño "futuro", con relación al momento del litigio. Cuando la víctima no ha advertido la existencia de ese daño "futuro", recién podrá accionar cuando los daños se concreten; pero en algunos casos es "cierto" que el hecho dañoso ha de seguir una evolución que permite predecir con seguridad que la víctima padecerá un daño emergente "futuro", que es efecto de un hecho ya pasado y se va a concretar recién con posterioridad. Procuraremos dar un ejemplo; supongamos que, sobre los bordes de un acantilado, en una costa marítima, una persona tiene construida una casa de verano, que suele arrendar por muy buen precio, en razón de la privilegiada situación que tiene, y el hermoso panorama que desde allí pue de contemplarse. Por un hecho cualquiera, lícito o ilícito, se destruyen los espigones de defensa, que impedían avanzar al oleaje, y el mar socava entonces el acantilado; puede preverse con absoluta certeza que este hecho va a traer como consecuencia que el acantilado se derrumbe, y junto con él la casa. Adviértase que en esta hipótesis el daño emergente, es decir la pérdida de la casa que desaparecerá del patrimonio del sujeto, todavía no se ha producido, pero puede preverse desde ya que el daño va a ocurrir y estamos frente a una hipótesis de daño emergente, que es un daño futuro. Incluso en este caso vemos que aparece primero el lucro cesante, pues, aunque la casa todavía no está destruida, la peligrosidad de su situación le impide arrendarla, ya que el debilitamiento de la base del acantilado hace temer que en cualquier momento se derrumbe. Dejan, pues, de percibirse ganancias que debían haber ingresado al patrimonio y recién con posterioridad se producirá el daño emergente, cuando el avance de las aguas termine destruyendo de manera definitiva la casa. En una hipótesis como ésta podría, sin ninguna duda, iniciarse el pleito reclamando un "lucro cesante actual" y un "daño emergente futuro".

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

Nos parece que los ejemplos suministrados son suficientemente demostrativos de que no debe de ninguna manera superponerse las categorías de daño emergente y lucro cesante, con las de daño actual y daño futuro. Tanto el daño actual, como el daño futuro, pueden estar integrados por un daño emergente y por estar integrados por un daño emergente y por un lucro cesante y, en cada caso, será menester probar con exactitud la existencia de 21

uno y otro rubro.

6. DAÑO CONTINUADO 6.1.HECHO GENERADOR Y EFECTO DAÑOSO.

Nos parece indispensable analizar dos aspectos: el primero se vincula con el carácter instantáneo o continuado del "hecho generador “que ocasiona el daño; el segundo con los "efectos dañosos" propiamente dichos. En cuanto a su proyección temporal es posible imaginar que tanto el hecho generador, como sus efectos, sean de carácter instantáneo y se agoten en un momento único; o, por el contrario, tengan cierta continuidad o proyección en el tiempo que les dé una permanencia con relevancia jurídica. Adelantamos, desde ya, que a los fines de nuestro estudio lo que realmente interesa es la continuidad de los "efectos dañosos", y que ella no guarda relación directa con el carácter instantáneo o continuado del "hecho generador", como procuraremos demostrarlo con algunos ejemplos. 6.2.HECHOS GENERADORES INSTANTÁNEOS El hecho generador del daño puede ser "instantáneo", y sin embargo, provocar efectos que perduran, con una proyección temporal de tal magnitud que debe ser tomada en

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

consideración al momento de pronunciar la sentencia indemnizatoria. Así, por ejemplo, un accidente de tránsito, que como hecho generador se agota en el instante mismo en que colisionan dos vehículos, puede generar a la víctima lesiones permanentes, que disminuyan de manera parcial o total la capacidad laborativa, durante toda su

22

vida. En otros casos el hecho generador "instantáneo" agota su virtualidad dañosa en ese mismo momento, como sucede cuando se destruye un objeto no fructífero, por ejemplo, un cuadro que sólo brinda a su propi etario el goce de contemplarlo como un adorno en la sala de su casa.

6.3.HECHOS GENERADORES CONTINUADOS

Por otra parte, encontramos hechos generadores de daño que por sus propias características tienen cierta proyección temporal, lo que no significa "a priori" que el daño que de ellos surja sea también continuado, aunque con frecuencia así suceda. Entre los hechos generadores "continuados" podemos mencionar las "inmisiones", en las relaciones de vecindad: ruidos molestos, malos olores, exhalaciones cloacales, etc. Por lo general en estos casos el "efecto dañoso" también se proyecta en el tiempo, mientras no cese la inmisión y -sin duda- la víctima procurará que la justicia

ordene

se

supriman

las

causas

generadoras del daño.

Otra hipótesis de "hecho generador" continuado, con efecto s de extensa proyección temporal, que en la actualidad tiene bastante frecuencia, es la construcción de caminos, autopistas u otras obras públicas, que impide totalmente el acceso a los comercios de la zona durante el lapso en que se prolonguen los trabajos que, en nuestro país suelen ser bastante lentos. Vemos así que una estación de venta de combustible, o un restaurante, PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

quedan privados de clientela y deben cerrar sus puertas durante meses, y a veces años. En ese caso el hecho generador "continuado" produce también efectos dañosos continuados.

Sin embargo, encontramos también hipótesis de hechos generadores continuados que agotan su efecto dañoso de manera instantánea; por ejemplo, la rotura o pérdida de agua de una cañería de Obras Sanitarias (nacional o provincial), produce filtraciones que 23 actúan durante largo tiempo socavando un terreno, hasta el instante en que se produce un hundimiento. Aquí el hecho dañoso ha tenido una larga proyección temporal, pero sus efectos se traducen de manera "instantánea", con el hundimiento y consiguiente destrucción que él ocasiona, lo que permite afirmar -de manera general, y con salvedades sobre las que no podemos extendernos en este trabajo- que ese hecho generador continuado ha producido su efecto dañoso en un momento único. Algo similar sucede en lo que se refiere al capítulo de daño emergente, en el ejemplo de un chalet construido a orillas del mar, en el borde de un acantilado, que las mareas o tormentas van socavando durante largo tiempo, donde nos encontramos con un hecho generador complejo y continuado. Se suman allí la destrucción de los espigones de defensa y el debilitamiento de la base del acantilado, durante un tiempo prolongado; la pérdida de la vivienda, en cambio, se producirá de manera instantánea en el momento del derrumbe.

7. REPARACION DE LOS EFECTOS DAÑOSOS CONTINUADOS El efecto dañoso continuado puede haberse agotado con anterioridad al litigio; se trata en ese caso de un daño "actual", que debe mensurarse y, debidamente probado, reparárselo de manera integral. El problema se plantea cuando los "daños continuados" se proyectan hacia el futuro y el magistrado, aunque tiene plena certidumbre de su existencia y la necesidad de indemnizarlos, tropieza con serias dificultades para mensurarlos adecuadamente y otorgar a la víctima una indemnización que, por una parte

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

debe satisfacer integralmente el perjuicio que va a sufrir, y por otra parte, no debe exceder los límites de ese perjuicio, ya que nunca se puede predecir con exactitud el tiempo de duración del efecto dañoso, ni cuál será el momento en que ha de cesar. Un camino es recurrir al pago de una suma global, que se efectúa de una sola vez, pero: ¿cómo se determina ese monto? La estimación de los daños futuros de naturaleza continuada será siempre en alguna medida arbitraria, ya que no puede conocerse de antemano durante cuánto tiempo persistirá el hecho dañoso generandosus consecuencias. Incluso, aunque ese dato fuese conocido con certeza, y pudiésemos afirmar que el daño continuado solamente prolongará sus efectos durante uno, cinco o diez años: ¿cuál será la suma adecuada para satisfacer el perjuicio, especialmente cuando los futuros daños son los ingresos frustrados, que dependen de la capacidad laborativa de la víctima, capacidad que podría haberse acrecentado, como sucede normalmente con muchos sujetos, que a medida que adquieren experiencia van ascendiendo en su actividad laboral? Jurisprudencia y doctrina han procurado afinar el concepto y suelen afirmar que, para no incurrir en arbitrariedades, esa indemnización debe corresponder al capital adecuado para generar una renta equivalente a la disminución de ingresos que sufre la víctima durante el tiempo que subsiste su incapacidad laborativa. Lamentablemente esa solución tiene varias limitaciones; e n primer lugar, como ya hemos dicho, debe fijar arbitrariamente el tiempo de duración del "daño continuado", recurriendo a estadísticas sobre "posibilidades de duración de la vida de la persona", o poniendo como límite el momento en que alcanzaría a obtener una jubilación, etc. En segundo lugar, suele cristalizar el "valor" de las ganancias frustradas, tomando en consideración los ingresos que percibía la víctima al momento del pleito, sin computar el proceso evolutivo de ascenso en sus capacidades laborativas. En tercer lugar, le resulta imposible prever las variaciones que en el tiempo suelen producirse en los efectos dañosos, sea por su agravamiento, sea porque el sujeto recupera aptitudes que se habían computado como definitivamente perdidas. Finalmente, no todas las personas tienen capacidades empresarias, o conocimientos como inversores, que les permitan -al recibir un capital que supuestamente

está

PERITAJE CONTABLE

24

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

destinado a producir frutos- emplear esos fondos de manera útil y, poco tiempo después, en especial en países afectados por procesos inflacionarios se encuentran sin dinero, padeciendo todas las consecuencias dañosas del siniestro. Por las razones que hemos expuesto hay otros sistemas, en cambio, que consideran que la capitalización de daños no es la solución más adecuada y se inclinan por la fijación 25 de una renta (temporaria o vitalicia), que permita a la víctima subsistir de la misma manera en que lo hubiera hecho de no mediar detrimento en su capacidad de trabajo. La verdad es que el juez -como ya lo hemos dicho-, en su búsqueda de pautas que le permitan valorar el daño padecido por la víctima, tropieza en muchos

casos

inconvenientes

para

con

graves

estimar

con

precisión su real magnitud: así, por ejemplo, cuando tiene que evaluar la vida de un hombre, o la función de un órgano, debe siempre recurrir a elementos arbitrarios, y reducir finalmente estos perjuicios a dinero -como medida de los valores- ante la imposibilidad de estimar en forma exacta el menoscabo sufrido, que no admite una concreta evaluación.

39

Pensamos con BONASI BENUCCI que "todo sistema de determinación de valores humanos, por elaborado que sea, adolecerá del vicio de origen, constituido por la imposibilidad de valorar exactamente bienes insustituibles y no reducibles a dinero. El dinero aparece entonces como una forma imperfecta, pero la única posible, de resarcir los daños causados en la persona. Todas las legislaciones modernas admiten la reparación pecuniaria de los daños causados a la persona; sin embargo, es posible observar -como ya hemos dicho- que el resarcimiento puede efectuarse de dos maneras diferentes: o bien se entrega un "capital" (suma global), apto para generar réditos a quien disponga de él; o se establece una renta periódica a la víctima, que irá cubriendo los daños de carácter continuado en el momento en que éstos realmente se hacen efectivos, y tal renta puede ser vitalicia o temporal, según la naturaleza y duración de los efectos dañosos.

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

Cada una de estas soluciones presenta ventajas e inconvenientes que suelen ser señaladas por sus partidarios; pero existe verdadero desconcierto en cuanto a los montos que suelen ser fijados por los tribunales con bastante discrecionalidad, alcanzando a veces cifras de tal magnitud que su pago puede llevar a la ruina al responsable del daño, cuyo patrimonio actual no resulta suficiente para satisfacerlas. 26

8. CASOS PRÁCTICOS 8.1.LUCRO CESANTE: PENALIDADES Consulta: El

representante legal de

la empresa

TRIBUTOS S.A.C., nos manifiesta que en el año 2015 firmó un contrato de prestación de servicios con la empresa FERNÁNDEZ MEX SCRL, siendo que en dicho contrato se encontraba la siguiente cláusula:

VIGÉSIMA: PENALIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR En el caso que TRIBUTOS S.A.C. incumpliera con algún o algunos de los pagos que deba efectuar en virtud del presente contrato a favor de FERNÁNDEZ MEX SCRL, ésta queda facultada para efectuar la cobranza de aquellos, por sí misma o a través de terceros, pudiendo ser esta cobranza judicial o extrajudicial, siendo de cargo de TRIBUTOS S.A.C. todos los gastos, costos y similares en que se hubiera incurrido en la gestión de cobro, sin importar si esta resultó favorable o no para FERNÁNDEZ MEX SCRL.

Adicionalmente, TRIBUTOS S.A.C. queda obligada a pagar a FERNÁNDEZ MEX SCRL, una penalidad adicional consistente en el 5% (CINCO POR CIENTO) anual sobre el total de los montos que le haya dejado de abonar. Siguiendo con este orden de ideas, TRIBUTOS S.A.C. nos informa que en el año 2015 ha dejado de abonar a favor de FERNÁNDEZ MEX SCRL la suma total de S/ 59,000.00 (incluido IGV). Ante ese escenario, nos solicita asesoría jurídica, tributaria y contable respecto a las consecuencias de haber firmado el referido contrato, y de no haber realizado el pago. RESPUESTA:

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

Como se mencionó en la parte introductoria, el lucro cesante está relacionado con la ganancia dejada de percibir como consecuencia de un incumplimiento y se encuentra afecto al IR. Para Zannoni el lucro cesante es la privación o frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima, “el perjuicio que puede impedir que se obtenga ciertos lucros 27 o ganancias que se traducirían en un enriquecimiento económico”. A mayor abundamiento, Morello afirma que, en concreto, el lucro cesante no consiste en la privación de una simple posibilidad de ganancia, pero tampoco es necesaria la absoluta seguridad de que esta se habría conseguido, para que sea indemnizable; basta cierta probabilidad objetiva según el curso ordinario de las cosas y de las circunstancias particulares del caso. En el caso planteado por TRIBUTOS S.A.C., como se puede apreciar del encabezado de la cláusula vigésima del contrato, nos encontramos ante un contrato civil que contiene una cláusula penal. Dicha cláusula penal tiene las siguientes características:

En este contexto, surge la siguiente pregunta ¿es posible pactar la cláusula penal de manera verbal? o siempre será necesaria su redacción dentro de un contrato como accesorio de la obligación principal. Sobre el particular, el artículo 143 del Código Civil establece que cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. De acuerdo con los artículos 1352 y 1373 del citado Código los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad y el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. En cuanto a la obligación de efectuar el pago de penalidades asumida contractualmente debe mencionarse que el artículo 1341 del Código civil, referido a la cláusula penal compensatoria, establece lo siguiente: “El pacto por el que se acuerda que, en caso de 28 incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores”. A su vez, el artículo 1361 del citado Código establece que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, presumiéndose que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.

Siguiendo este orden de ideas, una característica esencial de la cláusula penal es su accesoriedad a la obligación principal, toda vez que la misma está orientada a asegurar el cumplimiento de esta última, y si bien el contrato puede ser verbal, a efecto de la probanza de la penalidad ésta debe estar estipulada contractualmente. Esto quiere decir que la Administración Tributaria puede desconocer[4] la validez de las cláusulas penales celebradas de manera verbal, teniendo en cuenta que toda documentación con efectos tributarios debe producir una convicción en la Administración, y para que ello ocurra debe haber fehaciencia en la documentación, de lo contrario no podría crear convicción sobre el derecho a deducción de gasto. En ese sentido, verificamos que TRIBUTOS S.A.C. ha incumplido lo dispuesto en el contrato con lo cual se le aplicará la penalidad señala en la cláusula vigésima del contrato, y que deberá ser provisionada de la siguiente manera:

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

En este escenario, surge la siguiente interrogante: ¿los pagos realizados por concepto de penalidades, son deducibles de impuestos? Según el primer párrafo del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), a fin de establecer la renta neta de tercera categoría se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, así como los vinculados con la 29 generación de ganancias de capital, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por esta ley.

Ante ello, el inciso d) del artículo 44 de la LIR señala que no son deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría, las donaciones y cualquier otro acto de liberalidad en dinero o en especie. A mayor abundamiento, las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 710-2-99, 8634-2-2001 y 01275-2-2004, establecen que el principio de causalidad es la relación de necesidad que debe establecerse entre los gastos y la generación de renta o el mantenimiento de la fuente, noción que en nuestra legislación es de carácter amplio pues se permite la sustracción de erogaciones que no guardan dicha relación de manera directa, no obstante ello, el principio de causalidad debe ser atendido, por lo que para ser determinado deberán aplicarse criterios adicionales como que los gastos sean normales de acuerdo al giro del negocio o éstos mantengan cierta proporción con el volumen de las operaciones, entre otros. Entonces, a efecto de deducción, el pago de una penalidad debe encontrarse sustentado y cumplir con el principio de causalidad; lo cual es muy complicado de probar en la práctica ya que el pago por incumplimiento contractual no guarda relación con la generación de renta o el mantenimiento de la fuente, salvo ciertas excepciones. Por último, debemos mencionar que la penalidad no se encuentra afecta al Impuesto General a las Ventas (IGV), ya que no se encuentra en el campo de aplicación de la norma por cuanto no se genera por ninguna de las actividades gravadas enumeradas en el artículo 1 de la citada Ley. La empresa Tributos S.A.C. (usuaria del servicio) deberá reconocer el gasto por el servicio prestado:

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

30

Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el pago que recibió Fernández Mex SCRL en calidad de penalidad estará afecto al Impuesto a la Renta, en virtud del artículo 3 de la LIR. Esto es así, ya que en general constituye renta gravada cualquier ganancia o ingreso derivado de operaciones con terceros. De otro lado, por la cancelación del servicio y la penalidad, la empresa Tributos S.A.C. deberá efectuar el siguiente asiento contable:

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

Por su parte la empresa Fernández Mex SCRL, prestadora del servicio deberá efectuar los siguientes asientos contables: 

Por el ingreso por el servicio prestado.



Por lucro cesante por el importe no percibido. 31

Por último, debemos mencionar que por los ingresos percibidos Fernández Mex SCRL deberá emitir el comprobante o documento respectivo por dicha operación. Es así que el Reglamento de Comprobantes de Pago precisa en su artículo 10 que las notas de débito se emitirán para recuperar costos o gastos incurridos por el vendedor con posterioridad a la emisión de la factura o boleta de venta como intereses por mora u otros. Excepcionalmente, el adquiriente o usuario podrá emitir una nota de débito como documento sustentatorio por las penalidades impuestas por incumplimiento contractual del proveedor, según conste en el respectivo contrato. 8.2.DAÑO EMERGENTE A. CONSULTA: La empresa “Huamán S.A.” que realiza exclusivamente operaciones gravadas con el IGV sufre en el mes de noviembre un accidente, en el que no se produce una pérdida total, en una de sus unidades de transporte que se encontraba en libros por un costo de S/. 252,000 y una depreciación acumulada de S/. 198,000.

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

Al encontrarse la empresa asegurada contra accidentes, luego de la respectiva evaluación en el mes de diciembre (la empresa aseguradora) procede a entregar como indemnización la suma de S/. 37,000 que considera requerirá la empresa para poner nuevamente el vehículo operativo. Ante ello, la empresa nos consulta cuáles son los efectos tributarios de una indemnización cuando no se pierde completamente el bien siniestrado, es decir, cuando no se supera el costo computable del bien. SOLUCIÓN: Según la norma tributaria, cuando no se produce una pérdida total del bien no se puede dar de baja en los libros el bien siniestrado. En el caso planteado, el bien sigue siendo de propiedad de la empresa y tiene muchas expectativas de continuar brindando beneficios económicos. Por ello, lo que debe hacerse es evaluar la existencia de cualquier pérdida por deterioro y si esta no ocurre al no indicarse en la situación enunciada no se reconocerá pérdida por desvalorización. Por otra parte, se deberá reconocer el ingreso por el importe en el momento en que sea exigible. Este ingreso en la medida que constituye una indemnización por daño emergente que busca restituir la disminución patrimonial que la empresa sufriría para ponerlo nuevamente en operatividad constituirá un ingreso no gravado, motivo por el cual la empresa no deberá considerarlo para determinar su pago a cuenta del IR, debiendo deducirlo en su Declaración Jurada Anual para determinar la renta neta imponible. Finalmente, la unidad que se encuentra fuera de uso requiere para continuar en funcionamiento que la empresa incurra en desembolsos futuros que buscarán restituir los beneficios del activo fijo, los cuales deberán reconocerse como gasto toda vez que se generan para mantener los beneficios. Reafirmando la idea del párrafo precedente, el daño emergente, según Zannoni[5] es referido a aquellos perjuicios que se traducen en un empobrecimiento del contenido económico actual del sujeto y que pueden generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso y goce, etc., de bienes existentes en el patrimonio al momento del evento dañoso, como por los gastos que, en razón de ese evento, la víctima ha debido realizar.

PERITAJE CONTABLE

32

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

A mayor abundamiento, el inciso e) del artículo 1 del Reglamento de la LIR dispone que, a efectos del inciso a) del artículo 3 de la Ley, no se consideran ingresos gravados a la parte de las indemnizaciones que se otorgue por daños emergentes. B. CONSULTA: La empresa “Alemán S.A.” que comercializa equipos informáticos, sufre un robo de equipos en sus almacenes en el mes de junio de 2016, los cuales se encontraban en libros por un importe de S/. 16,800. Dichos bienes estaban asegurados y luego de la revisión por parte de la entidad aseguradora, esta le entrega la suma de S/. 24,000 en el mes de julio de 2016 y le exige que le emita un comprobante por los bienes perdidos. En ese sentido, la empresa nos consulta, en el caso que el bien se pierde completamente y se recibe una indemnización que supera el costo computable del bien, ¿cuál sería el tratamiento tributario? SOLUCIÓN: Según la norma tributaria, el robo que origina la pérdida de las existencias debe reconocerse como gasto en el periodo en el que se produce la respectiva pérdida, en este caso en el mes de junio de 2016. Dado que esta pérdida se encontraría sustentada documentalmente, entre otros, con el informe emitido por la compañía de seguros, no se deberá reintegrar el IGV tomado como crédito fiscal por la adquisición o fabricación de los bienes perdidos ni se considerará como un retiro de bienes (venta). Por otro lado, la transferencia de propiedad de los bienes se hace de manera referencial, por lo que en realidad no se trata de una venta y el único ingreso a reconocer será la compensación que efectuará la entidad aseguradora. Si bien en este caso se produce una transferencia de propiedad a favor de la entidad aseguradora y corresponde emitir la factura por dicha transmisión de propiedad, dicha operación no se encuentra gravada con el IGV, como se desprende del último párrafo del literal a) del artículo 3 de la LIGV referido al “retiro de bienes producto de la transferencia

PERITAJE CONTABLE

33

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

por subrogación a las empresas de seguros de los bienes siniestrados que hayan sido recuperados”. En cuanto a la suma que la empresa recibe, esta califica como indemnización por daño emergente. Conforme con el literal b) del artículo 3 de la LIR se recibe para reponer total

o parcialmente el bien; no se encontrará gravada con el IR salvo la parte que exceda el 34 costo computable de los bienes perdidos, tal como se muestra con el siguiente cálculo: 

Indemnización a percibir S/. 24,000



Costo computable de los bienes S/. 16,800



Exceso gravable S/. 7,200

Si posteriormente se procede a reponer los bienes que se perdieron, se deberá reconocer los nuevos bienes que se adquieran para mantener la actividad de la empresa, sin embargo, el costo computable de dichos bienes para fines tributarios no será necesariamente el importe desembolsado por ellos. En resumen, la indemnización por daño emergente no se encuentra afecta al IGV, habida cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del TUO de la Ley del IGV, este impuesto solo grava la venta en el país de bienes muebles, la prestación o utilización de servicios en el país, los contratos de construcción, la primera venta de inmuebles que realicen los constructores de estos, y la importación de bienes.

PERITAJE CONTABLE

Facultad de Contabilidad Universidad Nacional del Centro del Perú

35

BIBLIOGRAFIA



file:///C:/Users/User/Downloads/ACTUALIDADJURIDICA147.pdf



https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/ncpp/s_ncpp/as_casaciones/as_delitos_ cadm_publica?



https://es.wikipedia.org/wiki/Recurso_de_casación



http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/comentario4.pdf

PERITAJE CONTABLE