• Author / Uploaded
• Sofia Magali Arrizabalaga

Citation preview

MIGUEL ÁNGEL SARDEGNA Profesor titular regular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ea las Facultades de Derecho y en la de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. Director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos.Aires. Consejero Profesor de la Facultad de Ciencias Económicas (U.B.A.). Doctor ea Derecho y Ciencias Sociales (U.B.A.)

LEY DE CONTRATO DETRABAJO Y SUS REFORMAS COMENTADA - ANOTADA - CONCORDADA LEYES DE EMPLEO, PYMES, DE FLEXIBILIDAD Y DECRETOS REGLAMENTARIOS. LEYES DE RLESGOS DEL TRABAJO Y DE CONCURSOS Y QUIEBRAS. LEY25.013 Doctrina. Jurisprudencia de la Corte Suprema y tribunales inferiores. Fallos plenarios. Legislación Séptima edición actualizada y aumentada

EDITORIAL UNIVERSIDAD BUENOS AIRES 1999

1* edición: 1982. 2* edición: 19S5. 3* edición: 1986. 4* edición: 1991. 5* edición: 1995. 6* edición: 1996. 7* edición: 1999.

ISBN 950-679-257-7

© Copyright by EDITORIAL UNWERSIDAD S.R.L. Rivadavia 1225 - Buenos Aires Hecho el depósito de la ley 11.723. Derechos reservados. Impreso en el mes de julio de 1999. . en los Talleres Gráficos Edigraf S.A., Delgado 834, Buenos Aires, Argentina.

PREFACIO A LA SÉPTIMA EDICIÓN Hace ya un poco más de un, cuarto de siglo cuando se sancionó el régimen de contrato de trabajo con la ley 20.744 y habían pasado diecisiete años —fue en 1982— cuando vio la luz la primera edición de esta obra. En esa oportunidad se hizo conocer nuestra intención, se mencionó la norma, sin notas-ni citas, con breve referencia a la doctrina vigente y hasta con abstracción de alguna bibliografía que luego, en ediciones posteriores, definitiva y totalmente, se suprimió. Se prestó atención en cambio, desde su aparición y hasta la fecha, al ordenamiento de todas las normas (leyes nacionales y decretos) vinculados con la disciplina referenciándolos por la fecha y el tema. Ello fue útil para ubicar el contenido de aquéllos y la oportunidad de su promulgación. Los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal fueron también ordenados, como también y primordialmente el decir de los jueces, en esa su "tarea cotidiana, ciclópea, vocacional y valiente de quienes dicen el Derecho...", a la que se sumaron con particular atención, en las entregas sucesivas, los pronunciamientos correspondientes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuestión que comenzó aponerse de particular relieve en la 2ay 3° edición y que en la 4º _- ya en 1991- se le asignó un particular y relevante espacio. Se abría el debate flexibilizador. La 5° edición culminó cuatro años más tarde - en 1995 - cuando "mucho pasó en la Argentina y en el planeta en esos trece años que corren entre la primera y la quinta edición", y eso que pasó, también entonces se denunciaba, afectaba en particular al régimen de contrato de trabajo cuya regulación ordenada ya pasaba los veinte años. Ese lapso y el que le siguió hasta el presente incidieron sustancial-mente en el texto original de la obra con derogaciones, sustituciones y reformas que no se reducen a sólo modificaciones de mero maquillaje. La catarata de leyes y decretos que se sancionan y un modelo económico perverso se entronizaba endiosando al mercado, como denunciábamos, tratando de diluir toda incumbencia del Estado, incluso aquella que debe tratar de garantizar la seguridad para "que quien trabaja y produce pueda gozar de los frutos de su trabajo y, por tanto, se sienta estimulado a realizarlo eficiente y honestamente", como propician las Encíclicas. Y siguió esa dirección con la 6a edición donde dábamos cuenta de otras tantas leyes importantes y tangenciales que continuaron su obra, la que hoy se ratifica en esta 7° donde la ley 25.013 y otras objetables

8

Prefacio

predecesoras culminan lo que da en llamarse, para algunos, máxima flexibilización del derecho del trabajo, según ya mentamos, o su adaptabilidad, según Podetti, su modernización, según Justo López o, al decir de la profesora Paula Costanza Sardegna, una auténtica entropía de las normas laborales. Justo es reconocer de mi parte en esta entrega, preponderantemente de reconstrucción y engarce de todas las normas vinculadas con el régimen de contrato de trabajo, la colaboración prestada por los editores. A ellos mi agradecimiento. MIGUEL ÁNGEL SARDEGNA

PREFACIO A LA SEXTA EDICIÓN Dos motivos justifican y explican la aparición de esta sexta edición. El primero se vincula con la sanción de tres leyes derivadas del Acuerdo Marco del que se hace mención a página 4 del texto, las que en lo pertinente reforman o aclaran la norma en análisis; aquéllas son la referida a la reforma de la Ley de Quiebras (n° 24.522), la protección de Riesgos del Trabajo (n° 24.557) y la de Formación Profesional (n° 24.576). Corresponden a los puntos 7, 9 y 12 del mentado Acuerdo e influyen sustancialmente en los títulos XIV (de los privilegios) y II (del contrato de trabajo en general) agregándole a éste un nuevo capítulo. La primera modifica el criterio para la calificación de la conducta del empleador en su quiebra y la segunda deroga toda la doctrina que fundamentó el artículo 75 para admitir la opción por la acción no tarifada. Se incluyeron también las recientes normas sobre telegramas obreros y su reglamentación y, en fin, la novísima y discutida creación e integración del Consejo Nacional del Trabajo y del Empleo. Todas las citadas se promulgaron en el breve lapso de pocos meses. El que necesitó la quinta edición para agotarse. Ese fue el segundo motivo que justifica esta nueva edición.

PREFACIO A LA QUINTA EDICIÓN De esta obra se han difundido ya cuatro ediciones, sin contar las reiteradas reimpresiones que, entre aquéllas, fue aconsejable realizar. En cada una de las primeras se juzgó oportuno señalar la nota característica. que las animaba.

9

Prefacio

Ast, con la primera edición, en 1982, se explicó el alcance de la obra, la que en sus trazos generales se mantiene: se analizó la Ley de Contrato de Trabajo, artículo por artículo, y la norma positiua citada en cada lugar del texto se reflejó ordenadamente en los índices posteriores haciendo referencia a su fecha de publicación y a su concordancia con el artículo de la ley general que se comentaba. Fue y es nuestra intención ubicar de inmediato al lector en el tiempo y en el tema. Esta quinta edición sigue el mismo método y por ello las citas alcanzan a las normas dictadas hasta promediar el corriente año 1995. Mucho pasó en la Argentina y en el planeta en esos trece años que corren entre la primera y la quinta edición. _ Todo lo'que sucedió incidió de una manera u otra en el Derecho del Trabajo en general y afectó en particular al Régimen de Contrato de Trabajo cuya regulación llena más de veinte años. Algunos ejemplos son significativos y por sólo mencionar los más importantes citamos: la Ley Nacional de Empleo 24.013 (defines de 1991); aquella que introduce en apariencia inocentes reformas al art. 92, es decir, la 24.465 (de 1995), y la Ley deJas.J'YMES 24.467 (de 1995). Todas ellas y otras han sido incluidas ahora en el texto común y en el lugar correspondiente, en todo su contenido vinculante y sin omitir cómo gravitan en el instituto o en la relación laboral de que se trata. La segunda edición, aparecida en 1985, ratificó la estructura de la obra original poniendo al día otro apartado que se mantiene, los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal e innovó con la introducción de algunas sentencias recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La tercera edición, de 1-986, continuó en la misma línea y así también, conforme se expresó en el prefacio respectivo, se actualizaron aquellos plenarios, auténtica caja de resonancia judicial de todo el país, y se introdujo un nuevo caso singular del que se ocupaba el más alto tribunal. Pero fue el prefacio insertado en la cuarta edición, de 1991, el que se constituyó en el auténtico preludio del presente. Allí se expresó que no se omitía tratar la filosofía y eventuales proyecciones de las denominadas corrientes modernistas que abrían el debate de la flexibilización y se cerraba con un esperanzado mensaje vinculado al destino del Derecho del Trabajo, el que hoy, con la presente edición, mantenemos. Si en la primera edición concluimos con aquellas palabras auspiciosas de S.S. Juan Pablo II que resonaron en Ginebra en 1982, y en la cuarta, meses antes de la sanción de la mentada Ley Nacional de Empleo, renovábamos nuestro empeño y nuestro compromiso con el profesional y el estudiante; hoy, luego de la citada promulgación y de no pocos singulares decretos de necesidad y urgencia —ahora receptados en la Constitución Nacional reformada en 1994— y otras tantas leyes adscriptas al tema central, nuestra posición se mantiene.

Prefacio

10

Por eso, en este libro la Ley de Empleo, la de PYMES y la de Flexibilización Laboral se tratan como no era posible ni pensable en el original, aunque no se estime por nuestra parte que el trabajo deba volver a considerarse una mercancía y la dignidad del trabajador no merezca la especial atención de la ley. También por eso, glosando a S.S. León XIII, indicamos que aun en la crisis el capital es tan necesario como el trabajo, pero el uso de aquél es malo cuando se obtiene, mantiene o acrecienta a costa del derecho ajeno y se pone como fin de la vida humana. Por su parte, S.S. Juan Pablo II, en su Carta Encíclica "Centesimus Annus", expresó con claridad que "se reconoce la positividad del mercado y de la empresa, pero al mismo tiempo que éstos han de estar orientados hacia el bien común. Esta doctrina reconoce también la legitimidad de los esfuerzos de los trabajadores por conseguir el pleno respeto de su dignidad y espacios más amplios de participación en la vida de la empresa, de manera que, aun trabajando juntamente con otros y bajo la dirección de otros, puedan considerar en cierto sentido que «trabajan en algo propio», al ejercitar su inteligencia y libertad". Es que, como también acertadamente expresó el Pontífice en esa ocasión, "...la economía de mercado no puede desenvolverse en medio de un vacío institucional, jurídico y político. Por el contrario, ßupone una seguridad que garantiza la libertad individual... La primera incumbencia del Estado es la de garantizar esa seguridad de manera que quien trabaja y produce pueda gozar de los frutos de su trabajo y, por tanto, se sienta estimulado a realizarlo eficiente y honestamente". Esta es la respuesta que esta quinta edición quiere dar a la crisis y a los vientos flexibilizadores, ahora cada vez más intensos.

PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN A casi diez años de la aparición de este libro y a cinco de. la tercera edición, entendimos, autor y editores, que se justificaba esta cuarta donde siguiendo el estilo que nos impusiéramos en el inicio de nuestra tarca incorporamos los artículos modificados y sustituimos, en su caso, los derogados. No se ha omitido considerar en los lugares correspondientes la filosofía y eventuales proyecciones de las denominadas corrientes moder-nizadoras cuyo debate se mantiene abierto, ordenándose por materia más de veinte nuevos fallos plenarios y más de un centenar de pronunciamientos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Nuestra intención continúa siendo la misma: brindar al profesional y al estudiante un aporte actualizado de esta rama del Derecho, que aun ante la crisis, la coyuntura y los aludidos vientos flexibilizadores se mantiene lozana.

PREFACIO A LA TERCERA EDICIÓN Esta nueva edición continúa la filosofía de las anteriores; algún ajuste en el comentario, la incorporación de los últimos plenarios acordados y un nuevo fallo de la Corte que se consideró relevante. Se trata del que en cierto sentido dirime la contienda entre quienes identifican el contrato de trabajo con la relación de empleo público y los que, como el autor, se resisten a aceptar la total y absoluta confluencia de ambos. Este libro es el resultado práctico y paciente de un trabajador del Derecho que anheló contribuir con este aporte a la labor cotidiana de quienes hacen de esta disciplina casi un estilo de vida. Que no pocos colegas, estudiantes y cuantos estén de alguna forma relacionados con la materia así lo han entendido parece demostrarlo la aparición de esta tercera edición.

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN El éxito que ha coronado la publicación de la primera edición de esta obra ha impulsado a editores y autor a encarar el lanzamiento de esta segunda. En ella hemos mantenido la estructura de la obra original, efectuando alguna corrección y agregando las leyes y decretos sancionados recientemente y que alguna vinculación tienen con la Ley de Contrato de Trabajo. Hemos completado por ello también los índices respectivos. Además, hemos sumado los recientes fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal en los que se encontró alguna referencia con el tema central. Pocos, sin duda, porque el alto tribunal recién acaba de integrarse y, especialmente por esto, no se han caracterizado estos últimos tres años por pronunciamientos de este tipo. Y finalmente una innovación. A continuación de la jurisprudencia plenaria hemos agregado dos fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación referidos a dos temas singulares. Uno se relaciona con la inconstitucionalidad de la ley 21.476, ratificando el criterio imperante en la Cámara desde el caso: "Metzger, E. el Producciones Argentinas de Televisión S.A.", donde se delineó la doctrina de que en la especie se

Prefacio

12

había alcanzado "un aparente plenario de hecho" (CNATr., Sala VII, 151 12/82, "D.T.", 1983-407), y otro por el que decididamente la Corte, en la lucha de esos dos titanes —la Ley de Concursos y la 20.744 (t.o.)— se pronuncia categóricamente por la supremacía de la Ley de Contrato de Trabajo. Toda una definición.

PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN Hemos querido con el presente libro contribuir al estudio común de la materia, intensificándolo en lo concerniente a las posibles controversias que pueden suscitarse en las relaciones individuales de trabajo. A ese efecto analizamos la Ley de Contrato de Trabajo artículo por artículo y por su orden. El presente no es un compendio, resumen de otra obra mayor previa, ni pretende ser un tratado que investigue exhaustivamente la disciplina. Anhela, sí, dar alguna explicación comprensiva del texto legal, en el límite íp.dicado y para su conocimiento inm.ediato. Por ello hemos optado por prescindir, en el texto, de notas y citas. Alejados de todo vano intento de erudición, tratamos directa y concretamente la norma, mencionando, sólo cuando pareció imprescindible, la doctrina vigente, concordante o encontrada con el comentario respectivo. Porque de eso se ha tratado también: de elaborar un libro comprometido. La bibliografía que se cita en el índice pertinente lleva por ello un doble objeto: posibilitar el ahondamiento del estudio del instituto que interese y denunciar el pensamiento de quien influyó en la opinión vertida, aunque no se compartieran las conclusiones de la fuente. La cita concreta a algún autor se redujo en el texto al símbolo que el nombre expresa, sea en esta disciplina, en las ciencias jurídicas o en su trascendencia más allá del ámbito nacional. El ordenamiento de las normas positivas citadas en el texto, con la referencia a la respectiva fecha de publicación, por su concordancia con el artículo pertinente de la ley general, ubica al lector en el tiempo y lugar de aquéllas, por la sola mención de su número. No por obvio resulta ocioso destacar también que la primera autoría de esta obra no le corresponde a quien la firma. A éste, si algún mérito se le desea asignar, sólo debe reducírselo a su intención de compilar breve parte de la tarea cotidiana y ciclópea, vocacional y valiente de quienes dicen el Derecho. De aquellos a quienes se les otorgó el mandato de su aplicación e interpretación: los jueces. Aunque ese decir no siempre sea apacible y nunca resulte monótono. Tuvieron así cabida pronunciamientos de los tribunales del fuero de todo el país, aunque se estimó conveniente y no redundante una ubicación

13

Prefacio

ordenada de todos los fallos plenarios vigentes de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, vinculados directa.o indirectamente con cada uno de los artículos de la ley que se comenta. La influencia de los mismos allende las fronteras metropolitanas y nacionales así parecía- exigirlo. . Este trabajo ha. sido pensado para la Argentina y Latinoamérica, la Patria Grande, mas trata de un tema que le trasciende en el mapa y en la historia. Es el tema del TRABAJO "detrás del cual hay siempre un sujeto vivo: la PERSONA HUMANA, y es de este hecho de donde el trabajo recibe su valor y dignidad. Mas no es sólo el trabajo el que lleva la marca del hombre, sino que es el trabajo donde el hombre descubre el sentido de su existencia; en todo trabajo concebido como una actividad humana, sean cuales sean las características concretas en las que ejerce, esta actividad". Y si nos hemos detenido precisamente en el análisis de una norma de derecho que regula esta actividad es porque también estamos convencidos de que "no, no es algo utópico afirmar que puede hacerse del mundo del trabajo un mundo de justicia" (Juan Pablo II, Ginebra, junio de 1982).

ÍNDICE PREFACIO A LA SÉPTIMA EDICIÓN .............................................................................. PREFACIO A LA SEXTA EDICIÓN .................................................................................. PREFACIO A LA QUINTA EDICIÓN ............................................................................... PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN ............................................................................... ' PREFACIO A LA TERCERA EDICIÓN ............................................................................. PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN .............................................................................. PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN ............................................................................. PRINCIPALES ABREVIATURAS ....................................................................................

7 8 8 10 11 11 12 19

Constitución de la Nación Argentina (artículo 14 bis) ........................................... Ley 21.297. Contrato de trabajo. Modificaciones a la ley 20.744.......................... Decreto 390/76 ......................................................................................................

21 22 23

TEXTO ORDENADO DEL RÉGIMEN DE CONTRATO DE TRABAJO TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Disposiciones generales (arts. 1 a 20)....................................................................

23

TÍTULO II DEL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL Capítulo I. Del contrato y la relación de trabajo (arts. 21 a 24) ............................. Capítulo II. De los sujetos del contrato de trabajo (arts. 25 a 31) ......................... Capítulo III. Dé los requisitos esenciales y formales del contrato de trabajo (arts. 32 a 36).................................................................................... Capítulo IV. Del objeto del contrato de trabajo (arts. 37 a 44) .............................. Capítulo V. De la formación del contrato de trabajo (arts. 45 a 47) ...................... Capítulo VI. De la forma y prueba del contrato de trabajo (arts. 48 a 61) ................................................................................................................ Capítulo VIL De los derechos y deberes de las partes (arts. 62 a 89) ................................................................................................................ Capitule VIII. De la formación profesional (arts. s/n) ...........................................

119 165 205 209 216 220 249 317

16

índice TITULO III DE LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO Capítulo I. Principios generales (arts. 90 a 92 ter) ............................................. Capítulo II. Del contrato de trabajo a plazo fijo (arts. 93 a 95) .......................... Capítulo III. Del contrato de trabajo de temporada (arts. 96 a 98) ..................... Capítulo IV. Del contrato de trabajo eventual (arts. 99 y 100)........................... Capítulo V. Del contrato de trabajo de grupo o por equipo (arts. 101 y 102) ........................................................................................................

319 331 337 344 355

TÍTULO IV DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Capítulo I. Del sueldo o salario en general y del beneficio social a la canasta familiar alimentaria (arts. 103 a 115) ............................................ Capítulo II. Del salario mínimo vital y móvil (arts. 116 a 120) ......................... Capítulo III. Del sueldo anual complementario (arts. 121 a 123) ...................... Capítulo IV. De la tutela y pago de la remuneración (arts. 124 a 149) ..........................................................................................................

363 416 427 434

TÍTULO V DE LAS VACACIONES Y OTRAS LICENCIAS Capítulo I. Régimen general (arts. 150 a 157) .................................................... Capítulo II. Régimen de las licencias especiales (arts. 158 a 161)...................... Capítulo III. Disposiciones comunes (arts. 162 a 164) .......................................

473 495 500

TÍTULO VI DE LOS FERIADOS OBLIGATORIOS Y DÍAS NO LABORABLES De los feriados obligatorios y días no laborables (arts. 165 a 171) ....................

505

TÍTULO VII TRABAJO DE MUJERES Capítulo I. Disposiciones generales (arts. 172 a 176)......................................... Capítulo II. De la protección de la maternidad (arts. 177 a 179) ........................ Capítulo III. De la prohibición del despido por causa de matrimonio (arts. 180 a 182)......................................................................................... Capítulo IV. Del estado de excedencia (arts. 183 a 186)....................................

513 519 533 539

TÍTULO VIII DEL TRABAJO DE LOS MENORES Del trabajo de los menores (arts. 187 a 195) ............................ .........................

549

17

índice TÍTULO IX DE LA DURACIÓN DEL TRABAJO Y DESCANSO SEMANAL

Capítulo I. Jomada de trabajo (arte. 196 a 203) .................................. .:............ Capítulo II. Del descanso semanal (arte. 204 a 207) .........................................

563 600

TÍTULO X DE LA SUSPENSIÓN DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO Capítulo I. De los accidentes y enfermedades inculpables (arte. 208 a 213) ....................................................................................................... Capítulo II. Servicio militar y convocatorias especiales (art. 214) ................... Capítulo III. Del desempeño de sargos electivos (arte. 215 y 216) ................... Capítulo IV. Del desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical (art. 217)

609 646 649 652

Capítulo V. De las suspensiones por causas económicas y disciplinarias (arte. 218 a 224) .......................................................................................................... 655 ._

-

TÍTULO XI

DE LA TRANSFERENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO De la transferencia del contrato de trabajo (arte. 225 a 230) .............................

687

TÍTULO XII DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Capítulo I. Del preaviso.(arts.231a239)............................................................. 707 Capítulo II. De la extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador (art. 240).................................................................................. 735 Capítulo III. De la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes (art. 241) ........................................................................................ 742 Capítulo rV. De la extinción del contrato de trabajo por justa cansa (arte. 242 a 246).............................................................'........................... 750 Capítulo V. De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo (art. 247).......................................... 823 Capítulo VI. De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador (art. 248)....................................................................... '.......... 837 Capítulo VIL De la extinción del contrato de trabajo por muerte del empleador (art. 249) ................................................................................. 845 Capítulo VTII. De la extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo (art. 250) ..............................................."-..'........................................................ 847 Capítulo DL De la extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador (art. 251) ............................................................ 849 2 - Ley de Contrato de Trabajo.

18

índice

Capítulo X. De la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador (arts. 252 y 253).................................................................. 857 Capítulo XI. De la extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador (art. 254) ................................................................................... 863 Capítulo XII. Disposición común (art. 255)........................................................ 867 TÍTULO XIII DE LA PRESCRIPCIÓN T CADUCIDAD De la prescripción y caducidad (arts. 256 a 260) ................................................

871

TÍTULO XIV DE LOS PRIVILEGIOS Capítulo I. De la preferencia de los créditos laborales (arts. 261 a 267) ........................................................................................................... Capítulo II. De las clases de privilegios (arts. 268 a 274)...................................

887 905

TÍTULO XV DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Disposiciones complementarias (arts. 275 a 277)............................................... FALLOS PLENARIOS DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL DE LA CAPITAL FEDERAL, ORDENADOS SEGÚN LOS ARTÍCULOS DE

915

TRABAJO LA

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO....................................................................

939

LEY 24.467. PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA ..........................................................

977

DECRETO 737/95. REGLAMENTACIÓN DEL TÍTULO III DE LA LEY 24.467.................

983

DECRETO 146/99. PEQUEÑA Y MEDLANA EMPRESA ..................................................

985

LEY 25.013. REFORMA LABORAL ....... -...................................................................

988

DECRETO 1111/98. VETO PARCIAL DE LA LEY 25.013 ............................................

995

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE FALLOS PLENARIOS DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO .................................... :...................................

999

ÍNDICE DE LAS CITAS LEGALES ................................................................................ 1007 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS ........................................................................... 1015

PRINCIPALES ABREVIATURAS ac................................................. ap................................................. art.; arts ....................................... "A. y S." ...................................... "B.C.N.Tr."; "B.C.N.A.Tr." ........ "B.J.E.R." .......... x ....................... "B.J.L.P." .................................... B.O.............................................. cí ................................................. C.A.C.Com. L. y M..................... C.A.Tr ......................................... Cba .............................................. CCT............................................. cfr ................................................ cit................................................. "C.J." ........................................... C.N .............................................. CNATr.; C.N.A.Tr ...................... C.N.Civ ....................................... C.N.Fed. C. y Com ...................... cód............................................... conc; concs .................................. Cont. Adm................................... C.S............................................... dea............................................... "D.J.B.A.".................................... "D.L." .......................................... "D.T." .................. :...................... ed................................................. "E.D." .......................................... "G.T." .......................................... id ................................................. inc; ines ....................................... "J.A." ...........................................

acordada apartado artículo; artículos "Acuerdos y Sentencias" "Boletín de la Cámara Nacional del Trabajo" "Boletín de Jurisprudencia de Entre Ríos" "Boletín de Jurisprudencia de La Pampa" Boletín Oficial contra Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería Cámara de Apelaciones del Trabajo Córdoba Convenios Colectivos de Trabajo confrontar citado "Revista Comercio y Justicia" (Córdoba) Constitución Nacional Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Cámara Nacional en lo Civil Cámara Nacional Federal en lo Civil y Comercial código concordante; concordantes Contencioso Administrativo Corte Suprema de Justicia de la Nación decreto "Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires" "Derecho Laboral" "Derecho del Trabajo" edición "Revista de Jurisprudencia El Derecho" revista "Gaceta del Trabajo" ídem inciso; incisos "Revista de Jurisprudencia Argentina"

20

Abreviaturas J.N.r Inst. Tr. C. F.'.. .................... J. Paz Lerr .................................... "J.S.J." ......................................... "J.T.A." ........................................ "J." ............................................... LCQ ............................................. L.C.T ........................................... "L.L."........................................... "L.L. y P.".................................... L.N.E ........................................... "L.T."........................................... Mza .............................................. n°; N° ........................................... N. del A........................................ ob. cit ........................................... PEN ............................................. p., ps.; pág., págs.......................... prom............................................. PYMES........................................ Rep............................................... res................................................. sane .............................................. S.C ............................................... S.C.B.A........................................ S.I.J.P........................................... SlvI.V.M ...................................... "S.P.L.L."..................................... S.T................................................ S.U.S.S......................................... sum .............................................. t.; ts .............................................. t.o......................................, ......... Trib. Fiscal Nac............................ T,S................................................ T. Tr ............................................. T. y S.S." ..................................... v.gr ...............................................

Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo de la Capital Federal Juzgado de Paz Letrada "Jurisprudencia San Juan' "Jurisprudencia del Trabajo Anotada" revista "Juris" (Santa Fe) Ley de Concursos y Quiebras Ley de Contrato de Trabajo "Revista Jurídica Argentina La Ley" revista "Ley Laboral y Previsional" Ley Nacional de Empleo "Legislación del Trabajo" Mendoza número Nota del Autor obra citada Poder Ejecutivo Nacional página; páginas promulgada Pequeñas y medianas empresas Repertorio resolución sancionada Suprema Corte Suprema Corte de Buenos Aires Sistema Integrado de Jubilaciones y Pen siones Salario Mínimo Vital Móvil "Suplemento Provincial La Ley" Superior Tribunal Sistema Único de Seguridad Social sumario tomo; tomos texto ordenado Tribunal Fiscal Nacional Tribunal Superior Tribunal del Trabajo "Trabajo y Seguridad Social" uerbi graíia; verbigracia

CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA Artículo 14 bis * E¡ trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática; reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a Ios-gremios: concertar convenios colectivos de trabajo;,recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; 2a compensación económica familiar y elacceso a una vivienda digna.

* Incorporado por la reforma constitucional realizada en 1957.

LEY 21.297 * CONTRATO DE TRABAJO. MODIFICACIONES A LA LEY 20.744 Art. 1. — Modifícase el régimen de contrato de trabajo (L.C.T.) aprobado por la ley 20.744, de conformidad con el texto del anexo que se agrega, cuyas disposiciones se tendrán por incorporadas a la presente, debiendo observarse como ley de la Nación. Art. 2. — Derógase los arts. 17,19, 50, 51, 63, 75, 77, 80, 90,129, 131, 132, 133, 138, 178, 188, 202, 242, 243, 244, 245, 276, 281, 282 y 299 del régimen de contrato de trabajo aprobado por la ley 20.744. Art. 3. — Para las prescripciones en curso en el momento de entrar en vigencia esta ley se aplicarán las siguientes reglas: a) plazos que por la legislación" anterior debían vencer después de los dos años posteriores a la vigencia de esta ley: el plazo de prescripción será de dos años a partir de su vigencia; b) plazos que por la legislación anterior debían vencer después de la fecha de vigencia de esta ley, pero antes de los dos años posteriores a esa fecha: vencerán en la fecha que les habría correspondido por la legislación anterior. Art. 4. — Derógase los arts. 4 y 5 de la ley 20.744. Art. 5. — El Poder Ejecutivo de la Nación confeccionará el texto ordenado del régimen de contrato de trabajo aprobado por ley 20.744 y modiñcado por la presente. Art. 6. — Derógase la ley 20.695 y todas las leyes nacionales yprovinciales que se opongan a la presente y al régimen por ella aprobado. Art. 7. — El Ministerio de Trabajo procederá a integrar sendas comisiones con la participación de los ministerios de Economía y de Justicia para el estudio y elaboración de proyectos de ley relativos a: 1) reglamentación del derecho de huelga; 2) régimen de trabajo rural; 3) regulación de los estatutos legales especiales de trabajo; 4) código de trabajo. Art. 8. — [De forma}. * Sane, y prom. 23/4/76; B.O. 29/476.

DECRETO 390/76 * Art. 1. — Apruébase el texto ordenado del Régimen de Contrato de Trabajo, aprobado por ley 20.744 y modificado por ley 21.297, que figura en el anexo adjunto al presente decreto. Art. 2. — [De forma}.

ANEXO

TEXTO ORDENADO DEL RÉGIMEN DE CONTRATO DE TRABAJO TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Art. 1. Fuentes de regulación. El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: a) por esta ley; b) por las leyes y estatutos profesionales; c) por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d) por la voluntad de las partes; e) por los usos y costumbres. 1.

De la ley 20.744 original de 1974, a la ley 25.013 de fines de 1998.

El régimen de contrato de trabajo que se instituyó a través de la ley 20.744 se encuentra próximo a cumplir el cuarto de siglo de vigencia. De hecho ello se alcanza poco antes de concluir el milenio ya que los veinticinco años de la publicación de la norma en el B.O. * Dictado el 13/5/76; B.O. 2175/76.

Art. 1

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

24

se producen el 27/9/74 aunque su primer texto ordenado se conoció con el decreto 390/76 el 21/5/76. En efecto, la ley 25.013, pomposamente conocida como de la reforma laboral, que se publicó en el B.O. el 24/ 9/98 tuvo vigencia a partir del 3/10/98, marcando luego de esa fecha todo un nuevo régimen legal aplicable en relación con diversos institutos de la norma legal. Vale la pena repasar los mismos en relación con la obra que se presenta. Es así como se establece con la última de las leyes nombradas que el único contrato promovido es el contrato de trabajo de aprendizaje cuyas características diñeren de la anterior, la que hasta le negaba — injustificadamente— su carácter laboral. Desaparecen los contratos promovidos instituidos por la ley 24.013 denominados de lanzamiento de nueva actividad, práctica laboral para jóvenes, trabajo formación y de fomento del empleo, permaneciendo los contratos tradicionales de plazo ñjo, eventual y de temporada que ya preveía la ley 20.744 original. Acontece lo propio con el contrato a tiempo parcial previsto por primera vez en la ley 24.465 (B.O. 28/3/95) el que se mantiene con las pasantías y que, como una modalidad sui géneris, no laboral, introdujo la ley 25.013. El período de prueba, que se reconoció por primera vez en el régimen laboral general privado, con la ley 24.465, sufre luego de la ley 25.013 significativas diferencias. Es así como se autoriza sólo por un mes en lugar de los anteriores tres, aunque puede ampliarse por hasta seis meses si así se acuerda en el convenio colectivo de trabajo. Otra innovación se manifiesta en que ahora la exención por el pago de aportes y contribuciones (jubilaciones y pensiones, Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo Nacional de Empleo) se limita a los primeros treinta (30) días y de ampliarse tal período la disponibilidad colectiva de las indemnizaciones por falta de preaviso y por antigüedad en el despido incausado será de hasta el cincuenta por ciento (50%) del régimen general. En cuanto a la solidaridad en las subcontrataciones y delegaciones cabe consignar que el régimen actual mantiene aquélla, establecida en la antigua ley a través de su artículo 30, pero detalla más minuciosamente las obligaciones de los cedentes, contratistas y sub-contratistas en cuanto a sus exigencias a cesionarios y subcontratistas para él más adecuado cumplimiento de las normas de derecho del trabajo y de la seguridad social que atañen a los trabajadores involucrados. Deben así exigir la reclamación del CUIL, Código Único de Identificación Laboral, de cada uno de los dependientes que presten servicios y la constancia del pago de las remuneraciones de quienes

25

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 1

presten servicios, la constancia de los pagos mensuales al sistema de seguridad social (SUSS) y a las coberturas por los riesgos del trabajo (ART). 2.

De las indemnizaciones.

Sin duda la innovación introducida por la ley 25.013 más trascendente y para nosotros más objetable es la que corresponde a todo el nuevo régimen indemnizatorio. a) Con respecto al preaviso. Un simple esquema aclarará la doble regulación ahora vigente; aquella que rige para los contratos laborales tradicionales que se ajustan al régimen de contrato de trabajo establecido en la ley 20.744 y los nuevos contratos considerados a partir de la vigencia de la ley 25.013 (B.O: 24/9/98), es decir, los que se aplican a las relaciones laborales del sector privado a partir del 3 de octubre de 1998. Régimen anterior (arts. 231, 232 y 233, ley 20.744 t.o. 1976)" Por el trabajador: 1 mes Por el empleador: 1 mes: cuando el empleado tenga una antigüedad no mayor a cinco años. 2 meses; cuando el empleado tenga una antigüedad mayor a cinco años.

Régimen actual (arts. 7 y 8, ley 25.013) Por el trabajador: 15 días Por el empleador: 15 días: cuando el empleado tenga una antigüedad de 1 a 3 meses. 1 mes: cuando el empleado tenga una antigüedad mayor a 3 meses y menor que 5 años. 2 meses: cuando el empleado tenga una antigüedad mayor a cinco años.

El preaviso rige a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación por lo que corresponde reconocer una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día. del mes ea que el despido se produjo.

El preaviso rige a partir del día siguiente al de la notificación. No corresponde, en consecuencia, integrar la indemnizacióa con los salarios del mes de despido.

Art. 1

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

26

b) La indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido, directo o indirecto, sin justa causa, la nueva ley (25.013) indica que la indemnización es equivalente a una doceava (1/12) parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el año o durante el tiempo de la prestación de servicios, si éste fuere menor, por cada mes de servicio o fracción mayor de diez (10) días. Esto es el equivalente a 2,5 jornales o a 8,33 % de aquella remuneración tomada como base para el cálculo de la indemnización. En el anterior sistema ese cálculo se efectuaba por año o período (3 meses) no por mes o período (10 días) resultando generalmente un mayor valor. El mínimo de la indemnización (total) nunca puede ser inferior a 2/12 partes de la remuneración tomada como base, es decir, no podrá ser inferior a 5 jornales (diarios). El sistema de la L.C.T. era de dos (2) meses. Singular diferencia claramente apreciable. En ambos casos la mejor remuneración para obtener la base del cálculo no sufre modificaciones, es el equivalente de tres (3) veces el importe mensual de la suma resultante del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo con las particularidades que indican ambas normas. Pero la nueva ley indica una diferencia, ahora favorable al trabajador: si no se paga en término la indemnización sin causa justificada, en un despido sin causa o en un acuerdo rescisorio homologado, el trabajador se hace acreedor a un interés de hasta el 2,5 veces el que cobran los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuentos de documentos oficiales. Corresponde tener presente que la norma indica que en estos casos se presume la existencia de conducta temeraria y maliciosa del empleador por lo que resulta aplicable la sanción prevista en el art. 275 de la L.C.T., lo que implica qae la condena consiste en: 1) pagar la indemnización con un incremento de un interés de hasta 2,5. (dös veces y media) el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. 2) Este porcentual debe considerarse como tope. La norma indica: "...un interés de hasta...". 3) En definitiva el interés: "será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida". Es decir, deberá reclamarse judicialmente. 4) No alcanza a explicarse por qué esta disposición no se generalizó con respecto a todos los contratos laborales, sin marcar la diferencia entre los vigentes antes y después del 3 de octubre de 1998. En síntesis, las diferencias ahora estarían dadas así:

27

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

CARACTERÍSTICAS

INDEMNIZACIÓN

BASE DEL CÁLCULO

MÍNIMO

FALTADEPAGOEN TÉRMINO Y SIN CAUSA JUSTIFICADA

Régimen anterior (arts. 245 y 246, ley 20.744 t.o. 1976) 1 mes de sueldo por cada año o fracción mayor de 3 meses.

Art. 1

Reamen actual (arts. 7, 8 y 9, ley 55.013) '

1/12 partes de un sueldo, o sea, 2,5 jornales por cada mes o fracción mayor de 10 días.

No podrá exceder el equivalente a 3 veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el C.C.T. V

2 sueldos

2/12 partes del sueldo, o sea, 5 jornales calculados sobre la base del sistema establecido. Un interés de hasta 2 112 veces el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.

c) Cálculo de las indemnizaciones por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. En estos casos, según la ley 25.013. la base del cálculo se remite a 1/18 partes por cada mes de antigüedad o fracción mayor de 10 días, es decir, 1,67 jornales, y el mínimo de dicha indemnización en ningún caso puede ser inferior a 2/18.partes de la remuneración tomada como base, es decir, 3,34 jornales. Esta es una sustancial diferencia de la indemnización única establecida en el régimen anterior ya que el artículo 247 de la L.C.T. indica: "el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245...". Llama la atención que con esta reforma disvaliosa en general, desde una óptica laboralista, la extinción por esta causal resultará, en determinados casos, superior a la que establece el mentado art. 247 de la L.C.T. Aunque el "piso" es inferior ya que 3,34 jornales es mucho menos que un mes de remuneración. El cuadro comparativo es así:

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 1 CARACTERÍSTICAS

INDEMNIZACIÓN

Régimen anterior (art. 247, ley 20.744 t.o. 1976) 50 % según lo previsto por el art. 245, ley 20.744, t.o. 1976.

MÍNIMO

28 Régimen actual (art. 10, ley 25.013)

1/18 parte de un sueldo, o sea, 1,57 jómales por cada mes o fracción mayor de 10 días.

2/18 partes del sueldo, o sea, 3,34 jornales calculados sobre la base del sistema establecido.

d) Despido discriminatorio. Es una situación nueva establecida en la ley 25.013 que no preveía la L.C.T. de la que resulta un régimen indemnizatorio agravado cuando se trate de un despido discriminatorio originado por motivos de raza, sexo o religión. En esos casos el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización equivalente a un 30 % más de la que le hubiere correspondido por despido incausado, no aplicándose tope alguno como base del cálculo. En este caso no es necesario un cuadro comparativo porque el régimen anterior no preveía una situación similar. Dos últimas reflexiones. Quien invoque este supuesto —se des cuenta que siempre lo será el trabajador despedido— debe probar la causal. \ Y la última: tal como se reseñara quedó redactada la norma, en atención a que el decreto 1111798 (B.O. 24/9/98) que promulgó la ley 25.013 eliminó —prudentemente— otras causales de discriminación que aprobaran los legisladores, a saber: nacionalidad, orientación sexual, ideología u opinión política o gremial. Hasta aquí las últimas reformas referidas exclusivamente a la consideración de esta obra: el derecho individual del trabajo. / 3.

La flexibüización legislativa.

En 1995 el régimen de contrato de trabajo establecido por la ley 20.744 sancionada veintiún (21) años antes sufrió otras reformas que acentuaron la tendencia flexibilizadora que cada vez con mayor intensidad se expresaba desde diversos ámbitos. Primero fue la doctrina la que receptó innovaciones producidas más allá de nuestras fronteras y luego fue la promulgación de la denominada Ley Nacional de

29

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 1

Empleo, a fines del año 1991, de discutido y prolongado trámite parlamentario, que auguraron los cambios. El fundamento primordial que esgrimían los secularistas se centraba con insistencia en que se advertía que el empleo se convertía cada vez más en un bien escaso. Por su parte, los economistas gritaban, por su cuenta, que era imprescindible bajar los costos laborales. Así determinados protagonistas sociales, encamados en la C.G.T., la U.I.A., la Cámara Argentina de Comercio, la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires, la Asociación de Bancos Argentinos y la de Bancos de la República Argentina, la Cámara Argentina de la Producción y la Unión Argentina de la Construcción, suscribieron, el 25 de julio de 1994, el denominado Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social. Allí se coincidió en atender los problemas mencionados más arriba, y si bien no se aludió a sustituir el actual régimen de contrato de trabajo, sí se entendió que debían encararse temas que directa o indirectamente lo involucraban. Ellos se referían a: 1°) Empleo, 2o) Acuerdos regionales para el empleo. 3o) Derecho de información. 4o) Solución de conflictos individuales. " 5°)-Higiene y seguridad en el trabajo. 6o) Participación de los trabajadores. 7°) Formación profesional. 8o) Asignaciones familiares. 9o) Protección de riesgos del trabajo. 10°) Negociación colectiva. 11°) Administración e inspección del trabajo. 12°) Reforma a la Ley de Quiebras. 13°) Reforma integral de las relaciones laborales, y 14°) El marco integral de las relaciones laborales. En ese mismo acuerdo y a efectos de formalizar las consultas y actividades conjuntas se creó una Comisión de Seguimiento que integraron las partes —gobierno, C.G.T. y organizaciones empresarias representadas— de la que dependía un Comité Técnico Redactor y se fijó un calendario. Esto tendía —también se expresó— a mejorar la inversión, la competí ti vidad, el nivel de empleo y el diálogo social. En lo que a esta obra atañe, cabe recalcar que la contrapartida de ese acuerdo fue el retiro, por parte del Poder Ejecutivo Nacional, del Proyecto de Reforma Laboral presentado ante la Honorable Cámara de Diputados en agosto de 1993. Del cumplimiento parcial de dicho calendario dan cuenta, en lo que nos concierne, la sanción de la ley 24.465 vinculada con el tema Io (Empleo) y la 24.467 con el 13° (Reforma integral de las relaciones

Art. 1

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

30

laborales) o más específicamente la referida a las pequeñas empresas, que a ello se limitó este punto. Si el aludido proyecto de reforma con el que se amenazaba desde 1993 congelaba cualquier intención de encarar una actualización del tema central, la sanción de estas nuevas leyes exigió que dicha actualización se formalice. Y así, a modo.de un nuevo texto ordenado, se tratarán en su lugar y cuando correspondan estas y todas las otras normas que reforman la redacción original. El capítulo pertinente de la Ley de las PYMES (pequeñas y medianas empresas), n° 24.467, así como lo vigente de la ley 24.465 se incluirán en el Apéndice de Legislación, sin perjuicio de su tratamiento en la referencia de cada instituto que incidentalmente se aborde. También se incluirá el texto de la ley 25.013, en su parte pertinente, ya que esta norma, sancionada a fines de 1998, fue otra vuelta de tuerca en el camino de la desregulación, introduciendo reformas de gravitación sustancial que atacan hasta el principio de raigambre constitucional sobre la protección contra el despido arbitrario, aparentemente el último baluarte —o el primero—del derecho individual del trabajo. Todas estas leyes recientes flexibilizan de una manera u otra el texto original de la Ley de Contrato de Trabajo. 4.

La Ley de Contrato de Trabajo.

La ley 20.744 que estableció el régimen del contrato de trabajo fue sancionada el 11 de setiembre de 1974, se promulgó el día 20 y fue publicada en el Boletín Oficial el 27 del mismo mes. La Cámara de Diputados fue la que produjo despacho unánime con breves modificaciones que aceptó el Senado. Con fecha 23 de abril de 1976 fue a su vez promulgada la ley 21.297, que se publicó en el Boletín Oficial el 29 de abril de ese mismo año, entrando en vigencia el 8 de mayo de 1976. La misma modifica el régimen anterior y a ese efecto deroga 25 de los artículos originales y modifica 97 de los que quedaron vigentes. En el proyecto elaborado por el Ministerio de Trabajo se indicó expresamente que las modificaciones propuestas no lesionaban el principio protectorio ínsito en el Derecho Laboral, ni cercenaban ningún derecho inalienable del trabajador. Sólo constituían un instrumento dirigido a corregir excesos y vicios y a reconstruir la armonía en el campo laboral a través de las relaciones individuales de "trabajo. Entre otras disposiciones generales la nueva normativa indicó concretamente que derogaba la ley 20.695 y todas las leyes nacionales y provinciales que se opusieran a la ley 21.297 y al régimen por ella aprobado. La ley 20.695, que precedió a la 20.744 (B.O. 13/8/74), se refería a la actualización por depreciación monetaria de los créditos

31

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

'Art. 1

provenientes de las relaciones individuales de trabajo, demandados judicialmente. No podía ser de otra manera, ya que en la redacción original primero, a través de su art. 301, y en la definitiva luego, con el art. 276, el tema merecía especial y particular atención. La ley 21.297 agregó en definitiva un solo artículo, que en el ordenamiento final lleva el n° 277. El texto ordenado de la ley se aprobó mediante el decreto 390 (B.O. 21/5/76). Hubo luego otras reformas individuales a determinados artículos, como la dispuesta por la ley 21.659 (B.O. 12/ 10/77), que sustituyó el art. 252 del texto ordenado referido a la intimación y al plazo de mantenimiento de la relación en la extinción del contrato por jubilación del trabajador; la ley 21.824 (B.O. 30/6/78), que reforma el art. 177, que trata sobre la prohibición de trabajar y la conservación del empleo en el capítulo atinente a la protección de la maternidad; la 22.248 (B.O. 18/7/80), que excluyó a los trabajadores agrarios de su ámbito de aplicación (art. 2), y la 22.276 (B.O. 28/8/80), sobre el ahorro de los menores (art. 192). Las leyes 22.311, 23.616 y 23.928 se ocuparon de reformular y modificar los alcances del art. 276 referido a la actualización de los créditos laborales, la 23.041 derogó prácticamente el 121, la 23.472 reformuló el 266, la 23.555 tuvo injerencia en el 165 y, en fin, la 23.697 sustituyó el anterior 245 sobre indemnización en caso de despido que modificó luego la 24.013 (B.O. 17/12/91) y son importantes ésta, la 24.465 (B.O. 28/3/95) y la 24.467 (B.O. 28/3/95), por citar sólo las más relevantes y omitir algún decreto travieso. 5.

Fuentes del derecho del trabajo.

El tema de las fuentes se plantea a propósito de cualquier disciplina del derecho, constituyéndose en un capítulo fundamental de la filosofía jurídica. Es un tema común que debe analizarse en conjunto, pero no puede olvidarse que en el derecho del trabajo cobran particular relieve determinadas fuentes propias como la autonomía negocial colectiva y el reglamento interno de los establecimientos. De cualquier manera, es útil recordar también la antigua clasificación clásica admitida en doctrina, tales como las denominadas fuentes materiales o reales y formales o legales. Aquéllas son los hechos, principios o circunstancias, particularmente de la vida social, susceptibles de generar derecho objetivo; éstas son los modos de manifestación de ese derecho. Es decir, las primeras son la causa o el origen en su primera etapa, y las formales son a su vez la concreción normativa en la ulterior; esto es, la norma imperativa, la ley. Como ejemplos de aquéllas se han citado, entre otras, las necesidades tutelares del trabajador, la cuestión social, la organización profesional, la colaboración social y la internacionalización o universalidad de ciertos principios determinantes de las normas jurídicas positivas de deter-

Art. 1

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

32

minado país. Son todas aquellas formas inherentes al proceso de formulación de la norma y que constituyen, en fin, su antecedente u origen. Fuente formal o legal, en cambio, es la exteriorización de esa norma. La Ley de Contrato de Trabajo a través de su art. 1 se define por la formulación concreta de determinadas fuentes de distinta naturaleza, sin agotar la cuestión. Es ésta una enumeración enunciativa o,ue merece algunas reflexiones. 6-

La Constitución Nacional como fuente.

Aunque no se menciona a la Constitución Nacional como fuente, ella es definitoria en cualquier problema de jerarquía de normas que se intente resolver. Ella está sobre la L.C.T. y sobre todas las leyes vigentes. En la primera parte de su artículo nuevo alude en particular y expresamente al contrato individual de trabajo. Empero también aquí corresponde una aclaración. Existen normas constitucionales programáticas que son de tipo directivo y de alcance general, y otras con carácter operativo y de ejecución inmediata. Aquéllas necesitan do la norma que dicte el legislador y asegure, por ejemplo, la jornada limitada o la remuneración justa que el programa constitucional enuncia. En cambio, las otras rigen sin necesitar la ley especial que regule la garantía. Tal, por ejemplo, aquella cláusula que asegura igual remuneración por el desempeño de similar tarea. 7.

La Constitución Nacional y las provinciales en el contrato individual de trabajo.

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional indica en su parte pertinente y con referencia a las relaciones individuales de trabajo que el trabajo, en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: o) condiciones dignas y equitativas de labor; 6) jornada limitada; c) descanso y vacaciones pagados; d) retribución justa; e) salario mínimo vital móvil; /) igual remuneración por igual tarea; '- g) participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; h) protección contra el despido arbitrario; i) estabilidad del empleado público. Todas estas garantías, con la sola exclusión de la última, extraña al ámbito del derecho laboral, como enseguida confirmará el art. 2 de la L.C.T., merecen especial atención en el texto ordenado de la L.C.T. como también a su tiempo trataremos. La Constitución Nacional es en "consecuencia fuente formal del contrato y la relación de trabajo,

33

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 1

aunque no se cite en la ley. Y lo es con el alcance indicado, la jerarquía prevista y las proyecciones que el distinto carácter de las cláusulas le asigna. Distintas constituciones provinciales también incluyen entre sus disposiciones clausulas sobre garantías laborales. Así, la Constitución del Chubut con sentido programático afirma que el trabajo es un derecho y un deber de carácter social. Reconoce a la huelga como medio de defensa de los intereses de los trabajadores y de las garantías sociales, con una redacción más feliz que su modelo nacional. Las constituciones de Formosa y Santa Cruz reconocen, a su vez, la igualdad de remuneración por igualdad de tarea. Asigna, por su parte, la Constitución de Río Negro con criterio programático una función social al trabajo. La Constitución del Chaco indica, además, que el-Estado tutela el trabajo en todas sus formas, asegurando condiciones económicas, morales y culturales para una existencia digna y libre. Asigna el carácter de orden público a sus disposiciones e indica que el trabajo no es una mercancía. Como bien se hizo notar, más apropiado hubiera sido indicar "no debe ser" una mercancía, tal como se expresó en el Tratado de Versailles. Afirma^ también que Ja actividad económica estará al servicio del hombre y será organizada de acuerdo con los principios de la economía social. La Constitución de Neuquén incorporó a sus disposiciones la Declaración de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas emitida en 1948, estableciendo asimismo que el trabajo es un deber social. Definición que reconoce en nuestro país ilustres antecedentes provinciales, como el de Santa Fe (1921) y San Juan (1927). Las constituciones provinciales sancionadas en el año 1986 previeron cláusulas generalmente programáticas sobre el contrato de trabajo. Así, la de San Juan detalló en su art. 62 los denominados derechos y garantías del trabajador. Original es también otra garantía prevista para el trabajador: una vivienda higiénica, funcional y sismorresistente. Por su art. 63, el Estado provincial alienta la autogestión y la cogestión en las empresas. La Constitución de Salta del mismo año fue aún más minuciosa, pero asimismo quizá menos original. Extrajo textuales normas meramente formales de la vieja reforma nacional de 1949 y las transcribió en sus artículos 42 y 43. El 5/8/90 la ciudadanía de la provincia de Buenos Aires le dijo no a una nueva Constitución elaborada por la legislatura, mas si entonces el pueblo expresó su rechazo no lo hizo por oposición a los principios y fines del Derecho del Trabajo. Luego en 1994 se sanciona la reforma admitiendo la reelección del gobernador, pero sin innovar en nuestro tema, como tampoco lo hace la Constitución Nacional reformada ese mismo año, 1994, qué'mantiene incólume el art. 14 bis sobre el que 3 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 1

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

34

ya nos hemos referido. Los primeros treinta y cinco artículos referidos a las declaraciones, derechos y garantías, entre los que se incluía aquél, según la convocatoria pactada, no podían ser modificados. Pero se incorporaron en esta primera parte, en un nuevo capítulo, otros que se reunieron bajo el título "Nuevos derechos y garantías". Ellos indirectamente también atañen al trabajador. 8.

Fuentes previstas en la ley y fuentes omitidas.

Cita a ese efecto la L.C.T. una fuente propia de este derecho: las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. Se trata de una típica fuente profesional donde la autonomía colectiva de la voluntad adquiere particular relevancia. La voluntad de las partes en el contrato individual, siempre superior al colectivo y a las regulaciones generales como condición de validez, y los usos y costumbres son, por fin, los otros ejemplos expresos de la norma, que omite, por ejemplo, otras fuentes obvias, tales como la jurisprudencia, el arbitraje a cargo del Estado y los distintos tratados internacionales de trabajo concernientes a reciprocidades en distintos temas, así como también los convenios y recomendaciones de la. O.I.T. Todas éstas, aunque no las mencione la ley, son indudablemente fuentes de regulación, incluso de mayor categoría, de la prevista voluntad de las partes, la que carece del relieve de otras disciplinas atento la categoría de orden público de la mayoría de sus disposiciones. En el año 1988 se reformuló todo el régimen de las convenciones colectivas de trabajo con la sanción de las leyes 23.545 y 23.546 y los dectetos 108/88, 183/88, 199/88 y 200/88. • La ley no menciona tampoco el reglamento de taller, llamado también interno, de empresa o de trabajo, por la misma circunstancia recién apuntada; éste no puede enervar un principio elemental del Derecho del Trabajo: la manifiesta inderogabilidad de sus normas. Tampoco cita las resoluciones de los organismos de empresa, ya que no se han establecido en nuestro país los denominados Consejos de Empresa, ni por supuesto tampoco menciona a la sentencia colectiva, de particular relevancia en Brasil, donde sí tiene vigencia. Algunos autores mencionan también al derecho natural como fuente general de todo el derecho y de particular significación en el ámbito laboral. Quienes esto afirman destacan su importancia poniendo de relieve la recepción_por parte del Derecho del Trabajo de todos los principios que emanan del derecho natural mencionando en particular los inherentes a la persona humana, a su subsistencia y asistencia considerando antijurídica la norma promulgada que le contradiga. La gravitación de las encíclicas papales por la trascendencia social de su contenido no es negada ni por aquellos que no participan de la idea y se enrolan más cómodamente en el reconocimiento de un derecho que denominan humano ecuménico al que incorporan, integrándolo, los llamados derechos sociales.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

35

9.

Art. 1 >

Otras clasificaciones.

Una concepción particular sobre las fuentes, al margen de la clasificación clásica ya aludida, sobre materiales y formales, apunta más a la aplicación concreta respecto de casos o situaciones de derecho en particular que a su referencia abstracta. Así se han distinguido por fin, a su vez, las fuentes informativas y las fuentes de sustentación. Las primeras son aquellas a las que acude el intérprete para advertir en un caso las distintas posibilidades que se le ofrecen; las segundas constituyen el conjunto de elementos idóneos necesarios para el dictado de la resolución. Estas, a su vez, pueden clasificarse en fuentes voluntarias o forzosas, según sea facultativa u obligatoria su utilización. 1. Constitución Nacional. X Las normas laborales que consagra el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional son de caráctei programático, es decir que para su vigencia necesitan de la ley que consagre en concreto dicho derecho (T.Tr. n° 2 Quilmes, 20/7/76, "D.T.", 1976-698). La Constitución Nacional protege al trabajo en sus diversas formas y dispone que las leyes aseguren al trabajador diferentes derechos, entre los cuales, los atinentes a una retribución justa y a la protección contra el despido arbitrario (C.S., 3/5/79, "Valdez, Julio H. d Cintioni, Alberto D.", "D.T.", 1979-355). N. del A.: Sin embargo, no puede negarse el carácter operativo de ciertas ciáusulas constitucionales, tal como aquella que garantiza igual remuneración por igual trabajo. Además, cabe también estimar que no todos los derechos constitucionales son áe idéntica categoría, y es así que se ha estimado que los sociales, derivados del derecho individual o colectivo del trabajo —tal como la garantía que se concede a los representantes gremiales para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo—, tienen preeminencia sobre los individuales —como, por ejemplo, e! derecho a la propiedad—, aunque ambos gocen de similar raigambre. 2. La costumbre. No es admisible aceptar costumbres derogatorias de principios jurídicos y normas de orden público laboral

(CNATr.. Sala III, 19/10/73, "D.L.". 1974299). Los usos y costumbres en nuestro ordenamiento laboral son fuente de derecho (CNATr., Sala I, 30/10/63, "D.T.", 1964-318). La invocación de la costumbre como fuente del Derecho del Trabajo debe realizarse en el estadio procesal oportuno, pues, aunque ella sea derecho vivo no escrito, el magistrado no tiene por qué conocer la que rige en un determinado sector social (CNATr.,-Sala III, 19/10/73, "D.L.", 1974-299). El derecho de los reclamantes a que se mantenga el temperamento que adoptara la empleadora para liquidar el S.A.C. durante el lapso transcurrido entre 1984 y 1992 deriva de la práctica reiterada de la propia empresa. Cabe recordar que la voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho con relación a él mismo y de esta forma queda comprendida en el concepto más amplio de la "voluntad de las partes" como una de las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo que establece la L.C.T. (art. 1, inc. d) (CNATr., Sala III, sent. 71.451, 17/5/ 96, "B.J.", 1996, 198/199). 3. Las convenciones colectivas. El convenio colectivo puede establecer condiciones más favorables para los

Art. 1

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

trabajadores, pero no puede modificar las disposiciones legales sino en beneficio de los mismos y en cuanto no afecte normas dictadas en protección del interés general (art. 6, ley 14.250) (CNATr., Sala III, 28/7/78, "T. y S.S.", 1978-471). La bonificación por eficiencia colectiva se plasmó, en su origen, en una ley pero, con posterioridad, dejó de ser legal para ser convencional por decisión de las partes, por lo que el hecho de su desaparición transitoria en virtud de un convenio colectivo posterior constituye el juego armónico que se configura en razón de las normas convencionales en el tiempo, pues el convenio colectivo posterior deroga al anterior, aunque sus normas fueran menos favorables al trabajador (CNTrab., Sala VI, 8/11/95, "D.T.", 1996-A, 715). 4. La voluntad de las partes. El negocio individual es fuente del derecho del trabajo y mientras no se afecten los derechos irrenunciables del trabajador ni se tropiece con un obstáculo impuesto por el llamado "orden público económico", las partes pueden pactar condiciones más favorables al trabajador que las que resulten de las normas legales o convenios colectivos de aplicación (CNATr., Sala III, 31/3/ 77, "L.T.", XXV-731). 5. Reglamentos de empresa.La práctica de empresa equivale a un uso interpretativo de la manera como se ejerce el poder de dirección cuando se dan iguales circunstancias; en ese sentido este uso integra el plexo de recíprocos derechos y obligaciones, existentes entre las partes (CNATr., Sala V, 31/5/74, TJ.T.", 1974-709). 6. Decretos de necesidad y urgencia. Según sostuvo la Corte: "no existen óbices para que este Tribunal valore la

36

calificación de necesidad y urgencia... lo que no implica un juicio de valor acerca del mérito, oportunidad o conveniencia de la medida, sino que deviene imprescindible para admitir o rechazar el ejercicio de la. función legislativa por parte del PEN" (C.S.J.N., 6/6/95, "Video Club Dreams", "J.A.", 1996-1-236). Por ello, cabe concluir que los jueces poseen la atribución constitucional de controlar en plenitud tanto la efectiva existencia fáctica de la situación de "necesidad y urgencia" invocada por el Poder Ejecutivo, como el trámite de su dictado y, por supuesto, la razonabilidad de las medidas adoptadas para conjurarla (CNATr., Sala III, sent. 73.785 del 4/ 11/96, "B.J.", 1997, 204/205). 7. Doctrina de la Corte Suprema. Las cuestiones federales planteadas por el recurrente, en cuanto se vinculan con la validez constitucional de los decretos de necesidad y urgencia, se han tomado insustanciales frente a la existencia de una clara jurisprudencia, indudablemente aplicable al caso —en que se cuestiona la constitucionalidad del decreto 1772/91— que impide una controversia seria respecto de su solución. Máxime cuando los agravios expresados no logran poner en tela de juicio la aplicabilidad de los precedentes ni aportan nuevos argumentos que puedan conducir a una modificación de la doctrina establecida (Del voto de la mayoría). Ni el espíritu ni la letra del texto constitucional argentino vigente con anterioridad a la reforma de 1994 — inspirado en el modelo norteamericano— admitía la validez del dictado por el presidente de la Nación de decretos-leyes que invadieran la competencia legislativa. Ni las ideas de Joaquín V. González ni las de Rafael Bielsa — citados en los considerandos del decreto 2736/91 y también en los del decreto 1772/91 que se impugna en el sub lite— dan sustento doctrinario

37

LEY DE CCKNTRATO DE TRABAJO

a facultades como las que se debaten en esta causa, puesto que aquellos autores exigían la ulterior aprobación por el Congreso para que los decretos dictados en esas condiciones de necesidad tuvieran fuerza de leyes (V. 103 XXV "Video Club Dreams", votos concurrentes de los jueces Petracchi, Bossert y Belíuscio) (Del voto en disidencia del Dr. Bossert). Luego de la sanción de la reforma de la Constitución Nacional, el actual art. 99 faculta al Poder Ejecutivo a dictar decretos por razones de necesidad y urgencia más allá de que, como es obvio, los requisitos de dicha norma no pudieron ser estrictamente cumplimentados por el decreto 1772/91 (Del dictamen del Procurador General de la Nación). El precedente "Cocchia, Jorge c/Estado Nacional" fallado por el Tribunal el 2 de diciembre de 1993, no sustenta la constitucionalidad del decreto 1772/91. Aun cuando se sostuviera la posición mayoritaria, aquel debate versó sobre las facultades del Poder Ejecutivo de modificar las relaciones laborales en el ámbito portuario en virtud de una delegación legislativa llamada impro pia, supuesto bien distinto del de autos, en el que se halla en juego un regla mento dictado con invocación de razo nes de necesidad y urgencia sobre materia laboral, con fundamento en el art. 86, inc. Io de la Constitución vigente en 1991 (Del voto en disidencia del Dr. Bossert). | Si el decreto 1772/91 hubiese sido dictado con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, tampoco superaría el reproche constitucional. Ello es así pues la regla es que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (art. 99, inc. 3o, párrafo 2o, C), salvo en circunstancias absolutamente excepcionales. En el caso de juzgamiento, la mera invocación que los considerandos del decreto hacen, de la crisis de

Art. 1.

la marina mercante nacional, no basta para demostrar que ha sido imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes en materia laboral (Del voto en disidencia del Dr. Belíuscio). La falta de la intervención del Congreso Nacional en el caso del decreto 1772/91 es un defecto insuperable puesto que ni siquiera una ley en la emergencia —y mucho menos _un decreto— tiene supremacía para aniquilar en su sustancia el núcleo de derechos fundamentales que contiene la Constitución Nacional, dentro del cual se encuentran los del art. 14 bis, tanto individuales como colectivos (Del voto en disidencia del Dr. Belíuscio). Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con ~"el texto de-la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos con-• signados en la Constitución, contra los abusos posibles... de los poderes públicos (Fallos, 33:162 y reiterados precedentes posteriores) (Del voto en disidencia del Dr. Fayt). Esta Corte, desde antiguo, ha condicionado la justificación de disposiciones como el decreto 1772/91 a los siguientes requisitos: Io) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2°) que la norma tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3o) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4o) que su duración sea temporal y limitada al

Art. 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria (Del voto en disidencia del Dr. Fayt). Si se adhiere a la tesis estricta, según la cual la subsistencia de esa clase de decretos habría siempre de-

38

pendido —antes de 1994— de la expresa aprobación ulterior del Congreso, resulta evidente que —puesto que el decreto 1772/91 no la recibió— éste carece de toda eficacia (Del voto en disidencia del Dr. Petracchi) (C.S.J.N., 10/10/96, "B.J.", 1996, 200). :

Art. 2. Ámbito de aplicación*. La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta. Las disposiciones de esta ley no serán aplicables:

a) a los dependientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo; b) a los trabajadores del servicio doméstico; -• c) a los trabajadores agrarios.

1.

La ley general de contrato de trabajo y los estatutos especiales.

Este artículo fue modificado parcialmente por la ley 21.297 y luego por la 22.248, para asumir su actual redacción. Con ella se pretende aclarar que siempre se aplicará en las relaciones y contratos de trabajo esta ley general, mas a condición de no resultar incompatible con la naturaleza y las modalidades de la actividad especial de que se trate y con el régimen particular a que esa actividad se vincule; es decir, al pertinente estatuto particular vigente. De estas primeras pautas podemos sacar algunas conclusiones inmediatas; veamos. La ley especial deroga la general. Cuando exista duda en la aplicación porque el legislador no ha sido claro al respecto, debe resolverse la cuestión con la norma más favorable al trabajador, teniendo en cuenta la norma o conjunto de normas que regule cada instituto del Derecho del Trabajo. Es decir, el tema de que se trate. Es la vigencia de la teoría del conglobamiento por institución o más estrictamente la teoría orgánica que es por la que se decide la ley de contrato de trabajo en la pauta interpretativa de su art. 9. Volveremos sobre el punto al tratar un tema concreto, es decir, un instituto determinado del derecho del trabajo; el de la extinción. Allí veremos prácticamente la procedencia o no de la norma general en determina* Texto según ley 22.248 (sane, y prom. 10/7/80; B.O. 18/7/80).

39

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 2

das modalidades de trabajo que gozan de una regulación particular. En definitiva, podemos indicar que los estatutos particulares prevalecen sobre la Ley de Contrato de Trabajo, cuando las disposiciones de esta ley general resultan incompatibles con la naturaleza y la modalidad de la actividad de que se trate y con el específico régimen del estatuto y prevalecen también cuando, aun no existiendo la mencionada incompatibilidad, sus disposiciones resultan más favorables al trabajador. De lo que siempre se trata, en definitiva, es de la máxima protección posible del trabajador. Así se ha decidido que resulta incompatible con el régimen del Estatuto de la Construcción y del Trabajo Marítimo el instituto del preaviso, por ejemplo. 2.

El servicio doméstico.

Se halla expresamente excluido de las disposiciones de la ley. Es una relación comprendida dentro del campo del derecho civil y de su específico estatuto; y su régimen se aplica conforme al decreto-ley 326/ 56. El personal excluido de este régimen se rige por el convenio de las partes y las disposiciones del Código Civil, y esto es importante porque es el único caso de trabajo dependiente sin el goce generalizado de leyes laborales. Están excluidos también del estatuto —y por lo tanto no se benefician del mismo— quienes trabajen en esta actividad por un período inferior a un mes o menos de 4 días por semana y 4 horas por día, para el mismo empleador. También los menores de 14 años y los parientes del dueño de casa. No benefician a estos trabajadores, como hemos señalado, otras leyes generales propias del trabajador subordinado, como las salariales generales o las relativas a accidentes de trabajo. La idea es que laboran en la vida doméstica sin importar un lucro o beneficio económico para el empleador. 3.

El empleo público.

Aunque existe una tendencia en asimilar el empleo público al contrato de trabajo, sus diferencias son inocultables y obvias. El empleo público es un contrato de derecho público, un contrato administrativo propiamente dicho, y por razón de su objeto y dentro de éstos es un contrato denominado de los de colaboración. Su objeto está dado por las funciones o atribuciones asignadas con determinadas características, las que le apartan de los otros contratos. Es que a fin de no trabar la actividad propia de la Administración pública se admite apaciblemente en doctrina la introducción de modificaciones pertinentes como una prerrogativa propia de la Administración en todo contrato administrativo stricto sensu. De allí su posible mutabilidad mientras sea razonable, no arbitraria y no implique una desviación de poder. Para el trabajador privado existen normas protectoras que

Art. 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

40

emite el Estado y que por ello los patrones no pueden derogar ni modificar. En cambio; el empleado público, concurre para dar su conformidad al convenio según normas previamente establecidas, que ha emitido también el propio Estado como parte de la relación a través de sus distintos organismos. Además, una garantía impuesta por la Constitución define la prestación: su estabilidad. Recordemos el citado artículo nuevo de la misma mencionado al ocuparnos del artículo anterior. Y esto es importante, no obstante la reiteración de normas de emergencia, cotidianas y periódicas que parecen negarle operati-vidad a esta cláusula admitiendo la prescindibilidad del empleado público porque esto es sólo excepcional y contingente. La garantía de estabilidad distingue el contrato, y aunque no esté instituida como un derecho absoluto, impone la esencia de juridicidad y legalidad. El patrón en el contrato privado actúa porque quiere, sin otro límite, desgraciadamente, que el del pago de la indemnización. Recordemos la cláusula constitucional sucedánea: "protección contra el despido arbitrario", y aunque se admita su vocación de permanencia, un sistema tarifado permite la rescisión. En cambio el Estado sólo puede separar con causas legales justificadas y particulares recaudos, tales como el previo sumario administrativo. El derecho de huelga, a su vez, de indiscutida raigambre constitucional para los gremios, resulta de limitada posibilidad en las actividades estatales, donde se reconoce que la Administración pública no se mueve por intereses de lucro ni con intenciones competitivas, y cuando las mejoras no se dan ello es por razones presupuestarias o de interés público. 4.

Aplicación de la Ley de Contrato de Trabajaren las relaciones de empleo público.

El Estado a veces realiza actividades comerciales en régimen de competencia, monopolio o promoción, a través de las denominadas empresas estatales, y es. allí donde más convergen las coincidencias y semejanzas de sus dependientes con los de la actividad privada. Aquí sus -agentes se hallan protegidos por el Derecho del Trabajo sin perjuicio de sus normas administrativas particulares. Eero es necesario señalar que cuando el empleador es la Administración pública, ya sea nacional, provincial o municipal, un ente descentralizado autárquico o un organismo de cuentas especiales, la relación de trabajo se rige por las normas del derecho administrativo laboral, el que a partir del 25/1/80 se estructura en la ley 22.140, que trata el régimen jurídico básico de la función pública. Esta ley se aplica a la generalidad de los empleados públicos y sin perjuicio de la contemporánea vigencia, en el caso eventual de su existencia, del respectivo estatuto especial de la institución o ente de que se trate. La Ley de Contrato de Trabajo sólo se aplica simultánea y compatiblemente cuando la Administración incluye a sus dependien-

41

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 2

tes en el régimen de la ley, por un acto expreso, o rija con respecto a ellos un convenio colectivo de trabajo. El artículo que comentamos es a este respecto claro: incorpora al régimen de la ley de contrato de trabajo comprendiéndolos en sus disposiciones a los trabajadores del Estado cuando se da alguno de estos dos supuestos: a) la Administración pública —en un determinado supuesto— ha concedido someterse, por acto expreso, a la ley laboral privada; 6) la Administración pública —es decir, uno de sus órganos o entes— se ha sometido a la política negocial colectiva:En ambos casos la relación continúa siendo de empleo público, aunque con la pertinente aplicación de normas del derecho laboral privado en lo que concierne a determinados institutos. Por ello y atento el principio protectorio que insufla todo el derecho laboral, corresponderá en cada caso ante la eventual multiplicidad de soluciones desentrañar cuál de ellas es la más favorable, determinando también la condición más ventajosa según las pautas orientadoras del art. 9 de la L.C.T., que opta por la teoría orgánica eligiendo la norma más favorable al trabajador contemplando la institución, sin despedazamientos, para construir así la nueva norma general con la sola adición de institutos de cada norma utilizada. Recordemos también lo dicho con respecto a los otros estatutos especiales; la ley de contrato de trabajocondiciona su aplicación a la naturaleza de la prestación y sus modalidades y al régimen jurídico especial que en el caso prevé la ley 22.140. Reiteramos aquí lo expuesto en su lugar; la ley de contrato de trabajo cumple una función integradora y supletoria cuando la ley laboral administrativa guarda silencio, pero ello siempre que las soluciones de aquélla no contradigan la naturaleza y modalidad de la función pública y que se atienda al dependiente, privilegiándole. En consecuencia, no nos parece aplicable al empleo público ninguna de las disposiciones referidas en la Ley de Contrato de Trabajo aljus variandi, máxime ahora en su actual redacción (art. 66, L.C.T.) con la admisión exclusiva del despido indirecto, y todo el tema de las facultades disciplinarias y las modalidades de su ejercicio. Tampoco resultan compatibles el título de la extinción, el preaviso y todas las formas de conclusión del contrato, atento a que el instituto todo cede ante su similar previsto en la norma administrativa superior. 5.

El trabajador agrario.

La ley 22.248 (B.0.18/7/80) modificó este artículo introduciendo otra excepción al ámbito de aplicación general de la norma excluyendo de su aplicación al trabajador agrario, cuyo régimen reguló específicamente en 147 artículos. Varios de esos artículos se asemejan a la ley general, mientras que otros se apartan distinguiéndose sustancial-mente, concibiéndose así una ley autónoma donde se ha tenido en cuenta que el medio condiciona las instituciones.

Art. 2

6.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

42

Los estatutos profesionales.

La ley de contrato de trabajo es una regulación general de las relaciones laborales, entendiéndose esto, como que sus normas se aplican en principio a todo trabajador dependiente, a todo aquel que ejerce su actividad por cuenta ajena o a favor de otra persona, a todo aquel, en fin, que mediante el cobro de una remuneración pone su fuerza de trabajo a disposición de otra persona física o jurídica. En este sentido, la ley 11.544, sobre jornada de trabajo, debe también considerarse una ley de tipo general; lo era inclusive la vieja ley 11.729, ilustre antecedente de la ley 20.744, y lo sigue siendo, en su parcial vigencia, el decreto 33.302/45. Pero existen también en nuestro.derecho positivo varias otras leyes o estatutos especiales que rigen para determinadas categorías de trabajadores, regulando distintas profesiones. Son éstas normas particulares que han sido dictadas exclusivamente para determinados sectores laborales y constituyen con respecto a éstos la fuente formal del contrato y la relación de trabajo. Señalaremos a continuación las distintas leyes o estatutos vigentes indicando la fecha de su publicación en el Boletín Oficial y las reglamentaciones o reformas que hayan merecido: 1) Trabajo a domicilio: ley 12.713 (B.O. 12/11/41), reglamentada por el decreto 118.755/42 (B.O-.-11/5742) con las modificaciones del decreto 6.458/44. 2) Periodistas y empleados de empresas periodísticas: ley 12.908 (B.O. 3/2/47). Esta ley ratifica el decreto-ley 7618/44 dictado el 25/3/ 44 que transcribe y constituye el Estatuto original. Fue modificada por las leyes 13.503 (B.O. 20/10/48), 15.532 (B.O. 4/11/60), 16.792 (B.O. 21/ 12/65) y 20.358 (B.O. 16/5/73). 3) Empleados administrativos de empresas periodísticas: decreto-ley 13.839/46 (B.O. 22/5/46). 4) Médicos, dentistas y farmacéuticos: decreto-ley 22.212/45 (B.O. 13/10/45), modificado por las leyes 14.459 (B.O. 28/8/58) y 14.778 (B.O. 24/12/58). 5) Tambero mediero: decreto-ley 3750/46 (B.O. 12/2/46). 6) Radiotelegrafistas: decreto-ley 14.954/46 (B.O. 10/6/46); fue modificado por decreto-ley 10.774/57 (B.O. 12/9/57). - 7) Aeronavegantes: decreto-ley 16.130/46 (B.O. 27/6/46). 8) Conductores particulares: ley 12.867 (B.O. 26/10/46), modificada por las leyes 13.270 (B.O. 6/10/48), 13.517 (B.O. 30/6/49) y 14.055 (B.O. 4/10/51). 9) Encargados de casas de renta: ley 12.981 (B.O. 20/5/47), modificada por las leyes 13.263 (B.O. 29/9/48), 14.095 (B.O. 29/10/51) y 21.239; reglamentada por el decreto 11.296/49 (B.O. 17/5/49). 10) Docentes particulares: ley 13.047 (B.O. 22/10/47), reglamentada por el decreto 40.471/47 (B.O. 3/1/48), con las normas que le atañen de la ley 14.473 (B.O. 27/9/58).

43

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 2

11) Ejecutantes musicales: ley 14.597 (B.O. 29/10/58). '' 12) Industria de la construcción: ley 22.250 (B.O. 17/7/80). , 13) Trabajo marítimo. Régimen de trabajo a bordo de buques de matrícula argentina: ley 17.371 (B.O. 9/8/67), que formula modificaciones al Libro III del Código de Comercio al tratar el contrato de ajuste. Con las normas complementarias dispuestas por la ley 17.823 (B.O. 6/8/68), el decreto 313/77 (B.O. 10/3/77) y las disposiciones pertinentes de la ley de la navegación 20.094 (B.O. 2/3/73) y la de repatriación por naufragio o siniestro 20.401 (B.O. 29/5/73).. 14) Trabajo portuario: ley 21.429 (B.O. 12/10/76). 15) Jugadores de fútbol profesional: ley 20.160 (B.O. 23/2/73). 16) Viajantes de comercio: ley 14.546 (B.O. 27/10/58). 17) Contratista de viñas y frutales: ley 20.589 (B.O. 14/2/74). 18) El estatuto del peluquero: ley 23.947 (B.O. 28/6/91). Una novísima regulación específica en pleno auge flexibilizatorio. Otra de las contradicciones del momento. La aplicación de la ley general o de la especial, en el caso en que esta última exista, ha sido objeto de discusión en doctrina. 7.

El juicio de compatibilidad entre las normas de la L.C.T. y los estatutos especiales.

A propósito de la reforma introducida en el art. 2, L.C.T., por la ley 21.297, se expresaron dos corrientes de opinión. Una indica que esa reforma ha tenido como efecto modificar el criterio de aplicación de la norma laboral común que en el texto originario de la ley 20.744 se aplicaba en forma automática a todos los estatutos y leyes particulares en la medida en que "consagraba beneficios superiores" a favor del trabajador, siendo ahora aplicable en forma subsidiaria. La otra corriente de opinión considera que después de la reforma del art. 2, L.C.T., por la ley 21.297, la aplicación de sus normas a los trabajadores comprendidos en estatutos profesionales depende de un juicio de compatibilidad, que tenga en cuenta la regulación especial estatutaria, y del examen de cuál es la norma más favorable según el criterio del conglobamiento por instituciones. Se ha decidido también que la aplicación de la norma laboral común referida ä un instituto, respecto de una situación regida por un estatuto profesional o ley laboral especial, está condicionada a que resulte compatible: a) con la naturaleza 3r modalidades de la actividad de que se trate; b) con su régimen jurídico propio. También se ha expresado que la aplicación de la norma laboral común a una situación regida por un estatuto profesional o norma particular, exige un previo juicio de compatibilización que se ajuste a los presupuestos indicados en la conclusión anterior, por lo que sólo lo es cuando resulta más beneficiosa para el trabajador, en la medida que no se opone a los referidos recaudos.

Art. 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

-44

Una corriente de opinión se pronunció en el sentido de que si un estatuto profesional regula un instituto, o la falta del mismo responde a la naturaleza propia de la actividad, no es aplicable la norma de la ley laboral común, aunque resulte más beneficiosa para el trabajador. Otra corriente de opinión, en cambio, se expidió sosteniendo que si un estatuto profesional regula un instituto en forma que no resulte incompatible con la L.C.T., debe aplicarse la norma más favorable al trabajador. Si en el estatuto no aparece contemplada la regulación de un instituto, es aplicable lo que preceptúa la L.C.T., si no resulta incompatible con el régimen laboral especial. 8.

Trabajadores excluidos de la L.C.T.

Debemos finalmente mencionar otros tres estatutos especiales que regulan actividades excluidas del ámbito de aplicación de la ley de contrato de trabajo con las particularidades que indicamos al analizar en su momento el empleo público, donde es posible la concurrencia de normas laborales comunes generales con otras del ámbito administrativo. 1) Servicio doméstico: decreto-ley 326/56 (B.O. 20/1/56), reglamentado por el decreto 7979/56 (B.O. 7/6/56). 2) Régimen jurídico básico de la función pública: ley 22.140 (B.O. 25/1/80). 3) Régimen nacional de trabajo agrario: ley 22.248 (B.O. 18/7/ 80), que deroga el decreto-ley 28.169/44, ratificado por ley 12.921, denominado Estatuto del Peón; reforma también el artr2 de la L.C.T., excluyendo al trabajador rural de beneficios estatuidos en esta ley general, en un nuevo inciso (el c) y a continuación de las dos previas excepciones, el empleado público y el servicio doméstico, ha sido reglamentada por el dec. 563/81 N (B.O. 31/3/81). 1. La ley general de contrato de trabajo y los estatutos especiales. El art. 1017 del Cód. de Comercio no ha sido derogado por la ley 20.744 en. su texto originario por cuanto si bien en su art. ,7 en la parte introductoria establecía la derogación de toda disposición legal o reglamentaria que se le opusiese,' el art. 2 era bien claro al dis'poner'un desplazamiento de la norma especial (estatuto profesional) ante la general cuando esta última consagraba beneficios superiores pero condicionando- la aplicación a que las dispo-

siciones resultasen compatibles con la naturaleza y modalidades de la actividad, que no se da en el caso de los trabajadores marítimos porque en este aspecto la actividad resulta completamente diferente a la de los demás trabajadores en relación de dependencia (CNATr., Sala IV, 23/6/80, "B.C.N.TT.", 1980-35-6). Cuando existe incompatibilidad entre el régimen específico de la actividad y la ley de contrato de trabajo, debe privar el primero, aunque no sea el más favorable (CNATr., Sala VI, 14/3/80, "B.CN.Tr.", 1980-34-10).

45

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Los principios establecidos por la L.C.T. respecto de la aplicación de normas vigentes contenidas en diversos ordenamientos se rige de acuerdo a las siguientes reglas: a) si el instituto no está previsto en la "ley especial", se aplican las normas de la L.C.T.; b) si lo está, rige aquélla, salvo que ésta sea más favorable para el trabajador y sea compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad y el específico régimen jurídico a que se halle sujeta — Del voto en disidencia parcial del Dr. López Valencia— (S.C. Mza., Sala II, 7/ 10/76, "J.A.", 1977-1-606). El legislador de 1976 al reformar el art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo ha adoptado el principio de que la ley especial desplaza a la general y a su vez no lo es por ésta. De acuerdo con ello, las disposiciones contenidas en un estatuto profesional son aplicables aunque las mismas resulten menos-bene^. fíciosas para el trabajador que las que confiere-la Ley de Contrato de Trabajo. Por aplicación de ese principio, en algunos casos se admite: a) un período de prueba (art. 2, ley 12.867, art. 6, ley 12.981, arte. 25, 39, 68, ley 12.908, arts. 1, 4, 5, 6, decreto-ley 13.839/46, art. 23, decTeto-ley 28.169/44); o) horarios de trabajo que van más allá de la jomada común (arts. 8, 9, decreto-ley 28.169/ 44); c) régimen de vacaciones distinto y con plazos menores a los que fija la Ley de Contrato de Trabajo (art. 22, decreto-ley 28.169/44). De acuerdo con ello, y no habiendo sido derogado por la Ley de Contrato de Trabajo resulta aplicable el art. 15 de la ley 17.371 a los efectos de calcular el importe de las horas suplementarias (CNATr., Sala III, 17/4/80, "B.CN.Tr.", 1980-34-9). 2. Estatutos profesionales. Método de interpretación. Cuando existe un estatuto profesional no se ha de incluir en dicho régimen, por aplicación extensiva, lo

Art. 2

que no está contenido en su específica regulación legal. Si el estatuto se basta a sí mismo, es inadecuado y no conducente el método interpretativo de extensión analógica -(S.C.B.A., 6/2/79, "Speroni, Eduardo c/Banco del Oeste"). La mayor jerarquía que pudiera tener la L.C.T. respecto del resto de las fuentes del contrato y de la relación de trabajo está limitada por la propia ley en el art. 2 con la valla de la necesaria compatibilidad (CNATr., Sala II, 22/3/ 78, "L.T.", XXVI-759). 3. Contrato de empleo público. a) Generalidades. Si el Estado no formuló "autolimitación" excluyendo del ámbito del derecho administrativo ciertas situaciones declarándolas reguladas por las disposiciones aplicables a las relaciones de empleo privado, quedando por lo contrario bien marcado el carácter de empleo público de la relación en la "verificación de identidad" y en el "contrato de servicios personales", corresponde desestimar la aplicación de normas laborales, sin perjuicio de los derechos que le pudieran corresponder al trabajador en base a diferente normativa (CNATr., Sala VIII, 2/2/81, sentencia 592). No es materia justiciable ni la revisión de la política administrativa, ni la ponderación de las aptitudes personales de los agentes administrativos, porque tanto en una como en otra hipótesis juegan apreciaciones que escapan, por su naturaleza, al poder de los jueces (C.S., 24/4/79, "E.D.", 18/6/ 79). El primer párrafo del art. 2 de la L.C.T. no constituyeun obstáculo para que las normas de la ley 23.697 sean aplicables a los empleados públicos, dado que sus disposiciones no resultan incompatibles con la naturaleza y mo-

Art. 2

LEY

DE

CONTRATO

dalidades de la función pública, y respecto del régimen jurídico al que se hallan sujetos los dependientes de ésta, existe un mecanismo de recíproca exclusión legalmente consagrado, según el cual los empleados públicos —a quienes es aplicable la ley 22.140— entrarán dentro del ámbito de aplicación de la L.C.T. cuando así se disponga por acto expreso o cuando se los incluya en el régimen de convenciones colectivas de trabajo (CNATr., Sala III, sent. 74.885 del 30/9/97, "B.J.", 1998, 212/ 213). Las personas que cumplen servicios para la Administración Pública (lo que comprende a los organismos autárquicos como el Banco Central de la República Argentina), aun cuando se les otorgue el carácter de agentes dentro del escalafón, no por ello quedan incluidos en la aplicación de la ley laboral que, en principio, los excluye expresamente (art. 2, inc. a, de la L.C.T.). Toda contratación "ad hoc", sin decisión expresa que. ubique al contratante en el ámbito específico del derecho del trabajo por parte del ente público que interviene en la relación impone al contrato o contratos que suscriben, la calificación jurídica de "acto administrativo", sin que sea subsumida dentro del derecho laboral. Y si bien a través de estas contrataciones se marginaría el régimen de estabilidad ¿e los empleados públicos, ello no autoriza a que el remedio se busque fuera del derecho administrativo (CNATr., Sala I, sent. 71.300 del 16/10/ 97, "B.J.", 1998, 214). La Prefectura Naval Argentina asumió la regulación y control del sistema de practicaje —previo al dictado del decreto 2694/91— a través de un cuadro de profesionales que seleccionaba y habilitaba a tal fin, cumpliendo éstos las órdenes que el órgano administrativo de marras les impartía. Por ello, dicho personal queda comprendido en la previsión del art 2°, inc. a, de la L.C.T., es decir, en los supuestos exclui-

DE

TRABAJO

46

dos de la proyección del régimen general, excepto que por un acto expreso de la administración de la cual dependen, los incluya en el mismo régimen o en las disposiciones de una negociación colectiva (CNATr., Sala IX, sent. 908, del 19/2/97, "B.J.", 1998, 206/207). La pretensión de que existen trabajadores que por prestar servicios al Estado carecen de todo derecho a la estabilidad responde a una confusa noción de derecho público originada en tiempos en que la administración pública era reducida y tenía funciones estrictamente vinculadas a las tareas de gobierno. Hoy, la administración pública, aun entendida en sentido estricto, tiene una complejidad tal que exige la contratación de profesionales de las más diversas especialidades, y por ello, no parece justo que esas personas queden al margen de las garantías que las leyes otorgan a otras que están en situación similar. En tal sentido corresponde afirmar que no existe una zona de incertidumbre jurídica al amparo de contratos que hacen caso omiso de las garantías constitucionales relativas a "condiciones dignas de labor... y protección contra el despido arbitrario" (art. 14 bis de la C.N.) (Del voto en disidencia del Dr. Vaccari) (CNATr., Sala V, sent. 54.976, del 13/ 8/96, "B.J.", 1996, 201). Resulta configurada la relación de dependencia de la subdelegada liquidadora del Banco Central de la República Argentina, por aplicación de la excepción contenida en el art. 2, inc. a, de la L.C.T., toda vez que el "acto expreso" al que alude la norma en cuestión se encuentra en la culminación del proceso convencional, por él que se suscribe el convenio colectivo de trabajo en la Asociación Bancaria y que contempla el complejo volitivo nacido a partir de la decisión del banco de integrar la comisión negociadora (CNATr., SalaX, sent. 251, del 30/8/96, "B.J.", 1997, 202/203).

47

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

b) Contratados. Las contrataciones autorizadas para situaciones excepcionales por el art. 13 de la ley 22.140 crean una situación irregular que no comprende al empleado dentro de la carrera administrativa organizada poT el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública y tampoco pueden aplicarse al caso, por analogía, las disposiciones contenidas en la L.C.T. Esto es así porque la C.S.J.N. en la causa "Leroux de Emede, Patricia d Municipalidad de Buenos Aires" excluyó toda comunicabilidad entre el ámbito administrativo y el laboral privado, como no fuera a través del dictado de un acto expreso de inclusión, o de la celebración de convenciones colectivas de trabajo con determinadas categorías de agentes públicos (CNATr., Sala VIII, sent. 25.386, del 21/10/97, "B.J.", 1998, 214). El contrato que liga al empleado con el Banco de la Nación Argentina es de carácter administrativo, por lo que las normas a aplicar para resolver el conflicto suscitado por la rescisión dispuesta son las del contrato de empleo público y, en lo no previsto por éste, por los principios y preceptos del derecho público que resulten pertinentes (CNFed., Sala II, 6/10/77, "L.L.", 24/1/ 79). Si bien el máximo Tribunal ha sostenido que hay que atenerse a la intención de las partes en oportunidad de la celebración de los contratos y a que de ellos debe surgir la inclusión del trabajador en el régimen de la L.C.T. con aplicación del art. 2, inc. c ("Peralta Herrera, Walter y otros c/Municipa-lidad de la Ciudad de Buenos Aires" del 2/3/93); cuando nos encontramos con una contratación fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposición a expresos dictados de la C.N., no puede hacerse valer la voluntad expresada por las

Art. 2

partes o por un contrato que de por sí carece de toda validez. En tal situación excepcional corresponde aplicarla norma de rango superior que garantiza a todo trabajador, público o privado, un resarcimiento en supuesto de despido arbitrario (CNATr., Sala VI¡ sent. 45.323, del 10/9/96, "B.J.", 1997, 202/ 203). Si la repartición estatal expresó su voluntad de no incorporar como trabajadores permanentes a personal de vigilancia ligado por contrataciones sucesivas durante varios años no es admisible que se los considere con dicho carácter comprendidos en la ley 22.140. Nada obsta para que la administración celebre convenciones con los particulares sujetas al derecho privado. Y si no se advierte la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su personalidad jurídica debe aceptarse la configuración de un contrato de trabajo regido por la L.C.T. si se trata de trabajadores con subordinación técnica, jurídica y económica y otra solución los privaría de la tutela de todo régimen legal (C.S.J.N., 5/3/87, "L.T.", 1987-458). Constituye un uso abusivo y fraudulento del régimen básico de la administración pública la implementación de contratos que son permanentes (art. 16 de la ley 22.140) pero están regidos por las normas previstas en un contrato ad hoc que priva a los agentes de todo derecho a la estabilidad. Esta forma de actuación viola la Constitución Nacional cuyo art. 14 bis establece la protección contra el despido arbitrario (CNATr., Sala VI, sent. 48.463, del 27/ 2/98, "B.J.", 1998, 214). La falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley 21.140 en cuanto a la designación, tareas realizadas y forma de egreso del trabajador son determinantes para encasillar una relación dentro o fuera del ámbito público. La sola celebración de un

Art. 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

contrato no convierte al empleado, por sí solo, en un empleado público, puesto que su prestación, debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normal de ¡a función o empleo público y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva. Sí esto no es así, la figura adoptada para regir la relación entre las partes deviene carente de legitimidad alguna por tratarse de una contratación fraudulenta que sólo pretende marginar al dependiente de toda posibilidad de estabilidad laboral, mediante el solo trámite de recurrir a fórmulas que conllevan a la facultad de rescisión unilateral de lo convenido (CNATr., Sala VII, sent. 28.966, del 1/4/97, "B.J.", 1998, 208/209). Si el art. 2 de la L.C.T. establece que esta ley no será aplicable a los dependientes de la administración pública nacional, provincial y municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo, ante la negativa expresa del ente público en el responde, era carga de los actores acreditar que ambas o por lo menos una de las condiciones exigidas por la alternativa se hubo cumplimentado (art. 377 del CPCCN) (CNATr., Sala V, sent. 55.513, del 6/12/96, "B.J.", 1997, 204/ 205). Bajo la confusa noción de derecho público no puede justificarse la violación de principios básicos que hacen a la protección y a la dignidad del trabajo humano (art. 14 bis de la C.N.). En tal sentido, el acto expreso que exige el art. 2 de la L.C.T. sólo se aplica a personas que claramente están en relación de dependencia con la administración pública. Esta, aun entendida en sentido estricto, tiene hoy una complejidad tal que exige la contratación de profesionales de las más diversas especialidades. No parece justo que esas personas queden al margen de las garantías que las leyes otorgan, a otras que están en

48

situación similar. De manera que si los actores habían sido contratados y sus contratos sujetos a sucesivas prórrogas, siendo su función encontrarse a cargo de la edición y comercialización de la revista del Centro Cultural San Martín, no se encuentran en una supuesta zona gris, sino que, al negar la demandada su inclusión dentro del Derecho público, corresponde encuadrarlos bajo el amparo de la L.C.T. y del estatuto del periodista (ley 12.908) (Del voto del Dr. Vaccari, en minoría) (CNATr., Sala V, sent. 55.513, del 6/12/96, "B.J.", 1997, 204/205). Hay disparidad de regímenes jurídicos que rigen ¡as relaciones del Estado y de las empresas de propiedad de aquél con sus dependientes, ya que los primeros, en principio y como regla general, no están comprendidos en la ley de contrato de trabajo (confr. su art. 2o), en tanto que a los segundos sí se les aplica la referida ley, de-tal manera que la relación de los primeros es típicamente-administrativa, de derecho público y la de los segundos de derecho privado (CNATr., Sala VIII, 24/5/96, "D.T.", 1996-B, 2400). Si bien el artículo 129 de la Constitución Nacional reconoce a la Ciudad de Buenos Aires, un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, la ley 24.588 limita las últimas, por lo que la Justicia Nacional ejerce la potestad jurisdiccional plena sobre las instituciones públicas y privadas, como respecto de los vecinos de dicho ámbito geográfico. Con independencia de lo dispuesto en el art. 129 de la Constitución Nacional y la limitación prevista por la ley 24.588 en relación a las facultades jurisdiccionales de la Ciudad de Buenos Aires, si se admite la existencia de una relación de empleo público al invocarse normas administrativas, corresponde declarar la incompetencia de la Justicia Nacional del Trabajo y remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo

49

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Civil, aun cuando el reclamo se haya fundado en la ley 23.551 y en la tutela sindical que contempla dicha norma ya que ésta no distingue, con relación a esta garantía, entre empleo público y contrato de trabajo; alcanza tanto a los trabajadores vinculados por la ley de contrato de trabajo como a aquellos amparados por la ley 22.140 mientras ante esta circunstancia no cabe sino incluir al accionante en el campo del derecho administrativo con abstracción de su garantía sindical; lo principal atrae lo accesorio y debe otorgarse primacía al ordenamiento regulador de la vinculación sin perjuicio de la concu rrencia de normas de neto corte laboral pero accesorias a la vinculación de derecho público por haberse legislado con normas comunes a ambos ordena mientos —el público y el privado— el régimen de tutela de los dirigentes sindicales (CNATr., Sala II, 30/11798, "D.T.", 1999, 249). -■ Según lo-resuelto por la C.S.J.N. en autos "Leroux de Emede, Patricia d Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (30/4/91), el alto tribunal, en composición ampliada, acotó el alcance y efecto de su doctrina hasta entonces, pues de ese fallo se desprende que, a juicio de la Corte, no es admisible sostener que la aplicación de las leyes laborales a gran parte de estas "contrataciones* resulte simplemente del acto de celebración del contrato entre la persona física y la Administración si de su texto no resulta ¡a voluntad de ésta de incluir a aquélla en el régimen laboral común, no administrativo. En suma, es indispensable, a fin de que opere dicha consecuencia tipificadora de la relación así entablada, un acto expreso de sometimiento, inserción o de autolimitación de la persona pública estatal al R.C.T., como exige el art. 2 del mismo. Para más, tampoco surge de los contratos acompañados en este caso concreto que las partes hubieran ajustado la aplicación de salarios y otras condiciones de labor a las disposiciones 4 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 2

emanadas de la ley 12.908 (CNATr., Sala V, sent. 55.513, del 6/12/96, "B J "' 1997, 204/205). La C.S.J.N. declaró que "no es posible sostener que la relación de empleo se halla regida por la ley laboral común frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes del organismo estatal y la disposición del art. 2, inc. a, de la L.C.T., según el cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo" (Confr.-C.S.J.N., causa L 441.XXII, "Leroux de Emede c/M.C.B.A." del 30/4/91) cuya doctrina fue receptada por el Procura-, dor General del Trabajo al dictaminar en los autos "Negreyra, Osvaldo c/ Círculo de la Fuerza" y que la Sala III al fallar los hizo propios (sent. del 19/ 'mi, pub.^D.T.", 1991-B, pág. 1858). En tal sentido, nada obstaba para que la Obra Social demandada, por acto expreso sometiera la relación jurídica con la actora a la órbita de la Ley de Contrato de Trabajo, si ésa hubiera sido su intención (CNATr., Sala V, sent. 54.976, del 13/8/96, "B.J.", 1996, 201). La índole de las tareas y sus modalidades determinan el encuadre jurídico para dirimir el conflicto. Si las tareas realizadas por la actora (personal contratado) no tienen el carácter de extraordinarias que prevé el art. 13 de la ley 22.140, configuran típicas tareas generales de la administración y esta norma resulta inaplicable por falta de sustento fáctico (Del voto del Dr. Vaccari, en disidencia) (CNATr., Sala V, sent. 54.976, del 13/8/96, "B.J.", 1996, 201). c) Se consideró la relación como de derecho privado. Los empleados y obreros de Y.P.F. que no tienen funciones de dirección,

Art. 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

gobierno o conducción ejecutiva de la empresa, están vinculados a ella por una relación de derecho privado (CNATr., en-pleno, 29/8/61, "D.T.", 1962-598). No constituye relación de empleo público la de un jefe de departamento de segunda que no tema facultades de dirección o conducción del organismo que funcionaba bajo el régimen de la ley 13.653 (t.o.) (Dirección Nacional de Industrias del Estado) (CNATr., Sala TV, 30/12/76, "T. y S.S.", 1977-305). No se consideran empleo público y se rigen por el derecho común aquellos servicios contratados por el Estado para funciones no previstas en el cuadro de la Administración ni el presupuesto, sin horarios, oficinas, jerarquía ni sueldos (costureras de las fuerzas armadas) (C.S., 15/6/76, "L.T.", XXTV-837).

50

establecido (art. 1, parte final) (CNATr. Sta. Fe, 6/6/79, "D.T.", 1979-934). Basta haber trabajado diariamente — en el caso, de lunes a sábado— para quedar incluido en el decreto-ley 326/ 56 de acuerdo a su art. 1, parte final, sin qué el otro supuesto, el de exceder las tres horas, sea necesario cumplimentarlo también, porque la norma no exige su acumulación, pues al usar la conjunción "o" y no "y" separa o independiza un caso de otro, siendo suficiente estar comprendido en uno de ellos (CNATr. Sta. Fe, 6/6/79, "D.T.", 1979-934).

Infringe el art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo el fallo del tribunal que ordena reajustar por depreciación monetaria las sumas adeudadas a un trabajador del servicio doméstico, toda vez que el citado artículo excluye del ámbito de aplicación de la ley a aquellos trabajadores La distinción que ha efectuado la (S.C.B.A., 30/11/ -76 "D.T.", 1977-276). T jurisprudencia en la relación de servi-_ cios de las empresas del Estado, en En el régimen de la ley 13.512, el uso personal subalterno y en personal superior y goce de una vivienda es accesorio del o directivo está enderezada a establecer el contrato de trabajo (CNTrab., Sala VI. derecho aplicable: en el primer caso las 12/12/95, "D.T.", 1996-B, 178S). normas de derecho privado, y en el Si el trabajador regido por el régimen segundo sometimiento al derecho público (CNATr., Sala III, 16/12/75, TJ.T.", de la ley 13.512 no usa la vivienda que se le otorga como accesorio del contrato de 1976-III). trabajo porque, con motivo de su Las relaciones entre la empresa estatal actividad política y gremial reside en otra Aerolíneas Argentinas y los localidad, cabe considerar que es el aeronavegantes que se desempeñan para propio trabajador el que ha abandonado ella, están regidas por las normas del el bien en su propio interés y, por ello, es derecho del trabajo.(CNATr., Sala IV, él quien debe invocar una justificación 26/10/73, T. y S S.", 1973/74-360). jurídica suficiente para bloquear la libre disposición temporal que el consorcio empleador podría darle a la vivienda, 4. Servicio doméstico. como entregarla a su reemplazante (CNTrab., Sala VI, 12/ 12/95, "D.T.", a) Generalidades. 1996-B, 1788). Se encuentra comprendida en el deLa resistencia del trabajador regido creto-ley 326/56, que regula el estatuto del servicio doméstico y resoluciones por la ley 13.512 que el consorcio ministeriales complementarias, la em- empleador disponga de la vivienda pleada con retiro que cumple tres horas (otorgada como accesorio del contrato de diarias de lunes a sábado, vale decir, más trabajo) durante el tiempo en que no del tope excluyente de tres días

51

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

la usa debido a la actividad política y gremial desarrollada en otra localidad permite concluir que si se le reconociera la subsistencia plena de su derecho a impedir la disposición de un bien del que no extrae ninguna utilidad, su actitud podría ser calificada como un flagrante abuso del derecho condenado por el art. 1071 del Cód. Civil, circunstancia excluyente de la eximición de costas (art. 68, Cód. Procesal) (CNTrab., Sala VI, 12/12/95, "D.T.", 1996-B, 1788). La entrega de la vivienda al consorcio empleador durante el tiempo que el trabajador sujeto al .régimen de la ley 13.512 dedica a la actividad política y gremial en otra localidad, no le causa ningún perjuicio porque no da a la prestación en especie (uso y goce de la vivienda como accesorio del contrato de trabajo) el destino para el cual se encuentra prevista en la ley y en las convenciones colectivas de trabajo del sector (CNTrab., Sala VI, 12/12/95, "D.T.", 1996-B, 1788). Entre el servicio doméstico y el empleador existe una relación de subordinación, tanto desde el punto de vista jurídico, como económico y técnico (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 18/5/95, "L.L.C", 1996-951). El decreto-ley 326/56 es una ley de trabajo que está inspirada por los principios que orientan la legislación laboral, donde la indisponibilidad o inderogabilidad relativa está expresando el orden público (laboral) en él comprometido (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 18/5/95, "L.L.C", 1996-951). La actividad doméstica es toda aquella que al ser sustitutiva de la peculiar de un ama de casa, está realizada en beneficio exclusivo del hogar, satisfaciendo las necesidades personales o familiares vinculadas con la vida ordinaria de sus respectivos integrantes (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 18/5/95, "L.L.C.", 1996-951).

Art. 2

El personal doméstico excluido del estatuto, se encuentra en situación de inferioridad con respecto a los demás trabajadores sin razón que lo justifique. Fuera del aguinaldo, no tiene derecho a ninguno de los otros institutos que se le reconocen al resto de los trabajadores y en forma retaceada al personal comprendido en el decreto-ley 326/56 (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 18/5/95, "L.L.C.", 1996-951). La idea de comunidad familiar a los fines de determinar el concepto de empleador en el contrato de trabajo doméstico, es de suma importancia. Ello, en razón de que ella es la desti-nataria y beneficiaría directa del servicio (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 18/5/95, "L.L.C", 1996-951). Una misma prestación que desde el punto de vista externo no presenta diferencias apreciables, puede corresponder al campo del derecho laboral o comercial, según la relación que se dé entre los sujetos que intervienen. No toda realización de tareas en favor de otro (trabajo humano) corresponde a un trabajo de carácter subordinado dado que puede corresponder al trabajo autónomo (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 18/5/95, "L.L.C", 1996-951). La relación de servicio doméstico es aquella que se verifica en el hogar o casa, e implica el personal cumplimiento de tareas inherentes a dicho ámbito y a quienes habitan en él (CCivil, Com. y Trab. Villa Dolores, 29/5/97, "L.L.C". 1998-767). La exclusión del sen-icio doméstico de las leyes de trabajo en general y su tratamiento en un estatuto particular, surge de su especificidad y consiguientes modalidades particulares, que no justifican su exclusión de la ley de contrato de trabajo, pero sí la existencia de un régimen propio (aunque muy escueto) en el decreto-ley 326/56. La

Art. 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

presencia en este tipo de contrato de características propias, no excluye la subordinación ínsita en él, que lo ubica como especie de género contrato de trabajo (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 20/12/95, "L.L.C.", 1996965). Entre el servicio doméstico y el empleador existe una relación de subordinación, tanto desde el punto de vista jurídico, como económico y técnico (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 20/12/95, "L.L.C.", 1996-965). El decreto-ley 326/56 es una ley de trabajo que está inspirada por los principios que orientan la legislación laboral, donde su indisponibilidad o inderogabilidad relativa está expresan— do el orden público (laboral) en él comprometido (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 20/12/95, "L.L.C.", 1996-965). La actividad doméstica es toda aquella.que al ser sustitutiva de la peculiar de un ama de casa, está realizada en beneficio exclusivo del hogar, satisfaciendo las necesidades personales o familiares vinculadas con la vida ordinaria de sus respectivos integrantes (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 20/12/95, "L.L.C.", 1996-965). La exclusión del servicio doméstico de la ley de contrato de trabajo debe entenderse en el sentido que el régimen general no logra modificar el contenido del estatuto particular, ni le es aplicable a situaciones no previstas por éste. Sin embargo, ello no significa excluir a ese sector de trabajadores del ámbito del derecho de trabajo, ni menos dejar de considerar que el contrato de trabajo doméstico es un contrato regido por normas especiales (CCivil, Com. Trab. y Familia Cruz del Eje, 18/12/95, "L.L.C.", 1996-951; ídem, 20/12/95, ."L.L.C.", 1996-965). La exclusión del servicio doméstico de las leyes de contrato de trabajo en

52

general y su tratamiento en un estatuto particular, surge de su especificidad y consiguientes modalidades particulares, que no justifican su exclusión de la ley de contrato de trabajo, pero sí la existencia de un régimen propio (aunque muy escueto) en el decreto-ley 326/ 56. La presencia en este tipo de contrato de características propias, no excluye la subordinación ínsita en él, que lo ubica como especie del género contrato de trabajo, como tampoco es óbice para esta afirmación lo dicho por la ley de contrato de trabajo, ya que lo importante no es su inclusión o exclusión de la normativa jurídica, sino la apreciación de su verdadera naturaleza a través de una característica correcta (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 18/5/95, "L.L.C*, 1996-951). 5. Trabajador agrario. No corresponde hacer lugar al reclamo de- ropa de trabajo" e integración del mes de despido solicitados por quien se encuentra amparado por el régimen del trabajador rural, ya que se trata de rubros no contemplados en la ley 22.248, y ello sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 17 del Cód. Procesal Laboral de Entre Ríos y 20 de la ley 20.744 (C3*Trab. Paraná, Sala II, 28/2/97, "La Ley" del 24/7/98, p. 7, fallo 40.600-S; "L.L." Litoral, 1998-800). Trabajador rural es el sujeto del contrato agrario, que se dedica al servicio, faena, tarea o trabajo propio de la actividad, motivada por ella o conexa a ella (CCivil, Com. y Trab. Villa Dolores, 29/5/97, "L.L.C.", 1998-767). Toda relación laboral agraria o rural se relaciona con una determinada explotación, con alguna clase de organización, concebida y dirigida a la producción o creación de bienes del rubro, o servicio en alguna medida vinculado con dicha actividad, persiga o no ella fines de lucro (CCivil, Com. y Trab.

53

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Villa Dolores, 29/5/97, "L.L.C.", 1998767). El carácter no permanente de un trabajador agrario no depende, de conformidad con las prescripciones del art. 77 de la ley 22.248, de lo que arbitrariamente establezcan las partes, pues tal calificación debe resultar de hechos totalmente objetivos como son las necesidades de las explotaciones cíclicas o estaciónales (C3a Trab. Paraná, Sala II, 28/2/97, Rev. "La Ley" del 24/7/98, p. 7, fallo 40.600-S; "L.L." Litoral, 1998800). El carácter cíclico o temporario de las tareas desempeñadas por un trabajador rural no puede deducirse de los recibos acompañados por el demandado, los cuales únicamente podrán ser considerados como pagos a cuenta de mayor cantidad y en la medida que excedan las remuneraciones legales que corresponde abonar a un trabajador rural de carácter permanente (C3*TräD. Faraná, Sala II, 28/2/97, "La Ley" del 24/7/98, p. 7, fallo 40.600-S; "L.L." Litoral, 1998-800; R. "L.L.", 1998). 6. Trabajo a domicilio. La caracterización de un -obrero a domicilio como trabajador subordinado o autónomo, presenta aristas muy particulares que deben ser analizadas con extrema cautela, ya que la ley 12.713 no se pronuncia ni en un sentido, ni en otro, librando la cuestión al debate doctrinario y jurisprudencial, aun cuando el decreto reglamentario define a aquél como el que bajo su propia dirección ejecuta en una habitación, o local elegido por él, tareas destinadas a elaborar mercaderías, y en este esquema, quienes sostienen que el trabajador a domicilio presta un servicio mayoritario, admiten la posibilidad de que se demuestre en el caso concreto, el carácter autónomo del mismo y, correlativamente, quienes sostienen la autonomía de este tipo de trabajadores

Art. 2

tampoco excluyen que se pueda acreditar que determinado trabajador a domicilio sea un asalariado (CNTrab., Sala II, 16/7/96, "D.T.", 1996-B, 2758). No cabe considerar acreditada la existencia de un contrato de trabajo cuando el trabajador a-domicilio sólo ha invocado que efectuaba tareas de oficial en funciones de confección de prendas con una remuneración quincenal, sin especificar qué prendas y cuántas confeccionaba, cómo se instrumentaban los pagos y qué base se adoptaba para arribar a tal remuneración y los testimonios revelan circunstancias que ni siquiera fueron expresamente denunciadas (CNTrab., Sala H, 16/7/96, "D.T.", 1996-B, 2758). No cabe considerar acreditada la existencia de un contrato de trabajo si se demuestra que el trabajador a domicilio retiraba mercaderías de una empresa distinta de la demandada, que entregaba mercaderías de varios clientes a un tallerista de planchado y confección, quien a su vez hacía la terminación de la totalidad de las prendas que hacía la demandada y otras empresas y sí se demuestra, además, que el trabajador a domicilio contaba en la casa con 4 ó 5 máquinas con las cuales laboraban sus hijas (CNTrab., Sala II, 16/7/96, "D.T.", 1996-B, 2758). 7. Periodistas. La ley 12.908 no incluye a los camarógrafos dentro de los sujetos a quienes se aplican sus normas. Si bien el convenio colectivo 124/75 contempla esta categoría, sus normas sólo son aplicables al personal de noticieros de televisión (art. 2), los cuales están especificados en el art. 9 de la convención citada (CNATr.," Sala m, sent. 75.350 del 28/11797, "B.J.", 1998, 214). No existe ningún dispositivo legal o convencional que imponga la obligación

Art. 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

de recurrir ante la comisión paritaria para resolver un conflicto concreto de encuadre profesional, debiendo tenerse presente que los arts. 37, inc. e, y 38 del C.C.T. 301/75 contemplan la participación del organismo previsto en el art. 70 de la ley 12.908 solamente para dirimir cuestiones de vacantes y promociones o de interpretación de las disposiciones de la normativa convencional, y que sin perjuicio que la ley 14.250 prevé la .creación de las comisiones paritarias y su intervención a pedido de parte en las controversias individuales originadas por la aplicación de una convención, deja en claro que la misma no excluye ni suspende el derecho de los interesados a iniciar directamente la acción judicial correspondiente (doct. art. 16) (CNATr., Sala II, sent. 82.520 del 19/ 12/97, "B.J.", 1998, 214).

54

Quien se limita a difundir una guía de personas, firmas o a prestar servicios a empresas privadas de cotizaciones u otras noticias recepcionadas de terceros, que se vuelcan al programa de las computadoras y se suministra por medio de terminales a cada cliente que va recogiendo los datos que necesita, no resulta encuadrado en el marco legal del dec. 13.839/46 (CNATr., Sala II, sent. 14.986 del 12/9/96, "B.J.", 1997, 202/203).

La indemnización por antigüedad de los periodistas profesionales regidos por la ley 12.908 se calcula, de conformidad a lo establecido en su art. 43, inc. c, sobre la base de un mes de sueldo por año o fracción mayor de tres meses de antigüedad en el servicio al igual que la del art. 245 de la ley de contrato de trabajo aunque sin el tope previsto en esta última norma (CNATr., Sala --111,-30/11/95, El programa de televisión en el que se "D.J.", 1996-2, 410). alternan notas de moda, intervienen" El periodista profesional que se limita a invitados especiales o se realizan imcumplir tareas de corrector comprendidas portantes tareas de compaginación pero e n el ámbito del C.C.T. n" 12/ 75 no está cuyo núcleo central se encuentra dirigido a tutelado por las previsiones de la ley la "difusión de noticias de interés general 12.908 (CNATr., Sala VII, 30/ 11/81, sobre hechos de actualidad cotidiana" se sentencia 2014). ajusta a la definición que el convenio Es descalificable la sentencia que hizo brinda del noticiero televisivo y, por lo lugar a la demanda sin tener en cuenta que tanto, no resulta procedente el pago de la el accionante había reclamado la retribución adicional por tareas especiales, instituida por el art. 71 del C.C.T. 124/75 indemnización sobre la base de considerarse cronista profesional permanente, para el personal que por pedido de la cuando de las constancias de la causa empresa cubra notas o realice cualquier surge que sólo había cumplido la función trabajo de su especialidad para programas de colaborador eventual ("Rossi Muñoz, cuya estructura no se ajuste al concepto Adalberto Julio c/Agencia Noticiosa expresado en su art. 9 (CNATr., Sala Vil, Saporiti S.A.", C.S.J.N., 9/6/94). sent. 28.944 del 25/ 3/97, "B.J.", 1998, 206/207). 8. Tambero mediero. La calidad de redactor periodístico, de acuerdo con su acepción gramatical, El vínculo entre el propietario del requiere la prestación de los servicios en tambo y el mediero es de carácter determinado ámbito empresarial, con asociativo y no reúne los elementos sujeción a las órdenes o directivas necesarios para configurar una relación de emanadas directa o indirectamente del trabajo subordinado en sentido estricto principal (CNATr., Sala X, sent. 356 del (S.C.B.A., 29/6/76, "D.T.", 1976-646; 30/9/96, "B.J.", 1997, 202/203). "D.J.B.A.", 108-209).

55

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 2

9. Aeronavegantes.

10. Encargados de casas de renta.

De conformidad con las disposiciones del decreto 16.130/46 —régimen especial para el personal aeronavegante, ratificado por el C.C.T. 175/75— resultan aplicables a dicho personal las disposiciones referentes a enfermedades profesionales contenidas en el art. 22 de la ley 9688, con exclusión de lo concerniente al monto de las indemnizaciones. En consecuencia y en atención al art. 34 del mencionado régimen, en caso de incapacidad absoluta y permanente, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a veinte veces su sueldo fijo, por lo que el tope de la ley 9688, modificada por la ley 23.643, no resulta de aplicación en especie atento la existencia de un régimen específico para el cálculo indemnizatorio en supuestos de enfermedades accidente (CNATr., Sala X, sent. 2404 del 30/9/ 97, "B.J.", 1998, 212/213).

El régimen de los encargados de casas de renta, contempla un sistema especial de estabilidad, que hace que no pueda afirmarse que las disposiciones de la L.C.T. referidas al mismo punto contemplen situaciones no regladas por dicho Régimen especial, consagrando beneficios superiores o compatibles con el específico régimen jurídico (CNATr.,' Sala IV, 31/10/78, "B.C.N.Tr.", 1979-303).

La resolución 571/68 de la Fuerza Aérea que reglamenta la actividad del personal aeronavegante civil como los convenios colectivos que rigen la actividad de los demandantes han derogado, de hecho, el decreto 16.130/46 por "cuanto en lo relativo a jornada y remuneraciones establecieron un régimen más favorable a los trabajadores. El convenio vigente (expte. 817.258/87 M.T.N.) dispone los máximos que tendrá la actividad de vuelo, el tiempo máximo por mes calendario y la flexibilidad mensual que a lo sumo elevará la actividad programada de vuelo a jet a 80 horas, para lo cual considera día de servicio el período comprendido entre la hora 0 y las veinticuatro horas del mismo día dentro del cual el piloto desarrolle cualquier actividad, obligaciones o tareas relacionadas con su empleo (Cap. VIII, cláusulas 8.1 a 8.7) (CNATr., Sala III, sent. 72.108 del 23/ S/96, "B.J.", 1996, 201).

Si el actor fue despedido, cualquiera sea la causa que motivó tal hecho y aun cuando carezca de ella, al no haberse acreditado la existencia de algún acuerdo que le permitiera permanecer en la vivienda más allá del plazo de 30 días previsto en el art. 7 del decreto 11.296/ 49, resulta ajustada a derecho la decisión del "a quo" de ordenar el desalojo del accionado. Esto es así aun en los casos en que se hubiera acreditado que el actor poseía acreencia alguna respecto del consorcio, pues ello tampoco lo autoriza a retener la vivienda toda vez que no se da el supuesto previsto por el art. 3939 del C. Civil, que exige que la deuda tenga su origen en la misma cosa retenida (CNATr., Sala III, sent. 75.760 del 10/2/98, "B.J.", 1998, 214). La situación del encargado de un edificio de propiedad horizontal, en cuanto al reclamo de indemnización por daños en sus bienes, puede asimilarse al trabajador que se ha incorporado a la familia del patrono con el cual convive. En esta hipótesis, todas las cosas muebles del encargado se han introducido en la empresa a causa de la relación de trabajo y por ello la responsabilidad del empresario (consorcio de propietarios) se amplía (CNATr., Sala X, sent. 3106 del 31/12/ 97, "B.J.", 1998, 214). El otorgamiento de vivienda a los encargados de casas de renta configura una de las prestaciones contractuales

Art. 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

cuyo uso se encuentra vinculado específicamente con el objeto del contrato. Es decir, la utilización de dicha vivienda se encuentra condicionada o enmarcada por el contrato de trabajo y específicamente dentro del deber de buena fe (art. 62 L.C.T.). De manera que las obligaciones del encargado no se limitan a las tareas vinculadas a la limpieza y el mantenimiento del edificio, sino que comprenden también la seguridad mínima de las partes comunes. Por todo ello resulta inadmisible que el encargado reciba y aloje en su vivienda a personas ajenas a su grupo familiar, aunque sea ocasionalmente (CNATr., Sala VI, sent. 47.217 del 11/ 8/97, "B.J.", 1998, 212/213). No corresponde considerar enmarcada dentro del servicio doméstico a latrabajadora que concurría tres veces por semana para realizar las tareas generales de limpieza de un edificio de propiedad horizontal. Ello es así pues el Estatuto del Servicio Doméstico sólo abarca las relaciones de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vida doméstica y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico (art. 1 del decreto-ley 326/56). Para más, el propio convenio colectivo de trabajo aplicable a los encargados de edificios de renta y propiedad horizontal contempla la categoría de "jomalizados" para aquellos trabajadores que realicen tareas de limpieza y que no trabajen más de 18 horas semanales en el mismo edificio (art. 7, inc. I, del C.C.T. 398/75) (CNATr., Sala III, sent. 73.138 del 31/12/96, "B.J.", 1997, 204/205). El art. 9 de la ley 12.981 establece que durante el tiempo de licencia por enfermedad, el trabajador podrá seguir ocupando las habitaciones que se le tuvieren asignadas, salvo que padeciera de enfermedades infectocontagiosas,' pero nada dice del período de conservación del empleo, instituto que figura en la L.C.T., norma ésta muy

56

posterior a la citada en primer término. Existe por ello un vacío legal que no puede resolverse con un criterio meramente económico, puesto que el derecho no se agota en este único aspecto de las relaciones humanas. En tal sentido, corresponde acudir a lo dispuesto por el art. 5 del estatuto profesional que define estrictamente las causales por las cuales se puede despedir a un encargado y si el caso no corresponde a lo allí especificado, el despido del actor (quien padeció un cuadro de paraplejia como resultado de un ataque de presión arterial) genera el derecho al cobro de las indemnizaciones correspondientes (CNATr., Sala V, sent. 55.359 del 13/11/96, "B.J.", 1997, 204/2ß5). 11. Docentes particulares. El docente privado en caso de considerarse injuriado en sus intereses puede recurrir a dos vías, mantener la relación jurídica acudiendo ante el Consejo Gremial para hacer efectiva la tutela de sus condiciones de trabajo, estabilidad, inamovilidad y sueldo (conf. art. 31, apartado 23, de la ley 13.047), o bien dar por finiquitada aquélla quedando expedita la instancia judicial para plantear lo que considere sus derechos (CNATr,, Sala II, 28/7/78, "B.C.N.Tr.", 1979-30-5). 12. Industria de la construcción. Si la empleadora no efectuó los aportes correspondientes al fondo de desempleo, debe ser obligada a abonarlos al trabajador en tanto ellos le son debidos al culminar el contrato laboral, cualquiera que fuese la causa de la extinción o aunque fuese el autor de la determinación rescisoria (art. 15, ley 22.250) (CNATr., Sala VHT, 12/7/96, "D.T.", 1996-B, 2403), A pesar de que el actor, ingeniero agrónomo, desempeñaba tareas irihe-

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

57

rentes a su profesión fuera del ámbito urbano, no correspondería encuadrarlo dentro del régimen de la ley 22.248, toda vez que la actividad fundamental del establecimiento demandado era la comercialización de tecnología para la instalación de criaderos de ranas. En consecuencia, el marco normativo de la relación entre las partes sería la L.C.T. (CNATr., Sala II, sent. 79.531 del 30/ 9/96, "B.J.", 1997, 202/203). 13. Futbolistas. a) Amateur. Si bien la caracterización como amateur del jugador no constituye, por sí sola, un elemento determinante para discernir si existe o no vínculo laboral, no puede considerárselo configurado cuando no se acreditaron las condiciones de la contratación, días de trabajo, obligatoriedad de prácticas, sanciones y demás circunstancias que revelen la real existencia de subordinación, máxime si se demostró que no se pactó ningún tipo de remuneración sino sólo se abonaban viáticos, mientras que las normas que regulan la actividad no permiten la profesionalidad, ya que son esencialmente actividades de carácter amateur, de aficionados (CNATr., Sala II, 2/7/95, "D.J.", 1996-1-594). o) Profesional. Las características del contrato de trabajo futbolístico justifican que se lo interprete de manera acorde con tales particularidades, sin que ello importe prescindir de los principios y criterios normativos que regulan el contrato de trabajo (CNATr., Sala I, 30/6/95, "D.J.", 1996-1-794). Respecto de la prórroga del contrato de trabajo futbolístico rige lo normado por el art. 6° del convenio colectivo de trabajo 430/75, máxime si en el contrato celebrado entre las partes no se formuló ninguna salvedad de la que

Art. 2

surja la exoneración de la obligación de notificar la prórroga en tiempo oportuno (CNATr., Sala I, 30/6/95, "D.J." 1996-1794). Para establecer ía fecha, a partir de la cual comienza a regir el plazo previsto en el art. 6o del convenio colectivo de trabajo 430/75 debe estarse a las resoluciones que dicta la Asociación del Fútbol Argentino y que se publican en boletines especiales, de acuerdo a la organización del campeonato y a las fechas en que se disputarán los partidos (CNATr., Sala I, 30/6/95, "DJ.", 1996-1794). Si el plazo de 20 días corridos a que alude el art. 6o del convenio colectivo de trabajo 430/75 se encontraba vencido cuando se cursó la notificación comunicando la prórroga, ésta puede ser rechazada por haber sido cursada tardíamente, sin que sea relevante la -- decisión „de romper el contrato con posterioridad al vencimiento del referido plazo (CNATr., Sala I, 30/6/95, "D.J.", 1996-1-794). El vencimiento del plazo del contrato produce la desvinculación del trabajador, al igual que el despido en los contratos por tiempo indeterminado, aun cuando en ambos supuestos pudiera existir una incapacidad temporaria por accidente laboral o enfermedad inculpable, sin perjuicio del derecho del dependiente al cobro de los salarios hasta el alta o el agotamiento del plazo del art. 208 de la ley de contrato de trabajo (art. 213, ley citada) (CNATr., Sala I, 30/6/95, "D.J.*, 1996-1-794). El art. 12 de la ley 20.160 establece que el término de duración de los contratos de los jugadores de fútbol no podrá ser inferior aun año. Por ello, si en el caso concreto el contrato del actor comenzó el l/S/94, corresponde se le abone al mismo el salario del mes de julio de 1995 pues no se acompañó debidamente homologado el acuerdo al que llegaron la A.F.A. y la entidad

Art. 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Futbolistas Argentinos Agremiados en el sentido que todos los contratos finalizan con fecha 30 de junio pues en ' dicha fecha se abre el libro de pases (CNATr., Sala III, sent. 75.771 del 18/ 2/98, "B.J.", 1998, 214).

58

de viajantes es la fuente de complicación de este tema. El corte horizontal de prácticamente toda actividad económicocomercial que establece dicho artículo lo convierte en un elemento de perturbación de las relaciones profesionales y en una causa de arbitrariedad en la exigencia de fondos para fines gremiales. Por ello, si 14. Viajantes de comercio. los actores eran viajantes de una empresa Si de la prueba producida resulta que dedicada ala industria de la alimentación, las ventas directas constituyen una tarea la solución surge del plenario n° 36 del parcial y reducida en relación a la función 22/3/ 57 en autos: "Risso, Luis c/Química principal desempeñada, no resulta La Estrella" que estableció: "en los casos configurada la figura del viajante de en que el empleador tenga a su servicio comercio que por el contrario debe surgir trabajadores que realizan tareas distintas del carácter principal de la gestión de de la de su actividad específica, no debe ventas en relación a las otras actividades considerárselos comprendidos en las del agente para la misma empresa convenciones colectivas que contemplan (CNATr., Sala VI, 26/11/80, sentencia especialmente la profesión o el oficio de 13.204). esos trabajadores" (CNATr., Sala V, sent. 55.339 del 7/11/96, "B.J.", 1997, El viajante de comercio es un depen- 204/205). diente de comercio que trabaja fuera del establecimiento comercial, pero a_ las En los casos en que se controvierte el órdenes y subordinación del principal, monto o cobro de los salarios, la prueba llámese éste, empresa o simplemente en contrario a la reclamación correspatrón (S.T. Entre Ríos, Sala Tr., 24/2/80, ponde a la patronal sin que resulte "L.L.", 1980-641). necesario que el viajante de comercio Si bien la accionada presta un servicio a haya cumplido con el juramento previsto sus clientes, que se materializa a través del en el art. 11 del estatuto (conf. CNATr., suministro de los tickets, y los viajantes Sala I, sent. del 30/12/66, in re que venden servicios están excluidos de la "Benvenuto, Roberto s/ Subell Peña y ley 14.546, a la luz de la doctrina plenaria Cía.", L.T. XV, p. 463) (CNATr., Sala X, n° 148, al haberse extendido la aplicación sent. 897 del 31/12/96, "B.J.", 1997, de dicho cuerpo legal por el C.C.T. 308/75, 204'205). corresponde considerar al que provee a las La condición de viajante de comercio diferentes empresas de Tickets Canasta o supone necesariamente la realización de Luncheon Tickets como viajante de tareas fuera del ámbito de la empresa, lo comercio (CNATr., Sala III. sent. 75.214 cual hace presumir razonablemente la "del 17/11/97, "B.J.", 1998^ -214). realización por parte del trabajador de El art. 3 de la ley. 14.546 es incons- diversos gastos para los traslados que titucional, ya que introduce en el derecho debiese efectuar y que, obviamente, no colectivo del trabajo, una pauta de debe soportar de su propio peculio. Por excesiva latitud que conspira contra el otra parte, el art. 7 de la ley 14.546 ordenamiento de la actividad gremial y dispone claramente que los viáticos de las relaciones obrero-patronales. La integran en todos los casos la imprecisión de los límites del universo de remuneración del viajante (CNATr., Sala III, sent. 71.861, 28/6/ 96, "B.J.", 1996, trabajadores incluidos en ej concepto 198/199).

59

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La condición de aplicación del art. 5, inc. d, de la ley 14.546 es que el viajante haya realizado tareas para la concertación de las ventas y en tal caso, aun cuando no estuviese trabajando al momento de la aceptación por parte del cliente, le corresponderían las comisiones pertinentes (CNATr., Sala III, sent. 71.861, 28/6/96, "B.J.", 1996, 198/199). Está comprendido en el régimen de viajantes de comercio el agente . de propaganda médica que realiza con habitualidad la comercialización de los productos por cuenta ajena (SC Buenos Aires, 11/10/95, "LJL.B.A.", 1996-135). La nota de accesoriedad de las tareas de comercialización, no resulta carácter esencial en orden a la inclusión o exclusión del art. 1° de la ley 14.546, en tanto el citado dispositivo legal sólo requiere la habitualidad, mas no la primacía de la concertación de ventas (SC Buenos Aires, 11/10/95, "L.L.B.A.", 1996-135). 15. Trabajo marítimo. El fallo plenario 227 decidió que no se aplica a la gente de mar el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (CNATr., en pleno, 25/6/81, "L.T.", XXLX-855). La indemnización que corresponde a los trabajadores marítimos es el equivalente a un mes de sueldo establecido por la C.C.T. por cada año de servicio (conf. Austerlik, Abraham y Simone de Arceo, Ana, Tratado de derecho del trabajo dirigido por Vázquez Vialard, t. 6, p. 535, Ed. Astrea), lo que se encuentra ratificado por el art. 62 del C.C.T. 155/91 al mantener el régimen del C.C.T. 370/71, pero con las modificaciones en cuanto a los montos indemnizatorios que resultan del dictado de la L.C.T. El sueldo que debe tomarse en cuenta para el cálculo de dicha indemnización, no sólo comprende el básico, sino el integral menciona-

Art. 2

do en el art. 22 de la C.C.T. citada (CNATr., Sala III, sent. 72.377 del 16/ 9/96, "B.J.", 1997, 202/203). Si bien originariamente los C.C.T. 370/71 y 4/72 estipularon una indemnización en razón de la antigüedad constituida por un monto fijo, en previsión de una ulterior modificación legislativa, las partes colectivas dispusieron que si ese monto (equivalente al determinado por la ley 11.729), fuese alterado, la indemnización que debía percibir el trabajador marítimo sería equivalente a un mes de sueldo establecido en la respectiva convención colectiva por cada año de servicio, hasta el tope que dicha modificación estableciera. En definitiva la L.C.T. modificó el monto de la reparación, pues la convención previo expresamente la aplicación de la reforma (CNATr., Sala III, sent. 72.377 del 16/9/96, "B.J.", 1997, 202/203). Corresponde condenar al armador del buque que naufragó por circunstancias que no obedecieron a fuerza mayor, al pago del daño moral a los tripulantes. Esto es así, toda vez que éstos debieron soportar los riesgos propios del naufragio, la demora impuesta para su repatriación (obligación primordial del armador y derecho natural de la gente de mar) y la indigencia motivada por tal suceso (en el caso debieron acudir a la asistencia privada para poder subsistir). Tal condena es procedente en los términos de los arts. 522 y 1078 del C. Civil (CNATr., Sala V, sent. 55.137 del 23/9/ 96, "B.J.", 1997, 202/203). El art. 39 del C.C.T. 429/75 es claro en cuanto expresa que si la empresa no notifica fehacientemente al oficial la decisión de no renovarle el contrato de ajuste en el momento previo al desembarco para hacer uso de sus licencias o francos, el beneficiario será considerado "a órdenes" desde el momento de su desembarco hasta la recepción de la comunicación fehaciente de su desvinculación de la empresa en que ésta le

Art. 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

abonará la totalidad de sus haberes pendientes por todo concepto, incluso, los. inherentes a la indemnización por despido en caso de que ésta correspondiere (CNATr., Sala VII, sent. 28.548 del 26/12/96, "B.J.", 1997, 204/205). 16. Doctrina de la Corte Suprema. La sentencia que condenó solidariamente a la provincia de Buenos Aires con fundamento en lo dispuesto por el art: 30 del Régimen de Contrato de Trabajo incurrió en el grave defecto de'' ignorar la norma general del art. 2 del mismo cuerpo normativo donde se regula de manera expresa el ámbito de aplicación de la ley al cual escapa la recurrente por clara determinación del legislador —disidencia de los Dres. Levene (h), Fayt y Boggiano—. La mayoría no advirtió arbitrariedad que justificara su intervención ("Passarini, Argentino Enrique c/Cía. Hotelera Sud Atlántica S.A. y otros", C.S.J.N., 4/ 10/94). Es descalificable la sentencia que hizo lugar a la demanda sin tener en cuenta que el accionante había reclamado la indemnización sobre la base de considerarse cronista profesional permanente, cuando de las constancias de la causa surge que sólo había cumplido la función de colaborador eventual ("Rossi Muñoz, Adalberto Julio d Agencia Noticiosa Saporiti S.A.", C.S.J.N., 9/6/94). Es descalificable la sentencia que aplicó las normas de la Ley de Contrato de Trabajo al reclamo efectuado por los cantantes de ópera que habían celebrado un convenio con la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, prescindiendo de examinar el contenido de los contratos y apartándose de cuál fue la intención de las partes —una de las cuales es un ente público— en oportunidad de su celebración ("Perrería Herrera, Walter Alfredo y otros d Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", C.S.J.N., 2/3/93).

60

Las especiales circunstancias que inspiraron al legislador para regular las relaciones entre la Administración y sus agentes de manera distinta al régimen de los trabajadores privados —tales como las particulares necesidades de la función estatal, su importancia política de acuerdo con los fines que tiende a satisfacer, la presunción de legitimidad de los actos administrativos, etc.— no deben ser desconocidos aun cuando se adviertan semejanzas en las modalidades de ambas clases de prestaciones; en virtud de ello, no procede la aplicación automática de reglas contenidas en uno de dichos regímenes para resolver situaciones análogas y no previstas que pudieran presentarse en el ámbito propio del otro. Resulta menester examinar, como paso previo, si existe compatibilidad entre ellos con referencia a cada caso en concreto ("Galiano, Carlos Jorge d Banco Nacional de Desarrollo", C.S.J.N., 22/5/86, G-495XX). En la tarea de compatibilizar la utilización de mecanismos y terminología inherentes al derecho público, con las normas y principios del derecho del trabajo que rige la relación entre las partes, no cabe descartar automáticamente la aplicación de criterios propios del público, sino que parece más adecuado precisar sus alcances dentro del marco jurídico del que han sido tomados, para su integración a la relación jurídica laboral (C.S.J.N., 27/10/88, "L.L.", 15/5/89). • El régimen de contrato de trabajo es incompatible con el régimen de derecho público a que se halla sujeta la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La actuación de organismos administrativos está regida por un. sistema jurídico diferente que se sustenta en principios propios, no compatibles con los de aplicación en materia de derecho común (C.S.J.N., 2/9/86, "D.L.", 1986446).

61

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 3

Art. 3. Ley aplicable. Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él: en cuanto se ejecute en su territorio. 1.

Ley nacional aplicable.

Se consagra el principio según el cual la Ley de Contrato de Trabajo regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado dentro o fuera del país, siempre que el mismo se ejecute aquí. Y a esto quedó reducido el artículo luego de la modificación impuesta por la ley 21.297. La anterior normativa facultaba "a los jueces a aplicar aun de oficio la ley extranjera cuando ella resultase más favorable al trabajador y preveía una disposición semejante cuando el contrato debía ser cumplido en el extranjero. En la emergencia y ante el silencio de la norma al respecto cabría la aplicación del art. 13 del Cód. Civil y en consecuencia sólo procedería a solicitud de parte interesada. La prueba" de" la ley extranjera deja de estar estrictamente a cargo de la parte que la invoca pues al derecho extranjero se lo considera un hecho. 2.

Demanda laboral contra un Estado extranjero.

Resulta necesario efectuar una aclaración. Puede haberse concretado un contrato de trabajo en nuestro país y haberse ejecutado dentro de su territorio pero en ámbitos que gozan de inmunidad de jurisdicción por tratarse de Estados extranjeros. La doctrina de la Corte Suprema es categórica al respecto: los Estados extranjeros no están obligados a comparecer en juicio en demandas laborales promovidas por relaciones emergentes del contrato de trabajo. Con esta decisión se ha apartado de otras donde se distinguían los actos jurídicos realizados por los representantes de los Estados extranjeros iure imperii y los realizados iure gestionis, declarando justiciable ante la Justicia Nacional del Trabajo y no comprendido en la inmunidad de jurisdicción al simple contrato de trabajo del personal que no goza del status diplomático. Con esta solución, más allá del precepto que analizamos, se desguarnece a los dependientes de las representaciones diplomáticas extranjeras y a los de sus diversos servicios complementarios ante la impracticabilidad de accionar ante los órganos judiciales del Estado empleador extranjero. En todos los casos en que la demanda tiene estas características se hace necesario por imperio del art. 24, inc. Io, del decreto ley 1285/58 (B.O. 7/2/58) requerir el allanamiento previo del gobierno extranjero a fin de que

Art. 3

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

62

se someta a la jurisdicción argentina. El decreto-ley 9015/63 (B.O. 24/ 10/63) condiciona la inmunidad aludida de los Estados extranjeros a la reciprocidad de los mismos, cuya falta debe declarar el Poder Ejecutivo por decreto. El Estado extranjero es libre de comparecer o de no hacerlo ante el tribunal que lo cita, bastando para satisfacer sus obligaciones de cortesía la presentación ante el Poder Ejecutivo ya que no se encuentra en la situación de un litigante común. Por eso se hace necesario, en todos los casos en que se pretenda demandar a un Estado extranjero por controversias derivadas del contrato o la relación de trabajo qué les "vinculara con algún dependiente que prestara su labor en el país, pero en ámbitos con goce extraterritorial, requerir previamente del representante diplomático extranjero, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio. La negativa en el caso torna improcedente la promoción de la acción y la continuación del trámite de la causa. Mas ello siempre que exista reciprocidad en los términos ya aludidos. Ceden aquí los principios del derecho del trabajo ante los del derecho denominado de gentes y el orden público internacional. 1. Generalidades. Vigencia en el tiempo. Si bien los arts. 2 y 3 de la ley 20.744 no son de por sí Colatorios de las garantías constitucionales, se les asignaría un efecto retroactivo contrario al art. 3 del Código Civil y que resultaría violatorio de la garantía de defensa, si se los aplicara para hacer jugar la presunción de despido del art. 63 de la misma ley en un proceso en que la oportunidad para ofrecer pruebas se hallaba vencida; y ello porque se privaría a la parte de la posibilidad de valerse de los elementos de juicio conducentes a demostrar la presunción referida (S.C.B.A., S/9/76, "D.T.", 1976-810). Las disposiciones transitorias de una ley anterior no pierden eficacia cuando, si así no fuese, las instituciones quedarían privadas de toda disciplina jurídica; en cambio, las normas transitorias que han agotado ratione materiae su razón de ser, deben entenderse desaparecidas en la respectiva ley a la cual iban unidas (S.C.B.A., 26/9/78, "E.D.", 28/7/80).

A diferencia de la ley_.20.744, la 21.297 no dispuso expresamente la aplicación retroactiva de sus normas (S.C.B.A., 26/9/78, "E.D.", 28/7/80). La ley 21.297 no ha previsto su aplicación retroactiva, por lo que ha de ser aplicada con efecto inmediato (C.A.C.Com.L, y M. La Pampa, 13/8/76, "D.T.", 1976-701). La ley 20.744 no tiene carácter retroactivo, pues se trata de la inmediata aplicación de una norma a una relación jurídica existente. Sólo se alteran los efectos en curso de la relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir del momento de la entrada en vigencia del nuevo texto legal (doctrina del art. 3 del Cód. Civil) (C.S., 19/8/76, "D.T.", 1976-669). No es atendible el agravio relativo a la supuesta violación del art. 3 del Cód. Civil, pues si bien es cierto que los hechos que dieron origen a la demanda principal acaecieron antes de la sanción de la ley 20.744, no lo es menos que tanto en el momento de la promoción del juicio como en el de la medida

63

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

trabada, aquélla ya había entrado en vigor (S.C.B.A., 13/11/79, "E.D.", 28/7/ 80). Ninguno de los preceptos de la ley 21.297 —publicada el 20/4/76 y vigente a partir del 8 de mayo del mismo año— le otorga a la misma efecto retroactivo; por ello, siendo el principio general que rige la irretroactividad y sólo excepcionalmente, cuando la propia ley lo disponga, su retroacíividad, dicha ley debe suponerse proyectada hacia el futuro, sin dejar de lado lo establecido por el art. 3 del Cód. Civil en cuanto dispone que las le^es se aplicarán a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes (S.C.B.A., Ac. 23.794. 13/9/77, "J.A.", 5/4/80, n° 5040). No corresponde aplicar la ley 21.297, art. 276 (t.o.), a los juicios pendientes, respecto de los tramos cumplidos con anterioridad a su vigencia. En las controversias laborales concretadas judicialmente antes de esa fecha, el incremento por depreciación monetaria debe otorgarse desde la oportunidad prevista por el art. 301 de la ley 20.744 y computarse con el índice por ella fijado, hasta el momento de su abrogación parcial por la ley 21.297; la nueva ley debe aplicarse, desde su entrada en vigor, a todos los efectos futuros de las relaciones nacidas o a nacer, es decir, a los tramos de desarrollo aún. no cumplidos, pues ha de tener efecto inmediato mas no retroactivo (S.C.B.A., Ac. 23.788, 16/8/77, "J.A.", 5/4/78, n° 5040). El art. 3 de la ley 20.744 no implica lesión a garantías ■ constitucionales, habida cuenta de que el texto no autoriza a ser necesariamente interpretado como de aplicación indiscriminada a todas las situaciones procesales, sino que admite las razonables distinciones y atención a las particularidades que salvaguarden aquellas garantías (CNATr., Sala I, 8/11/76, "D.T.", 1977-567).

'Art. 3

La equiparación de los contratos laborales de temporada con los contratos a plazo fijo a los efectos ¡de los resarcimientos establecidos en ;el art. 104 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta del art. 106 de ese ordenamiento en su redacción originaria, pero esta norma no está incluida entre los preceptos que, según el art. 3 ley 20.744 deben ser aplicados de oficio a las causas judiciales pendientes. Ergo, la referida equiparación sólo puede tener lugar a partir de la vigencia de la lev-citada (S.C.B.A., Ac. 22.237, 12/7/77", "J.A.", 5/4/78, n° 5040). Es inoficioso cuestionar la aplicación de los arts. 67 y 68 de la ley 20.744 a causas pendientes desde que los mismos han venido a reflejar principios del derecho común y del laboral de reconocida vigencia antes de la sanción de la citada ley (S.C.B.A., Ac. 23.450, 6/9/77, "J.A.", 5/4/78, n° 5040). El despido —no así el otorgamiento del preaviso— pone término al contrato de trabajo y fija definitivamente la ley aplicable (CNATr., Sala III, 14/9/76, "D.L.", 1976-467). Según lo establece el art. 3 de la L.C.T. la ley aplicable es la que rige en el lugar de ejecución del contrato laboral. En el caso, si el actor era un periodista que enviaba material desde Europa, para una revista que se publicaba en el país, si bien la tarea la realizaba fuera de Argentina, el material que enviaba era consumido en nuestro país, y por lo tanto el derecho aplicable es el argentino (CNATr., Sala III, sent. 74.249 del 25/6/97, "B.J.", 1998, 212/213). 2. Interpretación. En la menester de los conexión integran

interpretación de la ley es armonizar no sólo el contenido preceptos, sino también su con las demás normas que el ordenamiento jurídico

Art. 3

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

64

(S.C.B.A., Ac. 23.665, 20/9/77, "J.A.", 5/ proceso. Sin embargo, esa solución legal 4/78, n° 5040). sólo sería supletoriamente aplicable a procesos de carácter laboral, en la medida La duda es un estado anímico en que resultara compatible con las intransferible y en consecuencia, si los características del trámite reglado en la ley jueces de mérito no la han exhibido, no es 18.345. Esta ley tiene como objetivo de aplicación el art. 9 ley 20.744 fundamental el otorgar a los trabajadores (S.C.B.A., Ac. 23.698, 28/6/77, "J.A.", 5/ vías especiales aptas destinadas a proteger 4/78, n° 5040). sus derechos, -asegurándoles la mayor eficiencia y celeridad en las decisiones 3. Excepciones. Estados extranjeros. judiciales. Se busca evitar dentro de los límites de lo razonable y conforme a las La tesis de la exención incondicional de circunstancias de cada caso, una dislos Estados extranjeros sacrifica el interés pendiosa y eventualmente inútil actividad del actor que se ve privado de la vía jurisdiccional, aspectos éstos esenjurisdiccional, en holocausto al cialmente vinculados con la garantía de mantenimiento de la paz internacional. "defensa en juicio. Si ambas partes Este sacrificio se hace en aras del bien consintieron la jurisdicción federal en público y cobra la forma típica de la razón de las personas —distinta vecinexpropiación forzosa. Por consiguiente, dad— para entender en el juicio, y el procedería indemnizar al demandante, si magistrado de primera instancia dictó éste lograse convencer al juez que su sentencia definitiva en cuanto al fondo del demanda habría prosperado (conf. Werner asunto, no cabe otra cosa al tribunal de Goldschmidt, Derecho internacional alzada que admitir la competencia, no privado, Bs. As., Depalma, 2* ed., 1974, pudiéndose inhibir de entender en la litis pág. 416) (Del dictamen del Procurador de oficio, con fundamentos en la norma General del Trabajo, n° 4987, del 8/2/79) procesal civil. Importa un excesivo rigor (CNATr., Sala II; IV 6/79, formal la conclusión del tribunal de alzada sentencia.46.105). respecto de que no se han acreditado, mediante prueba acabada, los extremos Las representaciones diplomáticas necesarios para la procedencia delfuero extranjeras no tienen el carácter de federal y declarar nulo todo lo actuado aforadas ante la Corte Suprema, en los (C.S.J.N., 13/ 4/89, "D.L.", 1989-272). términos de los arts. 100 y 101 de la C.N. La competencia originaria de la Corte se encuentra taxativamente limitada a 4. Competencia de la Corte. embajadores, ministros públicos y Cuando una provincia es parte en una cónsules extranjeros, sin que pueda ser extendida, ni limitada por las leyes que causa laboral la competencia originaria y reglamentan la Carta Magna. Cabe la exclusiva de la Corte —que en estos intervención de los tribunales nacionales casos lo es ratione personae— surge a de primera instancia en lo laboral de la condición de que tenga distinta vecindad Capital Federal a fin de obtenerse la la parte contraria. En esos supuestos, el conformidad del país extranjero, para que requisito de distinta vecindad es esencial la demanda prosiga su trámite en la La elección efectuada por la trabajadora instancia (C.S.J.N., 27/4/89, "D.L.", al promover demanda por ante la Justicia del Trabajo de la Capital Federal sóío 1989-271). encuentra sustento en el art. 24 de la ley El segundo párrafo del art. 352 del 18.345, precepto que ha sido concebido Código Procesal faculta a los jueces federales de provincia a rechazar su jurisdicción en cualquier estado del

65

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

a fin de otorgar varias posibilidades al dependiente. Las opciones que la citada norma establece no pueden traducirse en una indebida ampliación de la jurisdicción originaria de la Corte, que proviene de la Constitución Nacional y es de naturaleza restrictiva y no es susceptible de ampliarse. Esta causa es ajena a la competencia originaria de la

Art. 4

Corte, atento la naturaleza laboral de la pretensión esgrimida por el dependiente y es de aplicación la jurisprudencia que autoriza la intervención de los tribunales del trabajo provinciales, aun cuando la jurisdicción federal hübiere correspondido, en principio, en razón de las personas (C.S.J.N., 3/10/ 89, "D.L.", 1990-170).

Art. 4. Concepto de trabajo. Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley. El concepto de trabajo según la ley. Es toda actividad lícita prestada por alguien que la efectúa en relación de dependencia o subordinación hacia otra persona física o jurídica que precisamente dirige esa prestación. Es decir, la norma excluye aquí el concepto de trabajo autónomo, extraño a nuestra disciplina. Y también el que se presta gratuitamente. La remuneración constituye la principal y fundamental contraprestación patronal y es inherente a la definición del tema: no puede faltar. El trabajo no se presume gratuito y, en consecuencia, ante la ausencia de pacto y desacuerdo de partes corresponde al juez su determinación. Por ello no están incluidos dentro de la norma determinadas prestaciones no onerosas, tales como las denominadas benévolas, familiares, de vecindad, amistosas. El empleo púbüco es un trabajo regido por normas especiales, atento su especial naturaleza ya indicada, y sólo goza de las previsiones de la ley cuando se dan las pautas que ésta misma señala en su art. 2. En este mismo artículo también se excluye, y allí sin condicionamientos, al empleado del servicio doméstico. No quiere decir esto que no se trate de trabajo; lo que sucede es que el mismo se halla excluido de la norma general porque el legislador la sometió a un régimen especial, no admitiendo su aplicación ni aun a título supletorio. Guarda en ello coherencia con otras normas laborales y de la seguridad social donde el servicio doméstico se halla omitido. Y con las leyes de forma, habida cuenta de que tampoco le es de aplicación la ley del rito. 5 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 4

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

66

En efecto, el decreto 7979/56, que reglamentó el Estatuto, creó el Consejo de Trabajo Doméstico dependiente del Ministerio de Trabajo, que actúa en el ámbito de la Capital Federal como jurisdicción específica y propia, no competiendo en principio —lo hacen en grado de apelación— a los tribunales del trabajo nacionales entender en causas de esa actividad. Y la ley es, además, expresión de una filosofía; lo que primero cuenta es la actividad productiva y creadora del hombre, luego viene la idea de intercambio y el fin económico. El sentido es más profundo y apunta a ponderar el valor de los servicios más allá de mezquinas visiones economicistas. En este siglo XX de la desintegración del átomo y los vuelos interplanetarios el esclavista criterio del estagirita, como salida justificadora de la casta que "debe trabajar", remozado en la era maquinista, por la nueva clase, el proletariado, ha perdido vigencia y consistencia. Ese mundo heredero del laisse faire, laisse passer, del individua lismo egoísta al que sólo le interesa el hombre corno vendedor de trabajo, comprador de productos u ocasión de poderío, cede ante una nueva civilización solidaria, donde disposiciones como ésta jalonan la trayectoria del hombre en su búsqueda hacia un sistema integralmente social e integralmente personalista, cuyo objetivo, en definitiva, es el ascenso humano universal. — -1. Libertad de trabajo. En las condiciones actuales de ejercicio de la profesión médica y frente al hecho, público y notorio, que la población en una proporción mayor está afiliada a obras-sociales, la suspensión preventiva impuesta a un médico, afecta su derecho a trabajar al imposibilitarle la percepción de honorarios que total . o parcialmente debe gestionar ante las respectivas obras sociales por intermedio de Femeba o de la agremiación médica de distrito (C. Ia .C.C. L.P., Sala I, 4/3/80, "L.L.", 1980618). Resulta superfluo que el actor, de profesión médico, que realizaba para la demandada los exámenes preocupacionales, el control sanitario del personal, etc., se haya desempeñado como viajante de comercio, comprendido en las prescripciones de la ley 14.546 (S.C.B.A., 13/11/79, "E.D.", 28/7/80).

El trabajo de acuerdo al sentido de la L.C.T. se define por su sentido productivo, de utilidad o beneficio. Es el trabajo como medio y no la actividad como fin en sí (CNATr., Sala III, 31/10/ 78, "J.T.A.", 1979-4). 2. Trabajo amistoso o benévolo. Los trabajos ejecutados amistosa o benévolamente no pueden entenderse como objeto de un contrato ds trabajo pues falta a su respecto el animas obligandi tanto en quien los realiza como en quien los recibe (CNATr., Sala II, 16/6/77, sentencia 44.309). 3. Trabajo gratuito. El hecho de que un trabajador preste servicios voluntarios gratuitos para una persona o institución, no obsta a que simultáneamente o sucesivamente preste para la misma otros, capaces de

67

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

configurar una relación laboral subordinada (CNATr., Sala III, 31/5/77, sentencia 35.074). 4. Casos particulares. La redacción del art. 4 de la L.C.T. permite admitir que no es indispensable que exista una organización para que exista trabajo remunerado. De manera que puede ser empleador una persona física que contrate a un traba-

Art. 5

jador. A su vez, el art. 5 del mismo ordenamiento legal contiene una'" noción bastante amplia de "empresa". La combinación de ambas disposiciones permite concluir que existió relación laboral entre un enfermero que integraba un grupo de profesionales que asistían a un enfermo en su domicilio particular, bajo la dirección de un médico, y la persona que lo contrató (Del voto del Dr. Vaccari, en minoría) (CNATr., Sala V, sent. 57.157 del 29/ 10/97, "B.J.", 1998, 214).

Art. 5. Empresa. Empresario. A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa". 1.

La empresa. Su función social.

En la empresa típicamente capitalista se produce una profunda distinción entre el capital y el trabajo. Al primero se le concede la propiedad, la dirección y el lucro, mientras que el trabajo asume un papel meramente secundario y dependiente. Sus marcadas diferencias, sus respectivas responsabilidades y sus decisiones originan los conflictos que luego esta ley deberá paliar. Para evitar aquéllos no puede el obrero hallarse marginado de la empresa. Porque en definitiva el hombre es el fundamento, el fin y el sujeto del mundo económico. La empresa debe por ello ser un organismo técnico y económico integrado por ambos factores, donde el trabajador pueda advertir la posibilidad de asociarse a la propiedad, la gestión y los frutos de su trabajo. Para la instauración de una economía humana y comunitaria que propicie el logro del bien común y la justicia social, se hace necesario en el plano de la empresa impulsar la dirección a fin de que no permanezca toda la responsabilidad en los detentadores del capital, permaneciendo los trabajadores sólo como meros instrumentos. Esto requiere una profunda labor educativa en los sectores, que no puede dejarse librada a la exclusiva voluntad del capital ni al efecto

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 5

68

que produzcan las presiones laborales. En esto cuenta la acción legislativa, de obligado cumplimiento. 2.

El empresario.

Es quien desempeña el carácter de empleador. Se trata de uno de los sujetos de la relación_in¿iyidual de trabajo. Puede ser una persona física o jurídica. A diferencia del trabajador, el otro sujeto de la relación o el contrato, quien es siempre una persona física. Es aquel hacia quien se halla subordinado el trabajador; aquel para quien presta su actividad; aquel, en fin, bajo quien se encuentra en relación dependiente, quien dirige y organiza el trabajo. 3.

"Laborera exercens"y "Centesimus Annus" de S.S. Juan Pablo II.

La primera distingue al empresario "directo" del "indirecto" señalando que el Estado "debe realizar una política laboral justa". Es de 1981, posterior a la Quadragesimo Auno, de Pío XI, la Mater et Magistra, de Juan XXIII, y la Populorum Progressio, de Pablo VI. La segunda (1991) recuerda que la sociedad exige que el mercado sea controlado por las fuerzas sociales y el Estado, a fin de garantizar la satisfacción de las exigencias fundamentales de toda la sociedad. La finalidad de la empresa no es sólo la producción de beneficios, sino que conforma una comunidad de hombres que buscan la satisfacción de sus necesidades. "Los hombres constituyen el patrimonio más valioso de la empresa, por ello no deben ser humillados y ofendidos en su dignidad, lo cual implicaría reflejos negativos para el futuro económico de la empresa". \ encuadra dentro del marco de la relación de dependencia. La transitoriedad de la tarea no autoriza al La caracterización de una empresa empleador a calificar el vínculo que lo une al debe determinarse por el elemento dependiente, sino que éste se determina por objetivo constituido por el giro de la el carácter de la función cumplida. misma y no por la voluntad del La antigüedad y permanencia en el empleo no se determinan solamente por el simple empleador. Por el sentido heterónomo de la norma transcurso del plazo legalmente establecido. jurídica, su validez y coerción están por Es necesario tener en cuenta las sobre el reconocimiento que se puede particularidades de cada caso atendiendo a admitir de ella. El ordenamiento jurídico las características del comercio, naturaleza laboral tiene carácter imperativo e de la labor desarroüada y relación jurídica que vincula a las partes (CNATr., Sala I, inderogable. Las tareas prestadas, que cubren 22/12/75, "D.L.", 1976-182). necesidades permanentes aunque discontinuas y transitorias, configuran una expectativa del trabajador que lo 1. Generalidades.

69

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Si se acredita que la persona física demandada conjuntamente con la sociedad, es socio gerente y que en tal calidad tenía a su cargo la administración y dirección de la misma, no puede responsabilizárselo como empleador, aun cuando, a través de los elementos de juicio aportados se lo haya designado como dueño de la sociedad por aportar la mayoría del capital social, ya que tal circunstancia no implica necesariamente una modificación en la responsabilidad asumida como integrante de la sociedad, máxime cuando no se acreditó su calidad de empleador en forma individual, ni que el trabajador hubiera desempeñado tareas exclusivamente bajo su relación de dependencia, sino que lo hizo para la sociedad (CNTrab., Sala III, 31/5/96, "D.T.", 1996-B, 2761). Cuando una U.T.E. es el empleador, en realidad lo que ello significa es que la relación se da con los integrantes de dicha U.T.E., quienes responden frente al dependiente en los términos acordados (art. 378, incs. 6 y 8, ley 19.550), por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está estipulada (art. 381) y, de omitirse toda estipulación al respecto responderán en partes iguales (arts. 690 y 691 C. Civil) (CNATr., Sala III, sent. 74.787 del 23/9/97). Una institución deportiva es una empresa, en los términos del art. 5° L.C.T., por lo que la prestación personal de servicios vinculados con el objeto de la explotación genera la presunción de un contrato de trabajo (art. 23 L.C.T.), salvo prueba en contrario. (En el caso, la demandada intentó una asimilación de la condición de aficionados amateurs del equipo deportivo y la de quien se desempeñaba como entrenador) (CNATr., Sala VI, sent. 46.947 del 20/6/97, "B.J.", 1998, 212/213). Un club, en el caso San Lorenzo de Almagro, es una empresa en los términos del art. 5 de la L.C.T. En tal

Art. 5

sentido, la actividad de preparador físico cumplida por el actor con respecto al equipo de hockey sobre patines, constituye una actividad equiparable a la que cumple cualquier empleado de la institución. El carácter de deporte no "profesional" que revestía tal actividad no empece la existencia de la relación de dependencia, toda vez que tampoco se probó el carácter benévolo o amistoso de la prestación (CNATr., Sala IV, sent. 75.623 del 19/7/96, "B.J.", 1996, 201). 2. Empresa estatal. El Instituto Autárquico Provincial del Seguro de Entre Ríos es una empresa estatal, que desarrolla una actividad principal —et seguro— típicamente comercial y por ende la relación entre ella y sus empleados la rige el derecho privado (C. Ia Tr. Paraná, 20/2/79, "L.L.", 1980-23). 3. Organización empresario. Si los trabajadores incorporan a una organización empresaria ajena (incluso, con su camión) y sobre la base de este elemento de hecho se configura el elemento de derecho dado por la necesidad de acatar órdenes generales (poder disciplinario), o particulares y precisas (poder de dirección) o de someterse al poder disciplinario empresarial, debe entenderse que media un contrato de trabajo (CNATr, Sala IV, 31/8/78, "T. y S.S.", 1978-757). La empresa supone la existencia de un adecuado patrimonio y de los medios necesarios (C.A.Tr. Rosario, Sala II, 21710/74, "Zeus", IV-J-76, número 935). La relación entre empleados y empleadores se encuentra signada por dos circunstancias determinantes: mientras constituye un presupuesto jurídico la naturaleza alimentaria del reclamo de los empleados, es un hecho público

Art. 6

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

y notorio que, en la organización económica actual, es de la esencia de la actividad empresarial, aun en la de más pequeña escala, la regular utilización del crédito —voto del Dr. Fayt—. ("Chaine, Gerardo Martín d Olde S.A.", C.S.J.N., 13/10/94; "Simonet, Mario Armando d La Primera de Ciudadela S.A. Línea 289", C.S.J.N., 4/10/94). Si el empleador es un grupo económico en su totalidad, que funciona como única empresa que adopta la forma de personas jurídicas diferentes según los tipos societarios existentes en el país en que se radica y actúa, cabe concluir que se trata de una sola entidad real puesto que la apariencia formal no impide la consideración de la verdadera situación subyacente aun en ausencia de conductas fraudulentas (CNTrab., Sala VII, 5/2/96, "D.T.", 1996-B, 2109).

70

4. Empresario. Quien ejerce facultades de dirección y disposición en el desenvolvimiento del negocio, sin sujetarse a instrucciones o directivas, disponiendo del producto de la explotación en beneficio propio, cabe que sea considerado como verdadero dueño del negocio (C.Tr. San Francisco, Córdoba, 17/11/77, "L.L.", 1978-781). El hecho de que el accionante utilizara un camión de su propiedad para el reparto, y que se hiciera cargo de los gastos de mantenimiento no lo convierte, por esa sola circunstancia, en un empresario en los términos previstos en los arts. 5° y 23 de la ley de contrato de trabajo (t.o.), máxime si la clientela a quien repartía la mercadería era clientela de la demandada (CNTrab., Sala VII, 29/12/95, "D.T.", 1996-B, 2107).

Art. 6. Establecimiento. Se entiende por "establecimiento" la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. El establecimiento. La ley define al establecimiento como la unidad destinada al logro de los fines de la empresa, y a ese efecto asimila aquél a las explotaciones. Ambos conceptos, establecimiento y explotaciones, tienen el sentido de empresa, y aquí la ley le asigna el carácter de partes funcionales de ella. Importa el concepto a los efectos de su inclusión en el convenio colectivo o desde el punto de vista del encuadramiento sindical de los trabajadores dependientes del mismo. Una empresa u organización empresaria puede contar con uno o varios establecimientos o unidades técnicas o de ejecución, todos destinados al logro del fin empresarial. Existen empresas con una sola explotación, y otras en que sus distintas tareas se concretan en diferentes secciones o establecimientos, radicados eventualmente a su vez en diversos sectores. El tema tiene importancia en lo que se refiere al reconocimiento de la antigüedad laboral en la empresa pese a la variación de la prestación laboral en varios dé, sus distintos establecimientos y se

71

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 7

tiene en cuenta en el caso de suspensiones o despidos por falta o disminución de trabajo y por fuerza mayor, donde la antigüedad a ponderar para las exclusiones deberá estimarse dentro de cada espe-' cialidad. Este término se toma también como sinónimo de sección o división. Este concepto también tiene importancia a los fines de la designación de los delegados del personal y de la respectiva estabilidad de éstos, ya que también se vincula con el establecimiento, departamento o sector, de acuerdo también a disposiciones de la ley de asociaciones gremiales de trabajadores N° 22.105 (B.O. 20/11/79). Los arts. 4, 5 y 6 de la Ley de Contrato de Trabajo contienen definiciones de io que estrabajo, empresa y establecimiento, dando consagración en forma legislativa a añejos principios del Derecho Comercial y Laboral (CNATr., Sala VI, 28/2/75, sentencia 3.729). El establecimiento está constituido por todos los elementos que integran el fondo de comercio (S.Tr. Paraná, 16/3/ 77, "J.A.", 1978-1-576). Las unidades de trabajo o explotación de un importante centro hotelero están constituidas entre otras por un comedor en un balneario, otro en un club y una boite en una sala de juego.

Todas constituyen la unidad técnica, por lo que el cese de actividades de una de ellas no significa el cese del establecimiento (C.J. San Juan, 19/2/75, "J.A.", 27-763). La municipalidad no es "empresa", "establecimiento", o "empleador" en los términos del régimen de contrato de trabajo ("D.T.", 1976-238) y por lo tanto no puede ser alcanzada por una responsabilidad solidaria que sólo es inherente a estos sujetos del contrato de trabajo, cuya regulación es incompatible con el régimen de derecho público al cual se encuentra sujeta (CNTrab., Sala I, 20/12/96, "D.T.", 1996-B, 2087).

Art. 7. Condiciones menos favorables. Nulidad. Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta ley. 1.

Los principios generales del Derecho del Trabajo.

A partir de este artículo de la ley se delinean y caracterizan los distintos principios de esta rama del derecho. El derecho del trabajo tiene un conjunto de principios propios que son precisamente los que dan solidez y autonomía a la materia. Son los que le dan unidad y uniformidad, aun a pesar de la continua, frecuente y feliz variación de sus normas, en continua formación.

Art. 7

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

72

Estos principios no son los generales del derecho, sino aquellos que precisamente singularizan el Derecho del Trabajo frente a otras disciplinas. E incluso hasta se anteponen a los principios generales cuando entre ambos exista opo&ieióa ______ aquéllos se refieren a esta disciplina, éstos a todo el orden jurídico. Podemos definir la cuestión afirmando qué se trata de las líneas directrices o postulados que inspiran las normas laborales y que configuran la regulación de las relaciones de trabajo según criterios propios de este derecho. Informan las normas e inspiran soluciones para la aprobación de nuevas normas, y orientan la interpretación de éstas en los casos no previstos por aquéllas. Un principio es algo más que una norma. La norma se refiere a una determinada conducta; el principio es más general; inspira, interpreta y hasta puede llegar a suplir la norma. Algún principio del derecho del trabajo puede coincidir con los principios generales, empero su conjunto es diferente. Además, corresponde tener presente que en otra de sus cualidades, los principios armonizan entre sí. 2.

Funciones.

Los principios cumplen diversas funciones. Informan e inspiran al legislador fundamentando el orden jurídico. Actúan también como fuente supletoria en caso de ausencia de la norma e integran el derecho. También son útiles para orientar al juez o al intérprete. Es decir, en definitiva, toda la cuestión va más allá del tema interpretativo de la norma, constituye el fundamento del ordenamiento jurídico del trabajo y se halla por encima del derecho positivo en cuanto le justifica, inspira e influye. Constituyen la esencia del derecho y están incluso dentro de la norma. ^ 3.

Clasificación.

I) Principio protectoría o tuitivo. Manifestado a su vez en tres direcciones perfectamente delimitadas: a) principio de la condición más favorable (arts. 7 y 8); 6) de la aplicación de la norma más beneficiosa (art. 9); c) de la regla in dubio pro operario (art. 9). II) Conservación o continuidad del contrato (art. 10). III) Justicia social (art. 11). IV) Equidad (art. 11). . V) Buena fe (arts. 11 y 63). VI) Irrenunciabilidad de derechos (arts. 12 y 13). VII) Primacía de la realidad (art. 14). VIII) Prohibición de hacer discriminaciones (arts. 17, 81 y 172). EK) Gratuidad de los procedimientos (art. 20). X) Razonabilidad (art. 66).

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

73

Art. 7

Aunque éste constituye un principio propio del derecho en general y no sólo del Derecho del Trabajo. Ésta es una clasificación enunciativa personal, pero en doctrina también se menciona el de la indemnidad y ajenidad del riesgo empresario (art. 247), el de la limitación de los poderes jerárquicos del empleador (arts. 66, 67 y 69) o, en fin, el de la humanización y dignificación del trabajo (art. 4), si no se entendiera que todos se dirigen a este fin. 4.

Condición más favorable.

Es una de las manifestaciones del principio protectorio. o tuitivo del Derecho del Trabajo, precisamente la razón de ser de este Derecho, que tiende a compensar la desigualdad económica de las partes favoreciendo jurídicamente al trabajador, el inferior en aquel sentido. Este principio puede sintetizarse indicando que las normas no se modifican ni sustituyen para empeorar la situación del trabajador. Debe respetarse la condición más favorable que éste gozaba antes del pacto, norma, convenio colectivo o laudo que intente desmejorarla. Esto admite una excepción concreta; que la nueva norma creada exprese tal sentido. En su defeeto-prima el principio, el que también en aquel caso deberá ponderarse con los otros ya mencionados y en el ejemplo excepcional consignado no debe hallarse ausente el de la razonabilidad. Vulnerar este principio-norma atento su categorización en la ley motivaría la eventual sanción de nulidad por ilicitud o prohibición con la que se fulminan estos pactos, conforme a lo previsto en el art. 44 de esta misma ley. Un ejemplo de la excepción consignada estaría dado por la ley 22.425 (B.O. 1173/81) derogatoria del Estatuto del Bancario con todas sus previsiones superiores. A partir de la vigencia de dicha ley los trabajadores bancarios se rigen en sus relaciones laborales con su empleador por las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo. La norma derogatoria del estatuto invita a los gobiernos provinciales a dictar normas similares respetando el principio impuesto por el art. 5 de la Constitución Nacional, ya que el tema se halla reservado a las jurisdicciones provinciales. De inmediato se sancionaron disposiciones locales semejantes. ,; Condición más favorable. Un convenio colectivo no puede afeetar ías condiciones de trabajo más favorables de los trabajadores pactadas en sus contratos individuales de trabajo (CNATr., Sala VI, 18/10/78, "J.A.", 1979-IV-386).

No contraría lo dispuesto por el art. 7 de la ley de contrato de trabajo (t.o.), el pago de la remuneración del chofer de un camión de transporte de combustibie, de acuerdo a un tanto por ciento —20%, en el caso— de las utilidades brutas provenientes de la explotación del vehículo, si resulta superior al

Art. 8

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

fijado en el convenio colectivo para conductores de larga distancia (T.Tr. Trenque Lauquen, 3/10/78, "L.L.", 1979558). En cuanto a los efectos del contrato de trabajo, los mismos no quedan disponibles para las partes, de modo que dada la tipicidad del contrato la aplicación del derecho coactivo es ineludible, tanto si las partes han equivocado su designación, como si la .han disfrazado bajo la forma de otro contrato (CNATr., Sala IV, 31/3/77, sentencia 41.185). El negocio individual es fuente del derecho del trabajo y mientras no se aféctenlos derechos irrenunciables del trabajador, ni se tropiece con un obstáculo impuesto por el llamado "orden público económico", las partes pueden pactar condiciones más favorables al trabajador que las que resulten de las normas legales o convenios colectivos de aplicación (CNATr., SalaJV, 23/12/; 76, "JA" 1978-1-205).

74

Sí en el caso está reconocido que durante ocho años la empleadora adoptó un modo de liquidar el S.A.C. más beneficioso que el previsto por la ley, debe puntualizarse que es propia del ordenamiento laboral la facultad del empleador de establecer derechos más favorables para los trabajadores que los previstos en la legislación o aun en las convenciones colectivas de trabajo (art. 7 L.C.T.). Por ello, resulta aplicable al caso la "condición más beneficiosa" la cual, según Plá Rodríguez, es aquella que supone la persistencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse (en sentido análogo CNATr., Sala III, sent. 69.119 del 30/3/95, "Zech, Ricardo c/Autolatina S.A. s/cobro de salarios") (Del voto de la- Dr-a. Porta) (CNATr., Sala-III, sent. 71.451, 17/5/ 96, "B.J.", 1996-198/9).

Art. 8. Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo. Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio. 1.

El principio protectorio. Convenios colectivos.

Es la razón de ser de este derecho y por ello se manifiesta de varias formas. Insufla todo el Derecho del Trabajo, intenta restablecer el fiel de la balanza para que ambas partes: patrón y obrero, equilibren sus posibilidades ante la inicial desigualdad económica entre ambos. La condición más ventajosa que resulta de un Convenio Colectivo de Trabajo o de un laudo con fuerza de tal es válida y de aplicación exigible. No pueden pactarse colectiva ni individualmente condiciones inferiores para el trabajador de las que resultan de esta ley general,

75

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 8

pero-nada impide y antes bien, es su razón de ser, la concreción de convenios que superen esas condiciones. La posibilidad inversa motivaría también su anulación por ilicitud o prohibición conforme se ha indicado en el art. 7 y su remisión al art. 44. 2.

Prueba del convenio colectivo.

La parte que lo invoca en juicio con su sola individualización cumple suficientemente, ya que, aunque no se trata de una ley en el sentido formal y estricto, su existencia y vigencia es de fácil comprobación y una solución contraria no puede obstar a un derecho consagrado al trabajador. Este recaudo de la norma ya había sido admitido por la jurisprudencia de los tribunales laborales antes de su consagración legislativa^ 1. Generalidades. El convenio colectivo puede establecer condiciones más favorables a los trabajadores, pero no puede modificar las disposiciones legales, sino en beneficio de aquéllos y en cuanto no se afecten normas dictadas en protección del interés general (CNATr., Sala III, 28/7/78, sentencia 36.169). No pueden tacharse de inconstitucionales las normas de una convención colectiva y sólo es posible atacarlas por violentar normas legales de menor jerarquía que las de la Constitución Nacional (CNATr., Sala II, 29/11/73, sentencia 40.243). Es admisible la retroactividad de las cláusulas de convenciones colectivas de trabajo, sin otro límite que el de las leyes que estipulen ese efecto temporal, pero sin que se afecten derechos amparados por garantías constitucionales (CNATr., Sala VI, 31/7/73, sentencia 1395). La "gratificación estímulo asistencia" constituye un derecho incorporado al contrato individual de cada uno de los actores (sujeto al cumplimiento de los requisitos establecidos para acceder a dicho adicional), ya sea que entendamos que tal beneficio proviene de lo

pactado por las partes en el ámbito de las empresas —lo que configuraría un contrato pluriindividual— o que lo interpretemos como una liberalidad del empresario: por lo tanto, dicho premio no se encontraba dentro del poder de negociación del sindicato; máxime cuando del juego de los arts. 8 de la L.C.T. y 7 y 8 de la ley 14.250 se desprende que el convenio colectivo de trabajo está llamado a mejorar los beneficios y no a disminuir los derechos de los trabajadores —en este caso a suprimir un plus remuneratorio— (CNATr., Sala VI, sent. 46.228 del 25/3/97, "B.J.", 1998, 206/207). 2. Prueba de la convención colectiva. Las partes no están obligadas a probar la existencia y el contenido de los convenios colectivos de trabajo, pero deben individualizarlos con precisión (CNATr., en pleno, 31/10/66, "D.T.", 1967-28). Tratándose de convenios colectivos de trabajo celebrados conforme a los términos de la ley 14.250, resultan de obligada aplicación, sin sujeción a carga probatoria alguna en cuanto á su existencia (C.Tr. Paraná, 21/9/77, "J.A.", 1978, n° 27.883).

Art. 8

LEY DE CONTF

3. Condiciones más favorables prove nientes de convenciones colectivas de trabajo. La ley 23.126 es constitucional, habida cuenta que al fijar un límite temporal a las disposiciones de la ley 21.476 reviste términos que se adecúan al criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Nordensthol d Subterráneos de Buenos Aires". ("Soengas d Ferrocarriles Argentinos", C.S.J.N., 7/8/90, S-101-XXII). El art! 2, inc. a, de la ley 21.476 era inconstitucional porque la limitación de los derechos individuales y de las obligaciones nacidas de los contratos en situaciones de excepción o de emergencia, pueden reconocerse siempre que las restricciones aludidas dejen a salvo la sustancia del derecho que se limita, ya que cualquiera que sea la gravedad de la situación a que responden las leyes de excepción, no deja de regir el límite impuesto por el art. 28, C.N. ("Nordensthol d Subterráneos de Bue_ nos Aires", C.S.J.N., 2/4/85, "D.T.", " 1985-951). La inconstitucionalidad de una norma legal puede ser declarada de oficio por el magistrado sentenciante si tanto en la demanda como en la expresión de agravios el interesado puso en tela de juicio1 la validez de la norma y la contraria no realizó ninguna crítica para desvirtuar la suficiencia de dichos planteos. Guardando el tema de la inconstitucionalidad del art. 2, inc. a, de la ley 21.476 sustancial analogía con las discutidas en este litigio, corresponde aplicar la doctrina de esta Corte en el caso "Nordensthol, Gustavo Jorge d Subterráneos de Buenos Aires, Sociedad de Estado", de fecha 2/4/85 (C.S:J',N., 22/9/87, "D.L.", 1987-455). 4. Jerarquía de las fuentes. Con''el principio interpretativo que indica la aplicación de la norma más

Q_DE TRABAJO

76

favorable al trabajador tiene que ver la ruptura algunas veces de la jerarquía de las fuentes, imponiendo la más favorable a la de superior rango jerárquico (S.C.B.A., 12/11/74, "L.T.", XXIII-665). En razón de la jerarquía y de los principios que informan la legislación laboral, en determinadas relaciones de trabajo la ley debe aplicarse con preeminencia sobre la convención colectiva, a menos que las cláusulas de ésta resulten más favorables al obrero (S.C.B.A., 12/7/77, "J.A.", 1978-11-722, n° 105). ó.1*- Orden público. El concepto de orden público tiene entre sus objetivos corregir abusos de derecho o evitar injusticias de la organización social. Las normas que gozan de esa jerarquía son de aplicación obligatoria, independientemente de la voluntad de las partes, a la cual sustituyen por la voluntad social (3.C.B.A., 11/3/75, "E.D.", 63-306, n° 4). El decreto 1155/86 es un dispositivo de "orden público" que impide, una vez decidida su vigencia personal, apartarse de la "banda" salarial que se describe en su art. 4 y que no autoriza incrementos que no se ajusten a los limites por él establecidos, imponiendo sanciones para aquellos que intenten sobrepasarlos. Por ello, aunque los acuerdos de empresa se formulen dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, no pueden apartarse de las disposiciones del mencionado decreto pues se desactivaría un diseño que, más allá de la opinión que merezca, está llamado.a ceñir la potestad sectorial en lo que hace a la posibilidad misma de aumentar salarios, hasta que se retorne a la autonomía negocial plena, tal como se sostiene en sus "considerandos" (Del dictamen del P.G.T. al que adhiere el Dr. Lasarte) (CNATr., Sala IV, sent. 75.023 del 20/6/96, "B.J.", 1996, 200).

77

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 9

Art. 9. El principio de la norma más favorable para el trabajador. En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador. 1.

Aplicación de la norma más beneficiosa.

En un sentido propio esto se da cuando en el caso es de aplicación más de una norma. Entonces en lugar de ponderarse el orden de prelación de éstas según la pirámide jurídica y conforme es práctica en todo el derecho, se aplica no la de mayor jerarquía sino la más favorable al trabajador. En un sentido impropio corresponde la aplicación del principio cuando caben a la misma norma diversos sentidos. En este caso debe adjudicársele el más favorable al dependiente. La ley entre los diversos criteriosexistentes se ha decidido en la emergencia por la teoría del conglobamiento por institución, así afirma que la norma a aplicar es aquella que rija el instituto de que se trate. Y esta decisión no se limita a la norma —legal o convencional— sino que va más allá, hasta su interpretación y alcance. 2.

Distintos criterios de aplicación.

a) Acumulación. Para aplicar entre varias la norma más conveniente se toman las partes de cada una de las normas que se encuentran en disputa, se las acumula y con el conjunto de las mejores partes, así adicionadas, se forma una nueva basada en las mejores disposiciones parciales. 6) Conglobamiento. Entre varias normas en juego se aplica la que se cree más conveniente en su totalidad. c) Orgánico o la del conglobamiento por institución. Se aplica la norma más favorable, sin despedazar ninguna y se elabora una nueva norma con los mejores "institutos" de cada norma en juego. Los "institutos" son los grandes temas del derecho del trabajo, y éstos, en su unidad, son los que se optan. No parte de ellos. Cada título de esta ley puede ser considerado un instituto; remuneración, vacaciones, trabajo de mujeres, de menores, jornada, suspensión, extinción, etc. La ley de contrato de trabajo mediante su art. 9 se decide por esta solución.

Art. 9

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

78

Si el instituto no está previsto en la ley especial o estatuto, se aplica la Ley de Contrato de Trabajo. En esto no hay dificultad. Si un, instituto está regido simultáneamente por la ley especial y la general de contrato de trabajo, rige la más favorable para el trabajador, siempre, claro está, que esta actividad "especial", prevista también y simultáneamente en una ley especial, sea compatible con la naturaleza y modalidad de la actividad, según indicaba el art. 2 de la ley. En su defecto, siempre, en todos los casos, regirá la ley especial. 3.

Fuentes de interpretación de la norma. Modos y métodos.

. Según su origen, éstas pueden ser: a) de carácter legislativo o auténtica y en este caso puede a su vez ser original o delegada; b) la interpretación jurisprudencial es la usualmente conocida, y c) la doctrinaria. A su vez, los modos de interpretación pueden expresarse de manera: a) declarativa, b) extensiva, o c) restrictiva. Es que la ley no es algo frío, inerte, carente de vitalidad, pues una vez elaborada debe ser adaptada a casos concretos y determinados. El derecho sigue formándose al aplicárselo, al plantearse el problema de su interpretación. Entre los métodos de interpretación hallamos el clásico o tradicional junto a otros distintos modernos. Y dentro de los primeros advertimos los siguientes: a) el exegético, o literal, que tiene en cuenta la letra o cláusula de cada norma; 6) el dogmático, o lógico, que surge del simple razonar y efectúa construcciones jurídicas; . c) el ecléctico. En este método la ley es la base. Todo el derecho está en la ley como expresión de la voluntad del legislador. Entre.los métodos modernos distinguimos, entre otros: a) el de la evolución histórica. La ley aquí se adapta a las exigencias de la realidad social. La ley no es la voluntad del legislador, sino expresión de la necesidad socioeconómica, la que actualiza la norma; b) en el método de la libre investigación científica la ley responde a ideas, necesidades de un grupo humano determinado. Se establecen reglas como si el juez fuese el legislador. Pero esto es resistido por quienes estiman que al juez no le es dado crear la norma, las lagunas deben llenarse con la ley o los principios generales, y cuando la ley

79

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 9

es clara y actual no cabe apartarse de ella. Los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia de ella, y sólo se requiere la interpretación cuando la ley es oscura o no existe. Aquí el intérprete, reiteramos, debe sujetarse al espíritu de la ley y a los principios generales del derecho, y en materia laboral a los principios generales del derecho del trabajo, ya indicados. Pero también pueden darse conflictos de interpretación, es decir, choque de leyes. Estas, a su vez, pueden ser opuestas o complementarias. Ello da origen a las teorías de la acumulación, del conglobamiento, y a la de los institutos o conglobamiento orgánico a la que ya nos hemos referido. En el tema no deben soslayarse expresas disposiciones del Código Civil (arts. 15 y 16) en su concordancia con las leyes laborales, en particular este artículo. 4.

Regla "in äubio pro operario".

Es una directiva dada al juez o al intérprete para que opte en una norma por el sentido más favorable al trabajador. En las otras ramas del derecho, en la duda la cuestión se reduce a una opción por el deudor o el reo. Aquí también se ampara al más débil, pero en este caso el más débil es el acreedor, es decir, el trabajador. Pero, entiéndase bien, en caso de duda. Es un principio in dubio pro operario, no pro operario SL secas. Sobre esta regla debe en consecuencia acomodarse todo el tema precedente de las fuentes de interpretación y. en particular, los modos y métodos preanalizados con un criterio general. 5.

Algo más sobre el criterio del favor. El del trabajo como un derecho especial.

El derecho del trabajo no es un derecho de excepción que sanciona privilegios conquistados con la fuerza, sino que es un derecho especial que se distingue del derecho común, que supone la igualdad de las partes, porque parte de la idea de una desigualdad. Los trabajadores están en inferioridad económica, la que anula su libertad contractual; de ahí la intervención de la ley para restablecer el equilibrio. Mas el problema surge ante la existencia de normas múltiples aplicables al mismo caso o duda en el sentido de aquéllas. Y el problema se complica cuando los beneficios no son cuantitativamente distintos sino cualitativamente distintos. En la teoría de la acumulación o del cúmulo los trabajadores gozan siempre del estatuto jurídico que más los favorezca, aunque fuere necesario fragmentar las disposiciones para entresacar de todas ellas la que fuere más beneficiosa. Según este criterio no se aceptan todos los preceptos de una relación concreta, sino que se restan preceptos de unas y otras normas para entresacar de todas ellas las que se estimen más beneficiosas. El estatuto jurídico más favorable resulta así de la

Art. 9

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

80

fragmentación de distintas disposiciones pertenecientes a diversas regulaciones, entresacando y detrayendo las que en cada caso se estimen más beneficiosas aplicándoselas contemporáneamente. La teoría del. conglobamiento o del englobamiento o de la inescindibílidad, en cambio, se decide por elegir la norma más favorable al trabajador, pero en su totalidad, sin aplicarla parcialmente, sin escindir su contenido, en su integridad global. Se' aplica así una sola regulación. La Ley de Contrato de Trabajo opta por esta solución, pero aplicada en forma concreta en cada instituto de que se trate. Es decir, se elige el instituto o tema y se aplica la mejor norma que trata particularmente ese tema. 1. El principio "in dubio pro operario" en la elaboración previa a la sanción de la ley. a) Interpretación y aplicación de la ley laboral. El principio in dubio pro operario produce efectos en dos hipótesis: a) respecto a la interpretación de las normas y a la aplicación de la más favorable, cuando existen varias aplicables, y b) respecto a la apreciación de la prueba (CNATr., Sala IV, 25/7/72, "E.D.", 48443). El principio in dubio pro operario preside no solamente las valoraciones de hecho sino también la selección de la norma o de la ley que debe regir una determinada controversia (C.Tx. Grai. San Martín - Mza., 8/7/68, "L.L.", 135-1207).

la indemnización por despido prevista supera el máximo, debe resolverse en favor del obrero, porque in dubio pro operario (S.C.B.A., 14/5/57, "AS.", 1957-'11-376). El principio in dubio pro debitare no tiene preeminencia ni puede prevalecer sobre el brocárdico in dubio pro operario (S.C. Mendoza, Sala II, 19/3/64, "L.L.", 116-826). 6) En el procedimiento laboral. En el procedimiento laboral es apli cable el principio según el cual debe estarse a lo que resulte más favorable al empleado u obrero en caso de duda (CApel. La Plata, 21/4/50, "D.T.", 1950373). x c) Apreciación de la prueba.

El principio favor operarü rige en caso de duda respecto de la aplicación de normas jurídicas (S.C.B.A., 20/7/71, "E.D.", 57-325).

El principio in dubio pro operario produce efectos respecto a la apreciación de la prueba (CNATr., Sala IV, 25/ 7/72, "E.D.", 48-443).

Tratándose de leyes de amparo, como son las ll.HOy 11.729, deben interpretarse en caso de duda en la forma que resulte más favorable al empleado u obrero a quien protege (JPaz Letr., Sala III, 10/7/36, "L.L.", 4-672).

2. El principio "in dubio pro operario" después de la sanción de la L.C.T.

La situación paradojal que crea la aplicación integral del art. 157, ínc. 3o, deLCód. de Com., en que el mínimo de

a) Interpretación y aplicación de la ley laboral. La previsión legal de aplicar la norma más favorable al trabajador no consiste en facultar a éste a elegir el dispositivo que más le convenga, sino que en caso de duda sobre la

81

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

aplicabilidad de distintas normas, se escogerá la más favorable (S.C.B.A., 21/ 3/78, "L.L.", 1979-335). Cuando el texto de una ley es claro y expreso, debe aplicárselo estrictamente, en el sentido que resulta de sus propios términos, aun cuando pareciere injusta, y en tal supuesto no juega el principio favor operarii (S.C.B.A., 20/2/ 79, "D.J.B.A.", 116-386). Para que el principio in dubío pro operario proceda son necesarios dos supuestos: a) que realmente exista una duda sobre el alcance de la norma legal, y b) que no esté en pugna con la voluntad del legislador (C.S. de Tucumán, 6/7/76, "J.A.", 1977-111-38). 6) Apreciación de la prueba. La regla in dubio pro operario no juega respecto de la apreciación de los hechos (S.C.B.A., 24/5/77, "D.L.", 1977^ 279). El principio in dubío pro operario, acogido por la jurisprudencia anterior de la Suprema Corte, si bien limitado a la interpretación legal y ahora extendido a la apreciación de la prueba en virtud de lo dispuesto por el artículo 9 de la ley 20.744, no resulta aplicable a la valoración de la justa causa de despido si de los mismos términos de la sentencia del Tribunal de Trabajo surge que éste decidió con total certidumbre en cuanto a la existencia de injuria laboral y de su gravedad (S.C.B.A, 1/ 7/75, "D.L.", 1976-81). El art. 9 de la L.C.T. hace aplicable el principio in dubio pro operario a la duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales o cuando recayese en la interpretación o alcance de la ley, pero no a la duda sobre la apreciación de los hechos, no pudiendo por otra parte, calificarse de duda la opción del juzgador, por una pericia médica en lugar de otra (CNATr., Sala II, 30/4/79, "E.D.", 28/7/80). 6 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 9

c) Jerarquía de las fuentes. La aplicación de la norma más favorable al trabajador implica muchas veces la ruptura de la jerarquía de las fuentes imponiendo la más favorable a la de rango jerárquico superior (S.C.B.A, 12/11/74, "J.A.", 1976-IV-31). d) Teoría del conglobamiento por institución u orgánica. La previsión legal de aplicar la norma más favorable al trabajador no consiste en facultar a éste a elegir el dispositivo que más le convenga, sino que en caso de duda sobre la aplicabilidad de distintas normas se escogerá la más favorable (S.C.B.A., 21/ 3/78, "J.A.", 1979-11-613). En materia laboral no puede elaborarse un régimen legal en base a dispositivos más favorables parcialmente extraídos de cada ordenamiento o estatuto (C3* del Tr. Cba., 3/10/77, "J.A.", 1978-111-35). e) La reforma de la ley 21.297 y la modificación introducida al art. 9 de la L.C.T. La norma del art. 9 de la L.C.T. ha sido modificada, pero no derogada (CNATr., Sala I, 23/7/76, "D.L.", 1976344). La modificación introducida en el art. 9 L.C.T. por la ley 21.297, derogatoria del segundo párrafo que establecía el principio de la interpretación de la prueba a favor del trabajador, no impide que el juez recurra a la aplicación de dicho principio (CNATr., Sala III, 31/8/76, sentencia 34.240). 3. La situación actual en la jurisprudencia. No es admisible someter a los trabajadores (empleados contratados para labores de limpieza por la Caja Nacio-

Art. 10

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

nal de Ahorro y Seguro) a una jurisdicción distinta de la laboral que por la naturaleza de su contrato se podría prever, ante el solo hecho de no estar incluidos en el régimen laboral, pues en esta materia debe prevalecer aquel ordenamiento que sea favorable al trabajador (arts. 9 y 23 de la L.C.T.) salvo que se demostrase que no ha existido contrato de trabajo (C.S.J.N:, 5/3/87, "L.T.", 1987-459). No obstante que el art. 82, inc. 13, del C.C.T. 57/75 reconozca la compensación denominada "gastos de comida", beneficio que si bien se establece para el personal que cumple horas extraordinarias de trabajo requiere como condición para su otorgamiento que aquél tuviera que afrontar gastos alimentarios en razón del horario en que debieron cumplirse dichas horas extras, no puede configurar de por sí un extremo que habilite la recepción del principio de la norma más favorable (artr9, L.C.T.),--al considerar por esta sola circunstancia el sistema de pago y forma de cálculo de las horas extras que establece la normativa convencional más provechosa que el método contemplado en la L.C.T. (en igual sentido esta Sala, sent. 80.093 del 29/11/96, "Burrieza, Carlos c/OSN") (CNATr., Sala II, sent. 82.157 del 30/10/97, "B.J.", 1998, 214). La existencia de normas, convencionales más favorables en la determinación de la cantidad de días por vacacio-

82

nes o ucencias por enfermedad, pone de manifiesto que los convenios aplicables sólo se apartaron de las disposiciones generales para crear un sistema más favorable en la extensión de períodos, pero no modificaron la retribución correspondiente a los mismos (CNATr., Sala IV, sent. 78.207 del 24/3/97, "B.J.", 1998, 206/207). El principio de realidad y su correlativo de buena fe, que inspiran todo el orden jurídico, se encuentran especialmente concretados en la legislación laboral en el art. 9° de la ley de contrato de trabajo y en lo normado por el art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, cuyo apartado 3° expresamente legisla que en materia laboral regirán los principios de primacía de la realidad y en caso de duda regirá la interpretación a favor del trabajador, tratándose de una norma, constitucional procesal que recepta el criterio de que ante la desigualdad real de las partes la ley debe crear desigualdades en favor del trabajador para compensar aquellas otras que se dan de por sí en la realidad (TTrab. n° 1 La Matanza, 24/10/95, "L.L.B.A.", 1996-494). El "quid pro quo" consiste en confundir el principio de la norma más favorable, que hace al derecho de fondo, con el de favor o del in dubio pro operario, que hace al derecho de forma (CTrab. Río Tercero, 20/2/98, "L.L.C.", 1998-758).

Art. 10. Conservación del contrato. En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato. 1.

El principio de conservación o continuidad del contrato.

El de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, un contrato que dura en el tiempo. Ésa es su regla; las excepciones son las distintas modalidades que a su tiempo veremos, cuando nos ocupemos del Título III de esta ley.

83

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 10

De este principio se derivan diversas aplicaciones prácticas; tales como la preferencia del Derecho del Trabajo por los contratos de duración indefinida en relación con aquellos de término determinado; la interpretación de todas sus interrupciones como simples suspensio nes y no como una terminación del contrato, y finalmente la resistencia a admitir su rescisión unilateral por el simple capricho arbitrario patronal. : Otras muestras del principio se advierten cuando se preocupa la norma por la prolongación del contrato aun con la sustitución del empleador, la existencia de sus violaciones, nulidades o transformaciones. Uno de los medios que utiliza la política social para obtener la seguridad económica del trabajador y su integración dentro de la empresa lo constituye su estabilidad en el empleo. Esta concuerda, además, con la propia organización de la empresa que necesita proyectarse en el tiempo para cumplir los objetivos de la producción. Se vincula también el principio con la naturaleza del contrato de trabajo, que es, como ya dijimos, de tracto sucesivo y tiene una vocación de permanencia. Los arts. 10 y 13 de la ley son expresión inequívoca de la cuestión. También el art. 90 cuando afirma que el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, como regla, salvo las excepciones que luego se analizan. Y el art. 91, que reitera el concepto indicando que su duración se prolonga hasta que el trabajador se halle en condiciones de jubilarse o de obtener alguno de los beneficios que otorga esta ley o los regímenes de seguridad social. Estas disposiciones se completan con los Títulos X, XI y XII. Este es, para gran parte de la doctrina, el principio más afectado por las modernas tendencias fiexibilizadoras, ya que el proceso de precarización, advertido tanto al ingreso como al egreso de la empresa, se ha afianzado a expensas de aquél. 2.

Ley Nacional de Empleo.

El art. 27 de la ley 24.013 (Nacional de Empleo) (B.O. 17/12/91) expresa en su segundo párrafo, luego de ratificar la vigencia del principio de indeterminación del plazo como modalidad principal del contrato de trabajo, que, con relación a las modalidades de contratación previstas en la citada ley, en caso de duda se considerará que el contrato es por tiempo indeterminado. Admitida la prestación laboral, la prueba del carácter adventicio o transitorio de la contratación pesa sobre quien la invoca (CNATr., Sala I, 23/5/ 75, "Rep. J.A.", 1976-112).

En el derecho del trabajo se presume vocación de permanencia en toda relación laboral, a menos que admitida por el empleador acredite éste que la contratación obedeció a necesidades extraordi-

Art. 11

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

nanas del giro empresario o a la necesidad de efectuar tareas ajenas al mismo (CNATr., Sala III, "JA", 1974-408). La relación contractual exige que cada una de las partes haga lo necesario para que la misma se mantenga, de modo que la resolución es lo excepcional y sólo procede en casos de gravedad (CNATr., Sala III, 31/3/78, "L.T.", XXVI-553). Es principio aceptado en doctrina que en caso de duda las situaciones

84

deben resolverse en favor de la continuidad del contrato de trabajo y que los comportamientos de las partes, que son consecuencia del mismo, deben ser apreciados con criterios de colaboración y solidaridad así como también de buena fe (CNATr., Sala II, 27/8/76, "L.T.", XXVI-64). N. del A.: La promoción de los contratos denominados "basura" y su implementación, a partir de 1991 con ¡a ley 24.013, ha enmudecido a la jurisprudencia sobre este artículo. La sanción de la ley 25.013, derogando aquéllos, restablece la vigencia de estos fallos.

Art. 11. Principios de interpretación y aplicación de la ley. Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe. 1.

Principios de interpretación y aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo.

En este artículo se mencionan algunos principios que coinciden con nuestra enumeración de principios realizada al iniciar el desarrollo del art. 7 y otros que no indicamos. Estimamos que aquí la ley no se ajusta estrictamente a lo que califica la doctrina como principios generales del derecho del trabajo o, si se quiere, informadores de la relación de trabajo. Es decir, esas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales. Verdaderas pautas que inspiran y definen el sentido de los preceptos laborales y constituyen el fundamento del ordenamiento jurídico del trabajo actuando como orientadoras de la labor interpretativa. El artículo así menciona a las leyes análogas, los principios de la justicia social, los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe. Por nuestra parte y a su tiempo incluiremos dentro de los generales del derecho del trabajo —concepto redundante— precisamente a la justicia social, la equidad y la buena fe. 2.

Leyes análogas. El criterio analógico.

Aplicar un criterio interpretativo analógico es el procedimiento lógico por el que se trata de inducir de soluciones particulares el principio íntimo que las explica, para buscar condiciones del mismo

85

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 11

principio en otras hipótesis, por vía de deducción. No se trata de buscar la voluntad del legislador sino los principios que se impusieron a éste. Muchos laboralistas la admiten y entienden como un eficaz instrumento interpretativo para un derecho en formación, cuya rápida evolución y transformación hace que sean numerosas las situaciones no previstas en la ley. Las disposiciones de las distintas leyes son un conjunto con mutuo apoyo, y la analogía permite colmar las eventuales lagunas y determinar el alcance de los textos. La analogía debe tener en cuenta como norma subsidiaria la legislación común. Importa también el derecho comparado, porque éste, por intermedio de su legislación, doctrina o jurisprudencia, puede ser base de interpretación por la gran interdependencia de la legislación laboral de los distintos países. Pero no siempre goza del favor de la doctrina. Algunos aconsejan su uso con cautela, otros directamente se pronuncian en contra de su uso afirmando que las normas de una determinada profesión no deben aplicarse a otra. Otros, en fin, sólo aceptan la aplicación de disposiciones del derecho común, en atención a entender al del Trabajo como un derecho excepción. En los convenios colectivos la interpretación analógica está excluida porque si bien en la ley puede admitirse un pensamiento general, el convenio o contrato es sólo expresión de voluntad de las partes interesadas. De cualquier manera, la laguna no puede integrarse a la ligera, pues puede romperse el equilibrio de los contratantes. 3.

El principio de la justicia social.

La justicia, entendida como la virtud de dar a cada cual lo que le corresponde, tiene antiguo origen, fue desarrollada en su aspecto jurídico por los romanos, es la base de todo ordenamiento jurídico y constituye el objetivo de la ley. Relacionada con los problemas del trabajo aparece la noción de justicia social tendiente a lograr el mejoramiento del trabajador y el desarrollo integral de su persona con la imposición de deberes sociales. Sus principios básicos derivan del respeto a la igualdad de los hombres frente al fenómeno del trabajo, a la personalidad y dignidad del trabajador y a su justa remuneración. Tiende a la concreción del bienestar general repartiendo equitativamente los bienes naturales y suprimiendo las deficiencias del contrato de trabajo y pretende, desde una óptica mayor, arribar a la paz universal y permanente. La justicia social proyecta sus efectos sobre el legislador y su intérprete y fue receptada en la Ley de Contrato de Trabajo como principio orientador. La vida humana no es sólo individual sino a la vez social y colectiva; el nervio de la justicia social consiste en las posibilidades de la vida, por ello la suma injusticia social es la privación de la libertad. Allí donde la libertad no existe se está condenando al más atroz e irreparable despojo, por ello el dilema que a veces se propone sobre la op~ción entre la libertad y la

Art. 11

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

86

justicia social es monstruoso. Antes bien, la libertad es la condición de toda posible justicia y si aquélla falta, la situación, cualquiera sea, se convierte en injusticia total. • a) Libertad y justicia, social. Cuando la libertad falta, su primera consecuencia es que no existe para pedir justicia, o para quejarse por su falta, o para intentar restablecerla o, en ñn, para establecerla. Como bien se ha observado en todas partes existe alguna injusticia, por ello donde no se protesta contra ninguna es porque no se puede y esto quiere decir que es allí donde impera la injusticia. La falta de libertad es la pobreza vital, no sólo la económica; es la pobreza de los proyectos, y el hombre, en su exacta dimensión, es proyecto. La destrucción o paralización de sus proyectos es la extrema servidumbre de la gleba, la pobreza sin consuelo ni remedio, la pobreza de la vida, la absoluta injusticia social. b) Definición. El término ha sido usado en política, sociología y derecho del trabajo significando en una de sus acepciones la tendencia doctrinal y práctica tendiente a la protección de los económicamente~débiles, elevando su nivel de vida y cultura y proscribiendo los privilegios de las clases económicamente fuertes, origen inadmisible de desigualdades sociales. 4.

El principio de equidad.

Es la justicia aplicada al caso concreto. La regla lesbia que se acomodaba a las irregularidades del terreno. Representa, en fin, el equilibrio en la distribución de justicia conforme a las circunstancias particulares de cada caso, a cuyos efectos se trata de atemperar el rigor de la letra fría de la norma en función de una más social y humanitaria finalidad. El juez, con la aplicación de este principio, suaviza y humaniza la norma. El legislador permite que el juez se aparte de la letra fría de la ley para aplicar su espíritu, a efectos de lograr una solución más justa en el caso sometido a su decisión. Con la cumplimentación de este principio se adecúa la norma a las circunstancias del caso, conforme indica el art. 242, donde se deriva al juzgador la valoración prudencial' de la injuria que podría dar lugar a la rescisión del contrato por justa causa. 5.

El principio de la buena fe.

Este principio es receptado en este artículo y en el 63 que lo acepta y define como básico en cuanto a la exigencia de conducta de

87

LEY DE COOTRATO DE TRABAJO

Art. n

ambas partes en el contrato de trabajo, en cuanto al cumplimiento integral de sus obligaciones, tanto al inicio, en el transcurso y al fin ' de la relación. Comprende el deber de actuar con fidelidad, leal y diligentemente. Se relaciona con los criterios de colaboración y solidaridad de las partes y tiene implicancia no sólo en el contrato individual sino también y en particular en las conductas colectivas. Comprende el principio de rendimiento, pero nosotros preferimos adherir al concepto del título que se ajusta más a la corresponsabilidad obreroempresaria en el cumplimiento de las obligaciones laborales. Quienes se deciden por el otro término ponen el acento en la mayor producción que consideran esencial y en la diligencia y eficacia obrera como contraprestación. Este principio tiene mucha importancia en los contratos de trabajo en atención a la relación personal prolongada en el tiempo, la cual exige una confianza recíproca y un mutuo respeto en el cumplimiento de las obligaciones, más allá de cualquier otra conducta. Se le ha denominado también la buena fe-lealtad de las partes. Esto se traduce en que el trabajador produzca sin restringir su esfuerzo —rinda, en la acepción limitada más arriba recordada—, y el empleador corresponda cumpliendo acabada y oportunamente todas sus obligaciones. Dentro de estas pautas el juzgador actuará con la elasticidad que admita el caso concreto. 1. Principios generales del derecho del trabajo. Las normas y principios del derecho del trabajo, que reglan toda una amplia gama de relaciones intersubjetivas, están elaboradas y consagradas para compensar una radical desigualdad entre quien pone a disposición de otro su actividad en forma subordinada y quien se sirve de ella, pero su actuación en cada caso depende de la reunión, perceptible a la avezada estimativa del intérprete, de que tal actividad se brindó en las especiales condiciones que determinan su naturaleza y consecuente calificación jurídica (CNATr., Sala V, 31/7/74, "E.D.", 57333). 2. Aplicación analógica. Para que sea procedente la aplicación analógica de la ley se requiere afinidad de hecho y relación directa, precisa e indubitable entre el caso

previsto por la ley y el conflicto some tido a examen, e identidad de razones para resolver el conflicto jurídico del modo que lo hace la ley análoga "exis tente" (CNATr., Sala II, 6/4/77, senten cia 44.097). ; 3. Justicia social. En las relaciones laborales y en las normas que las regulan priva la necesidad de corregir un orden económico y social injusto y la interpretación del juzgado debe atender a dichos propósitos y finalidades legislativas (S.C.B.A., 27/5/75, Rep. "J.A", 1976-113). Los temas de derecho del trabajo se hallan regidos por esa forma particular de la justicia que se llama "justicia social", la que tiene el carácter de principie constitucional a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Resulta contraria a tales elementos jurídicos, la posición

Art. 11

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

del empleador que cobró para sí un aumento tarifario justificado casi en su totalidad por el aumento de salarios, y no los pagó a sus dependientes en tiempo y forma (CCivil, Com. Trab, y Familia Cruz del Eje, 3/4/95, "L.L.C.", 1999746). 4. Equidad. El tribunal está facultado no sólo para decidir sobre la legitimidad de la medida aplicada, sino también sobre la proporcionalidad del castigo' impuesto, ello en base a la equidad, y de restablecer el equilibrio de las relaciones entre patrones y obreros (T.Tr. Olavarría, 13/ 11/78, "L.L.", 1980-65). Si los ingresos del peón de taxi consistían en el 35% de la recaudación diaria del vehículo y el incremento de la retribución respectiva estaba en consecuencia ligado al aumento de tarifas que guarda una relativa relación con los aumentos generales de precios y salarios, debe admitirse —por razones de equidad— que los aumentos legale_s dispuestos por las autoridades nacionales, quedan absorbidos por los mayores ingresos determinados por los aumentos tarifarios de los automóviles de alquiler (CNATr., Sala VI, 23/3/79, "B.C.N.Tr.", 1979-31-2). 5. Razonabilidad. El Poder Legislativo tiene potestad para reglar el contrato de trabajo imponiendo distinciones o clasificaciones basadas en diferencias razonables (CNATr., Sala II, 12/11776, "JA.", 197738). El análisis de la razonabilidad de las leyes en punto a su validez constitucional no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las previsiones en ellas contenidas y de modo alguno sobre la base de los resultados posibles de su aplicación, lo que importaría valorarlas

88

en mérito a factores extraños a sus normas (C.S., 18/1/77, "L.T.", XXVI183). 6. Buena fe. No es dudoso que la buena fe, elemento presente en todos los contratos, también es norma rectora en las relaciones laborales (S.C.B.A., Ac. 20.831, fallo 25.240 del 13/5/75). En el contrato de trabajo más que en ningún otro la buena fe y la confianza entre las partes constituyen las condiciones necesarias para que las relaciones puedan desarrollarse en forma armónica y permitan a cada una de ellas cumplir acabadamente con sus obligaciones para llevar el contrato hacia el fin previsto, pero si en el curso de la vida laboral sobreviene algún hecho que por su naturaleza y gravedad impide continuar las relaciones en ese plano, es lícito ponerles fin y el causante debe soportar entonces las consecuencias que de tal acto se desprenden (S.C.B.A., 13/5/75, "JA", 1976-11-297). Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo -que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión; y si bien la naturaleza jurídica del contrato laboral es distinta de la que regla el Código Civil por eso no deja de serle aplicada la regla enunciada cuando esa aplicación no contraría el interés social (S.C.B.A., 5/12/73. "JA.", 1974-586). El art. 243 exige que la comunicación del despido contenga expresión suficientemente ciara de sus motivos. Este requisito formal tiende a preservar el deber mutuo de buena fe que deben guardarse las partes y la necesidad de conocimiento cierto del trabajador de los motivos que determinaron tan grave decisión, pero en modo alguno im-

89

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

porta un requisito ad solemnitatem que invalide la comunicación cuando el trabajador conoce con precisión la verdadera causal (CNATr., Sala III, 25/7/ 78, "E.D.", 1978-629). Las relaciones laborales deben mantener en vigencia el principio de buena fe como norma rectora "de las mismas (arts. 11 y 63, ley de contrato de trabajo) referida a! cumplimiento integral de las obligaciones de las partes del contrato de trabajo, tanto al inicio, en el transcurso y en la extinción del vínculo y se relaciona con el deber de actuar con fidelidad, con criterios de colaboración y de solidaridad (C.S. Tucumán, Sala Laboral y Contenciosoadministrativo, 24/7/97, "N.O.A.", 1998-4-72). El contrato de trabajo está compuesto de una serie de elementos jurídicopersonales o éticos, aparte de los elementos patrimoniales de la locación de servicios, que encuentran su basamento en el principio de buena fe con que deben cumplirse las obligaciones y constituyen presupuestos básicos de toda relación contractual. La violación de alguno de los deberes de prestación o de conducta constitutivos de dicha relación puede considerarse injuria que, por su gravedad, no consienta su prosecución (S.T. Jujuy, 28/2/97, "N.O.A.", 1998-4-30). Los rigores procesales deben ser aplicados con ecuanimidad, por lo que pese a que el convenio colectivo establezca un salario mucho menor (para la categoría del trabajador) que el denunciado en la demanda, el juez debe estar a las constancias de autos si no advierte un aprovechamiento y una violación del deber de buena fe (CNTrab., Sala VI, 27/2/98, "D.T.", 1998-B, 1474).

Art. 11

Los convenios presentados y homologados en sede judicial deben ser interpretados dentro del contexto en que han sido formulados y conforme los principios de buena fe, equidad y eficacia de la jurisdicción. Por ello, el reconocimiento de honorarios en beneficio del profesional actuante debe considerarse efectuado en favor de todos los letrados que de manera sucesiva representaron ai actor (CNATr., Sala V, sent. 56.775 del 27/8/97, "B.J.", 1998, 212/213). 7. Primacía de la verdad jurídica objetiva. La renuncia consciente a la verdad consagrando el triunfo del rigor formal excesivo "es incompatible con el servicio de la justicia" ("Fallos", 238:550. entre muchos otros). No cabe prescin---dir, en eLcumpUmiento de la misión que incumbe a los magistrados, de la preocupación por realizar la justicia ("Fallos", 243:80; 249:37; 263:267; 272:139, entre muchos otros), pues la función judicial no se agota en la letra de la ley, con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho ("Fallos", 233:550; 248:291; 249:37, entre muchos otros): Dé ahí que reconoce base constitucional la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva e impedir su ocultamiento ritual, como exigencia del art. 18 de la Ley Fundamental ("Fallos", 247:176; 263:71, entre muchos otros) de manera que nada excusa la indiferencia de los jueces respecto de la objetiva verdad en la augusta misión de dar a cada uno lo suyo ("Fallos", 238:550; 278:85, entre muchos otros) (C.S.J.N., 1/12/78, "D.L.", 1988-186).

Art. 12

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

90

Art. 12. Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción. 1.

Irrenunciabilidad de derechos.

Este principio deriva del carácter de orden público del derecho del trabajo, que ha sido impuesto por una necesidad de eficacia. Si este derecho no tuviera este amparo podría ser fácilmente vulnerable por la negociación, la coacción o la necesidad. Se prohibe la renuncia, se quita todo sentido a ella, se le suprime su valor y no se afecta la validez del contrato, el que subsiste, debiendo cumplirse incluso con la norma que se pretendió modificar. No debe confundirse el tema con el posible abandono voluntario y libre y el acuerdo transaccional o liberatorio del que da cuenta el art. 15 con sus recaudos condicionales de validez, ni la mera extinción de algún derecho por el simple transcurso del tiempo —prescripción o caducidad (Título XIII de esta ley)— o la renuncia del trabajador al contrato de trabajo (art.~240). Este principio es vital para la aplicación práctica de la legislación laboral. Es esencial en atención a los fines que persigue. La mayor parte de las normas de trabajo entrañan una limitación a la libertad empresaria y suponen una carga económica, por ello no es extraño el intento por eludirlas. Por otra parte, pueden existir renuncias del trabajador a disposiciones que aunque tengan en miras un interés mediato pueden resultar en su perjuicio en lo inmediato. En materia laboral la renuncia de derechos es inadmisible. 2.

La autonomía de la voluntad. Sus restricciones.

La libertad contractual es cara al derecho civil, el que le asigna categoría fundamental a través del art. 1197 del Código Civil. En el Derecho del Trabajo, en cambio, la autonomía contractual se limita con los mínimos establecidos que no pueden ser violados. La voluntad contractual es fuente importante en el Derecho del Trabajo, pero ello siempre que sus disposiciones sean más favorables para el trabajador que las regladas por la ley o el convenio colectivo. Ya en el art. 1 de esta ley se daba a la voluntad de las partes como una de las fuentes de regulación, pero esto es válido siempre que esa voluntad no fuera contra las normas que ese mismo artículo premencionaba. Se estima que la libertad del trabajador para contratar se encuentra enervada por la necesidad. Las corrientes flexibilizadoras, desreguladoras o

91

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 12

modemizadoras que a partir de la década del 80 tratan de importar una edición de la negación de la finalidad tutelar del derecho del trabajo, cuestionan el principio de la irrenunciabilidad al tratar de resucitar el criterio de la autonomía de la voluntad y de la soberanía del contrato que se expresó en el siglo decimonónico donde imperó el individualismo positivista. ' Poco importa que el trabajador preste su voluntad a la realización de un acto que implique directa o indirectamente su renuncia a la protección de las normas laborales, ya que ésta es irrenunciable (CNATr., Sala I, 23/5/75, "Rep. J.A.", 1976-112). No puede servir de pauta para descalificar la relación como subordinada la falta de reclamo de beneñcios sociales por parte del accionante, ya que los mismos le son debidos con abstracción de su voluntad de reclamarlos atento la irrenunciabilidad que es inherente a dichos créditos (CNATr., Sala V, 20/3/ 75, M.A.", 1975-24). En materia de derecho del trabajo la autonomía de la voluntad queda restringida al máximo, puesto que la desigualdad económica y cultural que existe entre los sujetos hace que la bilateralidad contractual se transforme en una unilateralidad favorable al empleador, que, de no existir un orden público laboral, podría fijar las condiciones de trabajo que le convinieren (CNATr., Sala IV. 19/4/77, "J.A.", 1977IV-36). Por encima de los derechos irrenunciables para el trabajador, las partes, hasta que no tropiecen con un obstáculo impuesto por el llamado orden público económico, pueden pactar condiciones más favorables al trabajador que las que resulten de las normas legales o convencionales de aplicación (CNATr., Sala IV, 29/12/76, "J.A.", 1978-1-205). El art. 12 de la ley 21.297, en cuanto decrétala nulidad de "toda convención

de partes que suprima o reduzca los derechos previstos por esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas" constituye una norma, que coloca la cuestión fuera de los cánones de la libre disposición de los derechos (arts. 1197 y 1200 del Cód. Civil) y dentro del ámbito de los "negocios liberatorios" condicionados por la "indisponibilidad relativa", a los supuestos de excepción que contempla el art. 15 de la ley 21.297 (T.Tr. n° 1 Lomas de Zamora, 8/5/80, "L.L:", 1980-344). Toda vez que el art. 78 de la ley de contrato de trabajo acuerda mayores beneficios al trabajador que el art. 50 de la convención colectiva 103/73, aquél debe prevalecer sobre éste, a tenor de lo dispuesto por los arts. 9 y 12 de la L.C.T. v 9 de la ley 14.250 (C.laTr. Entre Ríos, 14/2/79, "L.L.", 1979-332). El orden público se concreta en normas protectoras de ese interés, entre las que se encuentran las que tutelan el trabajo subordinado. Por ese motivo, esas leyes responden a la idea de insuperabilidad, inderogabilidad e irrenunciabilidad y desplazan la autonomía de la voluntad de los participantes (CNATr., Sala II, 12/3/63..: "L.L.", 112-771). La autonomía de la voluntad no puede, merced al principio de la irrenunciabilidad, determinar el contenido del contrato de trabajo de forma tal que. esa determinación se tradujese en aplicación al contrato formulado de una legislación o de un derecho distintos del contenido en las normas específicas

Art. 12

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

laborales (CNATr., Sala IV, 31/7/73, sentencia 36.944). El orden público laboral impide que el empleador fije las condiciones de trabajo que más le convengan aprovechando la desigualdad económica y cultural que existe con el trabajador. Por ello se restringe al máximo la autonomía de la voluntad en materia de derecho del trabajo (CNATr., Sala IV, 19/4/77, "R.J.A.", 1977-130, síntesis 5). Las normas laborales contienen el orden público para la salvaguarda de su estricta observancia por los patronos, otorgando además beneficios mínimos que no pueden derogarse por las voluntades particulares, pero sin que medie obstáculo, por motivo del orden público, para que sean mejoradas las prestaciones que ellas conceden (CNATr., Sala II, 29/11/68, "L.L.", 135757). Incurre el fallo recurrido, al invocar un consentimiento tácito del trabajador para desechar un reclamo, en una derivación irrazonable de los principios consagrados en la legislación laboral que excluyen toda presunción en contra del trabajador que pudiera conducir a sostener la renuncia de derechos o a sacar conclusiones adversas a su respecto de pagos insuficientes efectuados por el empleador, ya que tales hipótesis son consideradas como entregas a cuenta del total adeudado, aunque fueran recibidas sin reservas (C.S.J.N., 29/117 88, "D.L.", 1989-18). Si los actores se acogieron al "Régimen de concesión por renuncia" instituido por la resolución 931/90, mediante la cual los beneficios se calculaban en base a los haberes que para cada categoría regían al día de la liquidación respectiva, no puede la demandada realizar la liquidación en base a una resolución posterior (1029/90 del 22/3/ 90), toda vez que habían renunciado y se les aceptó la renuncia con anterioridad a que se notificaran de esta última

92

resolución. No empece tal solución, el hecho de que los actores hayan prestado conformidad con la resolución 1029/ 90 pues tal situación cae en las previsiones del art. 12 L.C.T. pues nos hallamos ante un derecho adquirido al que sólo podian'renuncíar válidamente en las condiciones establecidas en el art. 15 L.C.T. (CNATr., Sala ni, sent. 73.185 del 31/12/96, "B.J.", 1997, 204/ 205). En los casos de egreso por retiro voluntario, en el que el interesado renuncia a todo crédito y/o reclamo que pudiera quedar pendiente con motivo de la relación laboral que uniera a las partes, resulta analógicamente aplicable la doctrina del plenario "Lafalce, Ángel y otro c/Casa Enrique Schustes S.A.", máxime cuando no suprime ni reduce ningún derecho previsto por la ley, por lo que no podría invocarse la configuración del supuesto previsto en el art. 12 del régimen de contrato de trabajo (CNTrab., Sala Vffl, 6/5/96, "D.T.", 1996-B, 2115). La circunstancia de que se liquide al trabajador sólo una parte de los salarios por vacaciones no permite inferir de ello que éstas le fueron fraccionadas a su pedido (CNTrab., Sala VII, 15/12/ 95, "D.T.", 1996-B>1484; "D.J.", 1996-2609). Sin que medie un elemento de prueba concreto, no puede presumirse que el trabajador haya optado por el goce fraccionado de sus vacaciones (conf. int. art. 12, ley de contrato de trabajo) (CNTrab., Sala VII, 15/12'95, "D.T.", 1996-B, 1484; "D.J.", 1996-2-609). El principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, consagrado en el art. 12 de la ley de contrato de trabajo derivado del carácter de orden público de la mayoría de las normas laborales, se refiere a la restricción, a la autonomía de la voluntad en renuncias abdicativas, no traslativas y unilaterales (CS Tucumán, Sala Laboral y

93

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Contenciosoadministrativo, "N.O.A.", 1998-4-72).

24/7/97,

Si durante toda la relación laboral el actor aceptó las modalidades del trabajo impuestas por la patronal sin formular ningún reclamo al respecto, por todo ese tiempo, por lo que debe estimarse la existencia de una conformidad tácita en su situación laboral, una forma de liquidación de sus remuneraciones, firmar recibos donde se detalla la fecha de ingreso, sin cuestionar las modalidades del trabajo, un elemental deber de buena fe hace que no pueda modificarse dicha relación uña vez finalizada la relación laboral (TTrab. Trenque Lauquen, 2/12/97, "L.L.B.A.", 1998-812). Si el trabajador suscribió un acuerdo salarial con la empleadora por el que se estableció una remuneración comprensiva de las horas comunes y de las extraordinarias (que demandaba el cum: plimiento diario de las tareas a terminar), alcanzando igualmente los adicionales que el convenio de la actividad preveía; y dicho acuerdo se cumplió sin observación alguna de las partes durante casi tres años, hasta que el trabajador se jubiló, resulta significativo para valorar la conformidad con el régimen, más allá de la voluntad del trabajador si se comprometiese el orden público laboral con las nuevas cláusulas del citado convenio (CNATY., Sala II, sent. 80.152 del 11/12/96). Si el trabajador suscribió un acuerdo salarial con la empleadora en el que desaparecieron determinados rubros como las "sumas a cuenta de futuros aumentos" además de las horas extras y otros adicionales, y dichos rubros

Art. 13

resultan abonados y con creces por la remuneración pactada (informe pericial) no se verifica renuncia alguna a derechos (art. 12, L.C.T.) pues la misma lo es sobre las normas mínimas imperativas y no sobre - aquello que excede la protección legal disponible para la autonomía de la voluntad del trabajador. Esta sala ha sostenido su disenso con la imposibilidad de absorber los aumentos voluntarios, es decir los montos que exceden los básicos de convenio, dado que ello conspiraría contra la iniciativa patronal, impidiendo indirectamente que aquellas empresas que por mayor productividad, eficacia o desarrollo, puedan otorgar mejoras unilaterales en el nivel salarial, quedando condicionadas - al accionar sindical en la concertación por la vía totalizadora de los C.C.T. (CNATr., Sala II, sent. 80.152 del 11/12/96, "B.J.*, 1997, 204/205). Si la empleadora, por una reestructuración y con la finalidad de achicar el cupo de trabajadores, negoció con el empleado en cuestión una renuncia con la verdadera finalidad de aligerar los costos del despido, satisfaciendo una indemnización menor que la que legalmente correspondía; frente a esta determinación y ante la" incertidumbre sobre el futuro de la relación laboral, la adhesión del trabajador no puede ser calificada de "libre o espontánea". Es evidente que el acuerdo y la-consecuente renuncia del trabajador en las condiciones expresadas sólo encubrieron un verdadero despido (conf. Sala VI, sent. 38.861 del 12/8/93) (CNATr., Sala X, sent. 1228 del 26/3/97, "B.J.", 1998, 206/207).

Art. 13. Sustitución de las cláusulas nulas. Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas.

Art. 14

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

94

Sustitución de las cláusulas nulas. Las cláusulas nulas son sustituidas de pleno derecho por las normas imperativas consagradas por las leyes o convenios que las cláusulas del contrato pretendió modificar, en perjuicio del trabajador. Este principio deriva del de la imperatividad de las normas laborales. La norma laboral goza de una acentuación que la distingue de otras normas de conducta, se trata de una imperatividad cualificada. La limitación a la autonomía de la voluntad es establecida por la ley con sentido protector al trabajador, a quien se considera la parte más débil en la relación. La libertad de trabajo y del trabajador proclamada por la Revolución Francesa, con la consiguiente prohibi ción délas coaliciones, si bien trajo igualdad y libertad jurídica formal, tradujo en la práctica su inoperancia ante la dependencia del traba jador y la desigualdad económica de las partes. El Derecho del Trabajo se preocupa por la personalidad, la dignidad y la libertad del traba jador, y éstas no se concilian con una idea individualista hostil a la agremiación e indiferente a la acción del Estado. La concepción liberal individualista que ciertas políticas económicas propician, negando la intervención proteccionista del Estado y el derecho de agremiación atentan contra el Derecho del Trabajo. - -■ Ese remedo de libertad es sólo apto y propicio para que el fuerte haga presa fácil de los~débiles, "sólo formalmente libres. Los fundamentos expuestos por el tribunal sentenciante para rechazar los reclamos por diferencia de puntaje, sueldo básico mensual, ropa de agua y trabajo, suponen el desplazamiento de las normas de los arts. 12 y 13 de la L.C.T. y la violación del orden público laboral, que traduce en el derecho del trabajo la aplicación del principio de irrenunciabilidad que informa a éste y supone' la imposibilidad de disminuir convencionalmente los mínimos establecidos legalmente.

El hecho de que los trabajadores hayan suscripto contratos de ajuste y la ausencia de reclamo de los mismos en "tiempo oportuno" no son suficientes para reputar sustituidas a las disposiciones del convenio colectivo de trabajo por las cláusulas contractuales, en vista a lo que resulta de la normativa citada y al principio aludido plasmado en ellas y el art. 260 de la L.C.T. (C.S.J.N., 13/8/87, "D.L.", 1987-450).

Art. 14. Nulidad por fraude laboral. Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.

LEY DE CONTRATÓ DE TRABAJO

95

1.

Art. 14

Primacía de la realidad.

El contrato de trabajo es un contrato realidad donde más interesan los hechos que ciertamente ocurren que el simple formalismo o la formalidad documental. Los hechos son preferentes 'a las formulaciones contractuales cuando éstas no reflejan precisamente la realidad. Esto sucede cuando existen razones simulatorias o fraudulentas en la intención de las partes y se traduce de diversas maneras. La ley ejemplifica algunos casos como el de los aparentes contratos no laborales donde interponiendo personas, generalmente un insolvente —el conocido- hombre de paja—, se intenta burlar las pertinentes obligaciones patronales. Los arts. 29, 30 y 31 se relacionan con esta previsión. En la vulneración del principio a veces cuenta también el error o la ignorancia de las partes, las que no han dado a los hechos el significado jurídico que les correspondía. 2.

El fraude laboral.

Se entiende por fraude el engaño, la inexactitud consciente, el abuso de confianza que produce o prepara un daño, generalmente material. Su raíz griega denota quiebra, rompimiento, violación, daño. Esta definición incluye los supuestos de simulación y dolo. Según el Código Civil la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas no verdaderas, o cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. Al fraude, en cambio, no le define. El concepto de fraude incluye al de simulación, sea lícita o ilícita, resultando más amplio por cuanto implica la posibilidad de producir un daño o perjuicio. A veces se trata de encubrir las apariencias de un acto para abreviar alguna formalidad de la ley, pero otras veces se intenta un obrar no querido por el legislador en su afán de preservar el orden público. En el Derecho del Trabajo existen infinidad de normas indisponibles para las partes, porque está interesado en que los comportamientos de éstas traduzcan una conducta recta, que no cause perjuicio y que custodie el valor moral de toda regla de derecho. El trabajador no tiene muchas veces opción frente a las condiciones que propone el empleador viéndose obligado a aceptar verdaderos contratos de adhesión que pueden ir en detrimento de sus derechos irrenunciables. A veces —las menos— la conducta fraudulenta es de ambas partes, con la finalidad de una determinada ventaja inmediata. Las

Art. 14

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

96

leyes laborales, por su eminente carácter tuitivo, han puesto mayor cuidado en prevenir las conductas maliciosas de los empleadores tendientes a perjudicar los intereses de sus dependientes, y ello se traduce en las normas de orden público donde las partes no pueden contratar libremente hallándose interesado el Estado en que determinadas disposiciones se cumplan estrictamente. La Ley de Contrato de Trabajo marca así el mínimo legal coactivo, junto con las otras disposiciones especiales y convencionales. Recién luego entran a jugar la voluntad de las partes y los usos y costumbres en tanto y en cuanto no se encuentren por debajo de las prescripciones legales que revisten el carácter de irrenunciabies. Cuando esto ocurre el acuerdo resulta nulo y se rige por las disposiciones pertinentes, según indica el artículo que comentamos. 3.

Ejemplos de la recepción del principio en la ley.

El principio de la primacía de la realidad tiende a desenmascarar todas las actitudes que encubren una relación laboral bajo las apariencias más disímiles y en no pocos casos ingeniosas. El juzgador debe investigar la verdadera relación existente entre las partes, más allá de su apariencia externa. La ley dice que el contrato es nulo cuando en realidad lo que invalida es la cláusula que se aparta del espíritu de la norma. La relación laboral subsiste pero ajustada a la ley. Numerosos son los ejemplos previstos en la norma. Entre ellos citaremos: a) Interposición de personas. Se considera en los arts. 14, 29, 30 y 136. Se trata de la mencionada introducción del conocido "hombre de paja". b) Transferencia, arrendamiento o cesión temporaria del esta blecimiento y transferencia del personal. Se ocupan del tema los arts. 225, 227 y 229. c) Auxiliares del trabajador. Están contemplados en el art. 28. d) Destajista jefe o jefe de equipo. Están tratados en el art. 101. e) Prestación de servicios por integrantes de sociedades. Se la contempla en el art. 102. f) Apariencia de normas contractuales no laborales. Se definen en este art. 14. Se hace aparecer al trabajador como prestando servicios en forma autónoma y no dependiente y subordi-

97

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 14

nada, como si fuera un empresario particular. Otras veces se trata de encubrir la relación laboral como si fuera un supuesto de locación de servicios. Esta modalidad debe apreciarse con criterio restrictivo por lindar con el contrato de trabajo. Lo mismo cuando se le pretende adjudicar el carácter de locación de obra, la que se perfecciona con una o varias prestaciones diferenciadas, bajo la responsabilidad del trabajador y sin vocación de continuidad. Concluye con la realización del opus. Otra figura contractual, no laboral, que se utiliza es la locación de espacio; y el no menos conocido "sillón del peluquero". g) Sociedades. En el art. 27 se prevé el caso del socio-empleado. h) Casos de trabajo eventual. Arts. 99 y 100. Los que deben apreciarse siempre con carácter restrictivo, conocida la modalidad al momento de-la contratación y con las previsiones indicadas en la norma. i) Actos extintivos. En los arts. 240 y 241 se prevén las pautas que enmarcan la renuncia y el mutuo disenso y .en. eLart. 244 .el abandono por parte del trabajador, como recaudos tendientes a enervar todo intento fraudulento. ~ j) Principio de duración indeterminada del contrato de trabajo. Ver arts. 90 y 91, con sus limitaciones: el contrato a plazo fijo (art. 93) y el eventual (art. 99). Se vinculan también con el tema los arts. 18 y 255 que tratan de actos sucesivos de desvinculación jurídica. k) Fraude con motivo de extinción del contrato. El art. 60 trata de la firma de documentos en blanco y el art. 275 de la conducta maliciosa y temeraria. 1. Primacía de la realidad. Para determinar la naturaleza y existencia del vínculo laboral que liga a las partes, así como las modalidades de un contrato de trabajo, más que a los aspectos formales deberá estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir que la apariencia real no disimule la realidad (S.C.B.A., 9/11/77, Ac. 23.767). En materia de derecho del trabajo lo que cuenta es la verdadera situación 2 - Ley de Contrato de Trabajo.

creada, sin que importe el nombre que las partes le hayan dado. Corresponde al juzgador determinar, en base a los hechos que considera probados, la naturaleza jurídica del vínculo, sin que los dichos del actor y de los testigos, referentes al carácter societario de la relación laboral, tengan relevancia decisoria (T.S. Sta. Cruz, Sala I, 25/8/ 72, "Rep. L.L.", XXXTV-295-6). Resulta decisivo, para establecer la efectiva calificación del vínculo habido entre las partes, ponderar la real situa-

Art. 14

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

ción de las mismas y las obligaciones emergentes de la relación jurídica, las que deben ser consideradas de acuerdo alas disposiciones legales que la caracterizan, resultando indiferente para su determinación que los interesados la hayan denominado de otra forma, o que mediante una apariencia ajena a su naturaleza se pretenda excluir la tutela de normas de orden público como son las que rigen el trabajo en relación de dependencia (CNATr., Sala IV, "Rep. L.L.", XXXIII-281-9). La naturaleza jurídica de la vinculación no puede determinarse por la calificación o instrumentación realizada por las partes, sino que debe surgir del análisis de las modalidades de su prestación (CNATr., Sala III, 27/3/80, "E.D.", 16/6/80, p. 7). La naturaleza de los vínculos jurídicos que ligan a las partes no puede ser ceñida a la denominación o instrumentación que se formule sinonal encuadre-que formula el juzgador valorando los hechos v el derecho y la obligación de las partes (CNATr., Sala III, 20/11/78, "D.T.", 1979-182). En la materia laboral es necesario indagar más allá de la apariencia formal de las convenciones, la verdadera naturaleza del vínculo que existió entre las partes, haciendo caso omiso de la calificación que las mismas partes asignen al contrato (S.C.B.A., 2/12/7S. "D.L.", 1969-62). La naturaleza jurídica del nexo establecido no puede ser precisada por la calificación o instrumentación efectuada por las'partes sino que debe surgir de las modalidades mediante las que, en los hechos, quedó materializada la prestación (CNTrab., Sala VIII, 27/6/ 96, "D.T.", 1996-B, 2116). En materia laboral rige el principio de primacía de la realidad, por lo cual la validez de las condiciones que se pacten entre trabajador y empleador es

98

relativa y condicionada a que no se violen los deberes legales mínimos que las leyes laborales establecen pues, de lo contrario, tales cláusulas son nulas (art. 13, ley de contrato de trabajo) ya que hay que tener en cuenta la realidad sobre lo pactado (conf. arg. arts. 7°, 13 y 14, ley citada) (CNTrab., Sala VII, 31/ 3/98, "D.T.", 1998-B, 1475). No resulta de aplicación el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Leroux de Emede" ("D.T.", 1991-B, 1847) cuando la demandada, en el caso de un delegado liquidador de entidades financieras designado por el Banco Central de la República Argentina, invoca una locación de obra y las pruebas aportadas por ésta en el marco de la carga prevista por el art. 377 del Cód. Procesal, no demuestran tal extremo, mientras que de los elementos de juicio aportados se infiera, a la luz del principio de primacía xle ia realidad, que las tareas desarrolladas por el liquidador lo fueron bajo un estricto control técnico, con subordinación jurídica y económica al principal configurándose las notas tipificantes de un nexo contractual de naturaleza laboral (conf. art. 23, ley de contrato de trabajo) (CNTrab., Sala K, 31/12/97, "D.T.r, 1998-B, 1482). A partir del principio directriz de la supremacía de la realidad que rige la ponderación del contexto de la prestación de servicios independientemente de las formas adoptadas por las partes (arts. 14, 21, 22, 23, 25 L.C.T.), no significan oposiciones atendibles a dicho encuadramiento los obstáculos meramente formales tales como la Obra Social a la que la accionada dirigía los aportes de la actora o la carencia de ésta de la credencial de periodista que prevé la ley 12.908, incumplimiento éste que no constituye un impedimento para reconocer la categoría profesional que se invoca toda vez que se trata de una profesión cuyo ejercicio no exige un título expedido por autoridad determi-

99

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

nada (en el mismo sentido Sala IV, sent. 74.350 del 20/5/96, "Fórmica, Horacio c/ATC s/despido") (CNTrab., Sala IX, sent. 3144 del 27/2/98, "B.J.", 1998, 214). 2. Fraude laboral. No constituye impedimento para la admisión de la existencia de la relación laboral entre las partes, acreditada en autos, el hecho de estar el actor inscripto en la Caja de Previsión para Trabajadores Autónomos, por tratarse de un procedimiento adoptado a menudo por los patrones a losVefectos de ocultar dicha relación, así como tampoco el hecho de no figurar aquél en los registros y planillas de jomadas de trabajo, sueldos y jornales de los accionados, por depender en la práctica tal evento de la exclusiva voluntad de éstos (C.Tr. Paraná, 28/10/77, "J.A.", 1978-11-325). Una de las más comunes técnicas de evasión de las normas laborales mediante el uso de la simulación ilícita (ineficaz porque contraría al orden público laboral) es la conocida como "adopción de figuras contractuales no laborales". Mediante ella se intenta disimular bajo el nombre de otra relación contractual el contenido típico de una auténtica relación de trabajo. Si ello fuese posible sería vana la legislación laboral y muy fácilmente burlable el "orden público laboral" (CNATr., Sala II, 16/7/73, "Rep. L.L.", XXXIV-295-4). Las modalidades adoptadas en los talleres mecánicos y.en especial en lo que se refiere a los obreros dedicados a chapa y pintura, no constituyen más que una forma de fraude a las disposiciones legales que configuran el contrato de trabajo; no obsta a que se configure la relación contractual el carácter discontinuo del contrato y la falta de exclusividad (CNATr., Sala IV, 26/ 2/76, T. y S.S.", 1977-237).

Art. 14

Las notas contenidas en el art. 2 de la ley 14.546 son meras tpautas axiológicas para que el juzgador pueda determinar, en cada caso concreto, la existencia de la relación subordinada del viajante de comercio, cualquiera sea su denominación. El juez laboral, con absoluta preeminencia —salvo absurdo evidente—, debe desentrañar la realidad de la institución por encima de los cambios de nombre con :que se pretende encubrir la misma, dé acuerdo al mayor o menor ingenio o a la más o menos frondosa imaginación de las partes interesadas (S.C.B.A., 16/10/75, "L.L.", 1976-A-351; "D.J.B.A.", 107-162). No constituye fraude laboral, ni una simulación ilícita, el hecho que un viajante de comercio haya sido contratado por terceros para realizar ventas de productos o mercaderías de una empresa, sin conocimiento ni intervención de ésta, si los terceros estaban vinculados con la empresa para la realización de corretajes de sus productos, ya que a ésta le resultaba indiferente la modalidad de operar en forma personal o a través de terceros (CNATr., Sala III, 15/7/76, "D.T.", 1976498). La ley 17.565 al establecer que la dirección y responsabilidad de los establecimientos de farmacia (esencialmente en lo relativo a la venta de medicamentos) debe ser ejercida por un profesional farmacéutico universitario que además debe ser socio comanditado cuando el otro socio no revista tal carácter, es de interés general. En consecuencia, la circunstancia de que el dueño del establecimiento de preparación y venta de medicamentos implemente su explotación bajo tal forma societaria, no se perfila como una actitud deliberada de fraude a la ley (art. 14 de la L.C.T.) porque está de por medio, además del interés general ya expresado, el orden público pues la ley 17.565 tiene su propio régimen de sanciones y procedimiento para su aplicación (arts. 49 y siguientes de

Art. 15

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

dicha norma) (CNATr., Sala VII, sent. 29.840 del 22/9/97, "B.J.", 1998, 212/ 213). Constituye una simulación fraudulenta y contraria al orden público laboral, el accionar del principal, que aun con el concurso de la voluntad del trabajador, quiso transformar el despido en una rescisión por mutuo acuerdo, aunque se hubiera compensado con una suma de dinero esa rescisión forzada y se haya pretendido instrumentarla a través de las formalidades legales, debiendo dicho acto caer para ser sustituido por la cesantía incausada (art. 245, Ley de Contrato de Trabajo) (TTrab. n° 1 La Matanza, 15/3/96, "L.L.B.A.", 1996-814). Cabe concluir que se ha recurrido fraudulentamente a la figura de la cooperativa de trabajo para encubrir una verdadera relación de carácter laboral, si existe una situación que se delimita con las irregularidades que se manifiestan por la no percepción de excedentes, la no acreditación de asambleas de renovación de autoridades y demás actos previstos en la ley y estatutos, así como la exigua participación en el capital social (TTrab. n° 1 La Matanza, 15/12/95, "L.L.B.A.", 1996-265). 3. Orden público laboral. Un "contratista" que contrata su mano de obra para actuar dentro de una organización empresaria ajena, sujeto a las directivas que le impartía el personaljerárquico de ésta en cuanto al cómo, cuándo y adonde, debía reali-

100

zar su trabajo para atender a los clientes de la firma y renunciando a los riesgos propios del mercado en cuanto a la insolvencia de éstos, no es otra cosa que un trabajador dependiente. La relación de dependencia no puede resultar una cosa de la cual las partes dispongan a su antojo por encima de la imperatividad propia del Derecho del Trabajo. En esta materia la autonomía de la voluntad queda restringida al máximo, puesto que la desigualdad económica, y cultural que existe entre los sujetos hace que la bilateralidad contractual se transforme en una unilateralidad favorable al empleador, que, de no existir un orden público laboral, podría fijar las condiciones de trabajo que le convinieran (CNATr., Sala IV, 19/4/77, "D.L.", 1977-195). Se ha decidido también que encubre un contrato de trabajo verdadero con finalidad fraudulenta, el contrato mediante el cual, quien explota un taller de reparaciones de calzado subarrienda la maquinaria instalada y destinada a realizar las composturas, a un trabajador aunque le califique de "independiente" (CNATr., Sala IV, 30/6/71, "J. A.", 1971116). O un taller mecánico que presta sus servicios con trabajadores independientes, ya que en el caso se trata de un verdadero contrato de trabajo, por el que el propietario facilita herramientas y ejerce poder de dirección (CNATr., Sala IV, 19/8/75, sentencia 39.459, y 20/10/75, sentencia 39.634). O la locación de automóvil taxímetro (CNATr., Sala II, 11/3/77, sentencia 43.995).

Art. 15. Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios. Su validez. Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la

101

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 15

autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes. 1.

Los acuerdos transaccionales.

Deben garantizarse no sólo con la intervención de la autoridad judicial o administrativa sino también con un pronunciamiento de las mismas que indique concretamente que éstos han alcanzado una justa composición de los derechos e intereses en juego de las partes. Estos términos han quedado como fórmula en todas las conciliaciones judiciales y acuerdos efectuados ante la autoridad de aplicación y en la práctica se han reducido a meros formalismos. Pero el precepto reconoce un fundamento; el principio de irrenunciabilidad ya tratado (arts. 12 y 13) derivado del carácter de orden público de la mayoría de las normas laborales donde se compromete no sólo el interés del obrero sino también de todos los que de él dependen económicamente. Esta restricción a la autonomía de la voluntad se refiere esencialmente a renuncias abdicativas, no traslativas y, por supuesto, unilaterales. En la transacción, o en la conciliación la cuestión es bilateral. Particular atención deberá prestar en el caso de un acuerdo liberatorio la autoridad llamada a pronunciarse porque a ella le corresponde la responsabilidad de una anuencia incorrecta. 2.

Ley de instancia obligatoria de Conciliación Laboral.

La ley 24.635 (B.O. 3/5/96) de instancia obligatoria de Conciliación Laboral reformó en varias partes la ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo (N° 18.345) fundamentalmente en cuanto dispone que los reclamos laborales serán dirimidos ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (SECLO). En la misma norma se establecen las condiciones requeridas para ser conciliador y todo lo que hace a esta función, se determina el procedimiento de conciliación y cómo deben ser los acuerdos los que indefectiblemente deben someterse a la homologación del MTSS, el que la otorga cuando advierte que se han dado los recaudos establecidos en este artículo de la L.C.T., es decir, cuando entiende que dicho acuerdo implica una justa composición del derecho y.de los intereses de las partes (art. 22). 1. Conciliaciones administrativas.

tensiones iniciales, ofreciendo el actor "por todo concepto" una suma determíSi en sede aclniinistrativa las partes nada que aceptó el demandado "con las renunciaron recíprocamente a sus pre- reservas del caso", y percibiendo inme-

Art. 15

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

diatamente un cheque como parte de esa suma, entregando posteriormente la vivienda en el lapso establecido y recibiendo luego el saldo total convenido'. el actor no puede accionar reclamando la diferencia entre el monto estipulado y aquel al que se creyó con derecho. Cuando como en el caso media una justa composición de los derechos de las partes que puso fin al diferendo, la buena fe ínsita en el Derecho Laboral imponía al actor —ante las características del convenio— ser terminantemente explícito en reservarse las acciones judiciales o administrativas para reclamar la diferencia ahora pretendida (T.Tr. Mercedes, 3178/76, "D.T.", 197729). En las conciliaciones celebradas en sede administrativa, así como también en jurisdicción judicial, la homologación conlleva la finalidad—esencial de verificar que el acuerdo consagre "una justa composición de los derechos e intereses de las partes", lo que, en atención al carácter irrenunciable del derecho laboral (art. 12, ley 21.297) no puede involucrar la simple aprobación de una renuncia recíproca a intereses que pueden ser legítimos, sino más bien que. mediando el contralor de la autoridad administrativa o judicial de su caso, ante el reajuste adecuado de un reclamo obrero, la contraparte, el empleador, satisfaga lo que por ley le corresponde (S.C.B.A., 23/5/78, "L.L.", 1979-291). El acta celebrada ante la Delegación Regional del Ministerio de Trabajo, por la cual se dejan sin efecto los despidos de los trabajadores y éstos a su vez renuncian retroactivamente y en el mismo acto se los reincorpora en las mismas funciones y categorías, pero modificándoles su remuneración, cuyo sueldo básico estaba muy por encima del convenio colectivo mercantil y aceptando la gratificación otorgada por la empleadora por un monto aproximado

102

al correspondiente a la indemnización por despido no tiene carácter de transacción sino que deja constancia de las manifestaciones referidas y en consecuencia no requiere la homologación administrativa en los términos y en el alcance del art. 15 de la ley 20.744 para su validez, máxime si los actores consintieron lo acordado durante dos años (C.Tr. Tucumán, 16/11/78, "L.L.", 1979478). Si al hacerse el acuerdo conciliatorio sobre la indemnización correspondiente al despido y preaviso, ella se determinó sin considerar el laudo invocado en sede judicial para reclamar las diferencias existentes, debe concluirse que las partes estuvieron en un todo de acuerdo para así determinarlo, y habiéndose éste homologado por la autoridad administrativa y posteriormente totalmente cumplido, debe considerar-se_que la intención de las partes, al suscribirlo, ha sido el finiquito de toda cuestión relacionada con la vinculación laboral, no teniendo ninguna implicancia decisiva el hecho que reclama en sede judicial rubros distintos a los conciliados oportunamente, para los que también hay cosa juzgada (T.Tr. Trenque Lauquen, 5/8/77, "L.L.". 1979-321). Si el acuerdo conciliatorio incluyó la renuncia a créditos no reclamados y la actora objeta ese procedimiento, se debió haber utilizado la vía correcta cual es el plantear en término la nulidad del acto administrativo, o sea, la vía jerárquica y eventualmente la judicial (CNATr., Sala VI, 30/5/75, "D.T.", 1979-933). Si se acredita que el trabajador tuvo libre voluntad para terminar el contrato, ya que previa renuncia concurrió al Ministerio de Trabajo donde suscribió un acuerdo con la empresa que fuera homologado y por el cual ésta le otorgó una gratificación superior a la indemnización que le hubiera correspondido

103

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

por despido, no se encuentran configurados los recaudos que permitan considerar que medió vicio de la voluntad en los términos del art. 954 del. Cód. Civil, debiendo encuadrarse la cuestión en el art. 241 de la lev de contrato de trabajo (CNTrab., Sala" IV, 21/12/95, "D.T.", 1996-A, 440). No se compadece con las debidas exigencias del servicio de justicia admitir con carácter de transacción una conciliación que pretenda decidir, con efecto de cosa juzgada, sobre créditos no reclamados v cuya importancia y magnitud se desconocen por el conciliador, por lo que la actuación administrativa invocada no enerva las pretensiones no incluidas en esa actuación, y realizada en base a hechos y prueba que no fueron de conocimiento real del funcionario administrativo actuante, máxime cuando dicho funcionario no ha emitido resolución fundada que acredite que se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15, Ley de Contrato de Trabajo) (TTrab. n° 1 La Matanza, 15/3/96, "L.L.B.A.", 1996814). Si en el instrumento de acuerdo, articulado por la demandada consta que el mismo no importaba renuncia, cesión, transacción o disminución de naturaleza alguna de valores indemnizatorio o no que pudieran corresponder, sino que se trata, de un pago a cuenta, que deberá compensarse hasta su concurrencia con las indemnizaciones que pudieran oportunamente determinarse, no podrá atribuírsele carácter de cosa juzgada al mencionado acuerdo (TTrab. n° 1 La Matanza, 15/3/96, "L.L.B.A.", 1996-814). El reclamo por cierre de establecimiento industrial y la imputación de las sumas percibidas por los trabajadores al rubro preaviso e indemnizaciones habilitan incluir el rubro indemnización por estabilidad sindical como comprendido en el acuerdo conciliatorio

Art. 15

arribado en sede administrativa, si no se prueba que el establecimiento haya continuado en sus actividades, procediendo a tomar nuevo personal, luego del distracto de los trabajadores .(TTrab. n° 3 La Matanza, 11/4/95, "L.L.B.A.", 1996614). Si bien en caso de acuerdo conciliatorio deben entenderse comprendidos en sí todos los rubros indemnizatorios ello no es una fórmula rígida a aplicar, pues podría llevar al extremo, contrario a la ley, de obtener renuncia por parte del trabajador a derechos ocultos voluntaria o involuntariamente por las partes o alguna de -ellas a la autoridad administrativa o judicial lo que merecerá en cada caso su resolución (TTrab. n° 3 La Matanza, 11/4/95, "L.L.B.A", 1996-614). Razones de seguridad jurídica y de buena fe aconsejan a entender comprendidos dentro del acuerdo conciliatorio arribado en sede administrativa todos los rubros índemnizatorios que le correspondan a los trabajadores en litigio, evitando así que c posteriori del acto conciliatorio y su homologación se realicen reclamos vinculados con la misma relación laboral sobre cuya extinción y derechos emergentes se había logrado un acuerdo (TTrab. n° 3 La Matanza, 1174/95, "L.L.B.A", 1996-614). Excepcionalmente y por razones de conveniencia jurídica se determinó jurisprudencialmente desde antigua data que los acuerdos de parte adoptados con intervención y aprobación del Ministerio de Trabajo tienen el carácter de la cosa juzgada (Acuerdo extraordinario C.N.A.T. en pleno, 26/6/53, "Corujo, Osvaldo c/Doucourt Hnos.", "E.D.", 3156), solución que fue consagrada legislativamente en el art. 15 de la L.C.T., pero obviamente a condición de que el conflicto y su autocomposición no tuviera ya radicación en otro órgano con competencia específica para conocer de él. En tal sentido, si los actores

Art. 15

LEY DE CONTKATO DE TRABAJO

habían iniciado una causa la cual quedó radicada en un juzgado laboral, con anterioridad a la firma de los convenios y por el mismo reclamo, debe entenderse que adquiere plena operatividad la potestad jurisdiccional sobre la controversia, más allá de que se notificare el traslado de la demanda o se celebrase la audiencia para integrar la relación procesal. Tampoco correspondería habilitar la cosa juzgada sobreviniente originada en sede administrativa (art. 838, Cód. Civil) (CNATr., Sala II, sent. Int. 41.237 del 13/12/97, "B.J.", 1997, 204/205). El acuerdo celebrado por el trabajador con su empleadora y homologado ante funcionarios del Ministerio de Trabajo, instrumentando un acuerdo de retiro voluntario, aunque ofrezca ciertas dudas en cuanto al encuadra-miento normal en las figuras clásicas, no hay duda que se proyecta sobre la disolución de la relación laboral. Por su parte, el acto jurídico administrativo complejo que se ha usado para producir tales efectos es válido y goza de presunción de legitimidad porque el art. 15 L.C.T. prevé expresamente que ésa puede ser una de las vías apropiadas para celebrar un acuerdo transaccional conciliatorio o liberatorio cuya invalidez total o parcial sólo puede ser cuestionada por las vías previstas por la ley 19.549 (CNATr., Sala I, sent. 69.818 del 26/12/96, "B.J.", 1997, 204/ . 205). Es válido el acuerdo celebrado ante el Ministerio de Trabajo que estableció que el trabajador percibía una suma de dinero ■ determinada en concepto de gratificación vinculada al cese de la relación contractual y que dicho valor se imputaría a valores constantes al momento del supuesto pago a cualquier reclamó indemnizatorio fundado en la relación laboral y especialmente a las previstas en el art. 212 L.C.T., ley 9688 ■ o las indemnizaciones de accidente del trabajó con fundamento en el derecho

104

común. Dicho acto no importó renuncia del trabajador a ningún beneficio establecido en las leyes laborales, sino por el contrario, dejó expedita la posibilidad de que efectuara cualquier reclamo que derivase de la disolución del vínculo laboral. La alegada imposibilidad del trabajador para discernir los alcances del acuerdo que suscribió, no resulta fundamento suficiente para enervar las cláusulas de aquél. Nada autoriza a suponer que el dependiente tenía conocimiento de la naturaleza remuneratoria de la gratificación y al mismo tiempo desconocía el carácter compensable con todo crédito laboral previsto expresamente en el acuerdo. No es óbice para esta solución lo dispuesto en el art. 9 de la ley 9688 a poco que se repare en que el pago oportunamente efectuado por la empleadora no se hizo en concepto de la indemnización prevista en la citada ley, sino como gratificación y sin perjuicio de la eventual compensación que correspondiera efectuar (C.S.J.N., 15/8/ 89, "D.L.", 1989-333). 2. Intervenciones judiciales. Los acuerdos conciliatorios son indivisibles, revistiendo características análogas al instituto de la transacción. La conciliación homologada adquiere el carácter de cosa juzgada y siendo así debe aplicarse de oficio (T.Tr. Trenque Lauquen, 5/8/77, "L.L.", 1979-321). La manifestación de la parte actora, en un acuerdo conciliatorio, de que "una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que las unie-. ra", hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto de proceso concillado (CNATr., en pleno, 29/9/70, "D.T.", 1970-718).

105

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La doctrina del plenario 137 se dirige a cubrir toda reclamación, posterior a la conciliación, que el trabajador pudiera hacer sobre créditos emergentes del contrato de trabajo que lo uniera a su empleador, no siendo de aplicación a las acciones que nacen de la ley 9688, ya que, por su sistemática y tutela legal, no podría admitirse su idoneidad para extinguir el derecho del accidentado (arts. 1, 9 y 13 de la ley 9688), como tampoco la opción que brinda esta ley en su art. 17 respecto al ejercicio de la acción civil que nace de la responsabilidad extracontractual. Lo contrario significaría agotar la acción del damnificado y coartar su derecho a invocar la ley especial (CNATr., Sala II, 29/3/79, "E.D.", 29/7/80). En el proceso laboral no puede haber período de conocimiento en el cumplimiento de la sentencia, por tal razón no se prevé como en el ámbito del procesa civil ía quita, espera (que sería la que aquí pretende "el quejoso) y la remisión. La ley 18.345 admite como sola excepción la de pago posterior a la fecha de la sentencia definitiva (art. 132, 2* parte) siguiendo en cuanto a esa exigencia la buena doctrina y coincidiendo con el Cód. Procesal (art. 507) (CNATr., Sala I, 30/5/79, "J.A.", 30/7/80, p. 40). La conclusión de que en el caso ha •existido la "justa composición" que exige el art. 15, ley 20.744, constituye una cuestión de hecho, ajena a la casación y a la potestad revisora de esta Suprema Corte si no se ha incurrido en arbitrariedad palmaria, manifiesta, que pudiera descalificar la resolución del tribunal de trabajo (S.C.B-A., Ac. 23.061 del 13/4/77, "J.A.", 1978-11-730, n° 176).. El requisito de homologación establecido por la ley laboral sustantiva en sü art. 15 está dirigido a hacer efectivo el "orden público laboral" en el que prima el principio protectorio o de favor hacia el trabajador en dicha relación jurídica,

Art. 15

y del que es concreción el art. 12 del mismo cuerpo legal. La "justa composición" aludida en la norma del art. 15 es aquella que el juez debe apreciar dentro del contexto metodológico y finalístico. La opción legislativa se encuadra coherentemente en el sentido peculiar de la normativa laboral —sea de fondo o de forma— la que prescinde una estricta igualdad jurídica de las partes —criterio del derecho común—; y contiene "desigualdades" desde el punto de vista de una simetría teórica, que responden o mitigan a las que naturalmente se dan en la realidad de la relación laboral y es por ello que no violan el principio constitucional de igualdad, pues éste presupone y exige igualdad de circunstancias y posiciones dentro del tráfico negocial (CNATr., Sala V, sent. 56.535 del 4/7/97, "B.J.", 1998, 210/211). .. Los sujetos de la relación de trabajo conservan el poder dispositivo en ma teria negocial con la sola condición de que su ejercicio no infrinja los mínimos inderogables del "ius cogens" (derecho obligatorio). De allí que no resulta contrario a norma alguna que las partes fijen en el acuerdo, un monto que, de un lado aparece mayor cuantitativamente que la condena del fallo en recurso; pero desistiendo el trabajador, como contrapartida de otro rubro aún litigioso y formulando ade más, una declaración de corte liberatorio genérico para el empleador respecto de cualquier otra consecuencia que pudie re derivarse de la relación laboral que las uniera o de su extinción (plenario n° 137 del 29/9/70 en "Lafalce, A. c/Casa Enrique Schuster S.A.") (CNATr., Sala V, sent. 56.535 del 4/7/97, "B.J.", 1998, 210/211). : La conciliación y la transacción presuponen necesariamente la renuncia a cierta parte de pretensiones o aspiraciones propias y el correlativo aseguramiento de lo que se obtenga de la contraria. Los negocios de este tipo,

Art. 15

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

mientras se respete el principio de irrenunciabilidad son, en principio, arreglados alas "buenas costumbres" y a la función social de los derechos subjetivos. Esas presunciones sólo deberían ceder ante una ostensible y completa evidencia que la negociación pone coto a la desarmonía social que todo pleito traduce, es incompatible con los dictados de la moral más laxa. De lo contrario, el principio "pacta sunt servanda" y la seglaridad jurídica quedarían siempre a merced de la particular visión del magistrado interviniente sobre lo que es, punto por punto, conveniente o no, a cada una de las partes del negocio transaccional o conciliatorio (CNATr.. Sala V, sent. 56.535 del 4/7/97, "B.J.", 1998, 210/211). El alcance del art. 15 de la L.C.T. sólo está limitado por la franja de los derechos irrenunciables que establece el art. 12 del mismo cuerpo legal —en particular los derechos creditorios que encuentran en el régimen de indisponibilidad un amparo más extenso— por debajo de lo que constituyen los mínimos inderogables previstos en el art. 7 de la norma ya citada. Por otra parte, el art. 15 expresarlo es una norma instrumental que no exige ni prohibe la autocomposición privada relativa a derechos irrenunciables (Solves, M. C: La autonomía individual y La irrenunciabilidad de derechos) que permita al actor reajustar su pretensión a una suma única y total, considerablemente menor de lo reclamado en principio pero varias veces más de lo condenado en primera instancia (adhiere a la mavoría) (CNATr., Sala V, sent. 56.535 def 4/7/97, "B.J.", 1998, 210/211). La justa composición de los derechos que establece el art. 15 L.C.T. no sólo debe aplicarse en defensa del interés del actor en un juicio laboral, sino de ambas partes, pues de lo contrario se distorsionaría e¡ principio constitucional de la igualdad (Del voto del Dr. Vaccari, en minoría) (CNATr., Sala V,

106

sent. 56.535 del 4/7/97, "B.J.", 1998, 210/211). Los acuerdos conciliatorios son rutina en materia laboral, pero no todo acuerdo debe ser mecánicamente homologado, sin análisis. El Tribunal no es un mero espectador que da fe de aspectos extrínsecos del acto. La homologación implica un pronunciamiento sobre la validez intrínseca y es necesario analizar si en el caso concreto no se fuerzan los límites del art. 15, L.C.T. mediante el intento de consagrar una solución injusta y notoriamente opuesta, no sólo al interés de una de las partes, sino también al interés social de que prevalezca el derecho (Del voto del Dr. Vaccari, en minoría) (CNATr., Sala V, sent. 56.535 del 4/7/97, "B.J.", 1998, 210/211). Si de conformidad a lo establecido en el art. 15 de la Ley de Centrato de Trabajo, corresponde acoger la excepción" de cosa juzgada y asignar alcance liberatorio a la cláusula pactada y homologada entre las partes, el reclamo promovido en tomo a las acciones que corresponden al programa de propiedad participada, a través del cual se intenta una compensación económica de lo que se considera la alícuota de su valor al no poder ser el pretendiente, en virtud del cese del vínculo, titular de ¡as acciones correspondientes, tal situación debe considerarse alcanzada dentro de la defensa de cosa juzgada, máxime si se consideran las modalidades operatorias en que se concretara la instrumentación de acuerdos con la adquirente o licenciataria y la conexidad que se infiere de la misma pretensión al promoverse la acción pertinente ante estos estrados para establecer la competencia (CNTrab., Sala II, 21/6/94, •D.T.", 1998-B, 1471). Toda vez que la conciliación puede llevarse a cabo en cualquier etapa del proceso, nada impide su homologación, si el acuerdo alcanzado en sede laboral

107

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

versó sobre hechos litigiosos respecto de los cuales ninguna prueba se valoró, y se realizó satisfaciendo en debida forma los extremos de una justa composición de los derechos e intereses de las partes (CCivil, Com. y Trab. Villa Dolores, 28/6/95, "L.L.C.", 1996-274). Corresponde en casos como el de autos —despido incausado negociado— desestimar el reclamo de indemnización sustitutiva de preaviso y la duplicación indemnizatoria prevista para el supuesto de cesantía por el art. 68 del convenio colectivo 165/75, porque la conformidad otorgada por el accionante, quitó ai acto rescisorio la íntempestividad, unilateralidad que hace a la naturaleza de ambos institutos (TTrab. n° 1 La Matanza, 15/3/97, "L.L.B.A.", 1996814). Si un acuerdo transaccional incluyó la renuncia a créditos no reclamados y la actora objeta ese procedimiento, corresponde plantear en término la nulidad del acto homologado judicialmente, ya que la homologación de un convenio supone, por un lado, la garantía de que la intervención de la autoridad judicial realizará una valoración sobre el mismo y controlará que el acto a homologar contenga una justa composición de los intereses en pugna, y por

Art. 16

el otro un pronunciamiento que así lo declara (CS Tucumán, Sala Laboral y Contenciosoadministrativo, 24/7/97, "N.O.A.", 1998-4-72). Cuando en un juicio posterior se reclama una diferencia de indemnización, por estar en desacuerdo con la graduación del porcentaje pactado — cualitativa o cuantitativamente— y se utilizan como elementos de la pretensión los mismos presupuestos que constituyeron los antecedentes fácticos del acuerdo homologado judicialmente, corresponde establecer que con referencia al nuevo juicio hay identidad de objeto (CS Tucumán, Sala Laboral y Contenciosoadministrativo, 24/7/97, "N.O.A.", 1998-4-72). La transacción en el derecho laboral es un acto jurídico bilateral que al homologarse judicialmente, adquiriendo firmeza la sentencia homologatoria, no pueden oponerse contra el acto transaccional razones basadas en ¡a irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, ni en la validez del acuerdo, toda vez que el mismo tiene fuerza de cosa juzgada y todo lo inherente a ésta es de aplicación en aquélla (CS Tucumán, Sala Laboral y Contenciosoadministrativo, 24/7/97, "N.O.A.". 1998-4-72).

Art. 16. Aplicación analógica de las convenciones colectivas de trabajo. Su exclusión. Las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica, pero podrán ser tenidas en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador. La analogía en la interpretación de los convenios colectivos. Ya nos hemos referido a la analogía como criterio interpretativo, sus proyecciones en el derecho del trabajo y su prohibición en la aplicación de convenios colectivos. La ley puede interpretarse analógicamente porque existe un pensamiento general que la informa.

Art. 16

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

108

El contrato o convenio es sólo expresión de la voluntad de las partes interesadas. Pero puede ser tenida en cuenta en determinados casos concretos según la profesión del trabajador, es decir, su empleo, facultad u oficio; el que ejerce públicamente. Para algunos la interpretación analógica puedey debe aceptarse en todos los campos, incluso el laboral, con la sola excepción del penal, que exige la ley previa y el proceso fundado en ley, como condición ineludible para la incriminación de una conducta, según también prevé nuestra Constitución. El convenio colectivo de trabajo no es una ley en sentido formal, sino un contrato, por lo cual no es posible resolver un caso no previsto expresamente aplicando por extensión analógica disposiciones de otros convenios semejantes. Un litigio laboral no puede resolverse "acondicionando" un convenio colectivo, que no tiene las regulaciones del caso, según las previsiones de otro convenio ya existente. La obligatoriedad de un convenio colectivo de trabajo no puede extenderse más allá del ámbito propio de la actividad que representa la entidad que le suscribió (CNATr., Sala VI, 28/ 7/77, "D.T.", 1977-996). Lo¿ convenios colectivos no son aplicables por analogía —principio doctrinal y jurisprudencial recogido por la L.C.T.— y de la misma manera que tal principio veda la aplicación de un convenio a una actividad distinta a la que regla, de igual forma no permite extender sus cláusulas normativas a quienes, no están incluidos dentro del ámbito personal de aplicación de la convención (CNATr., Sala II, 29/10/74, T. y S.S.", 1975-562). La convención colectiva más favorable no tiene primacía sobre la menos favorable, sino que la competente tiene superioridad sobre la incompetente (S.C.BLA., 9/11/76, "E.D.", 75-232; "L.T.", XXV-167).

Una convención colectiva de trabajo no es una ley en sentido formal, sino un contrato, lo que impide que un caso no previsto expresamente pueda ser resuelto por aplicación de disposiciones de convenios semejantes (S.C.B.A., 4/ 10/77, "L.L.", 1978-A-502). No cabe extender una convención colectiva "de empresa" a explotaciones empresarias diversas que no han sido parte de las respectivas negociaciones (CNATr., Sala III, 30/6/71, "D.T.", 1972203). Si bien un convenio colectivo no puede ser aplicado a empresas que no estuvieron representadas en su concertación, sí puede extenderse a aquella principal que se incorporó a sus disposiciones mediante sus propios actos. En tal sentido, si la empresa demandada aplicaba el C.C.T. 130/75 en cuanto a los salarios que abonaba a sus dependientes, a las retenciones para el sindicato de la actividad, etc., no puede luego abjurar de la aplicación de dichas normas para otros casos, pues sin lugar a dudas la existencia de una voluntaria e inequívoca incorporación al régimen jurídico de que se trata, debe respetar la totalidad de sus normas y no sólo en lo que considere adecuado (CNATr., Sala III, sent. 73.311 del 17/2/97, "B.J.", 1998, 206/207).

109

LEY DE COÍNTRATO DE TRABAJO

Art. 17

Art. 17. Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. 1.

Principio de la prohibición de hacer discriminaciones.

Se le ha denominado también principio de igualdad. Tiene su consagración constitucional a través del art. 16 y fue receptado en los arts. 17 y 81 de esta ley. El trato es desigual si el empleador efectúa discriminaciones que no responden a causas objetivas. Este principio no pretende excluir la diferenciación razonable, sino la arbitrariedad. No hay derecho a la arbitrariedad, y el tratamiento desigual de iguales, en circunstancias iguales, que se traduce en un perjuicio, no tiene razón, es arbitrario. El art. 172 establece la prohibición de cualquier tipo de discriminación respecto de la mujer en su empleo, fundado en el sexo o en su estado civil. Reafirma, además, el principio de retribución por igual trabajo de jerarquía también constitucional. Y esta prohibición no va dirigida sólo hacia el sexo, se proyecta a la edad y también a otros temas discriminatorios de feliz infrecuencia en nuestro-país; la raza, la nacionalidad, la religión, las ideas políticas. También se prohíbe la discriminación por motivos gremiales y aquí la cuestión se vincula con el problema de las prácticas desleales y su fulminación y sanción conforme a las disposiciones de la ley de asociaciones gremiales. El decreto 254/98 (B.O. 11/3/98) estableció sobre el tema el denominado Plan de igualdad de oportunidades entre varones y mujeres en el mundo laboral. 2.

Ley de PYMES n° 24.467 y de Flexibilidad n" 24.465.

La ley 24.467 (B.O. 28/3/95) sobre las PYMES, pequeñas y medianas empresas, reduce el garantismo laboral con respecto a aquellos trabajadores vinculados con pequeñas empresas, éstas son aquellas cuyo plantel no supere a partir del 1 de enero de 1995 los cuarenta (40) trabajadores y tengan una facturación anual inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije la Comisión Especial de Seguimiento. El instituto de las vacaciones se flexibiliza, el SÄC puede fraccionarse en hasta tres (3) veces en el año, el régimen de extinción del contrato puede ser modificado por los CCT, se admite la movilidad interna del personal, se disminuye la extensión del preaviso, se elimina la integración del mes de despido. Esto sí es discriminar.

Art. 17

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

110

Por su parte, la ley 24.465 (B.O. 28/3/95) de "flexibilización laboral" instituyó una nueva modalidad especial de fomento del empleo para trabajadores mayores de 40 años, para discapacitados, para ex combatientes y ... para mujeres (!). Felizmente esto fue derogado por la ley 25.013. Aquí se discriminaba biológica y sexualmente. 3.

REFORMA LABORAL. Ley 25.013.

Art. 11. Despido discriminatorio. Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo o religión. En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista en el artículo 7o de esta ley se incrementará en un treinta por ciento (30%) y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo. El artículo 11 de la ley 25.013 creó una nueva figura: el despido discriminatorio. Este es el que se motiva en razones de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o gremial. __ Pero el Poder Ejecutivo al promulgar dicha ley mediante el decreto 1111/98 (B.O. 24/9/98) redujo estas causas a las originadas exclusivamente en motivos de raza, sexo y religión, eliminando las otras posibilidades. Coincidía así con el artículo 81 de la L.C.T. que establecía las causas mencionadas en este artículo 17, más cerca de la aludida ley de reforma. En los casos admitidos como discriminatorios, de proceder la indemnización por despido, ésta se incrementa en un treinta por ciento (30 %) y no se aplica el tope de la base del cálculo indemnizatorio. Cuando la norma aludida más arriba se refiere al artículo T de la ley 25.013 debe entenderse que excluye, con una deplorable técnica legislativa, al artículo 245 de la L.C.T, ya que en el capítulo II de la ley se indica que las disposiciones del mismo, el que abarca al comentado artículo 11 serán de aplicación a los contratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley, es decir a partir de la entrada en vigencia de esta ley publicada en el B.O. el 24/9/98. 1. Generalidades. Para que un acto sea discriminatorio, en perjuicio del trabajador, es necesario que el empleador que lo realiza, tenga conocimiento de su ilicitud con referen-

cia a aquél (CNATr., Sala III, 29/4/77, sentencia 34.987). No existe "discriminación arbitraria" entre quienes realizan tareas similares percibiendo remuneraciones diferentes

111

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

cuando ello responde a una causa justificada como antigüedad en el cargo o con el empleador o título u otros conceptos admitidos en los convenios colectivos o asignación de funciones de mayor responsabilidad (CNATr., Sala III, 28/9/77, T. y S.S.", 1978-179). A consecuencia del examen del síndrome de inmunodeficiencia adquirida cuyo resultado determinó que el empleado era portador del virus del HIV, resultado que le fue comunicado directamente al empleador antes que al empleado, el actor no laboró más para la accionada y contemporáneamente en el establecimiento Mela demandada fue quemada toda su ropa y elementos de trabajo acto que a todas luces trasunta en discriminatorio y violatorio de los más elementales derechos consagrados por ¡a ley antidiscriminatoria (art. 17, Ley de Contrato de Trabajo y ley 23.592) (TTrab. n° 1 Necochea, 12/7/95, "L.L.B.A", 1996-950). Si el actor, portador del virus HTV, estaba en plenas condiciones de prestar servicios (teniendo en cuenta su estado de salud práctica), el despido dispuesto por la demandada argumentando que no podía realizar ningún tipo de tareas a bordo del buque en que se encontraba, resulta atentatorio al principio de no discriminación consagrado en nuestro derecho positivo por la C.N. (t.o. 1994), art. 17 de la L.C.T. y la ley 23.592 del 23/8/88 (CNATr., Sala VII, sent. 27.247, 31/5/96, "B.J.", 1996, 198/ 199). 2. Doctrina de la Corte Suprema. El principio de "igual remuneración por igual tarea" (art. 14 bis C.N.) es aquel opuesto a situaciones que implican discriminaciones arbitrarias, como serían las basadas en razones de sexo, religión o raza, pero no aquellas que se sustentan en motivos de bien común, como las de mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del depen-

Art. 17

diente (conf. "Ratto y otro c/ Productos Stani S.A.", C.S.J.N., 26/8/66), puesto que no es sino una expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa (C.S.J.N., 23/8/88, "ERREPARDLE", IV-215). La garantía de igual remuneración por igual tarea no impide pagar mayor remuneración por mayor rendimiento, desde que aquella garantía no se dirige a imposibilitar que haya un trabajador más beneficiado, sino a impedir que alguno resulte discriminado con respecto a la generalidad. No puede dejar de reconocerse la facultad de premiar a los mejores trabajadores, pero asimismo debe protegerse al dependiente del uso abusivo o con propósitos persecutorios o subalternos de ese derecho (C.S.J.N., 26/6/86, "ERREPAR-DLE", IV-217). En la demanda en que se alega discriminación remuneratoria es arbitraria la sentencia que omitió considerar, alegando dogmáticamente la ausencia de prueba sobre el punto, que el área donde se desempeñara la dependiente era la más crítica y compleja del establecimiento y que su nivel salarial era inferior al del personal a su cargo y de menor jerarquía, así como la eficiencia de la actora en la dependencia a su cargo (C.S.J.N., 23/8/88, "ERREPAR-DLE", IV-219). El principio de equivalencia salarial consagrado por el art. 13 del reglamento de personal del Consejo de Administración de la Entidad Binacional Yaciretá y por el art. 11 del Protocolo de Trabajo y Seguridad Social de la entidad no puede estimarse referido a una igualdad nominal de las remuneraciones pagadas en las distintas sedes, valorizadas en dólares estadounidenses, sino que se dirige a garantizar que trabajadores de iguales categorías, que se desempeñan en países distintos, reciban por sus tareas una remuneración con igual poder adquisitivo (C.S.J.N., 10/7/86, "ERREPAR-DLE", P7-220).

Art. 18

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

112

Axt. 18. Tiempo de servicio. Cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad, se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación, el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador. 1.

Sucesivos contratos laborales.

Se tienen en cuenta todos los formalizados entre las mismas partes a los efectos de los derechos del trabajador en función de su antigüedad. No interesa por qué concluyó el o los contratos anteriores. Valen todos como si fueran uno solo, aunque existieran renuncias o despidos intermedios. Este artículo debe ponderarse junto con el art. 255, que trata precisamente del reingreso del trabajador en la misma empresa donde previamente ya había laborado. Allí se indica que si ya había percibido las indemnizaciones por despido en un anterior contrato, ese importe se deducirá, en su caso, del despido actual. Los montos anteriores se considerarán revigorizados de acuerdo a la variación del índice salarial oficial del peón industrial de la Capital Federal, pero nunca la indemnización final puede ser inferior en este caso, de considerarse exclusivamente el último lapso laborado, con prescindencia de los anteriores. 2.

Período de prueba.

Con la ley 24.465 se instituyó el período de prueba durante los primeros tres (3) meses que puede ampliarse a seis (6) por el convenio colectivo de trabajo durante el cual cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna. Pero si el contrato continúa luego del período de prueba, éste sé computa como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social. 3.

Ley 25.013.

' Reduce el plazo legal del período de prueba establecido en la ley 24.465 de tres (3) meses a treinta (30) días. Durante ese lapso cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna. Este período puede ampliarse hasta seis (6) meses por convenio colectivo de trabajo debidamente homologado, aunque luego del día treinta y uno (31) corresponde tributar aportes y contribuciones

113

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 18

legales y convencionales y la extinción genera derecho a indemnizaciones por antigüedad y preaviso. Empero, en el CCT se puede establecer una reducción de hasta el cincuenta por ciento (50 %) de dichas indemnizaciones. Cualquiera que sea la causa por la que hubiere cesado el trabajador que reingrese a las órdenes del mismo empleador, siempre se han de computar, a los efectos de determinar su antigüedad, todos los períodos que haya trabajado para aquél. Se equipara así la situación del trabajador despedido con la del renunciante (C.Tr. Paraná, 30/9/77, "JA.", 1978-índice, p. 38, n° 41). El art. 18 de la L.C.T., a los efectos del cálculo del tiempo de servicio (antigüedad) para "conceder derechos al trabajador" dice que deberá tenerse en cuenta el tiempo de servicio anteriorr cuando el trabajador "cesado en el trabajo por caalqüier causa", reingresa a las órdenes del mismo empleador. Esta norma no hace distinciones entre despido y renuncia y distinción entre personal jerarquizado y no jerarquizado. Para más, se encuentra fuera de toda discusión el carácter salarial de los rubros mencionados (CNATr., Sala II, sent. 80.126 del 29/11/96, "B.J.", 1998, 204/205). Desde la perspectiva del art. 18 del régimen de contrato de trabajo no puede computarse la antigüedad de los trabajadores en base al lapso trabajado en otros organismos del Estado pues no se trata del mismo "empleador", como lo requiere la norma (CNTrab., Sala VIII, 24/5/96, "D.T.", 1996-B, 2400). El reconocimiento unilateral de la empleadora no puede ser extendido más allá de sus propios límites

8 - Ley de Contrato de Trabajo*

(CNTrab., Sala VIII, 24/5/96, "D.T.", 1996-B, 2400). Si el cómputo de antigüedad en otros organismos del Estado carecía de fuente normativa heterónoma o generada en la autonomía colectiva, puesto que no había norma legal o convencional que obligara a la empleadora a computarla, cabe concluir que la fuente de la obligación asumida era la autonomía de la voluntad, que estaba absolutamente autorizada a configurarla como creyera conveniente, sin que corresponda extender su decisión más allá de sus propios límites (CNTrab., Sala VTII, 24/ .5/96, "D:T.",_ 1996-B, 2400). Si la empleadora dispuso unilateralmente computar la antigüedad en otros organismos del Estado para algunos efectos (v.gr., pago de adicionales remuneratorios), no constituye privación razonada del derecho vigente extender ese reconocimiento a otros efectos (v.gr., a los fines del cálculo de la indemnización art. 245 del régimen de contrato de trabajo), pues, de hacerlo así, se exorbita la expresión de la voluntad (CNTrab., Sala VIII, 24/5/96, "D.T.", 1996-B, 2400). No es menester que la empleadora aclarara expresamente que la antigüedad en otros organismos del Estado no sería computada para el cálculo de la indemnización por despido, bastando no reconocerlo expresamente para que el art. 499 del Cód. Civil sea aplicable (CNTrab., Sala VIH, 24/5/96, "D.T.", 1996-B, 2400).

Arts. 19 y 20

LEY DE CONTRATO DE TEABAJO

114

Art. 19. Plazo de preaviso. Se considerará igualmente tiempo de servicio el que corresponde al plazo de preaviso que se fija por esta ley o por los estatutos especiales, cuando el mismo hubiere sido concedido. El preaviso omitido. No se. considera tiempo de servicio. Se deberá abonar pero como indemnización. Si se otorga, es decir, si se concede y el trabajador trabaja con las modalidades previstas en el instituto (Capítulo 1 del Titulo XII de la ley), entonces sí se considerará tiempo de servicio. Éste es un artículo que se reformó con la ley 21.297. La vieja redacción establecía precisamente lo contrario. El art. 21 de la ley 20.744, en su texto anterior a la \ey 21.297, disponía que el plazo de preaviso omitido se contase como tiempo de servicio. Esta norma tenía relación con el art. 20, referido a los derechos concedidos al trabajador en función de su antigüedad^ pero no hacía variar el hecho cierto de que el contrato de trabajo cesa en la fecha del despido, ni podía sujetar a este último a una norma de vigencia posterior y no retroactiva (CNATr.. Sala III, 30/6/76. "D.T.", 1977-990).

Si el empleador luego de otorgar el preaviso reduce el plazo correspondiente tiene derecho el trabajador a computar como tiempo de servicio el plazo total establecido por ley y no solamente el lapso durante el cual "gozo'efectivamente del preaviso, ya que nada lo autoriza a retractarse de su manifestación de voluntad; se trata de un acto jurídico a favor del trabajador que se beneficia en toda la extensión que le confiere la ley (CNATr., Sala IV, 20/9/ 77, "D.T.", 1978-292).

Art. 20. Gratuidad. El trabajador o sus derechohabientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspetición inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante. 1.

El principio de la gratuidad.

La garantía de la defensa enjuicio admitida por la Constitución Nacional requiere la posibilidad de recurrir a los tribunales regula-

115

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 20

dores, y en el caso de los trabajadores, si no se garantiza la gratuidad de los procedimientos, la onerosidad del trámite y la actuación profesional harían inaccesibles las vías legales para su tutela, desvirtuándose el principio protectorio del Derecho del Trabajo. La gratuidad se extiende al otorgamiento de partidas, certificaciones e informes sin cargo y al envío de telegramas. Con respecto a éstos y a las cartas documento la ley 23.789 (B.O. 31/7/90) que derogó sus similares precedentes 20.703 y 23.119 mantuvo el servicio gratuito para trabajadores dependientes, jubilados y pensionados, limitando una ulterior regulación a treinta (30) las palabras admitidas para aquéllos. 2.

Costas al trabajador.

No se lo exime de ellas cuando fuere vencido. Pero su vivienda no le será afecta'da. Sus otros bienes no exceptuados de embargo y sus remuneraciones, dentro de la proporción de ley, sí pueden ser objeto de medidas cautelares. Esto debe ponderarse con las normas de forma, y así la ley 18.345 (B..O. 24/9/69) prevé que los trabajadores, y. sus derechohabientes están exentos de gravámenes fiscales, sin perjuicio del beneficio de litigar sin gastos, en los casos en que se le reconociere (art. 41), y esto sin perjuicio de que se los exima por resolución fundada, por entender el juzgador que más allá del principio objetivo de su imposición al vencido, pudo estimarse que la actora podía considerarse con derecho a su pretensión. Pero las normas de forma provinciales son superiores, y así el art. 22 de la ley 7718.de la Provincia de Buenos Aires otorga al principio su total alcance estando obligado el trabajador al pago de costas sólo en los casos comprobados de mejoramiento de fortuna. 3.

Conducta, procesal.

La pluspetición inexcusable hace que las costas se soporten por la parte y el profesional actuante, en forma solidaria. Es una norma procesal incorporada a una ley de fondo, criticando algunos su cons-titucionalidad. Debe ser de cualquier manera atribuible sólo al profesional que de manera intencional y deliberada demandó más de lo debido. Este artículo se vincula con el 275, dirigido al empleador y su conducta maliciosa. Ese artículo es la réplica del que comentamos, y su analogía con el art. 45 del Cód. Procesal es evidente. 4.

Carta documento.

Por ley 23.119 (B.O. 12/11/84) se asignó al sistema postal denominado carta documento la gratuidad reconocida al telegrama obrero establecido por la ley 20.703.

Art. 20

5.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

116

Despachos telegráficos (leyes 23.789, 24.487, y decretos 847/95 y 150/96).

El servicio de telegrama y carta documento enviados por el trabajador al empleador, de acuerdo a lo previsto en la ley 23.789 (B.O. 31/7/90) fue regulado por la ley 24.487 (B.O. 27/6/95) y por el decreto 847/95 (sancionado el 22/6/95), los que establecen la obligación de recibir dichas comunicaciones bajo pena de multa que establecerá la policía del trabajo. El telegrama se habilita para temas referidos a despidos, salarios y renuncia al puesto de trabajo. No debe contener más de veinticinco (25) palabras y la carta documento no puede tener una extensión mayor a un (1) ejemplar del formulario respectivo. El empleador condenado en costas está obligado a pagar el importe de los telegramas y cartas documento que envió el trabajador que obtuvo sentencia favorable, a cuyos efectos el juez interviniente transferirá el importe que corresponda a la cuenta que el Ministerio de Trabajo indique. A su vez, por el decreto 150/96 (B.O. 21/2/96) se decide que se incorporen al texto determinados datos que faciliten la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales e impositivas por parte de los empleadores, ya que este servicio postal posee el carácter de instrumento fedatario. Además, estableció que las comunicaciones de renuncia al empleo sólo podrán ser impuestas a la Oficina de la Empresa Oficial de Correos correspondiente al código postal del domicilio del empleador donde el trabajador prestó servicios. 1. Beneficio de gratuidad. a) Trabajador. El beneficio de gratuidad consagrado por el art. 20 de la L.C.T. opera en favor del trabajador y por consiguiente no existe si no se prueba la relación laboral invocada (S.C.B.A., ac. 22.780, "J.A.";-1978-11-34). Las disposiciones procesales locales que impiden ejecutar contra los actores trabajadores en la sentencia que les impone el pago de las costas, no están ' en colisión con la ley nacional que admite el embargo de sueldos y salarios ni ceden a la prelación de ésta. , Tales disposiciones procesales locales persiguen la igualdad del trabaja-

dor o sus dereohohabientes con el empleador, corrigiendo el desnivel económico con que debe afrontar el litigio mediante la declaración ministerio legis del beneficio de pobreza. La justicia gratuita es corolario lógico de la justicia social. Si el Estado no facilitara el acceso al proceso a quienes no pueden soportar su costo, comprometería la defensa en juicio que garantiza la Constitución Nacional (C.S., 4/ 12/74, "D.L.", 1976-66). Ó) Asociaciones profesionales. El beneficio de gratuidad establecido por el art. 22 del decreto-ley 7718/71 sólo comprende a los trabajadores o sus derechohabientes que acrediten en juicio la subordinación o dependencia

117

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

propia del contrato de trabajo, no siendo por tanto extensible a las asociaciones profesionales, sin que a ello obste la misión sindical del ente gremial, que evidentemente no ha sido subsumido en la norma (S.C.B.A., 1/7/ 75, "B.L.", 1976-80). 2. Conducta maliciosa y temeridad. Cuando se trata de aplicar una sanción por conducta procesal maliciosa, el dolo debe resultar positiva e inequívocamente de la prueba, considerada ésta con rigor propio del ámbito penal (CNATr., Sala III, 17/6/76, T>:T.", 1977-100). La temeridad se configura cuando el actor o el demandado saben a ciencia cierta que no están asistidos de razón y no obstante, abusando de la jurisdicción, componen un proceso del que- sena de generar un daño a la otra parte. Existe "malicia, en cambio, cuando cualquiera de las partes obstaculiza, retarda, provoca articulaciones manifiestamente improcedentes y mañosas, con el solo propósito de dilatar la tramitación del proceso. Se configura la pluspetición inexcusable sólo si se demuestra que ha mediado exageración maliciosa o culposa sobre el monto reclamado (CNATr., Sala IV, 18/11776, "D.T.", 1977-193). Temeridad y malicia suponen una conducta mañosa, la maniobra desleal, las articulaciones de mala fe sin apoyo fáctico alguno, máxime cuando son reiteradas y respecto de las cuales no cabe ninguna duda de que no obedecen a un simple error o a distintas posibilidades que brinda una jurisprudencia divergente sobre el punto, o a nuevos enfoques susceptibles de hacerla variar, sino que trasuntan dolo procesal (CNATr., Sala IV, 15/5/75, "D.T.", 1975769).

Art. 20

3. Responsabilidad solidaria de la parte y el profesional. Las costas deben ser soportadas exclusivamente por el profesional si en la demanda se ha elaborado artificiosamente una tesis jurídica con el propósito de justificar un reclamo insólito (se pidió indemnización por maternidad en caso de despido del cónyuge varón) (CNATr., Sala VI, 23/12/76, "L.T.", XXV-172). Si no ha mediado por parte del profesional —letrado de la actora— exageración maliciosa y culposa, no corresponde responsabilizarlo solidariamente (CNATr,, Sala IV, 28/2/79, T. y S.S.", 1979-222)... Corresponde aplicar la sanción por temeridad y malicia (art. 45, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) sólo al letrado que intenta la acción por una vía jurídicamente absurda, si los hechos en que se funda el reclamo de la actora han sido reconocidos por la contraparte (en el caso, reclamo de una indemnización por accidente in itinere fundada en el art. 1113, Cód. Civil) (CNATr., Sala II, 30/9/80, "L.T.", XXLX-96). Corresponde aplicar a los letrados del actor la sanción de concurrir solidariamente con éste en el pago de las costas del juicio, pues a la conducta temeraria que consiste en conocer por anticipado que la pretensión planteada carecía de todo andamiento (chofer profesional a los quince años) se le suma la inconducta procesal consistente en no concurrir a la audiencia del art. 68, pedir una nueva audiencia para el mismo día (45 minutos después) a la cual tampoco concurrieron y, a partir de allí desaparecer completamente del proceso y no concurrir a ningún otro acto procesaL Es ya un lugar común señalar la cantidad enorme de acciones que tramita la Justicia Nacional de Trabajo y este tipo de actitudes no contribuye a aliviar de causas

Art. 20

LEY DE CONTRATO DE TKABAJO

inconducentes el camino que tenemos que recorrer los jueces hacia un eficiente y rápido servicio de justicia (CNATr., Sala X, sent. 772 del 29/11/96, "B.J.", 1997, 204/205). La responsabilidad está en relación directa con el presupuesto de los conocimientos básicos indispensables de acuerdo al título profesional de que se trate, conjugado con la mayor o menor complejidad de la causa o del acto realizado y la conducta del mtervinien-te. El profesional universitario aunque

118

goza de la presunción de ciencia y pericia, debe responder en los casos de impericia, porque ésta es culpa en los términos del art. 512 del Cód. Civil. Por ello corresponde que las costas sean soportadas solidariamente por la letrada que ejerció la representación y el patrocinio del actor, si inició dos juicios idénticos invocando un "error por inadvertencia" y debió desistir de uno de ellos (art. 73 CPCCN) (CNATr., Sala I, sent. 68.936 del 19/7/96, "B.J.", 1996, 200).

TÍTULO II DEL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL

CAPÍTULO I DEL CONTRATO Y LA RELACIÓN DE TRABAJO Art. 21. Contrato de trabajo. Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres. 1.

Contrato de trabajo.

Esta expresión nace con el siglo en una ley dictada en Bélgica en marzo del año 1900 para distinguir este acuerdo de la locación de obra y de la de servicios citadas en-el Código Napoleón. Aquí el acuerdo de voluntades se caracteriza porque un sujeto pone a disposición de otro su capacidad laborativa, en relación de dependencia, mediante una contraprestación. Ésta es la definición básica que la ley de contrato de trabajo ha detallado un poco más. El trabajador siempre es una persona física. El empleador puede ser también una persona jurídica y de hecho casi siempre lo es. Por el contrato aquél se obliga a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios. Éste, como contraprestación, deberá pagar la remuneración. Los caracteres y condiciones de estas recíprocas prestaciones se someten a las disposiciones de orden público; por ello la autonomía de la voluntad de las partes se haDa limitada y restringida ante normas inderogables que no pueden superarse. He allí su distinción del molde clásico de los contratos donde el acuerdo es la ley de las partes (art.1197, Cód. Civil). Además, aquí el acuerdo tampoco debe apartar-

Art. 21

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

120

se de los mínimos legales coactivos impuestos por el convenio colectivo vigente de la actividad, el estatuto particular de que se trate y/o, en su caso, los laudos con fuerza legal que se hubiesen emitido y los usos y costumbres que eventualmente se impusieren. 1.

Elementos esenciales.

Para algunos autores el contrato de trabajo cuenta con elementos esenciales que lo tipifican; éstos son: a) la subordinación, o mejor dicho, la relación de dependencia, con todos sus matices. Es la nota que precisamente caracteriza el contrato de trabajo. La que nunca puede faltar. En alguna de sus distintas gamas, por lo menos, y conforme detallaremos enseguida; b) la profesionalidad. Pero también se advierten otros elementos no esenciales como: a) la exclusividad. Aunque puede faltar. Por lo general no es exigible. El Estatuto del Viajante cuando prevé su exigencia obliga a la forma escrita del contrato; b) la prestación "intuitu personae". Excepcionalmente también puede faltar, como en la labor del encargado de casas de rentas, cuyo estatuto admite que pueda ser auxiliado y que puedan colaborar con él sus familiares. 2.

Otros elementos.

Otros elementos atañen más a las características genéricas del contrato que a su esencialidad tipificante; el contrato es: a) consensual; -^ b) bilateral; c) oneroso; d) conmutativo; e) de tracto sucesivo'. Otros autores, en fin, citan a la remuneración o la estabilidad como notas típicas de la relación o el contrato. Finalmente, también es válida la posición que da relevancia, más que a la subordinación o dependencia, a la ajenidad de la prestación. El prestar la labor y/o estar a disposición de otros. Para quienes esto afirman, aquí se advierte la diferencia del trabajador como sujeto del derecho del trabajo a diferencia del traba-, jador autónomo, extraño al mismo. 3.

Elementos no esenciales.

Son elementos esenciales del contrato de trabajo los indicados más arriba; no tienen tal calidad otros que no se han incluido en la definición. Veamos:

121

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 21

a) La colaboración. Es antes un deber que emerge del contrato que un elemento que atañe a su esencia. La doctrina italiana, ilustre antecedente de nuestra ley 11.729, a su vez predecesora de la que comentamos, no la consideraba fundamental. b) La fidelidad y el deber de previsión. Son también deberes pero no entran en una estricta definición, para nosotros. La doctrina nacional, en este punto, no es apacible. Son, los citados, obligaciones de carácter accesorio que responden a la debida consideración a guardar con respecto a la persona y bienes del trabajador. c) La continuidad en la prestación. Es una nota típica pero no esencial en el contrato de trabajo. Atañe más a su modalidad que a su definición. Mas hay contratos de trabajo discontinuos. d) La obligación de dar trabajo. Tampoco es fundamental. No existe una obligación de dar ocupación en modo absoluto, aunque sí un deber en los límites y condiciones que delinea la ley en su art. 78. La obligación del trabajador es estar a disposición; en ese caso la dependencia jurídica comienza con el inicio de la efectiva prestación pero ya antes de empezar a trabajar, mientras se halla a disposición del empleador, se está en plena vigencia del contrato de trabajo. 4.

La autonomía de la voluntad.

En el contrato de trabajo el juego de la voluntad de las partes desempeña un papel secundario, mínimo. Los derechos respectivos de las partes; el del trabajador para requerir ocupación y el del patrón para elegir o aceptar al trabajador, son de hecho relativos. Pero esta autonomía es aún más relativa en el caso del trabajador, quien con mayor frecuencia ve enervada su libertad por la necesidad. Concertado el" acuerdo, entra a jugar todo ese plexo constituido por las normas legales, convencionales, estatutarias y consuetudinarias a las que hace referencia la ley y que plasman, en definitiva, la marcha de la relación, ordenada en el contrato. Todas estas normas de orden público que entran en juego automáticamente tienden a fortalecer la libertad del trabajador, que librado a sus propias y únicas fuerzas se hallaría en desventaja y desprotección.

Art. 21

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

122

El Derecho del Trabajo tiende a la protección de los trabajadores mediante normas jurídicas adecuadas y tuitivas y contempla así situaciones no previstas o no bien previstas por el derecho común, las que se refieren a una categoría de personas con una calidad específica, sujetos de este derecho: los trabajadores. No es un derecho de excepción, pero sí un derecho especial, singular, que deroga el derecho común cuando no condice con sus fines. Por ello, la concepción civilista del Derecho del Trabajo, sintetizada en la fórmula de Guesde: "el zorro libre en el gallinero libre", no tiene vigencia, a despecho de algunos aislados intentos legislativos de eventual apoyo doctrinario. La liquidación de esta concepción civilista y de su corolario, el principio de la autonomía de la voluntad, fue producto de la lucha de los trabajadores, quienes saben que en el caso de la fórmula citada esa libertad era hábil sólo para ser devorados por el fuerte. Esa es la razón por la cual la voluntad de las partes se restringe ante normas de orden público inderogables. 5.

Orden público.

Todo derecho público es de orden público, mas no todo derecho privado no lo es. En el Derecho del Trabajo la mayoría de sus normas son de orden público aunque las relaciones son de derecho privado. Es que prima un interés superior al de las partes como mínimo; un mínimo legal coactivo. Así se advierte la superposición del interés social sobre el individual, el que se traduce en el carácter de orden público adquirido por tantas de sus normas, las que prevalecen. Por eso son forzosas e irrenunciables reduciendo la autonomía de la voluntad de las partes. Los derechos conferidos por normas laborales son incuestionables y ninguna de las partes puede renunciar a su vigencia intentando insertar en el contrato de trabajo individual cláusulas que se opongan a aquéllos. Pero por supuesto puede reemplazarse la norma imperativa por otra más favorable al trabajador. Las leyes de orden público son leyes de clase o categoría, por oposición a las que no lo son. La idea del orden público fue tomada del Derecho Romano y esta noción pasó al Código Napoleón. Según Salvat, son los principios que en una sociedad o época, no en otra, son considerados esenciales para la conservación del orden social. Para Busso, son las leyes dictadas en interés de la sociedad, por oposición a las que se promulgan teniendo en miras el interés individual. Planiol menciona un interés general. Cardini dice que es el standard jurídico que por los superiores principios jusfilosóficos vinculados a la conservación de la sociedad limitan temporalmente el principio de irretroactividad de las leyes y determina espacialmente su excluyente territorialidad sometiendo generalmente las normas a los destinatarios cuando éstas tienden al logro de su fin esencial: la

123

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 21

justicia. El orden público es una noción trascendente, externa a, la norma. Resulta de la naturaleza específica de ésta y no de que ella así lo determine. El orden público, en síntesis, constituye uno de los conceptos jurídicos básicos del Derecho del Trabajo, al que se recurre para apoyar la preeminencia de algunas normas sobre otras, y.principalmente de la norma estatal o convencional sobre la voluntad individual de los particulares, expresada en el contrato de trabajo individual. 6.

Orden público, derecho del trabajo, economía, dependencia.

Surge de una doctrina singular que fundamenta el congelamiento de determinadas condiciones de trabajo en mérito a una planificación económica social. Ella debe hallarse acorde con las condiciones de coyuntura económica, según el período del ciclo en que corresponda actuar, sea éste de estabilidad, prosperidad o recesión. No nos convence la fórmula que puede llegar a enervar principios básicos del Derecho del Trabajo, que de esta manera resulta absolutamente subordinado a la economía. Cada uno sigue principios y líneas de evolución propios. Pero en un sistema económico libre, cada cambio de uno repercute profundamente en el otro. Cuando la economía es dirigida o planificada disminuyen sus recíprocas repercusiones. El Derecho del Trabajo es independiente de un sistema económico determinado, pero éste, indudablemente influye en aquél y en sus fines. Aquél responde a una concepción unilateralmente protectora donde la preocupación social predomina sobre los supuestos económicos, cuando no prescinde de ellos. Por eso a veces se resiste a los embates flexibilizadores y pretende mantenerse al margen de lo que indiquen realidades o elucubraciones económicas. Quienes así piensan, como Camerlynck y Lyon-Caen, indican que no se encuentra bajo la férula de la coyuntura y de la infraestructura económica. El trabajo dependiente, al servicio de otros, es el hecho fundamental y el presupuesto básico del Derecho del Trabajo. La dependencia se manifiesta en la subordinación al empleador, la que puede adquirir diversas facetas. Así tenemos: a) la subordinación o dependencia económica. Para muchos determinante fundamental de la dependencia personal. Se trata de la enajenación de la energía de trabajo a disposición de otro, el que se hace cargo del pago de la remuneración por la contraprestación o su promesa; el ponerse a disposición; b) la dependencia técnica. Se basa en las facultades de organización y dirección delpatrón, las que en determinadas categorías no se advierte tan notoria (profesionales, viajantes, etc.) cuyos conocimientos hacen más tenue aquélla;

Art. 21

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

124

c) la dependencia jurídica. Surge de la dirección y fiscalización del empleador. No puede faltar. El abogadopart time que desarrolla su actividad subordinada en la empresa lo hace sin depender tal vez económicamente de ésta y seguramente con libertad de acción, acorde con su "técnica profesional"; mas se halla sujeto a las órdenes del principal que le demanda su faena (contestar una demanda, un oficio judicial, etc.). Deberá hacerlo; el cómo, la técnica, corre por su cuenta. Es que la actividad o actuación profesional no descarta la posibilidad de la existencia de una relación laboral dependiente si, como puede ocurrir, esa actividad se cumple en forma permanente, continuada y subordinada, pues aunque no existe una dependencia técnica sí cuentan las instrucciones generales que debe acatar. Esta es la nota definitoria en prestaciones particulares tales como las derivadas de la actividad artística o religiosa. Y las depor v tivas. Por supuesto, de esta misma nota surgen también las exclusiones: el trabajo denominado benévolo o el prestado por amistad. Y las prestaciones efectuadas entre miembros de la familia cuyos lazos van más allá de lo jurídico. 1. Ajenidad de la prestación. La ajenidad, que entraña alteridad, vínculo obligacional y atribución de los resultados del trabajo a un tercero, es la primera de las notas definitorias y delimitativas del Derecho del Trabajo, pues los resultados de la actividad o del trabajo pasan a ser propiedad de aquel por cuenta del cual ese trabajo se ejecuta (CNATr., Sala II, 28/10/78, T. y S.S.", 1979-56). El dato más deflnitorio de la ajenidad es la cesión anticipada de los frutos del trabajo a la persona para la cual se presta (CNATr., Sala II, 28/10/78, T. y S.S.", 1979-56). Ajenidad supone que en la actividad por cuenta ajena los resultados de ella pasan a ser propiedad de aquel por cuenta del cual el trabajo se ejecuta y los riesgos derivados de la ejecución recaen también sobre el mismo, lo cual no significa que quien realiza el trabajo no comparte determinados tipos de riesgos e incluso asuma algunos con

carácter especial (CNATr., Sala II, 28/ 10/78, "T. y S.S.", 1979-56). 2. Subordinación o dependencia. Es trabajador subordinado quien pone su propia energía de trabajo a disposición de otro que coi} su propia organización, cualesquiera sean sus dimensiones, sabrá hacer converger aquellas energías hacia el logro de los fines que se proponga alcanzar; esto es, el trabajo como instrumento en las manos del empresario (CNATr., Sala II, 28/10/78, T. y S.S.", 1979-56). La dependencia es elemento esencial del contrato de trabajo, y el que mejor lo caracteriza es el derecho que tiene el empleador de dirigir el trabajo y dar órdenes al trabajador, con el consiguiente deber de éste de cumplirlas (CNATr., Sala VI, 15/9/78, T. y S.S.", 1978-693). La relación de dependencia se hace visible según distintos criterios o notas;

125

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

contenido de la obligación, circunstancia de tiempo y espacio en que se realiza la tarea, asunción de riesgos, forma de pago, preeminencia mayor o menor de una de las partes o de la otra, permanencia de la relación, etc. (CNATr., Sala TU, 30/7/76, sentencia 34.156). La subordinación es elemento tipificante de todo contrato de trabajo y es requisito ineludible para encuadrar la situación de un trabajador en el orden contractual laboral (CNATr., Sala IV, 15/5/74, JT. y S.S.", 1973/4-565)/ No es elemento determinante de la existencia de subordinación, que las tareas se cumplan en la sede de la empresa demandada o no (CNATr., Sala II, 30/5/77, sentencia 44.245). Pero también se decidió: El cumplimiento de las labores, en el ámbito propio del establecimiento de una empresa y en beneficio de ésta, constituye una circunstancia calificativa de relaciones laborales subordinadas con dicha empresa (CNATr., Sala II, 31/8/76, sentencia 43.304). Cuando un trabajador realiza sus tareas no en el domicilio del dador de trabajo sino en el propio, las notas de dependencia son por lo general débiles (CNATr., Sala V, 2/8/77, T. y S.S.", 1978-247). La circunstancia de que el dependiente tenga libertad para realizar sus tareas conforme a su competencia —se trata, en el caso, de tareas realizadas para un club deportivo— no quita a aquél su condición de subordinado. En la especie que se juzga, el hecho de que el club empleador diera pocas órdenes, o ninguna, a su dependiente, no ha variado la obligación contractual de éste de obedecer, que surge del contrato y de las características del trabajo encomendado (S.C.B.A., 18/8/76, "D.T.", 1976-591).

Art. 21

La dependencia es factor fundamental para determinar si existe contrato o relación de trabajo (CNATr., Sala IV, 28/9/77, T. y S.S.", 1978-183). La dependencia consiste en algunos casos en dar órdenes, en otros en la posibilidad de darlas, y siempre en la facultad de sustituir la voluntad del empleado con la suya propia cuantas veces lo creyere conveniente (S.C.B.A., 18/8/76, "D.T.", 1976-591). Los médicos de guardia de una institución prestadora de servicios médicos se encuentran insertos en la organización empresaria, prestan servicios acordes con el fin económico de la empresa, que constituye un servicio necesario de la explotación (CNTrab., Sala VI, 23/8/96, "D.T.", 1996-B, 2371). Las labores desempeñadas por los medicos.de guardia se encuentran comprendidas en el art. 21 de la ley de contrato de trabajo cuando se trata de servicios dependientes propios de la actividad del empleador, en beneficio de éste, retribuidos y efectuados dentro del ámbito del sanatorio (CNTrab., Sala VT, 23/8/96, "D.T.", 1996-B, 2371). El silencio de los actores no tiene ninguna gravitación para establecer la naturaleza de la relación y tampoco pueden considerarse gravitantes la forma de pago o la denominación que las partes le hayan dado porque, precisamente, éstas son formas a través de las cuales se implementa el fraude (CNTrab., Sala VI, 23/8/96, "D.T.", 1996-B, 2371). 3. Exclusividad. La exclusividad no es de la esencia del contrato de trabajo (CNATr., Sala rV, 15/5/75, "L.L.", 1976-A-211). La exclusividad no constituye un requisito esencial del contrato de trabajo (S.C.B.A., 29/3/66, "D.T.", 1966-349).

Art. 21

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La exclusividad, salvo cuando la establece o exige la propia ley —por ejemplo, el art. 2 de la ley 12.981—o se estipule por convenio individual, no es de la esencia del contrato laboral (C.A.T. Rosario, Sala II, 15/12/75, "Zeus", ll-R9, n° 471). 4. Continuidad. La continuidad es el elemento jurídico -que esencialmente distingue el contrato de trabajo de la locación de servicios (C.A.T. Rosario, Sala I, 24/11/ 75, "Zeus", ll-R-10, n° 472).

126

o menor éxito, en el mercado de la intermediación de inmuebles, la relación existente no debe ser tipificada como laboral, ya que no medió enajenación de la capacidad productiva y del tiempo libre de un sujeto físico, sino libre intermediación comercial entre dos organizaciones inmobiliarias mediante un mecanismo que puede encontrar tutela en el derecho comercial, pero no en el laboral cuyo objeto es la protección del trabajador subordinado en los términos de los arts. 21 y concs. de la ley de contrato de trabajo (CNTrab., Sala V, 11/10/95, "D.J.". 1996-1-1269).

La relación jurídica surgida entre el trabajador y el empleador por el hecho de la incorporación o instalación de la Los servicios prestados en el negocio empresa, es la que pone en funcionade imprenta de propiedad de su cónyuge miento el mecanismo protector consigen beneficio de la sociedad conyugal nado en la legislación del trabajo y si el debe reputarse cumplida por cuenta actor era un empresario más con rango y propia. jerarquía funcional, que tenia ~su~propia La circunstancia de que la Caja haya organización productiva, no cabe asignar aceptado la afiliación de ¡¿"solicitante-y aquel alcance a su relación con la recibido sus aportes no configuró cosa demandada (CNTrab., Sala V, 11/10/95, juzgada administrativa a los efectos de la "D.J.", 1996-1-1269). ccncesión o denegación del beneficio pretendido en su régimen (C.S., 9/5/74, 6. Becarios. "L.L. y P.", 30/11/75). En las actuaciones iniciadas por la Estar afiliado a la Caja de Prensión para Trabajadores Autónomos no es Empresa Ferrocarriles Argentinos por las suficiente para desechar la existencia de que se reclama a un becario de la una relación dependiente entre éste y la Escuela de Graduados Rama de Ingeempresa, toda vez que, según niería Ferroviaria —creada por convenio disposiciones de los arts. 2 y 4 del decr.- entre la Universidad de Buenos Aires y ley 18.038/68, pueden afiliarse volunta- aquella empresa estatal— la devolución riamente a este régimen las personas de los importes recibidos en tal carácter, comprendidas en otros regímenes en razón del no cumplimiento por aquél jubüatorios (CNATr., Sala IV, 19/10/76, del compromiso adquirido con dicha sentencia 40.608, y 23/4/75, sentencia empresa, es evidente que la materia del pleito consiste en la ruptura de un 39.115). contrato de trabajo por tiempo Si se acredita que el actor explotaba. su determinado, cuya licitud deberá ser propio local dedicado a la actividad juzgada por las normas específicas que inmobiliaria, que era dueño de su propia lo rigen; y el mencionado convenio entre organización productiva y que no ofertó a dos entes estatales no ejercerá una la demandada ningún servicio personal influencia inmediata sobre la decisión sino los propios derivados de una del juicio, en la forma que, en cambio, lo actividad empresaria específica que harán, las disposiciodesarrollaba, con mayor 5. Trabajador autónomo.

127

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

nes supletorias que rigen las relaciones entre empleado y empleador (C.S., 19/ 2/81, "S.C.Comp.", 503-XVIII). Compete a la justicia del trabajo entender en la reclamación, de la empresa por desvinculación intempestiva de un "practicante becario" que seguía un curso de capacitación, si se atribuye al demandado el compromiso de prestar servicios para la actora (CNATr., Sala IV, 28/5/75, "D.T.", 1975-767). Toda vez que el objetivo contractual de la beca era la capacitación técnica y práctica sobre la aplicación de un régimen novedoso/romo el creado por la ley 24.241, resultando al final del período una evaluación que determinaba la posibilidad de ser promotor de servicios de afiliación, cabe concluir que el objeto de tal contrato era la capacitación y no la prestación de un servicio a favor de la accionada en los términos de los arts. 21 y 22 de la L.C.T. (CNATr., Sala II, sent. 81.097 del 27/5/97, "B.J.", 1998, 208/209). 7. Inexistencia del contrato de trabajo. No puede haber subordinación, ni relación de trabajo, cuando la prestación la cumple una organización o empresa que no tiene carácter personal (S.C.B.A., 14/6/77, Ac. 23.515, "JA", 5/4/78). No existe contrato de trabajo subordinado en el caso del vendedor que provisto de bolsas portatermos vendía diversas mercaderías (té, café, mate cocido, alfajores, etc.), teniendo libertad para la fijación de los precios respectivos asumiendo el riesgo del negocio desde el momento que no estaba admitida la devolución de los productos no vendidos (CNATr., Sala V, 28/5/75, T. y S.S.", 1975-704). No implica una relación subordinada de trabajo la realización de tareas docentes por religiosas profesas, en institutos educacionales de la congregación a la cual pertenecen.

Art. 21

La religiosa profesa integra una comunidad religiosa haciendo votos de pobreza y renunciando a los bienes de fortuna que posea o pudiera poseer. . La profesión de religiosa conlleva un modo de vivir y es su principal objetivo la satisfacción del espíritu propio y de la comunidad toda, mientras que el contrato de trabajo lleva consigo la obtención de bienes materiales para satisfacción de los sentidos, generalmente los propios, es decir, allegar al trabajador el dinero suficiente para que pueda satisfacer por sí • mismo las necesidades de su cuerpo. El trabajo del religioso profeso en atención a su orden o congregación es un deber moral y realización del espíritu. No es compatible la labor de un religioso profeso con una relación su bordinada de trabajo en los términos de los arts. 2, 4, 22 y 23 de la ley 20.744,' sencillamente porque no existió el con trato de trabajo al que se refiere la citada ley, especialmente cuando el religioso profeso se desempeñara como docente en establecimientos de la con gregación (C4°Tr. Cba., 30/12/76, "D.T.", 1977-885). :; Debe considerarse un "changador libre" al que realiza tareas de descarga para más de un comerciante, sin obligación de estar a disposición de ninguno de sus dadores de trabajo, toda vez que tal desempeño excluye la relación de dependencia ínsita en el contrato de trabajo, siendo inaplicables al caso, en consecuencia, las normas tuitivas del derecho laboral (CNATr., Sala I, 30/10/ 78, "B.C.N.Tr.", 1979-30-3). No es cierto que toda persona que realiza una tarea para otra lo hace en relación de dependencia, ya que para que se dé esta figura contractual se requiere el elemento dirección (arg. arts. 4, 21, 22 y concs., L.C.T., t.o.), que no consiste sólo en dar instrucciones sino que también las realice el profesional a quien se le indica qué servicio se

Art. 21

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

le requiere o el pintor-artista al que se le encomienda un cuadro, sino en poner la capacidad de trabajo a disposición del otro (empleador) durante un período de tiempo, de tal manera que durante éste, el trabajador no tiene la libre disponibilidad del mismo y la tarea se hace bajo el riesgo económico del que la dirige (CNATr., Sala III, 12/ 2/80, "J.A.", 26/11/80, p. 29). Si lo que se pretendía mediante la demanda por cobro de salarios era el cumplimiento de un contrato por el cual se le encomendaba al actor —en su calidad de ingeniero— la puesta en marcha de una planta de cerámica, corresponde, en virtud del mismo, reconocerle sus acreencias por el término en que estuvo vigente —disidencia de los Dres. Barra, Fayt y Cavagna Martínez—. La mayoría opinó lo contrario ("Várela Helguero, José d Lapsa S.A y Eizmendi, Roberto", C.S.J.N., 27/8/93). Es descalificable la sentencia que hizo lugar a una demanda laboral sin valorar circunstancias advertidas en el memorial, como las referidas a la naturaleza del contrato que unió a las partes y lo relativo al comportamiento de una de ellas como contratista proveedor de mano de obra —voto de la mayoría—. Las impugnaciones relativas a la prescindencia de prueba y articulaciones atinentes al carácter y modalidades de la relación habida entre las partes, no dan lugar, por ser extremos de hecho, prueba y derecho común y procesal local, al recurso extraordinario —disidencia de los Dres. Fayt, Boggiano y López— ("Amarilla Benítez y otros c/ Federación Médica de Formosa", C.S.J.N., 9/6/94). Si bien lo atinente a la existencia o no del vínculo laboral entre las partes y la apreciación de los elementos demostrativos de ella, remite al examen de cuestiones de hecho y prueba y de

128

derecho común que, como regla, son propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia extraordinaria, corresponde apartarse de ese principio cuando lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación á los hechos comprobados de la causa ("Rango, José Guillermo d Starker, Jorge Pablo", C.S.J.N., 16/ 12/93). 8. Asociados a una cooperativa de producción o trabajo. Las cooperativas de trabajo están constituidas por asociados que trabajan en ellas, utilizando el servicio social de ocupación que brinda el ente societario que, además, adelanta como contraprestación del trabajo cumplido, un precio provisorio (precio del mercado), tomado de la remuneración vigente para trabajadores de la misma actividad, establecida en convenios colectivos. Alcerrar el ejercicio financiero de la cooperativa, se fija el precio definitivo del trabajo y al aprobarse el balance se procederá a retomar a los asociados lo que se les pagó de menos, provisoriamente, durante el año. El asociado de una cooperativa no puede ser al mismo tiempo empleado de ésta. El vinculóle dependencia no puede configurarse en ella, por carencia de dependencia económica, técnica y jurídica. En las cooperativas de trabajo son los propios asociados los que democráticamente ejercen el gobierno y la administración de su empresa. Todos los asociados gozan de iguales derechos y obligaciones, siendo todos ellos electores y elegibles para los cargos directivos y el desempeño de tales cargos'no comporta ventaja ni privilegio alguno, alcanzando los riesgos y resultados del servicio común a todos por igual y a prorrata del trabajo cumplido por cada uno de ellos. En las cooperativas de trabajo no se asimila la subordinación que caracteri-

129

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

za el contrato de trabajo con la obligación del socio cooperativo de acatar las instrucciones necesarias del ordenamiento interno requeridas para el cumplimiento del trabajo conjunto (CNATr., Sala II, 31/5/77, "D.T.", 1977-985). 9. Locación de obra. La principal diferencia ente el contrato de trabajo y la locación de obra consiste en que en ésta no existe vínculo personal de subordinación y por asumir el ejecutor del trabajo, por lo menos, parte del riesgo (CNATr., Sala V, 20/3/75, "J.A.", 1975-XXVIII-24). La vinculación materializada en los contratos de locación de obra para efectivizar liquidaciones no conlleva una incorporación del agente a las disposiciones de la L.C.T., ni implica la existencia velada de relación de dependencia. Para más, en el caso concreto, -no se advierte una conducta que, en la tesis de la C.S.J.N. persuada de la intención cabal del ente público de incluir al actor en el sistema de la L.C.T. (CNATr., Sala I, sent. 71.300 del 16/10/97, "B.J.", 1998, 214). Para formar el "corpus" de la situación jurídica denominada relación de trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo contempla expresamente ía situación de hecho que en el Derecho civil constituye el "corpus" de una locación de obra, por lo cual, en el juego de la Ley de Contrato de Trabajo, quien realiza un acto, ejecuta una obra o presta un servicio en favor de otro y en tanto esta obra o servicio haga a la actividad normal y específica que constituye el fin de la empresa que lo requiere, ejecuta un acto laboral (CNTrab., Sala IV, 1178/95, "DJ.", 1996-1-696). 10. Locación de espacio. Existe relación de dependencia entre un taller mecánico y el obrero que en él

9 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 21

se dedica a arreglos de chapa y pintura, si este último cumplía un horario similar a la apertura del taller; su trabajo era sobre los coches que previamente eran presupuestados por el dueño del taller, no probándose que recibiera por su cuenta trabajo a realizar o que tuviera clientela propia; la demandada era quien cobraba y a su vez abonaba al actor; y el material, aun cuando era comprado por el obrero, se le reembolsaba el gasto; sin acreditarse tampoco que el demandante fuera inquilino de espacio alguno del taller, ni que trabajase como contratista, subcontratista o empresario o corriera algún riesgo propio, siendo irrelevante el hecho de que la remuneración fuera por unidad, pues esta forma de pago es perfectamente compatible, salvo convenio colectivo en contrario, con un contrato de trabajo en relación de dependencia (CNATr., Sala IV, 26/2/76, "JA.", 1977-1-375). • 11. Locación de servicios. En los contratos de locación de servicios, si bien es menester la relación de dependencia o subordinación, es primordial apreciarla en forma subjetiva, ya que no es ¡a relación directa total, su característica principal. Y esa subordinación puede surgir, ante la falta de dependencia directa, cuando la actividad del locador es conexa y concurrente con ía actividad a desarrollar por el locatario, y donde aquél no posee la absoluta libertad de criterio y acción para ejecutarlos. En la especie, el trabajo del actor está supeditado a la actividad que pueda realizar la demandada, al extremo de que si esta última no ocurriese, no daría posibilidad a la existencia de trabajo por parte del locador. Si el demandado, por cualquier circunstancia deja de desarrollar su actividad, el actor no podrá cumplir con su obligación de prestar el servicio de localización de personas y transmisión de mensajes. Y la locación de servicios se configura, además de lo señalado por

Art. 21

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

carecer de uno de los elementos esenciales requeridos en la locación de obra, como lo es la retribución proporcional a la importancia de la obra y al trabajo realizado desde que en la especie se paga al locador en relación al tiempo que se emplea en la tarea, trabajo o servicio, vale decir en proporción a su duración, por mes (De los fundamentos del dictamen del Fiscal de Cámara que el tribunal hace suyos) (CNCom., Sala A, 13/11/78, ^.L.", 15/5/79, fallo 77.153). '12. Mandato. El decreto-ley 2375/63, que aprueba el convenio celebrado entre la Secretaría de Estado de Hacienda y la Asociación Civil Jockey Club de la Capital Federal, puede entenderse como la concertación de un contrato de mandato atipico, por el cual se encarga al mandatario —la Asociación— la realización de ciertos actos jurídicos referidos a la explotación de los hipódromos.— En consecuencia, si la entidad social empleadora, a pesar de su carácter de mandataria, actuó respecto de los trabajadores de los hipódromos a nombre propio, es responsable en forma directa respecto de ellos por todos los efectos y consecuencias de los contratos laborales (art. 1929, Cód. Civil); sin perjuicio de la relación directa del trabajador con el mandatario que contratara con él en nombre propio, también es extensiva al mandante —el Estado Nacional—, dado que al demandarlos en forma conjunta debe entenderse que el trabajador — actor, en el juicio— ha ejercido la acción indirecta que le confiere el citado art. 1929, Cód. Civil (CNATr., Sala II, 30/ 10/80, sentencia 47.328). 13. Contrato entre padre e hijo. La relación laboral subordinada entre padre e hijo, si bien es posible, debe ser objeto de una prueba muy estricta para tenerla por acreditada, dada la naturaleza del vinculo existente entre

130

las partes, máxime cuando el hijo cohahita con la madre, presunta empleadora de aquél (CNATr., Sala II, 21/2/77, sentencia 43.870). Es factible aceptar la existencia de una relación de trabajo entre un sujeto mayor de edad y su madrastra. Para exonerarse de responsabilidad laboral, el demandado debería acreditar que el servicio prestado fue realizado con motivo del vínculo familiar, por razones que lo justifiquen tales como la convivencia con el empresario, la realización de una labor que haga al sostén del grupo familiar, o que el trabajo no corresponde al medio de vida de quien lo prestó (CNTrab., Sala III, 30/10/95, "D.T.", 1996-A, 1196). 14. Contrato entre concubinos. El contrato de trabajo entre concubinos no está sujeto a normas de aplicación formalmente unívocas; se trata de una cuestión de hecho, pues en principio tal contrato es posible (CNATr., Sala III, 29/3/78, T. y S.S.", 1978-286). La relación concubinaria entre los litigantes y la esporadicidad de las tareas descartan la existencia de contrato de trabajo, deviniendo aplicable al caso la normativa del art. 1628 del C.C. (CNATr., Sala V, 22/5/77, sentencia 44.132). 15. Contratos amistosos o benévolos. Los trabajos ejecutados amistosa y benévolamente no pueden entenderse como objeto de un contrato de trabajo, pues falta a su respecto el animus obligandi tanto en quien los realiza como en quien los recibe (CNATr., Sala II, 16/6/77, sentencia 44.309). 16. Religiosas. Si las tareas han sido prestadas "por cuenta ajena", poco importa que lo

131

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

hayan sido para una orden religiosa y como componente de la misma. La piotección previsional es irrenunciable y si por el solo carácter de haber sido hermana (monja) de una colectividad católica se pretendiera su exclusión, resultaría conculcada la garantía de igualdad ante la ley (art. 16, C.N.) al privarse a la solicitante de lo que se da a otros en idénticas condiciones. La pura lógica jurídica indica bien a las claras que la contingencia de vejez y el inalienable derecho al descanso que ella comporta, llega para todos por igual, se trate de un obrero, de un empleado o de unáxreligiosa (CNATr., Sala III, 30/8/73, "L.L. y P.", 15/7/74). 17. Cobrador de pólizas. La cobranza de pólizas de seguros es inherente al giro normal de una compañía de seguros. El cobrador de pólizas de seguros, remunerado a comisión más viáticos, que cumple sus tareas en una zona fijada por la empresa y que concurre a la sede de ésta con habitualidad, debe ser considerado empleado con relación de dependencia, siendo irrelevante que el mismo no preste sus servicios en un horario fijo, pues la observancia de éste depende de facultades que el empleador puede usar o no (CNATr., Sala V, 9/3/ 77, "D.T.", 1977-471). 18. Verificador de siniestros. El verificador de siniestros con obligación de concurrir diariamente a la empresa que controlaba su actividad, es un trabajador subordinado, aunque se desempeñe simultáneamente en otra ocupación (CNATr., Sala IV, 15/5/75, "D.T.", 1975-769; "E.D.", 70-454). 19. Productor de seguros. El productor de seguros que cumple los requisitos del art. 1 del decreto

Art. 21

8312/48 y realiza, por ello, esa profesión en forma habitual y principal, es personal dependiente de la empresa de seguros y tiene derecho, además del sueldo anual complementario y la afiliación previsional, a la aplicación de las normas laborales que rigen la prestación de trabajo subordinado (conf. Sala V, 22/4/68, "González de Garrido, Ángeles c/Instituto Nacional de Previsión Social", "L.L,", 132-778) (CNATr., Sala IV, 31/8/81, sentencia 46.650). 20. Distribuidores. El revendedor con exclusividad (distribuidor) puede ser considerado económicamente como un auxiliar del comerciante. El contrato de distribución es en esencia un contrato de compraventa de mercaderías con cláusula de exclusividad o exclusiva, estipulada principalmente a favor de la vendedora. La determinación del cupo mínimo que la distribuidora deba absorber pone de relieve la posición predominante de la empresa cuyo producto se destina a la venta, sin perjuicio de que por razones de estructura contractual se deje subsistente una recíproca cláusula rescisoria para el supuesto de no alcanzarse los niveles de entrega o de retiro de las mercaderías de referencia. Existe situación de dependencia si los actos de promoción, propaganda y publicidad que la distribuidora toma a su cargo deben ser aprobados previamente por la fábrica. Y también hay subordinación al estipularse que la distribuidora se compromete a mantener y/o regular los stocks circulantes en depósito de los clientes, de propiedad de la fábrica, haciéndose cargo de las reposiciones de práctica. Esta cláusula sólo cabe interpretarse como una tarea de colaboración dirigida a regular las existencias dadas en consignación por. -el fabricante, pues sólo de esa forma' se explica que la mercadería a reponerse continúe siendo de propiedad de la

Art. 21

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

fábrica. En síntesis, el grado de observancia de las instrucciones emanadas de la fábrica es uno de los aspectos que garantizan la perdurabilidad del contrato (de distribución) (CNCom., Sala A, 9/8/79, "E.D.", 85/488). 21. Jugador de fútbol. El jugador profesional de fútbol y la entidad que utiliza sus servicios están vinculados por un contrato de trabajo (CNATr., en pleno, 15/10/69, "D.T.", 1969-757). 22. Chofer de ómnibus escolares. Eraste contrato de trabajo entre el chofer de ómnibus y el colegio demandado si es éste el que asume ante los responsables de los alumnos el carácter de transportista y fija sus tarifas por el servicio, imponiéndose al actor la obligación de llevar un cartel con el nombre del colegio y el cumplimiento de determinados horarios. No obsta a esta conclusión que el vehículo fuera de propiedad del accionante y los gastos de mantenimiento respectivos estuvieran a su cargo (CNATr., Sala VI, 30/7/76, D.T.", 1977-99). 23. Guías de turismo. El trabajo autónomo se distingue del subordinado por la concurrencia de dos requisitos: a) organización del trabajo por el propio trabajador, lo cual supone titularidad, por éste, de aquélla, o, en otras palabras, no inserción del deudor de trabajo en la organización laboral del acreedor, que le es -extraña; 6) consecuencia de lo anterior, inherencia del riesgo al trabajador, mismo, al cual quedan transferidas las consecuencias favorables o adversas de su actividad. El hecho de que los guías de turismo realicen sus tareas para distintas empresas no determina la existencia o inexistencia de subordinación jurídica:

132

la exclusividad no es nota típica del contrato de trabajo, y no es escaso el número de quienes realizan tareas en relación de dependencia para dos o más empleadores. El hecho de que el trabajador cuyos servicios son requeridos pueda aceptar o no la propuesta, y el de la carencia de facultad coercitiva del principal para obligar a trabajar a quien no quiere hacerlo, no autoriza a suponer la autonomía, puesto que la libertad de trabajo comprende también la de no hacerlo. La facultad de aceptar o no un trabajo es elemento importante para determinar si existe autonomía o subordinación, pero no es el único. Los jueces deben tener en cuenta la condición social del trabajador y su grado de dependencia económica, a fin de reconocerle la condición de trabajador asalariado. El imperativo geográfico, la determinación por decisión de la empresa del lugar de trabajo, es reconocido habitualmente como una de las características habituales que revelan la existencia de un lazo de subordinación. La obligación de permanecer a disposición del empresario según el horario establecido por éste, es nota característica de la subordinación. La ausencia de convención colectiva que regule la actividad de los guias de turismo no puede considerarse un elemento determinante de la existencia, en su caso, de trabajo autónomo (CNATr., Sala II, 8/ 6/77, "D.L.", 1977-263; "D.T.", 1977987). Es de carácter laboral la relación que ligó a las partes, si los actores dedicados a la tarea de guías de turismo, ponían su capacidad de trabajo durante un tiempo determinado y fijado por la demandada al servicio de ésta que lo utilizaba en la explotación de los servicios programados y que constituían el objeto principal de su actividad como agencia de turismo (CNATr., Sala HL, 3/5/77, "D.T.", 1977789; ídem, Sala VI, 31/3/78, "D.T.", 1978-484).

133

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

24. Estibadores. El régimen especial de contratación establecido por la resolución 1/69 de la Capitanía del Puerto de Buenos Aires y Dock Sur no excluye la posibilidad de tipificar la relación de trabajo existente entre un estibador y una empresa de estibaje como una relación de trabajo amparada por la ley 11.729, lo que ocurre en el caso de una vinculación continua de largos años, con la misma empresa, iniciada con anterioridad a dicha resolución y continuada en parecida forma e intensidad después de ésta. La continuidad de la prestación para una empresa no deja de ser tal por el hecho de haber el estibador prestado sus servicios, en forma aislada y fugaz, a otras empresas de estibaje, percibiendo por los mismos, jornales muy inferiores a los devengados en igual período mensual para dicha empresa. El pago de la indemnización por antigüedad en forma reducida, por disminución o falta de trabajo, es admisible únicamente en el caso de despido directo dispuesto por esa causal y siempre que no quede en la empresa personal con menor antigüedad (CNATr., Sala V, 30/4/74, "T. y S.S.", 1974-989). 25. Arbitros de fútbol. La relación que liga a los arbitros de partidos de fútbol y la Asociación del Fútbol Argentino tiene las notas tipificantes de los contratos de empleo y trabajo (CNATr., Sala V, 18/5/73, "D.T.", 1973-637). 26. Peón de taxi. Existe contrato de trabajo entre el propietario de un vehículo de alquiler y quien lo conduce y trabaja por cuenta de aquél, teniendo como retribución un porcentaje de las utilidades producidas por la explotación de la unidad, siendo

Art. 21

a cargo del propietario los gastos ocasionados en concepto de reparación y ajuste del automotor y provisión de repuestos (CNATr., Sala III, 20/9/72, "D.T.", 1973-437). 27. Trabajo artístico. En principio, el trabajo artístico que por lo común se inserta en una organización empresaria, cuando así ocurre, se presume que es un contrato de trabajo y sólo podrá arribarse a una conclusión diferente cuando por la propia modalidad de la contratación resulta excluida la posibilidad de dicha relación. La jerarquía del artista puede constituir una pauta para guiar el juicio en situaciones confusas, cuando no se dan los elementos típicos del contrato de trabajo pero por sí, no es una circunstancia excluyente de esta vinculación (CNATr.; Sala VI, 14/12/79, "D.T.", 1980-355-"B.C.N.Tr.", 1980-33-5). Deben efectuarse aportes al régimen de asignaciones familiares por los músicos, bailarines y modelos que no son figuras de un espectáculo teatral. Cuando se trata de trabajo artístico, es difícil establecer una línea clara que separe la obra de arte que se espera del artista como algo único y especial, y la prestación de servicios bajo la forma de contrato de trabajo que tiene por objeto una muestra de arte. Pero, si se trata de un trabajo que se inserta en una organización empresaria, se presume, en principio, que es un contrato de trabajo. En materia de trabajo artístico el principio es que se trata de un contrato de trabajo y sólo como excepción es una locación de obra. No es una nota típica del contrato de trabajo la exclusividad de trabajo para un solo empleador, no existiendo inconveniente alguno en que una persona trabaje para dos o más patronos celebrando otros tantos contratos de trabajo.

Art. 21

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

No es exclusiva de la actividad artística la duración más o menos corta de la relación laboral, sino que también en otros gremios se da la misma característica, sin ningún desmedro del carácter laboral de la relación que existe entre quien presta su trabajo personal y quien es el titular de la explotación empresaria (CNATr., Sala IV, 3173/80, "E.D.", 19/1/81). El desistimiento de una obra artística es insusceptible de generar la obligación de reparar el daño moral, salvo que exista alguna actitud del locatario de obra que importe una injuria para el artista o que, de otro modo, haya podido significar un menoscabo para su persona o para su trayectoria profesional. Cuando el dueño de la obra desiste en virtud del art. 1638 del Cód. Civil, no se presenta, en sentido estricto, una hipótesis de incumplimiento contractual, sino que pone en juego una facultad discrecional con consecuencias indemnizatorias que están precisamente previstas en dicha norma. Para establecer la indemnización que corresponde al locutor y productor de un programa radial en virtud del desistimiento de la radioemisora por ganancia frustrada, no basta sólo tener en cuenta la duración mensual de los contratos, sino también que el locutor comercializaba la publicidad de su programa por lapsos mayores que eran confirmados por la radioemisora, creando así una razonable expectativa de mayor permanencia del programa (CNFed., Sala I Civil y Com., 14/1G/77, "E.D.", 15/6/79). 28. Alternadoras. Existe relación de dependencia entre las alternadoras y los propietarios o explotadores del local donde se desempeñan, ya que su actividad consiste en incrementar las consumiciones, que aumentan el ingreso del negocio. Las

134

circunstancias de que no estén constreñidas al cumplimiento de un horario rígido, así como tampoco de concurrir obligatoriamente todos los días al local, no significa inexistencia de relación de dependencia, ya que se mantiene intacta la subordinación (CNATr., Sala V, II 11/74). 29. Modistas. Existe vínculo de dependencia en el caso de la modista que actúa en un negocio de efectos de uso femenino, arreglando los vestidos ya confeccionados al gusto y medida de las compradoras, careciendo de importancia el hecho de no cobrar ella sueldo alguno y de percibir directamente el precio del arreglo realizado, de las dientas que adquieren las prendas (CNATr., Sala III, 13/3/68, "D.T.", 1968-553). 30. Boxeador profesional. El contrato por el cual un boxeador se obliga a prestar su actividad profesional a un empresario, de manera autónoma, mediante compensación proporcional a la importancia de ella, tipifica una locación de obra, siendo esta relación estructuralmente idéntica a la que liga a un empresario teatral y a un solista musical (Trib. Fiscal Nac, 5/10/71, "D.T.", 1972-829). 31. Peluquero. Existe contrato de trabajo y no locación de obra, en el caso de un peluquero que desempeñábase dentro del horario en que estaba abierta la peluquería sin posibilidad de hacerlo fuera de él ni de ingresar al local a deshoras, que cobraba a los clientes los precios fijados por la entidad a la cual estaba afiliado el dueño de la peluquería, a cuyo cargo estaba el suministro de los elementos necesarios para la ejecución de los servicios, que no podía negarse a aten-

135

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

der a los clientes de éste, y que procedía diariamente a la liquidación del porcentaje que le correspondía (CNATr., Sala V, 23/10/7-2, "D.T.", 1973-445). 32. Acarreadores, porteadores. En principio los acarreadores, porteadores, etc., no están amparados por las disposiciones que rigen las relaciones laborales; pero sí tienen derecho a tales beneficios cuando prueban fehacientemente que se hallan ligados por un verdadero contrato de trabajo, pese a la denominación de tal relación contractual (CNATis. en pleno, 26/6/56, "L.T.", IV378). 33. Profesionales. a) Generalidades. La determinación en los casos de las profesiones liberales ofrece serias dificultades, pero cuando aparecen para las partes las recíprocas facultades y obligaciones, es evidente la existencia de una relación subordinada (CNATr., Sala VI, 29/9/77, "D.T.", 1978-385). La actividad o actuación profesional no descarta por sí misma la posibilidad de la existencia de una relación de dependencia laboral (C.S., 16/3/76, T. y S.S.", 1976-433). Quienes ejercen profesiones liberales celebran contratos de trabajo cuando se sujetan a las órdenes de un empleador, obligándose a acatarlas y cumplirlas (CNATr., Sala VI, 19/12/78, "L.T.", XXVII-550). Es evidente la relación de dependencia de un profesional cuando no determina por sí mismo el tiempo trabajado, ni su medida o modo de ejecución en los aspectos técnicos, percibe retribuciones en forma de sueldos y no asume o participa de riesgo empresarial alguno (C.3*Trab. Córdoba, 12/8/77, "J.A.", 1978-III-505, n° 27.680).

Art. 21

La demanda por rescisión de un contrato al que se califica como de locación de servicios de un ' letrado, cuando de lo acordado surge que se dan las notas típicas de un contrato de trabajo —horario de trabajo, tenencia de la documentación en la; oficina, remuneración mensual, aguinaldos, vacaciones, exclusión del pago de honorarios, régimen de rescisión—, debe tramitar ante los tribunales del trabajo, máxime cuando se reconviene sobre la base de la legislación laboral (CNCiv., Sala F, 29/12/92, "IATE, S.A. c/ Resio Pedernera, León A.", "T. y S.S.". 1993445). b) Médicos. El médico que realiza sus tareas como función de colaboración perma nente con vínculo continuativo, profesionalidad y subordinación, está liga do a la empresa con un contrato de trabajo. ' • Carece de relevancia para determinar la relación de dependencia, el que las partes hayan denominado "honorarios" los pagos efectuados por la demandada, si en la emergencia se dan las notas típicas de la subordinación jurídica (CNATr., Sala I, 2/2/69, "D.L.", 1969-85). El médico que realiza visitas a domicilio controlando el ausentismo por enfermedad del personal de la demandada y es retribuido mediante una suma prefijada por cada visita efectuada, se halla vinculado por un contrato de trabajo (CNATr., Sala TV, 28/2/74, "T. y S.S.", 1973/74-823). c) Contadores. Si no hubo contrato escrito y, si bien hay reconocimiento de la vinculación y del servicio del contador, escasa es la prueba que permita determinarlo, no puede sostenerse sin más análisis la existencia de una locación de servicios (CNCiv., Sala C, 21/10/76, "L.L.", 6/5/ 77, fallo 74.236).

Art. 21 d) Arquitectos.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO ^

Existió relación de dependencia entre la empresa dedicada a instalaciones de calefacción y termomecánica y la arquitecta que se desempeñó todos los días en las oficinas de aquélla o en sus obras, confeccionando planos o tratando con los arquitectos de las empresas constructoras la solución de los problemas que se presentaban con el aire acondicionado (CNATr., Sala VI, 29/9/ 77, "D.T.", 1978-385). e) Odontólogos. En el caso de dos profesionales odontólogos que en forma conjunta atendieron durante veinte años todos los casos remitidos por la accionada, quien les abonaba una suma mensual fija a ambos, existe contrato de trabajo (CNATr., Sala I, 29/6/73, "D.L.", 1974287). f) Abogados y procuradores. Los abogados y procuradores pueden ser dependientes y pueden no serlo, según presten servicios en relación de dependencia o no lo hagan, pues el hecho de ser profesionales no excluye la figura laboral (CNATr., Sala IV, 31/3/ 78, T. y S.S.", 1978-431). La actividad del profesional liberal — particularmente la del abogado— puede prestarse en la forma de contrato de trabajo cuando se desempeña en relación de dependencia. Esta dependencia será de orden jurídico aun ante la ausencia de dependencia técnica motivada por la naturaleza de los conocimientos y de la labor del profesional liberal (CNCiv., Sala C, 3177/74, "E.D.", 57.346). g) Enfermeras. La visión de la enfermera como profesional liberal sólo vale para aquellos casos en que su tarea encaja dentro de la locación de obra, corto cuando se

136

contrata una enfermera para aplicar una serie de inyecciones, según una tarifa por aplicación; pero cuando la enfermera cumple un horario junto al enfermo y está a las órdenes de éste y de sus familiares (así como del médico tratante en el aspecto técnico) el vínculo dependiente aparece mejor perfilado, por lo que al plantearse esta situación no se trata de una categoría laboral o jerárquica científica, ya que incluso un médico que fuese contratado para permanecer 8 horas diarias al servicio exclusivo de un enfermo podría encuadrarse en un contrato de trabajo subordinado (CNATr., Sala III, 13/2/81, sentencia 40.810). X

h) Instrumentadora. En el caso de una instrumentadora que se hallaba "a disposición" del sanatorio todos los días hábiles dentro de determinados horarios, y los fines de semana con otro, esta circunstancia importa la existencia de "horario", aunque no cumplido in situ, lapso durante el cual la trabajadora estaba obligada a prestar su capacidad de trabajo cada vez que se le solicitara por el empleador. Se configura así una verdadera subordinación jurídica (CAT Rosario, Sala I, 11/12(74, "Zeus", VI-JN 117, n° 954). i) Dibujante. Es trabajador dependiente el dibujante que en forma personal, en las oficinas de su empleador y bajo la dirección de éste, realiza tareas de dibujo que constituyen el complemento necesario de la actividad profesional del principal (CNATr., Sala VI, 28/2/74, T. y S.S.", 1974-683). f) Farmacéutica. La circunstancia de ejercer una profesión habilitante (farmacéutica que desempeña funciones directivas para una farmacia sindical) no es óbice para

137

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

que se la desarrolle bajo relación de dependencia en aquellos aspectos específicamente técnicos (C.S., 16/3/76, T. y S.S.", 1976-433). k) Profesora de idiomas. Hay contrato de trabajo en el caso de una profesora de idiomas del personal del empresario industrial, si su

Art. 22

labor encontró fundamento en necesidades propias y ordinarias de la empresa, ésta determinaba la nómina de los cursantes y la actividad producía — aunque en forma mediata— un real beneficio al empleador, siendo la prestación de servicios de carácter personal y realizada dentro del ámbito físico de la empresa (CNATr., Sala VI, 31/3/77, T. y S.S.", 1977-510).

Art. 22. Relación de trabajo. Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen. Relación de trabajo. Desde el momento que se-celebra el contrato de trabajo las partes pueden reclamar sus respectivas prestaciones, es decir, su ejecución; pero recién cuando comienza la relación de trabajo, el hecho, pueden exigir el cumplimiento de todas las normas laborales. Para la doctrina alemana la relación efectiva de trabajo es suficiente para el concepto de trabajador, independientemente de la existencia de un contrato de trabajo válido. El contrato no es la única fuente de la relación de trabajo, la que puede concretarse por actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizados bajo dependencia y por el pago de una remuneración. Sus notas esenciales son: a) la subordinación, que puede tener particulares matices en el caso, y b) la principal contraprestación patronal: el pago de una remuneración. Término lato que adopta la ley y que en la práctica pudo conocerse con otras denominaciones, esto es, honorarios, retribución, etc. Hay relación de trabajo en determinadas formas laborales no típicas tales como la de los trabajadores eventuales, los integrantes de una sociedad, los artistas, deportistas, profesionales, etc., siempre que, por supuesto, existan los otros recaudos aludidos precedentemente y en particular y especialmente se advierta la nota de la dependencia, la subordinación, el trabajo no realizado con carácter autónomo, sino, por el contrario, cumpliendo órdenes, directivas, instrucciones impartidas precisamente por quien tiene a su cargo el pago de la retribución. O por sus representantes.

Art 22

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

138

Cierta doctrina asigna particular importancia al tema e indica que ya no se debe hablar tanto de contrato sino de relación de trabajo y que la relación nace por el solo hecho de la prestación laboral, con prescindencia del consentimiento. Se trataría de una relación de hecho, pues el hecho de trabajar ya de por sí imphca un consentimiento tácito por parte del empleador. El contrato de trabajo es un contrato consensual donde la voluntariedad es un elemento necesario. Puede existir contrato de trabajo y no comienzo de la relación. En ese caso el incumplimiento puede dar lugar, entre otros efectos, a la reparación por daños y perjuicios (art. 24) y hasta a la del daño moral, según la reforma del Código Civil. Mas la existencia de la relación hace presumir la del contrato. No todo el trabajo para otra persona constituye lo que la doctrina designa como realizado "en relación de dependencia", ya que éste supone que el trabajador pone su capacidad laboral a disposición de otra que lo dirige durante un tiempo determinado o indetermi-nade. De no darse esa circunstancia^ ponerse a disposición de otro durante un tiempo no configura relación laboral, sino locación de obra, ya que lo que se promete no es una obligación de medio sino de resultado (CNATr., Sala III, 15/12/78, "E.D.", 30/7/79). Es lícito que una empresa ofrezca cursos de capacitación, con beca o sin ella, o someta a los aspirantes a pruebas de selección, sin quedar obligada en los términos de un contrato de trabajo, siempre que al amparo de tal capacitación no se aprovechen empresarialmente los servicios de los presuntos capacitados. En ese aspecto es preciso distinguir la capacitación genérica del entrenamiento que ce-rresponde a la actividad empresarial individual, sólo aprovechable por ésta y encarado en función de las propias necesidades empresarias. Por ello, si en el caso la beca fue sólo la capacitación indispensable que la accionada debía brindarle a la promotora y las tareas efectuadas durante los "entrenamientos" redundaron en beneficio de la actividad de la

accionada, no cabe sino concluir que ello constituyó la prestación de servicios a la que hace referencia el art. 22 de la L.C.T. (CNATr., Sala III, sent. 74.939 del 30/9/97, "B.J.", 1998, 212/ 214). La empresa de taxis que celebró una "serie de contratos con diferentes perso nas mediante los cuales les otorgaba la disponibilidad de un vehículo registra do como taxi, abonándoles una suma fija y para que los utilizaran en un lapso determinado (en el caso de lunes a viernes de 6 a 18), no puede ampa rarse en que tal relación constituía un contrato de usufructo. Por el contrario, debe concluirse que entre las partes existió una verdadera relación laboral toda vez que no se cumplía con los requisitos que el Cód. Civil establece para la existencia del usufructo (arts. 2807 y siguientes) (CNATr., Sala IV, sent. 75.648 del 19/7/96, "B.J.", 1996, 201). . / La relación laboral, que debe ser-' x probada por quien la invoca, tiene su" configuración más extrema cuando la persona física demuestra haber prestado servicios en beneficio de la actividad normal de la empleadora, esto hace presumir la existencia de contrato de trabajo siempre que la parte empleadora no pruebe lo contrario (C2*Trab. Mendoza, 22/8/97, "V.J.", 1998-1276).

139

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

¿ Si la relación de dependencia que se adujo en la demanda fue expresamente negada en el responde así como, en su momento, a través del intercambio postal, la prueba de las alegaciones contenidas en el inicio pesa en cabeza de la parte actora de conformidad con las reglas que disciplinan el "onus probandi" (art. 377, Cód. Procesal) (CNTrab., Sala VIII, 24/5/95, TJ.J.", 1996-1-795). ,-Quien acciona invocando la existen-' cia de una relación de trabajo y fundamenta su demanda en disposiciones de leyes laborales, debe acreditar que, efectivamente, lö\ha ligado al demandado una relación de trabajo y demostrar así su calidad de dependiente o trabajador subordinado lo que se tradu-

Art. 23

ce en la facultad de mando del empleador y la subordinación económica en la obligación del pago' de una remuneración (TTrab. Trenque Lauquen, 21/6/95, "L.L.B.A.", 1996-328). Para que opere la presunción de existencia de un contrato de trabajo, es preciso que los servicios prestados .lo hayan sido en relación de dependencia, y ello no sucede si como en el caso, se demuestra que las tareas realizadas por el actor eran las propias de su profesión habitual o modo de wir, la de herrero, prestando sus servicios a favor de los dueños de los animales que herraba, quienes le abonaban por ello (TTrab. Trenque Lauquen, 21/6/95, "L.L.B.A.", 1996-3281.--.

Art. 23. Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio. 1.

Presunción del contrato de trabajo.

La existencia de una relación de trabajo o prestación de servicios hace presumir que también existe un contrato de trabajo. Esta es la regla. La excepción la determinará la particular circunstancia del caso debidamente acreditada. Y a este efecto la prueba debe ser diáfana porque la misma ley se encarga de afirmar la presunción que progresará aunque se utilicen o mencionen formas no laborales para caracterizar el contrato. La ley sólo da una pauta de referencia en contrario: que pueda calificarse de empresario a quien presta el servicio. En ese caso no nos hallaríamos ante la figura de un trabajador sino ante otro comerciante o contratante en similar pie de igualdad con el otro prestatario, pero, atención, que esto debe apreciarse en cada relación y nada quita que un empresario integre simultánea e independientemente de su condición de tal otra relación, ésta sí subordinada y dependiente con

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

140

relación a otra persona física o jurídica que adquiere, con respecto a él, el carácter de empleador. Y esto puede darse porque no se pactó en el contrato de trabajo la exclusividad, el trabajo de tiempo completo o cualquier otra condición que impedía el cumplimiento de los deberes y obligaciones recíprocos de las partes. Demostrada la relación laboral entre las partes, incumbe al empleador demostrar que el vínculo es otro. El trabajo no se presume gratuito; por ello deben juzgarse restrictivamente todas estas invocaciones, entre ellas las formas denominadas "trabajo benévolo" o "de vecindad", donde prevalece no la retribución sino el deseo de servir a un tercero no en carácter oneroso. 2.

Figuras no laborales.

Además de las citadas se mencionan entre otros los trabajos de: a) religiosas profesas, que actúan no por motivaciones económicas sino por móviles espirituales o morales, de piedad o caridad; b) concubinos. No se trata de una sociedad como la conyugal, ni presume una comunidad de intereses económicos. Puede en determinados casos considerarse como laboral la relación. 3.

Figuras civiles y comerciales.

Existen algunas figuras clásicas que pueden confundirse con el contrato de trabajo, las que tienen como base prestaciones de trabajo humano. Entre ellas están: a) La locación de servicios. Como la otra, la de obra, se caracteriza por el elemento ejecución. El locador ejecuta, realiza obras materiales. Si se tuvo en vista la actividad en sí misrita con prescin-dencia del resultado existe un contrato de locación de servicios. b) La locación de obra. Tiene en cuenta el resultado concreto de un trabajo determinado. El opus, la obra. Se caracteriza también por la nota "ejecución". Pero el trabajo subordinado remunerado a destajo también tiene en cuenta esta nota, y esto no es una distinción. El trabajo- eventual receptado en la ley puede ser un ejemplo claro que demuestra que ambas locaciones se acercan a la figura del contrato y pueden insertarse en verdaderas relaciones de trabajo. Todo depende de la existencia o no de otras notas típicas y esenciales del contrato de trabajo tales como para quién corrió el riesgo; quién se hizo cargo de las eventuales contingencias y perjuicios que podrían ocasionarse por el incumplimiento o la insolvencia previa o sobreyiniente del tercero; si la actuación no fue ocasional, adventicia, excepcional y única, aunque no fuere estrictamente continua; si el "negocio" hacía al giro habitual de la empresa; etc.

141

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 23

c) El mandato. El mandato reconoce como nota típica la deliberación. El trabajador ni delibera ni soporta las pérdidas de la empresa; pero si el mandatario se inserta en una relación de trabajo se puede configurar un contrato de trabajo. Ello se advierte ante una relación subordinada, en cualquiera de sus matices.y con la continuidad en el tiempo, aunque no en las tareas, creando una expectativa cierta al efecto. d) La sociedad. Aquí los miembros están unidos por la denominada "affectio societatis", donde todos persiguen ganancias y todos deben soportar las pérdidas. Pero aquí también debe desentrañarse la cuestión deslindando el caso del socio empleado, previsto en el art. 27, y ciertos modos especiales de prestación que no se alejan del contrato. Todas estas formas se confunden a veces y es que, como ya se ha señalado, el contrato de trabajo forma parte de un nuevo esquema qué desborda el Derecho tradicional y procura incluir otras formas ubicadas en terrenos vecinos. A veces se finge una sociedad al solo efecto de burlar obligaciones. Por ello la ley afina el concepto en varias de sus disposiciones, todas tendientes a aventar el fraude laboral. 4,

Pasantías y fleteros.

" " ~"

~

Dos"decretos dictados en 1992, el n° 340/92 (B.O. 28/2/92) que trata sobre el sistema de pasantías, y el n° 14S4/92 (B.O. 24/8/92) referido al transporte de cargas por carretera, no tienen en cuenta este capítulo de la L.C.T. y se hallan en pugna con su texto, con su filosofía, y con los principios de la materia que le inspiraron. Por el primero se aprueba lo que se da en llamar el sistema de "pasantías" que se materializa con la concurrencia de los alumnos y/o docentes a las entidades públicas o privadas y empresas del sector productivo o de servicios bajo las modalidades que establece la reglamentación, pero que —dice el decreto— no crea ningún otro vínculo para el pasante, más que el existente entre el mismo y el Ministerio de Cultura y Educación. Se trata de verdaderos contratos de trabajo donde no se acuerda ningún derecho laboral al pasante-trabajador, con la excusa de brindarle "la complementación de su especialidad teórica con la práctica...". Se paga "una asignación estímulo para viáticos y gastos escolares" y como obligación de las empresas se consigna que "podrán suspender o denunciar ios convenios suscriptos debiendo efectuar el correspondiente aviso con una anticipación no menor de sesenta (60) días". Por el segundo decreto mencionado se consigna en su art. 8, referido a los fleteros, que el transporte pactado a título oneroso, en forma exclusiva o para más de un cargador y por cuenta de otro que actúa como principal, será considerado en todo caso como un contrato

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

142

de transporte y no como una relación laboral. He aquí otro exceso reglamentario. Que elude toda discusión y desconoce incluso toda una frondosa jurisprudencia precedente que omitimos en esta edición. 5.

Ley de PYMES y 25.013.

Las pequeñas empresas, a las que alude la ley 24.467, podían hacer uso de todas las modalidades promovidas previstas en la ley de empleo, pero esta posibilidad fue derogada expresamente por la ley 25.013 (art. 21). 6.

Flexibilización y reducciones de costos laborales.

La ley de las PYMES incursiona en distintos temas de las relaciones individuales de trabajo flexibilizándolas con el objetivo ya indicado y otro de similar relieve: la reducción de los costos laborales. Así incursiona en: a) El descanso anual remunerado, comúnmente conocido como vacaciones, y mencionado en el texto de la norma como licencia anual ordinaria. Así se admite que por convenios colectivos de trabajo s_e pueden modificar formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce de esta licencia posibilitando la-transformación casi total de los capítulos I y III del Título V de la LCT. Sólo la forma de calcular su retribución parecería incólume, y esto no se explica bien con la intención de la norma. Sin duda faltó una palabra en el texto del artículo 90. El decreto 146/99 (B.O. 2/3/99) que reglamenta la ley 24.467 determina que el fraccionamiento de las vacaciones debe respetar los límites impuestos por el convenio n° 52 de la O.I.T. sobre vacaciones pagadas, del año 1936, ratificado por la ley n° 13.560 (B.O. 1/10/49) y a ese efecto determina que los períodos en que pueden fraccionarse por convenio colectivo de trabajo aquéllas deben tener una duración mínima de seis (6) días laborables y el pago de cada retribución, cuando se acordó el fraccionamiento, debe efectuarse proporcional-mente al inicio de cada período. b) El sueldo anual complementario puede fraccionarse en hasta tres (3) períodos en el año. La disposición es coherente con la filosofía de la norma. Pero se halla en pugna con el decreto 1078/84, reglamentario de la ley 23.041, en cuanto ya no pueden hacerse consideraciones sobre el 50% de la mayor remuneración mensual devengada en el semestre para efectuar el cálculo. Se impone una nueva ley u otra reglamentación. O el caos en la aplicación. c) El régimen de la extinción del contrato de trabajo puede ser modificado por los convenios colectivos de trabajo.

143

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 23

- Esto es muy importante porque hasta admite la modificación in pejus de la norma general y de la garantía constitucional sobre' la protección contra el despido arbitrario, siempre que la organización gremial lo acepte. Esto parece no ser aconsejable como materia de disponibilidad convencional. ;, La ley sugiere, además, con timidez (¿o audacia?) la admisión de cuentas de capitalización individual facultando al PEN para la habilitación de instrumentos de gestión similares a los previstos hoy en el sistema integrado, que eliminó el principio de solidaridad en las jubilaciones y pensiones, o en el régimen de seguros. Dos recursos novedosos en esta materia que se traduce así: lo que interesa es que el ahorro se pueda capitalizar en una empresa lucrativa que se ocupará de aquél, si le conviene, soslayando el valor de la solidaridad que hasta ayer protegió a nuestros ancianos. Advirtiend'cj estas objeciones el decreto 146/99 determinó por su artículo 3 que: "Las modificaciones al régimen de contrato de trabajo no podrán desvirtuar el principio de protección contra el despido arbitrario. (Una cláusula por lo menos programática, con su explica ción). Si se introdujeran cuentas de capitalización individual, será necesario que en la homologación del convenio colectivo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se expida fundadamente sobre la puesta en vigencia del sistema propuesto". ' d) La movilidad interna del personal puede ser redefinida en el convenio colectivo de trabajo, aventando la sanción actual prevista en . la L.C.T. para cuando el empleador se exceda en el ejercicio del jus variandi. He aquí otro atentado a otro principio general: el de la razona-bilidad. El decreto 146/99 completó lo dispuesto estableciendo por su artículo 5 que: "La redefinición de los puestos de trabajo podrá acordarse entre un empleador y la representación sindical signataria del convenio colectivo de trabajo, sin necesidad de intervención de las organizaciones representativas de los empleadores. El acuerdo será homologado o registrado según corresponda por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con los efectos propios, para las partes firmantes, de un convenio colectivo". Por el artículo 6 de la misma norma reglamentaria, a su vez se dispuso: "El acto administrativo de homologación o registro del acuerdo de reestructuración deberá evaluar las razones invocadas para su celebración y producirá para las partes firmantes los efectos propios de un convenio colectivo". e) El preaviso del empleador que despide exclusivamente para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de esta ley se reduce a un (1) mes, cualquiera sea su antigüedad. Derógase así su duplicación para los dependientes con una antigüedad mayor de cinco (5) años.

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

144

f) Se elimina la integración de la indemnización con los salarios del mes de despido previstos en el art. 233 de la L.C.T. El plazo del preaviso dispuesto por el empleador de una pequeña empresa correrá ahora a partir del día de su notificación; no desde el primer día del mes siguiente a la misma. 7.

Pautas para determinar la relación de dependencia.

La resolución 443/92 de la Administración Nacional de la Seguridad Social (B.O. 18/11/92) estableció las siguientes pautas para comprobar la existencia de la relación de dependencia, a esos efectos correspondía individualizar a los trabajadores, suliorario, el lugar de trabajo, el régimen de licencias y sanciones disciplinarias, las facultades y directivas a las que se encontraban sometidos y su retribución. Señalaba además que debía considerarse en relación de dependencia en una enumeración de pautas que revestía el carácter de enunciativa, no debiendo en modo alguno considerársela taxativa, a los siguientes: a) Profesionales. Indicando en este caso que debía apreciarse si su servicio era habitual, había identidad de objeto entre su prestación y la empresa, la que controlaba la efectiva prestación, proveía los materiales de trabajo y asumía el riesgo económico del servicio prestado. Se refería además específicamente a los profesionales del arte de curar. b) Vendedores ambulantes, a los que incluía siempre que se cumplimentaran determinados requisitos. c) Socios gerentes de S.R.L. d) Directores de Sociedades Anónimas que cumplían determinadas pautas pero excluía expresamente al presidente yvicepresidente. e) Artistas. /) Viajantes de comercio. g) Profesional farmacéutico. h) Socio empleado.' i) Productores de seguros. Advertimos que la jurisprudencia de nuestros tribunales no siempre ha seguido esta indicación como se comprobará en los fallos que en su lugar reproducimos. 8.

REFORMA LABORAL. Ley 25.013.

Art. 2. Régimen de pasantías. ■ Cuando la relación se configura entre un empleador y un estudiante y tenga como fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación se configurará el contrato de pasantía.

145

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 23

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social establecerá las normas a las que quedará sujeto dicho régimen. El anterior régimen de pasantías se hallaba estructurado a través del decreto 340/92 que se aludió más arriba el que en cuatro artículos y uno de forma se refería a educación, sistema de pasantías y aprobación, agregando en un anexo su reglamentación, la que trataba en tres capítulos que se referían a condiciones, generales, derechos y obligaciones de las partes (de las empresas, los-organismos centrales de conducción educativa y los pasantes) y normas transitorias, todo lo referido a la cuestión. Eran veintitrés artículos y uno de forma, donde el fraude laboral que enmascaraba la figura se advertía notorio. Dicho régimen mereció dos sucesivas reglamentaciones a través de los decretos 1547/94 (B.O. 7/9/94) y 93/95 (B.O. 5/6/95). La reglamentación que se anuncia en la norma que comentamos se encuentra pendiente. 1. Generalidades. a) Principio general. El art. 23 de la L.C.T. establece una verdadera "presunción a partir de la prestación de servicios. En tal supuesto, se da por existente el contrato de trabajo, a menos que se demuestre io contrario probándose, por ejemplo, otro tipo de relación: ayuda familiar, amistad, etc. (C.A.Tr. Rosario, Sala II, 3/5/ 77, "Rep. L.L.", XXXVTII-78-423). Para presumir que existe relación o contrato de trabajo (arts. 21, 22 y 23 L.C.T., t.o. 1976), se requiere que una parte "realice actos, efectúe obras o preste servicios a favor de la otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante una remuneración". Para que exista causa jurídica laboral, no sólo se requiere que la esposa del encargado realice tareas, sino también que las mismas hayan sido "aceptadas" por el que las recibe y que ambas partes tengan la intención de que deban ser retribuidas; de lo contrario, debe presumirse que aquélla realiza la labor como colaboración a favor de su esposo, cualquiera sea la motivación que la lleve a ello: ayuda, cubrir una deficien10 - Ley de Contrato de Trabajo.

cia de éste en el cumplimiento de su deber contractual a fin de evitar la resolución del vínculo, etc. (CNATr., Sala III, 13/7/77, fallo 27.202, "J.A.", 8/ 3/78, p. 21). Acreditada la prestación de servicios del actor para la demandada, ello hace presumir la existencia, entre las partes, de un contrato de trabajo, salvo Drueba en contrario (C.A.Tr. Rosario, 3/ 8/79, "L.L.", 1980-392). El art. 11 de la ley 14.546 determina que, con relación al monto o cobro de las remuneraciones, no es necesaria la declaración jurada: en caso de controversia, la prueba en contrario siempre incumbe al empleador. Aun cuando faltara prueba de la relación de dependencia, la prestación de servicios o la realización de actos por parte del actor en favor del demandado, es suficiente para que se aplique la presunción establecida en el art. 23 de la L.C.T., t.o. (CNATr., Sala IV, 30/6/ 77, "L.T.", XXV-755). La prestación de servicios a favor de la empresa y dentro del ámbito físico de ésta —en el caso de capacitación para empleados— completa acabadamente

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

un contrato de trabajo, que si bien excedió las características habituales y pudo constituir de algún modo una modalidad novedosa, contó con el vínculo de subordinación negado por la demandada, que fue poco perceptible al consistir en la enseñanza de un idioma extranjero, ámbito en el cual la profesión de las actoras hacía que debieran moverse con amplitud y criterio independiente, pero estuvo presente en el económico y jurídico (CNATr., Sala VI, 31/3/77, UA.", 30/11/77, p. 9). Es un principio fundamental del derecho laboral aquel que presume, ante la existencia de tareas, la relación de dependencia. Salvo que demuestre lo contrario quien pretenda desconocer esta situación (CNATr., Sala I, 13/5/74, "J.A.", 25-275). Por aplicación del art. 23 de la L.C.T., demostrada la prestación de servicios por cuenta de un tercero, se presume la existencia de un contrato de trabajo, sin que sea necesaria, para que tal presunción opere, la demostración de la existencia de la relación de dependencia (CNATr., Sala II, 12/9/72, "D.T.", 1973437). La prestación de servicios personales al servicio de un empresario en la actividad propia de éste, constituye, prima facie, contrato de trabajo (CNATr., Sala IV, 15/5/75, "L.L.", 1976A-211). La presencia reiterada de una persona en el lugar de trabajo y aun el empleo ocasional de herramientas laborales, no alcanzan a suministrar la prueba cabal del presupuesto fáctico mentado por elart. 23, L.C.T., para presumir la existencia de un contrato de trabajo (CNATr, Sala VIII, 23/4/87, "Medina Cano de Servin, Nelly y otro d Gallop, Juan Ramón, sent. 10.071, "L.T.", XXXVI, n° 422, p. 144). Según el art. 23 de la L.C.T. debe presumirse que quien trabaja en el

146

establecimiento de otro lo hace como dependiente, salvo que se pruebe otra cosa (CNATr, Sala VI, 28/2/75, "T. y S.S.", 1975-329). Si bien el hecho de la prestación del trabajo hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, esa presunción sólo funciona a falta de prueba en contrario, o cuando las circunstancias, relaciones o causas que lo motiven no demostrasen lo contrario (S.C.B.A, 8/2/ 77, ac. 22.780, "J.A.", 1978-11, índice, p. 35, n° 8). La subordinación es la nota esencial del contrato de trabajo, y se refiere a una sujeción o sometimiento al empleador que sustituye o tiene la posibilidad de sustituir la voluntad del trabajador, ejercitando la potestad de ordenar, dirigir, controlar, estando facultado a organizar el trabajo, asumiendo poderes disciplinarios y pagando una remuneración a cambio de una prestación de hacer del subordinado. De tal manera, la inexistencia de esta nota excluye toda posibilidad de contrato de trabajo (CCivil, Com, Trab, y Familia Cruz del Eje, 18/5/95, "L.L.C.", 1996-951). Lo dispuesto en el art. 23 de la ley de contrato de trabajo debe entenderse vinculado con los dos artículos anteriores, en los que se delimitan el contrato y la relación de trabajo, caracterizados en torno al concepto de "dependencia". Fijar los alcances de la dependencia laboral es decisivo, si se tiene en cuenta que el titular de una empresa o dador de trabajo está rodeado y necesita de numerosos colaboradores, con quienes entabla vínculos de diversa naturaleza. Es necesario por tanto, delimitar clara-' mente aquel concepto jurídico, especialmente cuando se enfrentan situaciones grises o fronterizas, donde las circunstancias que generalmente se toman como pautas para calificar la relación como laboral se advierten muy difusas (T.S. Córdoba, Sala laboral, 30/10/95, "L.L.C.", 1996-583).

147

LEV DE CONTRATO DE TRABAJO

La dependencia laboral es el "status" jurídico en que se encuentra el trabajador incorporado a una empresa (total o parcialmente ajena), que aporta su energía, capacidad de trabajo para alcanzar los fines de ésta, cediendo de antemano la disposición del producto final logrado, por lo que se hace ajeno a los riesgos, recibiendo una remuneración y comprometiéndose a acatar las órdenes e instrucciones que se le impartan en pos del plan de trabajo y la organización dispuesta por el empresario (T.S. Córdoba, Sala laboral, 30/10/ 95, "L.L.C.", 1996-583). El contrato de trabajo, y el vínculo que entraña, regulado en la ley de contrato de trabajo no posee un patrón fijo y admite distintas modalidades que pueden apuntar tanto a la forma de la retribución como a la prestación misma de la tarea. Estas variantes no hacen a la existencia y esencia de la relación dependiente, sino a las modalidades que puede presentar la prestación laboral de acuerdo a las exigencias de la empresa o a las características de la actividad o a las modalidades que ésta imponga. También tiene especial importancia al momento de analizar los vínculos que entabla un empresario, la actividad normal y habitual que desarrolla la empresa y cómo asume la necesidad de satisfacerla (T.S. Córdoba, Sala laboral, 30/10/95, "L.L.C.", 1996-583). Existe contrato de trabajo entre la empresa y la persona que se dedica a la recolección de orina para la elaboración de hormonas en una planta industrial, si éste tenía una zona asignada, debía concurrir diariamente y ajustarse a un horario aun cuando sea flexible, cobraba una retribución semanal, gozando de beneficios tales como vacaciones y cobro de días no laborados, máxime cuando la verificación de la prestación comprometida era corroborada por promotoras, circunstancia que evidencia la existencia de un control

Art. 23

jerárquico propio de una relación laboral y ello así, con independencia de que el trabajador sea dueño de la camioneta adjudicada al transporte (CNATr., Sala V, 11/10/95, "D.T.", 1996-A, 454). v Si bien las tareas de limpieza no hacen a la actividad específica de las empresas aseguradoras, no cabe duda que resultan necesarias para su normal desenvolvimiento, y el hecho de que se haya contratado a otra empresa para que las realice no desobliga a quien se beneficia con ella y hace que pueda cumplir su objetivo en un clima ordenado e higiénico (CNATr., Sala VI, a' 11/95, "D.T.", 1996-A, 1221). Las tareas de limpieza resultan propias e imprescindibles para cualquier establecimiento por lo que si se contrata a una empresa de limpieza para que las realice, ambas son solidariamente responsables en los términos del art. 30 de la ley de contrato de trabajo (CNATr., Sala VI, 8/11/95, "D.T.", 1996-A, 1221). En el marco legal previsto por el art. 23 de la ley de contrato de trabajo, la relación laboral se hace visible'por el contenido de la obligación, las circunstancias de tiempo y espacio en que se realiza, la asunción de riesgos, la forma de pago y la preeminencia mayor o menor de una de las partes o de la otra, y con tales pautas, no puede presumirse que toda persona que desarrolla una tarea para otra, lo haga en relación de dependencia, ya que para que ello se configure se requiere el elemento de dirección (conf. arts. 4o, 21, 22 y concs., régimen de contrato de trabajo), que no consiste sólo en dar instrucciones sino también en que las realice el trabajador a quien se le indican demostrando qué servicio se le requiere y que dicha tarea se efectúa bajo el riesgo económico del que la dirige (CNATr., Sala III, 24/11/ 95, "D.T.", 1996-A, 959). La subordinación es la nota esencial del contrato de trabajo. Se refiere a la sujeción o sometimiento al empleador

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

que sustituye o tiene la posibilidad de sustituir la voluntad del trabajador y ejercita la potestad de ordenar, dirigir y controlar, estando facultado a organizar el trabajo, asumiendo poderes disciplinarios y pagando una remuneración a cambio de una prestación de hacer del subordinado. De tal manera, la inexistencia de esta nota excluye toda posibilidad de contrato de trabajo (CCivil, Com., Trab, y Familia Cruz del Eje, 20/12/95, "L.L.C.", 1996965). La presunción prevista en el art. 23 de la ley de contrato de trabajo es lata. Para ella basta la prueba de la prestación de servicios, descartando la tesis restringida en cuanto sostiene que es menester probar que los servicios se prestaron en relación de dependencia (CCivil, Com., Trab, y Familia Cruz del Eje, 20/12/95, "L.L.C.", 1996-965). La interpretación del art. 23 L.C.T. no debe restringirse en cuanto a la operatividad de la presunción que contiene, al caso en que se hayan acreditado los servicios prestados en relación de dependencia, toda vez que de ese modo se esteriliza el propósito de la norma. La relación de dependencia es, precisamente, la piedra de toque de ese concepto, por momento inasible, que es el contrato de trabajo. Si existe relación de dependencia existe seguramente contrato laboral, hasta tal punto que ambas expresiones suelen usarse como sinónimos en ámbito de las relaciones jurídicas. Y, en estas condiciones, afirmar que "la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo" tan sólo cuando estamos seguros de que tal prestación se ha cumplido en relación de dependencia equivaldría, en la práctica, a sostener que la presunción del contrato de trabajo requiere la previa prueba del mismo, contrato (CNATr. Sala III, sent. 71.899, 28/6/96, "B.J.", 1996, 198/199). Si bien el Jockey Club interviene en la faz organizativa de las reuniones

148

turfísticas, organizando el sistema de apuestas, tal actividad tiende a propiciar la confianza de los apostadores en la diafanidad de la competencia, pero no se dirige a optimizar las prestaciones de los participantes (cuidadores, jockeys, propietarios, equinos, etc.). En tal sentido, no existe relación de dependencia entre dicha entidad, concesionaria del Estado Provincial y el trabajador contratado por un cuidador de un pura sangre de carrera en tanto no existe subordinación disciplinaria, en los términos del art. 67 L.C.T. ni económica. El "sport" que el Jockey Club entrega al propietario del caballo victorioso no reviste el carácter de prestación propiamente dicha, sino que es de carácter aleatorio y es distribuido por el propietario del equino entre los que participaron en la gesta. De tal manera no se cumplirían tampoco los requisitos del art. 103 L.C.T. (CNATr., Sala Di, sent. 654, 29/11/96, "B.J.", 1997, 204/205). La idea de que el art. 23 de la L.C.T. se aplica solamente a los trabajadores industriales no deja de ser novedosa, pero vulnera el sentido protector del ordenamiento jurídico laboral y desconoce en la práctica la directiva del art. 14 bis de la Constitución Nacional (cf. Capón Filas, sent. 39*712 del 17/2/94, in re, Tianko, Mónica c/Pami") (CNATr., Sala X, sent. 1120 del 10/3/ 97, "B.J.", 1998, 206/207). La voluntad expresa de incluir a los trabajadores bancarios en el régimen de la L.C.T. resulta manifiesta, toda vez que la sanción de la ley 22.425, en su art. 10 autorizaba al Poder Ejecutivo a adecuar las disposiciones del convenio "a lo que aquí se dispone (...•) quedando por el mismo lapso suspendida la vigencia" del mismo, no puede ser leída como una manifestación de voluntad contraria a aquella originariamente expresada, ya que se funda en razones referidas al contenido de las normas convencionales antes que en la

149

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

naturaleza del vínculo por ellos elegido. Por ello, la subdelegada liquidadora del Banco Central no se halla relacionada con dicha institución por una locación de obra, sino por un contrato de trabajo regido por la L.C.T. (CNATr., Sala III, sent. 73.588 del 3173/97, "B.J.", 1998, 206/207). No es procedente la interpretación del art. 23 L.C.T. que restringe la operatividad de la presunción al caso en que se hayan acreditado servicios prestados en relación de dependencia. De ese modo se esterilizaría el propósito de la norma. La relación de dependencia es, precisamente, la piedra de toque de ese concepto, por momentos inasible, que es el contrato de trabajo. Si existe relación de dependencia existe seguramente contrato laboral, hasta tal punto que ambas expresiones suelen usarse como sinónimas en el ámbito de las relaciones jurídicas. En estas condiciones, afirmar que "la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo" tan sólo cuando estamos seguros de que tal prestación se ha cumplido en relación de dependencia equivaldría, en la práctica, a sostener que la presunción del contrato de trabajo requiere previa prueba del mismo contrato (CNATr., Sala III, sent. 74.519 del 19/8/97, "B.J.", 1998, 212/213). Si las pruebas aportadas permiten verificar la existencia de una relación subordinada con relación a un delegado liquidador de entidades financieras designado por Banco Central de la República Argentina, la circunstancia de que las tareas desempeñadas en los términos de la ley 21.526 lo hayan forzado a asumir riesgos ya que los mismos son los propios del ejercicio de su profesión (contador público nacional), no configura una prueba que enerve la presunción contenida en el art. 23 de la ley de contrato de trabajo máxime cuando la invocación por la demandada en torno a la existencia de

Art. 23

un contrato de locación de obra queda controvertida al continuar el liquidador en su desempeño en períodos en que dejaron de celebrarse los sucesivos contratos de locación de obra, sin que obste a ello la circunstancia que, de la lectura de los contratos suscriptos por las partes, no surja la voluntad expresa de la entidad autárquica demandada de incluir al actor en las disposiciones de la ley de contrato de trabajo o del estatuto para el personal del Banco Central de la República Argentina, pues resulta evidente que se recurrió a una ficción al designar en un cargo con funciones que son intrínsecamente permanentes de la entidad a personal contratado, desnaturalizando así el verdadero sentido de ía contratación (CNATr., Sala LX, 31/1-2/97, "D.T.", 1998-B, 1482). Si se acredita que el delegado liquidador de entidades financieras designado ^por el Banco Central de la República Argentina debía cumplir horario bancario, que dependía de la supervisión de un superior que percibía una remuneración mensual, que estaba equiparado a una categoría dentro del escalafón del Banco Central, que trabajaba todos los días, que en la función que desempeñaba no existían diferencias entre los contratados por locación de obra y los del plantel en el sentido que se tenían que ajustar a las instrucciones que se les daban tanto por escrito como verbalmente y tenían que peticionar a ¡as autoridades del banco las medidas importantes que pensaban resolver respecto del proceso liquidato-rio, se encuentra configurado un contrato de trabajo y son aplicables las normas previstas en la ley de contrato de trabajo sin que obste a ello la circunstancia de que se haya empleado una figura no laboral, como la locación de obra, para caracterizar el contrato mientras no existan elementos que permitan calificar a dicho delegado liquidador como empresario (CNATr., Sala DC, 3 V12/97, "D.T.", 1998-B, 1482).

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El hecho de que el inspector de vehículos siniestrados perciba una retribución bajo determinadas formalidades, carezca de horario ñjo, se inscriba en la D.G.I., en la Caja de Autónomos y no tenga exclusividad, no implica una tarea autónoma, cuando ella se efectúa dentro del marco organizativo de una empresa ajena, en una actividad que hace esencialmente a los fines de esa empresa y sin la cual aquélla no podría desarrollar su labor de aseguradora (CNATr., Sala I, sent. 71.342 del 31/10/ 97, ?B.J.", 1998, 214). b) Notas tipificantes. Exclusividad. La circunstancia de que el trabajador pueda desempeñarse de manera independiente fuera de su horario de trabajo, no excluye que se haya configurado una relación de dependencia para con la empresa demandada, ya que la exclusividad no constituye una nota esencial del contrato de trabajo (CNATr., Sala V, 22/3/94, sent. 18.557,; "Calviño, Jorge d Aerolíneas Argentinas s/ despido"). Para configurar la relación de dependencia poco importa que el trabajador no estuviese sometido a un horario determinado, pues el horario flexible es una característica de ciertas actividades, entre ellas la de algunos técnicos especializados como quienes manejan una máquina de fotocomposición (CNTrab., Sala V, 30/12/92, "T." y S.S.", mayo de 1993, pág. 238). Si la actora acreditó haber trabajado para la demandada en forma permanente, aunque con frecuencia variable, ello le generó Ja favorable expectativa de reiterar las prestaciones adquiriendo estabilidad, sin que sea óbice para ello que no lo haya hecho en forma exclusiva (CNATr., Sala VII, 26/10/95, "D.J.", 1996-2-242). La exclusividad no constituye un requisito necesario para que se configure una relación subordinada y perma-

150

nente, razón por la cual nada obsta a que, sin perjuicio de la vigencia del régimen contemplado en la ley 21.429, corresponda la aplicación de las previsiones de la ley de contrato de trabajo en tanto se vulnere la garantía de estabilidad impropia que protege al trabajador permanente y que se prevé en dicho ordenamiento legal (CNATr., Sala VE, 26/10/95, "D.J.", 1996-2-242). c) Sobre la prueba en contrario. No opera la presunción de existencia del contrato de trabajo derivada del art. 23 L.C.T. si las circunstancias, relaciones o causas que motivan la prestación demuestran lo contrario (S.C.B.A., 15/ 3/77, "J.A", 1978-11-715, n° 30). En virtud del principio de inversión de la prueba que rige en materia de excepciones, se impone al empresario que niega el vínculo la prueba de la inexistencia del contrato-de trabajo, es decir que corresponde probar no sólo al que_afirrna sino también a quien asevera en sentido negativo (C.2aTr. Concordia, 4/6/76, "J.A", 2/3/77). La presunción consagrada en el art. 23 de la L.C.T. no lo es de un modo absoluto, reconoce excepciones "cuando por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario" (primer párrafo), así como sólo incluye el uso de figuras no laborales "en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". En tal sentido, si la demandada ha sostenido que la actora prestó servicios en el marco de sucesivos contratos de locación de obra (realizaba la limpieza en un estudio jurídico), la presunción en. cuestión determina la inversión de la carga probatoria, de tal forma que quien alega la inexistencia de la relación laboral, debe probar tal extremo (CNATr., Sala III, sent. 72.105 del 23/ 8/96, "B.J.", 1996, 201).

151

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La circunstancia de que los actores desarrollen una actividad que no constituye el objeto de la demandada, obsta a la operatividad de la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo (CNATr., Sala VI, 10/9/96, "D.T.", 1996B, 2768). d) Emisión de facturas. El hecho de que el trabajador presentara sus facturas por honorarios no altera la naturaleza jurídica de la relación que medió entre las partes ni permite concluir que se trataba de una locación de servicios puesto que no interesa la califioa^ción que las partes involucradas den a la relación, ni la forma en que llamen a ¡a retribución por el servicio prestado, sino que lo relevante es la esencia de la vinculación que, en tanto traduzca una subordinación jurídica, es decir, una sujeción actual o potencial a directivas jerárquicas, importa una relación laboral de carácter dependiente (CNATr., Sala VI, sent. 44.910, del 16/7/96, "B.J.", 1996, 198/199). No resulta válido el argumento de la emisión de facturas por parte del actor, para considerar que se trataba de un trabajador autónomo (en el caso cronista), máxime cuando el estatuto aplicable prevé, incluso para el caso de "las personas utilizadas transitoria o accidentalmente" para producir crónicas, que deben ser incorporados a la planta permanente de la empresa, si cumplen tareas de más de tres días a la semana. Resulta obvio que la emisión de tales facturas constituía una modalidad impuesta por la accionada, que el trabajador tuvo que aceptar, para conservar su fuente de trabajo, pues de hecho, cuando pretendió revertir esa irregularidad, perdió su puesto, sin que la admisión por parte de éste de esa situación fraudulenta pueda traerle aparejada consecuencia perjudicial alguna en esta instancia (arts. 12 y 58 L.C.T.) (CNATr., Sala X, sent. 894 del 31/12/96, "B.J.", 1997, 204/205).

e) Locaciones.

Art. 23 -

El hecho de que hubiera un; contrato de "locación del automotor" mediante el pago de una tarifa que se debía abonar por adelantado, obteniendo como ganancia la totalidad de la recaudación, no obsta a que se aplique al caso la presunción del art. 23 L.C.T. que opera aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien prestó el servicio (CNATr., Sala El, sent. 71.469, 17/5/96, "B.J.", 1996, 198/199). No debe presumirse que media relación laboral sino un contrato de alquiler y de locación de obra, cuando la actora reconoce como propios los elementos e instrumental con que trabaja, y arregla el precio. Asimismo, la actividad de la actora como manicura, pedicura y depiladora no es esencial o no necesariamente se presta en una peluquería (CNATr., Sala I, sent. 70.734 del 27/6/97, "B.J.", 1998, 212). En el sistema de la L.C.T., el supuesto de excepción que contempla la última parte del art. 23 reenvía al segundo apartado del art. 5. En tal sentido, una interpretación sistemática adecuada de las normas induce al siguiente razonamiento: si el "empresario es quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores..." y es dentro del ámbito de la empresa "como organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales" que tiene lugar una relación de trabajo (art. 5, primera parte) por el hecho de La prestación de un servicio (art. 22 L.C.T.), va de suyo que el empleador que es quien requiere los servicios de un trabajador, se identifica con el empresario (art. 26). Por ello, al no haber una organización "sanatorio" que comprendiera al enfermero que cuidaba un anciano en su domicilio, su actividad cae dentro de la locación de servicios y no dentro del contrato de trabajo (CNATr., Sala V, sent. 57.157 del 29/10/97, "B.J.", 1998, 214).

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Con independencia de que las partes hayan firmado un contrato de locación de servicios, se encuentra configurado un contrato de trabajo si se demuestra que el verificador o liquidador de seguros efectuó su prestación en forma personal durante un largo período, que lo hacía por encargo de la demandada quien a su vez le atribuía zonas, podía observar el trabajo, daba órdenes, determinaba la concurrencia a determinadas oficinas, le otorgaba material de trabajo y le pagaba una remuneración, máxime si se acredita, además, que para el desempeño de los servicios, si bien era conveniente conocerlos como se infiere del largo período de la prestación, no era indispensable preparación especial profesional (TTrab. n° 3, Lomas de Zamora, 10/11/97, "D.T.", 1998-B, 1484). Una cuestión que caracteriza el contrato de trabajo es que la función desempeñada durante un largo período esté adherida a una determinación esencial para la empresa o que no pueda escindirse del objetivo de la misma (TTrab. n° 3, Lomas de Zamora, 10/11/97, "D.T.", 1998-B, 1484). Se encuentra en relación de dependencia el encargado de verificar siniestros en forma habitual para una empresa que realiza esa actividad para compañías aseguradoras (TTrab. n" 3, Lomas de Zamora, 10/11/97, "D.T.", 1998-B, 1484). No . es propio de un contrato de locación de servicios la existencia de una subordinación jurídica continuada, con sujeción a órdenes e instrucciones y el pago de una remuneración (TTrab. n" 3, ' Lomas de Zamora, 10/11/97, "D.T.", 1998-B, 1484, R. "L.L.", 1998). 2. Trabajo artístico. La presunción que establece el art. 23 de la L.C.T. es aplicable al trabajo de los artistas.

152

En materia de trabajo artístico es difícil establecer una línea clara de separación entre la obra de arte que se espera del artista y la prestación de servicio bajo la forma de un contrato de trabajo que tiene por objeto una muestra de arte. Pero, en principio, como se trata de una labor que por lo común se inserta en una organización empresa-ria, cuando así ocurre se presume que es un contrato de trabajo, y sólo podrá arribarse a una solución contraria cuando por la propia modalidad de la contratación resulte excluida la posibilidad de dicha relación. La jerarquía del artista puede constituir una pauta para guiar el juicio en situaciones confusas, cuando no se dan los elementos típicos del contrato de trabajo, pero por sí no es una circunstancia excluyente de esta última vinculación (CNATr., Sala VI, 14/12/79, a D.T.'*, 1980-355). 3. Músicos. Manager. No hay relación de trabajo entre el músico que integró el conjunto que acompañaba a un cantante y el mana-ger de la representante del artista. Dada la inexistencia de tipicidad laboral de las relaciones jurídicas en virtud de las cuales Ibs músicos comprometen sus servicios, no es de aplicación la presunción laboral del art. 23, L.C.T. El manager cumple un rol diferente al desempeñado por la representante del artista, por lo cual, aun cuando en ejecución de una cláusula del contrato de representación hayan actuado como tales integrantes de la sociedad, no lo hacen en representación de ella, ni en cumplimiento de alguna función propia de las obligaciones asumidas (CNTrab., Sala VI, 7/8/92, T. y S.S.", mayo de 1993, pág. 57).

153

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

4. Reconocimiento de la prestación de servicios. Reconocida por la demandada la prestación de servicios en tareas propias de su giro empresario, se crea tina presunción inicial favorable al dependiente que invoca la protección, de ¡as leyes laborales (CNATr., Sala V, 16/7/ 75, sentencia 21.898). 5. Contratos benévolos o de vecindad. La presunción del art. 23 no juega en el llamado trabajo "benévolo", como tampoco en el de "vecindad", pues las circunstancias, las relaciones o las causas que los motivan —deseo de prestar un servicio gratuito para beneficiar a una persona o institución— acreditan que la relación no es de carácter laboral (CNATr., Sala III, 31/ 5/77, sentencia 35.074). Los trabajos benévolos de ningún modo pueden asimilarse al contrato de trabajo con las características que configura éste, máxime si se tiene en cuenta —en el caso— que durante 12 años la actora no efectuó reclamo ni formuló denuncia alguna ante la autoridad administrativa del trabajo, lo que revela que durante ese lapso no hubo de su parte ningún ánimo de recibir una retribución determinada, existiendo una real amistad entre las partes. semejante a un orden familiar, de carácter solidario (CTrab. Córdoba, Sala 9, 14/11/95, "L.L.C.", 1996-847). La existencia de trabajos benévolos verificada a través del resultado de la prueba testimonial permiten desplazar la presunción juris tantum de la confesional ficta. Ello, toda vez que los trabajos benévolos de ningún modo pueden configurar la existencia de un contrato de trabajo (CTrab. Córdoba, Sala 9, 14/11/95, "L.L.C.", 1996-847). El contrato de trabajo se ha denominado "contrato realidad", pues

Art. 23

no existe en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio, determinándose su existencia por el hecho mismo del trabajo (CTrab. Córdoba, Sala 9, 14/11/ 95, "L.L.C.", 1996-847). Si las tareas que los testigos vieron — en el caso— realizar aja actora, no revelan la existencia de una relación laboral, sino que por el contrario, demuestran que fueron ejecutadas en forma amistosa y benévolamente, en función de una habitación, comida y demás servicios, que tipifican una convivencia o relación de compañía entre ambas partes, no corresponde entender que estos escasos trabajos fueren realizados como objeto de un contrato de trabajo, pues falta a su respecto el animus obligandi tanto en quien los realiza como en quien los recibe (CTrab. Córdoba, Sala 9, 14/11/95, "L.L.C.", ,1996-847). __ 6. Concubinos. No son en principio incompatibles el concubinato y la situación laboral (CNATr., Sala III, 29/3/78, "T. y S.S.", 1978-286). Los trabajos realizados por la concubina en labores contratadas por el accionado —que expidió un recibo de haberes y aportó mensualmente a las leyes previsionales y de seguridad social—, no deben presumirse derivados del vínculo afectivo salvo una prueba concluyente al respecto (CNTrab., Sala VI, 15/2/93, T. y S.S.", mayo de 1993, pág. 241). Pero también se ha resuelto: El concubinato excluye la relación de dependencia laboral (S.C.B.A, 8/2/77, ac. 22.780, "JA", 1978-II, índice, p. 35, n° 8). Si se ha demostrado que la actora, independientemente de la relación concubinaria, ha prestado su trabajo al

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

causante en su atención personal y de su casa durante largos años, debe admitirse su derecho a percibir las contraprestaciones remuneratorias que ese trabajo ha originado, pues la intención de beneficiar con ellos a quien lo recibió debe interpretarse restrictivamente (C.Tr., Concordia, 19/8/77, "J.A.", 1978, n° 27.857). 7. Otros vínculos familiares. Es factible aceptar la existencia de una relación de trabajo entre un sujeto mayor de edad y su madrastra. Para exonerarse de responsabilidad laboral, el demandado debería acreditar que el servicio prestado fue realizado con motivo del vinculo familiar, por razones que lo justifiquen tales como la convi vencia con el empresario, la realización de una labor que haga ai sostén del grupo familiar, o que el trabajo no corresponde al medio de vida de quien lo prestó (CNATr., Sala III, 30/10/95, "D.J"., 1996-2-412). ' 8. Changadores y changarines del Mercado Central de Buenos Aires. Las modalidades de contratación y prestación de servicios de los cargadores del Mercado Central de Buenos Aires no excluyen la posibilidad de celebración de contratos de trabajo de duración indeterminada entre comerciantes y "changarines" (CNATr., Sala VI, 25/2/94, sent. 39.815). La naturaleza del trabajo de changarín por si sola no excluye la posibilidad de establecer una relación con vocación- de ipermanencia, desde que la exclusividad y el cumplimiento de labores todos los días no son notas imprescindibles para tipificar un contrato de trabajo (sent. def. 69 del 10/7/ 96) (CNATr., Sala X. sent. 352, 27/9/96, "B.J.", 1997, 202/203). Aun cuando en la mayoría de los casos las relaciones de carácter even-

154

tual se dan para satisfacer exigencias extraordinarias del empleador, los servicios transitorios pueden tener lugar para atender a necesidades permanentes de este último, tal el caso de cualquier changarín que es contratado en un mercado cualesquiera, por un día o a veces por unas horas para realizar tareas —v.gr., descarga de mercadería— que hacen a necesidades que en modo alguno pueden considerarse transitorias. Pero si ha quedado probado que con respecto a la demandada el vínculo se prolongó durante un tiempo más que prudencial — dos décadas— es dable acoger las expectativas del trabajador y considerar que esa relación tenía vocación de permanencia aun cuando las prestaciones fueran discontinuas (CNATr., Sala IV, sent. 79.869 del 30/9/97, "B.J.", 1998, 212/213). 9. Médicos y profesionales del arte de curar. El hecho de que la profesional médica concurriera una vez por semana al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), faltara sin recibir sanciones, percibiera honorarios por guardia realizada y no cobrase vacaciones, jubilación ni otros beneficios, no resulta suficiente para indicar de suyo qué tipo de contrato unió a las partes. Lo realmente tipificante, en lo que a aspectos esenciales de la relación se refiere, es la subordinación jurídica con PAMI, la integración a su estructura y la sujeción de la profesional a las directivas de sus superiores. La idea de que el art. 23 de la L.C.T. se aplica solamente a los trabajadores industriales no deja de ser novedosa, pero vulnera el sentido protector del ordenamiento jurídico laboral y desconoce en la práctica la directiva del art. 14 bis de la Constitución Nacional. En los casos de profesionales universitarios, no rige la presunción del art. 23 de la L.C.T., ya que siendo exterior-

155

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

mente idénticos los comportamientos de quienes prestan servicios en virtud de un contrato de trabajo, uno de locación de obra y/o servicios o uno de mandato, no existe el modelo de conducta social que justifique —tal como ocurre en el caso de los trabajadores industriales— presumir que la prestación de trabajo personal en una empresa ajena, reconoce como fuente un contrato de trabajo válido (del voto del Dr. Morando, en minoría) (CNATr., Sala VI, 17/2/94, sent. 39.712, "Pianko, Ménica c/PAMI s/despido"). El médico que prestó servicios personales en una eihpresa —sanatorio—, sujeto a las directivas y control de quienes mediante acto voluntario admitieron su ingreso con ese fin, aunque pretendieran que se trataba de una relación docente, se encuentra vinculado por un contrato de trabajo. No desvirtúa la relación laboral del médico, la circunstancia de que se encontrara inscripto como trabajador autónomo a los fines profesionales, si no se invocó que estuviese impedido de ejercer la actividad en forma particular contemporáneamente y, en todo caso, hay que estar a la realidad de los hechos y su verdadera significación jurídica y no a la denominación que alguna de las partes quiera darle al vínculo (CNATrab., Sala VII, 10/9/92, "T. y S.S.", mayo de 1993, p. 244). No siendo la accionada una locadora de consultorios, sino una entidad comercial cuya actividad es la prestación de servicios médicos de carácter integral que determina y percibe el monto que los pacientes abonan en concepto de consultas, coordinando, planificando y organizando la atención, debe concluirse que la relación que la une con los médicos encargados de atender consultorios externos configura contrato de trabajo, dado que éstos no son terceros, ajenos a la empresa, sino que incorporan su fuerza de trabajo a la organización empresaria (CNATr., Sala

Art. 23

IV, 31/7/87, sent. 59.173, "L.T.", XXXVI, n° 422). ' ;, La circunstancia de ser un profesional de la medicina no obsta a la configuración de una prestación de servicios subordinada para la entidad asistencial, si se demuestra que percibía una remuneración, ya en forma directa cuando se trataba de pacientes de la misma o a través de la pertinente asociación cuando se trataba de pacientes de las obras sociales que operaban con aquélla, aun cuando los poderes de dirección, mando y disciplina se encuentren esfumados, máxime si se evidenció el ejercicio de esas facultades por parte de la entidad asistencial, al someter al profesional a un .sumario administrativo tendiente a analizar su responsabilidad profesional y se le ofreció un cambio de tareas con motivo del mismo (CNATr., Sala IV, 30/11/95, "D.J.", 1996-1-1333, "D.T.", . 1996-A, 711). La circunstancia de que se haya dudado de la solvencia técnica de un profesional en el ejercicio de una prestación subordinada, realizándosele un sumario para investigarlo, y aun cuando se haya concluido que no cometió ninguna falla, puede configurar una injuria laboral que justifique la ruptura del vínculo, pero no habilita la procedencia de la indemnización por daño moral, ya que se trata de un hecho que está dentro de las atribuciones del empleador, desenvuelto y resuelto en el ámbito institucional y al que no se le puede considerar abusivo ni que habilite otra reparación más allá de la contemplada por el art. 245 de la ley de contrato de trabajo (CNATr., Sala IV, 30/11/95, "D.T.", 1996-A, 711). Quien desempeñe una profesión liberal y pretenda el reconocimiento de derechos fundados en la normativa laboral, debe acreditar la celebración de un contrato de trabajo o que las partes se comportaron, en la ejecución

Art. 23

LEY

DE

CONTRATO

de la relación jurídica que las vinculó tal como, típicamente, lo hubieran hecho un empleador y un trabajador (del voto del doctor Morando, en minoría) (CNATr., Sala VI, 23/8/96, "D.T.", 1996-B, 2371). ■ El mero hecho de las labores causa la presunción de la relación laboral, debiendo el probable empleador demostrar que la vinculación tuvo su origen en otra causa (CNATr., Sala VI, 23/8/ 96, "D.T.", 1996-B, 2371). Dado que el texto del art. 23 de la ley de contrato de trabajo no distingue afirmar que la presunción en él contenida no se aplica a los profesionales universitarios, carece de asidero normativo (Del voto del doctor Capón Filas, integrante de la mayoría) (CNATr., Sala VI, 23/8/96, "D.T.", 1996-B, 2371). Si de la naturaleza de las tareas realizadas surge la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo, es carga del empleador demostrar que aquéllas se debieron a otra causa y, si se invoca la existencia de un contrato de derecho civil, resulta aplicable el art. 1193 del Cód. Civil (Del voto del doctor Capón Filas, integrante de la mayoría) (CNATr., Sala VI, 23/8/96, "D.T.", 1996-B, 2371). Tratándose de una empresa de medicina, lógicamente los empleados o dependientes pueden ser médicos y en el caso del actor, aunque estuviera inscripto como independiente o autónomo, esta inscripción no altera su condición-de dependiente por lo que si el cese lo dispuso la patronal se debe hacer lugar a las indemnizaciones correspondientes (TTrab. n° 3, Mar del Plata, 15/2/96, "L.L.B.A.", 1996-391). Paráque resulte configurada la relación de1 dependencia en los términos de la L.C.T. no es necesaria una suma matemática de las notas tipificantes del contrato de trabajo, mucho menos

DE

TRABAJO

156

exigible aún en el caso de las profesiones liberales (en el caso: médico) en las que por lo "general la subordinación aparece como menos rígida que en otros casos de vinculación dependiente. Y si bien la médica accionante cumplía guardia en el sanatorio y —tal como alega la demandada— era absolutamente libre en la forma de desempeñar su labor y nadie le daba instrucciones respecto a qué medicamentos prescribir o qué tratamiento medicar, sería inimaginable el impartir estas órdenes a un médico, ya que en el caso de los dependientes profesionales ¡a atenuación del poder de dirección resulta ser una de las características de este tipo de Vinculación (TNTr., Sala LX, sent. 502, del 31/10/96, "B.J.", 1997, 202/ 203). La falta de infungibilidad y de sometimiento a reglas del ordenamiento laboral, sumado a la ausencia del carácter remuneratorio que adquirían los honorarios que íe eran pagados ai actor mediante el sistema de capitación, ya que en función de los pacientes afiliados podía variar en más o en menos según la época, tornan evidente que entre las partes no medió una relación de trabajo subordinado en los términos que regula la L.C.T. (CNATr., Sala I, sent. 69.902 def 30/12/96, "B.J.", 1997, 204/205). Si el actor para realizar su prestación (en el caso auditor médico) tuvo que incorporarse a una estructura empresarial ajena, invirtiendo su capacidad profesional y tiempo de trabajo en beneficio de esa empresa (arts. 21 y 23 L.C.T.) es lógico concluir que se está ante una relación laboral, máxime cuando la propia demandada reconoció que a cambio de dicha prestación le pagaba una remuneración mensual. El argumento de que el auditor médico no estaba sujeto al cumplimiento de un horario determinado, no prueba la existencia de una actividad autónoma, por cuanto es entendible que dicho

157

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

profesional tuviera cierta autonomía funcional (CNATr., Sala VII, sent. 28.809 del 6/3/97, "B.J.", 206/207). El hecho de que la empleadora abonara de manera continuada y habitual a la actora, el sueldo anual complementario, incluso durante el período en que esta última facturaba honorarios por sus servicios profesionales, resulta claramente indicativo de la existencia de una relación de carácter subordinado. Ello así pues el rubro denominado aguinaldo o sueldo anual complementario constituye una típica prestación de carácter laboral impuesta sólo cuando existe tal tipo de relación jurídica (CNATr., Sala V, sent. 55.861 del 28/ 2/97, "B.J.", 1998, 206/207).

Art. 23

empresa y, en el caso del sanatorio demandado, se trata de un servicio necesario. De tal modo, la presunción del art. 23 L.C.T. se encuentra apoyada por la naturaleza de las tareas mencionadas y en el beneficia" que de ellas recibía el sanatorio demandado, lo que de por sí excluye la existencia de un trabajo autónomo (CNATr., Sala VI, sent. 45.124 del 23/8/96, "B.J.", 1996, 201). En principio, los acarreadores, fleteros, etc., no se encuentran amparados por las disposiciones que rigen las relaciones laborales, pero sí tienen derecho a tales beneficios cuando prueban fehacientemente que, pese a la denominación de tal relación contractual, se encuentran ligados por un verdadero contrato de trabajo (CNATr., Sala VTI, 29/12/95, "D.T.", 1996-B, 2107).

Quien integra un servicio de guardia en un establecimiento asistencial y para una Obra Social, origina una relación contractual laboral, porque- esobvio que — No se encuentra acreditada la exisno se trata de un profesional que en tencia de relación dependiente, si se dichas' circunstancias estaría ejerciendo demuestra que la prestación por parte de su trabajo en forma autónoma sino que los fleteros no era personal ya que se encuentra integrada a un servicio cuya podían proponer en su reemplazo una actividad depende de emergencias que persona de su confianza ante la impono le son remuneradas por los pacientes sibilidad de concurrencia para prestar el sino por el Sanatorio (CNATr., Sala VI, servicio, siempre que el. sustituto fuese sent. 47.623 del 6/10/97, "B.J.", 1998, autorizado por el interesado mediante escritura y que los gastos de 214). mantenimiento del vehículo con el que Si resulta disponible para el accio- prestaba el ser/icio, así como la responnanteJ profesional médico, determinar si sabilidad en el transporte de la mercatoma la guardia, pudiendo declinarla con dería y los salarios de los peones eran la sola consecuencia de no percibir el solventados por los fleteros (CNATr., pago respectivo, queda descartada de Sala IV, 20/8/96, "D.T.", 1996-B, 2767). plano la existencia de relación de No existe relación dependiente si se dependencia por ser la prestación de servicios de carácter personal e demuestra que los fleteros solventaban los gastos de mantenimiento del vehíinfungible una nota defínitoria para culo, asumían la responsabilidad por el caracterizarla, toda vez que el contrato transporte de la mercadería, corrían con de trabajo es intuitu personae en cabeza los gastos de mantenimiento del del trabajador (CNATr., Sala VTfl, elemento de trabajo, no existía control 27/6/96). horario, podían (aunque eventualmenLos médicos de guardia de una ins- te) nombrar su propio reemplazante en titución prestadora de servicios médicos su ausencia y percibían importes por su se encuentran insertos en la organización publicidad de las empresas, con las que empresaria, prestan servicios acordes contrataron, en los vehículos, máxime con el fin económico de la

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

si se acredita asimismo que los fleteros tenían más de un camión y que en caso de tener vehículos afectados al servicio, el fletero nombraba a su propio hijo o a un tercero para que prestase a su vez, servicios en calidad de tal (CNATV., Sala TV, 20/8/96, "D.T.", 1996-B, 2767). Acreditada la prestación personal de servicios del fletero, es aplicable la presunción del art. 23 RCT, frente a lo cual es a la demandada a quien incumbe la carga da acreditar que aquél es titular de una empresa comercial según las reglas del Código de Comercio. Al respecto la condición de tal no cabe ser extraída del hecho de que el fletero sea dueño del vehículo con el que se efectúa el transporte o que afronte los gastos de éste. El vehículo es el medio necesario para posibilitar el cumplimiento de una actividad remunerada y que beneficia al empresario quien, por dicha vía, obtiene la distribución de la mercadería (CNATr., Sala VII, sent. 2&S22 del 10/ 3/97, "B.J.", 1998, 206/207). La naturaleza de una relación como la de los fleteros, debe determinarse por el examen de las características que lo conforman y definen en la realidad de los hechos (principio de primacía de la realidad) y no por ese tipo de inscripciones formales (ingresos brutos o ganancias) que bien pueden constituir una imposición más del dador de trabajo (CNATr., Sala VII, sent. 28.822 del 10/3/97, "B.J.", 1998, 206/207). Si la tarea del "fletero" consiste en la distribución de productos o mercaderías elaborados por la demandada, la relación tiene el carácter de laboral, salvo que se acredite que el fletero pueda ser calificado de empresario, o sea como titular de su propia empresa de transporte (CNATr., Sala V, sent. 55.741 del 18/2/97, "B.J.", 1998, 206/ 207).

158

10. Profesiones liberales. Que un profesional, cualquiera sea el área en que se desempeña, no esté sometido técnicamente a aquellos para quienes presta servicios no implica en modo alguno que deba descartarse la existencia de una relación laboral, si se dan en el caso los demás elementos que la configuren. Lo que importa considerar es si la trabajadora estaba integrada junto con otros medios personales y materiales a la empresa demandada para el loero de los fines de ésta (CNATr, Sala IV, 2173/94, sent. 70.244). Así como es lo normal y típico que un trabajador industrial enajene su fuerza de trabajo a empresarios de su actividad a través de la celebración de un contrato de trabajo, no lo es necesariamente que un profesional universitario lo haga de la misma manera puesto que, de hecho, la misma denominación .de_^profesiones liberales" indica que lo normal es lo contrario: la prestación del propio arte o ciencia en condiciones de autonomía (Del voto del doctor Morando, en minoría) (CNATr.. Sala VI, 23/ 8/96, "D.T.", 1996-B, 2371). Para determinar la existencia de un contrato de trabajo por quien desempeña una "profesión liberal" hay que analizar el comportamiento de los sujetos, con vistas a determinar cuál fue su intención recíproca al contratar, sin que el recurso a presunciones como la del art. 23 de la ley de contrato de trabajo preste utilidad, en razón de que lo normal, en quienes desempeñan profesiones liberales, es que presten su arte o ciencia en condiciones de autonomía (Del voto del doctor Morando én minoría) (CNATr., Sala VI, 23/8/96, "D.T.", 1996-B, 2371). La presunción del art. 23 L.C.T. no debe utilizarse cuando se trata de prestaciones de servicios profesionales universitarios, ya que, así como es lo normal y típico que un trabajador

159

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 23

industrial enajene su fuerza de trabajo a empresarios de su actividad a través de la celebración de un contrato de trabajo, no lo es necesariamente que un profesional universitario lo haga de la misma manera. De hecho, la misma denominación de "profesiones liberales" indica que lo normal es lo contrario: la prestación del propio arte o ciencia en condiciones de autonomía (Del voto del doctor Morando, en minoría) (CNATr.. Sala VI, sent. 45.124, 23/8/96, "B.J."! 1996, 201).

La determinación de la existencia o no de una relación de trabajo entre un profesional y una empresa, es una inferencia lógica que deben realizar los jueces cuando valoran una situación de hecho, que es la que debe ser demostrada: que una persona física realiza actos, ejecuta obras o presta servicios integrando los medios personales de una empresa ajena (conf. Sala IV, 14/8/90) (CNATr., Sala X, sent. 1396 del 29/4/ 97, "B.J.", 1998, 208/209).

El art. 23 de la L.C.T. dispone que "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demuestre lo contrario...". Esto significa que el mero hecho de las labores causa la presunción de la relación laboral, debiendo el probable empleador demostrar que la vinculación tuvo su origen en otra causa. Dado que el texto legal no distingue, afirmar que la presunción mencionada no se aplica a los profesionales universitarios carece de asidero normativo, por lo que la tesis debe ser rechazada pese a ser sostenida por varios autores (CNATr., Sala VI, sent. 45.124 del 23/8/96, "B.J.", 1996, 201).

En los casos de los profesionales universitarios no rige la presunción del art. 23 L.C.T.. Tal afirmación no queda desvirtuada por el hecho de que el profesional haya debido ajustar su conducta a normas preexistentes y que haya sido supervisada y dirigida en el ejercicio de sus incumbencias. Esto, si bien implica una dependencia innegable, no resulta definitorio para encuadrar la relación en el marco laboral. La situación de dependencia del trabajador es típica del contrato de trabajo, pero no exclusiva de él (Del voto del doctor Morando, en minoría) (CNATr., Sala VI, sent. 47.623 del 6/10/97, "B.J.", 1998, 214).

La circunstancia de que la accionante fuese una profesional universitaria, no empece en modo alguno, la posibilidad de establecer una relación laboral de tipo dependiente, ya que aun las profesiones tradicionalmente consideradas como liberales —entre las que, por cierto, no se encuentra encuadrada la de psicopedagoga— han sufrido en su desenvolvimiento sensibles modificaciones, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común (CNATr., Sala X, sent. 253 del 16/9/96, "B.J.", 1997, 202/203).

Para acreditar que el contador es trabajador dependiente, el acta de inspección debe estar suficientemente acreditada (CNFed., Seg. Social, Sala I, 29/ 9/95, "D.J.", 1996-1-717; "D.T.", 1996-A, 325). 11. Becarios. No existe relación laboral entre las partes cuando los que suscribieron "becas" por tres meses con la empleadora no tenían responsabilidad en el resultado de las tareas que realizaban, concurrían en un horario menor al resto del personal de la empresa, gozaban de flexibilización horaria en función de sus estudios y podían usufructuar dos semanas de licencia (CNATr., Sala II, 1/2/94, sent. 72.740).

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Si la accionada inscribió al actor como su "promotor" antes de que finalizara su contrato de "beca", sólo puede interpretarse como que consideraba al mismo en carácter de empleado desde dicho momento (art. 386 CPCCN) (CNATr., Sala III, sent. 74.149 del 13/ 6/97, "B.J.", 1998, 212/213). 12. Religiosos. El religioso que ha efectuado votos y se integró a una comunidad religiosa, no se halla en relación de dependencia laboral respecto de ésta, aunque haya prestado servicios docentes como consecuencia del vínculo religioso (CNATr., Sala IV, 23/3/77, T. y S.S.", 1977-580). Debe considerarse trabajo por cuenta ajena al realizado mediante retribución por una religiosa en una asociación cultural y asistencial dependiente de la congregación a que pertenece, que tiene personalidad jurídica y está inscripta en la Caja de Comercio como empleadora. La tarea no era propiamente religiosa o confesional, sino que se desempeñaba como profesora de música. Es decir que no hubo en el caso desempeño de servicios religiosos o propios del rito de la Orden o de la Iglesia (CNATr., Sala III, 24/12/75, "L.T.", XXTV-742). La situación concreta de la religiosa cuyo desempeño tuvo como objetivo favorecer la concreción de la finalidad para la cual se creó el establecimiento dedicado a la enseñanza de niños sordos, que está bajo la égida de la comunidad que ella integra, no puede calificar un vínculo de trabajo dependiente, ya que tales servicios fueron los propios de su misión como religiosa (CNSeg. Soc, Sala II, 20/2/92, "T. y S.S.\ mayo de 1993, p. 62). 13. Comerciante independiente. Nada obsta al contrato de trabajo del comerciante independiente si durante

160

meses se desempeñó como gerente de la accionada en una sede del sector sur del país, aun cuando se acreditara la intención de aquél de comprar acciones de la empresa y asociarse a ella (CNTrab., Sala V, 9/12/92, T. y S.S.", mayo de 1993, p. 237). Si se acredita que el actor explotaba su propio local dedicado a la actividad inmobiliaria, que era dueño de su propia organización productiva y que no ofertó a la demandada ningún servicio personal sino los propios derivados de una actividad empresaria específica que desarrollaba, con mayor o menor éxito, en el mercado de la intermediación de inmuebles, la relación existente no debe ser tipificada como laboral, ya que no medió enajenación de la capacidad productiva y del tiempo libre de un sujeto físico, sino libre intermediación comercial entre dos organizaciones inmobiliarias mediante un mecanismo que puede encontrar tutela en el derecho comercial, pero no en el laboral cuyo objeto es la protección del trabajador subordinado en los términos de los arts. 21 y concs. de la ley de contrato de trabajo (CNATr., Sala V, 1V10/95, "D.T.", 1996-A, 713). La relación jurídica surgida entre el trabajador y el empleador por el hecho de la incorporación o instalación de la empresa, es ia que pone en funcionamiento el mecanismo protector consignado en la legislación del trabajo y si el actor era un empresario más con rango y jerarquía funcional, que tenía su propia organización productiva, no cabe asignar aquel alcance a su relación con la demandada (CNATr., Sala V, 11/10/95, "D.T.", 1996-A, 713). 14. Socio empleado. No corresponde asimilar la subordinación que caracteriza al contrato de trabajo, con la obligación del socio cooperativo de acatar las instrucciones necesarias del ordenamiento interno

161

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

requerido para el cabal cumplimiento. del trabajo conjunto y de las finalidades económicas de la empresa común, ya que en este último caso la prestación del servicio se hace como acto .cooperativo, mientras que ea el primero se configura una relación de empleo (CNATT., Sala VIII, 23/4/87, sent. 10.039, "L.T.", XXXVI, n° 422, p. 144). El contrato de sociedad y el de trabajo, obviamente, son figuras jurídicas distintas, con derechos y obligaciones propias de cada uno y la extinción de cualquiera de ellos no supone necesariamente la del otro, como tampoco la continuidad de uno puede impedir a cualquiera de los contratantes la extinción del otro (CNATr., Sala II, sent. 59.549, 29/5/87, "L.T.", XXXVI, n° 422, p. 144). 15. Servicio doméstico atipico. a) Prestación laboral en cruceros. El estatuto de servicio doméstico sólo comprende las relaciones de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vida doméstica y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico (art. 1, dec.-ley 326/56), vale decir que servicio doméstico es el de la casa en el significado de hogar mientras las notas tipificantes de la relación regulada por el mencionado estatuto son a) prestación de tareas inherentes al hogar; b) la convivencia y c) la falta, de lucro. En el caso de que hubiera prestación de servicios vinculados a la actividad mercantil o profesional del empleador a la vez que prestación de tareas dentro de la vida doméstica, la caracterización del contrato dependerá de la actividad predominante (conf. art. Io, dec. 7979/ 56). Aun cuando el actor haya cumplido tareas similares a las calificadas como "domésticas", ello no permite encuadrar la relación dentro del estatuto del servicio doméstico si no fueron realiza11 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 23

das en el ámbito del hogar familiar, al que no puede asimilarse un yate, máxime cuando se demuestra que pertenece a una sociedad comercial, que era explotado por los demandados y que las tareas realizadas por el actor eran sustancialmente diferentes de las normalmente consideradas domésticas, como son levantar el ancla, amarrar cabos e izar el chinchorro ya que las mismas van más allá de atender o asistir a los accionados e implican el cuidado y mantenimiento de la embarcación aun durante los días de semana, mientras que aquéllos utilizaban el crucero de modo preponderante los fines de semana. Aun cuando no pueda calificarse de empresarios a los dueños de un crucero que recibían los servicios del actor prestados en el mismo, se encuentra configurada una relación regulada por la ley de contrato de trabajo, pues -aquéllos actuaron como empleadores en los términos del art. 26 de dicha normativa al utilizar tales servicios con continuidad a lo largo de varios años a cambio de una retribución y ejerciendo la facultad de dirección (arts. 4o, 21 y 22 de dicha ley) (CNATr., Sala III, 16/ 10/98, "D.T.", 1999, 250). . b) Cuidadores de ancianos. Las personas que cuidan de los ancianos en el hogar familiar no pueden ser consideradas servidores domésticos porque su tarea no se halla des cripta en ninguna de las categorías estructuradas por el decreto 7979/56, reglamentario del 326/56, que regula este trabajo (CNATr., Sala VI, 12/12/ 95, "D.T.", 1996-B, 1801). La relación de quien atiende ancianos en el hogar familiar se halla fuera del estatuto profesional del servicio doméstico, siendo regulada por el régimen del contrato de trabajo (Del voto del doctor Capón Filas en minoría) (CNATr., Sala VI, 12/12/95, "D.T.", 1996-B, 1801).

Art. 23

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Si las tareas del cuidado de enfermo en el hogar familiar fueron reconocidas por la demandada, surge la presunción del art. 23 del régimen de contrato de trabajo le corresponde a ésta demostrar que la relación era de carácter civil (Del voto del doctor Capón Filas, en minoría) (CNATr., Sala VI, 12/12/95, "D.T.", 1996-B, 1801). El silencio del empleador ante la intimación del trabajador, causa la presunción favorable a los reclamos de éste (régimen de contrato de trabajo, art. 57) (CNATr., Sala VI, 12/12/95, "D.T.", 1996-B, 1801). Las tareas vinculadas con el cuidado de ancianos en el hogar familiar constituyen una actividad especial que desplaza la aplicación del decreto 326/ 56 a quien la desarrolla (Del voto del doctor Fernández Madrid, fundante de la mayoría) (CNATr., Sala VI, 12/12/95, "D.T.", 1996-B, 1801). Las tareas vinculadas con el cuidado de ancianos en el hogar familiar no pueden ser encuadradas en la esfera laboral toda vez que no puede considerarse a la accionada como titular de una organización de medios instrumentales destinados a la producción de bienes, ni a la prestación de servicios, en la que el referido aporte personal pudiera subsumirse, lo que torna inaplicable la ley de contrato de trabajo y la legislación complementaria pero, como se trata de una relación contractual, debe ser regida por la ley civil (CNATr., Sala VI, 12/ 12/95, "D.T.", 1996-B, 1801). Si bien es cierto que el art. 23 de la L.C.T. (t. o. dec. 370/96) prescribe que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, esa presunción cede frente a las circunstancias, relaciones o causas que motivaron aquellos servicios. En el caso concreto de un enfermero que integraba un grupo de profesionales que cuidaban a un enfer-

162

mo en su domicilio particular puede afirmarse que actuaba como empresario de sí mismo, en el ejercicio personal de su profesión de auxiliar de la medicina, pero no como sujeto de una relación o contrato de trabajo (CNATr., Sala V, sent. 57.157 del 29/10/97, "B.J.", 1998, 214). 16. Vendedores ambulantes. En el caso de los vendedores ambulantes que desarrollan las tareas-en la calle, debe determinarse la existencia de contrato de trabajo entre éste y la empresa que le provee la mercadería y los elementos para comercializarla. En los casos que pretenden ser presentados como dudosos, corresponde ponderar algunos elementos que prevalecen sobre otros y a tal efecto, uno de los definitorios es la asunción de riesgos. Si se demostró que el actor nn tomaba a su cargo ningún riesgo económico, no -ponía capital propio para soportar pérdidas y obtener ganancias y únicamente aportaba su trabajo,, sería irreal concluir que se trataba de un empresario (CNATr., Sala X, sent. 1.534 del 30/ 4/97, "B.J.", 1998, 208/209). 17. Administrador de consorcios (un fallo singular). El hecho de que la actora haya realizado trabajos habituales vinculados con la administración de consorcios 3' que haya manifestado a la demandada tener amplia experiencia en la materia no significa que la vinculación con esta última haya sido una locación de servicios. Por el contrario, si la actora prestaba servicios poniendo su energía de trabajo y conocimientos al servicio del empleador, sometiéndose al control y dirección —actual o potencial— del consejo de administración, se debe concluir que la misma se encontraba amparada por las normas laborales (CNATr., Sala I, sent. 69.528 del 14/ 11796, "B.J.", 1997, 204/205).

163

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

18. Doctrina de la Corte Suprema. Si bien las cuestiones de hecho, prueba y derecho común son ajenas al recurso extraordinario, éste procede cuando la ausencia de un adecuado tratamiento de la cuestión atinente a la inexistencia del vínculo laboral entre las partes conduce a la subsun-ción del litigio en un marco jurídico que no responde a las constancias de ]a causa y justifica la tacha de arbitrariedad —voto de la mayoría— ("Amarilla Benítez y otros c/ Federación Médica de Formosa", C.SJ.N., 9/6/94). Es descalificable el pronunciamiento que incurrió en un claro apartamiento de lo previsto en el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues omitió valorar la presunción que la norma contiene, con concreta y fundada aplicación a las constancias de la causa ("Rango, José Guillermo d Starker, Jorge Pablo", C.S.J.N., 16/12/93). Es descalificable lo resuelto si, pese a que el a quo consideró que la prueba de testigos resultaba elocuentemente demostrativa de que el actor no había desempeñado tareas típicas de una relación laboral, se ha apartado de ella sin explicar las razones de tal actitud y sin ponderar los serios argumentos que, a su respecto, articuló la demandada en su expresión de agravios ("Casavilla, Miguel Carlos d Hermes Compañía Argentina de Seguros", C.S.J.N., 27/8/93).

Art. 24

Corresponde'dejar sin efecto la sentencia que reconoció la existencia de' vínculo laboral sustentándose/ en la sumisión del actor a directivas de las demandadas, sin advertir que la existencia de hojas de ruta y la coordinación de horarios pueden encontrarse también en una relación comercial y omitió valorar circunstancias de especial relevancia: el aporte de vehículo por el actor; que éste asumiera los gastos de mantenimiento y los riesgos del transporte y de la mercadería, y la posibilidad de hacerse sustituir por otro coche (C.S.J.N., 26/9/89, "J.A.", 28/ 3/90). Es arbitrario el fallo del Tribunal del Trabajo que reconoció una indemnización en base a un enriquecimiento sin causa de los demandados, que no había sido peticionada por la actora, y que estimó inexistente un contrato de trabajo en razón de la relación sentimental que unió a la accionante con uno de los demandados (noviazgo) y cuyas tareas realizadas eran propias para consolidar económicamente al futuro matrimonio. El objeto de la condena no es congruente con los términos de la demanda, sino el resultado de una alteración de la acción deducida, de la que resulta un manifiesto apartamiento de la relación laboral, lo que trae aparejada una violación al principio de defensa en juicio (C.S.J.N., 17/11/87, "D.L.", 19S8-28).

Art. 24. Efectos; del contrato sin relación de trabajo. Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente.

Art. 24 1.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

164

El contrato de trabajo sin relación de trabajo. Sus efectos.

Puede existir contrato sin relación de trabajo, sin su efectiva prestación. Las partes se han puesto de acuerdo en que una iba a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de otra que por ello la remuneraría. Pero no se llegó a esa realización de los actos comprometidos, a esa ejecución de obras o prestación de servicios, por cualquier circunstancia. En ese caso la cuestión se juzgará de acuerdo a las previsiones del derecho común, excepto, dice la ley, lo dispuesto expresamente al efecto. El incumplimiento del contrato antes de la efectiva prestación de servicios da lugar solamente a la indemnización por daños. Pero con un mínimo garantizado: esta indemnización, dice también la ley, nunca será inferior a un mes de remuneración pactada o la que fije la pertinente convención colectiva. Ésta es una estimación mínima de daños presuntos por la inejecución, que puede ampliarse si se prueban daños mayores al mínimo legal. 2.

A cargo de quién está el pago de la indemnización.

Al de la parte responsable del incumplimiento, sea el trabajador o el empleador, asimilándose en el caso al instituto del preaviso. ' Esta indemnización tiene una naturaleza jurídica propia distinta de;la del tema precitado e incluso de la indemnización por despido o antigüedad prevista en el art. 245 y conforme a lo resuelto en pleno por la Cám. Nac. de Apelaciones del Trabajo el 30/3/79 en el sentido de que no procede ésta cuando no se ha dado por lo menos la "antigüedad" de tres meses en la prestación. La indemnización prevista por el art. 24 de la ley 21.297 reviste carácter especial procediendo sólo en los casos en que no se inició la relación laboral, y la remisión a las disposiciones de la ley común que dicha norma contiene revela que se trata más bien de una sanción resarcitoria de daños y perjuicios, cuya fijación habrá de hacerse conforme pautas interpretativas propias del derecho común y ajenas al ámbito ^del derecho laboral, constituyendo el importe de un mes de remuneración que se establece un límite mínimo susceptible de ser superado según las circunstancias de cada caso

(S.C.B.A., 24/4/79, Ac. 26.512; "E.D.", 28/7/80; "D.T.", 1979-694). La extinción del contrato de trabajo que no ha tenido principio de ejecución no se rige por formas solemnes. El caso queda comprendido en la norma del art. 24 L.C.T., que, a su vez, remite a pautas de derecho común para juzgar los efectos de la extinción, de modo que no rigen en tal supuesto los arts. 240 y 241 L.C.T. que requieren, en cambio, formas solemnes para la extinción por renuncia o por voluntad concurrente (CNATr., Sala El, 13/7/77, T. y S.S.", 1978-273).

165

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 25

CAPÍTULO II DE LOä SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO Art. 25. Trabajador. Se considera "trabajador", a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los arts. 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación. 1.

El trabajador como sujeto del derecho del trabajo.

Es la persona física titular del contrato de trabajo o de la relación de trabajo que se obligó a prestar o prestó el servicio. A ese efecto no interesa la modalidad de la prestación, ya que ésta puede adquirir los diversos matices previstos en la ley. Puede ser un contrato indeterminado, de plazo fijo, de temporada, eventual, por equipo. La nota fundamental es la prestación dependiente o subordinada. El trabajador autónomo no deja-par esto de ser trabajador pero no es sujeto del derecho del trabajo —lo es sin duda del derecho de la previsión social y del de la seguridad social— ni es por cierto la persona física a la que alude la norma. De allí que otros autores prefieren caracterizar la ajenidad de la prestación. El trabajo dependiente, al servicio de otros es el hecho fundamental y el presupuesto ineludible del Derecho del Trabajo. Por ello se dice que este Derecho es el conjunto de principios y normas jurídicas que rigen la conducta humana con respecto al trabajo prestado en relación de dependencia o subordinación. 2.

El empleado público.

Sólo puede considerarse trabajador en el sentido que indica la norma y como sujeto de este derecho con las obligaciones y derechos inherentes, cuando se dan las condiciones previstas en el art. 2 de esta misma ley. 3.

El servidor doméstico.

Es sin duda trabajador. Es sujeto del Derecho del Trabajo. Cuenta con un estatuto propio, regulado por el decreto 326/56, pero no le son de aplicación las normas de esta ley general, según también indica el citado art. 2, en este caso sin excepciones. Tampoco le es de aplicación al mismo la ley de accidentes de trabajo, sus modificatorias y ampliatorias. El régimen salarial no se rige por el sistema de

Art. 26

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

166

convenios colectivos, ya que se fija directamente por la autoridad de aplicación. El juez nacional de Ia instancia del Trabajo de la Capital Federal conoce en grado superior sus controversias individuales, pues las mismas se ventilan en un tribunal especial. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires son competentes los tribunales que actúan como instancia única. 4.

El trabajador agrario.

Es sujeto del derecho del trabajo. Su exclusión de esta ley general no obsta a tal conclusión; sólo implica que se aplica la ley específica nc 22.248, que regula la actividad. Es trabajador quien tiene la obligación de poner su capacidad de trabajo a disposición del empleador y, en consecuencia, adoptar las respectivas medidas de diligencia (arts. 21, 62, 63, 84 y concs. de la L.C.T.) que le permitan cumplir con su débito (CNATr., Sala III, 16/7/77, "D.T.", 1978-283). Es trabajador quien pone a disposición del empleador sus servicios personales y el resultado obtenido con ellos, -a cambio de una remuneración (CNATr., Sala V, 24/2/77, sentencia 23.932). Es trabajador dependiente quien cede su actitud laboral a una empresa ajena para que ésta, a su vez, negocie el esfuerzo o resultado y lo exima de correr con los riesgos propios del mercado (CNATr., Sala IV, 23/5/77, T. y S.S.", 1978-112).

Si el actor se desempeñó para una AFJP en base a un "contrato de beca", por el cual se lo capacitó en un curso que duró 9 días y luego pasó a desempeñar funciones dirigidas por un supervisor, cumpliendo un horario fijo, realizando una cantidad determinada de promociones diarias en representación de las empresas del grupo y rindiendo cuenta diaria de la actividad-cumplida, debe considerarse que existió en realidaduna inserción del actor en una empresa ajena, mereciendo ser calificada tal relación como laboral (art. 25 L.C.T.). Para llegar a tal solución no importa que las partes hayan caracterizado tal relación como práctica rentada (CNATr., Sala X, sent. 552 del 31/9/96, "B.J.", 1997, 202/203).

Art. 26. Empleador. Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, p jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador. Empleador. Es quien requiere los servicios del trabajador, quien le paga la remuneración y respecto de quien el trabajador se encuentra subordinado. Es decir, quien imparte las órdenes, dirige y organiza el trabajo.

167

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

-Art. 26

Empero, a diferencia del otro sujeto de la relación, que siempre es una persona física y singular, el empleador puede ser una persona física o una persona jurídica, aunque no tenga personalidad jurídica propia, y también puede haber un conjunto de personas físicas con este carácter, siempre que sus funciones fueren las ya indicadas. En síntesis, es empleador todo sujeto de derecho que requiera los servicios de un trabajador. Aun cuando carece de una personalidad jurídica reconocida por la ley la Asociación Cooperadora de una Escuela del Estado, puede calificarse como asociación civil (art. 46, Cód. Civil) y, prescindiendo de su naturaleza jurídica y fines ajenos al lucro, considerarla como empleadora sometica a las leyes laborales (CNATr., Sala V, 30/ 8/73, sentencia 19.318). Nuestra ley no reconoce personalidad ni a los holdings ni a los pools como para erigirlos en sujetos del derecho del trabajo; la empresa es una unidad económica organizada con una dirección común para una explotación determinada, y este concepto jurídico, y no el económico o social, es el que interesa (CNATr., Sala III, 30/3/66, "J.A.", 1996IV-333). Si un trabajador prestó servicios en forma conjunta para distintas personas jurídicas que en conjunto, constituyen una misma empresa, tienen la misma sede, los mismos fines y responden a los mismos dueños, aun cuando formalmente se trate de personas jurídicas distintas, se encuentra configurado el más típico caso de empleador "conjunto" contemplado en el art. 26 del t. o. del régimen de contrato de trabajo (CNATr., Sala IV, 27/10/95, "D.T.", 1996-A, 439). Si una de las personas jurídicas que forman un empleador "conjunto" en los

términos del art. 26 t. o. del régimen de contrato de trabajo reconoció al trabajador como dependiente y cuando lo despidió lo indemnizó, aunque una de las restantes lo considerara independiente pagándole mensualmente bajo la denominación de "honorarios" a quien ni siquiera era un profesional, debe responsabilizársela por los rubros indemnizatorios pertinentes, si la negociación en torno a la desvinculación no se realizó en nombre y representación del conjunto y lo abonado no comprendió a todas las sociedades comprendidas en aquél, teniendo en cuenta que también con relación a esta última se configuró una relación dependiente toda vez que se prestaron servicios que hacen a la actividad normal y específica, aun cuando no fueran exclusivos y aunque lo que se pagaba se haya denominado "honorarios" sobre la base de presentación de facturas que, en realidad, se referían a trabajos abstractos v a sumas regulares y mensuales (CNATr., Sala IV, 27/10/95, "D.T.", 1996-A, 439). La administración pública municipal no es empleadora según la L.C.T., por lo que mal puede ser alcanzada por una responsabilidad solidaria que sólo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (arts. 2 y 26 de la L.C.T.) (C.S.J.N., 2/9/86; "D.L.", 1986446).

Art. 27

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

168

Art. 27. Socio-empleado. Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia. Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades consignadas, se considerarán obligaciones de terceros con respecto a la sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o convencionales aplicables. 1.

Socios empleados.

Los integrantes de una sociedad que prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma serán considerados como trabajadores dependientes de esa sociedad, siempre que se den estas pautas: a) la prestación debe ser habitual y personal; 6) con sujeción a las órdenes que se le impartan o puedan impartírseles. En ese caso se aplica esta ley y todas las disposiciones vinculadas correspondientes. Pero la ley prevé, además, otra posißilidad: c) que la prestación fuere accesoria —es decir, no habitual— si existen las otras modalidades propias de una relación laboral. En todos estos casos el socio tiene un doble carácter: el propio del derecho comercial y como un "tercero con respecto a la sociedad" en el lenguaje de la ley, la que se aplicará en su caso, como todas las otras normas eventualmentc procedentes de la relación laboral. 2.

Fraude laboral.

Puede darse tanto por parte del obrero, que denuncia una situación equívoca, como por parte del patrón. Y esto es sin duda lo que acontece más frecuentemente a fin de eludir sus obligaciones laborales. Así se ha dado con frecuencia el caso de simulación de sociedades o de transferencias irreales que sólo tienden a burlar el derecho. Esto fue frecuente hallarlo en el gremio gastronómico con las sociedades en comandita, donde se incluye al obrero en la nómina con un pequeño

169

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

capital y al solo efecto de orillar el convenio colectivo o más simplemente el laudo. La ficción se repite con auténticos viajantes de comercio a quienes se íes organizan sociedades para excluirlos del Estatuto. Contra esas maniobras se opuso en su momento laley 16.593 (B.O. 10/12/64), antecedente inmediato e ilustre de la disposición comentada. Pero más allá de la figura del fraude, la doctrina discute si puede o no determinarse un deslinde en el caso de las sociedades comerciales que ocupan a miembros del directorio en actividad gerencial pero dependiente con la sociedad que administran. A nuestro juicio, no habría dependencia laboral sólo cuando el socio (director ejecutivo, gerente general o presidente) no se halla sujeto a otras directivas que las propias y su aporte de capital en la sociedad sea de tal naturaleza que implique su independencia, le haga acreedor a la dirección y a la decisión empresaria. La ley trata de impedir la simulación ilícita de la calidad de socio para evadir las leyes tuitivas del derecho del trabajo. 3.

Miembros del directorio.

Cuando integran tal función-ü otra dé similar jerarquía son órganos de la sociedad y no de la empresa, y en tal supuesto no les alcanza la previsión. En igual sentido cabe decidir con respecto al síndico de una sociedad anónima. Empero si cumplen tareas técnico-administrativas ajenas a las funciones inherentes a la dirección y efectúan retiros no descontados de loshonorarios asignados a los miembros del directorio, debe considerárseles en relación de dependencia. 4.

Presidente y vicepresidente.

La resolución 443/92 de la Administración Nacional de la Seguridad Social ai establecer las pautas para determinar si existe relación de dependencia indicó en particular que el presidente y vicepresidente de las Sociedades Anónimas estaban excluidos de dicha reglamentación porque no debía considerárselos en relación de dependencia.

1. Generalidades.

fundador" de la empresa (CNATr., Sala V, 22/5/75, T. y S.S.", 1975-696).

Las calidades de "socio" y de "empleado" son claramente diferenciables y compatibles, y puede juzgarse la integridad de los derechos del "dependiente" en tanto tal, con prescindencia de su simultánea condición de "socio

Según las circunstancias el llamado componente —atento la atipicidad de este tipo de sociedades— puede caer bajo la figura del socio, la del trabajador dependiente o ambas a la vez

Art. 21

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

(conf. Sala II, sent. 34.528, 23/11/76). La calidad de socio no excluye la de empleado si se dan las condiciones previstas en el art. 27 L.C.T. (CNATr., Sala III, 27/8/81, sentencia 41.714). La ley 16.953 y particularmente el régimen general de contrato de trabajo, excluyen la posibilidad de un fraude a la relación, laboral, mediante la interposición fraudulenta entre trabajadores y empleadores de entes de tipo societario (C.Tr. Santa Fe, 15/5/79, "D.T.", 19791166). Se trata de una subordinación laboral y no de la propia de un socio frente a órganos de administración de la sociedad si el actor que prestaba servicios personales fue excluido de la posibilidad de participar en la administración de la sociedad en cuyo favor cumplía toda su actividad personal y habitual (C.Tr. Santa Fe, 15/5/79, "D.T.", 1979-1166). La situación del socio empleado ha sido resuelta por la L.C.T. asimilándola a los trabajadores dependientes a todos los efectos legales, sin otorgarles privilegio alguno respecto de otros dependientes (S.C.B.A., 4/4/78, Ac. 23.622, "E.D.", 1979, sum. 3). La calidad de socio puede coexistir en general con la de empleado, cuando el agente está sujeto a órdenes o instrucciones que puedan impartírsele (CNATr., Sala III, 29/9/76, "LT.", XXV-366). Coexiste la calidad de socio con la de trabajador dependiente si al margen del vínculo societario se prestan servicios personales de carácter subordinado (CNATr., Sala V, 25/4/72, "L.L.", 149571). 2. Directores de sociedades anónimas. a) Se admitió la relación laboral. La condición de director de una sociedad anónima, no impide la existen-

170

cia de una relación contractual de trabajo, si se configuran los elementos propios de ésta (CNATt., Sala V, 30/4/ 73, T. y S.S.", 1973/4-242). El director de una sociedad anónima puede a la vez ser dependiente de ésta si desempeña funciones de gerente, pero la prueba de la existencia del contrato de trabajo debe ser rigurosa (CNATr., Sala V, 29/11/65, "LT.", XIV-84). El solo hecho de ser director o vicepresidente de una sociedad anónima no constituye impedimento para la existencia de una relación de trabajo subordinada (CNATr., Sala IV, 14/2/75, sentencia 38.863). Las funciones de los directores son, en principio, remuneradas (art. 341 del Cód. de Comercio), pudiendo consistir la retribución en una cantidad fija mensual; por ello un pago-de este tipo a un director no configura por sí un -contrato de trabajo. Tampoco el hecho de que no todos los directores gozaren de una retribución mensual es índice de dicha vinculación laboral, pues existe la posibilidad de que unos directores desplieguen mayor actividad y tengan más responsabilidad que otros (CNATr., Sala V, 29/11/65, "L.T.", XIV-84). No existe imposibilidad alguna para que el director de una sociedad anónima —en el caso, el presidente del directorio— se desempeñe como factor o dependiente subordinado de la persona jurídica cuyo órgano de gobierno integra (CNATr., Sala V, 6/5/74, sentencia 20.226). Las instrucciones dadas por el presidente del directorio a uno de los directores para el desempeño de las funciones encomendadas, el pago a este último de un sueldo mensual y la circunstancia de habérselo suspendido en sus funciones no demuestran la existencia de un contrato de trabajo si dichos actos pueden ser interpretados

171

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

como derivación de las relaciones entre el director v la sociedad (CNATr., Sala V, 29/11/65, "L.T.", XIV-84). Si bien los directores pueden desempeñarse en ciertos casos en relación de dependencia con la sociedad a la que pertenecen, no existe esa posibilidad respecto del presidente y vice, dadas las especiales características con que tales cargos están revestidos en el Derecho Comercial (CNATr., Sala V, 30/10/75, "B.L.", 1976-380). La calidad de socio no obsta a la relación de trabajo —salvo en el caso de sociedades entre padres e hijos— cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) el socio presta a la sociedad toda su actividad o parte principal de la misma en forma habitual y personal; b) con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírsele para el cumplimiento de tal actividad (art. 29, Ley de Contrato de Trabajo). No existe relación de dependencia con la empresa respecto a tres de los cinco miembros del directorio que si bien prestan a la sociedad anónima toda su actividad en forma personal y habitual, no están sujetos a instrucciones o directivas, ya que disponen de paquetes accionarios considerables que los tornan en partícipes necesarios de cualquier decisión empresaria. Para no estar sujetos a instrucciones o directivas en los términos del art. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo no se requiere ser dueño absoluto del negocio, ni ser individualmente el socio mayoritario. El propósito de la ley es la prevención del fraude y este fin queda incólume cuando el servicio es prestado por socios de tal jerarquía efectiva, que no pueden recibir pautas de conducta en cuya adopción no hayan intervenido decisivamente. La actividad de los directores de una sociedad anónima, que por el peso de su participación accionaria y por las funciones que cumplen ejercen de hecho y

Art. 27

de derecho la dirección de la empresa, no puede verse sino como derivada de su propia decisión como empresarios (CNATr.,.Sala III, "D.T.", 1976-337). Si en el acta de asamblea ordinaria de la sociedad resulta aprobada por unanimidad la no limitación' de las retribuciones a los directores en virtud de la labor desarrollada, ello por sí solo no puede llevar a afirmar la e>ástencia de subordinación, toda vez que aun conforme al art. 271 de la ley 19.550 el director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad normal de ella en las mismas condiciones que la sociedad hubiera contratado con terceros —v.gr., contrato de trabajo— tal supuesto no se configura por la sola circunstancia apuntada precedentemente (CNATr., Sala I, 30/7/79). Para que el socio pueda ser considerado empleado de la sociedad no es suficiente que preste a ella toda su actividad personal y habitual sino que el art. 27 de la L.C.T. requiere que lo haga con sujeción a instrucciones o directivas que se le impartan p pudieran impartírsele para el cumplimiento de dicha actividad. Debió el demandante, ante la negativa expresa de la demandada probar fehacientemente que prestaba servicios en favor de la accionada quien tenía la facultad de dirigirla (art. 4, L.C.T, t. o.), tanto más cuando ejercía el cargo de director de la sociedad anónima (CNATr., Sala I, 6/11/79, "E.D.", 28/7/80). No hay incompatibilidad entre la calidad de director y parte en un contrato de trabajo entre el mismo y la persona jurídica cuyo directorio integra (CNATr., Sala V, 6/5/74, "L.L. y P.", 317 7/74). El cargo de vicepresidente del directorio de la sociedad anónima no es incompatible con el desempeño rentado de "director gerente técnico", como empleado subordinado (CNATr., Sala IV, 24/4/67, "L.L.", 127-191).

Art. 27

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

En los casos de un miembro de directorio de una sociedad que pretende además estar ligado a ella por un contrato de trabajo, la valoración de la prueba tendiente a demostrar la relación de dependencia debe ser más rigurosa, por hallarnos ante una excepción al principio general (CNATr., Sala IV, 15/5/74, T. y S.S.", 1973/74-765). 6) No se admitió la existencia de la relación laboral. Falta subordinación jurídica en el caso del director de una sociedad y miembro —en tal carácter— del comité ejecutivo,pues en ambos casos es órgano de la sociedad y no de la empresa (CNATr., Sala II, 11/9/74, T. y S.S.", 1975-206). No cabe atribuir calidad de empleados dependientes a los directores de una sociedad anónima quienes, no obstante prestar servicios personales, no se hallan sujetos a instrucciones o directivas y disponen de paquetes accionarios considerables que los toman en partícipes necesarios de cualquier decisión empresaria, ejerciendo de hecho y derecho la dirección de la empresa (CNATr., Sala III, 21/5/76, T. y S.S.", 1976-775). El carácter de director de una sociedad anónima, con el agregado de ser presidente del directorio, asigna al actor un status específico que rechaza toda,idea de subordinación (C.2a Tr. Cba., 9/8/67, "L.L.", 128-646). Si bien los directores pueden desem^.. ..peñarse en relación de dependencia con " la'sociedad a que pertenecen,, esto no •puedeocurrir en el caso del presidente y vicepresidente, pues siendo ellos la máxima autoridad patronal dentro de la empresa, no resulta lógico pensar . que puedan estar subordinados jurídica y técnicamente a ellos mismos (CNATr., Sala.V, 30/10/75, "J.A.", 1977-1-94).

172

3. Sociedades de responsabilidad limi tada. Puede encontrarse vinculado por un contrato de trabajo el socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada (CNATr., Sala IV, 30/6/71, "J.A.", 1971XII-554). 4. Sociedades cooperativas. El art. 27 de la L.C.T. (t. o.) se refiere a aquellos casos en que la prestación del trabajo personal es escindible de la categoría de socio. En las cooperativas de trabajo, salvo el caso de simulación, la situación es distinta a lo previsto por el artículo, ya que el cumplimiento de tareas constituye precisamente el uso que los socios hacen de la estructura jurídica común, a la vez que un aporte . necesario para el sostenimiento de ésta (CNATr., Sala VIII, 30/9/81, sentencia 1538). La circunstancia de que la cooperativa de trabajo se haya excedido en su objeto societario puede motivar sanciones de tipo administrativo pero no alcanza para modificar la naturaleza de la relación jurídica existente y encuadrar como trabajador dependiente a quien sólo fue ufsasociado del ente (CNATr., Sala VI, 15/10/81, sentencia 14.418). Sólo a los socios de las sociedades cooperativas corresponde el cobro de utilidades y retomos, como correlato obligado de la disposición del art. 2, inc. 13, de la ley 11.338. La eventual yuxtaposición del carácter de socio y de trabajador subordinado que contempla la ley 16.593 requiere la demostración de la existencia de ambas caridades. Por "doctrina legal" a los efectos de los arts. 55 del decreto-ley 7718/71 y 279 del Código Procesal ha de entenderse el texto expreso de la ley en su integración obtenida con el sentido literal de la norma, más la adición de su inteligencia

173

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

desentrañada racionalmente según las reglas de la ciencia jurídica y en exteriorización emergente de los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, pero siempre en adecuación precisa y relación concreta con el litigio en que la violación se denuncia', o individualización de norma o normas legales específicas que resultarían infringidas (S.C.B.A., 26/8/75, "D.L.", 1976-310).

Art. 27

El socio de una cooperativa de trabajo que presta sus servicios en razón del acto cooperativo y que es socio por trabajar en ella,:no puede ser considerado empleado. En las sociedades cooperativas de adquisición de elementos de trabajo de transformación y de comercialización de productos, debe diferenciarse la función del socio, de la actividad de ios empleados de la sociedad (CNATr., Sala VI, 30/4/75, "D.L.", 1976-107)..,

No corresponde que las cooperativas de trabajo efectúen aportes y contribuciones para obras sociales por sus integrantes, socios de la misma. En las sociedades cooperativas de trabajo, debe distinguirse la función del socio de aquella que puedan tener los empleados de la sociedad, y en tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que las cooperativas de trabajo "pueden tomar empleados sin que ello importe atribuirles el carácter de socios y el derecho a utilidades y retornos que corresponde a los socios y no a quienes han trabajado sólo como empleados". Quien es socio de la cooperativa de trabajo, presta servicios como acto cooperativo y este socio que lo es por el hecho de trabajar en la cooperativa nunca puede, a la vez, ser empleado de ella (CNATr., Sala VI, 30/4/75, "L.L. y P.", 30/7/75).

La calidad de. socio cooperativista no se opone a la de empleado de la sociedad si, al margen de la actividad que aquel carácter le asigna o pueda corresponderle, realiza tareas asalariadas en relación de dependencia (S.C.B.A., Ac. 23.349, M.A.", 5/4/78).

Son. trabajadores dependientes los socios de una cooperativa de trabajo que prestan toda su actividad o parte principal de ella a la sociedad con sujeción a las instrucciones o directivas que se les imparten (CNATr., Sala IV, 9/6/75, T. y S.S.", 1976-100).

Las cooperativas de trabajo, por su propia naturaleza, excluyen tener trabajadores en relación de dependencia al margen de sus socios (arts. 2, 4, 42 y 64 y concs. ley 20.337) porque en las cooperativas de trabajo no hay patronos, ya que justamente se trata de que no haya, de manera que los trabajadores puedan desempeñarse en forma independiente repartiéndose las ganancias y asumiendo los riesgos. La calidad de socio de una cooperativa de trabajo es incompatible con la de trabajador dependiente con la salvedad de que ello es así siempre y cuando no exista por parte del interesado (supuesto socio cooperativista) denuncia de fraude laboral y éste se acredite en la causa (J.N. de 1* Inst. Tr. a" 6 C.F., 16/3/78, "D.T.", 1978-781).

Las personas enviadas por una cooperativa de trabajo a prestar servicios para terceros se encuentran" ligados a ésta por una relación de tipo laboral (art. 27 L.C.T.) y no pueden ser considerados socios. Se trata de una formalidad sin contenido real puesto que no realizan aporte de trabajo alguno a la cooperativa, sino que lo hacen para otra persona física o jurídica y como contra prestación reciben un pago de carácter salarial por la realización de tareas como trabajador, pero no en carácter de socios. (Conf. esta Sala "Alegre, Marcelino c/Comar, Coop. de Trabajo Ltda. s/despido", sent. 2153 del 29/8/97) (CNATr., Sala X, sent. 2767 del 26/11/ 97, "B.J.", 1998, 214). El hecho de que el accionante revistiera la calidad de socio de la coopera-

Art. 27

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

174

Quien es socio de una cooperativa de tiva de trabajo no obsta la aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo presta servicios como acto cotrabajo ni de las que regulan el trabajo en operativo v nunca puede ser empleado de la sociedad (CNATr., Sala VI, 30/4/ 75, subordinación. Hay distinción de sujetos jurídicos "L.T.", XXTV-I55). entre las cooperativas y sus socios Pero en definitiva debe tenerse pretrabajadores, de modo que aquélla puede ser el empresario colectivo que dirige sente que: Si no se ha logrado demostrar la mediante sus órganos directivos de trabajo, que como tales se relacionan existencia de una cooperativa de trabajo jerárquicamente con ellos, por lo que sus de tipo puro, y en cambio están asociados quedan involucrados dentro del acreditadas las notas características de panorama abierto de la legislación laboral una relación laboral, debe aplicarse el al punto de que cada asociado se presenta principio general del art. 27 (CNATr., ante la sociedad en el doble carácter de Sala IV, 20/9/77, "T. y S.S.", 1978-237). asociado y trabajador subordinado. Si bien no es cuestionable que Jas La actividad de prestar servicios de cooperativas de trabajo se presten vigilancia no es exclusiva de las coope- admirablemente para vehiculizar maniobras rativas y es realizada igualmente por de fraude laboral, no puede aceptarse la otros sujetos (empresas empleadoras) afirmación de que todas y cada una de ellas mediante la colaboración de trabajadores son fraudulentas. Por ello corresponde al bajo dependencia. accionante acreditar la existencia de fraude No hay incompatibilidad alguna entre laboral para lograr la aplicación de las las normas que rigen el trabajo en directivas del - art^27 de la ley de contrato subordinación y las propias de la coo- de trabajo (CNATr., Sala VI, 29/12/95, perativa de trabajo con relación a su fin "D.J.", 1996-2-457). empresario. Probada la existencia de un verdadero En las cooperativas de trabajo el vínculo de dependencia en el marco de la empleo de la fuerza de trabajo de los ley de contrato de trabajo ("D.T.", 1976- asociados constituye el objeto mismo de 238), el silencio guardado por la la sociedad y el aporte que aquéllos demandada ante la intimación por comprometen al constituirla o adherirse a negativa de tareas, trae como conse- ella, lo que torna improcedente la cuencia considerar consentida la ruptura aplicación de las previsiones del art. 27 decidida por el trabajador, por las de la ley de contrato de trabajo en tales causales por él denunciadas (arts. 919, entidades (CNATr., Sala VI, 29/12/95, Cód. .Civil y 57, ley de contrato de "D.J.", 1996-2-457). trabajo) (CNATr., Sala VII, 6/8/98, Si bien los entes cooperativos son "D.T.", 1999, 257). permeables a situaciones de fraude laboral, si se acredita que formalmente la En contra: entidad funcionó como cooperativa Quien está asociado a una cooperativa cumpliendo los requisitos legales de de trabajo no puede ser al mismo tiempo inscripción, registro contable, celebraconsiderado dependiente de la misma. El ción de asambleas, renovación periódica vínculo de dependencia no puede de autoridades e incorporación como configurarse por carencia de asociados de los integrantes, quien prestó subordinación económica, jurídica y servicios personales para la cooperativa técnica (CNATr., Sala II, 3175/77, *T. y no puede invocar lo dispuesto en el art. S.S.", 1977-702). 27 de la ley de contrato de trabajo, ya que en ese contexto, no

175

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

lo hizo sometiéndose a instrucciones o directivas ajenas, ni bajo relación de dependencia, sino cumpliendo el débito que le imponía su condición de socio y ejerciendo actos cooperativos (CNATr., Sala V, 7/2/96, "D.T.", 1996-B, 1481). Si se acredita que la cooperativa cumplió los requisitos legales de inscripción, registro contable, celebración de asambleas, renovación periódica de autoridades e incorporación como asociados de los integrantes del ente, la invocación de lo dispuesto en el art. 27 de la ley de contrato de trabajo por quien prestó servicios personales a la cooperativa, sólo es viable si se demuestra que existió una situación de fraude laboral (CNATr., Sala V, 7/2/96, "D.T.", 1996-B, 1481). Si bien los entes cooperativos son permeables a situaciones de fraude laboral, si se acredita que formalmente la entidad funcionó como cooperativa cumpliendo los requisitos legales de inscripción, registro contable, celebración de asambleas, renovación periódica de autoridades e incorporación como asociados de los integrantes, quien prestó servicios personales para la cooperativa no puede invocar lo dispuesto en el art. 27 de la ley de contrato de trabajo, ya que en ese contexto, no lo hizo sometiéndose a instrucciones o directivas ajenas, ni bajo relación de dependencia, sino cumpliendo el débito que le imponía su condición de socio y ejerciendo actos cooperativos (CNATr., Sala V, 7/2/96, «D.J.", 1996-2, 785). Si se acredita que la cooperativa cumplió los requisitos legales de inscripción, registro contable, celebración de asambleas, renovación periódica de autoridades e incorporación como asociados de los integrantes del ente, la invocación de lo dispuesto en el art. 27 de la ley de contrato de trabajo por quien prestó servicios personales a la cooperativa, sólo es viable si se demuestra que existió una situación de fraude

Art. 27

laboral (CNATr.; Sala V, 7/2/96,."D.J.", 1996-2, 785). [". En las cooperativas de trabajo son los propios asociados los que democrática mente ejercen el gobierno y la adminis tración de su empresa. Todos los socios gozan de iguales derechos y obligacio nes, siendo electos y elegibles en los cargos directivos. No corresponde asi milar por tanto la subordinación que caracteriza al contrato de trabajo, con la obligación del socio cooperativo de acatar las instrucciones necesarias del ordenamiento interno requeridas para el cabal cumplimiento del trabajo con junto, y de las finalidades económicas de la empresa común, ya que en este último caso la prestación de servicio se hace como acto cooperativo, mientras que en el primero (contrato de trabajo) se configura una relación de empleo. La dación de trabajo es el servicio que la cooperativa presta a sus asociados, y no existe pues la posibilidad de considerar el trabajo de éstos como una obligación de terceros, ya que sin ella, la coopera tiva carecería de objeto (CNATr., Sala VIII, sent. 24.871 del 7/2/97, "B.J.", 1998, 206/207). : ' 5. Sociedad en comandita. El socio comanditado que se desempeña como director técnico de una farmacia no puede ser considerado como un sujeto bajo relación de dependencia de la persona jurídica, siéndole inaplicables las directivas del art. 27 de la ley de contrato de trabajo (CNFed. Seg. Social, Sala I, 10/10/95, "D.T.", 1996-B, 2550). 6. Otras sociedades. Los socios, en las sociedades cooperativas, como también en las anónimas y colectivas, pueden prestar sus serados y originar así una relación de trabajo distinta del vínculo de la sociedad (S.C. Mza., Sala II, 2/4/63, "Rep. L.L.", XXV287, sum. 26).

Arts. 28 y 29

LEY DE CONTRATÓ DE TRABAJO

176

Art. 28. Auxiliares del trabajador. Si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán considerados como en relación directa con el empleador de aquél, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o convencionales aplicables. Auxiliares del trabajador. Si el trabajador está autorizado para servirse de ellos se considerarán dependientes del empleador, corno regla, en otra norma que intenta evitar el fraude laboral. Aquí, se trata de demostrar que el trabajador no es más que esto y no llega a ser un empresario porque colaboren con él auxiliares o peones que éste remunera con parte de su sueldo. Ambos, el trabajador principal y su auxiliar, son dependientes del mismo empleador con quien se hallan en relación directa, pese a ciertas modalidades como la ya indicada: el pago no directo por su responsable. Las excepciones a esta norma general deben ser expresas, tales como la prevista en el Estatuto de Encargados de Casas de Renta, donde se admite el auxilio de los familiares del trabajador sin que por ello aquéllos adquieran un carácter laboral dependiente. Pero es éste un caso particular en que la prestación se manifiesta aún más allá de uno de sus caracteres particulares: la ejecución intuitu personae. El trabajador llamado "auxiliar" puede responsabilizar al empleador principal por las consecuencias de la relación laboral (CNATr., Sala II, 8/6/73, "D.T.", 1974-340). En tanto no se demuestre el carácter empresarial de los fleteros ocupados en la distribución de bebidas gaseosas, sus ayudantes de carga son dependientes de la empresa resultando irrelevante que hayan llevado uniforme provisto

por la empleadora, que hayan sido los supervisores o los fleteros quienes les pagaban las remuneraciones (CNATr., Sala I, 28/8/81, sentencia 42.991). Los trabajadores sólo están vinculados al empresario principal cuando el intermediario tampoco es un trabajador autónomo sino a su vez un trabajador dependiente (C.A.T. Rosario, Sala II, 21/10/74, "Zeus", VT-J-76, n° 935).

Art. 29. Interposición y mediación. Solidaridad *. Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. * Art. 29. Texto según la ley a" 24.013 (Nacional de Empleo), art. 75.

177

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 29

En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de seguridad social. Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo^ serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas. El hecho de que los comedores escolares funcionen en locales de escuelas dependientes del Consejo Nacional de Educación y sirvan a la alimentación de sus alumnos, no importa un apartamiento de las funciones específicas de ese órgano del Estado, sino un medio para llevar a la práctica la integración. con la enseñanza que se dicta en las escuelas dependientes, conforme al propósito que llevó al legislador a sancionar la ley 18.612. Dichos comedores deben considerarse como el resultado de una gestión promiscua entre un organismo del Estado y la cooperadora escolar, siendo el Consejo de Educación solidariamente responsable por los créditos que pudieran tener quienes presten servicios en ellos no obstante que su contratación, pago de salarios y despido hayan emanado de la Asociación Cooperadora, máxime si recibieron también órdenes del director del establecimiento educacional (CNATr., Sala II, 6/3/79, "B.C.N.Tr.", 31/4/79). El mantenimiento y funcionamiento de los comedores escolares de las escuelas dependientes del Consejo Nacional de Educación, que sirven a la alimentación de sus alumnos como un medio para llevar a la práctica la integración con la enseñanza que se dicta en las mismas —conforme al propósito que llevó a sancionar la ley 18.612— y que nacen de convenios entre dicho Consejo y las entidades que enumera el art. 1 12 - Ley de Contrato de Trabajo.

del decreto 802/70, es de responsabilidad de ambos contratantes (CNATr., Sala II, 6/3/79, "E.D.", 28/7/80). En caso de fraude por interposición de persona lo nulo es la interposición y la relación de trabajo se convierte en una relación válida, pero con otra persona, ncT excluyéndose la responsabilidad del sujeto interpuesto (CNATr., Sala VIII, 27/10/80, "D.T.", 1980-1776). La limpieza diaria de las propias instalaciones dedicadas a la fabricación de automotores, no hace a la actividad normal y específica del establecimiento, no existiendo solidaridad en la contratación o subcontratación de dichos tratamientos, siempre y cuando se trate de empresas reales y no de simulación o'fraude a la ley laboral (CNATr., Sala I, 22/10/79, "D.T.", 1980-221). Si el demandante fue contratado por una de las codemandadas y enviado a la empresa de correos para cumplir tareas propias del giro empresarial de la requiriente, al no haberse demostrado la eventualidad de. las tareas que debió realizar, no corresponde la aplicación de lo expresado por el art. 29 L.C.T. y en consecuencia, corresponde que sea considerado empleado directo y permanente de la empresa usuaria, resultando solidariamente responsables ambas codemandadas (CNATr., Sala

Art. 29

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

III, sent. 73.827 del 28/4/97, "B.J.", 1998, 208/209). Si bien es cierto que la ley admite, como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades, la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes y que este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado por. el art. 2 de la ley 19.550, ello no impide que se aplique la doctrina de la penetración de la persona jurídica cuando se advierta la utilización abusiva de tal ficción legal para perjuicio de los trabaiadores (CNATr., Sala I, sent. 71.033 del 17/9/97, "B.J.", 1998, 212/ 213). La utilización por parte de una empresa de mano de obra suministrada por otra para el desarrollo del proceso productivo llevado a cabo en el establecimiento encierra un fraude laboral en perjuicio de tales operarios, en tanto en el caso concreto si era considerado personal de limpieza percibía un salario menor al que le correspondía si se lo encuadraba dentro del gremio tabacalero. En consecuencia, deberá aplicarse al caso lo dispuesto por el art. 29 L.C.T., respondiendo ambas codemandadas solidariamente (CNATr., Sala III, sent. 75.30o del 28/11/97, "B.J.", 1998, 214). Aunque la demandada sea un ente público, es justo aplicar al caso el derecho laboral cuando la contratación continuada se aplica para la realización de tareas propias del personal permanente, implicando esta situación simplemente una máscara fraudulenta para privar a la trabajadora de la estabilidad que le hubiese correspondido. Si las tareas desempeñadas por la trabajadora no fueron diferentes a las de los demás trabajadores, el argumento de que no se han cumplido las disposiciones legales para que la contratación

178

fuese considerada permanente es una simple falacia, toda vez que la demandada se ampara en su propia inconducta para aparecer con derecho (CNATr.. Sala VI, sent. 47.825 del 28/11/97, "B.J.", 1998, 214). Según sostiene Justo López el fraude es una posición negocial, a primera vista lícita, económica y socialmente determinada por una causa ilícita. En el caso concreto de la constitución de una sociedad cooperativa para proveer trabajo a terceros (es decir sin fines cooperativos) se pretende soslayar la solidaridad establecida por el art. 29 L.C.T., toda vez que la obtención de personal por dicha vía resulta a todas luces más "económica" que la contratación de trabajadores respecto de los cuales haya que computar todas las cargas sociales (CNATr., Sala X, sent. 2767 del 26/11/97, "B.J.", 1998, 214). Entre una sociedad cooperativa de trabajo y el supuesto socio (que no es tal, por cuanto no presta trabajo para la cooperativa, sino para terceros) se configura un negocio jurídico simulado por el que aquélla pretende evadir las obligaciones derivadas de un verdadero contrato de trabajo. Pero a diferencia de lo que acontece en el derecho civil (en el que no hay acción entre los copartícipes de la simulación ilícita, art. 959 C. Civil), en el derecho laboral y conforme al principio protectorio, se impone que se considere irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas del derecho laboral. En consecuencia, el dependiente siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas (Justo López, Algunas figuras de la simulación ilícita laboral, "L.T.", XVII, pág. 1073 y sgtes.) (CNATr., Sala X, sent. 2767 del 26/11797, "B.J.", 1998, 214). Cuando la única finalidad de la cooperativa de trabajo es proveer ser-

179

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

vicios a terceros y el trabajo del asociado no es una tarea propia, sino que es realizada a favor de otros que contrataron con ella, sólo pueden considerarse integrantes de tal cooperativa el personal de la planta central que actúa como proveedora de trabajadores a terceros cumpliendo, en definitiva, funciones como agencia de colocaciones o empresas de servicios (CNATr., SalaX, sent. 2/767 del 26/11/97, "B.J.", 1998, 214). La empresa beneficiaría persigue un interés ilícito interponiendo a la cooperativa entre eUa y los trabajadores subordinados que le sirven para cumplir su actividad empresana, para no cumplir las normas del derecho laboral coactivo. En tal contexto, la relación del

Art. 29 bis

trabajador con la empresa que recibió su prestación personal tiene carácter laboral y es directa y por haber obtenido la mano de obra de una mera intermediaria ni siquiera puede entrar a considerarse la existencia de "picos de trabajo" y la consiguiente "relación de tipo eventual" (CNATr., SalaX, sent. 2767 del 26/11/97, "B.J.", 1998, 214). La constitución de una sociedad cooperativa para proveer trabajo a terceros es decir, sin fines cooperativos ya que el aporte trabajo será para otros y no para la cooperativa, pretende soslayar la solidaridad que prevé la ley (art. 29 L.C.T.) contratando trabajadores por quienes no abonan cargas sociales (CNATr., Sala X, sent. 2767 del 26/11/ 97, "B.J.", 1998, 214).

Art. 29 bis *. El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria. 1.

Contratos efectuados por terceros.

Trata la norma del supuesto en que determinados trabajadores se ponen a disposición de las empresas. En ese caso se considerarán como trabajadores dependientes de quien utiliza sus servicios. Los terceros contratantes responden solidariamente con los empleadores por todas las obligaciones laborales y las derivadas de la seguridad social. La ley trata aquí de evitar otro accionar ilícito, consistente en la interposición fraudulenta de un tercero que se coloca entre el * Art. 29 bis. Texto según ley 24.013 (Nacional de Empleo), art. 76.

Art. 29 bis

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

ISO

trabajador y su efectivo empleador para mantener un carácter que no posee: el de empleador a su vez. La relación no se prohibe, lo que la norma imposibilita es la irresponsabilidad de quien se beneficia con el trabajo y a ese efecto, previendo la posibilidad de la insolvencia del tercero interpuesto, obliga al empleador efectivo. La solidaridad impuesta al intermediario es un mayor recaudo en beneficio del trabajador, y ello se advierte aún más nítidamente en determinadas actividades como la de la construcción donde el Estatuto respectivo incluye en tal garantía al dueño de la obra, contratistas y subcontratistas, tal como también la ley prevé enseguida. 2.

Agencias reconocidas por trabajos eventuales. Excepciones.

Cuando se trate de servicios eventuales, temporarios y concretos y se requiera al efecto la colaboración de una empresa reconocida para la contratación de trabajadores, no rige lo dispuesto en este artículo. No sería en tales casos responsable la empresa beneficiarla. Esta excepción fue introducida por la reforma en la ley original y debe ser interpretada prudentemente a fin de no desvirtuar el fin perseguido en el primer párrafo del artículo. Este artículo fue reglamentado por dec. 1455/85, que derogó los dees. 2491/80 y 1152/82. La resolución 260/87 reguló la "rúbrica de las libretas de trabajo" establecidas en el axt. 6 del primero, y la L.N.E. le dio redacción definitiva introduciendo el art. 29 bis. 3.

Ley Nacional de Empleo.

La Ley Nacional de Empleo en sus artículos 75 a 80 establece una serie de requisitos y obligaciones a cumplimentar por las citadas empresas de servicios eventuales, así como tambiérixlas sanciones previstas por las violaciones o incumplimientos a la norma. Así se determina que: a) deben estar constituidas exclusivamente como personas jurídicas y con objeto único; b) sólo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual; c) están obligadas a caucionar una suma de dinero o valores, además de una fianza o garantía real que determinará la reglamentación; d) las violaciones o incumplimientos de las disposiciones de está ley por parte de las empresas serán sancionadas con multas, clausura o cancelación de la habilitación para funcionar aplicables por la autoridad de aplicación; e) si se sanciona con la cancelación de la habilitación para funcionar, la caución no será devuelta a la empresa de servicios ■ eventuales y la autoridad de aplicación la destinará a satisfacer los

181

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 29 bis

créditos laborales que puedan existir con los trabajadores y los organismos de la seguridad social. El remanente se destinará al Fondo Nacional de Empleo. En otros casos de cancelación se devolverá la caución dentro del plazo que ñje la reglamentación. 4.

Su reglamentación.

~*

El decreto 342/92 reglamentó los artículos 75 a 80 de la ley nacional de empleo, n° 24.013, referidos a las normas a que quedan sujetas las empresas dedicadas a la prestación de servicios eventuales, de acuerdo a lo establecido en este artículo 29 bis de la L.C.T. que comentamos. Este decreto fue modificado por el decreto 2086/94 que derogó algunas de sus pautas y modificó otras. En síntesis, por estas normas reglamentarias se determina: a) Que debe considerarse empresa de servicios eventuales a la entidad que tenga por objeto exclusivo poner a disposición de las usuarias personal que cumpla en forma temporaria servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias transitorias y extraordinarias de la empresa toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Advertimos la excepcionalidad que justifica el recurso. No les está permitido a estas empresas que suministren trabajadores de planta permanente y de advertirse el exceso se demuestra el fraude laboral, con sus consecuencias. b) En dicha reglamentación se estipulan concretamente las razones justificativas de este recurso y ellas son el reemplazo de un trabajador permanente por un suplente, el incremento de la actividad ocasional y extraordinaria, la organización de eventos especiales, las actividades de ejecución inmediata para prevenir accidentes o por medidas de seguridad urgentes y, en general, todo lo referido a necesidades extraordinarias o transitorias ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria. c) Los trabajadores utilizados deben considerarse con respecto a la empresa de servicios eventuales como permanentes continuos. d) Los trabajadores contratados por una empresa de servicios eventuales no habilitada por el MTSS serán considerados personal permanente continuo de la empresa usuaria. e) A dichos trabajadores le es de aplicación las leyes de accidente de trabajo, jubilaciones y pensiones, asignaciones familiares, seguro de vida obligatorio, asociaciones sindicales, negociación colectiva y obras sociales. f) También se reglamenta las interrupciones y nuevos destinos de los trabajadores asignados por la empresa de servicios eventuales a las empresas usuarias. g) Ambas empresas —usuarias y de servicios eventuales— deben llevar una sección particular del libro especial del artículo 52 de la L.C.T. donde se detalle minuciosamente a estos trabajadores.

Art. 29 bis

LEY'DE CONTRATO DE TRABAJO

182

h) Las empresas de servicios eventuales deben gestionar su habilitación por ante el MTSS con informe circunstanciado de sus documentos constitutivos, áreas de actividad, inscripciones impositivas y de la seguridad social y la constitución de la garantía a la que se refiere la ley 24.013 (art. 78). i) Las garantías aludidas precedentemente y constituidas a favor del MTSS son: — Garantía principal. Depósito en caución de efectivo, valores o títulos públicos nacionales equivalentes a cien sueldos básicos del personal administrativo, clase A, del convenio colectivo para empleados de comercio vigente en la Capital Federal por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. —: Garantía accesoria. Deben otorgar además a favor del MTSS una garantía por una suma equivalente al triple de la anterior, a través de valores o títulos públicos nacionales, aval bancario o seguro de caución o garantía real de un bien propio de la empresa de servicios eventuales con un valor equivalente a la suma que se pretende garantizar. En el marco normativo previsto por el art. 29 bis de la ley de contrato de trabajo incorporado por la ley nacional de empleo la extensión de los*derechos y deberes de las partes frente a la ley laboral dependerán de la índole de la relación, de los requisitos exigidos por cada uno de los institutos, de las modalidades del contrato de trabajo entre la empresa de servicios eventuales y el trabajador y el carácter de este último respecto de la empresa usuaria, y esta tipología contractual, debe utilizarse siempre y cuando el trabajador cumpliera tareas en la empresa usuaria permitidas excepcionalmente por los arts. 68 y 74 de la ley nacional de empleo y 99 de la ley de contrato de trabajo, no en- el supuesto en que las tareas se tornan permanentes, pues para que el sistema concrete su efectiva operatividad requiere como carácter insoslayable la eventualidad de los servicios a prestarse en la empresa usuaria (CNTrab, Sala V, 11/10/95, "D.T.", 1996-A, 714).

protectorio y, generalmente, entre los deudores existe uno que "es el obligado directo (el empleador) y uno o más "deudores solidarios en base a vínculos que estos últimos han concertado con aquél. Así, para el caso del art. 29 bis se ha considerado que se trata de una obligación mancomunada con solidaridad impropia, interpretación que surge de los arts. 523, 524, 525, 699 y 717 del C. Civil por lo que no puede condenarse al deudor accesorio si no se condena al principal (CNATr., Sala X, sent. 55, 28/ 6/96, "B.J.", 1996, 198/199).

Respecto de la obligaciones laborales, la solidaridad está esencialmente establecida por la ley y responde al principio

Ni la celebración por escrito de un contrato de trabajo eventual, ni la

La solidaridad prescripta por el art. 29 bis de la L.C.T., en modo alguno exige para su aplicación la demanda conjunta de todos los codeudores solidarios. El acreedor puede dirigir su acción de cobro contra uno solo de los deudores, lo que puede interesarle si e\ ■ dirigido es solvente por la mayor simplicidad y celeridad del trámite que se entabla contra un demandado singular (CNATr., Sala X, sent. 55, 28/6/96, "B.J.", 1996, 198/199).

183

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

intermediación de una empresa de servicios temporarios inscripta en el registro que lleva el Ministerio de Trabajo eximen de la prueba de la necesidad objetiva eventual, justificadva del modelo. Ello así pues no basta el acuerdo de voluntades sanas y la observancia de las formalidades legales, en nuestro ordenamiento jurídico, para generar un contrato de trabajo de plazo cierto o incierto. Debe mediar también una necesidad objetiva del proceso productivo que legitime el recurso a alguna de esas modalidades (CNATr., Sala VI, sent. 45.004 del 19/ 7/96, "B.J.", 199§, 200).

Art. 30

Las tareas de "barrendero" que el trabajador efectuara durante varios meses a favor de una empresa dedicada a la recolección de residuos en la Ciudad de Buenos Aires (en el caso, Manliba S.A.) no lucen, en principio, ajustadas en su esencia a las características extraordinarias y transitorias que debe revestir la modalidad del trabajo eventual, resultando a tales fines irrelevante el hecho que la contratación del mismo haya tenido lugar con la intermediación de una agencia de servicios eventuales (CNATr., Sala IX, sent. 2380 del 31/10/97, "B.J.", 1998, 214).

Art. 30. Subcontratación y delegación. Solidaridad *. Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus concesionarios o subcontratistas el número del código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones * Art. 30. Texto según ley 25.013, art. 17.

Art. 30

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

184

de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad previsto en el artículo 32 de la ley 22.250. 1.

Ley 25.013.

La modificación impuesta por la ley 25.013 establece recaudos concretos que implican auténticos deberes de control que las empresas que ceden, contraten o subcontraten parte de la actividad específica de una explotación deben requerir a sus contratantes para liberarse de la responsabilidad solidaria aludida en la norma. Así se garantiza al trabajador y al sistema de seguridad social el cumplimiento de las obligaciones que éstos asumen. La intención fue crear nuevos requisitos formales a fin de asegurar la plena solidaridad entre las empresas principales y sus contratistas en oposición a las últimas tendencias de la jurisprudencia que se recoge y transcribe en su lugar y en contra también de reconocidas prácticas internacionales. 2.

Subcontratación y delegación.

Este artículo ha sido modificado varias veces luego de su redacción original. Tiene también en cuenta el tema del fraude laboral y en concreto se preocupa de los siguientes supuestos: a) el caso de la cesión total o parcial a otros del establecimiento o la explotación habilitada a su nombre; b) el contrato o subcontrato de trabajos o servicios correspondientes a la actividad propia. En ambos casos competen al empleador original dos obligaciones; una indicativa, a saber: deben exigir a sus contratistas y subcontratistas el fiel cumplimiento de las normas laborales y'las derivadas de la seguridad social y a ese efecto detalla los mecanismos de control. Ese control no puede delegarse en terceros. La otra obligación es fundamental y se vincula con el aludido tema del fraude laboral: se constituyen en obligados solidarios por todas las obligaciones contraídas con los trabajadores por todo el lapso del contrato y hasta su extinción. He aquí otro caso de responsabilidad solidaria entre el empresario principal y los contratistas y subcontratistas, respecto de todas las obligaciones laborales.

185

3.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 30

Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte Suprema en un fallo de abril de 1993 ha amortiguado los efectos de este artículo decidiendo que ella es competente para avocarse a cuestiones de significativa importancia para el desarrollo del comercio interno o internacional tratándose, en estos casos, de cuestión federal trascendente, debiendo resolver sobre el fondo del asunto. Se refiere a los contratos de concesión y franchising que excluye de la norma. Pese a ella. 4.

Franquicia o "franchising".

Es un contrato por el cual una empresa concede a otra (a la que no controla jurídicamente) la explotación (dentro de un sector generalmente geográfico) del negocio bajo el propio riesgo de la segunda, que deberá ajustarse al cumplimiento de ciertos recaudos a fin de asegurar la calidad del producto vendido y las condiciones en que se ejerce la actividad. 5.

El estatuto de la construcción.

El estatuto de la construcción-(ley-22.-2-50) tiene en su art. 32 previsto el principio de la solidaridad entre contratistas y subcontra-tistas. Á él se refiere la reforma del régimen general laboral privado instaurado por la ley 25.013 cuando afirma que lo dispuesto en este artículo también le es aplicable a estos trabajadores, por lo que el mentado art. 32 del estatuto de la construcción debe ahora adecuarse al nuevo texto legal del comentado art. 30 de la L.C.T. 1. Generalidades. Este artículo establece la responsabilidad solidaria en caso de contratación o subcontratación con empresas reales, dado que en el supuesto de mediar fraude o simulación contemplados en el art. 14, no hay responsabilidad subsidiaria sino directa (CNATr., Sala IV, 24/7/78 "J T A" 1979-3) Si bien el art. 32 de la Ley de Contrato de Trabajo en su texto primitivo, estableció la solidaridad para quienes contrataran o subcontrataran obras o trabajos que hicieran a su actividad • principal o accesoria, dicha disposición fue modificada por la ley 21.297, excluyéndose la segunda, o sea la actividad accesoria que no sea normal y especí-

fica de la empresa (art. 30, t.o.) (CNATr., Sala I, 22/10/79, "D.T.", 1980-221). , Por aplicación del art. 30 de la L.C.,. son solidariamente responsables el con cesionario del comedor o buffet y el club donde éste funciona, ya que si bien el ^P^0 gastronómico no es actividad Principal de la institución constituye una actividad normal y habitual que hace a su función social (CNATr., Sala V, 30/9/81, sent. 29.238). La

confección y venta de la guia de codificación postal publicada por ENCOTel no hace a la actividad nor^ * específica de dicha empresa por lo ue no uede re suItar 'Amida, Daniel d Leska S.A. y otro") (CNATr, Sala I, sent. 70.631 del 6/6/97, "B.J.", 1998, 210/211). • Para que se configure un conjunto económico empresarial en los términos del art. 31 de la L.C.T. debe existir unidad económica desde la perspectiva del control de empresas, resultando , procedente la condena solidaria de los entes:; que conforman el grupo sin mediar maniobras fraudulentas o con-

204

ducción temeraria de modo que hayan perjudicado al trabajador y disminuido la solvencia económica de la demandada (CNATr, Sala I, sent. 70.631 del 67 6/97, "-B.J.", 1998, 210/211). Cuando se trata de dos sociedades (en el caso, casi homónimas), dedicadas ambas a la misma actividad (industria de la construcción), que poseen el mismo domicilio societario, con sus registraciones laborales en idéntico lugar y a cargo de la misma persona que utiliza la misma línea telefónica, con personal que se desempeña en ¡as mismas obras y que, abruptamente, dejan de pertenecer a una de ellas e inglesan a la otra y viceversa, que derivan la atención de sus problemas laborales a letrados que actúan de manera tan coordinada que, tanto al contestar demanda como al expresar agravios, coinciden prácticamente en forma textual en reiterados párrafos, no resulta irrazonable poner a cargo de las legitimadas pasivas la demostración fehaciente de que no poseen ninguna vinculación entre sí y que no conforman un conjunto económico de carácter permanente (CNATr., Sala X, sent. 1273 del 31/3/97, "B.J.", 1998, 206/207). Cuando una personas, jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado no querido al otorgársele esa prerrogativa, debe descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su sustracto personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de ios miembros cobijados tras su máscara '(crit. esta Sala, sent. del 18/2/85, "Tnsfran d Arroyo S.R.L. y otro", TJ.T.", 1985-651-entre otros). En el caso concreto, los elementos de prueba acreditaron que las codemandadas atomizaron su responsabilidad patrimonial (constitución de distintas sociedades para cumplir con su objetivo societario) como un medio de vulnerar derechos laborales.

205

LEY

DE

CONTRATO

Para más, al momento de absolver posiciones, resultaron representadas por el mismo sujeto físico que se presentó como gerente de relaciones laborales de ambas empresas. Por todo ello corresponde declarar la responsabilidad solidaría de ambas codemandadas en los términos del art. 31 L.C.T. (CNATr., Sala V, sent. 55.846 del 28/2/97, "B.J.", 1998, 206/207).

DE

TRABAJO

Art. 32

2. Doctrina de la Corte Suprema. Si bien incumbe a los magistrados de la causa la función de apreciar la configuración de la hipótesis contempiada en el art. 31 de la ley de contrato de trabajo según su prudente juicio, es evidente que ello exige una muy cuidadosa ponderación de los presupuestos fácticos establecidos en la norma (C.S., 23/11/95, "D.T.", 1996-B, 1465).

CAPÍTULO III DE LOS REQUISITOS ESENCIALES Y FORMALES DEL CONTRATO DE TRABAJO Art. 32. Capacidad. Los menores desde los dieciocho años y la mujer casada, sin autorización del marido, pueden celebrar contrato de trabajo. Los mayores de catorce años y menores de dieciocho, que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos, gozan de aquella misma capacidad. Los menores a que se refiere el párrafo anterior que ejercieren cualquier tipo de actividad en relación de dependencia, se presumen suficientemente autorizados por sus padres o representantes legales, para todos los actos concernientes al mismo. Capacidad. Pueden celebrar contratos de trabajo, es decir, la ley les reconoce capacidad suficiente para ello: a) los menores desde los 18 años de edad; b) la mujer casada sin autorización del marido; c) los mayores de 14 años y menores de 18, que con consehtimento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos. A este efecto aclara la norma que se presume la autorización del padre o tutor en cualquier actividad dependiente que desempeñen. A su vez, por la ley 11.357, incorporada al Código Civil, se ha dispuesto que la mujer mayor de edad, soltera, divorciada o viuda tiene capacidad para ejercer todos los derechos y funciones civiles que las

Art. 33

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

206

leyes reconocen al mayor de edad. Y con respecto a las casadas, la misma ley aclara que están facultadas para ejercer profesión, oficio o empleo sin necesidad de autorización marital o judicial, aunque acuerda a éstos —el marido o, ante su oposición, el juez— el decidir si el oficio elegido o ejercido por la casada es honesto o deshonesto. Pero esto nunca varió la posibilidad de un contrato o de su ejecución, ya que siempre carecía el cónyuge de una fórmula práctica y hábil para oponerse al mismo; de allí que su consentimiento o prescindencia se tornó siempre relativo y en cualquier caso extemporáneo. La mujer casada que trabaja dispone del producto de su trabajo y puede administrarlo libremente y, por supuesto, puede estar en juicio, ya que posee total capacidad procesal, no requiriendo ninguna autorización al efecto. Puede también afiliarse a una asociación gremial de trabajadores, como el menor de 14 años (ley 23.551). La ley 17.711 reformó a su vez la 11.357 derogando las últimas restricciones existentes respecto de la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado. Por el art. 283 del C.C. reformado por ley 23.264 se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo, o sólo el usufructo, no tuvieren los padres. A la vez, el reformado art. 275 del C.C. dispone que los menores tampoco pueden, antes de haber cumplido 18 años, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a sus personas de otra manera sin autorización de sus padres. En ios actos personales del incapaz no es para salvaguardar el interés de los terceros que contratan con él que se ha instituido la'nulidad, ni tampoco para satisfacer intereses generales abstractos, sino precisamente para proteger al incapaz; éste es su indiscutible fundamento y si se ha de ser consecuente con lo expuesto, debe concluirse que .

en el caso se está en presencia de una nulidad relativa (CNATr., Sala I, 20/ 11/78, "J.T.A.", 1979-31). la disposición contenida en la norma del art 32 de la L.C.T., no alcanza a los menores aludidos para el caso en que quieran actuar como empleadores (CATr - Rosario, Sala I, 4/6/75, "Zeus", 8-J-3, n° 1210).

Art. 33. Facultad para estar en juicio. Los menores, desde los catorce años, están facultados para estar enjuicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que

207

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 34

prevén las leyes locales, con la intervención promiscua del ministerio público. Facultad para estar en juicio. Se asume por los menores a partir de los 14 años y desde ese momento pueden hacerse representar por mandatarios. Se trata de los menores adultos que cita el Código Civil en su artículo 127. En estos casos interviene promiscuamente el ministerio público según la definitiva redacción de la norma general luego de una anterior reforma. Esta actuación del ministerio público corresponde en el caso de los menores de 14 y hasta 18 años. Aquí se avanza sobre las disposiciones del Código Civil, ya que por disposición de los artículos 274 y 281 en el ámbito del derecho común interviene el padre. quien actúa a nombre de sus hijos, ya sea como actor o demandado. El hijo de familia no puede comparecer enjuicio como actor, si no está autorizado por el padre. Empero en el derecho laboral la cuestión es distinta. La ley 18.345 de Organización de los Tribunales del Trabajo de la Capital Federal admite la misma edad —14 años— para acceder al derecho de estar en juicio por sí con la misma capacidad que los mayores. Esta ley fue modificada por la ley 19.509, la 20.196, la 21.625, la 22.084, la 22.473 y la 24.635. Las distintas leyes de forma provinciales han establecido disposiciones similares y se mantiene el principio en las modificaciones de la ley aludida precedentemente. Si el menor tiene capacidad procesal para estar en juicio a él le corresponde otorgar poder y no a la madre, procediendo en su defecto la excepción de

falta de personería del representante (CATr. Rosario, Sala II, 5/7/78, "Zeus", 15-J-197).

Art. 34. Facultad de libre administración y disposición de bienes. Los menores desde los dieciocho años de edad tienen la libre administración y disposición del producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo que adquieran con ello, estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran para la adquisición, modificación o transmisión de derechos sobre los mismos. Libre administración y disposición de bienes. Esta facultad se concede a los menores, pero a partir de los 18 años. Pueden ejercer la libre administración y disposición del produ-

Arts. 35 y 36

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

208

cido de su trabajo y ejercer todos los actos necesarios tendientes a la adquisición, modificación o transmisión de derechos sobre los bienes ' adquiridos con ese trabajo. / El art. 128 del Cód. Civil autoriza al menor que cumplió 18 años a celebrar contratos de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, o aun en contra de su voluntad. El menor con un título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de autorización. Si bien es cierto que el art. 275 del Cód. Civil dispone que los menores adultos deben contar con autorización de los padres para trabajar, no lo es menos que ésta se considera tácitamente otorgada por el solo hecho de efectivizarse el contrato de trabajo, no síendo óbice la limitación mantenida por el art. 128, apart. 2°, del Cód. Civil, desde que deja expresamente a salvo las normas del derecho laboral (S.C.B.A.,

3/10/78, "E.D.", 19/9/79, "R.D J.", 19791-20, sum. 41, "D.J.B.A.", 116-142). La presunción contenida en la última parte del art. 34 de la ley 24744 se compadece con la del art. 283 del Cod. Civ y permite sostener que los menores adultos han adquirido dentro del contexto de la actual legislaron una capacidad laboral amplia (S.C.B.A., 3/ 10™, "E.D.", 19/9/79; "R.D.J.", 1979-121, sum. 42; "D.J.B.A.", 116-142).

Art. 35. Menores emancipados por matrimonio. Los menores emancipados por matrimonio gozarán de plena capacidad laboral. Menores emancipados por matrimonio. Gozan de plena capacidad laboral. Ya hemos visto que, en su caso, la mujer casada no necesita de la autorización del marido (art. 32). Aquí también la ley laboral se correlaciona con la civil, en particular a partir de la sanción de la ley 21.297. Art. 36. Actos de las personas jurídicas. A los fines de la celebración del contrato de trabajo, se reputarán actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales o de quienes, sin serlo, aparezcan como facultados para ello. A.ctos de quienes representan a personas jurídicas. A veces el trabajador no sabe quién lo ha contratado o no identifica la persona jurídica vinculada con la física que concertó la

209

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 37

relación y le impartió las órdenes o notificó —informalmente— el despido. La ley quiere con esta disposición evitar los abusos o actos maliciosos de quienes representan al empleador —sea éste una persona jurídica o física—, y a ese efecto sus actos se considerarán válidos y como emergentes del principal, evitando todo intento fraudulento en perjuicio del trabajador. Las condiciones de un contrato celebrado por el trabajador con tales personas no pueden ser luego desconocidas por el empleador. No siempre es el patrono el que contrata al personal, sino también su representante o delegado y lo obliga como si hubiese celebrado la convención personalmente, no precisando que este último haya sido investido en forma previa de tal facultad mediante mandato formal (C.Tr., Santa Fe, 17/2/ 64, "J.A.", 25-149).

Cuando un negocio funciona con las directivas que imponen al empleado, éste no deja de serlo si a su vez cumple con autorización expresa o tácita de quien tiene derecho a darlas (C. 2a Tr., San Juan, 15/4/68, M.S.J.", 1968-1288).

CAPÍTULO IV DEL OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO Art. 37. Principio general. El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo. Objeto del contrato de trabajo. Es la prestación de una actividad personal e mfungible. El trabajador no puede reemplazarse y su ejecución es indelegable. Una de las características del contrato es precisamente la calidad intuitu personae que sólo cede en determinadas actividades previstas en la específica regulación, como en el caso de los encargados de casa de renta o en ciertas figuras atípicas como el trabajo a domicilio y el de los tamberos medieros. O en la modalidad conocida como contrato por equipos (art. 101). 14 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 38

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

210

Esta labor puede ser determinada o no, según también indica la norma y puede incluso no llegar a ser una actividad, porque la obligación del dependiente es la de estar a disposición, aun a veces sin prestar tareas. Por aquella sola circunstancia, ya el patrono asume su principal obligación, el pago de la remuneración (art. 103). que debe al trabajador aunque éste no preste servicios, "por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a su disposición...". El trabajador que ingresó como chofer en una empresa de transportes con documentos habilitantes irregulares que ocultaban su daltonismo congénito que padecía, no puede después pretender que el empleador le proporcione ocupación adecuada a su capacidad o habilidad real, bien distinta de aquella para la cual fue contratado, pues el contrato de trabajo se tornó nulo por su culpa, de modo que ninguna responsabilidad cabe al empleador en la ruptura del mismo (CNATr., Sala VI, 29/4/77, sentencia 7433). Las obligaciones fundamentales del contrato de trabajo consisten en la actividad laborativa comprometida por el trabajador y la remuneración abonada por el empleador. Tanto una como otra son inmutables mientras está en vigor la relación, en tanto en su persistencia se respeta el interés de la categoría que no puede afectarse por actitudes unilaterales provenientes de cualquiera de las partes. Se trata, pues,

de mantener incólume la correlación entre-uno y otro valor jurídico configurados en la subsistencia del trabajador en la actividad según el tiempo y modo convenido y abonarse la consiguiente remuneración correspondiente a la categoría (CNATr., Sala IV, 28/6/ 73, "D.h.", 1974-46). Atendiendo a la calidad intuitu personan que se asigna al contrato de trabajo que es inherente a su esencia, no es admisible, en principio, ante su existencia, que el hijo del supuesto trabajador con dependencia laboral reemplace a éste en el cumplimiento de sus tareas (en el caso ambos eran martilieros y desempeñaban funciones de tales) (CAT. Rosario, Sala 1, 5/7/76, "Zeus", 10-J-94, n° 1585). A', del A.: una excepción a la exigencia de la prestación intuitu personae se halla en el estatuto de los encargados de casas de renta, donde el titular puede ser auxiliado por los miembros de su familia, sin que éstos adquieran el carácter de dependientes.

Axt. 38. Servicios excluidos. No podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos. Trabajos excluidos. El objeto del contrato de trabajo se confande a veces con la causa. Así se dice que el mismo debe ser lícito, en el sentido de no consistir en actividades que repugnen a la moral o que son verdaderos delitos. En realidad, más que del objeto del contrato se trata aquí del fin de ese objeto. Del trabajo ilícito tratan luego los arts. 39 y 41. Del prohibido, a su vez, los arts. 40, 42 y 43.

211

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 39

El artículo que tratamos sólo hace una enunciación general para . remitir a los artículos premencionados en lo que respecta a los correspondientes efectos y consecuencias. La contratación de trabajadores en violación de la ley 17.294 (contratación de trabajadores extranjeros) no supone que se esté en presencia de un contrato de "objeto ilícito" (art. 39 L.C.T) sino de un contrato de "objeto prohibido" (art. 40 L.C.T.) que, como tal. no acarrea al trabajador la pérdida de los derechos adquiridos en el transcurso o como

consecuencia de la relación contractual, pues la prohibición está dirigida al dador de trabajo (arts. 40 y 42) (CNATr., Sala V, 9/8/77, "D.T.", 1978-590). Existe contrato de trabajo de objeto ilicito cuando el objeto del contrato lesiona la moral de la comunidad (CNATr., Sala V, 9/8/77, "D.T.", 197S590).

Art. 39. Trabajo ilícito. Se considerará ilícito el objeto cuando el mismo fuese contrario a la moral y a las buenas costumbres pero no se considerará tal si, por las leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía se consintiera, tolerara o regulara a través de los mismos. Trabajo ilícito. Es cuando el objeto del contrato es contrario a la moral y a las buenas costumbres. En esto coinciden la ley laboral y la civil. Pero la ley laboral establece una excepción al no considerar ilícito (?) si las leyes, ordenanzas municipales o reglamentos de policía consintieren, toleraran (?) o regularan esos actos, repito, contrarios a la moral y las buenas costumbres. La norma apunta a ciertas actividades toleradas en determinadas zonas o municipios y que por ello no dejan de ser inmorales. Es decir, la ley de contrato de trabajo beneficia con sus disposiciones a ciertos trabajos reñidos con la moral, si se los tolera. Y no se trata aquí sólo del camarero de la casa de tolerancia; también parece aquí protegida una de las actividades de más antigua data, si se la ha reglamentado u ocasionalmente consentido. Sin duda, una incongruencia de la norma que privilegia, por ejemplo, a una trabajadora de las denominadas "alternadoras" y excluye — generalmente— a un servidor del Estado. Es contrato de objeto ilícito previsto en el art. 39 de la L.C.T. cuando el mismo realizado en sus consecuencias es contrario a la moral y las buenas

costumbres, por cuanto lesiona la moral media de nuestra comunidad (CNATr., Sala V, 9/8/77, "D.T.", 1978590).

Art. 40

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

212

Art. 40. Trabajo prohibido. Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador. El objeto del contrato se considera prohibido cuando las normas legales o reglamentarias prohibieron el empleo de determinadas personas, o determinadas tareas, épocas o condiciones. Pero estas prohibiciones-legales o reglamentarias no incapacitan al trabajador, ni lo responsabilizan en caso de infracción. La ley tiende sólo a protegerlo, pues la prohibición del objeto del contrato siempre se dirige al empleador. El empleador no puede hacer valer la ilicitud de la causa, la ilegalidad del trabajo prestado, para negarse a pagar la remuneración. Tampoco puede invocar su propia torpeza para eludir la aplicación de cualquier instituto protectorio del trabajador. Las migraciones han sido extensa y cuidadosamente regladas por la Ley General de Migraciones y de Fomento de la Inmigración 22.439 y su decreto reglamentario 1434/87, modificado por decreto 1023/94. A su vez, la ley 24.493 (B.O. 28/6/95) adoptó medidas en relación a la denominada "mano de obra nacional" y determinó que la Dirección Nacional de Migraciones en ningún caso podrá extender autorización para realizar tareas remuneradas o lucrativas a extranjeros admitidos como "residentes transitorios", existiendo mano de obra nacional disponible. El establecimiento podrá ser clausurado si en una inspección de la autoridad laboral se constata la transgresión en un porcentaje igual o mayor al 20% del total de la mano de obra empleada. Y fue acotado por el decreto 845/95. 1. Trabajadores extranjeros. El empleador está obligado a los comportamientos que sean consecuencia del contrato de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad, debiendo ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, incluso al extinguir el contrato o relación de trabajo. Si la empresa, invocando la ley 17.294, decidió rescindir el contrato de trabajo de un trabajador extranjero que había iniciado el trámite de su radicación

ante la Dirección de Migraciones y obtenido un permiso temporario de trabajo, debió intimar previamente la actualización de tal permiso, previniendo de que en caso contrario no proseguiría la relación (CNATr., Sala EL, 8/ 6/77, "D.L.", 1977-211). La contratación de un trabajador extranjero que reside en el país en infracción a la ley 17.294, es un acto de nulidad absoluta, porque su celebración está prohibida por la ley (arts. 18 y 1038 del Cód. Civil) (CNATr., Sala VI, 26/7/77, "T. y S.S.", 1978-54).

213

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

No es válido el contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero que reside en el país en infracción a la ley 17.294, sin perjuicio de-su derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido (CNATr., en pleno, 7/9/73, "D.T.", 1973-703). Pero también se ha decidido que la circunstancia que el trabajador extranjero no tenga documento de identidad argentino no impide el pago directo de una atribución patrimonial remuneratoria (fondo de desempleo), no siendo aplicable la doctrina del acuerdo plenario 193, pues ha perdido vigencia frente a lo dispuesto en los arts. 42 y 44 de la L.C.T. (CNATr., Sala IV, 30/6/78, T. y S.S.", 1978-506).

Art. 41

2. Menores. La prohibición de trabajar antes de los 14 años de edad genera la nulidad del contrato de trabajo celebrado por un menor impúber y produce efectos administrativo-penales y civiles (CNATr., Sala I, 14/7/67, "D.T.", 1968-255). La utilización de un menor de edad en una tarea prohibida a su respecto por la ley no invalida el derecho de éste a la indemnización por el accidente de trabajo ocurrido en tales circunstancias, sino que, al contrario, por el solo hecho de efectuarse trabajo prohibido se considerará el accidente como resultante de la culpa del patrón (art. 195 L.C.T.) (CNATr., Sala III, 16/9/77, T. y S.S.", 1978-49).

Art. 41. Nulidad del contrato de objeto ilícito. El contrato de objeto ilícito no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta ley. Nulidad del contrato de objeto ilícito. Esta disposición es obvia. Y justo es que ninguna de las partes se obligue o responsabilice con respecto a la otra en las cuestiones derivadas de la ley. Se trata de una nulidad absoluta e inconnrmable, y para el caso en que la cuestión transite sobre una pretensión por enriquecimiento ilícito ésta es ajena al derecho laboral. Se trata de los casos en que las leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía no han consentido, tolerado o regulado la actividad, ya que, en su defecto, como hemos visto al tratar el art. 39, no se reputa ilícito el objeto. La prestación de trabajo en condiciones que la ley no autoriza, no priva al dependiente de ninguno de los derechos instituidos en su beneficio salvo

que las tareas efectuadas sean por sí ilícitas y contrarias a la moral y a las buenas costumbres (CNATr., Sala I, 30/ 6/76, "D.T.", 1976-503).

Art. 42

LEY DE CONTRATO DE THABAJO

214

Art. 42. Nulidad del contrato de objeto prohibido. Inoponibi-lidad al trabajador. El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo. Trabajo prohibido. Su inoponibilidad al trabajador. También es justo y lógico lo que aquí se dispone. El empleador no puede beneficiarse con el trabajo prohibido prestado por su dependiente y oponer este carácter para eximirse del pago de indemnizaciones o remuneraciones. La prohibición va dirigida precisamente a tutelar a los trabajadores, ya sea por su especial condición —menores, mujeres—, o por su actividad. El contrato en sí es nulo, de nulidad absoluta, porque se compromete el orden público, pudiendo su nulidad ser declarada aun de oficio, pero el trabajador por ello no puede perjudicarse y sus derechos se le reconocen. Un caso concreto y típico es el del trabajador extranjero residente en infracción de la ley 17.294 (B.O. 2/6/67). El hecho no puede motivar el desconocimiento a sus remuneraciones o indemnizaciones correspondientes. Más allá de un particular sentido nacional y de lo previsto en este artículo, halla mérito aquí la filosofía que le insufla tendiente a la defensa de la dignidad del trabajador sin contar fronteras ni discriminaciones irritativas. No advertimos al efecto ninguna lesión al principio de soberanía ni de detrimento del trabajador nacional. El Preámbulo de la Constitución parece también confirmarlo. 1. Nulidad del contrato de objeto prohibido.

habida con el empleador (CNATr., Sala V, 9/8/77, "D.T.", 1978-590).

No es válido el contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero que reside en el país en infracción a la ley 17.294, sin perjuicio de su derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido (CNATr., en pleno, 193, 7/9/ 73 "DT" 1973-703)

La invalidez de un contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero, que reside en el país en infracción a la ley 17.294, es aplicable a reclamos por indemnizaciones por despido pero no de accidentes de trabajo (CNATr, Sala VI, 26/7/77, T. y S.S.", 1978-94).

Cuando el trabajador es un infractor a la ley 17.294 se está en presencia de un contrato de objeto prohibido, que no acarrea la pérdida de los derechos aue pudo haber adquirido en el transcurso o como consecuencia de la vinculación

La restación de servicio en condiciones no autorizadas no priva al trabajador — en su relación con el empleador— de ninguno de los derechos intituidos en su beneficio, salvo

215

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

que las tareas realizadas fueran por sí mismas ilícitas o contrarias a la moral y las buenas costumbres (CNATr., Sala í, 30/6/76, "D.T.", 1976-503). Aunque la ley 12.981 prohiba el contrato de trabajo de encargado suplente de casa de renta, respecto de ciertas personas, si él se ha realizado subsiste la responsabilidad del empleador si adeuda remuneraciones y no acredita la justa causa del despido (CNATr., Sala VI, 31/8/77, "L.T.", XXVI-266). La inhibición^ que recae sobre el personal militar "..'.pare el desempeño de cargos o empleos remunerados en el orden nacional, provincial, comunal o empresas del Estado..." (art. 7°, ley 19.101) aun cuanto califica ala relación laboral como de objeto prohibido (art.

Art. 43

40, ley de contrato de trabajo) no afecta el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones que se derivan de la extinción del contrato (art. 42, ley de contrato de trabajo), sin perjuicio de las consecuencias que de ello pueda acarrear en el ámbito de la justicia militar (CNATr., Sala VIII, 24/5/95, "D.J.". 1996-1-795). 2. Extinción por decisión del trabajador. Si el trabajador pone fin a una relación contractual cuyo objeto es trabajo prohibido y prueba que tenía razón para hacerlo, el empleador debe responder por el pago de las indemnizaciones por despido injustificado y falta de preaviso (CNATr., Sala VI, 31/ 8/77, "L.T.", XXVI-266).

Art. 43. Prohibición parcial. Si el objeto del contrato fuese sólo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que del mismo resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación. En ningún caso tal supresión parcial podrá afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación. Prohibición parcial. La prohibición parcial no perjudica la parte válida del contrato de trabajo, si éste puede continuar. Y de cualquier manera, aquella supresión parcial no permite el desconocimiento de los derechos del trabajador. Reiteramos e insistimos: la prohibición siempre va dirigida contra el empleador-. Si éste contrata a un menor en tareas nocturnas, esta relación prohibida, total o parcialmente, según la duración de la jornada, no afectará el derecho del menor a percibir sus remuneraciones —totalmente— y a continuar en la relación, si ésta se repara. Como ocurrirá si puede "separarse" el tramo prohibido del permitido. Este artículo halla su correspondiente en la legislación civil a través del art. 1039 cuando admite que la nulidad parcial de un acto jurídico no perjudica a las otras disposiciones válidas, si éstas pueden separarse.

Arts. 44 y 45

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

216

Art. 44. Nulidad por ilicitud o prohibición. Su declaración. La nulidad del contrato por ilicitud o prohibición de su objeto tendrá las consecuencias asignadas en los arts. 41 y 42 de esta ley y deberá ser declarada por los jueces, aun sin mediar petición de parte. La autoridad administrativa, en los límites de su competencia, mandará cesar los actos que lleven aparejados tales vicios. La declaración de nulidad por ilicitud o prohibición.. Declarada la nulidad por los jueces, aun de oficio, entran a jugar las previsiones de los citados arts. 41 y 42. Es decir, la nulidad no es oponible al trabajador, y si es parcial y puede proseguir el vínculo, no perjudica lo que resulta válido del contrato. Se asigna también a la autoridad administrativa la facultad de hacer cesar los actos viciados por nulidad o fraude, mas ello dentro de los límites de su competencia, que no es poca, habida cuenta de la amplia gama de posibilidades que puede brindar al efecto un serio régimen de policía del trabajo, gestión a cargo de una de las Direcciones del Ministerio de Trabajo, precisamente. Esto se advierte claro en el ejemplo anterior; es precisamente esta dependencia la encargada de velar sobre el tema jornada, horarios, trabajo de mujeres y menores, etc. Si la explotación licita a la que se dedica el empleador resulta un día prohibida en todo o en parte por la autoridad pública, la disminución del trabajo consiguiente no ha de considerarse imputable al empleador, tan sólo

porque éste desarrollaba una actividad cuya eventual limitación sólo podría preverse por medio de un acertado cálculo político-económico (CNATr., Sala III, 27/2/79, "D.T.", 19Z9-496).

CAPÍTULO V DE LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Art. 45. Consentimiento. El consentimiento debe manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y aceptadas por ésta, se trate de ausentes o presentes.

217

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 46

La formación del contrato de trabajo. EL consentimiento. La ley no delinea formalidad alguna al respecto, más allá de las simples que enuncia y de las que este artículo es hábil prueba al respecto. El consentimiento de ambas partes debe manifestarse y aceptarse, entre ausentes y presentes. En esta materia rige la libertad probatoria y la regla de la exigencia ad prohationem y no ad solemnitatem. Algunos laboralistas indican que en este punto es necesario recurrir al Código Civil, porque todo el tema es de regulación propia del derecho común, por ser, insisten, un acto jurídico común a todas las relaciones contractuales. No nos parece tan sencilla la cuestión porque, a diferencia del derecho francés, no hallamos en nuestra legislación ninguna remisión al Código Civil en lo que estrictamente se refiera a formalidad, forma y prueba del contrato de trabajo. Habría que analizar de cualquier manera en cada caso en qué medida se aplican normas generales del Código Civil, pues la regla en materia laboral, reiteramos, es la libertad probatoria. La ley 21.476 no derogó la ley 13.591 y sólo eliminó la obligación de recurrir a bolsas de trabajo o a la intervención de asociaciones profesionales de trabajadores, asegurando al empleador la libre elección de la persona con quien contratará, pero no le impide recurrir —si así lo desea— a bolsas de trabajo gratuitas (CNATr., SalaIII,29/9/77, sentencia 35.538).

En materia de derecho del trabajo la autonomía de la voluntad queda restringida al máximo, puesto que la desigualdad económica y cultural que existe entre las partes así lo requiere para mantener la bilateralidad con tractual (CNATr., Sala IV, 19/4/77, "J.A", 1977-IV-36).

Art. 46. Enunciación del contenido esencial. Suficiencia. Bastará, a los fines de la expresión del consentimiento, el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos. Contenido esencial. Sólo interesa el objeto de la contratación, y a éste debe dirigirse el consentimiento, ya que en lo demás en especial importan las normas vigentes, generalmente de orden público e irrenunciables para las

Art. 47

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

218

partes, y lo que resulta habitual en la actividad, en relación con el valor y la. importancia del trabajo. Las condiciones esenciales del contrato surgen claras de la prestación a la que se comprometen ambas partes: horario; lugar de tareas, remuneración, etc. Mas no puede dejar de ponderarse lo particularmente dispuesto en determinadas actividades laborales especiales, como por ejemplo en el contrato de ajuste, que se considera un contrato formal. Las condiciones de trabajo figuran en el rol de la tripulación y en la libreta de embarco. Empero prevalecen generalmente las condiciones estipuladas por las partes dándose primacía al contrato individual de ajuste ■.conforme reconoce la misma ley especial, nD 17.371 (B.O. 9/8/67). Se establece además en la norma, receptando una costumbre y un precepto antiguo, que el capitán está obligado a dar una copia del escrito donde se estipule el contrato de ajuste, al trabajador que lo solicite. 1. Generalidades del contrato de tra bajo privado. El contrato de trabajo puede celebrarse sin solemnidad especial puesto que nada exige la ley al respecto, pudiendo las partes convenir con libertad las modalidades del mismo, sin sujeción a formalidad especial alguna (S.T. Misiones, Sala II C.Com.L., 10/4/ 75, "J.A.", 1975-26-532). 2. Empleo -público.

neración, las responsabilidades, estabilidad y demás figuras, que se perfilan dentro del campo del derecho administrativo, no resultan equivalentes a las provenientes del derecho del trabajo que sobre el punto reviste indudablemente caracterización privada, diferenciada y mejorada por institutos del derecho colectivo que no suelen ser compatibles con los provenientes del derecho público (CNATr., Sala IV, 20/ 3/74, "L.L.", 155-743).

La formulación del consentimiento, así como la determinación de la remu-

Art. 47. Contrato por equipo. Integración. Cuando el contrato se formalice con la modalidad prevista en el art. 101 de esta ley, se entenderá reservada al delegado o representante del grupo de trabajadores o equipo, la facultad de designar las personas que lo integran y que deban adquirir los derechos y contraer las obligaciones que se derivan del contrato, salvo que por la índole de las prestaciones resulte indispensable la determinación anticipada de los mismos. Contrato por equipo. Es una de las modalidades del contrato de trabajo. Se estudia en el art. 101 y se refiere en particular a la labor prestada por un grupo

219

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

..

.Art. 47

de trabajadores que contratan con un empleador. Los trabajadores se obligan por intermedio de un delegado o representante, quien se compromete por ellos a la prestación de servicios. El tema tiene importancia con respecto al acuerdo sobre la remuneración y no debe confundirse con el contrato de equipo, que tiene en cuenta la realización de tareas concertadas para cubrir toda la jornada diaria con excepciones al principio de la jornada legal limitada. En el contrato por equipo el representante o delegado designa a las personas que lo integran, excepto si se trata de una prestación particular en que es necesaria la determinación anticipada de los trabajadores. En su defecto, la elección de los mismos es delegada por el patrón al representante del grupo. Es el ejemplo clásico de la orquesta donde el director elige sus integrantes y reemplaza al necesario. Habría aquí, excepcionalmente. un consentimiento delegado. Este artículo debe ponderarse juntamente con el 101 más arriba citado, que lo complementa y armoniza. Es trabajo por equipo el prestado por un conjunto de profesionales médicos cuando la remuneración es pactada globalmente y el conjunto compromete la prestación de un servicio común y único que por su objetivo (servicio de urgencia) supera la posibilidad de cumplirse por un prestatario (S.T. Entre Ríos, Sala Tr., 13/6/67, "B.J.E.R.", 968-1-39). Constituye un típico contrato de equipo el que se concluye entre el empresario (dueño del local, teatro, café, confitería, etc.) y el grupo obrero (músicos de una orquesta) representado por el jefe de equipo (maestro o director) si el director no sufre la incidencia personal de los riesgos, presta sus servicios como un músico más y carece de capital para adecuar su desempeño a una empresa; en este supuesto, la relación laboral se establece de manera directa entre la empresa contratante y cada uno de los integrantes del equipo incluyendo el director (CNATr., Sala I, 26/ 2/75, "D.T.", 1975-641). En el contrato de equipo o de cuadrilla, quien contrata lo hace a nombre y

por cuenta de todos los componentes del grupo, equipo o cuadrilla, individualmente considerados, y el contrato estipulado por él vincula a cada uno de dichos componentes como si hubieran tratado individual y directamente con el otro contratante, sobre el cual recaen, por tanto, todas las consecuencias del contrato de trabajo (CNATr., Sala 1,19/ 6/64, "L.L.", 117-856). Configura una situación típica de contrato de trabajo por equipo que nada tiene que ver con el trabajo de equipo de la ley 11.544 aquella que se configura a través de la existencia de una pluralidad de sujetos pasivos perfectamente individualizados en el tiempo y el espacio y reclutados y dirigidos por un elemento de la empresa para la cual están a disposición laboral, a la cual quedan vinculados directamente a través de ese jefe de grupo, con estabilidad discontinua durante aproximadamente un año y medio, donde se dan todas las notas típicas de una subordinación técnica y jurídico-personal; o sea, un contrato pluriindividual de trabajo (CNATr, Sala 1,26/2/75, "L.L.", 1975-111-573, TJ.T.", 1975-641).

Axt. 48

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

220

CAPÍTULO VI DE LA FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO Art. 48. Forma. Las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en casos particulares. 1.

Forma escrita.

La forma del contrato de trabajo, por regla general es libre. La ley indica que esta disposición halla sólo excepciones en casos particulares determinados por leyes o convenciones colectivas de trabajo. A ese efecto mencionamos ya el caso del contrato de ajuste con su particularidad en la celebración. Generalmente los contratos no son escritos, sino simplemente verbales y aun tácitos. La forma escrita se da cuando interesa particularmente a las partes como, por ejemplo, cuando expresamente se quiere exigir exclusividad al viajante porque todo esto se vincula con la prueba, la que siempre, o casi en la generalidad de los casos, corre a cargo del empleador. 2.

Modalidades contractuales.

También debe prestarse atención a la forma en las especiales modalidades del contrato de trabajo, y es así como la misma ley establece determinadas formalidades en ciertas modalidades contractuales, tales como el contrato a plazo fijo y el eventual, bajo apercibimiento de entender que no son tales y sí sólo simples contratos indeterminados en el tiempo. El contrato de trabajo puede celebrarse sin solemnidad especial, pudiendo las partes convenir con libertad sus modalidades (S.T. Misiones, 19/4/75, "J.A.",- 26-532).

Aunque no es frecuente que el trabajador al ingresar a su empleo concierte el contrato por escrito, no existe impedimento para que ese contrato se instrumente de tal forma (CNATr., Sala III, 31/3/77, "L.T.", XXV-731). •

221

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Arts. 49 y 50

Art. 49. Nulidad por omisión de la forma. Los actos del empleador para cuya validez esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo exigieran una forma instrumental determinada se tendrán por no sucedidos cuando esa forma no se observare. No obstante el vicio de forma, el acto no es oponible al trabajador. ' Nulidad por omisión de formas. Si la forma no se observó en actos del empleador, cuando esa forma es exigida, se tiene el acto por no sucedido. Se trata de los actos cuya forma no es ad probationem sino ad solemnitatem y por tal razón no se tienen en cuenta aquéllos. Es precisamente por el vicio y no a pesar de él, como incorrectamente se indica en la norma, que tal acto no se opone al trabajador. Tal, por ejemplo, una suspensión no notificada por escrito conforme exige el art. 218. El contrato de trabajo es de los que tienen forma libre, lo que significa decir que es válida cualquier forma y que no puede haber a su respecto nulidad por

defecto de forma, salvo lo que se disponga para casos particulares (CATr. Rosario, Sala II, 29/9/78, "Zeus", 1979, n° 911).

Art. 50. Prueba. El contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto en el art. 23 de esta ley. Prueba. La ley remite, para la prueba del contrato de trabajo, a las distintas leyes procesales del país. La libertad de los medios de prueba se relaciona con el principio de la libertad también referido a la forma del contrato. El hecho de la prueba de la relación de trabajo hace presumir la existencia de un contrato, salvo prueba en contra. La soberanía de que goza la justicia de grado para interpretar los hechos es tanto más estricta en la justicia del trabajo, donde el sistema valorativo concede al tribunal facultades que no

tienen más límites que los demarcados por la conciencia del juez, de suerte que la revisión por la Corte Suprema no es posible, a menos que se demuestre ausencia de la prudencia y de la

Art. 51

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

conciencia jurídica que la ley exige al juzgador. La apreciación de la prueba en los juicios de trabajo queda librada a criterio del soberano juzgador, salvo el caso de ser manifiestamente absurda, entendiéndose por tal la que escapa a ¡as leyes lógicas formales, transgrediéndolas, o lo que es impensable o inconcebible y no puede ser de ninguna manera por haber quedado al margen de las reglas del raciocinio. Existe apreciación absurda de la prueba en cuanto a la remuneración percibida por el actor, si la conclusión sentada en el veredicto al respecto está en contradicción insoslayable con una constancia clara de la causa, en cuyo caso procede el recurso de inaplicabilidad, no bastando, para abrir la instan-

222

cia extraordinaria, la valoración equivocada, objetable o poco convincente de la prueba (S.C.B.A., 30/11/76). La declaración testimonial prestada en juicio debe prevalecer sobre la manifestación que el mismo testigo formulara en un instrumento público (CNATr., Sala IV, 25/11775). La presunción establecida por el art. 23 de la L.C.T. sólo funciona a falta de prueba en contrario (S.C.B.A., 8/2/77, "L.L.", 1976-C-669). Para la prueba de la relación contractual de trabajo deben tenerse en cuenta los vínculos objetivos y reales habidos entre las partes (CNATr., Sala III, 30/ 6/77, sentencia 35.199).

Art. 51. Aplicación de estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Cuando por las leyes, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo se exigiera algún documento, licencia o carné para el ejercicio de una determinada actividad, su falta no excluirá la aplicación del estatuto o régimen especial, salvo que se tratara de profesión que exija título expedido por la autoridad competente. Ello sin perjuicio que la falta ocasione la aplicación de las sanciones que puedan corresponder de acuerdo con los respectivos regímenes aplicables. Aplicaciones de estatutos especiales o convenios colectivos. El carné o la licencia. En determinada actividad se exige libreta de trabajo o inscripción en determinados registros. Por ejemplo, en el caso de los trabajadores a domicilio, los encargados de casas de renta, el servidor doméstico, etc., pero la falta de libreta o inscripción no inhibe al trabajador del reclamo de sus derechos. Antes de la sanción de la ley, la jurisprudencia se hallaba vacilante al respecto, en particular en lo que se refiere a los trabajadores periodistas, quienes, amén de hallarse provistos de su carné,.deben también estar inscriptos en la matrícula de periodistas. La ley admite ahora cualquier reclamo si es procedente, aun sin el cumplimiento de tales requisitos, sin perjuicio, por supuesto, de la

223

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

' Art. 52

sanción que corresponda por su ausencia. Otra cosa es cuando de lo que se trata es de un título expedido por la autoridad competente, por ejemplo: la Universidad. Su ausencia impide el ejercicio de la profesión con las sanciones que también pudieran corresponder al infractor. Por ejemplo, el caso del farmacéutico. ' ' En el derecho italiano el sistema es más estricto, pues rige el criterio contrario. El Código Civil italiano, al ocuparse de la empresa y del contrato de trabajo, establece que cuando el ejercicio de una actividad está condicionado a la inscripción en una lista o matrícula. la prestación realizada en su defecto no autoriza al reclamo de la retribución. 1. Falta de documento, licencia o car x né. La falta de inscripción en la matrícula de periodistas no constituye un requisito instituido ad substantiam de la categoría profesional, por lo que en principio este hecho no genera la invalidez de la relación laboral (CNATr., Sala 1,10/2/72, "JA.", 16-332, n°21.144). Los beneficios del estatuto del periodista profesional, instituido por la ley 16.792, son debidos a pesar de que se carezca del carné previsto en él (CNATr., Sala V, 28/9/73, "T. y S.S.", 1973/74818). La condición de periodista se adquiere, en principio, por el ejercicio de la profesión, por lo que la ausencia del carné profesional, como requisito de forma, no obsta para el goce de los derechos que el estatuto profesional brinda a sus beneficiarios (CNATr., Sala V, 20/3/75, "JA", 28-24). La prestación de servicios en condiciones no autorizadas —falta de carné

profesional o matriculación— no priva al trabajador, en relación con el empresario, de ninguno de los derechos instituidos en su beneficio, excepto que las tareas realizadas fueran por sí ilícitas o contrarias a la moral o a las buenas costumbres (CNATr., Sala I, 30/6/76, "D.T.", 1976-503). Aunque los actores no se hayan inscripto en la matrícula profesional de periodistas y por ello carecieran del carné habilitante, el incujnplimiento de dicho requisito no constituye obstáculo para que se les reconozca la categoría profesional que invocan (art. 51 de la L.C.T.) (CNATr, Sala IV, sent. 74.350 del 20/5/96, "B.J.", 1996, 198/199). 2. Falta de título. No puede protegerse en el desempeño de tareas de enfermería a. quien por expresa disposición de una ley de orden público (ley 17.132) le está vedada tal actividad por carecer de título emanado de universidad o de las escuelas de enfermería de Salud Pública (CNATr, Sala II, 30/6/76, "D.T.", 1977-677).

Art. 52. Libro especial. Formalidades. Prohibiciones. Los empleadores deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, en el que se consignará:

Art. 52

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

224

a) b) c) d) e) f)

individualización íntegra y actualizada del empleador; nombre del trabajador; estado civil; fecha de ingreso y egreso; remuneraciones asignadas y percibidas; individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares; g) demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo; h) los que establezca la reglamentación. Se prohibe: 1) alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; 2) dejar blancos o espacios; 3) hacer interlineaciones, raápaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa; 4) tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registro de hojas móviles, su habilitación se hará por la autoridad administrativa, debiendo estar precedido cada conjunto de hojas, por una constancia extendida por dicha autoridad, de la que resulte su número y fecha de habilitación. 1.

El libro especial.

Por la ley vigente la obligación se generalizó para todos los empleadores, comerciantes o no, con cualquier número de dependientes. La autoridad de aplicación puede admitir su reemplazo por planillas móviles registradas y nabricadas que hagan sus veces. La forma de llevar los libros es similar a la de ios restantes y obligatorios libros de comercio —diario, inventario y copiador de cartas— y por eso se prohibe todo lo que pueda sugerir alguna interpolación extemporánea, sustitución o eliminación. No deben alterarse pues los registros de cada persona, la cual debe estar perfectamente individualizada, incluso en lo referente a su núcleo familiar, por su implicancia en todo el tema-de las asignaciones familiares; no debe haber blancos, raspaduras, tachaduras, enmiendas, etc. 2.

Ley Nacional de Empleo.

El art. 7 de la Ley Nacional de Empleo entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere

225

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 52

inscripto al trabajador en este libro o en la documentación laboral que haga sus veces. Como novedad esta ley también prevé como obligación la inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al Instituto Nacional de Previsión, Social, a las cajas de subsidios familiares y a la obra social correspondiente. Todos estos registros se concentran en el Sistema Único de Registro Laboral, previsto en el Capítulo 2, art. 18, de la citada ley 24.013, que además se hacía cargo del registro de los contratos de trabajo bajo modalidades promovidas, los que fueron derogados por la ley 25.013, y de los trabajadores beneficiarios del sistema integral de prestaciones por desempleo. En defecto del aludido registro, desde el art. 8 al 17 de la misma norma se detallan las sanciones que se imponen al empleador, las consecuencias ulteriores del posterior registro, las excepciones previstas en relación con las indemnizaciones a pagar y las consecuencias que provocan el reconocimiento de indemnizaciones a favor del trabajador. 3.

PYMES.

Con respecto a este artículo se debe tener presente todo lo allí indicado con más lo establecido en los decretos reglamentarios 2725/ 91, 397/92, 688/92 y en particular la ley 24.467 sobre las PYMES y su decreto 737/95, que estatuye un registro especial para su personal que unifica libros, registros, planillas y demás elementos de contralor, donde se consignarán todos los datos del trabajador previéndose un sistema simplificado de denuncia individualizada de personal, a ios organismos de Seguridad Social y sanciones por el incumplimiento de obligaciones regístrales que obligarán a atender su cumplimiento por los empresarios que se acojan al sistema. Si no se ajustaron al mismo, la sanción puede llegar a excluirles del régimen de la ley, además de ser pasibles de otras penalidades. Es decir, la facultad de exclusión no es automática y en cada caso lo decidirá el juzgador, aunque se aconseje que esta nueva ley de flexibilización laboral, como la anterior 24.013, obliga a atender minuciosamente todos lös recaudos regístrales a fin de evitarse el empleador sorpresas desagradables. 4.

Empleo no registrado. Consecuencias, según la Ley Nacional de Empleo.

Las relaciones laborales no registradas motivan que el empleador afectado abone al trabajador una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación. Esta indemnización nunca podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la L.C.T. Es decir, la suma que surja del promedio de todas

15 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 52

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

226

las remuneraciones previstas en el CCT aplicable, excluida la antigüedad, o el pertinente al establecimiento o, en fin, el más favorable, si hubiere más de uno (art. 8 de la L.N.E.). Esto se aplica tanto se registre una fecha de ingreso posterior a la real (art. 9 de la L.N.E.) cuanto una remuneración menor a la real (art. 10), pero en todos los casos siempre que previamente el trabajador o la asociación sindical intime fehacientemente al empleador que subsane la infracción. Con la intimación se debe indicar la fecha real y "las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa". El empleador tiene treinta (30) días corridos para cumplir, en cuyo caso se exime de pagar indemnizaciones. La intimación ■ sólo produce efectos si la relación laboral se halla vigente (art. 11 de la L.N.E. y su decreto reglamentario 2725/91, art. 3). Las indemnizaciones se perciben aunque se mantenga vigente la relación de trabajo (art. 14 de la L.N.E.) y si el empleador despide sin causa justificada al trabajador dentro de los dos (2) años déla intimación, éste tiene derecho a que se le dupliquen las indemnizaciones por despido. A igual derecho accede en caso de despido indirecto vinculado con esta cuestión y siempre que el empleador no acredite fehacientemente que no tuvo por objeto inducirlo a colocarse en tal situación (art. 15). Algo, esto último, sumamente subjetivo y conflictivo. 5.

REFORMA LABORAL. Ley 25.013.

Art. 19. Todos los contratos de trabajo, así como las pasantías, deberán ser registrados ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma y oportunidad que los contratos de trabajo por tiempo indeterminado. Las comunicaciones pertinentes deberán indicar: a) el tipo de que se trate; b) en su caso, las fechas de inicio y finalización del contrato. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tendrá libre acceso a las bases de datos que contengan tales informaciones. En caso de que la empleadora llevara legal o reglamentaria que obligue a los libros con considerable atraso (...) conservarlas ni exhibirlas. Tampoco cabe corresponde aplicar el art. 55 de la aplicar al respecto la presunción del art. L.C.T. y tener por ciertos los dichos del 55 de la L.C.T. toda vez que la misma trabajador (CNATr., Sala IV, 20/9/85, sólo puede proyectarse en relación a las p. 331, T. y S.S.", t. XIII). obligaciones impuestas al empleador en ... el art. 52 del citado cuerpo legal (confr. La falta de exhibición de tarjetas S.D. 74.221, Sala II, "VIBaboa de MerbUo, horarias, no trae aparejada ninguna -} A]ida dAl Cía ^ de s consecuencia para la empresa demanda(CNATr-> Sala ra, sent. 73.550 del 24/ da, por cuanto no existe disposición 3/97 ^j» 1998 206/207)

227

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Aun cuando la empresa no esté obligada a llevar libros de comercio por ser unipersonal, debe exhibir en juicio los libros laborales al tener personal en

Art. 52

relación de dependencia; caso contrario es plenamente aplicable la presunción del art. 55 de la L.C.T. (CNATri, Sala III, 29/5/91, p. 820, T. y S.S.", t. XVIII);

Art. 7 de la L.N.E. (24.013). Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) En el libro especial del art. 52 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) En los registros mencionados en el art. 18, inc. a. Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas. Poseen legitimación para querellar aquellos trabajadores que perciban parte de sus haberes "en negro" por cuanto el haber jubila torio se calcula en base al sueldo percibido en blanco por el trabajador, causándole dicha situación un perjuicio directo, aun cuando sus efectos se encuentren diferidos en el tiempo (CNCrim. y Corree. Fed., Sala II, 20/4/92, "E.D.", 147-367). El perjuicio sufrido por el trabajador que percibe parte de sus haberes "en negro", aun cuando sus efectos se encuentren diferidos en el tiempo, sería una consecuencia directa de los hechos denunciados —en el sub iudice se trata de una presunta evasión previsional por el pago de parte de los sueldos en negro al personal de una empresa— y en tal sentido no puede ser separado de la causa por cuanto resultan los trabajadores las personas particularmente ofendidas en los términos de los arts. 14 y 170 del Cód. Proced. Penal (CNCrim. y Corree. Fed., Sala II, 20/4/ 92, "E.D.", 147-367). El pago de salarios clandestinos no resulta de una especie de confabulación entre el empleador y el trabajador o de un acuerdo para perpetrar una simulación ilícita (CNATr., Sala VI, 9/5/95, "D.J.", 1996-1-798).

Los "pagos en negro" constituyen una realidad del mundo del trabajo que ha sido expresada en la Ley Nacional de Empleo 24.013 en la parte pertinente a la clandestinidad, en la que no se castiga al trabajador como si fuese cómplice sino al empleador incumpliente como único responsable (CNATr., Sala VI, 9/5/95, "D.J.", 1996-1-798). La ley 24.013 no contiene unanorma que disponga su aplicación retroactiva y de sus cláusulas transitorias no se deriva pauta alguna que posibilite resolver el tema tratado. No hay duda de que respeta el principio de aplicación inmediata o sea, a partir de la fecha de su vigencia; desde el 26 de diciembre de 1991 (de conformidad con los arts. 2 y 27, Cód. Civil) rige las situaciones que originen en adelante y también regula las consecuencias futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos. Es decir, quedarán en el ámbito de la normativa anterior los hechos acaecidos durante el tiempo de su vigencia y también los efectos ya producidos por una situación jurídica anterior a la ley nueva. Esto último en virtud del principio básico de irretroac-tividad consagrado en el art. 3 del Cód. Civil que pone un límite al "efecto inmediato" (T.S. Córdoba, Sala laboral, 29/9/95, "L.L.C.", 1996-214).

Art. 52

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Con independencia del"plazo fijado por la ley 24.013 a los efectos de la percepción de las indemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de dicha ley, el decreto reglamentario de la misma en su art. 3 establece que la intimación, para que produzca los efectos previstos en el art. 11 de la citada ley, debe efectuarse por el trabajador estando vigente la relación laboral, por lo que si se encuentra reconocido que éste reclamó la regularización frente a un previo despido, resulta improcedente su pretensión en torno a las indemnizaciones referidas (CNATr., Sala IV, 29/12/95, "D.J.", 1996-2-244). Si en la intimación cursada por el trabajador se fijó un plazo de 30 días para que se regularizara su situación laboral y éste prescindiendo del lapso fijado como plazo de la intimación, decidió la ruptura con anterioridad a su cumplimiento sin discriminación alguna entre otras causales, no corresponde hacer lugar a las indemnizaciones reclamadas con fundamento en la ley 24.013 ■ (CNATr., Sala VII, 18/12/95, "D.T.", ■ 1996-B, 1803). Si ante el requerimiento del trabajador —que luego se consideró despedido por no habérsele efectuado aportes de obra social y jubilatorios— la empresa contes-

228

tó que la relación ya había sido regularizada, no puede argumentar en el juicio posterior que aquél no le otorgó un plazo razonable para registrar la relación de trabajo en el marco de lo dispuesto por el art. 7 de la ley-24.013 (CNATr., Sala V, 14/9/95, "D.J.", 1996-2-364). La situación de quiebra de la empresa no obsta al cumplimiento de los recaudos previstos en la ley 24.013 tendientes a promover la regularización de las relaciones laborales, ya que lo contrario implica desconocer los derechos que asisten al trabajador en contradicción el mandato legislativo (CNATr., Sala V, 14/12/95, "D.J.", 1996-2-364). "Si bien el pago en negro no puede decirse que encubre la consecución de fines extrasocietarios, sí constituye un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe y para frustrar derechos de terceros. En consecuencia, debe aplicarse al caso lo dispuesto por el art. 54 de la ley 1S.550, último párrafo agregado por la ley 22.903, en cuanto imputa la responsabilidad solidaria de los socios o de los controlantes que hicieron posible la anomalía por los perjuicios causados. Dicha responsabilidad, según la norma citada, es solidaria e ilimitada (CNATr., Sala III, sent. 74.739 del 15/9/97, "B^.", 1998,212/213).

Art. 8 de la L.N.E. (24.013). El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976). Cuando el trabajador hace efectivo el apercibimiento en base al silencio del intimado y se da por despedido por motivo vinculado con los previstos en los arts. 8, ,9 y 10 de la L.N.E. antes de expirados los 30 días, está privando al empleador de su facultad de cumplir con lo exigido y borrar la consecuencia in-

demnizatoria por su infracción registral. De allí que el patrono sigue contando con el resto del plazo legal para borrar dicha consecuencia y puede invocar y probar la registración o el saneamiento parcial —y aun la registración regular que existiera en el juicio que le incoare el trabajador por cobro de indemnizaciones—.

229

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El plazo de 30 días tiene personalidad normativa suficiente para erigirse, en la economía de la ley que lo contiene, como el "plazo razonable",a que alude el art. 57 L.C.T. como presupuesto indispensable de la presunción que éste confiere por la subsistencia de silencio del empleador ante interpelaciones del trabajador. La ley 24.013 no impone una opción al trabajador en el supuesto de que las circunstancias lo conduzcan a considerarse despedido antes de los 30 días previstos en el art. 11. Pretender que la rescisión justificada antes de ese plazo significa que voluntariamente renunció a las indemnizaciones especiales facilitaría al empleador la evasión de sus obligaciones específicas. Adviértase que luego de la intimación éste podría crear un estado de cosas insostenible, para que el dependiente se viera impulsado a terminar el vínculo antes del plazo legal. La L.N.E. mejora la posición del empleador imponiendo una obligación más a los trabajadores que son objeto de una injuria que les impide la prosecución del vinculo. Sólo otorga a aquél un plazo razonable para que registre los contratos. Pero vencido éste incurre en mora automática, y la intimación específica produce plenas consecuencias jurídicas (CNATr., Sala V, 28/2/94, sent. 51.324). Corresponde abonar al trabajador las indemnizaciones establecidas en los arts. 8 y 15 de la L.N.E. (24.013) cuando, a pesar de no haber transcurrido el plazo legal (30 días) desde la ultimación que realizara aquél a la empresa, éste negó la relación laboral. En tai circunstancia no podría exigirse al empleado dejar en suspenso la extinción del vínculo, ya que ella responde justamente al incumplimiento de la regularización y a la negativa de la existencia del vínculo laboral (CNATr., Sala ni, 7/3/94, sent. 66.679). Resultan improcedentes las indemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de

Art. 52

la ley 24.013 si no se cumplió el plazo del art. 10 de dicha ley y cuando al no acreditarse mala fe, la cuestión podría encuadrarse en la hipótesis contemplada en el art. 16 de la Ley Nacional de Empleo (CNATr., Sala IV, 27/10/95, "D.J.", 1996-1-916). Con independencia del plazo fijado por la ley 24.013 a los efectos de la percepción de las indemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de dicha ley, el decreto reglamentario de la misma en su art. 3 establece que la intimación, para que produzca los efectos previstos en el art. 11 de la citada ley, debe efectuarse por el trabajador estando vigente la relación laboral, por lo que si se encuentra reconocido que éste reclamó la regularización frente a un previo despido, resulta improcedente su pretensión en torno a las indemnizaciones referidas (CNATr., Sala rV, 29/12/95, "D.T.", 1996-A, 963). No es necesario que el intimante permanezca trabajando durante todo el lapso de la intimación (30 días) ya que existe injuria suficiente del empleador cuando hubo negativa de tareas de su parte, como para legitimar el despido indirecto y carece de sentido exigir al injuriado que espere más allá de lo necesario. En este caso corresponde la indemnización establecida por el art. 8 de la ley 24.013, pero no la del art. 15 de dicha norma, pues el distracto dispuesto por el trabajador no se refirió a la clandestinidad en el empleo, sino a la negativa de tareas (CNATr., Sala VI, sent. 44.487, 7/5/96, "B.J.", 1996, 198/199). La aplicación de los arts. 8 y 11 de la ley 24.013 corresponde cuando se contrata la falta de registración de los trabajadores y de actos tendientes a disimular la existencia de un contrato de trabajo, siendo aplicable el art. 16 de la iey citada únicamente cuando se trata de una relación dudosa y no fraudulenta (CNATr., Sala VI, 23/8/96, "D.T.", 1996-B, 2371).

Art. 52

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

230

Art. 9 dé la L.N.E. (24.013). El empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la. real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente. En relación con la indemnización de la ley 24.013, cabe señalar que, si bien la causa invocada por la actora en este caso para considerarse despedida no tuvo vinculación con las previstas en los arts. 8, 9 y 10 de dicha ley, no lo es menos que, para e>árnirse de la duplicación de las indemnizaciones, no sólo debe darse dicha circunstancia, sino que además el empleador debe acreditar de modo fehaciente que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido (CNATr., Sala ni, sent. 71.926 del 18/7/96, "B.J.", 1996, 200). Mediando una negativa de la relación laboral, ante la intimación efectuada por el trabajador a fin de que su empleador regularizara ciertos aspectos

de la vinculación laboral (arts. 8 a 10 de la L.N.E.), no puede exigirse al trabajador que mantenga la ruptura en suspenso por treinta días para hacerse acreedor de las indemnizaciones de la citada norma. La respuesta dada por el demandado desconociendo la relación laboral importó, en el caso, la clara decisión de no regularizarla (CNATr., Sala EU, sent. 75.124 del 31/10/97, "B.J.", 1998, 214). La intimación de la que habla el art. 11 de la ley 24.013 a los fines de procurar el cobro de las indemnizaciones de los arts. 8, 9 y 10 puede ser realizada por la asociación sindical que representa al actor sin que para ello la norma exija mandato expreso del trabajador (CNATr., Sala III, sent. 76.149 del 31/3/98, "B.J.", 1998, 214).

Art. 10 de la L.N.E. (24.013). El empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración. El deber de buena fe impone al empleador la obligación de dar respuesta al reclamo del trabajador ante la intimación que curse para la regularización de los aspectos de la vinculación contemplados en los arts. 8 a 10 de la L.N.E. Mediando silencio, su actitud importa, al transcurrir el mínimo plazo legal, una injuria justificante de la decisión del dependiente de denunciar ei contrato, y en modo alguno puede exigirse al trabajador que mantenga la ruptura en suspenso por treinta días para hacerse acreedor a las indemnizaciones de la ley 24.013, pues el silencio guardado ante el reclamo importa la clara decisión de no regularizar la relación laboral (arts. 57 y 63 de la

L.C.T.). (Esta es la opinión de la mayoría, el Dr. Guibourg adhiere por razones de economía procesal, dejando a salvo su parecer vertido en autos: "Velázquez, Pedro c/Sociedad Entre-mana de Electricidad Sedelec S.A. s/despido", sent. 68.339 del 28/10/94) (CNATr., Sala m, sent. 72.274 del 30/8/96, "B.J.", 1996, 201). El dependiente que percibe salarios en forma clandestina no resulta un partícipe en la antijuridicidad de tal conducta sino su víctima, a quien el legislador ha querido acordarle la posibilidad de denunciar tal proceder por parte del empleador (conf. art. 10 L.N.E.) y pretender judicialmente su

231

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

cobro (CNATr., Sala II, sent. 81.612 del 19/8/97, "B.J.", 1998, 212/213). Con relación al alcance que deben tener las "circunstancias verídicas" que el trabajador deberá hacer constar en su intimación al empleador, de acuerdo al art. 11 de la ley 24.013 la medida de los extremos a explicitar por el dependiente ha de ser del mcmnplirniento que pretende remediar, por lo que si el reclamo está referido al art. 10 de la Ley Nacional .de Empleo, la intimación deberá contener los datos que permitan calificar las

Art. 52

diferencias remuneratorias devengadas y no registradas, pero no puede pretenderse del trabajador la (enumeración completa de todas y cada una de las remuneraciones pagadas "en negro", ya que esta concepción crearía en cabeza del trabajador una obligación mayor a la contenida en la ley e importaría el apartamiento de las previsiones del art. 9 del régimen de contrato de trabajo .que impone la interpretación más favorable al trabajador (CNATr., Sala El, 29/3/96, "D.J.", 1996-2-915).

Art. 11 de la L^N.E. (24.013). Las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente intime al empleador en forma fehaciente, a fin que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones. Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador diera total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta (30) días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. A los efectos de lo dispuesto en los arts. 8, 9 y 10 de esta ley, sólo se computarán remuneraciones devengadas hasta los dos (2) años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia. Es improcedente la indemnización prevista por el art. 15 de la ley 24.013), si no se demuestra que se practicó la intimación establecida en el art. 11 de dicha normativa (CNATr., Sala IV, 29/ 12/95, "D.T.", 1996-A, 1218).

contenida en la ley e importaría el apartamiento de las previsiones del art. 9 del régimen de contrato de trabajo que impone la interpretación más favorable al trabajador (CNATr., Sala III, 29/3/96, "D.T.", 1996-B, 1797).

Con relación al alcance que deben tener las "circunstancias verídicas" que el trabajador deberá hacer constar en su intimación al empleador, de acuerdo al art. 11 de la ley 24.013 la medida de los extremos a explicitar por el dependiente ha de ser del ^cumplimiento que pretende remediar, por lo que si el reclamo está referido al art. 10 de la ley nacional de empleo, la intimación deberá contener los datos que permitan calificar las diferencias remuneratorias devengadas y no registradas, pero no puede pretenderse del trabajador la enumeración completa de todas y cada una de las remuneraciones pagadas "en negro", ya que esta concepción crearía en cabeza del trabajador una obligación mayor a la

El deber de buena fe impone al empleador la obligación de dar respues ta al reclamo del trabajador ante la intimación que curse para la regularización de los aspectos de la vinculación contemplados en los arts. 8 a 10 de la Ley Nacional de Empleo, por lo que si medió silencio por parte del empleador, aun cuando no haya transcurrido el plazo previsto por el art. 11 de dicha normativa sino el roínimo plazo legal, su actitud configura una injuria justi ficante de denunciar el contrato y en modo alguno puede exigírsele al traba jador que mantenga la ruptura en suspenso por treinta días para hacerse" ' ~ acreedor de las multas de la ley 24.013 pues el silencio guardado ante el Tecla-______

Art. 52

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

mo, aún durante ese mínimo " plazo, importa la clara decisión de no regularizar la relación laboral (CNATr., Sala ni, 31/5/96, "D.T.", 1996-B, 2761). La Ley Nacional de Empleo nada prevé en orden a la subsistencia de las sanciones (multas civiles previstas en los arts. 8, 9 y 10), cuando el trabajador se ha considerado despedido con justa causa, antes de cumplirse el plazo de 30 días, situación que ha quedado librada a la apreciación del intérprete. Así, teniendo en cuenta que la finalidad de la norma tiende a la conservación regularizada de las relaciones de trabajo, cabe concluir por una respuesta en sentido negativo, toda vez que el derecho a la percepción de las multas ya expresadas exigen del trabajador una conducta perseverantemente enderezada a la regularización de la relación y a su subsistencia. Ello luce razonable, toda vez que la ley no ofrece un premio por haber soportado en el pasado a un mal empleador, sino un estímulo patrimonial por colaborar en su conversión a la estricta observancia de la ley (Del voto del Dr. Morando, en minoría) (CNATr., Sala VI, sent. 44.487, 7/5/96, "B.J.", 1996, 198/199). Cuando la ruptura del vínculo se funda exclusivamente en el silencio del empleador a la intimación cursada por el trabajador para que- proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso, o el verdadero monto de las remuneraciones, la denuncia de la relación concretada con anterioridad al vencimiento del plazo de 30 días no se ajusta a lo prescripto por la ley 24.013, en tanto la norma otorga al empleador dicho plazo para cumplir con las exigencias de la regulación. Pero cuando la rescisión se concreta como consecuencia de la negativa de tareas, que se esgrime conjuntamente con el otro emplazamiento, carece de'sentido exigir al trabajador que aguarde 30 días, pudiendo válidamente efectivizar el apercibimiento y declarar el despido

232

indirecto (CNATr., Sala II, sent. 78.899, 31/5/96, "B.J.", 1996, 198/199). La indicación de la real fecha de ingreso así como de la categoría laboral y la remuneración recibida al tiempo de cursarse el emplazamiento satisface las exigencias del art. 11 a la vez que salvaguarda el derecho de defensa del empleador por cuanto no puede soslayarse que la llamada Ley de Empleo tuvo el claro propósito de promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras (art. 2, inc. j, ley 24.013), por lo que el cumplimiento de dichos requisitos no puede ser analizado con criterio restrictivo en beneficio del evasor, ya que ello contraría la finalidad del legislador y el principio de interpretación contenido en el art. 9 de la L.C.T. (CNATr., Sala III, sent. 71.501, 29/5/96, "B.J.", 1996, 198/199). Si la inscripción realizada por el empleador consigna una fecha de ingreso posterior a la real, el trabajador debe decir cuál es la fecha que a su juicio debería haberse inscripto. Si se trata de un salario menor, el dependiente debe indicar cuál es el salario que entiende real. Pero este último contenido no puede limitarse a la retribución del momento en que se libra la intimación, sino extenderse a todo ek^iempo trabajado o, al menos, a los dos años anteriores a la entrada en vigencia de la ley (Del voto del Dr. Guibourg, en minoría) (CNATr., Sala m, sent. 71.501, 29/5/96, "B.J.", 1996, 198/199). El plazo de treinta días a que hace referencia el art. 11 de la L.N.E. en su segundo párrafo ha sido otorgado en favor del empleador, a fin de cumplimentar durante dicho lapso los requerimientos del dependiente, eximiéndose así del pago de las indemnizaciones, mas de ninguna manera la espera de su íntegro transcurso para perfeccionar el distracto constituye un requisito o condición de viabilidad de las mismas cuando, como en el caso, aquél no adoptó ningún temperamento concreto durante

233

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

dicho período, y la medida rescisoria obedeció a una serie de'incumplimientos de distinta naturaleza que los contemplados en los arts. 8 y 15 de la L.N.E. (CNATr., Sala VIII, sent. 24.414 del 12/ 7/96, "B.J.", 1996, 200). Las comunicaciones de la empresa relacionadas con el acceso a prestaciones por desempleo, constituyeron una ventaja ofrecida a los trabajadores para que aceptaran el retiro voluntario. Tales manifestaciones por parte de la principal, una vez aceptada la propuesta del retiro, devino en obligación de asegurar el efectivo, acceso de los trabajadores al régimen de la ley 24.013 (arts. II y siguientes) con el adecuado cumplimiento de las obligaciones establecidas a su cargo o a responder de las consecuencias económicas de una denegatoria administrativa motivada por su incumplimiento a la obligación de cotizar (CNATr., Sala VI, sent. 44.975 del 19/7/96, "B.J.", 1996, 200). Si de los comunicados de la empresa tendientes a que el personal se acogiera al sistema de retiros voluntarios, no surge que se hubiera obligado o garantizado el acceso de los trabajadores al régimen de "prestaciones por desempleo" (arts. 111 y siguientes de la ley 24.013), la frustración de ese derecho por falta de concurrencia de los requisitos legales por parte de la empresa, no puede considerarse como incumplimiento de lo pactado y generador de derecho a reparación alguna (Del voto del Dr. Morando, en minoría) (CNATr., Sala VI, sent. 44.975 del 19/7/96, "B.J.", 1996, 200). Es improcedente la ultimación formulada con fundamento en el art. 11 de la ley 24.013 luego del despido dispuesto por la empleadora, puesto que, aunque dicha intimación se hubiera concretado dentro del plazo que hubiera correspondido al preaviso no otorgado, el contrato ya se encontraba disuelto (CNATr., Sala I, 20/12/96, "D.T.", 1996-B, 2087).

Art. 52

La intimación establecida por el art. 11 de la L.N.E., que persigue la registración de la relación laboral, contiene un plazo de 30 días a favor del empleador. El emplazamiento que contenga un plazo menor no satisface ese recaudo. Aun existiendo silencio por parte del demandado, el mismo no puede ser considerado en los términos establecidos por el art. 57 L.C.T. Ante tal situación, si la trabajadora no esperó el transcurso de los treinta días y se dio por despedida, no resulta acreedora de las indemnizaciones allí establecidas (CNATr., Sala Di, sent. 1971 del 29/8/97, "B.J.", 1998, 212/213). Si el trabajador intimó a su empleador en los términos del art. 11 de la ley 24.013 y consignó su fecha de ingreso, su salario e incluso su categoría laboral, aunque no hubiese dicho expresamente que requería que se registrase la relación laboral con dichos datos, resulta obvio que la referencia al art. ya citado implica que efectuaba dicha intimación (CNATr., Sala IV, sent. 79.945 del 15/10/97, "B.J.", 1998, 214). Basta para desestimar la pretensión el hecho de que, en los escritos de demanda y de apelación no se haya fundado en derecho la pretensión resarcitoria. El daño eventual (no cierto) y futuro (no actual) no es indemnizable. La certidumbre del daño es una exigencia de las relaciones jurídicas de responsabilidad contractual (la pérdida que haya sufrido, la utilidad que haya dejado de percibir, art. 519, Cód. Civil) o exiracontractual (el perjuicio efectivamente sufrido, la ganancia de que fue privado, art. 1069, Cód. Civil). Cuando resulta procedente el resarcimiento del daño futuro es porque, o bien existe la certidumbre de la continuidad de los efectos actuales del acto, o bien, la de su aparición ulterior. La intimación prevista en el art. 11 de la ley 24.013 debe ser formulada durante la vigencia de la relación, conclusión

Art. 52

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

que, con prescindencia del dec. 2725, se impone como derivación de la propia finalidad de la ley, que es la de propender a la continuación de las relaciones de trabajo en condiciones de regularidad registral (art. 2°, inc. j, ley 24.013). La regularización que se persigue mediante la normativa de la ley 24.013 sólo tiene sentido en el marco de las relaciones en vigencia, ya que una vez

234

concluidas, cesa toda compulsión derivada de la situación de dependencia y el trabajador es libre de denunciar las prácticas evasoras sin poner en riesgo la continuidad del contrato. El decreto 2725 no es inconstitucional pues no violenta el espíritu de la ley 24.013, que reglamenta (CNATr., Sala VIH, 18/9/98, "D.T.", 1999, 260).

Art, 15 de la L.N.E. (24.013). Si el empleador aespiaiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos (2) años desde que se le hubiere causado de modo justificado la intimación prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8, 9 y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido. Corresponde abonar al trabajador las indemnizaciones establecidas en los arts. 8 y 15 de la L.N.E. (24.013) cuando, a pesar de no haber transcurrido el plazo legal (30 días) desde la intimación que realizara aquél a la empresa, éste negó la relación laboral. En tal circunstancia no podría exigirse al empleado dejar en suspenso la extinción del vínculo, ya que ella responde justamente al incumplimiento de la regularización y a la negativa de la existencia del vínculo laboral (CNATr., Sala ÜI, 7/3/94, sent. 66.679). Es improcedente la indemnización prevista por el art. 15 de la ley 24.013 si no se demuestra que se practicó la intimación establecida en el art. 11 de dicha normativa (CNATr., Sala IV, 29/ 12/95, "D.J.", 1996-2-458). La pretensión de que la multa establecida por el art. 15 de la L.N.E. consista en la duplicación de la indemnización + (más) la ordinaria que le hubiese correspondido al trabajador en caso de despido no resulta ajustada a derecho pues la hipótesis diseñada por

dicho dispositivo cuando otorga al trabajador el "derecho a percibir el doble de las indemnizaciones como consecuencia del despido", ha querido asignarle, además de éstas, un importe equivalente a las mismas y no doblado como pretende la quejosa (CNATr., Sala Vm, sent. 24.082, 2/5/96, "B.J.", 1996, 198/199). Cuando no se otorga el preaviso, la indemnización sustitutiva es de aquellas que le corresponden al trabajador como consecuencia del despido, por lo que corresponde su duplicación en virtud de lo dispuesto por el art. 15 de la L.N.E. (CNATr., Sala III, sent. 73.482 del 18/3/97, "B.J.", 1998, 206/207). Reunidos los presupuestos para la imposición del resarcimiento agravado' de acuerdo a lo expresado por el art. 15 de la ley 24.013, corresponde que se abonen las indemnizaciones correspondientes por antigüedad y preaviso duplicando las que le hubieran correspondido normalmente por despido, pero no triplicando las mismas (C.S.J.N., t. 186 XXXin, 7/5/98, «B.J.", 1998, 214).

235

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 53

Art. 16 de la L.N.E. (24.013). Cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976), el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el art. 8, hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976). Con igual fundamento los jueces podrán reducir el monto de la indemnización establecida en el artículo anterior hasta la eliminación de la duplicación allí prevista. Resultan improcedentes las indemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 si no se cumplió el plazo del a'rt. 10 de dicha ley y cuando al no acreditarse malá^fe, la cuestión podría

encuadrarse en la hipótesis contemplada en el art. 16 de la ley nacional de empleo (CNATr., Sala IV, 27/10/95, "D.T.", 1996-A, 439).

Art. 53. Omisión de formalidades. Los jueces merituarán en función de las particulares circunstancias de cada caso los libros que carezcan de algunas de las formalidades prescriptas en el art. 52 o que tengan algunos de los defectos allí consignados. Omisión de formalidades. Déjase librado a los jueces el análisis del mérito sobre omisiones y defectos. El juez está facultado para tener en cuenta esas circunstancias como un elemento contrario a las aseveraciones del empleador y a favor de los reclamos del trabajador, mas esto siempre conforme a las reglas de la sana crítica. Esta es la regla, tanto con respecto a los libros comerciales cuanto a los laborales, pero ello admite una excepción que es dada por la ley 14.546 de viajantes de comercio. Allí en su art. 11 se expresa: "incumbirá al comerciante o industrial la prueba en contrario si el viajante o sus derechohabientes prestan declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en el libro". La existencia de este libro especial se prevé en el art. 10 de la misma norma y es un antecedente del artículo que comentamos. Este sistema se trasladó al Código de Procedimientos Laboral de la Provincia de Buenos Aires donde también se establece que la falta de libros, a requerimiento judicial, hace presumir la razón del trabajador, incumbiendo al empleador la prueba en contra al respecto. Aquí la reforma de la ley 21.297 modificó la redacción original, con acertado criterio a nuestro juicio. En la disposición original de la ley 20.744 se decía que si el libro carecía de alguna formalidad o tenía algún defecto "no servía para acreditar el cumplimiento de obligaciones y

Art. 54

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

236

deberes en materia de derecho del trabajo y de la seguridad social". Sin duda una disposición excesiva que halla en la reforma del viejo art. 156 —referido a la validez de los recibos de pago de remuneraciones—, hoy art. 142, su correspondiente traslación en relación a otro documento indispensable al que corresponde también acudir cuando deba dirimirse cualquier controversia individual o colectiva. El libro de "sueldos y jornales" llevado en forma "deficiente, incompleta y sin rubricar" funda una presunción favorable a las pretensiones del actor (CNATr., Sala II, 30/4/68, "L.L.", 133-978). La falta de elementos de contabilidad o la irregularidad comprobada de los asientos no pueden ser considerados como una "confesión ficta", sino que

configuran una presunción juris tantum, que admite prueba contraria (CNATr., Sala III, 1/6/71, "D.T.", 1971-745). la falta de registracion del trabajador en los libros contables de la empleadora torna aplicables los arts. 52, 53 y 56 de la Ley de Contrato de Trabajo (CNATr., Sala VTII, 24/5/95, "D.J."^ 1996-1-795).

Art. 54. Aplicación a los registros, planillas u otros elementos de contralor. La validez de los registros, planillas u otros elementos de contralor, exigidos por los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, queda sujeta a la apreciación judicial según lo prescripto en el artículo anterior. Registros, planillas y otros elementos de control. Aquí también la ley es coherente consigo misma. La^apreciación judicial debe decidir sobre la validez de los mismos. Es que no se hallan ajenas a la cuestión las distintas posibilidades y circunstancias que "•puedan producirse, la diferente capacidad económica de los distintos empleadores, etc. El juez como arbitro de la cuestión y conforme a las reglas de la sana crítica deberá pronunciarse al respecto. He aquí un tema procesal de relevancia aceptado por la doctrina judicial generalizada; la apreciación en conciencia de la prueba por los jueces laborales. También este artículo fue adecuado por la ley 21.297 a fin de compatibilizarlo con los arts. 53 y 142.. La presunción establecida en el art. 55 de laL.C.T. se refiere a la documental exigida por los arts. 52 y 54 de la L.C.T. (C'.Tr. San Francisco, Cba., 30/ 6/78, "J.A.r, 1979, n° 28.554). Las planillas de tráfico de las empresas de transporte constituyen una do-

cumentación complementaria que debe ser conservada en la medida en que constituye el respaldo documental de los asientos contables. La ausencia de estas constancias importa una presun ción contraria a la empleadora (CNATr., Sa]a y^ 25/7/79, "E.D.", 28/7/80).

237

/

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 55

Art. 55. Omisión de su exhibición. La falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de contralor previstos por los arts. 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos. Omisión de su exhibición. Implica una inversión de la carga de la prueba, ya que su resistencia o negativa por parte dei empleador motiva una presun ción en su contra y a favor de las afirmaciones del trabajador y sus causahabientes. Sin embargo, es una presunción juris tantum por lo que admite la prueba en contra, la que a ese efecto deberá ser diáfana. ■ La ley no distingue entre la falta de libros y la resistencia a su exhibición; ambas circunstancias son juzgadas similarmente, y ello es correcto porque en ambos casos se está retaceando el derecho de defensa del trabajador. La redacción actual parece más adecuada. En la original se preveía que incumbía al empleador la prueba en contra si el trabajador o sus causahabientes prestaban declaración jurada sobre los hechos que debían consignarse. Como vemos, en esencia, la cuestión no varía y se evita una formalidad estimada innecesaria: el juramento. 1. Generalidades. Por aplicación extensiva del art. 61 del Código de Comercio no cabe que la autoridad administrativa exija la presentación de los libros y documentos laborales que está obligado a llevar el empleador fuera del lugar del asiento principal de sus negocios (J. Fed. Mza., 13/11/74, "L.L.", 1976-39). El cumplimiento de horas extraordinarias no forma parte del conjunto de hechos susceptibles de probarse a través de la presunción contenida en el art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo no sólo porque en los datos que deben constar en el registro (arts. 52 y 55, ley citada), no se asienta el horario, sino porque las horas extraordinarias, que por definición exceden el horario legal,

no podrían integrar dicho registro con carácter permanente; pero esta consideración no implica afirmar que la prueba de las horas extras debe ser más estricta que la de cualquier otro hecho controvertido, sino que requiere una acreditación positiva y no depende simplemente de la presunción contenida en el art. 55 de la ley citada (CNATr., Sala Vil, 28/11/95, "D.T.", 1996-A, 1223). Corresponde aplicar la presunción prevista en el art. 55 del régimen de contrato de trabajo aun cuando los recibos acompañados hayan sido reconocidos por el trabajador, si no cumplen los recaudos mínimos exigidos por el art. 140 del régimen de contrato de trabajo y la demandada no exhibió los libros exigidos por el art. 52 de dicho

Art. 55

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

régimen, de modo que tales recibos, tampoco pudieron ser cotejados con dicha documentación laboral (CNATr., Sala III, 31/5/96, "D.T.", 1996-B, 2761). La circunstancia de que los datos consignados en los registros laborales de la empleadora no se compadezcan con la realidad, lleva a proyectar respecto de la remuneración denunciada al demandar, la presunción emergente del arí. 55 de la L.C.T., pero cabe remarcar que la C.S.J.N. ha calificado como arbitraria la proyección lisa y llana de ese precepto sobre la suma denunciada cuando no se advierte la debida proporción entre esa remuneración y la tarea cumplida en ausencia de elementos que posibiliten desentrañar su justificación en el caso concreto (conf. C.S.J.N., "Ortega, Carlos c/Seven Up Concesiones S.AI.C.", 10/7/86, "Fallos", 308:1078) (CNATr., Sala II, sent. 80.449 del 25/2/97, "B.J.", 1998, 206/ 207). La C.S.J.N. en la causa "Ortega, Carlos c/Seven Up Concesiones S.A.I.C." (sent. del 10/7/86, "Fallos", 308:1078) ha expresado que, aunque los arts. 55 L.C.T., 56 LO. y 165 C.P.C.C.N. crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador y facultan, en verdad, a los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trate, esto debe hacerse por "decisorio fundado" y "siempre que su existencia está- legalmente comprobada", teniendo presentes los salarios mínimos vitales y móviles y las retribuciones habituales de la actividad. Vale decir que es deber del juez el "control de razonabilidad" de la remuneración invocada, conforme pautas objetivas y el salario mínimo vigente a la fecha del reclamo (conf. Sala I, sent. def. 63.942 del 21/10/93, "Aimetta, J. c/Grassi, E. s/despido") (CNATr., Sala I, sent. 70.103 del 17/3/97, "B.J.", 1998, 206/207). En materia de prueba de la remuneración no se deben aplicar principios

238

rígidos y las controversias que se planteen deben resolverse en cada caso de acuerdo a sus particularidades. Desde tal perspectiva, la negativa genérica formulada en el responde acerca de la remuneración que percibía el actor, no exime a la demandada de asumir la carga probatoria que resulta del segundo párrafo del art. 377 del C.P.C.C.N. (CNATr., Sala I, sent. 71.017 del 16/9/ 97, "B.J.", 1998, 212/213). Todo reclamo por diferencias salariales requiere, como punto de partida y de modo indispensable, pautas mínimas suficientes para que el sentenciante pueda pronunciarse sobre la validez del pedido, exigencia insoslayable aun cuando el trabajador no esté inscripto en los libros y registraciones laborales del empleador porque la presunción iuris tantum a favor de sus afirmaciones (art. 55 L.C.T.) como la inversión del onus probandi sobre el monto y cobro de las remuneraciones, no operan cuando dichos montos sólo son objeto de reclamo global (CNATr., Sala I, sent. 71.250 del 15/10/97, "B.J.", 1998, 214). La simulación en los registros laborales es ilícita ya que perjudica a terceros (en lo inmediato, a las agencias prcvisionales y fiscales) (CNATr., Sala VIII, 25/2/98, "D.T.", 1998-B, 1480). La aplicación del art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo se corresponde con una contabilidad irregular, que puede existir haya o no quiebra de la empleadora, siendo relevante para su aplicación que no exista un aprovechamiento debido a esa situación (CNATr., Sala VI, 27/2/98, "D.T.", 1998-B, 1474). La ley sustantiva impone la carga de la prueba al empleador que invoca haber sufrido una situación de falta y/ o disminución de trabajo no imputable a él (art. 377, Cód. Procesal) y tal carga no se encuentra cumplida cuando la

239

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

pericia contable, medio técnico de prueba idóneo al fin perseguido, no fue realizada por considerarse a la demandada renuente en su producción, extremo que conduce a la aplicación de la presunción prevista en el art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo ("D.T.", 1976-238) y lo único que se acredita es el cierre de cuentas impuesto por las entidades bancarias, situación que desfavorece aún más la postura de la empleadora ya que sólo revela que no cumplió con sus obligaciones cautelares pero no que padeció una merma en su clientela o que hubiese sido afectada por una crisis mimputable a su persona (CNATr., Sala V, 24/8/98, "D.T.", 1999, 254). La presunción del art. 55 de la L.C.T. lleva a tener por ciertas no sólo la remuneración sino también la categoría laboral invocadas por el actor, incumbiendo al empleador la prueba en contrario (CNATr., Sala III, 28/2/85, p. 825, "T. y S.S.", t. XII). El empleador que se queja por la inversión de la carga de la prueba derivada del art. 55 de la L.C.T., no hace sino invocar su propia torpeza, pues no se hubiese visto en tal situación en el supuesto de cumplir adecuadamente las obligaciones a su cargo (CNATr., Sala III, 28/2/85). No media violación del art. 55 de la L.C.T. si no se requirió a la demandada la exhibición de la documentación laboral (S.C. Buenos Aires, 27/11/84, n° 1091, p. 6S6, T. y S.S.", t. XII).

Art. 55

no se advierte la debida proporción entre el salario denunciado 'y lá tarea cumplida (cfr. C.S.J.N., "Ortega, Carlos c/Seven Up Concesiones S.A.I.C. y otra", del 10/7/86 y "Miller, Beatriz; c/Brieí. Joan" del 9/12/93) (CNATr., Sala II, sent. 78.898, 31/5/96, "B.J.", 1996, 198/ 199). Configura el delito de falso testimonio la declaración de la imputada que al prestar testimonio en un proceso laboral por despido faltó a la verdad cuando negó la existencia del pago de horas extraordinarias cumplidas por el personal de la empresa demandada y también cuando negó saber qué parte de las remuneraciones de aquéllos eran abonadas en negro, expresando que se firmaba un solo recibo, realidades que la nombrada no pudo en forma alguna desconocer por encontrarse desarrollando tareas en el sector encargado de liquidar los emolumentos, extremos ambos que han sido debidamente comprobados con los elementos de convicción incorporados (CNCrim. y Corree, Sala I, 30/6/92, "E.D.", 153-431). 2. Denuncia policial de extravío. La denuncia policial de extravío de libros laborales es una manifestación unilateral que no garantiza la existencia previa de los libros mencionados (CNATr., Sala VII, 31/3/77, "L.T.", XXV552). 3. Falta de exhibición.

Cuando se controvierte el monto de las remuneraciones es necesaric aplicar las previsiones de los arts. 55 y 56 de la L.C.T. (...) (CNATr., Sala IV, 22/ 3/87, p. 721, "T. y S.S.", t. XIV).

Se invierte el onus probandi de lo sostenido por el trabajador en su demanda contra el principal, ante la falta de exhibición por parte de éste de los libros de sueldos y jornales (C.3sTr. Cba., 29/7/77, "J.A.", 1978-11-330).

Una vez operada la presunción contenida en el art. 55 L.C.T. respecto del salario mensual denunciado en el escrito inicial resulta arbitraria la proyección lisa y llana de ese precepto cuando

La falta de libros sólo puede constituir una presunción favorable al trabajador cuando por otros medios se ha acreditado el contrato de trabajo en sí

Art. 55

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

mismo; de otro modo, cualquier empresario que no llevase libros se vería en el caso de producir la prueba negativa ante toda relación laboral que se le atribuyese (CNATr., Sala III, 11/6/76, "D.T."; 1976350). El art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo, aun en su texto original, impone al empleador que no lleva libros la prueba contraria sobre los hechos que debieran consignarse en éstos, pero no dispone que dicha prueba contraria deba juzgarse con mayor severidad que la derivada de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) (CNATr., Sala III, 8/6/76, "D.T.", 1976-341). Ante la falta del vínculo laboral no cabe ampararse en presunciones que tienen como presupuesto la existencia de ese nexo (S.C.B.A., 29/6/76, "D.T.", 1976-413). Las constancias de libros auxiliares y planillas de carácter interno no rubricadas no suplen la obligación de llevar libros laborales (CNATr., Sala III, 12/6/74, "D.T.", 1974-931). 4. Doctrina de la Corte Suprema. La invocación de diversas normas que crean presunciones a favor de las alegaciones del trabajador y facultan a los magistrados a fijar el monto de los créditos —arts. 55, 56 y 114 de la L.C.T.— no exime a ios fines de fundar adecuadamente lo decidido sobre el punto (Tarace, Juan Carlos c/ Fondos Unidos S.A. y otros", C.S.J.N., 9/12/ 93). Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, al hacer propias las cifras insertas en la liquidación practicada en la demanda, arribó a una determinación discrecional que impide desentrañar el criterio con el cuaí éstas fueron adoptadas, no pudiendo dicha falta de fundamentos ser suplida mediante la

240

invocación de los arts. 55 y 56 de la Ley de Contrato de Trabajo ("Ravaioli, Luis Osvaldo c/Rodríguez, Norberto y otros", C.S.J.N., 13/10/94). Aunque los arts. 55 y 56 de la Ley de Contrato de Trabajo, 56 de la Ley Orgánica y 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador y facultan, en verdad, a los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trata, esto debe hacerse por decisorio fundado y siempre que su existencia esté legal-mente comprobada ("Miller, Beatriz Cecilia d Briet, Joan", C.S.J.N., 9/12/ 93). La registración contable y previsional del dependiente en los libros de la empresa depende de actos que, aunque obligatorios, corresponden a la iniciativa del empleador, y su falta de cumplimiento no podría erigirse en prueba eficaz acerca de la inexistencia de la relación laboral, pues ello contraría lo dispuesto por los arta. 23 y 50 de la L.C.T. (C.S.J.N., 25/9/86, T. y S.S.", 1987-1014). La decisión de la Corte Suprema de excluir el suplemento determinado por las acordadas 56 y 75/91 de los haberes jubilatorios atenta contra el accionar del Estado Nacional que en la actualidad está haciendo gran hincapié en el pago de los aportes previsio-nales, fustigando severamente a los sueldos "en negro" (del voto de los doctores Rocca y Herrera) (C.S., integrada por Conjueces, 30/6/93, "E.D.", 153-720). Los arts. 55 y 56 de la L.C.T. y 165 de Cód. Procesal crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador y facultan a los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trata..., ello se debe hacer por decisorio fundado (C.S., 26/6/91, p. 982, T. y S.S.", t. XVIÜ).

241

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 56

Art. 56. Remuneraciones. Facultad de los jueces. En los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes, el juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Facultad de los jueces con respecto a la remuneración. Es la remuneración la principal contraprestación patronal. Es inherente al sentido de la relación y el contrato de trabajo que, por definición, es un contrato oneroso. No puede pensarse en un contrato de trabajo gratuito y cuando nos hallamos ante una figura de tal característica (trabajo benévolo, de vecindad, de amistad, familiar, etc.) no estamos ante un contrato laboral. La remuneración atañe al objeto del contrato y puede ser fijada convencionalmente por las partes o por ley o el convenio colectivo de trabajo. De cualquier manera y a todo evento deben respetarse los mínimos legales y los convencionales. Por arriba de ellos las partes pueden pactar libremente al respecto. Cuando así no ha sucedido o cuando surge la controversia posterior sin apoyatura documental, corresponde al juez dirimir la cuestión, fijándola. Para ello la ley exige dos condiciones: que el magistrado funde su decisión y que pondere todas las circunstancias del caso. Este es otro artículo que mereció la atención de la primera reforma. La fórmula original establecía: "la prueba contraria a la reclamación en juicio del trabajador corresponderá al empleador demandado", nos parecía un exceso. Si bien los arts. 55 y 56 L.C.T., 56 de la L.O. y 165 del C.P.C.C.N. crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador y facultan, en verdad, a los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trata, esto debe hacerse "por decisorio fundado" y "siemeré que su existencia esté Iegalmente comprobada" ("Fallos": 308:1078) (C.S.J.N., c. 1275, XXLX, 25/6/96, "B.J.", 1996, 198/199).

empleadora se aludió al despido verbal y ésta no aclaró la situación por lo que, ante su silencio (art. 56, Ley de Contrato de Trabajo), no resulta exigibíe la remisión de una nueva comunicaaón haciendo efectivo el apercibimiento de considerarse despedido, pues el contra to ya había sido rescindido por despido verbal directo y aquélla sería un mero formalismo innecesario (CNATr., Sala VIH, 29/3/96, "D.T.", 1996-B, 1806).

Si el actor afirmó haber sido despedido en forma verbal, sin agregar que se le hubiera expresado causa alguna, cabe concluir que el distracto operó en dicha oportunidad sin causa justificada si en las intimaciones cursadas a la

Si bien los arts. 55 y 56 de la Ley de Contrato de Trabajo, 56 de la Ley Orgánica y 165 del Cód. Procesal crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador y facultan a los magistrados a fijar el importe del

16 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 57

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

crédito de que se trata, esto debe hacerse por decisorio fundado y siempre que su existencia esté legalmente comprobada (C.S., 25/6/96, "Rev. La Ley" del 7/10/96,- p. 5, fallo 94.769). El art. 260 de la Ley de Contrato de Trabajo ampara al trabajador cuando recibe pagos que se consideran a cuenta de una mayor cantidad debida, sin que le sea necesario efectuar ninguna reserva de derechos, por lo que si reclamó menos de lo que legalmente le correspondía, en el marco de la facultad prevista por el art. 56 de la ley citada, corresponde condenar por la cantidad debida, máxime y en lo que concierne a la base de cálculo, el empleador ha sido renuente en la producción de la prueba contable (CNATr., Sala V, 7/2/ 96,""D.T", 1996B, 1480). El art. 56 de la L.C.T. es una norma de carácter procesal, por lo que su aplicación es procedente aunque durante el término de la relación laboral

242

haya regido el texto del ex art. 60 de la L.C.T. (CNATr, Sala III, Sl/3/78, "L.T.", XXVII-173). Se faculta al juez a decidir con arreglo a las circunstancias de cada caso respecto de la íijación del crédito del trabajador por remuneraciones debidas por su empleador, cuando haya habido pacto sobre este particular y la prueba rendida fuese insuficiente para acreditar lo acordado entre las partes (C.2*Tr. Cba.. 19/10/78, "L.L.", 1978-937). Para fijar la retribución mensual de un empleado el tribunal puede prescindir de lo reclamado por las partes y el juramento que en defecto de prueba y con carácter no obligatorio establece la ley 7718, arts. 39 y 44, inc. e, en tanto se indiquen los elementos probatorios de donde se extrajeron lös resultados, que incluyen la absolución de posiciones del empleador (S.C.B.A, 24/8/76, "L.L.", 1977-B-149, número 74.151).

Art. 57. Intimaciones. Presunción. Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo sea al tiempo de su formalizaeión, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles. Intimaciones. Presunciones. Ante una intimación del trabajador, la ley castiga el silencio de su empleador. Esto ocurre si por dos días hábiles éste no contesta un requerimiento de su dependiente, ya sea en lo que respecta a la formalizaeión, ejecución, desenvolvimiento, o fin del contrato, y con respecto a cualquier otra circunstancia controvertida. Se trata de otra presunción juris tantum en contra del empleador que éste deberá revertir eventuaimente.

243

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

'

Art. 57

Empero, esta regla halla su morigeración en la misma-jurispru-dencia que no la convalida cuando la intimación es extemporánea. En la redacción original se indicaba que esta actitud; patronal implicaba un obrar opuesto al principio de la buena fe', y debía interpretarse como una expresión de consentimiento tácito respecto de la reclamación formulada. Los días presuntos pueden variar si el reclamo formulado consiste en varias proposiciones de no fácil contestación. Tal, por; ejemplo, cuando se reclame un salario combinado o complejo, diferencias porcentuales, etc., necesarias de alguna previa dilucidación contable. Mas, de cualquier manera, siempre el juez dirá la última palabra en la cuestión. Se observa que en la ley no consta una disposición semejante referida al trabajador, el cual no cuenta con presunciones en su contra. Y esto tiene también una razón económica: colocar al dependiente en la disyuntiva inmediata de una contestación, a todo evento, puede resultarle dificultoso o complicado, habida cuenta también de su desconocimiento de las proyecciones de los derechos de las partes sin una previa consulta letrada, que siempre, generalmente, le resultará más inmediata, cómoda o posible a su principal. No es asimilable por vía analógica la aplicación del art. 57 L.C.T. (t.o.) a los casos previstos en el art. 58 de la misma norma legal, toda vez que el abandono de trabajo se encuentra regulado en el art. 244 del mismo texto legal, el que no ñja plazo alguno a la respuesta a la intimación cursada por el empleador, dependiendo dicho plazo de las "modalidades que resulten en cada caso" (CNATr., Sala II, 3/10/79, "E.D.", 28/7/80). El art. 61 de la ley 20.744 ha sido modificado por la ley 21.297, que únicamente valora como presunción en contra del empleador su silencio ante una intimación hecha por el trabajador (S.C.B.A., 21/9/76, "E.D.", 30/12/76). No constituye por sí sola, circunstancia definitoria de la existencia de la mentada relación laboral habida, la incontestación de los telegramas cursados, toda vez que no se ha acreditado la concreta prestación de las labores invocadas que es la expresión objetiva de la relación laboral subordinada (CNATr., Sala II, 31/8/77, sentencia 44.352).

Si el presunto dador de trabajo, es interpelado telegráficamente por un trabajador y desconoce que entre ellos exista relación laboral, no está obligado a responder a dicha interpelación, y su omisión no puede acarrearle perjuicio ante un posible reclamo judicial (CNATr.. Sala III, 19/8/77, T. y S.S.", 1978-34)! El silencio puede ser válidamente computado como reconocimiento, admisión o tolerancia con la pretensión declarada por el remitente (art. 919, Cód. Civil) cuando existe necesidad de explicarse (CNATr., Sala V, .27/2/74, "D.T.", 1974-564). Las palabras "o accionaré" inserta en el texto de un telegrama luego de intimar el cumplimiento de pago de salarios, no llenan el requisito de manifestar la voluntad rescisoria en caso de incumplimiento, exigida como previa para configurar el despido indirecto, pudiendo interpretarse como la voluntad del remitente de iniciar acción judicial por el cobro de dicho crédito (CNATr., Sala III, 30/9/76, sentencia 34.370).

Art. 58

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El art. 61 de la ley 20.744 —hoy art. 57 del t. o.— fue modificado, por lo que ahora sólo se asigna al silencio del empleador ante una intimación hecha por el trabajador, el valor de una presunción en contra del principal (S.C.B.A., 21/9/76, "E.D.", 71-136, número 28.969). La disposición del art. 57 L.C.T. no resulta aplicable en los casos en que no se ha acreditado la existencia de una relación laboral (S.C.B.A., 29/6/76, "D.T.", 1976-413). Para que proceda la aplicación de la presunción contenida en el art. 57 de la L.C.T. debe haber una relación de trabajo (CNATr., Sala III, 19/8/77, T. y S.S.", 1978-34). El silencio opuesto a los telegramas intimatorios debe juzgarse como un obrar contrario al principio de buena fe que debe presidir las relaciones laborales. Si se mantiene por un lapso razonable luego de los telegramas en que la empleada le comunicaba al empleador su estado de embarazo e intimaba el pago de haberes y dación de tareas bajo apercibimiento de despido iacausado, constituye una expresión tácita de consentimiento respecto de la reclamación

244

o manifestación formulada (CNATr., Sala V, 28/2/78, "L.T.", XXVI-841). El empleador que no exhibe los libros luego de la intimación administrativa o judicial carga, como consecuencia de su inconducta, con la presunción a favor del trabajador, salvo prueba en contrario (régimen de contrato de trabajo, art. 57) (CNATr., Sala VI, 7/6/96, "D.T.", 1996B, 2099). A los efectos de aplicar la presunción prevista en el art. 57::de la Ley de Contrato de Trabajo y ante la falta de prueba en torno a una respuesta a la intimación del trabajador dentro del plazo que prevé la norma, carece de sustento jurídico argumentar que no hubo tiempo material para contestar oportunamente dada la cantidad de personas en la empresa y la documentación a revisar (CNATr., Sala VII, 28/ 11/95, "D.J.", 1996-2-411). El empleador que no exhibe los libros luego de la intimación administrativa o judicial carga como consecuencia de su inconducta la presunción a favor del trabajador, salvo prueba en contrario (R.C.T. art. 57 ) (CNATr.,Sala VI, sent 47.003 del 30/6/97, . "B.J.", 1998,210/ 211

Art. 58. Renuncia al empleo. Exclusión de presunciones a su respecto. No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido. Renuncia al empleo. Exclusión de presunciones. La renuncia al empleo se deberá formalizar mediante despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad de aplicación. Así lo establece el art.

245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 58

240 de la ley y no se admite presunción en contra del trabajador que reconozca su renuncia al empleo o a cualquier otro derecho. Esto está claro. Empero el artículo continúa:"... (siempre) que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". Con lo cual algunos autores y algunos jueces parecen advertir el instituto de la "renuncia tácita", al que no adherimos. El tema se vincula a los casos de fraude laboral y fue preocupación del legislador antes de la sanción de esta ley. Ya en la ley 18.523 (B.O. 21/1/70) se establecía una prevención similar a la vigente. La cuestión también se vincula con otra forma extüitiva: el abandono, previsto en el art. 244 de la ley. Ante la inasistencia prolongada e injustificada del trabajador, más que el entendimiento de un "comportamiento inequívoco" de su parte que implica el deseo de no volver a su empleo, debe proceder la intimación previa fehaciente del empleador requiriéndole al reintegro. Las previsiones de los artículos, citados —240 y 244— enervan una conclusión simplista en la cuestión. 1. Concepto. La renuncia al empleo es un acto formal de ruptura del contrato que requiere solemnidades especiales previstas en la L.C.T. —art. 240—. El órgano jurisdiccional debe observar con criterio restrictivo, tanto en el área civil como en la laboral, la renuncia de derechos (CNATr., Sala I, 9/12/ 75, "D.L.", 1975-585). En materia de renuncia al empleo las presunciones quedan descartadas (CNATr., Sala IV, 19/4/77). 2. La renuncia tácita. Puede admitirse que el trabajador ha renunciado sin infringir el art. 62 de la ley 20.744 si configuró el comportamiento inequívoco a que se refiere aquella norma, por falta de reclamo oportuno e idóneo de trabajo. El art. 265, párrafo segundo, de la ley 20.744, en cuanto exige determinadas conductas, no puede ser aplicable a situaciones de hecho consumadas y anteriores a su vigencia. Si bien es cierto que la renuncia no se presume, ella puede ser tácita, sin

que sea exigible ninguna forma exterior de concreción (S.C.B.A., 28/12/77). La apreciación de los hechos que configuren la denominada "renuncia tácita" del prestador de servicios, debe ser efectuada con rigurosidad y estrictez (art. 873 del Cód. Civil) (CNATr., Sala V, 29/4/75, "D.L.", 1976-338). La intención de renunciar no se presume y la interpretación de ios actos que induzcan a tenerla por probada debe ser restrictiva, pues una cosa es que la voluntad de renunciar pueda expresarse en forma tácita (art. 918 del Cód. Civil) y otra muy distinta es que pueda inferirse del silencio una presunción de renunciar cuando no hay obligación de explicarse por la ley (art. 919, Cód. Civil) o cuando no media una intimación legalmente válida (CNATr., Sala rV, 28/7/78, sentencia 42.446). Existe comportamiento inequívoco del trabajador conducente a sostener su renuncia al empleo, cuando hubo falta de reclamo oportuno e idóneo de trabajo a su empleador durante un lapso de ocho meses (S.C.B.A, 21/9/76, T. y S.S.", 1977-341).

Art. 59

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

3. Doctrina de la Corte Suprema. Las cláusulas pactadas de un contrato de trabajo pueden ser modificadas por voluntad concurrente de las partes. No media una novación objetiva válida por el hecho de que el trabajador haya guardado silencio por el lapso anterior a la prescripción. Una solución contraria conduce a admitir

246

la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12 y 58 de la L.C.T. A lo expuesto no obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo (C.S.J.N., 12/3/87, "L.T.", 1987-698).

Axt. 59. Firma. Impresión digital. La firma es condición esencial en todos los actos extendidos bajo forma privada, con motivo del contrato de trabajo. Se exceptúan aquellos casos en que se demostrara que el trabajador no sabe o no ha podido firmar, en cuyo caso bastará la individualización mediante impresión digital, pero la validez del acto dependerá de los restantes elementos de prueba que acrediten la efectiva realización del mismo. Firma. Impresión digital. La ley equipara la impresión digital a la firma cuando el trabajador no sabe o no puede firmar. Pero en este caso, para constituirse en un elemento válido de expresión de la voluntad, debe acompañarse de otros elementos y circunstancias que afirmen la efectiva realización del acto. Una acertada doctrina ha indicado que a este efecto no es necesaria la impresión del dedo pulgar, pues cualquiera'de los dedos de la mano puede ser útil en el caso. Si bien la impresión digital individualiza al trabajador, no cumple la segunda función que se le atribuye a la firma de un documento, esto es, exteriorizar la voluntad del firmante de hacer propia la declaración expresada en aquél (C.Tr. San Francisco, Cba., 25/ 4/79, "J.A.", 23/4/80). La impresión digital sólo individualiza la persona del trabajador, pero no otorga eficacia liberatoria al recibo, la que depende de un conjunto de elementos de prueba, entre los cuales la presencia de testigos, o de funcionarios administrativos o dirigentes sindicales,

tiene eficacia probatoria, además de la documentación laboral elevada en legal forma (C.Tr. San Francisco, Cba., 25/4/ 79, "J.A.", 23/4/80). Del propio texto de la Ley de Contrato de Trabajo resulta que el documento con impresión digital no constituye prueba completa por sí solo, y deberá ser, según el caso y las circunstancias, corroborado por alguna otra (testimonial, otras constancias documentales de libros, documentación en materia de seguridad social, etc.) (C.Tr. San Francisco, Cba., 25/4/79, "JA.", 23/4/80).

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

247

Art. 60

Art. 60. Firma en blanco. Invalidez. Modos de oposición. La firma no puede ser otorgada en blanco por el: trabajador, y éste podrá oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales.

Firma en blanco. No puede ser otorgada por el trabajador y, en su caso, éste puede oponerse al contenido del texto demostrando que las declaraciones insertas a posteriori son falsas. Nos hallamos, aquí también, ante otro inteligente recaudo de la ley, tendiente a evitar el fraude laboral. Cuando el trabajador por su estado de necesidad no se halla en condiciones de discutir condiciones, generalmente al momento de la formalización del contrato, no está tampoco preparado para negar una firma en un documento que puede luego ser llenado de acuerdo al interés del patrón. Esta disposición se correlaciona con el tema de la renuncia, cuyas formalidades estrictas ya hemos detallado (art. 58), y con el punto que en su momento veremos sobre los recibos y sus contenidos necesarios (art. 140). La firma en blanco permitida en el derecho común, donde se le asigna a veces incluso el sentido de un mandato, es considerada ilícita en el campo laboral. ; El trabajador puede oponerse al contenido de los recibos de pago que hubiese suscripto en blanco, demostrando que las declaraciones insertas en ellos no son reales (CNATr., Sala III, 31/3/77, "E.D.", 75-211, n° 64). La terrmnante afirmación contenida en el párrafo inicial del art. 60 de la L.C.T. aparta al contrato de trabajo de toda posibilidad de resolver por las normas del derecho común el problema relativo a la firma en blanco (CNATr., Sala II, 31/8/76, "L.L.", 1978, n° 34.833-S). De los arte. 1017, 1018 y 1019 del Cód. Civil se desprende que el abuso de firma en blanco no puede probarse con testigos y meras presunciones, si no se ha argüido la sustracción fraudulenta

del documento ni se aporta prueba alguna para demostrarla. La carga de mostrar que las obligaciones que surgen del instrumento firmado en blanco no son las que las partes tuvieron la intención de documentar, corresponde a la parte que afirma lo contrario de lo que del texto resulte. Las presunciones que no se fundan en hechos reales y probados, adolecen de un elemento esencial exigido tanto por la teoría general del derecho procesal como por el art. 163 del Código de forma (S.C.B.A, 30/11776, "D.T.", 1977-459). El llamado recibo en blanco no es recibo y no vale como medio de prueba en materia laboral (CNATr., Sala II, 30/6/71, "J.A.", 1972-XTV-55).

Art. 61

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La prueba tendiente a desvirtuar el contenido del recibo, del que se afirma haber sido suscripto en blanco, debe ser categórica, de modo de crear la certeza del fraude y no una simple duda (CNATr., Sala IV, "D.T.", 1972-146). El art. 60 L.C.T. dice: "La firma no puede ser otorgada en blanco por el trabajador, y éste podrá oponerse el contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales". Ahora bien, la experiencia indica que es muy difícil

248

lograr una prueba directa en relación con la suscripción por parte del trabajador en documentación en blanco, pues es raro que existan testigos de estos actos. En consecuencia, es preciso asignar especial importancia a otros elementos de la causa que, apreciados de conformidad con las reglas de la sana crítica, puedan constituir indicios o presunciones que acrediten el extremo en cuestión (art. 163, inc. 5, del C.P.C.C.N.) (CNATr., Sala III, sent. 73.565 del 25/3/97, "B.J.", 1998, 206/ 207).

Art. 61. Formularios. Las cláusulas o rubros insertos en formularios dispuestos o utilizados por el empleador, que no correspondan al impreso, la incorporación a los mismos de declaraciones o cantidades, cancelatorias o liberatorias por más de un concepto u obligación, o diferentes períodos acumulados, se apreciarán por los jueces, en cada caso, en favor del trabajador. Formularios. Es ésta otra norma tendiente a evitar el fraude laboral. Se adopta así una presunción en contra de quien hace uso de las corruptelas que se indican. Los jueces, se expresa en la ley, apreciarán "en favor del trabajador cláusulas o rubros insertos en impresos que no se corresponden. Se trata de una pauta interpretativa en contra de quien utiliza maliciosamente este medio de prueba, que no puede hallarse aislada del contexto general de la prueba y de su apreciación general. Este artículo complementa el anterior, y en ambos campea el principio de la amplitud de las pruebas, conforme a las cuales el juzgador admitirá o rechazará las eventuales impugnaciones. Carece de valor el recibo de sueldos y salarios que no lleva la firma del trabajador en cada época del cobro y debe dejarse sin efecto el fallo judicial que se apoya en ellos como elemento desvirtuante del juramento prestado por el empleado en los términos del art. 41 de la.ley 5178 (S.C.B.A., 20/4/71, "D.J.BA.", 93-150).

Las planillas de tráfico de las empresas de transporte constituyen una documentación complementaria que debe ser considerada y conservada en la medida en que constituye el respaldo documental de los asientos contables. La ausencia de estas constancias importa una presunción contraria a la empleadora (CNATr., Sala VI, 2577/79, "L.T.", XXLX-932).

249

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 62

CAPÍTULO VII DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES Art. 62. Obligación genérica de las partes. Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad. Obligación genérica de las partes en el contrato de trabajo. Las partes se deben recíprocamente obligaciones fundamentales y accesorias. El trabajador debe hallarse a disposición de su empleador,. y éste abonar su remuneración, pero además existen otros deberes y obligaciones que surgen de la relación, del contrato, de la ley y del convenio colectivo. Todos ellos deben apreciarse con un criterio de colaboración y solidaridad, de cooperación y buena fe. En este capítulo se estudian los mismos y según el sistema de la ley podemos hacer el siguiente análisis enumerativo que no pretende agotar el tema. a) Facultades o derechos del empleador: 64);

1) organización de la empresa, explotación o establecimiento (art.

2) dirección (art. 65); 3) ejercer eljus variandi (art. 66), con ciertas limitaciones; 4) aplicar medidas disciplinarias (árts. 67, 68 y 69); 5) hacer uso de sistemas de controles personales (art. 70); 6) preferencia en igualdad de condiciones con terceros sobre cesión de derechos a la invención o descubrimiento del trabajador (art. 83). 0) Obligaciones del empleador: 1) pago de la remuneración al trabajador (art. 74); 2) deber de seguridad para tutelar la integridad y dignidad del trabajador observando las normas de higiene y seguridad del trabajo (art. 75); 3) reintegro de gastos efectuados por el trabajador y resarcimiento de daños sufridos en sus bienes por el trabajo (art. 76); 4) deber de protección a la vida y bienes del trabajador, alimentación y vivienda (art. 77);

Art. 62

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

250

5) deber de ocupación efectiva al trabajador (art. 78); 6) deber de diligencia e iniciativa del empleador a fin de que el trabajador goce de los beneficios de las leyes laborales y de la seguridad social (art. 79); 7) deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Extensión del certificado de trabajo (art. 80); 8) deber de dispensar igualdad de trato a todos los trabajadores en identidad de situaciones (art. 81). c) Derechos del trabajador: 82).

Es propietario de sus invenciones o descubrimientos personales (art. d) Deberes del trabajador:

86);

1) diligencia y colaboración (art. 84); 2) fidelidad (art. 85); 3) observación de las órdenes e instrucciones que se le impartan (art.

4) responsabilidad de daños por dolo o culpa grave (art.. 87); 5) abstención de concurrir en negociaciones que pudieran afectar a su empleador, salvo su autorización. Es el deber de no concurrencia (art. 88); 6) prestación de auxilios o ayudas extraordinarias en caso de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa (art. 89). Aquí concluye el esquema de la ley, que, como se advierte, básase fundamentalmente en el principio de la buena fe, debido indistintamente por las partes, y en el criterio de colaboración y solidaridad ya recordado. La buena fe hará que el dependiente ponga en conocimiento de su principal de inmediato cualquier circunstancia que motive la suspensión del contrato y hará conocer también el momento en que esas circunstancias cesaron. Éste es otro deber primordial del trabajador, el qué; esencialmente, se encuentra a disposición de su empleador. Por su_parte, el patrón debe a su subordinado todas las consideraciones que corresponden a su dignidad y condición. Y, por supuesto, todas las otras recíprocas obligaciones que surjan del convenio colectivo vigente —entrega de la ropa de trabajo, devolución de las herramientas, etc.—. El abandono masivo de tareas con la consecuente paralización de servicios y abandono del lugar de trabajo antes de la finalización normal de la jornada, sin

permiso especial para hacerlo, hace incurrir al trabajador en violación de los deberes esenciales de colaboración, diligencia y solidaridad (CNATr., Sala I, 26/9/78, "D.T.", 1979-101).

251

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

En la relación laboral las partes deben actuar de acuerdo con principios impuestos por una recíproca lealtad de conducta (situación objetiva) y con la creencia de que se respetan dichos principios (situación subjetiva) (T.Tr. n° 1, La Plata, 18/4/79, "D.T.", 1979-1024). Ninguna de las partes del contrato de trabajo debe realizar actos o comportamientos en detrimento de la otra, sin que importe la medida del perjuicio (CNATr., Sala VI, 31/8/77, "L.T.", XXVI-268). Las partes del contrato de trabajo tienen obligaciones cuyo cumplimiento de buena fe, con espíritu de solidaridad y colaboración, constituye uno de los presupuestos para que aquél tenga sentido (CNATr., Sala III, 27/9/78, T. y S.S.", 1979-117). El deber de fidelidad puede llegar a adquirir la forma de una obligación de "no hacer", desde el momento que impone prohibiciones a los empleados y obreros (CNATr., Sala I, 19/11/76, T. y S.S.", 1977-639). Las reiteradas e injustificadas ausencias del trabajador a sus labores muestran todo un proceso moral lesivo a los intereses de la patronal y convierten en intolerable el mantenimiento de la relación (S.C.B.A., 9/11/76, "T. y S.S.", 1977-90). Para justificar un despido motivado en. la participación del trabajador en

' Art. 63

una medida de fuerza (en el caso consistió en el cese de actividades por un día), no basta con que la empleadora haya labrado un acta notarial de constatación de tal inactividad. Aun en este caso, era necesaria la intimación personal previa tendiente a obtener la rectificación del trabajador (cfr. arts. 62 y 63 de la L.C.T.) (CNATr., Sala -VU, sent. 29.631 del 8/8/97, "B.J.", 1998, 212/213). Ante la frustración del contrato, en virtud de los principios de responsabilidad precontractual, la parte que hubiera perjudicado a la contraria, deberá reparar los daños ocasionados siempre y cuando éstos estén fehacientemente comprobados y que pueda reprochársele a la contraria el haber falseado datos, retaceado y omitido información necesaria para la concertación del negocio jurídico (confr. arts. 1109 y 1198 del C. Civil, arts. 62, 63, 65 y 68 de la L.C.T.). Tal situación no se da cuando el contrato se frustra por un examen preocupacional al que fuera sometido el trabajador y que diera como resultado no apto para la tarea. Ello es así, pues en el caso había divergencias entre las conclusiones del servicio médico. del que se valía la empresa y otros profesionales del arte de curar, cuyas opiniones diferían en base a la dolencia padecida por el trabajador (CNATr., Sala III, sent. 73.334 del 20/2/97, "B.J.", 1998, 206/207).

Art. 63. Principio de la buena fe.

Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo. Principio de la buena fe. Ya nos hemos referido al mismo al comentar genéricamente los principios particulares del Derecho, del Trabajo (art. 11). Es éste un

Art. 63

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

252

principio que tiene en cuenta la misma ley para su interpretación y aplicación. Las partes se deben recíproca lealtad, y esto en todo momento; al iniciarse el contrato, durante su transcurso y al momento de su extinción. Cuando ésta falta y no se actúa como corresponde "a lo que es propio de un buen empleador o un buen trabajador", el acuerdo tambalea y procede la ruptura del vínculo sin cargo para el afectado por la inconducta del otro. La buena fe, la confianza recíproca y la lealtad hacen que el acuerdo sinalagmático se mantenga; cuando una de las partes viola estas pautas faculta a la otra a dar por suspendida o finalizada la relación por culpa de la infiel, según el caso. Nos extenderemos en la cuestión al ocuparnos del instituto de la suspensión precaucional (art. 224), para nosotros facultad, pero no obligación del empleador, en todos los casos donde juega el principio que ahora mencionamos. El tema de la buena fe también se vincula con el de las recíprocas intimaciones de las partes y con todo el régimen de las presunciones. 1. Generalidades. La buena fe también es norma rectora en las relaciones laborales (S.C.B.A, 13/5/75, "E.D.", 63-304, n° 27.227; S.C.B.A., 5/4/77, "JA.", 1978-11-713, n° 13). El principio de buena fe debe presidir el contrato laboral. En éste la buena fe y la confianza entre las partes constituyen condiciones sine qua non para que las relaciones puedan desarrollarse en forma armónica, permitiendo a cada una de ellas cumplir acabadamente con sus obligaciones para llevar el contrato hacia el fin previsto (CNATr., Sala I, 19/11/76, T. y S.S.", 1977-639). La buena fe tiene en el derecho laboral el mismo sentido que en el derecho civil (T.Tr. Mercedes, 31/8/76, "D.TA 197729). La buena fe no está referida al comportamiento supuesto en abstracto del buen trabajador y del buen empleador, sino al comportamiento que en cada,'caso concreto le corresponde a un buen trabajador y a un buen empleador según la naturaleza de la

relación de aue se trate (CATr. Rosario, Sala II, 26/8/77, "Zeus", 1978, n° 706). El principio de buena fe consagrado legislativamente en los arts. 1197 y 1198 del Cód. Civil obliga a guardar y preservar tal buena fe y a obrar con cuidado y previsión (CNATr., Sala I, 14/4/76, "D.L.", 1976-246). El principio del ius uariandi debe considerarse y analizarse sin perder de vista el principio de läsbuena fe que consagra el art. 63 de la L.C.T. (CNATr., Sala V, 16/9/77, sentencia 24.988). Ni la ley ni sus intérpretes pueden amparar la conducta abusiva de quien obra para quebrar un vínculo con proyecciones indemnizatorias en virtud de una injuria cuya gravedad no hacía imposible mantener el vínculo, aunque más no sea provisoriamente (CNATr., Sala V, 3V3/77, sentencia 24.170). La tentativa de retirar mercadería propiedad de la empresa empleadora sin autorización supone un comportamiento injurioso que destaca la deslealtad que reviste el hecho y la pérdida consiguiente de confianza sin que im-

253

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

porte a este fin la escasa importancia económica de la mercadería (CNATr., Sala VI, 29/3/79, "L.T.", XXVII-551). Resultan violadas las disposiciones contenidas en los arts. 62, 63 y 68 del texto ordenado de la Ley de Contrato de Trabajo si el empleador decide prescindir incausadamente de los servicios de su dependiente con conocimiento del alumbramiento cercano de la esposa de éste, quedando —en el caso—, definitivamente perdida en cabeza del trabajador la asignación por nacimiento en virtud del art. 4 de la ley 18.017. Tal circunstancia configura daño que permite fijar su resarcimiento de conformidad con los arts. 511, 512 y 505 del Cód. Civil (CNATr., Sala II, 27/ 7/78, "B.C.N.Tr.", 30/2/79). Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio del buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato (ClTr. Entre Ríos, 9/8/78, "S.P.L.L.", 1979157). La buena fe se refiere a una obligación recíproca de las partes en el contrato de trabajo, mientras que la fidelidad refleja una obligación unilateral del dependiente hacia el patrono (CNATr., Sala V, 7/8/67). ■ Las partes ligadas por una relación laboral tienen obligaciones cuyo cumplimiento de buena fe, con espíritu de solidaridad y colaboración, constituye uno de los presupuestos para que aquélla tenga sentido (CNATr., Sala ni, 27/9/78, "L.L.", 11/5/79). En la relación laboral las partes deben actuar de acuerdo con principios impuestos por una recíproca lealtad de conducta (situación objetiva) y con la creencia de que se respetan dichos principios (situación subjetiva) (C.Tr. n° 1, La Plata, 18/4/79, "D.T.", 1979-1024).

Art. 63

El concepto romano de "buen padre de familia más o menos diligente" referido por el codificador en la nota al art. 512 del Cód. Civil, se proyecta al art. 63 del t. o. del régimen del contrato de trabajo cuando habla de la conducta de un buen trabajador, que como todo concepto general y abstracto obliga a atender a las circunstancias de personas, tiempo y lugar de acuerdo a la fórmula usada en la redacción del art. 512 citado y a dejar de lado la división de la culpa en diferentes clases (CNATr., Sala IV," 14/8/95, "D.T.", 1996-A, 578). El principio de buena fe contemplado en el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo al que deben ajustarse las partes tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato, tiene como propósito flexibilizar en parte la aplicación de las distintas instituciones reguladas por ella misma para lograr con ello mayor plenitud en el cumplimiento de las finalidades para las que han sido previstas (TTrab. n° 2, La Matanza, 18/ 3/96, "L.L.B.A.", 1996-489). Del principio de buena fe puede extraerse como directiva general a ¡a cual han de adecuar su conducta tanto empleadora como dependiente, el deber de actuar con claridad teniendo en mira la subsistencia del vínculo contractual y además acordando siempre a la otra parte la posibilidad que enmiende el error en que pueda haber incurrido la otra parte (TTrab. tí3 2, La Matanza, 18/3/96, "L.L.B.A.", 1996-489). 2. Al celebrar el contrato. La buena fe también es norma rectora en las relaciones laborales (S.C.BA, 13/5/75, "E.D.", 63-304, n° 27.227). La buena fe de las partes reviste particularísima importancia en el contrato de trabajo y, si está ausente, ninguna previsión será suficiente para la debida armonización de los derechos

Art. 63

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

254

y obligaciones de los contratantes (S.C.B.A., 5/4/77, "J.A.", 1978-11-713)..

(arts. 63, 17 y 81, ley citada) (CNATr., Sala VII, 11/7/96, "D.T.", 1996-B, 2398).

El principio de buena fe debe presidir el contrato laboral. En éste la buena fe y la confianza entre las partes constituyen condiciones sine qua non para las relaciones que deben desarrollarse en forma armónica, permitiendo á cada una de ellas cumplir acabadamente con sus obligaciones para llevar el contrato hacia el fin previsto (CNATr., Sala I, 19/11/76, T. y S.S.", 1977-639).

El deber de obrar de buena fe se manifiesta con mayor intensidad al celebrar el contrato laboral, pues éste se caracteriza por configurar un vínculo eminentemente personal y por consiguiente, desde las primeras tratati-vas tendientes a concertar el contrato de trabajo las partes deben ceñir su conducta a las pautas receptadas por los arts. 62 y 63 de la L.C.T. y al art. 1198 del Cód. Civil. Dicho deber impone a las partes la obligación de expresarse con veracidad, lealtad y sin retaceos en esta etapa previa. Es de destacar que si bien esta obligación recae sobre ambas partes, en este período se manifiesta en todo su rigor la desigual posición de los futuros contratantes, pues el trabajador ante la urgencia de conseguir un empleo sólo pedirá información sobre las características del puesto de trabajo o sobre la cuantía de las remuneraciones, mientras que el empleador solicitará datos del postulante (interrogatorios verbales y exámenes médicos y psíquicos) recurriendo al servicio que a tal efecto prestan empresas especializadas (CNATf., Sala 111, sent. 73.334 del 20/2/97, "B.J.", 1998, 206/207).

El obrar de buena fe contemplado en el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta de aplicación para ambas partes en el contrato de trabajo, por lo que quien firma un instrumento sin acreditar la existencia de vicios que invaliden su voluntad de hacerlo, debe respetar sus términos (CNATr., Sala VIII, 6/5/96, "D.T.", 1996-B, 2115). Las circunstancias verificadas en la causa deben ser evaluadas e interpretadas a la luz del principio de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender los firmantes, obrando con cuidado y previsión (arts. 1198, Cód. Civil, y 63, Ley de Contrato de Trabajo) (CNATr., Sala VIII, 6/5/96, "D.T.", 1996-B, 2115). Si la demandada, voluntariamente, hizo un reconocimiento parcial de la antigüedad del personal que se hubiese desempeñado en otros entes del Estado nacional, aclarando que sólo lo hizo a los efectos remuneratorios y no indemnizatorios, pero no obstante ello se acredita que era habitual que reconociese dicha antigüedad también a los efectos de la extinción del contrato de trabajo, cabe concluir que tal procedimiento constituye fuente de derecho (art. 46, ine. e, in fine, Ley de Contrato de Trabajo), máxime cuando la normativa laboral impone el respeto del principio de buena fe en todas las instancias contractuales y la igualdad de trato en identidad de situaciones

3. Al ejecutar el contrato de trabajo. Obligan al trabajador elementales razones de "buena fe"y "diligencia" que le impone el contrato y por las cuales debe informar a su empleador de las razones de su inasistencia temporal, para que éste pueda comprobar la veracidad del hecho en que se pretende. justificar el ^cumplimiento del débito labora] (CNATr., Sala III, 15/7/77, T. y S.S.", 1977-715). El principio de buena fe, ínsito en el contrato de trabajo, impone al trabajador la obligación de avisar de su enfermedad al empleador (CATr. Rosa-

255

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

rio, Sala I, 8/11/77, "Zeus", 1978, n° 2177). En el orden contractual laboral es particularmente exigible, como expresión de la buena fe (art. 63 L.C.T.),.que las partes expresen oportunamente las actitudes que entienden que corresponde asumir respecto de los hechos del otro contratante, pues por imperio de lo dispuesto en el art. 919 del Código Civil debe entenderse que el silencio guardado cuando hay obligación de explicarse, implica expresión de voluntad tácita. Ño resulta justificada la actitud de la empleadora que, .cuando el trabajador pide la repatriación luego de producirse en el Zaire la matanza de Kolwezi, lo traslada de regreso a la República Argentina, pero después pretende descontarle de la indemnización por despido el valor del pasaje en avión correspondiente (CNATr., Sala VI, sent. 12.185, 28/3/80, "E.D.", 28/7/80). Debe considerarse incorrecto el proceder del empleador que aplicó dos días de suspensión por haber faltado sin aviso, al trabajador que, ejerciendo un derecho concedido por la ley y el convenio colectivo de trabajo aplicable, requirió con antelación suficiente -el pertinente permiso para rendir examen, no recibiendo respuesta expresa por parte de la patronal, obligación que le devenía del deber de buena fe que deben guardarse las partes en el contrato de trabajo y ante dicho silencio y presumiendo aceptación tácita tomó tales días. Tratándose del ejercicio de un derecho del trabajador, sólo podía sei denegado por razones suficientemente fundadas, que no se imputaron en su oportunidad ni posteriormente (CNATr., Sala III, 17/2/78). Si el empleado faltó a sus tareas sin dar razón de su ausencia, es razonable que el empleador lo intime al día siguiente para que cumpla con su débito de inmediato. No cabe exigir que le otorgue un plazo mayor de 24 horas, ya que la prestación es diaria y no hay

Art. 63

motivo para que el empleado tenga un período de gracia que se añade al que se ha tomado por sí en concepto de "licencia ilícita" (CNATr., Sala.III, 27/ 9/78, "L.L.", 11/5/79). ." , . Si algún motivo tenía' el empleado para no concurrir a trabajar, debió comunicarlo al empleador el primer día siguiente al de su ausencia, dado el criterio de buena fe que debe presidir el cumplimiento de la relación contractual (CNATr., Sala III, 27/9/78, "L.L.", 1175/79). Es importante que no se guarde silencio frente a las intimaciones de la otra parte (CNATr., Sala I, 26/8/60, "G.T.", 1961-1359). Debe darse respuesta oportuna a los reclamos respectivos (CNATr., Sala V, 28/2/78, "L.T.", XXVI-841). Debe exponerse con claridad las posiciones que se adopten aun cuando se disienta con las del otro contratante (CNATr., Sala V, 14/11/67, "D.T.", 1968315). Para no aceptarse un traslado debe invocarse y demostrarse un perjuicio (CNATr., Sala II, 27/9/76, "L.T.", XXVI64). El reclamo del pago de salarios en brevísimo plazo no resulta ajustado al principio de la buena fe; por ejemplo, el caso del trabajador que se limita a peticionar por vía telegráfica el pago de los salarios adeudados dentro del plazo de 24 horas, vencido el cual se considera en situación de despido (CNATr., Sala I, 30/5/69, "D.T.", 1970-180). Es ilegítima toda conducta que implique un beneficio a costa de la empresa sin que interese la entidad del perjuicio. El escaso valor económico de lo que se intentó retirar sin autorización no le exoneraba de responsabilidad pues se violó la buena fe que se deben ambas partes (CNATr., Sala III, 24/4/78, "L.T.", XXVH-157).

Art. 63

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Cuando se intenta retirar mercaderías sin autorización no debe ponderarse el valor de los efectos que se intentaron sustraer, sino la deslealtad que denota el hecho y la desconfianza que para el empleador origina en el dependiente la falta cometida (CNATr., Sala VI, 28/3/ 79, "L.T.", XXVII-551). En cierto tipo de tareas como las que suponen el manejo de fondos se ha exigido que el trabajador sea especialmente cuidadoso, Así, no puede disponer para sí del dinero que pertenece a su empleador ni aunque se le adeude alguna suma remuneratoria (CNATr., Sala I, 17/11/66, "D.T.", 1967-198). Son violaciones normativas que generan en forma simultánea responsabilidad contractual y extracontractual las que se- originan a partir del hecho de que la accionada le haya realizado al actor el examen del virus HIV sin su consentimiento contractual por cuanto en todos los casos se ha conculcado la norma del art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, extracontractual porque la conducta de la accionada quedó receptada en la norma del art. 1109 del Cód. Civil desde que la realización de aquel examen trasuntó en una violación del art. 2, inc. d, de la ley 23.798 por haber incursionado ilegítimamente en el ámbito de la privacidad de aquél y producido efectos de marginación, degradación, humillación y discriminación (De los fundamentos del voto del doctor Secondi) (TTrab. n" 1, Necochea; 12/7/95, "L.L.B.A.", 1996-950). La conducta de la accionada que partiendo de un análisis inconsulto de HTV al actor y conociendo antes que éste el resultado positivo, para mantener eí vínculo contractual exigió la libreta sanitaria sabiendo en realidad que al no poderla obtener el actor, se liberaría de las obligaciones emergentes de una relación laboral en pleno curso de ejecución, sumado a la discriminación y publicidad y a una clara

256

intención de perjudicar, soslayando maliciosamente los deberes de dar ocupación y conservar el contrato de trabajo, contiene un grado de intención nociva tal como para configurar un delito civil y ello le da derecho al actor a ser indemnizado por el daño moral (arts. 1077 y 1079, Cód. Civil) (TTrab. nQ 1, Necochea, 12/7/95, "L.L.B.A.", 1996950). Si el trabajador, agente de propaganda médica, informó a su empleadora haber concretado 15 visitas que no cumplió efectivamente, cabe considerar que su actitud ha constituido una evidente falta al deber de buena fe y que^como tal, trae aparejada la pérdida de la confianza, como se le comunicara en el telegrama disolutorio (CNATr., Sala VII, 7/8/95, "D.J.", 1996-1-697). 4. Al extinguirse el contrato de trabajo. Para que la demora en el pago de los salarios configure injuria la jurisprudencia exige la intimación previa del pago, y ello no porque sea necesario constituirlo en mora al principal, sino por el carácter subjetivo de la injuria y por la buena fe que debe observarse en el cumplimiento del contrato de trabajo (CNATr., Sala IV, 25/4/75, "E.D.", 70456). Sin perjuicio del efecto específico que le otorga la L.C.T. (art. 57), el silencio del empleador ante sendas intimaciones cursadas por el trabajador configura un obrar opuesto al principio de buena fe consagrado por la ley (art. 63) (T.Tr. n° 1 Lanús, 11/10/76, "L.L.", 1977-374). El dejar transcurrir un lapso prolongado (más de tres meses) sin concurrir a las tareas ni requerir ocupación o documentar la negativa a ello, es violatorio del deber de buena fe que debe presidir la relación laboral (CNATr., Sala EU. 29/9/77, T. y S.S.", 1977-766).

257

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnización por falta de preaviso cuando el trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de éste (CNATr., en pleno, n° 206, 22/5/75, "E.D.", 63-292). La omisión del pago de haberes no configura injuria en los términos de la ley cuando media conducta maliciosa por parte del trabajador para forzar su despido indirecto (S.C.B.A., 12/6/73, T. y S.S.", 1973/74-674). No está configurada la injuria si falta un requisito elemental, la satisfacción del deber de buena fe por parte del trabajador al tiempo de extinguir el contrato de trabajo (CNATr., Sala V, 14/4/76, "L.L.", 1976-D-51, n° 73.396). El primer precepto que debe ser aplicado en el supuesto de que una de las partes quisiera desligarse del compromiso que ha contraído con la otra, es, sin duda, el de la obligación de obrar de buena fe (S.C.B.A., 13/12/77, Ac. 24.017, "E.D.", 78-555). La obligación del empleador de indicar a su dependiente el motivo del despido se funda en la buena fe con que las partes deben actuar tanto en la constitución como en el desenvolvimiento y extinción de la relación laboral; buena fe que obliga a dar al cesanteado conocimiento exacto del motivo por el cual se le despide (CATr. Rosario, Sala I, 22/5/78, "Zeus", 1978, n° 766). Las características que debe revestir la comunicación del despido, según lo dispuesto por el art. 243, L.C.T., constituyen requisitos formales que tienden a preservar el deber mutuo de buena fe que deben guardarse las partes y la necesidad del conocimiento cierto del trabajador de ios motivos que determinan tan grave decisión (CNATr., Sala DI, 25/7/78, "L.T.", XXVI-941). Es contraria a la buena fe que debe presidir las relaciones de trabajo la

17 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 63

falta de especificación concreta de la conducta que se ha considerado injuriosa y justificativa del despido con causa (CNATr., Sala I, 14/4/76, "J.A.", 19771-312). En virtud.del principio de la buena fe (art. 63, L.C.T.) el trabajador no puede considerarse despedido por el incumplimiento subsanable de una obligación por parte del empleador sin dar oportunidad al principal a reparar la situación (CNATr., Sala IV, 14/11/80, "L.T.", XXLX-285). El obrar de buena fe, contemplado por el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, resulta de aplicación para ambas partes en el contrato de trabajo y, quien firma un instrumento sin acreditar la existencia de vicios que invalidaran su voluntad de hacerlo, debe respetar sus términos (CNATr., Sala VIII, 24/8/95, "D.T.", 1996-A, 461). Los acuerdos rescisorios de las partes, pactados dentro del marco librado a la autonomía de la voluntad de los litigantes, deben ser interpretados a la luz del principio de buena fe y de conformidad con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender los firmantes, obrando con cuidado y previsión (arts. 1198, Cód. Civil y 63, Ley de Contrato de Trabajo) (CNATr., Sala VIII, 24/8/95, "D.T.", 1996-A, 461). Si la empleadora prescindió de.- los servicios del trabajador a partir del Io de cierto mes, esa manifestación, con arreglo a la directiva del art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, arroja a dicho mes como ajeno a la relación, por lo que en tal caso no resulta procedente el rubro integración del mes de despido (TTrab. Trenque Lauquen, 20/6/95, "L.L.B.A.", 1996-330). 5. Doctrina de la Corte Suprema. A los aspectos generales de la relación laboral tenidos en cuenta para la

Art. 64

LEV DE CONTRATO DE TRABAJO

valoración de la injuria, debe agregársele el principio de buena fe, consagrado en los arts. 62 y 63 de la L.C.T., de manera que dicha valoración no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad discrecional del juzgador. Por el contrario, como expresó esta Corte en Tallos": 289:495, considerando 6, entre muchos otros, "un "imperativo de nuestro sistema exige que tales extremos necesariamente sean aprecia-

258

dos con toda objetividad, es decir, conforme a las circunstancias que el caso concreto exhibe", pautas que de haber sido observadas, habrían conducido a tener en cuenta que, por provenir del único testigo presencial del hecho, a la luz de las reglas de la sana crítica, la declaración tantas veces ratificada tenía fuerza probatoria innegable (C.S.J.N., L95.XXXI, 11/7/96, "B.J.", 1996, 198/199).

Art. 64. Facultad de organización. El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento. Facultad de organización. La ley indica que éste es un derecho del empleador que puede ejercerlo desde el punto de vista económico o técnico y en relación con su empresa, explotación o establecimiento. La reforma ha recortado la parte final de este artículo donde decía "con la participación que las leyes asignen al personal o delegados de éste". Como se comprueba, mucho no decía, habida cuenta de que todo el tema de la participación se delinea en la ley —en ésta y también en su redacción original— sólo de manera meramente programática; siempre hace falta la norma que dinamice el principio. Esta facultad se vincula con la de dirección y con el concepto de empresa que da la misma norma. 1. Concepto. La supresión del "estado policial" de los agentes que prestaban servicios en el Destacamento de Policía Particular de la demandada, no comprometía, por lo menos en principio, la existencia de la relación laboral que los vinculara, puesto que dicha supresión era consecuencia del ejercicio, por parte del Poder Administrador, de facultades que le eran propias (S.C.B.A, Ac. 23.404, 13/9/77, "J.A", 5/4/78).

Excede los límites de la facultad de organización que establece la Ley de Contrato de Trabajo, la exigencia de la prohibición del uso de barba, máxime cuando al ingreso del actor no está prohibido su uso, ni el mismo atendía al público (CNATr, Sala IV, 27/9/78, "D.T.", 1979-109). Pero también se ha resuelto en virtud de esta facultad que el empleador puede requerir que la prestación laboral realizada por empleadas sea hecha vistiendo polleras y vedando el uso de

259

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

pantalones (CNATr., Sala III, 29/9/ 77, T. y S.S.", 1978-101). La organización de la empresa es facultad del empresario (art. 64, Ley de Contrato de Trabajo) que no puede ser constreñido a abstenerse de utilizarla para no herir excesivas susceptibilidades del algún trabajador (CNATr., Sala VI, 1174/95, "D.J.", 1996-1-701). En la medida en que no se prive a la trabajadora de la categoría profesional alcanzada, ni que se afecte sus expectativas salariales, el hecho de colocar a otra persona entre ella y niveles jerárquicos más altos, constituye el ejercicio de un derecho propio del empleador, que se encuentra al margen de censura y no puede ser invocado como justa causa de denuncia (art. 242, Ley de Contrato de Trabajo) (CNATr., Sala VI, 11/4/95, "DJ.", 1996-1-701). 2. Doctrina de la Corte Suprema. En aquellas situaciones de grave crisis o de necesidad pública, que obligan al Congreso a la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, el órgano legislativo puede, sin violar ni supri-

Art. 65

mir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, sancionar la legislación indispensable para armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantías corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía estatal, el que, además y frente a la grave situación de perturbación social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional toda — voto de la mayoría—. El art. 10 de la ley 23.696 aparece notoriamente insuficiente como norma habilitante para que el Poder Ejecutivo suspenda la vigencia de convenios colectivos de trabajo y deje sin efecto todo acto normativo que establezca condiciones laborales distorsivas de la productividad o que impidan o dificulten el normal ejercicio de dirección y administración empresaria conforme con lo dispuesto por los arts. 64 y 65 de la Levde Contrato de Trabajo, tales como las que menciona el art. 35 del decreto 817/ 92, disposición aplicable a todas las actividades portuarias, conexas y afines —disidencia de los Dres. Fayt, Belluscio y Petracchi— ("Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo", C.S.J.N., 2/12/93).

Art. 65. Facultad de dirección. Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. Facultad de dirección. El empresario tiene la facultad de disponer de todas aquellas medidas conducentes al mejor desenvolvimiento de la actividad y al logro de los fines productivos para los cuales la empresa ha sido

Art. 65

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

260

creada. Esta facultad de dirección consiste en dar instrucciones de carácter general, órdenes, mandatos y toda medida inherente a la más enciente conducción del manejo empresario. Es una atribución en cierta medida discrecional del empleador que nunca puede llegar a la arbitrariedad. Discrecionalidad existe cuando el empleador dispone conforme a su ciencia y conciencia y en miras a los efectivos resultados que quiera obtener en la empresa. Pero esta discrecionalidad halla sus límites, los que marca el mismo artículo: la dirección debe ejercerse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, y sin perjuicio de los derechos personales y patrimoniales del trabajador que deberán preservarse y mejorarse. Es que esta discrecionalidad no puede llegar a la arbitrariedad, a la que se arriba si se lesionan legítimos derechos de orden material o moral del personal a las órdenes de quien dirige. El corolario del derecho o poder de dirección es la situación de dependencia o subordinación en que se encuentra el trabajador, la que por definición es un elemento esencial del contrato de trabajo. Una medida de dirección, en principio, no puede ser revocada por los jueces. No existe un control judicial sobre la medida en sí; sólo podría darse en cuanto de sus efectos pueda resultar una lesión para el trabajador. Éste, por su parte, no puede discutir la medida si ella no lo lesiona individualmente, y a ese efecto no podrá aducir, por ejemplo, que la misma no representa utilidad para la empresa. Esta apreciación le es totalmente ajena. 1. Concepto. El uso de las facultades de dirección debe ejercerse de modo funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las propias exigencias de la producción, pero sin perjuicio de la preservación de los derechos personales del trabajador en los términos del art. 65, L.C.T.; lo que explica la exclusión de toda voluntad arbitraria del empleador y la limitación de sus poderes en consideración a la persona del trabajador, a quien no deben inferirse agravios materiales o morales que lesionen su dignidad (CNATr., Sala II, 8/6/78, "D.T.", 1978-984). No es: necesario que el poder de dirección , se exteriorice en ejercicio constante y explícito, sino que basta la posibilidad de ejercerlo, extremo éste que en principio surge del hecho de

prestarse un servicio personal en beneficio del empleador (CNATr., Sala II, 11/5/77, sentencia 46.091).

\

El hecho de que el obrero tenga cierta libertad en la realización de sus tareas no obsta a la posibilidad de ejercer por la parte empresaria su coder de dirección (CNATr., Sala IV,"29/10/75, sentencia 39.677). La exigencia del uso de polleras durante las tareas, aceptada por la empleada al contratar con su empleador, es perfectamente válida y no afecta ningún derecho de carácter personal de la primera (CNATr., Sala III, 29/9/77, T. y S.S.", 1978-101). La facultad de dirección sufre innumerables variantes según el cargo que desempeña el trabajador, la índole de su trabajo, el grado de su preparación o el carácter de la empresa (CATr.

261

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Rosario, Sala II, 5/4/76, "Zeus", 8-R-20, n° 397). Correlativamente con el derecho de dirección surge para el trabajador el deber de obediencia, no sólo hacia el empleador, sino también hacia quienes éste delega tareas y poderes de dirección, ejecución y control de las tareas (CATr. Rosario, Sala II, 5/6/75, "Juris", 48-210). La inobservancia de los límites del ejercicio del poder de dirección puede configurar injuria de tal entidad que autorice al trabajador a considerarse en situación de despido (T.Tr. San Francisco, Cba., 5/9/77, "J.A.", 1978-IV, n° 27.428). La facultad de dirección del dador de trabajo encuentra un equilibrado límite, en cuanto no debe ocasionar perjuicio directo, concreto o potencial al prestador de servicios (CNATr., Sala n, 16/5/77, sentencia 44.207). La esencia del poder de dirección no estriba en la dirección real, sino en la posibilidad jurídica de mando, aunque el empleador no la ejerza efectivamente (CNATr., Sala IV, 30/10/75, sentencia 39.691). El hecho de usar barba no constituye injuria de entidad suficiente para ex-

Art. 66

tinguir la relación laboral, máxime si se tiene en cuenta que el trabajador, si bien laboraba en una empresa elabora-dora de alimentos, sus funciones consistían en- la limpieza de la planta. El uso de las facultades-de dirección debe ejercerse de modo funcional, o sea, atendiendo a los fines de la empresa y a las propias exigencias de la producción, pero sin perjuicio de la preservación de los derechos personales del trabajador, en los términos del art. 65 L.C.T. Ello implica la exclusión de toda voluntad arbitraria del empleador y la limitación de sus poderes en consideración a la persona del trabajador a quien no debe inferirse agravios materiales o morales que lesionen su dignidad (art. 66, L.C.T.) (CNATr., Sala I, sent. 70.374 del 14/4/97, "B.J.", 1998, 208/209). 2. Doctrina de la Corte Suprema. La estabilidad absoluta impuesta por vía convencional resulta irrazonable porque suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal, constituyendo un menoscabo del art. 14 de la C.N. que consagra la libertad de comercio e industria (C.S.J.N., 4/9/84, T. y S.S.", 1984-1114).

Art. 66. Facultad de modificar las formas y modalidades de trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.

Art. 66

1.

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

262

Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo.

Dentro del poder de dirección del empleador está incluida la facultad de alterar o modificar las condiciones en que el trabajo se desenvuelve. El poder de dirección reconocido al empresario, coordinado con el carácter dinámico de la relación de trabajo, justifica la existencia del llamado jus variandi. Jus variandi significa derecho de variar, modificar, alterar las condiciones de trabajo del personal. Pero este derecho —reconocido al empleador— sólo puede ejercerse con criterio prudente y sin agravios al trabajador. El empleador tiene la facultad de disponer con respecto a su trabajador subordinado, en principio, sobre el cambio de tareas, el de horario o el del lugar del trabajo; es ésta una potestad del empleador unilateral y admisible en la relación de trabajo. Se fundamenta, como ya hemos dicho, en el poder de dirección, o mejor, en los poderes jerárquicos del empleador, aunque condicionados éstos a límites específicos contemplados por la doctrina y que ahora la ley delinea, limita y define. Además, esta facultad no puede ejercerse como sanción (art. 69). 2.

La acción procesal del "jus variandi".

Este artículo ha sido modificado por la reforma introducida por la ley 21.297, la que eliminó del mismo toda referencia a la acción procesal del jus variandi. Por el sistema anterior (art. 71 de la ley 20.744, texto original) cuando el empleador efectuaba cambios en la forma o modalidades del trabajo de manera esencial y estos cambios eran irrazonables, o causaban un perjuicio material o moral al trabajador o se practicaban como una sanción disciplinaria encubierta, a éste le cabía la posibilidad de optar por dos vías, a saber: c) considerarse despedido sin causa, o b) accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas, En este último caso la acción debía sustanciarse por el procedimiento sumarísimo y hasta tanto no recayera sentencia definitiva no se podía innovar en las condiciones y modalidades del trabajo, salvo que éstas fueran generales para todo el establecimiento o sección. Mas esta segunda vía ha sido lisa y llanamente suprimida con la reforma, aunque no nos parece que con esta modificación se considere a está acción improcedente en todos los casos y en cualquier circunstancia. Si el trabajador puede lo más, es decir, exigir las indemnizaciones legales por un despido indirecto, no le estará vedado lo menos, tal_como intentar un pronunciamiento judicial tendiente a remediar una situación que considera injusta o lesiva.

263

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 66

No se da ahora la posibilidad de exigir al empleador que "no innove" y restablezca las condiciones alteradas antes de una decisión judicial definitiva y favorable. Con esta limitación estimamos procedente aún hoy la acción procesal no indicada en el texto. En última instancia será el juez quien decida y pondere la prudencia del trabajador que extremó recaudos tendientes al mantenimiento del contrato. El procedimiento de esta acción es el previsto para el trámite sumario que se indica en los arts. 138,139 y concordantes de la ley 18.345 y sus modificaciones * que trata sobre la Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, por el que se evitan demoras innecesarias y perjudiciales para las partes. 3.

Razonabilidaá.

Las normas que integran el Derecho del Trabajo y las obligaciones derivadas del contrato y la relación de trabajo son amplias por su contenido variable e indeterminado; dentro de esas normas el hombre debe actuar razonablemente y ese presupuesto o presunción es útil cuando de interpretar contratos o hechos se trata. Así el ejercicio del jus variandi como facultad del empleador, debe efectuarse y reconocerse cuando se ejerce razonable y no caprichosa o arbitrariamente. El principal que lo ejerció debe poder explicar sus razones y esto supone la posibilidad de un control. Lo mismo debemos concluir con respecto a la facultad disciplinaria; debe existir una razonable proporcionalidad entre la falta y la dimensión de la sanción. He aquí otro de los principios generales del derecho y que además también por nuestra parte incluimos como propios del Derecho del Trabajo (art. 11). Al preverse las pautas o límites de la facultad de modificación de las formas o modalidades del contrato, la ley indica que ellas no pueden: a) alterar modalidades esenciales del contrato; b) causar un perjuicio material al trabajador; c) causarle un perjuicio moral; pero también d) no importar un ejercicio irrazonable de esa facultad. Luego, como veremos al comentar el artículo 69, se agregará otra pauta: no puede aplicarse el jus variandi como una sanción disciplinaria encubierta. 4.

Despido indirecto.

Cuando los límites precedentes no se han respetado y el jus variandi se ha ejercitado por el principal más allá de los mismos, el trabajador puede considerarse despedido sin causa, conforme a las pautas y previsiones que la misma ley informa en su art. 246. Es decir, * Las que se citan al comentar el artículo 33.

Art. 66

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

264

le corresponden todas las indemnizaciones previstas para el caso de un despido directo sin causa. 5.

PYMES.

El art. 94 de la ley 24.467 de las PYMES, al referirse a la movilidad interna, admite que el empleador pueda acordar con la representación sindical la redefinición de los puestos de trabajo correspondientes a las categorías determinadas en los CCT. Y por su parte el artículo 5 del decreto 146/99 (B.O. 2/3/99) reglamentario de aquélla caracteriza más la cuestión, indicando que ula redefinición de los puestos de trabajo podrá acordarse entre un empleador y la representación sindical signataria del convenio colectivo de trabajo, sin necesidad de intervención de las organizaciones representativas de los empleadores. El -acuerdo será homologado o registrado según corresponda por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con los efectos propios, para las partes firmantes, de un convenio colectivo". 1. Generalidades. a) Concepto. El ejercicio del jus variandi debe considerarse y analizarse sin perder de vista el principio de la buena fe que consagra el art. 63 L.C.T. (CNATr., Sala V, 16/9/77, sentencia 24.988). Encuentra su equilibrado límite la facultad del empleador cuando ocasiona perjuicio directo, concreto o potencial al trabajador eventualmente afectado (CNATr., Sala II, 16/5/77; sent. 44.207). El hecho de que la generalidad de los trabajadores que se desempeñen en una empresa y sus delegados hayan aceptado una alteración en las condiciones de trabajo, no obsta a que uno de ellos pueda considerarse injuriado por la modificación, toda vez que la injuria es de carácter personal (CNATr., Sala IV, 19/4/78, sent. 42.083). El empleador tiene la facultad de dirigir, coordinar y fiscalizar el trabajo de sus subordinados en virtud de sus facultades jerárquicas, procurando que

la prestación se desarrolle según las necesidades de producción de la empresa, pero ese derecho no es absoluto. El empleador puede introducir alteraciones en las condiciones de la prestación de servicios con tal de que las mismas no modifiquen cláusulas esenciales del contrato de trabajo, pues en este caso no hay jus variandi. Una de las causas del jus variandi deriva de la naturaleza del contrato de trabajo en su aplicación jurídica, pues debe tenerse en cuenta que genera obligaciones de ejecución continuada; que el trabajador compromete su esfuerzo por un lapso más o menos considerable para satisfacer los fines, generalmente económicos, de una empresa, y que esa misma duración y la naturaleza de la prestación impiden determinar, anticipadamente, su contenido. Es normal que las disposiciones del contrato de trabajo, aun las esenciales, se transformen durante la relación de trabajo. Una serie de vallas imponen al patrón restricciones que pueden referirse al tiempo, lugar o modalidades de la prestación de trabajo, sin menoscabo

265

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

de su poder de dirección y sin que tampoco se altere, antes bien, se precise, el estado de subordinación en que se halla e! tomador de trabajo (CNATr., Sala IV, 18/4/74, "E.D.", 57-331). El ius uariandi que está comprendido en el poder de dirección del empleador, se justifica como ejercicio de una potestad, no para la realización de un interés individual, sino del interés colectivo de la empresa, lo que excluye la admisibilidad de su uso meramente caprichoso y arbitrario (T.Tr. Trenque Lauquen, 2/ 6/78). Configura una modificación esencial del contrato la fijación de nuevos niveles de producción para obtener los premios convenidos por los representantes de la empresa con la delegación obrera del establecimiento, dispuesta en forma unilateral por el patrón (CNATr., Sala VI, 17/12/79, in re: "Pisano c/Duperial"). El ius uariandi se justifica como ejercicio de una potestad en el sentido de un poder reconocido al empleador para la realización del interés colectivo de la empresa (CNATr., Sala II, 29/117 73, "L.T.", XXII-356). La licitud del tus variandi depende en definitiva de las circunstancias que rodean a cada caso particular (CNATr., Sala V, 10/11/78, "D.T.", 1979-39). El ius variandi no es un derecho discrecional y absoluto, sino que tiene un alcance limitado en la relación laboral, porque ésta se constituye y regula sobre la base de un negocio jurídico büateral (S.C.B.A., 3/12/74, "A.S.", 974-III-649). Resulta injustificado el ius uariandi cuando la responde a las necesidades de la empresa (CNATr., 9/74, "L.T.", XXTI-1098).

ejercicio del medida no organizativas Sala II, 30/

Ei ejercicio del ius variandi no puede reputarse como configurativo de

Art. 66

injuria laboral que autorice la ruptura del contrato, cuando es ejercido dentro del marco de las normas legales y surge como consecuencia de la conducta del trabajador (competencia desleal) (CNATr., Sala I, 19/11776, T. y S.S.", 1977-639). El empresario es el único a quien corresponde decidir cuáles son las medidas de orden interno que es necesario adoptar cuando se encuentra con dificultades en la marcha de la empresa (CNATr., Sala I, 27/7/66, uRep. L.L.", XXVTI-360, sum. 221). La facultad de efectuar cambios en la prestación debe respetar límites específicos de orden contractual (los elementos esenciales del contrato de trabajo), y de orden funcional (no debe ejercerse arbitrariamente, sino que el cambio debe estar vinculado al fin común de la empresa) y aceptar limitaciones derivadas del deber de previsión (respecto de los intereses materiales y morales del trabajador) (CNATr., Sala VI, 30/5/79, sentencia 10.882). El ius variandi como derivación del poder de dirección del empresario no es un derecho discrecional o absoluto de éste sino que debe ser ejercitado en forma prudente pues tratar de imponer al trabajador la prestación de servicios en tiempo, lugar o condiciones distintas a las pactadas al momento de su contratación, sin su consentimiento afecta su derecho contractual (TTra'b. n" 2, La Matanza, 19/2/96, "L.L.B.A.", 1996-378). Si a un trabajador se le alteran las condiciones de trabajo en forma tal que le impida la obtención de la remuneración de su puesto anterior, es un perjuicio que excede el ámbito del ius variandi (TTrab. n° 3, Mar del Plata, 21/2/96, "L.L.B.A.", 1996-627). Las actoras desde años anteriores a su ingreso al establecimiento demandado, se desempeñaban ejerciendo el ma-

Art. 66

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

gisterio en otros establecimientos donde ingresaban a una hora determinada, por ello si luego-les cambian el horario y les exigen que egresen a esa hora determinada, se les impide ejercer en las otras escuelas, por lo que deberían perder sus.remuneraciones, ese perjuicio excede el ámbito del art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo y por ello es procedente el despido indirecto (TTrab. n° 3, Mar del Plata, 21/2/96, "L.L.B.A.", 1996-627). El ejercicio unilateral del ius variandi sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador y solamente podrá considerarse la funcionalidad y ausencia de daño, cuando la modificación se refiera a aspectos coyunturales o accidentales de la relación (CNATr., Sala VII, 12/7/96, "D.T.", 1996-B, 2771). Si el cambio de las condiciones de trabajo se refiere a aspectos estructurales de la relación laboral, es imposible que el empleador proceda unilate-ralmente sobre ellos (CNATr., Sala VII, 12/7/96, "D.T.", 1996-B, 2771). Entre los elementos estructurales de la relación de trabajo se encuentran el horario, la calificación, la remuneración y el lugar de trabajo (CNATr., Sala Vil, 12/7/96, "D.T.", 1996-B, 2771). El trabajador se incorpora a la producción en una categoría y por una remuneración establecida, en un horario y lugar determinado, teniendo derecho a permanecer en tales condiciones (CNATr., Sala VII, 12/7/96, "D.T.", 1996-B, 2771). La legitimidad del ejercicio del ius variandi se encuentra subordinada a los siguientes requisitos: o) no alteración sustancial del contrato; 6) razona-bílidad y carácter funcional, ye) indemnidad (ausencia de perjuicio material y moral) (CNATr., Sala VE, 12/7/96, "D.T.", 1996-B, 2771).

266

La actividad de limpieza no se excepciona de la regla general contenida en el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo (CNATr., Sala VI, 4/3/96, "D.T.", 1996-B, 2395). El ius variandi, como potestad del empleador de variar, alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación de trabajo de su dependiente requiere, para su admisibilidad legal, su adecuación a los límites que le imponen la razonabilidad, la no alteración de aquellos aspectos sustanciales del contrato de trabajo y la indemnidad, es decir, ausencia del perjuicio material y moral j:>ara el trabajador. De acuerdo a ello y a contrario sensu, en tanto el ejercicio de dichas facultades transgreda o afecte alguna de las pautas anteriormente reseñadas, la válida efectivización de la decisión patronal en tales condiciones debe contar con el expreso y Ubre consentimiento por parte del trabajador. Desde tales directrices, cabe señalar que el principio de indemnidad no se encuentra orientado exclusivamente al aspecto material, sino también al aspecto moral, situación esta última que se encontraría configurada no sólo cuando se pretende someter al trabajador a tareas penosas o insalubres, sino también cuando la modificación horaria altera la libre disponibilidad que el trabajador tenía de su tiempo libre (CNATr., Sala IX, sent. 1680 del 30/6/97, "B.J.", 1998, 210/211). No existe una posición laboral tal como "cronista parlamentario". Un cronista es un trabajador del área periodística que obtiene noticias, y es de la esencia de su labor la variabilidad de los' destinos, ya que ellas no se producen cuando y donde el cronista puede esperarlas, por lo que constituye necesaria condición de su desempeño su aceptación de los cambios de destino dispuestos por la empresa para la que se desempeña (CNATr., Sala VI, sent. 46.062 del 7/3/97, "B.J.", 1998, 206/207).

267

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El instituto del ius variandi halla su fundamento en la facultad de dirección que tiene el empleador (conf. art. 65, Ley de Contrato de Trabajo) pero dicha facultad no es absoluta, encuentra su límite en la ausencia de perjuicio moral y material para el trabajador, por lo cual el ejercicio de ese derecho se. condiciona a una razonabilidad en el cambio que se pretende imprimir a la modalidad de la prestación del sen-icio (conf. arg. arts. 66 y 68, ley citada) (CNATr., Sala VII, 31/3/98, "D.T.", 1998-B, 1475). Si bien el artículo 66 de la ley de contrato de trabajo admite la modificación de ciertas formas y modalidades contractuales que dispone el empleador, su decisión no debe ser arbitraria e injustificada y debe responder a "necesidades del servicio" (CNATr., Sala VII, 31/3/98, "D.T.", 1998-B, 1475). Corresponde dejar sin efecto la sentencia que soslaya una calificación del conflicto laboral planteado y se limita a efectuar una genérica referencia a la hipótesis de ilicitud y al derecho que aun en ese supuesto les asistiría a los dependientes en razón del ejercicio por la empleadora del jus variandi ("Flores, Ernesto y otros c/ Frigorífico Meatex S.A.", C.S.J.N., 6/4/93). b) Razonabilidad y perjuicios. Si falta la razonabilidad, es decir, la justificación razonable de la medida, no es necesario demostrar la existencia de un perjuicio (CNATr., Sala II, 30/9/74, "L.T.", XXII-1098). Aun cuando el cambio de tareas no ocasione perjuicio moral ni físico, igualmente es ilegítimo cuando no se aporta justificación alguna, pues no basta con que el ejercicio del ius variandi no genere perjuicio para el trabajador sino que, además de no alterar modalidades esenciales del trabajo, debe, asimismo, derivar de un razonable empleo de

Art. 66

dicha facultad (CNATr., Sala II, 17/10/ 78, T. y S.S.", 1978-737). ,. '2. Ejercicio irrazonable. a) Concepto.

'■' i

El ius variandi comprendido en el poder de dirección del empleador se justifica como el ejercicio de una potestad, en el sentido de un poder reconocido en aquél no para la realización de un interés individual, sino del interés colectivo de la empresa, la cual excluye la admisibilidad de su uso meramente caprichoso o arbitrario. El ejercicio de la facultad de modificación de las formas y modalidades del trabajo, en orden a su legitimidad, debe ser razonable, no perjudicial al trabajador y no inherente a las modalidades esenciales del contrato. Todo ejercicio del poder de dirección empresarial que so pena de aplicación del ius variandi carece de razonabilidad, causa inevitablemente perjuicio moral al trabajador (CNATr./Sala II, 17/10/78). El uso de barba no constituye per se un impedimento para el correcto cumplimiento de los deberes a cargo del trabajador —excepto en casos especiales cuando median razones de salubridad o higiene— por lo que la exigencia de rasurarse cuando no fue condición propia de la modalidad de trabajo ni requisito del contrato, constituye un ejercicio irrazonable del ius variandi que evidentemente causa perjuicio moral al trabajador, que ve afectado su derecho de expresar su personalidad, siendo correcto el uso de la facultad acordada por el art. 66 L.C.T. de considerarse despedido (CNATr., Sala III, 8/6/78, "E.D.", 1978, n° 31.277). Cuando la decisión patronal significa en la práctica imponer al trabajador una sanción definitiva con desmedro económico para éste, tal determinación

Art. 66

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

268

b) Retención de tareas.

excede el marco prudente del ius uariandi, aunque aquélla encuadre en sus facultades de dirección. Aun cuando al ejercitar el ius uariandi, el empleador tiene la facultad privativa de distribuir las tareas, esa distribución no es arbitraria, ni puede dicho patrono transgredir los principios impuestos por la ley, las convenciones colectivas o por los acuerdos individuales. El empleador no puede modificar por sí la forma, lugar o modo de la prestación, si de ello se deriva un perjuicio de cierta entidad para el trabajador que resulte constitutivo de injuria (S.C.B.A., 7/6/77, "D.L.", 1977-223).

Si los trabajadores comunicaron a la empleadora su determinación de hacer retención de sus débitos con fundamento en el art. 1201 del Cód. Civil frente al ejercicio de un ius uariandi que consideraron abusivo, la imputación de abandono formulada para despedir, no se corresponde con la realidad, por lo que resultan viables las reclamaciones indemnizatorias, con independencia de la eventual regularidad de las medidas modificatorias en debate (CNATr., Sala VIII, 18/8/95, "D.J.", 1996-1-694).

El ius uariandi, en tanto comprendido en el poder de dirección del empleador "se justifica como un ejercicio de una potestad, en el sentido de un poder reconocido a aquél no para la realización de un interés individual, sino del interés colectivo de la empresa" lo cual "excluye la admisibilidad de su uso meramente caprichoso o arbitrario, por lo tanto- no puede sustentarse en tal tesitura la medida dispuesta por el principal que se limita a enunciar que, a partir de determinada fecha, todo el personal deberá concurrir a su trabajo en perfecto estado de aseo, y con respecto-al personal masculino, afeitado, sin barba y cabello corto" (CNATr., Sala II, 16/11/78, "E.D.", 30/7/79).

3. Perjuicio material al trabajador.

El ejercicio del ius uariandi, en orden a su legitimidad, debe observar tres extremos: derivar de un razonable empleo, no generar perjuicio para el empleado, e inalterar modalidades esenciales del trabajo (CNATr., Sala II, 16/ 11/78, "E.D.", 30/7/79). El ius uariandi o derecho de dirección reconoce un límite: no ocasionar al trabajador una injuria o violación "irrazonable"^ "afrentosa" e "intolerable" (S.T. Entre Ríos, Sala Tr., 10/4/79, "S.P.L.D.", 1979-396).

Si el trabajador comunicó a su empleador que procedería a retener tareas^ por falta de pago del salario correspondiente a un mes, carece de derecho a la percepción de los meses subsiguientes, si no acredita que con posterioridad a ese hecho, prestó servicios (CNATr., Sala II, 18/8/95, "D.J.", 1996-1-694).

a) Concepto. En el caso de un sereno trasladado con supresión de la vivienda que le brindaba la patronal, como la habitación integraba su salario^art. 105 de la L.C.T.) y le provocaba un beneficio patrimonial concreto, se le provoca un perjuicio material ya que ahora ciertos gastos tendrá que realizarlos de su peculio (CNATr., Sala I, 29/12/76, "JA", 1978-8496, n"'27.207). Es válida la medida patronal si el cambio no significa alterar sustancial ni gravosamente el primitivo desempeño de la tarea y vaya acompañado de otras ventajas antes inexistentes (CNATr., Sala II, 27/9/76, "T. y S.S.", 1977-222). Es legítimo el derecho del trabajador de considerarse en situación de despido, si el cambio de horario dispuesto

269

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

por el empleador le ocasiona perjuicio económico (CNATr., Sala I, 25/3/74, T. y S.S.", 1973/74-814). No habiendo sido modificada en menos la remuneración de la actora, y al continuar desempeñando las mismas tareas que efectuaba ab initio, salvo las de enfermería, dado que carece de los requisitos exigidos por la ley 17.132 (título habilitante), no ha habido injuria que la autorice a considerarse en situación de despido (CNATr., Sala II, 30/6/76, "D.T.", 1977-677). La reducción salarial excede el ámbito del ius variandi (art. 66, L.C.T.) toda vez que para las partes significa la modificación sólo de una parte de los términos contractuales — rebaja de la retribución a cambio de la misma tarea por parte del actor—. Los cambios debidos a las modalidades operativas nada tienen que ver con la modificación del salario, que constituye un elemento básico de la relación y que no puede verse afectado por esa circunstancia (cfr. sent. def. 49.555 del 17/4/85, "Coup, Abel c/Entidad Binacional Yaciretá") (CNATr., Sala III, sent. 74.306 del 30/ 6/97, "B.J.", 1998, 210/211). La materia salarial se halla excluida de la potestad de la empleadora de variar las condiciones o modos de trabajo puesto que se trata de una "modalidad esencial del contrato" que no puede ser alterada unilateralmente por esa vía pues, de lo contrario, el trabajador tiene motivo suficiente para decidir la ruptura del vínculo (arts. 62, 63, 74 y 2*42, Ley de Contrato de Trabajo) (CNATr., Sala Vil, 31/3/98, "D.T.", 1998-B, 1475). La reducción del salario dispuesta por la demandada excede el ámbito del ius variandi (art. 66, L.C.T.) toda vez que, en el caso concreto, la baja de la retribución se produjo a cambio de la realización de la misma tarea por parte del actor. Ello así, las razones que de algún modo hubieran justificado el ius

Art. 66

variandi (cambios debidos a las modalidades operativas), nada tienen que ver con. la modificación del salario, que constituye un elemento básico de la relación y que no puede verse afectado por esa circunstancia (conf. sent. def. 49.555 del 17/4/85 en los autos "Coup, Abel c/Entidad Binacional Yaciretá") (CNATr., Sala III, sent. 76.423 del 30/ 4/98, "B.J.", 1998, 214). b) Consentimiento. La conducta del trabajador al desempeñar las nuevas tareas que se le adjudicaban durante un lapso prolongado y percibir una remuneración menor es demostrativa de su intención de consentir la modificación del contrato. De allí que pueda tenérsela por producida de modo consensual (art. 918, Cód. Civil), lo que excluye cualquier alegación sobre violación de las normas relativas al salario y determina la inaplicabilidad del art. 874 del Cód. Civil (S.C.B.A., 27/3/79, "L.T.", XXVII-786). Para que pueda considerarse afectado el derecho a la invariabilidad de la prestación de trabajo el cambio debe ser rechazado por el empleado en el momento en que la medida es comunicada pues su cumplimiento por parte del trabajador importa su reconocimiento tácito (S.C.B.A, 6/8/68, "E.D.", 24-779). Si el trabajador rebajado de categoría y de remuneración no hizo usó en su momento de la opción que le brinda el art. 66 de la L.C.T., no le corresponden diferencias salariales calculadas con respecto al cargo anterior que no desempeñó, porque fue retribuido de acuerdo a la categoría que se le asignó y las tareas que desarrolló (CNATr., Sala IV, 15/8/79, "D.T.", 1979-1467). Si la rebaja de categoría no es arbitraria ni ha sido impugnada en forma inequívoca y oportuna, se configura una modificación consensual del

Art. 66

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

contrato, no una disminución injustificada del salario (S.C.B.A., 24/9/68 "L.T.", XVH-668). Aunque el actor no dispuso la disolución del vínculo contractual ante la rebaja salarial dispuesta por la demandada, y cobró el salario reducido durante un año, no puede concluirse que se halla inhabilitado para reclamar las diferencias salariales a las que se considera con derecho. Ello es así, pues en el caso concreto no hubo homologación del acuerdo, circunstancia que impedía a la demandada alterar el salario cuando las restantes modalidades del contrato de trabajo se encontraban inalteradas (CNATr., Sala III, sent. 76.423 del 30/4/98, "B.J.", 1998, 206/207). 4. Perjuicio moral. Aunque no haya perjuicio económico para el trabajador, éste podría darse por despedido si el cambio implicara sacrificios desmedidos o mortificación que razonablemente impida aceptar la nueva situación (CNATr., Sala V, 10/ 11778, "D.T.", 1979-39). Es razonable la negativa del trabajador a prestar servicios en el nuevo lugar de trabajo y la consiguiente situación de despido en que se colocó, si el cambio fue radical y extravasó la facultad del empleador, al. causarle perjuicio moral y material, aunque no económico (CNATr., Sala V, 10/11/78, "D.T.", 1979-39). Corresponde tener en cuenta los valores morales que resultan afectados cuando se priva al trabajador de realizar sus habituales comidas en su hogar, a las horas acostumbradas obligándosele a comer en un restaurante, sin la compañía de su familia (CNATr., Sala III, 5/9/47, "D.T.", 1948-199). Si la medida dispuesta por empleadora sustituía a la actora su

la

270

régimen de 17 horas semanales por otro de 40 horas y la pasaba de "secretaria docente" a ser una simple empleada administrativa, con aplicación de otro convenio colectivo, es evidente que se ha causado un agravio moral, por tan esencial cambio en el contexto normativo y de condición profesional (CNATr., Sala VII. 20/9/95, "D.J.", 1996-1-693). El agravio de índole moral basta para justificar la ruptura del vínculo de trabajo (CNATr., Sala VII. 20/9/95, "D.J.", 1996-1-693). Las condiciones de legitimidad del ejercicio del ius variandi, en orden a evitar que se cause daño material ni moral al trabajador (art. 66, Ley de Contrato de Trabajo) no son acumulativas sino que valen por sí solas cualquiera de ellas indistintamente (CNATr., Sala VII, 20/9/95, "D.J.", 1996-1-693). 5. Cambio de lugar de trabajo. a) Concepto. El traslado de los dependientes es de por sí facultad patronal, pero más aún lo es cuando se ha perdido la confianza necesaria para que sea posible la continuación de ciertas funciones (CNATr., Sala I, 19/11/76, T. y S.S.", 1977-639). Cuando el traslado del establecimiento y el cambio de horario no significan alteraciones sustanciales ni gravosas respecto del primitivo desempeño y van acompañadas de otras ventajas antes inexistentes, resulta injustificada la negativa del trabajador a aceptar tales cambios (CNATr., Sala II, 27/9/76, "T. y S.S.", 1977-222). En el traslado del establecimiento hay que considerar si el cambio implica sacrificios desmedidos o mortificaciones que razonablemente impidan al trabajador aceptar la nueva situación, aunque no haya desmedro económico

271

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

(CNATr., Sala V, 10/11/78, "D.T.", 197939). Aun cuando el trabajador haya aceptado trasladarse a cualquier punto del país — según surge de su solicitud de empleo— este compromiso no puede justificar el ejercicio abusivo del ¿us variandi por parte del empleador como es el de provocar un perjuicio no compensado por el traslado que dispone (CNATr., Sala II, 16/5/77, sentencia 44.207). Constituye uso abusivo del ius variandi el cambio de lugar de trabajo del dependiente, dispuesto por el empleador si el mismo significa la supresión de la vivienda que formaba parte de su remuneración (CNATr., Sala I, 29/12/ 76, sentencia 36.410). Constituye un caso de ejercicio ilegítimo del ¿us variandi el traslado del trabajador dispuesto por su empleador, si esa modificación impone la pérdida de dos horas diarias más para su traslado al lugar de trabajo, restándolas a su descanso y al uso privado de su tiempo libre, máxime si no fue motivo de oferta de compensación alguna (CNATr., Sala III, 31/12/76, sentencia 34.716). No constituye causa suficiente para legitimar el despido indirecto el hecho del traslado del establecimiento de la Capital Federal a un lugar cercano a ésta, máxime si la empleadora —sin estar legalmente obligada— se hizo cargo del costo del transporte (CNATr., Sala IV, 26/4/76, sentencia 40.085). La exigencia de cambio de lugar de trabajo sin compensación por mayor gasto de viaje, según lo pedido por el trabajador, lo autoriza a darse por despedido (CNATr., Sala I, 18/11/68, "L.T.", XVII-251). El trabajador que sin reserva inmediata aceptó el cambio de lugar de trabajo prestando servicios en su nuevo destino, en igualdad de condiciones, no

; Art. 66

tiene derecho a compensación por gastos, daños o' perjuicios, que le haya causado el traslado (CNATr.,' en pleno, 4/6/70, "L.T.", XVIII-625). Si el empleador no puede ■segundándole trabajo al actor en las condiciones pactadas y por una situación no totalmente imputable a aquél, como es el caso de mudanza del establecimiento, debe asimilarse a sus efectos a la falta o disminución de trabajo (en ese lugar), por lo que la no aceptación por parte del empleador sólo da derecho al cobro de la indemnización simple del art. 247 de la L.C.T. (De la disidencia del doctor Vázquez Vialard) (CNATr., Sala III, 31/10/79, "D.T.", 1980-635). Si con motivo del traslado, al nuevo establecimiento el tiempo destinado al cumplimiento del contrato de trabajo se incrementa, pero no introduciendo dicho incremento un cambio cualitativo en la distribución del tiempo libre ya que el actor realizaba habitualmente horas extraordinarias por lo que la nueva situación no altera sus hábitos, y si la demandada tomó a su cargo los viajes del personal trasladado y el pago del mayor tiempo en calidad de horas extraordinarias, no existe perjuicio moral ni material alguno y no ha existido motivo suficiente por parte del trabajador para rescindir el contrato (CNATr., Sala III, 31/10/79, "D.T.", 1980-635). El lugar donde debe prestarse servicios no constituye, en principio, una modalidad esencial del contrato de trabajo (CNATr., Sala III, 31/10/79, "D.T.", 1980-635). Los jueces pueden decidir, interpretando la intención de las partes, que un cambio importante del lugar de trabajo constituye una modificación esencial del contrato de trabajo (CNATr., Sala II, 26/3/79, "D.T.", 1979-392). La decisión unilateral de la demandada de trasladar a los actores del

Art. 66

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

centro de la Capital Federal a la localidad de San Isidro importa, en el caso, una modificación de una modalidad esencial del contrato de trabajo, constituyendo una injuria en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (CNATr., Sala II, 26/3/79, "D.T.", 1979-392). Si no se determinó ni en el contrato individual, ni en la convención colectiva, ni en el reglamento interno, el lugar de trabajo, el juez puede tomar en consideración ciertos indicios como la estructura de la empresa y la naturaleza de la actividad (CNATr., Sala II, 26/3/79, "D.T.", 1979-392). Es justificada —y por ende, indemnizable— la situación de despido en que se colocó una trabajadora de 54 años de edad que durante 35 años prestó servicios en una empresa cuya sede se encontraba relativamente cerca de su domicilio si, como en el caso, el cambio de lugar de trabajo dispuesto por el empleador la lleva a restarle horas de descanso, a cumplir un trayecto diario de más de 64 km y a estar ausente de su domicilio doce horas diarias, causándole un perjuicio moral v material —aunque no económico— (CNATr., Sala V, 10/11/78, "D.T.", 1979-39). Si en los convenios colectivos que regulan la actividad no se encuentra norma alguna que legitime al empleador a modificar unilateralmente el horario y el lugar de trabajo, debe aplicarse la norma general expresada en el art. 66 de la L«y de Contrato de Trabajo (CNATr., Sala VI, 4/3/96, "D.T.", 1996-B, 2395). El horario y el lugar de trabajo son elementos estructurales de la relación laboral al incidir en el tiempo libre y en la organización espacio temporal que, respecto a su vida personal ha diseñado el trabajador y, por ello, se encuentran fuera del ¿us uariandi, que sólo puede ejercerse sobre los aspectos coyuntura-

272

Íes de la relación, por lo que el trabajador puede negarse a rebajar en el nuevo horario y/o en el nuevo lugar sin,. siquiera alegar perjuicio (CNATr., Sala VI, 4/3/96, "D.T.", 1996-B, 2395). El cambio de lugar de trabajo no se encuentra dentro de las posibilidades del ¿us uariandi. Si el empleador necesita por razones objetivas trasladar la planta fabril a otro lugar debe negociar con el o los trabajadores y ha de contar con su consentimiento expreso, determinando las condiciones del traslado (reconocimiento de mayores gastos, consideración del mayor tiempo de viaje como hora suplementaria, etc.), pero^nunca podrá disponer unilateralmente el cambio ya que esa medida se halla fuera del contenido del ius uariandi (CNATr., Sala VI, sent. 45.056 del 13/8/96, "B.J.", 1996, 201). Al imponer al trabajador un cambio de lugar en la prestación de tareas, la demandada no puede ampararse en que aquél prestó consentimiento para cualquier cambio futuro en diversas cláusulas preimpresas al firmar el formulario de solicitud de empleo. Ello así pues estas cláusulas de aceptación anticipada de traslados indeterminados no son válidas —en principio— a menos que se invoquébscircunstancias que justifiquen objetivamente tal pretensión (CNATr., Sala II, sent. 81.487 del 18/7/97, "B.J.", 1998, 210/211). Ante el traslado del establecimiento, decidido por la demandada, los trabajadores pueden negociar con el empleador los mayores gastos o considerarse despedidos si el cambio ha sido unilateral, pero carecen de derecho a exigir tareas en el anterior lugar.. Pretender lo contrario no luce adecuado a la realidad y no condice con la facultad del empleador de ubicar el lugar de trabajo de acuerdo a su voluntad, aunque sujeto a posibles demandas por despido indirecto (CNATr., Sala VI, sent. 45.642 del 1/1V 96, "B.J.", 1998, 204/205).

273

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

b) Situaciones especiales. No configura injuria el traslado transitorio del personal de algunas secciones dispuesto por la empresa a fin de evitar su despido por trabajar en secciones cuya explotación resulta antieconómica (CNATr., Sala II, 16/5/ 68, "D.T.", 1968-490). En muchas contrataciones el lugar de trabajo y/o el horario en que se presta constituyen el "núcleo" del contrato. En otros, en cambio, la posibilidad de modificación resulta implícita. Así sucede, por ejemplo en la industria de la construcción, en el transporte de larga distancia, en los establecimientos con turnos rotativos, etc. En estos casos, el actor puede aceptar o no la modalidad de contratación ofertada por la empresa, pero si lo hizo, explícitamente, no puede luego alegar que tales cambios debían ajustarse a los límites impuestos por el art. 66 de la L.C.T. Ello supondría prescindir del principio de buena fe que rige para ambas partes. Esta conclusión no resulta contraria a lo dispuesto por el art. 12 de la L.C.T. y la doctrina que encierra, toda vez que se trata de una modalidad que la ley no veda a menos que el lugar y el horario constituyan la esencia del contrato desde el punto de vista del trabajador (CNATr., Sala IV, sent. 76.915 del 11711/96, "B.J.", 1998, 204/ 205). En ciertos contratos laborales, el lugar de trabajo no es un elemento esencial (trabajadores de la construcción, conductores de vehículos de larga distancia, etc.). Dentro de ese marco referencial quedan encuadrados también los "vigüadores". En tales circunstancias, los mayores o menores gastos que el traslado pueda ocasionarles no pueden ser invocados por el dependiente como injuria a sus intereses, al aceptar voluntariamente la condición a que se exponía, toda vez que de lo contrario, por la cláusula convencional colectiva y la individualidad de su 18 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 66

contrato, el mismo carecería de toda operatividad (CNATr., Sala TV, sent. 76.085 del 30/8/96, "B.J.", 1996, 201). Si el trabajador sabía que el traspaso de sección dentro del Banco era temporario y que el plazo de dicha modificación se hallaba sujeto a la conclusión del trámite. interno que estaba siendo impulsado a los efectos de esclarecer un faltante de caja, no cabe considerar que la demandada incurrió en ejercicio abusivo del ius variandi (CNATr., Sala VII, 16/8/95, "D.T.", 1996-A, 457). Si bien el lugar de trabajo constituye un elemento fundamental del contrato de trabajo, el mismo no puede considerarse inmutable y la legitimidad de su modificación dependerá de las circunstancias objetivas determinantes del cambio respectivo (CNATr., Sala VI, sent. 46.314 del 7/4/97, "B.J.", 1998, 208/209). 6. Cambio de tareas. Retirar de las funciones a quien inviste la máxima jerarquía en una especie determinada de tareas, para ubicarlo en una de las secciones y tareas secundarias, constituye manifiestamente el ejercicio abusivo del ius variandi (S.C.B.A., 7/6/77, T. y S.S.", 1977-563). Es ilegítima la decisión de otorgar nuevas tareas que impliquen un esfuerzo de adaptación y traiga aparejada la pérdida de la especialidad adquirida (CNATr., Sala V, 9/6/78, "E.D.", 1979, T. y S.S.", res. jurisp. 1). El desempeño de nuevas tareas con menor remuneración durante un plazo de ocho años, puede tener por producida una modificación consensual del contrato —arg. art. 918 Cód. Civil— (S.C.B.A., 27/3/79, "D.T.l 1979-927). El cambio de tareas justificado en la necesidad de apartar al trabajador del

Art. 66

LEY DE CONTKATO DE TRABAJO

lugar en que había tenido un incidente es legítimo si no lo perjudica moral ni materialmente (CNATr., Sala V, 24/6/ 77, "L.T.", XXVI-547). Cuando las tareas no difieren de las habituales o corresponden a la misma categoría del convenio y no revelan una especial capacitación profesional, se ha admitido con alguna latitud la posibilidad del ejercicio de la mentada facultad del principal (CNATr., Sala IV, 3/ 11/66, "L.T.", XV-191). El art. 66, t. o. de la ley 20.744, impide efectuar cambios unilateral-mente en la forma y prestación del trabajo, en tanto signifique un perjuicio para el trabajador (T.Tr. n° 2 Quilmes, 20/7/76, "D.T.", 1976-698). La conducta del trabajador de desempeñar las nuevas tareas que se le adjudicaron durante un lapso prolongado y percibir una remuneración menor, es demostrativa de su intención de consentir la modificación del contrato de trabajo. De allí que pueda tenérsela por producida de modo consensual (art. 918, Cód. Civil), lo que excluye cualquier alegación sobre orden público de las normas relativas al salario y determina la inaplicabilidad del art. 874 del Cód. Civil (S.C.B.A, 27/3/79, "D.T.", 1979-927). Al tener que trabajar (trabajo a destajo) en una nueva máquina que les impedía alcanzar los niveles remuneratorios que obtenían con anterioridad mientras trabajaban en la máquina de uso manual, la decisión de darse por despedidos no resulta ajustada a derecho, pues estaban en franca adaptación a la nueva situación y las tarifas estaban razonablemente fijadas y los niveles de superación eran altos (CNATr., Sala VI, 30/9/80, "E.D.", 22/ 12/80). La facultad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo —ius variandi—, es o no lícita según las

274

circunstancias que rodean a cada caso particular (CNATr., Sala V, 10/11/78, "D.T.", 1979-39). La calificación contractual constituye un elemento esencial del contrato que no puede ser modificado unilateralmen-te por el empleador ni aun cuando signifique un ascenso para el trabajador; éste tiene derecho a rechazar dicho ascenso y por tanto resulta arbitrario el despido dispuesto por tal causa (CNATr., Sala II, 12/2/70, "L.T.", XVÜI-342). El trabajador ha actuado abusivamente al darse por despedido ante el ejercicio del ius variandi por el principal, si el cambio de tareas que se negó a cumplir, fue originado en la descompostura momentánea del torno que manejaba y sólo duraría de diez a quince minutos, debiendo añadirse que la tarea rechazada no importaba un desmedro en su jerarquía profesional (CATr. Rosario, Sala I, 3/8/79). El trabajador es quien debe probar el cambio de tareas y, en consecuencia, de categoría, que invocara al materializar el despido indirecto (fallo de segunda instancia) (S.C.B.A., 26/7/78, "E.D.", 13/12/79). Si el trabajador rebajado de categoría y de remuneración no hizo uso en su momento de la opción que le brinda el art. 66 de la L.C.T., no le corresponden diferencias salariales calculadas con respecto al cargo anterior que no desempeñó, porque fue retribuido de acuerdo a la categoría que se le asignó y las tareas que desarrolló (CNATr., Sala IV, 15/8/79, "D.T.", 1979-1467). Debe admitirse la aceptación a la modificación del contrato de trabajo si ante la reducción de la jomada de trabajo dispuesta por el patrón, los obreros no han impugnado inequívocamente y en tiempo oportuno la medida ni demuestran que ésta haya sido arbitraria (S.C.B.A., 2/7/68, "D.L.", 1969-88).

275

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

. Art. 66

El cambio de tareas del personal superior no constituye ejercicio abusivo de la facultad de dirección, lesivo de la dignidad del trabajador ni conlleva disminución de su categoría, máxime si deben someterse al poder de dirección por las necesidades funcionales de la empresa (CNATr., Sala III, 30/11/78, sent. 36.800).

El horario . constituye un elemento fundamental del contrato de' ,trabajo, que se altera con e¡ cambio, que la demandada dispuso (de uno fijo a otro rotativo), no teniendo relevancia que la modificación haya sido aceptada por el resto del personal (4 ó 5; personas) (CNATr., Sala III, 24/4/78, "L.L.", 1978-C-555, n° 76.213).

No constituyó ejercicio ilegitimo del ius variandi la actitud patronal que asignó a sus dependientes por un lapso limitado (30 días) funciones de menor jerarquía a la que cumplimentaban anteriormente manteniéndoles la categoría laboral y remuneración, si los trabajadores consintieron con reservas tal decisión sintiéndose injuriados tras efectuarlas durante un período, circunstancia que lleva a merituar que no hubo agravio moral (CNATr., Sala II, 26/8/81, sent. 46.868).

No constituye legítimo ejercicio del ius variandi patronal, y da por tanto derecho a la trabajadora afectada de considerarse despedida, el cambio de horario continuo en que ésta se desempeñaba habitualmente, por otro discontinuo, lo que significa para la dependiente, que vivía acompañada tan sólo por su madre anciana, una pronunciada prolongación de la permanencia fuera de su domicilio, no habiéndose acreditado, por otra parte, que el cambio obedeciese a una real necesidad de la empresa (CNATr., Sala IV, 18/4/74, "T. y S.S.", 1973/74-751). ;

La categoría asignada al trabajador es un elemento esencial del contrato de trabajo. Define la posición funcional de aquél en la organización empresaria y el tipo de tareas que debe cumplir y se encuentra fuera del ámbito de disposición del empleador diseñado por el art. 66 L.C.T. Sólo consensualmente puede ser modificada. Por ello la alteración dispuesta por la empleadora adjudicándole la realización de tareas administrativas a quien se desempeñaba como "técnica radióloga" debe considerarse violatoria de los límites del ius variandi (CNATr., Sala I, sent. 70.669 del 17/6/ 97, "B.J.", 1998, 210/211). 7. Cambio de horario. El cambio de horario negociado con la delegación sindical, tendiente a eliminar el trabajo los días sábado y que sólo modifica en media hora más la jomada diaria de tareas, no configura ejercicio abusivo sino razonable del ius variandi y del derecho del empleador de diagramar los horarios (CNATr., Sala III, 16/3/77, T. y S.S.", 1977-401).

El cambio de horario de trabajo debe obedecer a una necesidad técnica productiva de la empresa y no causar perjuicio al trabajador. De otra manera la medida deviene totalmente arbitraria y no puede ser utilizada para justificar un despido con causa, si el trabajador se niega a su cumplimiento (CATr. Rosario, .25/10/77, "Zeus", 1978-2264). Si bien el empleador puede disponer modificaciones del horario de trabajo, siempre y cuando las mismas no alteren sustancialmente lo pactado y aunque lo hicieran, si es que responden a una razón de funcionalidad y no le producen daños al trabajador, no puede, por sí, aumentarlo en una hora —hasta completar el máximo de la jornada legal— aunque sea mediante el pago de un plus salarial, ya que ello no significa variar las condiciones sino modificar las que son esenciales dentro del negocio jurídico (CNATr., Sala III, 29/6/79, "E.D.", 28/7/80).

Art. 66

LEY

DE CONTRATO DE

De acuerdo con el carácter dinámico de la relación laboral, el empleador puede, dentro del ámbito de la referida directiva, disponer modificaciones (cambio del horario de trabajo) siempre y cuando los mismos no alteren sustan-cialmente lo pactado y aunque esta situación no se produjera, si la misma responde a una razón de funcionalidad (no a una mera arbitrariedad) y no le provoca daños al trabajador (CNATr., Sala III, 29/6/79, "JA.", 16/1/80). Si la modificación de las condiciones de trabajo no fue la consecuencia de un acto arbitrario de la demandada, no puede considerarse al mismo como violatorio de su deber contractual, pero ello no basta para obligar a la actora a aceptar trabajar en el futuro en otro lugar ampliando las horas ocupadas al efecto, siendo que el trabajador es dueño de disponer de sus horas de ocio como mejor le plazca (De la disidencia del doctor Vázquez Vialard) (CNATr., Sala HI, 31/10/79, "D.T.", 1980-635). Conforme al carácter dinámico de la relación laboral, el empleador puede, dentro del ámbito de la directiva impartida por el art. 66 L.C.T., disponer modificaciones (horario) siempre y cuando la misma no altere sustancíalmente lo pactado y aunque esta situación no se produjera, si la misma responde a una razón de funcionalidad y no le provoca daños al trabajador. Si las partes realizan un contrato con una jomada de 7 horas, la imposición. de una distinta por parte del empleador, no constituye una variación, sino un cambio. El trabajador tiene la libre disponibilidad de, su tiempo, por lo que el que le queda libre luego del cumplimiento de su débito laboral, puede invertirlo de acuerdo'con su. personal decisión, ya sea en otra actividad o para el ocio. No puede el empleador/por sí, disponer la utilización del mismo hasta completar, el máximo de la jomada legal mediante el pago de un plus

TRABAJO

276

salarial, ya que ello no significa variar las condiciones, sino modificar las que son esenciales dentro del negocio jurídico (CNATr., Sala III, 29/6/80). El empleador al contratar a una persona puede poner como condición que la tarea deberá desempeñarse en tumos distintos según las necesidades de la empresa, pero no puede hacer uso abusivo de ese derecho. La comunidad empresaria le exige a sus integrantes —no sólo al empleador que actúa como coordinador de la misma— ciertas obligaciones, entre las que puede incluirse el cambio de horario cuando ha sido pactado y es nece-sario'efectuarlo. Si se ha pactado el cambio posible del horario de la empresa, el trabajador no puede negarse a aceptar el nuevo horario invocando circunstancias personales sobrevinientes al acuerdo mencionado (v.gr., cambio de domicilio) (CNATr., Sala III, 31/3/77, "L.T.", XXV-731). Aunque el cambio de horario es admisible, en principio, puede originar dificultades que alteran las condiciones de vida individuales o familiares, o incomodidades reales que no fueron previstas cuando se formalizó el contrato de trabajo. El transcurso de poco más de un mes desde que se le modificó el horario a la empleada es un lapso razonable y revela una actitud prudente de la misma, que sólo rescindió el contrato de trabajo luego de agotar todas las posibilidades para volver a su horario habitual. Entraña injuria el cambio de horario dispuesto por el empleador si el mismo no obedeció a necesidades de la empresa y ocasionó incomodidades reales a la empleada, alterando sus condiciones de vida (CNATr., Sala IV, 18/4/74, "E.D.", 57-331). El cambio de horario y de lugar de tareas, aunque cause perjuicios al tra-

277

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

bajador, no autoriza la ruptura abrupta y sin intimación previa alguna de su parte, es decir, sin expresar éste su disconformidad previa con la medida a ñn de posibilitar su revisión por el empleador (CNATr.,'Sala I, 28/6/78, sent. 37.560). La comunidad empresaria exige a sus integrantes —no sólo al empleador que actúa como coordinador de la misma— ciertas obligaciones, entre las que puede incluirse el cambio de horario cuando ha sido pactado y es necesario efectuarlo (CNATr., Sala III, 31/ 3/77, "L.T.", XXV-731). No se justifica un cambio de horario (de horario fijo a tumo rotativo) con el argumento de que el trabajador tendrá mayores ingresos, pues en el caso se trata de una comparación de dos elementos que no son homogéneos; por una parte, condiciones de vida (descanso, horario de comida y de la vida de relación, etc.), y por la otra, de un incremento salarial. En todo caso, la opción debe realizarla cada trabajador, no puede imponérsele (CNATr., Sala III, 30/6/76, sent. 34.072). El hecho de que el dependiente hubiera trabajado dos días en el nuevo horario y que no se demostró que el cambio obedeciera a necesidades de la empresa, no implica aceptación y sólo revela una actitud prudente de su parte, antes de rescindir el contrato (CNATr., Sala rV, 13/12/74, sent. 38.777). Constituye exceso en el ejercicio del ius variandi del empleador la conversión del horario flexible que cumplía el trabajador, en un horario fijo, circunstancia que acarreara perjuicios para este último, y sin que el empleador hubiera demostrado que el cambio tuviera justificación en imprescindibles necesidades organizativas de la empresa a efectos de asegurar la eficacia del proceso productivo (CNATr., Sala II, 30/9/74, T. y S.S.", 1975-722).

Art. 66

La circunstancia de admitirse sin objeciones y 'durante casi medio año la reducción de jornada con la siguiente disminución salarial, autoriza a presumir que ía modificación del contrato de trabajo se llevó a cabo con pleno consentimiento del trabajador (C.lTr. Paraná, 26/2/79, "S.P.L.L.", 1979-527). Al ser la trabajadora madre de dos hijos, la prolongación de su jornada resulta susceptible de producirle perjuicio moral al restar tiempo a su dedicación a aquéllos, violentando así el principio de indemnidad que consagra el art. 66 de la L.C.T. para la legitimidad del ius variandi (CNATr., Sala VIII, 7/8/81, sent. 1298). El trabajador que se desempeña normalmente en turno diurno concurriendo a una escuela nocturna, que durante el receso escolar aceptó trabajar en tumo rotativo, tiene derecho a reclamar su horario anterior al comenzar el nuevo año lectivo (CNATr., Sala VI, 31/ 3/75, "L.T.", XXIV-342). El trabajador que se desempeñaba para varios empleadores y no estaba sujeto a horarios, pudo negarse a aceptar el cambio de dichas condiciones de trabajo, pues la flexibilidad horaria le era necesaria para el desempeño de sus tareas (CNATr., Sala E, 30/9/74, "L.T.", XXI-1098). Es ilegítimo el traslado -del turno nocturno al diurno, con la pérdida de la bonificación prevista por la convención colectiva en cuanto al turno nocturno (S.C.B.A., 20/2/68, "D.T.", 1968-130). El empleador al contratar a una persona puede poner como condición que la tarea deberá desempeñarse en tumos distintos según las necesidades de la empresa, pero no puede hacer uso abusivo de ese derecho. Este pacto debe ser respetado por el trabajador, quien no pueble negarse a aceptar el nuevo horario invocando circunstancias personales sobreviníentes al acuerdo men-

Art. 67

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

donado (CNATr., Sala III, 31^3/77 "L.T.", XXV-731). El cambio de horario y la ampliación de la.jornada dispuestas unilateral-mente por la empleadora constituyen una grave injuria a los intereses morales y materiales del trabajador, además importan la alteración en las modalidades esenciales del contrato y toman a la medida totalmente arbitraria por lo que es válido denunciar el contrato de trabajo (TTrab. n° 2. La Matanza, 19/ 2/96, "L.L.B.A.", 1996-378). El trabajador que se incorpora a una empresa, lo hace en una categoría, un lugar, un horario y por una remuneración establecida, teniendo derecho a permanecer en estas condiciones, pues es sabido que el tiempo de trabajo limita el "tiempo libre" o "de ocio", que es organizado por el dependiente en base al tiempo disponible que aquél le deja a lo largo de la jornada laboral, lo que no puede ser alterado en forma inconsulta por la patronal (CNATr., Sala VII, sent. 27.529 del 5/7/96, "B.J.", 1996, 200). Independientemente de que el actor haya o no demostrado el perjuicio que le ocasionaba el cambio de horario

278

dispuesto por su empleadora, la sola omisión por parte de ésta de acreditar las razones organizativas en las que intentó fundamentar el cambio aludido, torna irrazonable el ejercicio del ¿us variandi por parte de aquélla. Ninguna prueba hay en el pleito que acredite que la medida en cuestión se justificara por su relación con el fin común de la empresa (CNATr., Sala VII. sent. 27.529 del 5/7/96, "B.J.", 1996, 200). El incremento de la jornada diaria implica una alteración esencial del contrato de trabajo, ya que el horario labora] pertenece a las estructuras de la relación y no puede modificarse unilateralmente pues, con prescinden-cia de la existencia o inexistencia de perjuicio para el trabajador, dicho horario delimita el denominado tiempo libre y si la empresa necesita modificarlo deberá requerir el concurso de la voluntad de los afectados, pero no imponerlo unilateralmente. Al respecto, corresponde señalar que la negociación entre el Sindicato y la empresa demandada no obliga a la actora, toda vez que ésta no prestó consentimiento ni pertenecía al gremio que negoció (CNATr., Sala I, sent. 60.067 del 22/8/ 96, "B.J.", 1996, 201).

Art. 67. Facultades disciplinarias. Limitación. El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el. tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria. 1.

Facultades disciplinarias.

El empleador puede imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus obligaciones laborales. Esta facultad no reco-

279

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 67

noce como fundamento la existencia de una verdadera institución en lo que se refiere a la empresa. Es un complemento del mismo poder de dirección; es la fuerza que acentúa y permite la efectividad de aquél. Cuando el trabajador se incorpora a la empresa es otro .elemento integrante de esa comunidad y así como el empleador goza de la facultad de dirección de la misma, ante irregularidades advertidas en su dependiente puede adoptar medidas o sanciones. No se trata de sanciones penales. No existe un derecho penal de la empresa: Además, deben resultar medidas admitidas por nuestro sistema positivo. Las multas, por ejemplo, están absolutamente proscriptas. Excepto en un solo caso estatutario laboral: el referido a los jugadores de fútbol profesional. Las sanciones pueden ser apercibimientos o amonestaciones verbales o escritas, suspensiones con el no pago de la remuneración, hasta llegar a la máxima sanción, cuando se dan los recaudos del art. 242. ; 2.

Limitación.

El empleador debe adecuar sus sanciones proporcionaimente a.. las faltas o incumplimientos del trabajador. 3.

Su cuestionamiento.

Puede efectuarlo el trabajador dentro de los 30 días corridos de notificado de tal medida, y ese cuestionamiento puede estar referido a la procedencia de la sanción, su tipo o la extensión y puede tender a su supresión, sustitución o limitación. Pasados los 30 días sin ser observada, se tiene por consentida la sanción disciplinaria. Este artículo se corresponde con el Capítulo V, del Título X, y en particular con sus arts. 218, 219, 220, 222 y 223, a los que nos remitimos. 1. Generalidades. La facultad patronal de suspender disciplinariamente al trabajador está sujeta a la prueba de justa causa cuando no es aceptada por el empleado, ya sea en cuanto a la razón de la medida aplicada, así como en lo referente al quantum de la pena (T.Tr. Olavarría, 13/11778, "S.P.L.L.", 1980-65). La potestad de sancionar que corresponde al empleador es, como tal, una

facultad que éste puede ejercer, o no, pero en su caso debe hacerlo en el curso de la relación laboral (S.C.B.A., 19/6/ 79, "J.A.", 16/1/80). En la aplicación progresiva de sanciones se ha generalizado el sistema de las siguientes sanciones: llamada de atención, amonestación, suspensión de un día, suspensión de tres días, suspensión de ocho días y suspensión de quince días (T.Tr. Olavarría, 13/11/78, "S.P.L.L.", 1980-65).

Art. 67

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Si la empleadora notificó por error al trabajador fehacientemente una suspensión disciplinaria por un plazo mayor de 30 días, siendo que la suspensión era sólo por dos días y el trabajador se consideró indirectamente despedido, no obstante que la empleadora le comunicara luego el error cometido en el plazo de la suspensión intimándolo a reintegrarse al servicio, la conducta del trabajador considerándose despedido es legítima por encuadrar dentro de lo prescripto por los arts. 222, 260 y 67 de la Ley de Contrato de Trabajo (T.Tr. n" 1 La Plata, 18/4/79, "D.T.", 1979-1024). La facultad de aplicarse sanciones colectivas por parte del empleador existe y emana del poder disciplinario de que , aquél goza. Su filiación jurídica enraiza en los poderes de dirección, que al patrón como dueño de la empresa le corresponde (T.Tr. Olavarría, 13/11/78, "S.P.L.L.", 1980-65). El art. 67 de la L.C.T. consagra las facultades disciplinarias del principal como una derivación de las facultades de organización empresaria y de dirección definidas en sus arts. 64 y 65 (S.C. Mza., Sala II, 2/6/77, "L.L.", 1977-D-384, n° 75.007). La jerarquía del trabajador no puede configurar motivación subjetiva para que la empleadora abdique del ejercicio de su facultad disciplinaria, ya que ante la existencia de un contrato de trabajo, la mayor o menor categoría del dependiente no cercena ¡os derechos del empleador emergentes de esa relación subordinada (CNATr., Sala I, 14/ 4/76, "D.T.", 1976320). El ejercicio de las facultades disciplinarias en ¡a ley 20.744 (y en la actual 21.297) está sujeto no sólo al respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, sino a las exigencias de la organización, del trabajo, reconociendo como límite el abuso del derecho (S.C.B.A., 17/11/76, "L.T.", XXV-169).,

280

El empleador puede válidamente aplicar a un dependiente dos sanciones diferentes y superpuestas, si las mismas responden a .faltas distintas (CNATr., Sala VI, 11/12/78, "L.T.", XXVII-561). Quien guarda silencio ante una suspensión precaucional o disciplinaria es evidente que está admitiendo la razonabilídad de ese acto emanado del poder de dirección, en el primer caso, y del disciplinario, en el segundo (CATr. Rosario, Sala II, 30/9/77, "Zeus", 1978, n° 2178). La oposición a 2a suspensión de los trabajadores debe ser expresa y personal porN tratarse de un acto que ejerce indudable gravitación en la relación laboral (S.C.B.A, 25/3/69, "L.L.", 135623). 2. Cuestionamiento de la sanción. Es válida la impugnación por parte del trabajador de la sanción, tanto ante el empleador como el cuestionamiento ante la autoridad administrativa o judicial. En defecto de una limitación expresa en la forma idónea para cuestionar la sanción disciplinaria, no cabe restringir el derecho del trabajador a formular su oposición a láMínica vía de la acción judicial. Lo único que exige la norma, es que la sanción disciplinaria sea cuestionada en término reclamándose su suspensión, sustitución o limitación. Acorde con esta interpretación, el art. 223 L.C.T. al referirse al cobro de salarios por suspensión, en el caso de sanciones disciplinarias, condiciona su procedencia a la impugnación de la suspensión sin indicación de la forma en que debe expresarse (CNATr., Sala II, 4/3/80, sent 46.671). El cuestionamiento de las medidas disciplinarias que debe realizar el trabajador dentro de los treinta días (art. 67, L.C.T., t. o.) no es necesario que sea ante autoridades administrativas o

281

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

judiciales porque basta la disconformidad expresada en el momento de la notificación u, obviamente, por medio de un telegrama al serle comunicada la decisión patronal (CNATr., Sala IV, 10/ 5/79, "E.D.", 28/7/80). El rechazo por el trabajador de la suspensión aplicada por telegrama colacionado dentro del término de 30 días, resulta suficiente para tener por no consentida dicha sanción y deja expedita la vía para reclamar los salarios correspondientes para el caso de que la suspensión no reúna los requisitos exigidos por el art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo (C.Tr. Tucu-mán, 5/9/78, "S.P.L.L.", 1980-39). La suspensión puede cuestionarse, aun cuando la ley de contrato de trabajo no lo dice, ante la comisión interna y también ante la autoridad administrativa o aun la judicial (T.Tr. Olavarría, 13/11778, "S.P.L.L.", 1980-65). El art. 67 de la ley 20.744 no establece que el trabajador deba efectuar la impugnación de las suspensiones disciplinarias ante órgano administrativo o judicial, bastando hacer el cuestionamiento de la medida ante la patronal por medio de telegrama dentro del plazo de treinta días corridos, o notificarse en disconformidad de la sanción en forma simultánea a la comunicación de la medida (CNATr., Sala IV, 31/8/79, "D.T.", 1979-1164). Si bien no existe término legal establecido para impugnar las suspensiones aplicadas por la empleadora, ante situaciones susceptibles de originar serias consecuencias en el desenvolvimiento de un establecimiento, más aún en situación de crisis, se impone la fijación de un lapso razonable para que la parte afectada fije su posición, pues la acritud silente puede llevar a que el principal considere que las medidas suspensivas han sido aceptadas por los afectados por resultar convenientes a

Art. 67

los efectos de posibilitar la continuidad de la fuente de trabajo (CNATr., Sala VIII, 18/8/95, "D.J.", 1996-1-1217 "D.T.", 1996-A, 459). 3. Revisión judicial Las resoluciones que aplican sanciones disciplinarias dentro del límite que las leyes autorizan y sin evidente exceso de sus facultades, son privativas de los jueces de la causa e irrevisables en la instancia extraordinaria (cfr. C.S., 20/5/80, "Fallos", 276:311 y 465). Cuando existe sumario los jueces no pueden dejar de considerar tales actuaciones en el juzgamiento de la medida disciplinaria del empleador, ya que su contenido ha sido el que ha informado a éste previo a la adopción de la medida ímDugnada (C.S., 28/10/76, "T. y S.S.", 1977-85). 4. Causales. a) Riña. La sola intervención de un trabajador en una riña no configura sin más una injuria al empleador, ya que debe indagarse sobre la culpa del trabajador en el hecho, ya sea en virtud de su provocación o de una reacción desmedida a las circunstancias que se plantearon al iniciarse el episodio (CNATr., Sala III, 23/3/77, "L.L.", 1977-C-104, n° 74.489). La riña es una falta de disciplina inconciliable con la armonía y contracción al trabajo que debe imperar en todo moro/ento en la prestación de servicios, y su violación trae como consecuencia un rompimiento de dicho vínculo (CATr. Rosario, Sala 1,17/4/78, "Zeus", XTV-2263). b) Negligencias. Si los elementos que elabora la empresa eran de características especiales

Art. 68

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

y de precisión, que obligan a la máxima atención en su preparación, armado y terminación, y el actor en su carácter de inspector de las piezas, por negligencia ocasionó serios perjuicios económicos y morales a su empleador, es justificada la suspensión impuesta e improcedente el despido indirecto dispuesto por el accionante (C.4*Tr. Cba., 5/5/78, "S.J.C.J.", n" 43). c) Inconductas. El hecho de esconder herramientas de la empleadora durante las horas de trabajo significa una falta de disciplina y de responsabilidad totalmente injustificables (CATr. Rosario, Sala I, 31/5/78, "Zeus", 1978, n° 2385). Constituye una falta de disciplina por parte del trabajador el retirarse media hora antes de que concluya la jornada de labor, pero no puede por sí configurar abandono ni dar lugar a un despido con causa (en el caso se trataba de un trabajo en serie) (CATr. Rosario,

282 "Zeus", 7-J-150, n°

Sala II, 4/7/75, 1159). d) Abandono del puesto. Si bien el C.C.T. 194/92 establece en las disposiciones del servicio (art. 16), el no abandono del puesto de vigilancia, salvo causa justificada (inc. k), no se prevé en el mismo qué tipo de sanción corresponde para el incumplimiento de tal directiva, por lo que ha de estarse a lo dispuesto por el art. 67 L.C.T. (CNATr.. Sala III, sent. 72.619 del 25/ 10/96, "B.J.", 1997, 202/203). e) Retención de tareas. La abstención de trabajar mientras dure el acto de ^cumplimiento patronal no constituye una indisciplina del trabajador sino el ejercicio de una potestad especial de autotutela que le reconoce el ordenamiento jurídico (art. 1201 del Cód. Civil) (CNATr., Sala VII, sent. 27.497 del 2/7/96, "B.J.", 1996, 200).

Art. 68. Modalidades de su ejercicio. El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abusó del derecho. Modalidades de su ejercicio. Las facultades del empleador en lo referente a la organización y dirección del trabajo y las vinculadas con su posibilidad de modificar las formas y modalidades del contrato o aplicar sanciones deben, según también indica la ley, ejercerse prudentemente, según lo dispuesto en

283

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 69

las leyes, los convenios colectivos, los consejos de empresa y los reglamentos internos de la empresa, en caso de existir. Se deberán cuidar las exigencias de la organización del trabajo pero también la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales y en cualquier situación se excluirá toda forma de abuso del derecho. Este instituto ya había sido incorporado al Código Civil en la reforma del art. 1071 y supone, en su defecto, la ausencia de un principio elemental de la relación: la buena fe. Facultades del empleador: su ejercicio. El ejercicio de las facultades disciplinarias en la L.C.T. está sujeto no sólo al respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, sino a las exigencias de la organización del trabajo, reconociendo como límite el abuso del derecho (S.C.B.A., 17/11/76, "E.D.", 72-252, n° 29.146). El art. 68 de la Ley de Contrato de Trabajo al regular el ejercicio de las facultades disciplinarias exige el respeto debido a la dignidad del trabajador el no invadir el campo de su personalidad. excluyendo el abuso del derecho (CNATr., Sala IV, 27/11/78, "D.T.", 1979-109). La facultad del empleador de modificar las formas y modalidades del

trabajo, en punto a -su. legitimidad, queda sujeta a los siguientes requisitos: el de su razonabilidad, el de no ser perjudicial al trabajador y el de su inherencia a las modalidades esenciales del contrato (CNATr., Sala II, 16/11/ 78, T. y S.S.", 1979-155). Las facultades de dirección deben. ejercerse de modo funcional, o sea, atendiendo a los fines de la empresa y a las propias exigencias de la producción, pero sin perjuicio de la preservación de los derechos personales del trabajador, en los términos del art. 65 L.C.T., ello implica la exclusión de toda voluntad arbitraria del empleador y la limitación de sus poderes en consideración a la persona del trabajador, a quien no deben inferirse agravios materiales o morales que lesionen su dignidad (L.C.T., art. 68) (CNATr., Sala III, 8/6/78, "T. y S.S.", 1978-503).

Art. 69. Modificación del contrato de trabajo. Su exclusión como sanción disciplinaria. No podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo. Exclusión corno sanción disciplinaria. La facultad acordada al empleador para modificar las formas y modalidades del contrato de trabajo surge de su poder de dirección. Pero esta facultad no puede ejercerse discrecionalmente y admitirse como sanción. La ley admite este principio que desde mucho tiempo atrás propició la doctrina. Es que la rebaja de categoría como pena

Art. 69

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

284

implicaría una alteración*del contrato que no puede aceptarse en tanto y en cuanto no exista el consentimiento de la contraparte. El poder disciplinario del empleador halla aquí otro límite. El yus variandi sólo puede ser un método para cubrir con mayor solvencia dificultades reales producidas en el giro de la empresa, mas no dificultades dentro del contrato de trabajo, como podría ser la inconducta de un trabajador. La negligencia, impuntualidad, el ausentismo o el bajo nivel de producción no pueden sancionarse dentro del contrato de trabajo apelando al cambio de tareas que importen el ejercicio indicado, ya que para esas inconductas se prevé una escala de sanciones que derivan de la facultad de dirección del principal y que parten del apercibimiento o amonestación, continúan con la suspensión y llegan hasta el despido justificado. Modificar las tareas no puede ser la consecuencia de una sanción correctiva. El ejercicio del yus variandi, en fin, no puede confundirse con el ejercicio de facultades disciplinarias también reconocidas al empleador; se trata sólo de un módulo flexible de maniobra a los fines necesarios para la más eficaz marcha de la empresa, nada más. 1. Regla general. Si al trabajador se lo pretendió cambiar de sección por haber discutido con el jefe de la misma y no por ninguna otra causa, su decisión de considerarse despedido sin causa al negarse la empresa a mantenerlo en sus tareas habituales, es justa. Si la empresa consideraba que dada la situación creada por el actor, su permanencia en ella no podía mantenerse, directamente podía haberlo despedido indemnizándolo como corresponde, si no había causa suficiente que legitimara tal actitud, pero de ninguna manera podía pretender que el obrero aceptara obligatoriamente el cambio que se pretendía hacer en sus tareas, las cuales, de acuerdo a la modalidad, tipo y horario, alteraban sustancialmente las condiciones del contrato de trabajo (T.Tr. Trenque .Lauquen, 2/6/78, "S.P.L.L.", 1979-89)... Si bien en ejercicio del ius variandi el empleador tiene la facultad privativa de distribuir las tareas, esa facultad no es arbitraria, ni puede dicho empleador

transgredir los principios impuestos por la ley, o por las convenciones colectivas, o por los acuerdos individuales. Cuando la decisión patronal significa en la práctica imponer al dependiente una sanción definitiva con desmedro económico para el obrero, tal decisión excede el marco prudente del ius variandi, aunque ella encuadre en sus facultades de dirección (S.C.B.A., 7/ 6/77, "J.A.", 5/4/78). \ Se ha descartado la posibilidad de que el cambio de tareas pueda ser utilizado para aventar dificultades que se susciten dentro del contrato como las derivadas de ia inconducta del trabajador (CNATr., Sala I, 29/11/75, "D.T.", 1976-104). 2. Se admitió el cambio de tareas. Luego de una sanción disciplinaria contra el trabajador que tuvo un incidente con compañeros de labor a fin de apartarlo del medio en que se produjo el hecho, el cambio dispuesto se estimó como una medida adecuada y de buena política para evitar la repetición de

285

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 70

episodios similares y preservar el buen y que ha ejercido sin perjuicio material orden en el lugar del trabajo, respon- y moral para su dependiente (CNATr., sabilidad que le compete a la patronal Sala V, 24/6/77, "L.T.", XXVI-547).

Art. 70. Controles personales. Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal. Los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo. Controles personales. Es una facultad del empleador, pero cualquier sistema que se adopte debe cuidar no herir la dignidad del trabajador y practicarse con discreción. La ley se encarga en particular de referirse al control del personal femenino y en correspondencia con lo ya expuesto exige que este control se reserve exclusivamente a personas del mismo sexo. El control debe ser generalizado por cualquier sistema que respete las pautas ya enunciadas afinde evitar enojosas situaciones personales o susceptibilidades. Cualquier selección automática que se arbitre puede responder a una especial inquietud particularizada del principal que ante la posibilidad de un caso de deslealtad tiene también en sus manos la solución. Someterse al control por parte del dependiente "seleccionado" es un deber y es causa de hasta la máxima sanción en caso de desconocimiento injustificado. Es justa causa de despido eludir con violencia los controles personales en ocasión de encontrarse el dependiente adquiriendo mercaderías en una cooperativa de consumo del personal de la demandada pues, pese a que no se trata de establecimientos que conformen un mismo conjunto empresario, la existencia de la cooperativa tiene por objeto mejorar la situación económica de los empleados, encontrándose en estrecha relación con la empresa. De ahí que el hecho repercute directamente en la patronal, especialmente teniendo en cuenta que la infractora se desempeña-

ba en tareas de vigilancia, por lo cual no se explica cómo, en tales circunstancias, puede mantenerse la confianza que debe existir en toda relación contractual laboral (CNATr., Sala VI, 29/ 3/79, "E.D.", 28/7/80). El trabajador que burla la vigilancia del control de salida, no solamente hace que se sospeche con fundamento sobre su conducta, sino que pone en peligro parte de la estructura empresaria. Se trata de una falta que va más allá del perjuicio material que puede sufrir la empresa, porque por sobre tales cir-

Arts. 71 y 72

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

cunstancias eventualmente menores, se alza la seguridad de la empresa comprometida en el respeto del control de salida (CNATr., Sala" VI, 23/8/77, "L.T.", XXVI-554). Aunque el empleador no tenga un sistema de control adecuado a las previsiones de la L.C.T., es de la esencia de la relación laboral su derecho a ejercer un control que no lesione la dignidad del trabajador (C.Tr. San Francisco, Cba., sent. 69, 27/12/76, "L.L.", 1977-405). La revisación de las ropas, bultos, carteras y demás elementos que lleva consigo el trabajador se efectúa con la

286

finalidad de asegurar que éste no se retire con bienes de la empresa (mercaderías, herramientas, útiles de escritorio u otros elementos diversos) o no introduzca objetos con los que pueda perjudicar al empleador (CNATr., Sala VI, 23/8/77, "L.L.", 1978, n° 75.842). Incurre en inobservancia de la legislación vigente (arts. 2 y 7, ley 23.798, 1 y 6, dec. 4/91, 70 y 81, Ley de Contrato de Trabajo) el empleador que realiza el examen de virus del HTV a uno solo de sus empleados, una vez que se encontraba trabajando bajo su dependencia y sin requerirle su consentimiento (TTrab. n° 1, Necochea, 12/7/95, "L.L.B.A.", 1996-950).

Art. 71. Conocimiento. Los sistemas, en todos los casos, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad de aplicación. Conocimiento. Todos los sistemas de controles personales que se adopten por el principal deben ser puestos en conocimiento de la autoridad de aplicación, que es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Art. 72. Verificación. La autoridad de aplicación está facultada para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador. Verificación. Por su parte, la autoridad de aplicación puede y debe verificar si el sistema adoptado no afecta la dignidad del trabajador de la que • se ocupa la norma en el artículo 70. La reforma suprimió la participación del sindicato en el tema y varió el título del artículo. Según la redacción anterior, la autoridad de aplicación "aprobaba" los sistemas, no los verificaba, y a ese efecto "consultaba" a la asociación profesional firmante de la convención colectiva de trabajo. Sin duda, un exceso.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

287

J

Art. 73

Como se advierte, este artículo y su precedente se complementan y vinculan; como no se indica cuándo debe hacerse conocer el'sistema de control nos pronunciamos porque la norma no exige ineludiblemente el aviso, previo a su instrumentación. Por otra parte, con la eventual verificación inmediata se advertirá la posible lesión manifiesta a la dignidad del trabajador que la ley general tutela. La función de policía del trabajo, relativa a la sustanciación de sumarios por infracciones a disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo, debe ejercerse con relación a infracciones claras y determinadas, quedando fuera de ese poder la interpretación de textos legales, salvo en lo referido al sentido semántico de sus palabras. Si

el funcionario sumariante entró en un claro terreno de interpretación, elaborando una doctrina acerca de los alcanees que deben otorgarse a un texto legal más allá de su mera literalidad, excedió sus facultades en materia de policía del trabajo y fundó su decisión en consideraciones ajenas a su cometido (CNATr., Sala VI, 19/12/78, "L.T.", XXLX-938).

Art. 73. Prohibición. El empleador no podxá, durante la duración del contrato de trabajo o con vista a su disolución, obligar al trabajador a manifestar sus opiniones políticas, religiosas o sindicales. 1.

Prohibición.

El empleador no puede obligar a que su dependiente se manifieste política, religiosa o sindicalmente. En correlación con esta disposición, el art. 17 prohibía a su vez las discriminaciones raciales, de nacionalidad, religiosa, política, o por motivos gremiales, de sexo o edad. Este artículo antes se denominaba "Encuestas y pesquisas. Prohibición. Libertad de expresión", y no se limitaba a la duración o conclusión del contrato sino que también se refería al tiempo de la contratación. Al eliminarse este recaudo se ha entendido sin duda que el futuro patrón tiene derecho a indagar sobre ciertas opiniones de su eventual futuro dependiente. La libertad de opinión garantida en la ley no puede ser causa, sin embargo, de conflictos o escándalos en el lugar de trabajo donde uiia disputa sobre estas cuestiones, con proyecciones, justificaría el ejercicio del poder disciplinario patronal. El antecedente más importante de esta norma se halla en el art. 16 de la Constitución Nacional, donde se proclama la igualdad como uno de los pilares del Estado de Derecho y se expresa que todos los habitantes son "... admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad".

Art. 74

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

288

La ley defiende con el artículo en análisis la privacidad del trabajador, impidiendo que el empleador se exceda en sus poderes de dirección invadiendo el ámbito privado de su dependiente. Algún autor ha objetado la inclusión dentro de las prohibiciones del tema sindical, entendiendo que el ámbito de trabajo, mientras sea mesurado y no altere la actividad, parecería ser el lugar indicado de su ejercicio. 2.

Ley 25.013.

En correspondencia con este artículo la ley 25.013 por su artículo 11 consideró despido discriminatorio con el reconocimiento de un incremento del 30 % en las indemnizaciones y la exclusión de topes en la base del cálculo a todos los despidos originados en motivos de raza, sexo o religión. Así quedó definitivamente redactada la norma luego del veto parcial efectuado por el decreto 1111/98 que eliminó otras circunstancias tales como la nacionalidad, o la orientación sexual y la ideología u opinión política o gremial. La mera tenencia de panfletos, afiches presunción no es suficiente por sí de propaganda y fichas de afiliación a misma para configurar injuria a los determinado partido político situarían intereses del empleador, en tanto no se al tenedor como simpatizante o ideólogo traduzca en actitudes de proselitismo de dicha agrupación, pero esta simple político (CNATr., Sala V, 18/10/68, "D.T.", 1969-434).

Art. 74. Pago de la remuneración.

\

El empleador está obligado a satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos en esta ley. Pago de la remuneración. Es la principal contraprestación patronal. Es la obligación que justifica el contrato y que se corresponde con la obligación del dependiente de estar a disposición de su empleador. Todo el Título IV de la. ley se refiere al instituto, que a su vez se analiza en cuatro capítulos; los tres primeros se refieren al salario en general, al salario mínimo vital y. móvil y al sueldo anual complementario, antes conocido como , aguinaldo. El último capítulo trata la tutela y pago de la remuneración, afirmándose allí lo preceptuado en este artículo; no sólo debe pagarse al trabajador su remuneración sino que ésta debe efectuarse en los plazos y condiciones previstas en la ley, a fin de proteger el

289

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 74

salario del mismo empleador, quien incurre en mora por el solo vencimiento de los plazos señalados en la norma y también cuando efectúa deducciones, retenciones o compensaciones contrarias a las disposiciones de la norma general. Así se expresa el art. 137. Empero, ni en este artículo ni en el que comentamos se indica la correlativa sanción por dicha mora. La jurisprudencia ha reparado la omisión, y algunos fallos han determinado que el atraso en el pago importa en principio una injuria a los intereses del trabajador que autoriza al dependiente a considerarse en situación de despido, siempre, claro está, que por el deber de buena fe, intime previamente a su empleador. En otros pronunciamientos se determinó que la mora en el pago, además de un agravio de hecho, constituye una modificación arbitraria del contrato de trabajo. Se trata de una obligación esencial del empleador, y por ello, con la salvedad apuntada precedentemente, se halla bien regulada en la ley. 1. Mora en el pago de las remuneracio nes. La mora en el pago de los salarios se opera ipso jure por el mero transcurso de los plazos señalados para el pago (S.C.B.A., 24/8/76, "L.L.", 3/5/77). Si bien la mora en el pago de las remuneraciones constituye incumplimiento de la obligación principal del dador de trabajo, por sí misma no configura injuria de gravedad tal que no consienta la prosecución del contrato, pues la norma del art. 242 L.C.T. impone examinar la conducta en cada caso particular, de acuerdo con las circunstancias y según el principio de la buena fe al que las partes deben ajustar sus respectivos comportamientos al celebrarlo, ejecutarlo o extinguirlo (CNATr., Sala VI, 15/6/78, sent. 8652). 2. Efectos de la mora. El trabajador puede negarse a ejecutar el trabajo si media incrurnplimiento grave y previo del empleador, consistente en la falta de pago de remuneraciones ya exigí bles, haciendo valer la excepción de no cumplimiento y sin 19 - Ley de Contrato de Trabajo.

necesidad de acudir a los tribunales (art. 1201, Cód. Civil) (CNATr., Sala IV, 23/5/77, "L.T.", XXVI-436). Los paros en el lugar de trabajo sin prestación de servicios no configuran suficiente causal que justifiquen el despido, si el empleador, a su vez, era moroso en sus obligaciones —adeudaba salarios— y no intimó al trabajador previamente para que abandonara el establecimiento (CNATr., Sala VI, 28/ 3/79, sent. 10.562). No configura injuria que autorice el despido de los trabajadores, la permanencia inactiva en el lugar de trabajo, cuando se adeudan remuneraciones (CNATr., Sala I, 27/2/74, "D.T.", 1974145). Dado el carácter alimentario que reviste el salario, tal característica basta por sí misma para justificar el carácter de injuria grave que la ley asigna a su falta de pago en término (CNATr., Sala V, 14/4/76, "L.L.", 1976-D-51, n" 73.396). El atraso en el pago de la remuneración importa en principio injuria a los intereses del trabajador y lo autoriza a considerarse despedido (C.3*Tr. San

Art. 75

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

290

Rafael, Mza., 27/6/77, "J.A.", 1978, n° 27.485).

prestados (CNATr., Sala I, sent. 42.936, 24/7/81).

La mora en el pago del sueldo constituye un agravio en contra del trabajador y rompe el contrato de trabajo injustificadamente, generando obligación de indemnizar. Este hecho constituye asimismo una modificación arbitraria del contrato de trabajo (S.T. Entre Ríos, 28/5/74, "J.A.", 24-680, n° 4329).

La mora del empleador en el pago del salario, pese a las intimaciones fehacientes realizadas por los trabajadores, justifica la denuncia del contrato de trabajo por parte de éstas, pues el pago de la retribución constituye la principal obligación a cargo de aquél. La circunstancia de que con anterioridad los demandantes hubieran tolerado cierta demora en el pago no legitima la actitud de la demandada, pues la falta de pago del salario en tiempo oportuno constituye un grave incumplimiento contractual (arts. 62, 63, 74 y 242 de la L.C.T.) (CNATr., Sala III, sent. 74.741 del 15/9/97, "B.J.", 1998, 212/213).

El trabajador que haciendo uso de la excepción de incumplimiento contractual no presta servicios porque el empleador no le paga la remuneración, no puede ser sancionado porque no comete injuria pero no tiene derecho a cobrar salarios por los servicios no

Art. 75. Deber de seguridad *. El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en. el ordenamiento legal. Los daños que sufre el trabajador como.consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas. 1.

Deber de seguridad.

Este artículo ha sido modificado por la ley 24.557, de Riesgos del Trabajo, que modificó sustancialmente todas las anteriores y sucesivas normas sobre accidentes de trabajo. La reforma se dirigió a evitar que se mantuviera el criterio que, iniciado en la doctrina de determinados fallos de la Sala III de lá Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, fue luego generalizándose para admitir la responsabilidad del empleador derivada de su "deber de seguridad" y que en defecto del cumplimiento de sus obligaciones de dar, de hacer y de no hacer hacía procedente la reparación del daño sufrido si se * Texto según ley 24.557 (sane. 15/9/95; prom. 3/10/95; B.O. 4/10/95).

291

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

'' Art. 75

acreditaba adecuadamente enjuicio la relación de causa entre el daño y la prestación del servicio. Así se estimó que por esta acción típicamente laboral derivada de la ley (su anterior art. 75) el trabajador accidentado o sus derechohabientes podían recurrir a la misma obteniendo una reparación integral sin imposición de topes 'o límites algunos más allá de la prudencia de los jueces. Con la reforma ahora se aclara: el incumplimiento —a partir de ahora— se repara conforme a las normas que regulan el tema (la propia ley 24.557) "dando lugar únicamente a las prestaciones" allí establecidas, es decir, una renta periódica o prestación dineraria mensual y/o en especie o una asignación complementaria. 2.

Filosofía de la nueva norma.

Cabe además indicar que por sus sustanciales diferencias el traslado del anterior sistema (es decir, el que rigiera desde la ley 9688 hasta la 24.028) al actual (nos referimos al que se inicia con la ley 24.557), se estimó prudente por el legislador la adopción de determinadas pautas que amortiguaran su carácter traumático, a saber: La ley 24.557 (B.O. 4/10/95) entra en vigencia cuando el comité consultivo permanente apruebe por consenso el listado de enfermedades profesionales y la tabla de evaluación de incapacidades, previendo para ello un plazo de 180 días. El régimen de prestaciones dinerarias entró en vigencia en forma progresiva, definiéndose un cronograma por etapas y previéndose un régimen definitivo dentro de los tres años siguientes a partir de la : vigencia de la ley. Pero de cualquier manera, y en lo que respecta al artículo que se comenta, el legislador es categórico al indicar en sus Disposiciones Finales, Tercera 2, que la reforma del art..75 de la L.C.T., incluida en las Disposiciones Adicionales, Primera, entra en vigencia a partir de la fecha de promulgación de la ley, es decir, el artículo que se comenta rige desde el 3 de octubre de 1995. 1. Generalidades. En principio no puede exigirse que el empresario lleve su previsión hasta de operar un cambio preventivo de su actividad ante un proceso de saneamiento de la economía (CNATr., Sala III, 27/2/79, "D.T.", 1979-496). Los arts. 75, 76 y 77 de la L.C.T. generan el llamado "deber de previsión" del empleador, que le exige tomar las medidas adecuadas para evitar que el

trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes (T.Tr. n° 1 Quilmes, 7/12/ 78, "D.T.", 1979-743). No es ajustada a derecho la actitud del trabajador que se considera en situación de despido, por el hecho de que el lugar en que cumple sus tareas, no reunía condiciones necesarias de salubridad, toda vez que lo que la ley prevé para esos casos es la denuncia de la situación a la autoridad de aplicación, pero no autoriza la rescisión del

Art. 75

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

vínculo (CNATr., Sala II, 17/2/77, sent. 43.858). El deber de seguridad impuesto por el art. 75 L.C.T. sólo existe en el marco de un contrato de trabajo. En consecuencia, su incumplimiento constituye ¡a omisión de un deber contractual y por lo tanto sólo, puede acarrear la responsabilidad extracontractual del empleador cuando degenere en delito penal. El art. 75 no garantiza objetiva y absolutamente la salud del trabajador, sólo exige al empresario ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador. La protección del trabajador no hace a éste un incapaz y si tenía posibilidad de solicitar por sí la jubilación por invalidez no puede atribuirse responsabilidad alguna al principal por no haberlo obligado a ello (CNATr., Sala III, 31/12/80, "L.T.", XXTX-271). Existe incumplimiento contractual en el caso de un accidente imputable a la inidoneidad del dependiente elegido por el principal para transportar al empleador al lugar del trabajo, ya que aquí la responsabilidad patronal derivaría de su incumplimiento contractual al deber de previsión (CNATr., Sala II, 29/10/74, "D.T.", 1975-562). Corresponde declarar la incompetencia de la J.N.T. para entender en la demanda promovida con fundamento en el art. 75 T.O.R.C.T. para obtener el resarcimiento del daño en la salud del trabajador derivado de la violación del deber de seguridad personal establecido en la norma citada, pues el art. 16 de la ley 24.028 ha sustraído expresamente de la competencia de la J.N.T. el supuesto específico del art. 75 T.O.KC.T.,'asignándose a los jueces en lo civiL Porotra parte, dicho artículo no otorga una acción autónoma para reclamar una indemnización integral dentro del derecho positivo argentino, en el cual los trabajadores que resultan víc-

292

timas de un accidente de trabajo o una enfermedad accidente tienen como única vía la de la ley especial, que es mucho más amplia y favorable que el régimen que derivaría del art. 75 ya citado (CNATr., Sala X, sent. int. 544 del 19/ 11/96, •B.J.", 1997, 204/205). Al propagarse el resultado positivo del examen del virus HIV dentro y fuera del establecimiento, el empleador incumplió su deber legal de resguardar la integridad psicofísica del trabajador ante la inobservancia de la normativa laboral y también de la específica (antisida) en cuanto al orden público protectorio que rige dentro de la relación laboral configurando un accionar culposo — contra legem— que palmariamente determinó un grave daño psicofísico en el actor: violación que se traduce en responsabilidad extracontractual en los términos del art. 1109 del Cód. Civil, que lleva ínsito el daño moral sufrido por el trabajador (TTrab. n° 1, Necochea, 12/7/95, "L.L.B.A.", 1996-950). Dado que la ley impone que la libreta sanitaria debe exigirse como paso previo a acceder a que el trabajador preste tareas bajo relación de dependencia para que se cumpla la finalidad impuesta por la ley, esto es de profilaxis y de asignaciones de tareas de acuerdo a la aptitud del trabajador, la empleadora incurre en violación de la misma al exigir dicha libreta una vez que los obreros ya se encontraban laborando (TTrab. n" 1, Necochea, 12/ 7/95, "L.L.B.A.", 1996950). 2. .Doctrina de la Corte Suprema. La circunstancia decisiva para resolver la contienda que versa sobre qué juez debe entender en demandas que se basan en el incumplimiento de obligaciones emanadas del art. 75 L.C.T., no está dada por las disposiciones aplicables para determinar la extensión del

293

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

resarcimiento o la valuación del daño, sino por la índole de las prestaciones que se invocan como insatisfechas, cuya consideración debe ser efectuada con los criterios particulares derivados de las características del trabajo humano, como esta Corte lo ha enfatizado en el precedente de "Fallos": 306:337, lo cual determina la competencia del fuero expresamente habilitado para conocer en esta materia por el art. 20 de la ley 18.345 (C.S.J.N., Competencia n° 219, XXXI, 5/11/96, "B.J.", 1996, 201). La competencia prevista en el art. 16 de la ley 24.028 en favor de la-Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal está inequívocamente condicionada a que el demandante haya optado por la aplicación de los sistemas de responsabilidad "...que pudieran co-

Art. 76

rresponderle según el derecho civil", en los cuales "...se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil...". Pero si la pretensión promovida en la causa lo es con apoyo en la responsabilidad nacida del incumplimiento que se postula de obligaciones que han sido tipificadas por la legislación laboral, no está comprendida en el supuesto legal que sostiene la competencia del fuero civil, máxime cuando los magistrados de este fuero deben juzgar la responsabilidad alegada sobre la exclusiva base de ¡a legislación civil y en el caso concreto, están invocando infracciones de deberes específicamente contemplados por leyes del trabajo (C.S.J.N., Competencia n° 219, XXXI, 5/11/96, "B.J.", 1996, 201).

Art. 76. Reintegro de gastos y resarcimiento de daños. El empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo. 1.

Reintegro de gastos.

Son a cargo del empleador los gastos en que ha incurrido necesariamente el trabajador para cumplir adecuadamente su trabajo. Se trata de los gastos necesarios de explotación por lo que el principal debe anticipárselos a su dependiente o, en su defecto, si ya fueren abonados por éste, reintegrárselos de inmediato. Por supuesto que no se trata aquí de los gastos propios del trabajador necesarios para el cumplimiento de su trabajo, tal como el que se refiere a traslados, vestimentas, alimentación. Empero puede convenirse el pago también de estos gastos como una modalidad de la prestación y como pago en especie o viáticos, según también admite la ley. Puede estar prevista la reposición de la ropa de trabajo en el contrato individual y no infrecuentemente se hallan cláusulas de este tipo en el convenio colectivo de trabajo. La exigencia de determinada ropa de vestir por parte del empleador motiva la obligación, por parte de la empresa, de su provisión sin cargo.

Art. 76 2.

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

294

Resarcimiento de daños.

El empleador debe también resarcir a su dependiente por los -daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del trabajo. Se trata de los bienes introducidos para el cumplimiento adecuado del trabajo, como, por ejemplo, si en un accidente de trabajo se rompe o inutiliza la ropa del dependiente. O cuando un viajante ha sufrido un accidente de tránsito que inutilizó su rodado. Siempre, por supuesto, que estas contingencias se produjeran mientras estaba el dependiente desempeñando su labor 3' no fueran imputables al trabajador. 1. Gastos y daños del trabajador. La ley pone a cargo del empleador el cuidado de los bienes del trabajador debiendo resarcir el daño sufrido en los mismos (arts. 17, 76 y 77 de la L.C.T.) (CNATr., Sala III, 29/4/77, "L.T.", XXVI264). La norma del art. 76 de la L.C.T. en cuanto se refiere al reintegro de gastos y resarcimiento de daño, debe entenderse a los sufridos en bienes que se introducen "para el cumplimiento adecuado del trabajo". La norma protege los instrumentos, herramientas y útiles de trabajo en general, cuya introducción es necesaria o útil a los fines del cumplimiento de la prestación. La pérdida de la motocicleta no se relaciona con el carácter aludido de la norma y en consecuencia no es admisible la pretensión resarcitoria (CNATr., Sala IV, 22/9/78, T. y S.S.", 197S-6S5). El empleador es responsable de la bicicleta utilizada por el obrero para ir a la fábrica y que éste dejó en un lugar especialmente destinado a tal efecto (CNATr, Sala IV, 9/6/55, "D.T.", 1955612). El empleador es responsable de la sustracción del instrumento de trabajo (violín) que su dependiente (músico de profesión) había dejado como era habitual, en un lugar especial que aquél había habilitado a tal efecto, sin que tenga trascendencia que dicha sustrac-

ción haya ocurrido entre la terminación de las tareas de un día y la iniciación de las del día siguiente (CNATr, Sala IV, 13/9/65, "D.T.", 1967-297). Pero también se decidió que por aplicación de principios de derecho común se ha admitido que el dependiente cargue con parte del precio de su bicicleta si hubo concurrencia de culpas (T.Tr. n° 8, Quilines, 28/12/54, "L.L.", 80-132). El art. 76 L.C.T. impone al empleador el deber de suplir los gastos efectuados por el trabajador para el cumplimiento de sus funciones y de resarcirlo de los daños que éste hubiera sufrido en sus bienes "por el hecho o en ocasión del trabajo". Esta última expresión fue utilizada originariamente —a partir de la modificación introducida por la ley 12.631— por el art. 1 de la ley 9688 y comprende a todo acontecimiento que reconozca como antecedente la relación de trabajo (CNATr, Sala III, sent. 71.896, 28/6/96, "B.J.", 1996, 198/199). El trabajador debe permanecer indemne patrimonialmente por los gastos que hubiera efectuado de su peculio y por los daños sufridos en los bienes que hubiera introducido para desempeñar sus funciones, siempre que unos u otros hayan sido ocasionados por el desarrollo de su trabajo o en ocasión del mismo. De acuerdo con el texto del art. 76 L.C.T, esta indemnidad se logra con el reintegro que el empleador debe

295

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

efectuar al trabajador respecto de los gastos referidos y con el resarcimiento por los daños mencionados. (En e¡ caso concreto se trate del uso laboral de un automóvil, propiedad del empleado) (CNATr., Sala m, sent. 71.896, 28/6/ 96, "B.J.", 1996, 198/199). El hecho de que no surja del contrato firmado por las partes que la empresa se obligaba a pagar los daños que sufriera el vehículo del actor cuando fuera usado en funciones laborales, no obsta la procedencia del reclamo que interpuso el actor, pues existe una norma legal como el art. 76 L.C.T. que dispone su admisión y no puede ser dejada de lado en perjuicio del trabajador por convenciones privadas (art. 12 de la misma ley) (CNATr., Sala III, sent. 71.896, 28/6/96, "B.J.", 1996, 198/ 199). 2. Ropa de trabajo. La provisión de ropa de trabajo, además de constituir a veces, una manifestación del poder de dirección en lo relativo a la indumentaria uniforme,

'

Art. 77

se inscribe entre los medios preventivos en cuanto evita el desgaste de la vestimenta del trabajador! En' esta medida constituye el cumplimiento al art. 76 de la L.C.T. cuyo ámbito se ve ampliado por las convenciones colectivas. En consecuencia, cuando la provisión deriva de una disposición convencional es el empleador quien debe probar la efectiva dación de- la ropa de trabajo. Caso contrario corresponde el resarcimiento al dependiente (CNATr., Sala VII, sent. 29.742 del 28/8/97, "B.J.", 1998, 212/213). Si la empleadora no entregó la ropa de trabajo, inobservando la obligación específica establecida en una cláusula convencional, corresponde que al traba jador se le compensen los gastos que debió afrontar de su peculio para ad quirirla indumentaria correspondiente para el cumplimiento adecuado de su labor, sin que se requiera la existencia de daño alguno (art. 76, R.C.T.) (conf. sent. 75.411 del 22/12/94, '"Antenucci. Antonio c/O.S.N.") (CNATr., Sala II, sent. 80.403 del 19/2/97, "B.J.", 1998, 206/207). I

Art. 77. Deber de protección. Alimentación y vivienda.' El empleador debe prestar protección a la vida y bienes del trabajador cuando éste habite en el establecimiento. Si se le proveyese de alimentación y vivienda, aquélla deberá ser sana y suficiente, y la última, adecuada a las necesidades del trabajador y su familia. Debe efectuar a su costa las reparaciones y refecciones indispensables, conforme a las exigencias del medio y confort. 1.

Deber de protección.

Cuando el trabajador habita el establecimiento de su principal, éste debe prestar protección a su vida y a sus bienes. Se trata de otro matiz del reconocido deber de previsión del empleador que adquiere en la especie particular significado.

Art. 78

2.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

296

Alimentación y vivienda.

Cuando se hayan acordado estas prestaciones entre las partes, la comida debe ser "sana y suficiente" y la vivienda "adecuada a las necesidades del trabajador y su familia". Se trata de meras invocaciones generales, ya previstas en algún viejo estatuto especial, como el del peón de campo (decreto-ley 28.169/44). Las reparaciones y refecciones indispensables también son a cargo del patrono, quien debe cumplir las exigencias del "medio y confort" en otra alusión vaporosa y de controvertida interpretación por la doctrina, la cual no parece hallarse de acuerdo en cuanto a la procedencia también de las reposiciones. Es ésta una forma especial de la remuneración, uno de sus elementos integrativos, que por considerarse pago en especie no puede imputarse a más del veinte por ciento del total de la remuneración, conforme al art. 107 de la ley. Art. 78. Deber de ocupación. El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber. Si el trabajador fuese destinado a tareas superiores, distintas de aquellas para las que fue contratado, tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño, si la asignación fuese de carácter transitorio. Se reputarán las nuevas tareas o funciones como definitivas si desaparecieran las causas que dieron Tugar a la suplencia y el trabajador continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo. Deber de ocupación. El empleador debe garantizar a su dependiente ocupación efectiva y ésta debe estar de acuerdo con su calificación y la categoría profesional que en forma explícita o implícita se tuvo en cuenta al momento de su ingreso o al ser promovido. Deben proveerse también al trabajador todos los elementos que sean necesarios para el desarrollo de sus tareas. Pero como excepción se justifica el no cumplimiento si éste responde a motivos fundados. Tal el caso, por ejemplo, de una suspensión decidida por motivos económicos o de fuerza mayor, según se prevé en el Capítulo V del Título X de esta ley. Con carácter transitorio

297

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 78

se puede requerir que el trabajador realice tareas propias de una categoría superior, en cuyo caso debe liquidársele la remuneración que corresponda a esta última. Se reputarán como definitivas las nuevas tareas o funciones si desaparecieron las causas que dieron lugar a la suplencia y el trabajador continúa en su desempeño o si han transcurrido los lapsos previstos en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo que prevean la circunstancia apuntada. El convenio colectivo de trabajo n° 18/75 de la actividad bancaria, por ejemplo, ñja al efecto un término concreto de desempeño de (6) seis meses, como condición de acceso a la función superior. 1. Deber de ocupación: Para justificar la suspensión el empleador debe demostrar que por razones que le son ajenas y que no pudo prever, se vio impedido de proporcionar trabajo a su personal (CNATr., Sala III, 22/4/77, "E.D.", 75-213). Cuando la empresa desoye el pedido del trabajador referido a la garantía que le permita seguir prestando servicios, éste podrá válidamente considerarse despedido ante ¡a imposibilidad de seguir trabajando (S.C.B.A., 29/10/ 74, "L.L.", 1975-A-317). De acuerdo con el contrato de trabajo el empleador asume la responsabilidad de recibir la prestación laboral del trabajador, a cuyo efecto debe disponer las medidas- correspondientes según su obligación de diligencia (CNATr., Sala III, 22/4/77, "L.T.", XXVI-357). No puede considerarse incumplido el deber de ocupación si se dan los motivos fundados a que se refiere el art. 78 de la L.C.T. para que durante un período determinado el principal mantenga al personal a su disposición abonándole los haberes correspondientes (S.C.B.A., 19/8/80, "J.A.", 3/11780). La negativa de trabajo subsumida en despido verbal no justificado, que hace incurrir al empleador en el incumplimiento del deber de dar ocupación en los términos del art. 78 de la Ley de Contrato de Trabajo en tanto no garan-

tizó al actor ocupación efectiva, y la falta de pago de rubros salariales, constituyen injuria grave en los términos del art. 242 de la ley citada (TTrab. n° 2, La Matanza, 6/11/95, "L.L.B.A.", 1996-168). 2. Tareas superiores. El art. 78 de la L.C.T. otorga al empleador, en forma expresa, el derecho de asignar a sus trabajadores suplencias o tareas de carácter meramente transitorio en categorías laborales superiores (CNATr., Sala II, 9/6/76, "D.L.", 1976-517). La permanencia más o menos prolongada en el tiempo, de un trabajador desempeñando interinamente un cargo más alto del escalafón que el que ocupa normalmente, no transforma ese interinato en titularidad, toda vez -que no existe una norma legal o convencional que determina un plazo, vencido el cual se opera dicho cambio, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del art. 78 de la L.C.T. (CNATr., Sala II, 9/6/76, "D.L.", 1976-517). El empleado de seguros que se desempeña en forma continuada e ininterrumpida en tareas de reemplazo de su superior jerárquico, adquiere, por el transcurso del tiempo y en virtud de esa situación fáctica, los derechos emergentes del cargo que realmente desempeña (CNATr., Sala I, 25/4/77, "E.D.", 75-209).

Art. 79

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

298

Art. 79. Deber de diligencia e iniciativa del empleador. El empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad social, de modo de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan. No podrá invocar en ningún caso el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas y del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte las que estuviesen en su cargo como agente de retención, contribuyente u otra condición similar. Deber de diligencia e iniciativa del empleador. Este deber es una reiteración del principio de buena fe que como actitud subjetiva debe primar en ambas partes. Aquí la norma se dirige al empleador hallando su contrapartida en los deberes de diligencia y colaboración y también en el de fidelidad que debe prestar el trabajador. En una referencia a normas previstas en el Código Civil (art. 1201) se establece que el patrono no podrá invocar el incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones de su dependiente si la observancia de tales obligaciones dependiera de su propia iniciativa. Además, siempre deberá acreditar el cumplimiento oportuno por su parte de todas las obligaciones que se le impongan como agente de retención, sea por cuotas sindicales, sea por las emergentes de prestaciones derivadas de la seguridad social. Si el trabajador pierde algún beneficio por causa del incumplimiento de su principal, éste debe hacerse cargo del resarcimiento del daño y el pago de la prestación o el servicio requerido y no prestado. Responde, además, por los daños y perjuicios correspondientes en caso de no concertar el seguro de vida obligatorio de sus empleados. De acuerdo con el contrato de trabajo el empleador asume la responsabilidad de recibir la prestación laboral del trabajador a cuyo efecto debe disponer " las medidas correspondientes según su obligación de diligencia (CNATr., Sala III, 22/4/77, "L.T.", XXVI-357). La ley pone a cargo del empleador el deber de diligencia para que el trabajador perciba en tiempo oportuno los beneficios que le correspondan y tam-

bien el cuidado de los bienes, debiendo resarcir el daño sufrido en los mismos. En consecuencia, se hizo lugar al pago directo del subsidio por nacimiento del hijo de cuyo goce había sido privado si trabajador por un despido sin causa (CNATr., Sala III, 29/4/77. "L.T.", XXVI264). El empleador debe responder de los daños y perjuicios que ocasione a los beneficiarios por omisión de la concer-

299

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

tación del seguro de vida obligatorio de sus empleados, siendo entonces a su cargo el pago de la suma que los primeros hubieran percibido de haberse contratado el seguro (CATr. Rosario, Sala H, 27/5/74, "Juris", 44-278). No constituye una actitud negligente por parte de la empresa el heeho de que sus dependientes no llevaran consigo la libreta de trabajo, toda vez que la empleadora había hecho entrega de las

Art. 80

mismas y colocado carteles advirtiendo la obligatoriedad de portarla en -todo momento. Ello así, toda vez-que no es dable exigir a la principal que ¿:;erza su poder de policía al extremo,de asegurar que todos sus empleados estén permanentemente en posesión de la libreta, y responsabilizarla por infracciones que dependen, en última instancia; de la conducta de terceros (CNATr., Sala V, sent. int. 17.992 del 23/9/96, "B.J.", 1997, 202/203).

Art. 80. Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Certificado de trabajo. La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual. El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables. Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social. 1. Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales. La responsabilidad del empleador como obligado directo o como agente de retención configura una obligación contractual, se indica en la ley, sin discriminar las obligaciones laborales de las emergentes de la seguridad social. Advertimos aquí un error en atención a que el empleador no puede ser "obligado directo" de un ingreso sindical sin incurrir en una práctica desleal sancionada por la ley 22.105, con excepción de los aportes y contribuciones vinculados con las obras sociales. En caso de retención la situación es otra, y su desatención incluso le haría incurrir en un ilícito penal.

Art. 80

2.

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

300

Deber de observar las obligaciones emergentes de la seguridad social.

La norma también se refiere a los aportes y contribuciones previsionales y los referidos a las asignaciones familiares. La obligación de su cumplimentación por parte del empleador debe ser oportuna y completa. En su defecto se hará pasible de su cumplimiento con intereses, recargos punitorios e indexación. En su caso, también podría darse el supuesto de incurrirse en un ilícito penal. 3.

Certificado de trabajo.

Cuando el trabajador lo requiera y aunque ya estuviera extinguida la relación de trabajo, el empleador debe dar constancia documentada de ella. Cuando la relación se encuentra vigente, esta constancia debe otorgarse cuando sea justificable, x En caso de extinción —por cualquier causa— el certificado de trabajo a entregar al empleado debe indicar el tiempo de la prestación, su naturaleza, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y 'contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social. La causa de la extinción no debe asentarse en el certificado si el dependiente no lo solicita, lo cual acontecerá sin duda cuando la conclusión del contrato obedeció a alguna medida expulsiva del empleador. 1. Obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. En el régimen de la ley 18.610, de obras sociales, el empleador es responsable no sólo por las contribuciones propias, sino por los aportes que deben efectuar sus subordinados y cuyas sumas debe retener de las remuneraciones (S.'C.B.A., 28/12/76, "E.D.", 75-210). La obligación del empleador de hacer entrega de las constancias de haber efectuado los aportes previsionales que para hacerse efectiva durante la relación de empleo requiere que medien causas razonables, no está condicionada cuando el requerimiento se formula en ocasión de la extinción de la relación (CNATr.,. Sala IV, 26/5/75, "E.D.", 70-455, n° 68).

Configura injuria laboral la negativa del empleador al pedido de exhibición de la documentación de"k¡s depósitos de aportes previsionales, por parte del trabajador (CNATr., Sala V, 24/2/76, Sentencia 22.639). El hecho de que la empresa hubiera efectuado los aportes en forma global o que no existieran datos suficientes en sus registros, no puede eximirla de la entrega al trabajador de los certificados que prevé el art. 80 L.C.T. (CNATr., Sala X, sent. 2949 del 17/12/97, "B.J.", 1998, 214). 2. Certificado de trabajo. No puede exigirse al trabajador que reclama judicialmente la entrega del certificado de trabajo, la denuncia de los salarios percibidos durante la reía-

301

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

ción laboral, pues no existe norma legal alguna que así lo determine (CNATr., Sala IV, 22/2/77, sent. 41.047). Es procedente el reclamo del certificado de trabajo, fundado en el art. 80 de la L.C.T., de manera que debe condenarse al empleador accionado a otorgarlo, bajo apercibimiento de expedirlo por secretaría (CNATr., Sala VI, 14/2/79, "L.T.", XXVII-553). El trabajador que reclama judicialmente la entrega de un certificado de trabajo, no peticiona al juez que "certifique", sino- que ordene hacerlo (CNATr., Sala IV, 22/2/77, sent. 41.047). La justicia laboral es competente para intervenir en un reclamo de certificado de servicios, remuneraciones y aportes previsionales (CNATr., Sala V, 27/6/73, "D.L.", 1974-162). Nadie puede alegar la propia torpeza y pretender eludir responsabilidades argumentando que el certificado de servicios otorgado al trabajador fue suscripto "de favor" (CNATr., Sala VIII, 14/8/96, "D.T.", 1996-B, 2774). La persona jurídica responsable en base a una vinculación de solidaridad que no ha sido empleadora en sentido estricto, no puede ser condenada a hacer entrega de certificados de trabajo porque carece de los elementos necesarios para confeccionarlos (CNATr., Sala III, sent. 71.469, 17/5/96, "B.J.", 1996, 198/199). Producido el distracto, el empleador debe intimar al trabajador a retirar la documentación correspondiente a la certificación que debe otorgarse en función de lo previsto en el art. 80 último párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo (CCivil, Com. Trab, y Familia, Cruz del Eje, 11710/95, "L.L.C.", 1996-499). En la redacción actual del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo el certificado que allí se prevé es el mismo

Art. 80

a que se refiere el art. 56, inc. h, de la ley 18.037, destinado a obtener reconocimientos de servicios o el otorgamiento de cualquier prestación o reajuste previsional (CCivil, Com. Trab, y Familia, Cruz del Eje, 20/12/95, "L.L.C.", 1996-965). La lectura literal del último párrafo del art. 80 de la Ley "de Contrato de Trabajo, significa que el certificado con las constancias que establece el dicho artículo —y que habrá de ser extendido en los formularios especiales de la caja de jubilaciones respectiva— deben ser entregados de oficio por el empleador. La carga de la prueba del cumplimiento de la obligación recae sobre la empleadora. Sin embargo, tal certificado debe diferenciarse del previsto en el primer párrafo del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, que debe expedirse a requerimiento del trabajador, y cuya certificación no es obligatoria (CCivil, Com. Trab, y Familia, Cruz del Eje, 11710/95, "L.L.C.", 1996-499). Cuando el síndico de la quiebra carece de elementos necesarios para la extensión de los certificados de trabajo y aportes previstos por el art. 80 L.C.T., quien debe resolver, de conformidad con la ley vigente al momento de dictarse la sentencia de primera instancia, es el juez de la quiebra. Esto es así pues dicho acto conforma un aspecto de la ejecución de sentencia ajeno a la competencia que entonces tenía el juez del trabajo (en igual sentido, Sala I, sent. 55.274 del 30/11/87, "Ríos, Liborio c/Enrique B. Lastra S.R.L.") (CNATr., Sala X, sent. 2949 del 17/12/ 97). La solidaridad existente entre una fundación cultural y su concesionario gastronómico, no constituye a los empleados de este último en dependientes directos de la principal, motivo por el cual mal "podría estar obligada a entregar los certificados de trabajo respectivos. Al no haber sido la fundación

Art. 81

LEY

DE CONTRATO DE

empleadora de los coactores en sentido estricto, sino sólo responsable en virtud de un vinculo de solidaridad, no puede hacer entrega de las referidas constancias porque carece de elementos necesarios para su confección (CNATr., Sala III, sent. 72.581 del 23/10/96). El hecho de que la empresa no hubiera registrado al actor en legal forma no puede eximirla del cumplimiento de la entrega de los certificados que prevé el art. 80 L.C.T. y quien debe resolver sobre las modalidades del certificado de servicios y aportes previsionales, de conformidad con la ley vigente al momento de dictarse sentencia de primera instancia, . es el juez de la quiebra cuando el síndico carece de los elementos necesarios para su extensión por cuanto dicho acto conforma un aspecto de la ejecución de sentencia, ajeno a la competencia que entonces tenía el juez del trabajo (confr. Sala I, sent. 55.274, del 30/11/87, "Ríos, Liborio c/Enrique Lastra S.R.L.", (CNATr., Sala X,'sent. 513 del 31/10/96, "B.J.", 1997, 202/203). La entrega de los certificados es una obligación de hacer cuyo cumplimiento puede asegurarse mediante las astreintes, pero éstas no se devengan en forma automática como los intereses (arts. 509 y ce. del Cód. Civil) ni son de imposición obligatoria para el juez, quien podría dispensarlas, según las circunstancias del caso. Por ello, no tiene sentido imponerlas retroactivamente (CNATr., Sala V, sent. 56.516 del 30/6/97, "B.J.", 1998, 212/213).

TRABAJO

302

No hay norma que obligue al juez a establecer el monto de las astreintes que correrán en caso de incumplimiento de la obligación de hacer que la ley pone en cabeza del empleador al finalizar el contrato de trabajo, como es entregar el certificado de trabajo y la constancia de realización de aportes previsionales. Hasta el momento en que se practique efectivamente la intimación tendiente a lograr el acompañamiento señalado y se venza el plazo concedido al efecto, con la correspondiente prevención de la sanción que en tal momento estimada prudencial por cada día de retraso injustificado, no corresponde computar como incumplimiento el plazo corrido, ya que no se puede considerar que se ha concretado un emplazamiento fehaciente destinado a que incumplida la carga impuesta traiga aparejada la sanción derivada de la conducta omisiva (CNATr., Sala II, sent. 82.018 del 21/10/ 97, "B.J.", 1998, 214). Si la falta de entrega, por parte de la demandada, de los certificados que acrediten las remuneraciones que debería percibir el actor de estar en actividad, ocasionó que el mismo no percibiera un reajuste en su haber jubilatorio y atento el tiempo transcurrido, que tal crédito quedara consolidado, tal daño debe ser reparado con una suma prudencial que compense la no percepción de un capital en su debido momento, debiendo el juez estimarlo teniendo en cuenta los elementos diversos acompañados en la causa (CNATr., Sala I, sent. 71.819 del 3173/98).

Art. 81. Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.

303

1.

LEY

DE

CONTRATO

DE

TRABAJO

'' Art. 81

Igualdad de trato.

Debe dispensarse un trato semejante a todos los trabajadores en igualdad de situación. Por ello se prohiben las discriminaciones fundadas en razones de sexo, religión o raza. Este derecho del trabajador tiene vieja raigambre, encontrándose ya en el Tratado de Versailles de 1919, receptado luego en la reforma constitucional de 1957 cuando en el art. 14 nuevo se expresa que se garantiza a los trabajadores igual remuneración por igual tarea. La ley 20.392 (B.O. 29/5/73), a su vez, estableció el derecho a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina por trabajos de igual valor. Determinóse también en esa norma la nulidad de cualquier disposición que en contrario pueda hallarse en alguna convención colectiva de trabajo. Este artículo se coordina con el 17, donde también se alude a la prohibición de discriminaciones, no limitándose el supuesto a los indicados, ya que allí también se alude a motivos de nacionalidad, políticos, gremiales o de edad, por lo que debemos entender que estas ejemplificaciones son meramente enunciativas, no agotando todas las causales posibles. Sin embargo, puede admitirse un trato diferente cuando se funde en principios de bien común y se afirme en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo por parte del dependiente. ' No existiría aquí trato desigual, sino igualdad de trato en iguales situaciones estimadas objetivamente. No hay trato desigual, por ejemplo, cuando en mérito a la distinta y específica labor de cada subordinado se arbitran distintos salarios o aumentos ponderando en cada caso la dedicación personal de cada uno, su eficiencia, etc. Las leyes de emergencia salariales que propiciaron en su momento la flexibilidad remunerativa así lo entendieron. Habría en cambio trato desigual si a distintos trabajadores se los despidiera en aplicación de otra ley de emergencia, la 21.400 (B.O. 8/9/76), la que por el solo hecho de adherir a una huelga no permitida posibilitaba que luego a algunos de los participantes se les reincorporara después del despido sin otros méritos que la subjetividad patronal. 2.

Ley 25.013.

Este artículo se corresponde a su vez con el artículo 11 de la ley 25.013, la que incluyó la figura del despido discriminatorio para casos originados en motivos de raza, sexo o religión, según se indicara en su lugar. 1. Generalidades. Para que un acto resulte discriminatorio, en perjuicio de trabajador, es

necesario que el empleador que lo realiza tenga conocimiento de su ilicitud en relación a aquél (CNATr., Sala III, 29/4/77, sent. 34.987).

Art. 81

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

No implica trato discriminatorio injurioso, el que la empresa empleadora controle el uso privado de sus teléfonos por el trabajador (CNATr., Sala III, 26/ 4/77, sent. 34.969). Lo que tiende a proteger el principio de trato igual es la persona del trabajador relegado sin causa objetiva con relación a la comunidad laboral que integra, y no la relación de esa comunidad con referencia a un caso aislado de uno o dos trabajadores más favorecidos (CNATr., Sala V, 22/4/80, "D.T.", 1930-792). El principio de igualdad de trato se refiere a quienes se encuentran también en igualdad de condiciones o circunstancias, criterio contenido en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto impone el deber legal de trato igual para con aquellos trabajadores que se encuentran en "identidad de situaciones" (CNATr., Sala VII, 7/8/95, "D.J.", 1996-1-697). Si la denuncia del contrato de trabajo se funda en trato discriminatorio con base en la negativa a trabajar horas extras que se le posibilitarían al resto del personal y al mismo tiempo se reclama el pago de horas suplementarias que nunca se habrían abonado, aquélla no aparece fundada en justa causa ya que, con independencia de la falta de obligación del empleador de otorgar trabajos extraordinarios, no se advierte perjuicio económico, máxime cuando no se acredita la discriminación invocada (CNATr., Sala III, 29/3/96, "D.T.", 1996B, 1797). El hecho de que una persona sea tratada especialmente no contraría la norma contenida en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo puesto que lo que interesa desde el punto de vista legal no es que haya algún empleado más favorecido que otro sino que algún empleado resulte discriminado (perjudicado) respecto de la generalidad (si-

304

tuación comunitaria) (CNATr., Sala I, 20/12/96, "D.T.", 1996-B, 2087). Si los trabajadores no se avenían a suscribir una manifestación para dejar a salvo un error material en un acta de acuerdo de reajuste salarial, la negativa del delegado gremial no debe ser valorada con el mismo rigor. por la empleadora, particularmente teniendo en cuenta el riesgo de que en relación a él una medida así pudiera haber sido interpretada como práctica desleal (CNATr., Sala VII, 7/8/95, "D.J.", 19961-697). Es obvio que quien inviste la función de delegado sindical no está en identidad ele situación respecto de sus demás compañeros que no son delegados (CNATr., Sala VII, 7/8/95, "D.J.", 19961-697). 2. Diferente remuneración. El art. 81 de la L.C.T. no impide que pueda asignarse distinto salario a personas que realizan tareas similares, siempre que no haya en el caso una discriminación arbitraria. La legitimidad de la diferenciación puede radicar en la antigüedad del trabajador, o en sus títulos, o en su grado de capacitación (CNATr., Sala HÍ> 28/9/77, T. y S.S.", 1978-179). No existe discriminación arbitraria entre quienes realizan tareas similares percibiendo remuneraciones diferentes cuando ello responde a una causa justificada como antigüedad en el cargo o con el empleador o título, u otros conceptos admitidos en los convenios colectivos o asignación de funciones de mayor responsabilidad (CNATr., Sala in, 28/9/77, T. y S.S.", 1978-179). No existe infracción por parte de la empleadora a las normas legales o convencionales que fijan un salario mínimo al remunerar en forma superior a dos profesoras sobre otras, no

305

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

configurando tal hecho la inobservancia del art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto dispone el deber de igual trato (CNATr., Sala V, 22/4/80, "D.T.", 1980-792). El empleador cumple con el mandato constitucional que consagra el principio de igualdad de trato remuneratorio, pagando a cada categoría de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo y no puede privársele de su derecho de premiar por encima de aquellas remuneraciones y según su prudente discrecionalidad a quienes revelan méritos suficientes (CNATr., Sala II, 19/12/66, "L.T.", XV-189). Si el principal dispone un aumento de sueldos de su personal, debe respetar el principio de igualdad de trato, salvo que el distinto tratamiento obedezca a razones fundadas (C.lTr.Mza., 23/5/78, "S.P.L.L.", 1980-384). El hecho de ser inequitativas las remuneraciones por insuficientes, no puede calificar de injuria su falta de incremento, cuando no se infringen los niveles que pudieren estar fijados por ley, convención colectiva o acto administrativo (CNATr., Sala V, 22/4/80, "D.T.", 1980-792). El art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, tras enunciar la regla de que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en igualdad de situaciones, admite un amplio margen de discrecionalidad en la fijación de las remuneraciones —con la obvia observancia de las normas legales o convencionales, que establecen valores mínimos—, y fulmina como trato desigual a las aliscriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, a lo que cabe agregar la regla general contenida en el art. 17 de la ley citada en cuanto prohibe la discriminación por motivos de nacionalidad, políticos, gremiales y de edad (CNATr., Sala VIH, 25/2/98, "D.T.", 1998-B, 1479).

20 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 81

Fuera del marco establecido en los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, las diferencias objetivas de tratamiento salarial no son susceptibles de tacha como discriminaciones arbitrarias, ni'existe norma legal que obligue a los. empWádores a pagar idénticas remuneraciones a todos los trabajadores de un determinado nivel, ni que limite la libre determinación por los interesados de las de los empleados jerárquicos no comprendidos en convenios, ni que erija a los jueces en censores de las políticas salariales de las empresas o les otorgue facultades para reformularlas en los casos concretos sometidos a su decisión (CNATr., Sala VIII, 25/2/98, "D.T.", 1998-B, 1479). 3. Doctrina de la Corte Suprema. La garantía de igualdad no impide que se contemplen en forma distinta situaciones que se consideren diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo (C.S., 23/9/59, "D.T.", 1960-31). El derecho del empleador de premiar los méritos de sus dependientes con una remuneración superior a la establecida por el convenio colectivo, queda librado a su prudente discrecionalidad y por tanto no está condicionado a la prueba de que dichos méritos existan (C.S., 26/8/66, "L.T.", XJV-520). Si no hay identidad de situaciones no hay posibilidad lógica de trato desigual (C.S.J.N., 26/6/86, T. y S.S.", 1988-31). La inexistencia de un nivel base para efectuar comparaciones de remuneraciones, por tratarse de personal fuera de convenio no justifica la asignación a un jefe de salarios inferiores de los del personal a su cargo aunque se haya invocado el uso fluido de la facultad que

Art. 82

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

306

el art. 81 de la L.C.T. otorga al empleador para admitir un tratamiento diferenciado en función del principio del bien común si resulta de las constancias de la causa que el desempeño del jefe era satisfactorio (C.S.J.N., 23/ 8/88, "ERREPAR-DLE", IV-219).

objetivas o de razones sustanciales, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios de indebido favor o privilegio personal o de clase o de ilegítima persecución (C.S.J.N., 18/10/ 84, "ERREPAR-DLE", IV-222).

La validez constitucional de las distinciones y calificaciones establecidas por las leyes laborales se encuentra subordinada a que deriven de causas

El art. 81 de la L.C.T. no circunscribe sus alcances a los trabajadores comprendidos en una convención colectiva (C.S.J.N., 23/8/88, "JA", 16/11788).

Art. 82. Invenciones del trabajador. Las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de éste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecenLas invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados, son propiedad del empleador. Son igualmente de su propiedad las invenciones o descubrimientos, fórmulas, diseños, materiales y combinaciones que se obtengan habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto. Invenciones del trabajador. Son de propiedad del trabajador sus invenciones personales; aun cuando se hubiese valido de instrumentos que no le pertenecen. Éstas son las denominadas invenciones libres u ocasionales, al decir del derecho italiano. Esta disposición se vincula con el artículo 17 de la Constitución Nacional, que reconoce a todo autor o inventor como propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerda la ley. Pero, además de las citadas, existen otras invenciones o descubrimientos que se derivan de los procedimientos industriales, de los métodos o- instalaciones del establecimiento o de experimentaciones^ investigaciones.^ mejoras, o del perfeccionamiento de los sistemas ya empleados. Son las denominadas invenciones de explotación, cuya propiedad corresponde al empleador. Aquí predomina el proceso, las instalaciones, los métodos y el procedimiento de la empresa; en las invenciones denominadas libres lo que fundamentalmente cuenta es la personalidad del trabajador".

307

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

-'

Art. 83

Finalmente, tenemos las denominadas invenciones de servicio. Se trata de aquellas invenciones o descubrimientos, fórmulass diseños, materiales y combinaciones que se obtienen cuando ha sido contratado el trabajador para tal objeto. ) Estas invenciones son también propiedad del empleador, lo cual nos parece correcto porque en estos casos el trabajador está;: obligado contractualmente a estas actividades. En el primer supuesto, en cambio, el trabajador no había sido contratado para investigar; su hallazgo derivó de procedimientos ya utilizados. El trabajador pone a disposición del dador de trabajo sus servicios y el resultado obtenido con ellos, a cambio de una remuneración. La única excepción la constituyen las llamadas "invenciones libres o personales" del trabajador. con la salvedad de lo dispuesto en el art. 82 de la L.C.T. (CNATr., Sala V, 24/2/77, sent. 23.932). Si las actividades que cumplía el trabajador eran dirigidas y supervisadas por sus superiores, no tiene derecho a percibir una compensación adicional diferente a su salario por las intervenciones que invoca como de su autoría. Si las invenciones por las que reclama el trabajador se concretaron en el curso de la relación laboral el plazo

prescriptivo debe contar desde entonces y no desde la ruptura del vínculo. El hecho de que el trabajador padezca de determinado grado de incapacidad resulta intrascendente si no puede vincularse causal ni concausalmente con las tareas desarrolladas a favor de la demandada. No procede acceder al pedido de remisión de la causa al Cuerpo Médico Forense si, quien lo peticiona, no apuntó evidencias que permitan advertir fehacientemente el error o uso inadecuado de los conocimientos técnico-científicos de los que se supone imbuido el perito médico según su profesión o título habilitante (CNATr., Sala X, 31/ 3/98, "D.T.", 1999, 264).

Art. 83. Preferencia del empleador. Prohibición. Secreto. El empleador deberá ser preferido en igualdad de condiciones a los terceros, si el trabajador decidiese la cesión de los derechos a la invención o descubrimiento, en el caso del primer párrafo del art. 82 de esta ley. Las partes están obligadas a guardar secreto sobre las invenciones o descubrimientos logrados en cualquiera de aquellas formas. 1.

Preferencia del empleador.

En el caso de un invento o descubrimiento personal propiedad del trabajador, es decir, cuando se trata de una invención libre u ocasional, si el trabajador decide la cesión de los derechos de su invención o

Art. 83

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

308

descubrimiento, en igualdad de condiciones el empleador debe ser preferido. Es ésta una disposición semejante a la adoptada en una ley de 1957 en la República Federal Alemana, con la excepción, no prevista inexplicablemente en nuestra norma, deque esta preferencia no existe cuando el invento o descubrimiento, considerado el campo de actividad de la empresa, no presenta utilidad manifiesta para el empleador. Aunque la ley no lo indica, estimamos que, de cualquier manera, esta preferencia a favor del empleador rige mientras se encuentre vigente la relación o el contrato de trabajo. La legislación italiana considera vigente la preferencia aun dentro del año de terminación de la relación o del contrato. En igual sentido se ha pronunciado una ley dinamarquesa. Diversas legislaciones extranjeras reconocen al trabajador inventor el derecho a que su nombre sea reconocido como tal en la patente, si la hubiere, así como también al pagoMe una indemnización justa, para cuya determinación se deberá computar una serie de factores tales como la utilidad económica del invento, las funciones y situación del trabajador en la empresa, la contribución de esta última en la concreción del invento o descubrimiento, etc. Así se expresan, entre otras, las mencionadas legislaciones de Alemania (1957), Dinamarca (1955) e Italia. Según un convenio colectivo francés, para las industrias químicas el derecho a la gratificación subsiste aun en caso de jubilación cuando el invento ha sido utilizado en los cinco años subsiguientes a la publicación de la patente figurando el nombre del inventor en la patente. Se han previsto y regulado también supuestos de indemnización individual y colectiva. Nuestra ley de contrato de trabajo, empero, no ha previsto ningún beneficio adicional. , Tampoco en las denominadas invenciones de explotación y/o de servicio, las que sí podrían dar lugar a un reclamo judicial si, en la especie, se admitieran las normas regulatorias del "enriquecimiento sin causa" o el art. 1198 del Código Civil en vinculación con las normas programáticas del art. 14 nuevo de la Constitución Nacional. 2.

Prohibición. Secreto.

La discreción se impone y el secreto debe ser mantenido por las. partes ¿n todo este tema, cualquiera sea el carácter del descubrimiento, ya sea éste libre, de explotación o de servicio. Está disposición se vincula y deriva de los deberes de fidelidad y lealtad que se deben las partes.

309

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 84

Art. 84. Deberes de diligencia y colaboración. El trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean. Deberes de diligencia y colaboración. El trabajador debe prestar su servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación. La prestación debe adecuarse a las características de la actividad y a los medios que se le provean. Este tema se vincula para parte de la doctrina con el denominado principio de "rendimiento". La negligencia del trabajador en estas obligaciones puede hacerlo pasible de las sanciones disciplinarias correspondientes y hasta motivar la máxima sanción si las inconductas se-repiten. 1. Generalidades. El deber contractual de diligencia del empleador obliga a éste a demostrar que por razones que le son ajenas y que no pudo prever se vio impedido de proporcionar trabajo a su personal (CNATr., Sala El, 22/4/77, "E.D.", 75213, n° 69). El trabajador tiene la obligación de poner su capacidad de trabajo a disposición del empleador y en consecuencia debe adoptar las respectivas medidas de diligencia tendientes al cumplimiento de dicho débito (CNATr., Sala III, 15/ 7/77, "L.L.", 1978-A-188). Si el trabajador viola su débito laboral injuriando de modo grave los intereses del empleador, procede la extinción justificada del contrato, aunque el hecho en sí no constituye delito criminal o la falta no sea motivo de sanción administrativa (CNATr., Sala II, 15/7/ 76, "D.T.", 1976-499). El contrato de trabajo impone deberes de diligencia y fidelidad contra los cuales conspira la deliberada retracción de las labores en forma de llevar la producción a límites inferiores a lo habitual, si bien coincidente

con la corresoondiente al salario básico (CNATr., Saía IV, 25/3/66, "D.T.", 1966476). 2. Negligencias culposas. La actitud negligente del trabajador que no cumplió con el mínimo de diligencia necesaria para el cuidado de un elemento importante configura una negligencia culposa que neutralizaría, de existir, cualquier presunción de responsabilidad del empleador (CNATr., Sala IV, 22/9/78, "E.D."* 1978, n° 31.378). No cabe responsabilizar al trabajador por negligencia en el desempeño de sus funciones, si ella concurre con la inexistencia en la empresa de normas de control interno que pudieron evitar el riesgo derivado de aquella conducta (CNATr., Sala V, 31/12/74, "D.T.", 1975281). 3. "Exceptio non adimpleti contractus". La negativa a tomar tareas por parte de los dependientes no configura "actos de sabotaje" cuando la no prestación de servicios fue dispuesta para obtener el pago de retribuciones debidas por el principal.

Art. 84

LEY

DE CONTRATO DE

Constituye una reacción lógica ante el total incumplimiento contractual de la empleadora la negativa a prestar servicios y no es una medida de carácter ilícito sino una autotutela individual autorizada incluso por el derecho común (exceptio non adimpleti contractus) (CNATr., Sala I, 15/4/74). 4. Abandono masivo de tareas. El abandono masivo de tareas con la consecuente paralización de servicias y abandono del lugar de trabajo antes de la finalización normal de lajornada, sin permiso especial para hacerlo, hace incurrir al trabajador en violación de los deberes esenciales de colaboración, diligencia y solidaridad (CNATr., Sala I, 26/9/78, TJ.T.", 1979-101). 5. Ausencias sin justificación. Si el trabajador falta desde el día lunes, sin dar razón de su ausencia, parece prudente que el empleador lo intime el día siguiente para que cumpla con su débito (a cuyo efecto lo pone en mora) de inmediato. No hay razón para que le dé un plazo mayor de 24 horas, ya que la prestación es diaria y no hay motivo para que el trabajador tenga un período de gracia que se añade al que se ha tomado por sí, en concepto de "licencia ilícita". Si algún motivo tenía para no concurrir, debió comunicarlo a su empleador de inmediato (CNATr., Sala III, 27/9/78, "T. y S.S.", 1979-117). 6. Desvío de clientela. El desvío de clientela hacia otras empresas realizado por un productor de seguros en relación de dependencia, constituye una lesión a los intereses de la aseguradora de entidad suficiente para constituir la causal de injuria grave como fundamento del despido justificado (C.S., 24/8/76, "KL.", 1976-D-285, n° 73.543).

TRABAJO

310

7. Hurtos. Es justificado el despido por hurtos aunque los trabajadores procesados no hayan sido condenados en el fuero penal, si su conducta en oportunidad del hecho delictivo constituyó una violación de los deberes impuestos por los arts. 62, 63 y 85 de la L.C.T. (CNATr., Sala TV, 22/5/78, "L.T., XXVI-1101). La tentativa de retirar mercadería de propiedad de la empresa empleadora, sin autorización, supone un comportamiento injurioso que destaca la deslealtad del hecho y la pérdida consiguiente de confianza, sin que importe a este fin la escasa importancia económica de la mercadería (CNATr., Sala VI, 28/3/79, "L.T.", XXVII-551). 8. Competencia desleal. Viola el deber de fidelidad el empleado que se relaciona o integra empresas que se dedican a actividades similares, aunque no idénticas, a las que realiza el principal, originando un peligro potencial de competencia desleal (CNATr., Sala I, 29/11/76, "LT.", XXV-932). 9. Inobservancia de deberes. El inspector de vigilancia que tiene conocimiento de las intenciones delictuosas de otros operarios y no lo pone en conocimiento de sus superiores e incluso accede a facilitar la maniobra, viola el deber de fidelidad que es propio de la relación laboral, provocando la pérdida de confianza del empleador (S.C.B.A., 14/9/76, "L.L.", 1977-D-692, n° 35.37a). Atenta contra la marcha de la empresa y se ha considerado que viola el deber de fidelidad el encargado de oficina que silencia las faltas de sus subordinados (CNATr., Sala III, 31/12/ 63, "KL.", 114-855). Viola el deber de fidelidad el jefe de tornería que retuvo en su sección pie-

311

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

zas fabricadas en forma defectuosa sin comunicar dicha circunstancia a la superioridad (CNATr., Sala V, 24/8/64, "L.L.", 118-888, 11.935-S). 10. Inconductas. Viola el deber de fidelidad el trabajador que marcó la tarjeta de entrada y salida de un compañero de tareas que no había concurrido a su trabajo (CATr. Rosario, Sala I, 1/12/64, "Rep. L.L.", XXV1-315, sum. 360). Falta a sus obligaciones el viajante de comercio (fue para aumentar sus ventas agregaba en las notas de pedido que presentaba a su empleador mercaderías que los compradores no habían solicitado (CNATr., Sala I, 5/10/72, "D.T.", 1973436). Falta a sus deberes y obligaciones el trabajador que efectuó una denuncia maliciosa ante la Policía del Trabajo (S.T. Entre Ríos, Sala Tr., 26/9/67, "Rep. L.L.", XXIX-448, sum. 695). 11. Non bis in idem.

Art. 85

pérdida de- valores de la empresa y diez días después se le comunicó que por pérdida de confianza e incumplimiento a los deberes de diligencia y colaboración (arts. 63 y 84 L.C.T.) quedaba despedido, el hecho por el que se sancionó al actor es el mismo, y esto implica el incumplimiento de uno de los requisitos para validez del despido, cual es el que el trabajador no puede ser sancionado dos veces por una misma causa. Además, si hubiese hecho falta realizar investigaciones para deslindar responsabilidades o averiguar la gravedad del hecho, no se debió haber sancionado al trabajador hasta conocer el resultado de dichas investigaciones. El hecho de que en la comunicación de la suspensión la empresa informara que se realizaría la "correspondiente investigación y/o sumario interno para determinar responsabilidades y la actitud que asumirá la empresa respecto de su persona" no da a la suspensión carácter preventivo, dado que la causa de la misma fue la "manifiesta negligencia y falta de debida atención" (CNATr., Sala III, sent. 71.511, 29/5/96, "B.J.", 1996, 198/ 199).

Si el trabajador fue suspendido sin goce de haberes con motivo de la

Art. 85. Deber de fidelidad. El trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte. 1.

Deber de fidelidad.

Es otro deber del trabajador, que incluye su obligación de discreción, reserva o secreto de las informaciones a las que tenga acceso y que exijan esa actitud. Se trata de una exigencia moral derivada de la prestación de servicios y se refiere al inexcusable deber de todo trabajador de no

Art. 85

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

312

revelar los secretos de la organización técnica y administrativa de la empresa a la que se halla subordinado. Este deber abarca el de no concurrencia. El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena que pudieran afectar los intereses del empleador; excepto, por supuesto, la existencia de autorización expresa de éste. Este deber se vincula con el principio de la buena fe y es una consecuencia de los deberes de diligencia y colaboración. El maestro mejicano De la Cueva manifiesta que el deber de fidelidad está constituido por obligaciones de no hacer, es decir, por prohibiciones impuestas al trabajador, que pueden ejemplificarse como el deber de no concurrencia, la prohibición de divulgar secretos y el derecho preferente sobre las invenciones propiedad del trabajador. El tema se vincula con los deberes de conducta del personal superior, ya que se acentúa esta obligación en los altos empleados y x el personal confidencial. Para Krotoschin es éste un deber recíproco de las partes y no sólo una obligación del trabajador. 2.

El secreto profesional.

El art. 156 del Código Penal incrimina a quien revela un secreto sin justa causa cuando su divulgación pueda causar daño, si ha tenido noticias del mismo en razón de su estado, "oficio, empleo", profesión o arte. 1. Generalidades.

2. Trabajador jerarquizado.

El deber de fidelidad puede llegar a adquirir la forma de una obligación de no hacer, desde el momento que impone prohibiciones a los trabajadores (CNATr., Sala I, 29/11/76).

La falta cometida pos. un trabajador jerarquizado debe apreciarse con mayor severidad, toda vez que el poder disciplinario que el principal tiene a su respecto no tiene el grado de elasticidad que puede tener el ejercicio respecto de un trabajador de menor jerarquía, siendo esencial en este tipo de relaciones el factor confianza (CNATr., Sala IV, 27/3/78, sent. 41.991).

El deber de fidelidad tiene carácter ético y efecto jurídico; su base se encuentra en la buena fe que debe primar en todas las relaciones y que hace que el empleador deba confiar en la lealtad de sus dependientes (CNATr., Sala m, 31/12/74, sent. 32.939). La fidelidad engloba todo un conjunto de deberes recíprocos emanados del espíritu dé la colaboración y confianza que también en el terreno individual caracteriza a la relación de trabajo (C.lTr. Paraná, 28/3/77, "Zeus", 1978, ' n° 792).

El deber de fidelidad se determina en gran parte por la posición que el subordinado ocupa en la empresa; cuanto más alta es su categoría o la función, mayor será el grado de fidelidad que debe guardar y la confianza a dispensar (CNATr., Sala IV, 2179/67; CATr. Rosario, Sala I, 30/7/74, "Juris", 45-62).

313

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La conducta del empleado que giró cheques contra el banco en el que se desempeñaba sin que pudieran efectivizarse por la irregular firma que ellos contenían, puso en riesgo de provocar una lesión de importancia en la imagen y confianza del Banco empleador, que el empleado de jerarquía como en el caso, tenía obligación de preservar (art. 85, Ley de Contrato de Trabajo), dando causa al despido dispuesto (TTrab. n° 1, Bahía Blanca, 24/ 5/96, "L.L.B.A.", 1996-694). 3. Pérdida de confianza. La pérdida de confianza como factor subjetivo que justifica la ruptura del contrato de trabajo, debe derivar de un hecho objetivo, por sí mismo injurioso, que es agravado por la pérdida de confianza que ese mismo hecho trae aparejada (CNATr., Sala II, 22/5/75, sent. 24.778). La pérdida de la confianza no configura por sí sola injuria, si no está fundada en hechos o actos del trabajador objetivamente demostrados (CNATr., Sala VI, 19/9/77, sent. 8079).

Art. 86

Quien utiliza en beneficio propio los conocimientos e instrumentos a que tenía acceso, viola el principio de buena fe al que las partes deben ajustar su accionar en la relación de trabajo (art. 63, Ley de Contrato de Trabajo) dañando su obligación de fidelidad (art. 85, Ley de Contrato de Trabajo), con grave lesión a los intereses morales del empleador, colocándose él mismo en una situación de pérdida de confianza que legitima el despido dispuesto en los términos del art. 242 de la misma ley (TTrab. n° 1, Bahía Blanca, 24/5/96, "L.L.B .A.", 1996-694). Durante la suspensión precautoria subsisten las obligaciones éticas o de conducta sobre todo derivadas de los deberes comunes de lealtad, buena fe, fidelidad y confianza mutua (arts. 62, 63, 85 y ees., Ley de Contrato de Trabajo), de donde surge que si durante ese lapso, alguna de las partes incurre en un incumplimiento injurioso que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo (por ejemplo, agresión física, injuria verbal, revelar secretos, etc.), la otra podrá denunciar causadamente el contrato (TTrab. Trenque Lauquen, 20/ 9/95, "L.L.B.A.", 1996-678).

Art. 86. Cumplimiento de órdenes e instrucciones. El trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes. Debe conservar los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivados del uso. 1.

Cumplimiento de órdenes e instrucciones.

El trabajador debe observarlas cuando se refiera "al modo de ejecución del contrato y ya sea que esas instrucciones directamente las imparta el propio empleador o sus representantes. Se trata del deber de obediencia del dependiente, que se corresponde con la facultad de dirección del empleador (art. 65) y con la de

Art. 87

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

314

organización (art. 64) que a él también le atañe. Las pautas de este deber las dan las normas legales, convencionales y reglamentarias que puedan existir. Su exigencia se extiende, en determinadas categorías de trabajadores, fuera incluso de la empresa, y a ese respecto no es ocioso recordar el derogado Estatuto Bancario y de Seguros cuando admitía la extinción ante la conducta desordenada del trabajador que faltaba a su deber de probidad, aun fuera del lugar de trabajo. 2.

Conservación de útiles de trabajo.

Los instrumentos o útiles que se provean al trabajador deben conservarse y devolverse finalizada la relación o el contrato, pero no existe responsabilidad por el deterioro causado en los mismos derivados del buen uso de ellos o el transcurso del tiempo. En su defecto el trabajador es responsable por los daños (art. 87) y hasta puede ser objeto de una acción por responsabilidad que caduca a los (90) noventa días, pero que permitirá que, en su caso, el empleador consigne judicialmente la remuneración a las resultas de esa acción, según las pautas previstas en los artículos 133 y 135 de esta ley. El deber de obediencia del trabajador es la contrapartida del derecho de dirección del empleador y la obligación de conservar los útiles de trabajo es una obligación derivada del principio de la buena fe y de los deberes de colaboración y solidaridad al que genéricamente son acreedoras ambas partes. Se vincula también con la responsabilidad por daños de la que es deudor el trabajador ante el empleador "por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones" (art. 87, LCT). Durante el término del preaviso sub- servicio impartida por su superior jerárquico sisten para las partes los derechos y debidamente autorizado para ello, importa obligaciones emergentes del contrato de un desconocimiento de actos legítimos de trabajo debiendo el trabajador observar ejercicio del poder de dirección que celosamente lo dispuesto en el art. 86 de corresponde al empleador, lesionando la L.C.T. (CNATr., Sala I, 21/ 6/77, sent. gravemente la disciplina que debe reinar en 36.833). la empresa (CNATr., Sala HI, 14/12/73, La actitud del trabajador que se niega sent. 32.190). a notificarse de una orden de

Art. 87. Responsabilidad por daños. El trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause a los intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

315

1.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Responsabilidad por daños.

' Art. 87

'

,\

El trabajador es responsable por los daños que provoque ante el empleador si actuó con dolo o culpa grave y si esto se produjo en el ejercicio de sus funciones. ;¡ No existe tal responsabilidad si existió culpa simple o negligencia. La culpa grave que estima la doctrina debe hallarse lindante con el dolo. Reiteramos aquí lo expuesto precedentemente cuando recordamos la norma del art. 135, que permite al empleador promover la acción de responsabilidad, consignando las remuneraciones del trabajador. La acción siempre debe iniciarse por ante los tribunales del trabajo, limitándose al daño emergente con exclusión del lucro cesante. Para determinar si la culpa es grave la pauta de referencia es la actuación de un hombre normal, un buen trabajador; en ese caso son a su cargo las consecuencias del mal uso de sus instrumentos de labor o los otros daños causados; de lo contrario se presume la inexistencia de la mencionada culpa grave y que el deterioro, por ejemplo, se debió al transcurso del tiempo y al uso. En la demanda cuya procedencia caduca por inacción a los (90) noventa días, el empleador puede consignar judicialmente la suma retenida a las resultas de la acción pertinente. La retención y consignación no puede exceder del porcentaje indicado en el artículo 133, es decir, del 20 % del monto total de la remuneración en dinero que tenga para percibir el trabajador. La acción del empleador contra el trabajador fundada en las disposiciones del art. 87 de la L.C.T. debe iniciarse ante la justicia del trabajo, y la prueba de la calificación del hecho está a cargo del empleador, ya que en principio se presume juris tantum la falta de responsabilidad del trabajador (C.N.A.Tr., Sala VI, 30/6/77, "L.T.", 1977-847). El trabajador sólo responde por los daños provenientes de su dolo o culpa manifiestamente inexcusable (S.C. Mza., Sala II, 16/10/64, "Rep. L.L.", XXVI-A-295, sum. 109). Para que el trabajador responda por daños no debe mediar negligencia alguna por parte del empresario (C.Tr. y Paz Jujuy, 10/9/68, "L.L.", 135-1114).

Si la decisión rescisoria adoptada por el empleador se debió a que el trabajador bancario "se retiró del escritorio dejando el dinero en un cajón sin llave", esa actitud es sólo reprochable, a ese empleado en virtud del cargo que tenia asignado, la responsabilidad que se le había conferido y la suma de dinero (C.4aTrab. Mendoza, 4/6/96, "D.T.", 1996-B, 2737). La responsabilidad del trabajador por daños comienza cuando se transita por la franja ocupada por los actos libres, que inconscientemente produce daños que se pudieron prever y evitar adoptando precauciones mínimas (C.4*Trab. Mendoza, 4/6/96, "D.T.", 1996-B, 2737).

Arts. 88 y 89

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

316

Art. 88. Deber de no concurrencia. El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste. El trabajador debe abstenerse de efectuar negociaciones por cuenta propia o ajena que puedan afectar los intereses del empleador. La no concurrencia se vincula íntimamente con el deber de fidelidad y es una consecuencia del principio de la buena fe. Se limita a la vigencia del contrato porque luego de su extinción su virtualidad sólo se justificaría en casos excepcionales. El deber en cuestión sólo juega cuando afecta los intereses del empleador y cuando éste no autorizó la concurrencia. En tales casos no es necesaria la demostración ni la existencia del daño. Este se presume si el trabajador se ocupa por cuenta propia en una actividad similar a la que desarrolla subordinada y dependientemente, con atracción de la misma clientela. La norma del art. 88 de la L.C.T. es clara en cuanto establece que el trabajador debe "abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena que pudieran afectar los intereses del empleador"; de tal modo, la norma admite la posibilidad de que un riesgo sólo potencial configure la violación del deber de no concurrencia. (C.N-A.Tr., Sala VI, 31/8/77, "L.T.", XXVT-268). Para configurarla violación del deber de no concurrencia no se requiere un perjuicio de gran magnitud, bastando ,1a posibilidad de que se produzca algún

daño (en el caso, se comprobó que el actor tenía instalado un taller de reparación de motosierras), pues la empresa demandada, entre otras actividades, se dedica a la reparación de motosierras, lo cual justifica su desoído (C.N.A.Tr., Sala VI, 31/8/77, "L.T.", XXVI-268). Es justa la rescisión del contrato de trabajo cuando la actividad privada del trabajador se realiza sin expreso permiso del empleador y afecta sus intereses (S.C.B.A., 13/7/76, T. y S.S.", 1976579).

Art. 89. Auxilios o ayudas extraordinarias. El trabajador estará obligado a prestar los auxilios que se requieran, en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa. El trabajador está obligado a prestarlos en caso de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa. Son obligaciones que derivan también del principio de buena fe y se vinculan con el deber de fidelidad.

317

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Arts. sin n"

Si se trata de la realización de horas extras y se vincula con casos de peligro o accidente ocurrido o inminente por razones de fuerza mayor (art. 203), éstas deberán abonarse de cualquier manera con el recargo legal correspondiente (art. 201). Se admite que el poder de dirección del empleador se amplíe en alguna medida atendiendo al deber de fidelidad, ante la eventualidad de producirse

una emergencia, con abstracción de'que ello fuere o no la causa de autos (CNATr., Sala II, 30/4/68, "L.L.", 133947).

CAPÍTULO VIII DE LA FORMACIÓN PROFESIONAL Artículo: La promoción profesional y la formación en el trabajo, en condiciones igualitarias de acceso y trato será un derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras. Artículo: El empleador implementará acciones de formación profesional y/o capacitación con la participación de los trabajadores y con la asistencia de los organismos competentes al Estado. Artículo: La capacitación del trabajador se efectuará de acuerdo a los requerimientos del empleador, a las características de las tareas, a las exigencias de la organización del trabajo y a los medios que le provea el empleador para dicha capacitación. Artículo: La organización sindical que represente a los trabajadores de conformidad a la legislación vigente tendrá derecho a recibir información sobre la evolución de la empresa, sobre innovaciones tecnológicas y organizativas y toda otra que tenga relación con la planificación de acciones de formación y capacitación profesional. Artículo: La organización sindical que represente a los trabajadores de conformidad a la legislación vigente ante innovaciones de base tecnológica y organizativa de la empresa, podrá solicitar al empleador la implementación de acciones * Texto según ley 24.576 (sane 18/10/95; prom. 9/11/95; B.O. 13/11/95).

Arts. sin n°

LEVDECONTRATODETRABAJO

318

de formación profesional para la mejor adecuación del personal al nuevo sistema. Artículo: En el certificado de trabajo que el empleador está obligado a entregar a la extinción del contrato de trabajo deberá constar además de lo prescripto en el art. 80, la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación. Artículo: El trabajador tendrá derecho a una cantidad de horas del tiempo total anual del trabajo, de acuerdo a lo que se establezca en el convenio colectivo, para realizar, fuera de su lugar de trabajo actividades de formación y/o capacitación que él juzgue de su propio interés. La ley 24.576 (B.O. 13/11/95) agregó este nuevo capítulo al título II de la ley que se comenta, el que incluye siete artículos nuevos que no llevan número. El nuevo texto ordenado previsto en esta misma ley se efectuará por decreto del Poder Ejecutivo.

TÍTULO III DE LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO CAPÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES Art. 90. Indeterminación del plazo. El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración; b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado. 1.

Plazo indeterminado.

El Título III de la Ley de Contrato de Trabajo se refiere a las modalidades del contrato de trabajo y a ese efecto los tres primeros artículos se ocupan de los principios generales. En este primer artículo del título y del capítulo se expresa la regla general: "... el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado..."; éste es el principio general que remarca la vocación de permanencia y continuidad del contrato que ya indicó el art. 10 de la norma, ejemplificador de uno de los principios característicos de este derecho. Conservación y estabilidad son la regla, y las modalidades su excepción. Todo este capítulo se encuentra dirigido hacia la afirmación de este principio, el que cede cuando: a) se fijó por escrito la duración del contrato; b) la tarea o actividad, razonablemente apreciadas, justifican esta excepción.

Art. 90

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

320

El contrato a plazo'fijo, a término o por tiempo determinado, se conoce cuándo comienza y cuándo concluye y pueden sucederse diversos contratos a plazo, los que se admitirán siempre que las exigencias más arriba descriptas se mantengan; en su defecto se convierte en un contrato por tiempo indeterminado. El trabajador tiene la lógica expectativa de su permanencia en el trabajo, y por ello la excepción a esta situación esencial debe admitirse sólo cuando se han dado los recaudos ya indicados y el dependiente carece de la citada expectativa. Aunque la ley asigna otras circunstancias, en que también el contrato a plazo deja de serlo para transformarse en el normal y corriente contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Tal el caso en que el plazo fijado exceda los cinco años. En el primer contrato o considerando alguno de los sucesivos admitidos, teniendo en cuenta en este último caso todos los contratos celebrados entre las mismas partes (art. 93). N Otra posibilidad de conversión del contrato se da cuando las partes omiten el preaviso legal (art. 94). 2.

Ley Nacional de Empleo.

El art. 27 de la ley 24.013 (Nacional de Empleo) expresa: "Ratifícase la vigencia del principio de indeterminación del plazo, como modalidad principal del contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del art. 90 de la ley 20.744 (t.o. 1976)". "Con relación a las modalidades de contratación previstas en esta ley, en caso de duda se considerará que el contrato es por tiempo indeterminado". El Capítulo 2 del Título III de la ley 24.013, que se extiende desde el citado art. 27 hasta el 80, se ocupa de las modalidades del contrato de trabajo y así luego de establecer distintas disposiciones generales indicando que las modalidades de contratación previstas en la norma pueden ser promovidas o no promovidas, incluye entre las primeras las de trabajo por tiempo determinado como medida de fomento del empleo, por lanzamiento de nueva actividad, de práctica laboral para jóvenes y de trabajo-formación. Cada una de estas modalidades merece luego una consideración especial, las que han quedado todas sin efecto después de la sanción de la ley 25.013 que derogo todos los contratos modales promovidos. • 3,

PYMES.

Por su parte, el art. 89 de la ley 24.467 establecía que las pequeñas empresas podrían hacer uso de las modalidades de contratación promovidas previstas en los artículos 43 a 65 de la L.N.E. 24.013 sin la previa habilitación del CCT a que se refiere el art. 30

321

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 90

de la última ley, ni debían registrarse los contratos, ni regía la indemnización prevista en el art. 38, en caso de extinción de los contratos como medida de fomento del empleo o por lanzamiento de nueva actividad, pero en atención a la derogación general dispuesta por la ley 25.013 de todos los aludidos contratos promovidos, quedó también sin efecto esta disposición en las PYMES. 4.

Ley 25.013.

Los artículos 21 y 22 de esta ley derogaron las modalidades contractuales previstas en las leyes 24.013, 24.465 y 24.467 e indicaban que los que se hallaban vigentes continuaban hasta su finalización no pudiendo ser renovados ni prorrogados. 1. La indeterminación del plazo en el contrato de trabajo privado.

(CNATr., Sala III, sent. 72.109 del 23/ 8/96, "B.J.", 1996, 201).

Por aplicación del art. 90 L.C.T., resulta insuficiente la existencia de la documentación firmada por el trabajador y de la cual pueda surgir que sus tareas no serían estables o de carácter permanente ya que ía caracterización de la relación laboral como eventual, no depende del conocimiento que el trabajador pueda o no tener de la supuesta transitoriedad de las tareas (mediante la firma de un contrato) sino que las modalidades de dichas tareas, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen (CNATr., Sala X, sent. 2067 del 18/7/ 97, "B.J.", 1998, 210/211).

El art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo impone, necesariamente, el cumplimiento de los recaudos de sus dos incisos para que el contrato pueda entenderse celebrado a plazo (CNATr., Sala III, 18/8/95, "D.T.", 1996-A, 1193).

Si las partes suscribieron dos contratos a plazo fijo sucesivos, no obstante no haberse acreditado que las modalidades de las tareas, razonablemente apreciadas, justificaran tal contratación (art. 90 L.C.T.), cabe concluir que la trabajadora estaba amparada por la garantía de estabilidad contenida en dichos convenios y, en consecuencia, tiene derecho a percibir los salarios restantes hasta el vencimiento del plazo, toda vez que se pactó en su favor un beneficio mayor al establecido por la norma general (arts. 1, 7, 95 y concordantes de la L.C.T.; en igual sentido esta Sala sent. 46.848 del 30/ 12/83, "Bellod, Joaquín c/Ganerco S.A.") 21 - Ley de Contrato de Trabajo.

Aun cuando se entiendan cumplidos los requisitos del inc. a del art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo, esto es, determinación expresa y por escrito del tiempo de duración del contrato, es imprescindible analizar si el tipo de contratación elegido se encuentra justificado por "...las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas" (CNATr., Sala III, 18/8/ 95, "D.T.", 1996-A, 1193). 2. La adquisición del derecho a la estabilidad en el empleo público. El art. 10 del régimen jurídico básico de la función pública, aprobado por la ley 22.140, limita la adquisición del derecho a la estabilidad al personal que ingresa como "permanente" y que se haya desempeñado durante 12 meses en servicio efectivo. Este régimen excluye del derecho a la estabilidad al personal contratado. Habiendo el dependiente suscripto un contrato de servicios con el Instituto

Art. 91

LEY

DE CONTRATO DE

de Obra Social de la Secretaría de Estado de Hacienda del Ministerio de Economía, pactándose que la admirastración podría rescindir el vínculo en cualquier momento, sin expresión de causa si los servicios del funcionario no fueran satisfactorios, veda al dependiente reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado

TRAEAJO

322

que, de otro modo, se violenta el principio que impide venir contra los propios actos. El voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior, con base constitucional, mediante el recurso extraordinario (C.S.J.N., 20/ 10/87, "D.L.", 1987-501).

Art. 91. Alcance. El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley. 1.

Alcance del contrato de trabajo.

Uno de los principios del derecho del trabajo es el de la conservación o mantenimiento; el contrato tiene vocación de permanencia y estabilidad, aunque esto con una proyección si bien es cierto relativa, en atención a que tampoco existe un derecho de propiedad al trabajo. El reconocimiento de esta relativa o impropia estabilidad se traduce, empero, solamente en una obligación de indemnizar a cargo del patrono cuando éste, precisamente, viola el principio al que nos estamos refiriendo. El contrato por tiempo indeterminado —indica la misma ley— dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios. Es decir, cuando obtenga el trabajador alguna prestación jubilatoria por edad avanzada, jubilación ordinaria y/o incluso por invalidez. Aunque en este último caso no siempre sin obligación de indemnizar por parte del patrón, conforme lo dispone el art. 212 de la L.C.T. en su cuarto párrafo. El artículo que se comenta deja en claro que el contrato por tiempo mdéterminado puede concluir también por alguna de las otras causales de extinción previstas en la ley. Son las consignadas en el Título XII de la misma, donde se indican diversas formas de extinción, tales como la renuncia del trabajador, la extinción por voluntad concurrente de ambas partes, por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, por muerte del trabajador y, en determinado caso, del empleador, por quiebra o concurso del empleador, y también las

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

323

Art. 92

ya enunciadas: por jubilación del trabajador o incapacidad o'inhabi-lidad física o mental del dependiente. Ambas, estas últimas, vinculadas a los enunciados regímenes de seguridad social. Y hemos dejado ex professo para mencionar por último,el casó de extinción del contrato por justa causa, donde el principal no debe indemnizar, y el del despido unilateral en donde el principio cede —como ya apuntamos— ante la sola obligación indemnizatoria tarifada del principal, pues a eso se reduce en la práctica —con diversos matices propios en cada estatuto particular— la garantía de estabilidad referida. 2.

Ley 25.013.

La ley 35.013 modificó la ley de contrato de trabajo. 20.744 (t.o. 1976) y las leyes 24.013, 24.465 y 24.467. Sus disposiciones determinaron en lo que se refiere exclusivamente al contrato individual de trabajo lo siguiente: a) cambió el marco normativo del contrato de aprendizaje; b) instituyó el régimen de pasantías que hasta ese momento sólo preveía alguna disposición particular, aunque mantuvo pendiente la reglamentación del mismo. c) introdujo cambios en el período de prueba (art. 92 bis de la L.C.T.); d) efectuó modificaciones importantes en el régimen indemnizato-rio del contrato de trabajo para aquellos contratos que se inicien con posterioridad a la vigencia de la ley, a cuyos efectos: 1) modificó el régimen de preaviso, 2) redujo la indemnización por antigüedad en caso de despido incausado, 3) modificó la indemnización por causa de fuerza mayor, falta o disminución de trabajo, 4) creó la figura del despido discriminatorio, 5) sanciona al empleador por falta de pago en término, de la indemnización por despido sin justa causa. e) se reformula el art. 30 de la L.C.T. sobre responsabilidad solidaria entre el principal y los contratistas creando nuevos requisitos formales; f) se derogan las modalidades contractuales promovidas establecidas en las leyes 24.013, 24.465 y 24.467. Art. 92. Prueba. La carga de la prueba de que el contrato es por tiempo determinado estará a cargo del empleador.

Art. 92

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

324

REFORMA LABORAL. Ley 25.013. Art. 1. Contrato de trabajo de aprendizaje *. El contrato de aprendizaje tendrá finalidad formativa teóricopractica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato. Se celebrará por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre quince (15) y veintiocho (28) años. Este contrato de trabajo tendrá una duración mínima de tres (3) meses y una máxima de un (1) año. A la finalización del contrato el empleador deberá entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida. La jornada de trabajo de los aprendices no podrá superar las cuarenta (40) horas semanales, incluidas, las correspondientes a la formación teórica. Respecto de los menores se aplicarán las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los mismos. No podrán ser contratados como aprendices aquellos que hayan tenido una relación laboral previa con el mismo empleador. Agotado su plazo máximo, no podrá celebrarse un nuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo aprendiz. El número total de aprendices contratados no podrá superar el diez por ciento (10%) de los contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando dicho total no supere los diez (10) trabajadores será admitido un aprendiz. El empresario que no tuviere personal en^nelación de dependencia, también podrá contratar un aprendiz. El empleador deberá preavisar con treinta (30) días de anticipación la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. El contrato se extinguirá por cumplimiento del plazo pactado; en este supuesto el empleador no estará obligado al pago de indemnización alguna al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior. En los demás supuestos regirá el artículo 7o y concordantes de la presente ley. Si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en esta ley el contrato se convertirá a todos sus fines en un contrato por tiempo indeterminado. Las. cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrán hacer uso de este contrato. * Texto según ley 25.013 (B.O. 24/9/98), art. 1.

325 1.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 92

Contrato de trabajo de aprendizaje, según la ley 24.465.

Según la ley 24.465 que estituyó esta modalidad se trataba de una "relación contractual especial" según la definición de la norma citada. No se le reconocía aún como un contrato de trabajo. Se podía utilizar para jóvenes sin empleo entre 14 y 25 años. Se trataba en consecuencia de una simbiosis de las nuevas modalidades "formación" y "para jóvenes" de la L.N.E. ya viejas y fallidas que luego en definitiva derogó la ley 25.013. La mentada relación podía tener una duración de 3 a 24 meses y como no era contrato de trabajo la contraprestación patronal no era una remuneración sino una compensación. No se contemplaban indemnizaciones por esta nueva modalidad especial. 2.

Ley 25.013.

Esta ley impone específicamente la naturaleza laboral de este contrato y su finalidad formativa teórico-práctica. Deben registrarse como todo contrato laboral (art. 19). Es una forma de contratación vedada expresamente a las cooperativas de trabajo y a las empresas de servicios eventuales. Sus características son: 1. Partes. Un empleador y un joven sin empleo de 15 a 28 años de edad. 2. Plazos. De 3 meses a 1 año. 3. Forma. Por escrito, ya que es un contrato con plazo determinado y al finalizar se entrega un certificado que acredita la experiencia o especialidad adquirida. 4. Jornada. Hasta 40 horas semanales incluyendo la capacitación teórica. Los menores deben cumplir las normas vigentes. Nada se expresa sobre la limitación de la jornada diaria y la posibilidad del desempeño durante la jornada nocturna o en la insalubre. Rigen por ello las disposiciones generales que vedan a los menores éstas últimas. 5. Descansos.Como no se indican en la norma también estimamos que corresponde remitirse al régimen general. 6. Remuneración. No se establecen pautas, pero se reconoce la misma modificándose el concepto dispuesto en la ley 24.465 que mencionaba la "compensación" en lugar de este instituto. Rige además en el tema lo dispuesto en el convenio colectivo de la actividad. 7. Límites. Sólo puede haber un diez por ciento (10 %) de trabajadores bajo esta modalidad o uno (1) cuando hay menos de diez (10) trabajadores en el establecimiento o ninguno. No podrán contratarse los que hubiesen tenido una relación laboral anterior o ya hubieren sido aprendices con un contrato anterior con el mismo empleador.

Art. 92 bis

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

326

8. Preaviso. Es de 30 días o en su defecto corresponde al trabajador una indemnización de medio mes de sueldo. El trabajador no está obligado a darlo. 9. Extinción. Si vence el plazo pactado no origina derecho a ninguna indemnización y si es dispuesta por el empleador ante tempus corresponde la que se prevé en el art. 7 de la ley 25.013. 10. Conversión del contrato. El incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador convierte al contrato en uno normal laboral por tiempo indeterminado. 3.

REFORMA LABORAL. Ley 25.013

Art. 2. Régimen de pasantías *. Cuando la relación se configure entre un empleador y un estudiante y tenga como fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación se configurará el contrato de pasantía. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social establecerá las normas a las que quedará sujeto dicho régimen. En su lugar (al analizar el art. 23 de la L.C.T., apartado 4) nos hemos referido al régimen de pasantías dispuesto por el decreto 334' 92 (B.O. 28/2/92), que la norma que nos ocupa (ley 25.013) no deroga expresamente e insiste sobre la condición no laboral de esta relación y remite a la reglamentación de la autoridad de aplicación su regulación. Se reitera aquí nuestra objeción sobre este tipo de contratos violatorios del orden público laboral. Art. 92 bis. Período de prueba**. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros treinta (30) días. Cualquiera de las partes podrá extiguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la extinción. El período de prueba se regirá por las siguientes reglas: 1. Un mismo trabajador no podrá ser contratado a prueba, por el mismo empleador más de una vez. 2. El empleador deberá registrar el contrato a prueba en el libro especial del artículo 52 de esta ley o, en su caso, en el previsto por el artículo 84 de la ley 24.467. * Texto según ley 25.013 (B.O. 24/9/98), art. 2. ** Art. 92 bis. Texto según ley 25.013 (B.O. 24/9/98), art. 3.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

327

Art. 92 bis

3. Durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones propios de la categoría o puesto de trabajo que desempeñe, incluidos los derechos sindicales, con las ; excepciones que se establecen en este artículo. 4. Durante los primeros treinta (30) días el empleador y el trabajador estarán obligados al pago de los aportes y contribuciones para las obras sociales, asignaciones familiares y cuota correspondiente al régimen vigente de riesgo del trabajo y, exentos de los correspondientes a jubilaciones y pensiones, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo Nacional de Empleo. 5. El trabajador tendrá derecho durante el período de prueba a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo, incluidos los derechos establecidos para el caso de accidente o enfermedad inculpable, con excepción de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212 de esta ley. 6. Si el contrato continuara luego del período de prueba, éste se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social. Podrá ampliarse el período de prueba hasta seis (6) meses por convenio colectivo debidamente homologado. Si se dispusiere la extensión convencional del período de prueba deberán realizarse a partir del segundo mes todos los aportes y contribuciones legales y convencionales, rigiendo las normas generales en materia de indemnización y preaviso. La disponibilidad colectiva de las indemnizaciones por falta de preaviso y por antigüedad en el despido incausado será de hasta el cincuenta por ciento (50%) del régimen general. 1.

Período de prueba.

La ley 24.465 incorporó como art. 92 bis un nuevo texto a la L.C.T., el referido al período de prueba, luego la ley 25.013 le modificó, conforme se índica. Aquella norma instauró dicho período generalizándole en el régimen laboral, el que le conocía sólo en forma incidental y con respecto a determinadas situaciones (vg. el establecido en determinados estatutos como el de encargados de casa de renta (60 días), periodistas profesionales (siempre que se les comunique antes del ingreso, no se pruebe la idoneidad y nunca por más de 30 días), el empleado administrativo de empresas periodísticas (3 meses, si se comunicó por escrito o al ingreso), el servicio doméstico (cuyo régimen estatutario se aplica al mes del vínculo, el derecho al goce del

Art. 92 bis

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

328

preaviso, a los 90 días, y el cobro de indemnización por despido, al año), los médicos, dentistas y farmacéuticos (a los tres meses) y, en fin, los conductores particulares (a los 60 días.) Por la nueva ley se reduce su plazo legal de 3 meses a 30 días y sólo durante ese lapso (30 días) las partes gozan de las excepciones previstas, a saber: están exentos del pago de aportes y contribuciones correspondientes a jubilaciones y pensiones, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo Nacional de Empleo. Pero están obligados, en cambio, al pago de aportes y contribuciones por obras sociales, asignaciones familiares y cuota correspondiente al régimen vigente de riesgo del trabajo. Esta última previsión, vinculada con la ley 24.557 que aquí se incluye, no figuraba en la 24.465. Durante ese lapso (de 30 días) cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin derecho a indemni-zación~alguna. La innovación primordial de este instituto se advierte en la reducción original de su lapso de duración; por la ley 24.465 se establecía 3 meses; ahora, por la ley 25.013, se redujo a treinta (30) días. Pero en ambos casos este término podrá ampliarse por convenio colectivo de trabajo debidamente homologado hasta seis (6) meses. Aunque durante el lapso de prórroga (a partir del día 31) sus condiciones varían; tienen que cumplimentarse todos los aportes y contribuciones legales y convencionales y la extinción genera derecho a indemnización por antigüedad y preaviso. 2.

Indemnizaciones.

.

Si se prolonga el período de prueba hasta los seis (6) meses el convenio colectivo puede disponer una reducción de hasta el cincuenta por ciento (50 %) en la indemnización por antigüedad y en la sustitutiva del preaviso, es decir, se puede convenir un régimen indemnizatorio inferior al previsto en la ley 25.013 que, como se detallará en su lugar, es inferior al anterior dispuesto en el R.G.T. (t.o. 1976). De cualquier manera la introducción del instituto en el régimen laboral común continua discutiéndose por las partes interesadas que estiman que esta reforma tampoco halla justificación. 3.

Ley 25.013.

Por el artículo cuarto (4o) de esta ley se determinó que los contratos de trabajo que se hallaban en período de prueba a la fecha de entrada en vigencia de la misma su curso continuaría hasta su finalización, conforme al régimen en el cual tuvieron vigencia. Recuér-

329

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 92 bis

dése que por la ley 24.465 que le instituyó, el período mínimo era de tres (3) meses. Además agregó que a partir de la vigencia de la ley 25.013, que se produjo, como ya se ha expresado, el 3 de octubre de 1998 se aplicará en todos los casos el nuevo régimen, salvo que un convenio colectivo posterior a su sanción establezca uno distinto dentro de los márgenes de disponibilidad colectiva concedido a las partes. 1. Período de prueba. El artículo 1 de la ley 24.465 en su primer párrafo obliga al intérprete en todos los casos a considerar al contrato de trabajo como celebrado a prueba y la remisión que' fórmula el art. 18 del dec. 738/95 a los arts. 7 y 18, inc. a, de la ley 24.013 sólo alcanza para determinar si la relación se encuentra o no registrada, pero no para invalidar el período de prueba y sus alcances sobre la indemnización que se pretenda, mas con independencia de lo expuesto, resulta de aplicación a tales supuestos lo previsto por el art. 57 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando la demandada no acredita haber contestado la intimación formulada por el accionante tornándose operativa la presunción allí establecida ya que el silencio del empleador por un tiempo razonable opuesto al telegrama intimatorio constituye una modificación tácita de consentimiento respecto de la reclamación o manifestación formulada (CNATr., Sala X, 30/6/98, "D.T.", 1999, 266). El art. 92 bis de la L.C.T. al disponer que el contrato de trabajo se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses, introdujo una modalidad en la que ambas partes se encuentran en plena libertad de extinguirlo sin expresión de causa ni preaviso, en cualquier momento, sin que exista consecuencia indernnizatoria alguna, ni siquiera en el caso de omisión de registrarlo. De manera que no es admisible la pretensión de que dicha omisión genere el derecho del trabajador a la percepción de la indemnización

sustitutiva del preaviso (CNATr., Sala VIII, sent. 25.402 del "23/10/97, "B.J.", 1998, 214). Si la accionada no aportó elemento alguno que demuestre que esta especial modalidad contractual haya sido inscripta en el Sistema Único de Registro Laboral, tal situación torna inaplicables los efectos propios del período de prueba y determina que el contrato suscripto por las partes deba ser interpretado como celebrado por tiempo indeterminado, sin sujeción a plazo o prueba alguna. Ello así aunque no haya existido otro contrato a prueba anterior celebrado entre las mismas partes y el trabajador haya sido inscripto en el libro especial del art. 52 de la L.C.T. (CNATr., Sala III, sent. 76.415 del 30/ 4/98, "B.J.", 1998, 214). Cuando el art. 92 bis de la L.C.T. alude a que cualquiera de las partes puede extinguir el vínculo durante el período de prueba, sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la extinción (ap. 4), se refiere a aquellas reparaciones que tienen como base de aplicación la estabilidad en el empleo (art. 245) y las que indemnizan los daños que ocasiona la. denuncia del contrato sin aviso previo, pues en el caso de un trabajador a prueba carece de vocación de permanencia y no es necesario dicho aviso. De antemano las dos partes conocen que se trata de un contrato sujeto a esta modalidad por un lapso de tres meses (CNATr., Sala m, sent. 75.928 del 5/3/ 98, "BJ.", 1998, 214).

Art. 92 ter

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Aun tratándose de un contrato a prueba (art. 92 bis de la L.C.T.), rige la protección consagrada por los arts. 177 y 178 de dicho ordenamiento legal. En tal caso la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del

330

despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación. Por su parte, el empresario deberá demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo (CNATr., Sala III, sent. 75.928 del 5/3/ 98, "B.J.", 1998, 214).

Art. 92 ter. Contrato de trabajo a tiempo parcial*. 1) El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo. 2) Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo el caso del artículo 89 de la presente ley. 3) Las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con ésta, se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y serán unificadas en caso de pluriempleo. En este último supuesto, el trabajador deberá elegir entre las obras sociales a las que aporte, a aquella a la cual pertenecerá. 4) Las prestaciones de la seguridad social se determinarán reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Las prestaciones de obra social serán las adecuadas para una cobertura satisfactoria en materia de salud, aportando el Estado los fondos necesarios a tal fin, de acuerdo al nivel de las prestaciones y conforme lo determine la reglamentación. 5) Los convenios colectivos de trabajo podrán establecer para los trabajadores a tiempo parcial prioridad para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.

* Art. 92 ter. Texto según ley 24.465 (B.O. 28/3/95), art. 2.

331

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 93

Contrato de trabajo a tiempo parcial. La ley 24.465 se ocupa, además, de otras modalidades novedosas, entre ellas las del título, que tal vez reduzca las estadísticas sobre desempleo, pero sin duda elevará las del subempleo o desocupación parcial. Los servicios se prestan por día, semana o mes durante un lapso inferior a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. La obra social la elige el trabajador en los casos de pluriempleo — eventualidad que arrasará con otra garantía constitucional programática: la de la jornada limitada— y aquí otra curiosidad de la norma: "...aportando el Estado los fondos necesarios... para una cobertura satisfactoria... de acuerdo al nivel de las prestaciones y conforme lo determine la reglamentación". Los salarios básicos fijados en los convenios colectivos se refieren a la jornada normal de labor, de manera que si la contratación se hace para desempeñarse por menor tiempo, la retribución debe ser proporcionalmente reducida (CNATr., Sala VIII, 27/5/96, "D.T.", 1996-B, 2402).

Si en el convenio colectivo se determinó un salario sobre la base de la contraprestación de las 48 hs. semanales, determinadas por la ley, la disminución de uno de los extremos de la ecuación necesariamente acarrea la disminución del otro, salvo que las partes decidieran modificar la convención (CNATr., Sala VIH, 27/5/96, "D.T.", 1996-B, 2402).

CAPÍTULO II DEL CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO Art. 93. Duración. El contrato de trabajo a plazo fijo durará hasta el vencimiento del plazo convenido, no pudiendo celebrarse por más de cinco años. 1.

Duración del contrato.

El contrato de trabajo a plazo fijo o por tiempo determinado dura hasta el vencimiento del plazo estipulado. Pero la ley indica un término máximo en esta modalidad: cinco años. Nada expresa la norma sobre el mínimo legal, y a este respecto dos son las posiciones de la doctrina. Una se inclina por estimar que

Art. 94

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

332

nunca puede ser inferior a un mes para mantener la coherencia del tema con el instituto del preaviso también previsto en el mismo capítulo (art. 94), y otra —en la que nos enrolamos—, que admite cualquier duración, incluso inferior al mes, cuando en la especie se dan los recaudos ya vistos (art. 90): la expresión por escrito de la duración y la justificación, razonablemente apreciada, de esta duración determinada, según la actividad o tarea de la que se trate. Cuando se excede de cinco años este contrato a término se transforma en otro por tiempo indeterminado. 1. Su justificación. Resulta descaí i ñ cable la contratación a plazo fijo por una empresa de limpieza de los coactores si no se acreditan las razones objetivas de tal contratación, toda vez que el contar con servicios de limpieza configura . una necesidad permanente y no transitoria de los clientes de la empresa (mercados y hospitales) (CNATr., Sala VI, 17/2/98, "D.T.", 1998-B, 1467). La extraordinariedad de las tareas desempeñadas por la actora, contratada por una A.F.J.P. a fin de realizar actos de promoción y afiliación durante el lapso establecido por la ley 24.241 y luego prorrogado por la ley 24.347, justificaron la figura del contrato de trabajo a plazo fijo (CNATr., Sala IX, sent. 2538 del 26/ 11797, "B.J.", 1998, 214). 2. Contrato de Trabajo y relación de empleo público. Duración.

sucesivos contratos con el dependiente, no caben dudas que estando reglamentado que la contratación de personal no permanente es de carácter excepcional y extraordinario, justificado únicamentepor necesidades imposibles de cubrir con los procedimientos normales, la relación laboral debe considerarse regida por la L.C.T. Es inadmisible argumentar que se trata de contratos de derecho público de carácter "temporario" o "excepcional", si la relación laboral se prolongó por veintiún años. Resolver lo contrario importaría desconocer derechos como el de la protección contra el despido arbitrario y la directiva de esta Corte en el sentido que en los litigios laborales debe actuarse con suma cautela para llegar a la denegación de beneficios reconocidos por las leyes de la materia (C.S.J.N., 27/12/88, "D.L.", 1989-88).

No obstante el nomen juris utilizado por la empleadora para formalizar los

Art. 94. Deber de preavisar. Conversión del contrato. Las partes deberán preavisar la extinción del contrato con antelación no menor de un mes ni mayor de dos, respecto de la expiración del plazo convenido, salvo en aquellos casos en que el contrato sea por tiempo determinado y su duración sea inferior a un mes. Aquella que lo omitiera, se entenderá que acepta la conversión del mismo como de plazo indeterminado, salvo acto expreso de renovación de un plazo igual o distinto del previsto originariamente, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 90, segunda parte, de esta ley.

333

1.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 94

Deber de preavisar.

Ambas partes deben preavisar la extinción del contrato a plazo porque, como se ha expresado, toda la norma insiste en considerar al que analizamos como una particular modalidad del contrato de trabajo, que marca una excepción al principio de la continuidad, conservación, indeterminación y estabilidad del contrato de trabajo. Ya en la ley 11.729 (art. 158), antecedente del instituto, se exigía el preaviso como ratificación de la voluntad inicial de las partes y a efectos de excluir toda posibilidad de fraudes y permitir la continuidad del contrato. La determinación expresa —y por escrito— del plazo no determina la indiscutida conclusión del contrato, porque en todos los casos se exige, además, el preaviso, el que nunca deberá dejar de ser también expreso. " Ese preaviso debe darse con una antelación no menor de un mes ni mayor de dos meses respecto del plazo convenido. _ En la reforma introducida por la ley 21.297 se agregó aquí: "salvo en aquellos casos en que el contrato a plazo tenga una duración inferior a un mes". De donde se infiere que, en estos casos, el preaviso no se hace necesario. El instituto que aquí consideramos guarda cierta analogía con el previsto en el Capítulo I del Título XII, referido a los contratos de trabajo comunes. Pero sólo ciertas analogías, ya que aquí el término no es fijo como en el indicado en el art. 231, donde el tema varía según la antigüedad del trabajador y según quién es el que lo otorga: el dependiente o su empleador. Tampoco aquí es válida la variante de la indemnización sustitutiva por el preaviso omitido (art. 232). Ni puede considerarse la posibilidad de la existencia de un lapso de integración (art. 233). En el contrato por tiempo indeterminado antes de la reforma introducida por la ley 25.013 el preaviso siempre empezaba a correr "a partir del primer'día del mes siguiente al de la notificación", mientras que en el contrato a plazo, aunque la ley no lo diga, y porque no puede ser de otra manera atento la modalidad del acuerdo, correrá a partir del día siguiente al de la recepción de la notificación. El citado artículo 233 ha sido derogado implícitamente por el artículo 6 de la ley 25.013 que hace correr el término del preaviso a partir del día siguiente al de su notificación identificando ahora ambas situaciones. 2.

Conversión del contrato.

La parte que omite el preaviso —ésta es en una obligación bilateral en todo contrato de trabajo— se entiende que acepta la conversión del contrato a.plazo en otro por tiempo indeterminado.

Art. 95

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

334

Pero esto admite una excepción, esto es, que se formalice otro contrato a plazo de igual término u otro distinto del originalmente pactado. Y siempre que en este caso se justifique la extendida duración por las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas" (art. 90, inc. b), y no se extiendan más allá de cinco años todos los contratos a plazo considerados, decimos nosotros, teniendo presente lo dispuesto en el art. 93. Art. 95. Despido antes del vencimiento del plazo. Indemnización. En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto antes del vencimiento del plazo, dará derecho al trabajador, además de las indemnizaciones que correspondan por extinción del contrato en tales condiciones, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en función directa de los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato. Cuando la extinción del contrato se produjere mediante preaviso, y estando el contrato íntegramente cumplido, el trabajador recibirá una suma de dinero equivalente a la indemnización prevista en el art. 250 de esta ley. En los casos del párrafo primero de este artículo, si el tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización por daño suplirá al que corresponde por omisión de éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo. 1.

Despido antes del vencimiento del plazo.

La rescisión ante tempus del contrato a plazo puede motivarse en distintas circunstancias, cada una de ellas fruto de diversas consecuencias. a) Por decisión del empleador. Si éste lo decide injustificadamente, el trabajador tiene derecho:. i) a la indemnización que corresponda por extinción del contrato sin justa causa, es decir: 1) la indemnización sustitutiva por preaviso omitido (art. 232); 2) integración del mes de despido (art. 233); 3) indemnización por antigüedad o despido (art. 245), si la relación fue mayor de tres meses. A partir de la sanción de la ley 25.013 en los contratos celebrados luego de su vigencia no correspondería la integración del mes de despido (art. 233).

335

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 95

ii) A la indemnización de daños y perjuicios provenientes del derecho común. Esta indemnización se fija según la justificación que se efectúe por el que la alega o en su defecto la que fije el juez o tribunal prudencialmente. La diferencia entre ambas reparaciones son evidentes. La primera, aunque múltiple según delineamos, es simple y tarifada; la segunda es contractual y lleva aparejado el problema de la probanza. El fallo plenario N° 8 admitía inclusive la existencia de un daño presunto por la sola ruptura anticipada. De cualquier manera, corresponderá concluir que si se admite la reparación por los daños y perjuicios, ésta incluye el daño moral, el que si bien no se enuncia en la ley también corresponderá admitir. Estimamos que la norma debía haber previsto como pauta —obligatoria o mínima— el reconocimiento de los salarios que hubiere percibido el trabajador de haber cumplido el empleador con el plazo pactado. fe) Por decisión del dependiente. Parte de la doctrina estima que el empleador se hace acreedor a la indemnización del derecho común. La ley no contempla el caso, y por ello y en virtud de los principios generales estimamos que nada adeudaría el dependiente a su principal. No cabría aquí una forzada analogía con su obligación también de preavisar y la indemnización sustitutiva en caso de omisión prevista en los contratos de tiempo ; indeterminado. c) En caso de cumplimiento del contrato a plazo. Si el contrato se cumplió íntegramente y se otorgó preaviso oportuno y el tiempo del contrato no fue inferior a un año, el trabajador se hace acreedor a la indemnización equivalente a la mitad de la prevista para los casos comunes de extinción del contrato dispuesto por el empleador sin justa causa (art. 247 L.C.T.). 2.

Indemnización.

En caso de cumplirse el plazo, otorgarse el preaviso y tener el contrato más de un año, la indemnización es la prevista en el art. 250 de la ley, el cual a su vez remite al 247, referido a la extinción del contrato por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo. En estos casos el resarcimiento es equivalente a la mitad del previsto en el art. 245, que a su vez indica que éste es equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año, mas aclarando que esta base

Art. 95

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

336

no podrá exceder a tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable, con todas las demás implicancias, que allí, en el artículo 245, se indican para determinar de qué convenio colectivo de trabajo se trata. Vale también el último apartado de dicho artículo: en ningún caso esta indemnización puede ser inferior a dos meses de sueldo, esto es, del mejor sueldo mensual, normal y habitual de este último año, o del tiempo de la relación, si fue menor. Y recordarnos, determinada esta indemnización, prevista en el art. 245, la correspondiente a nuestro caso es la mitad de la misma (art. 247 L.C.T.) no correspondiendo las pautas que la ley 25.013 luego estableció para las rupturas del contrato de tiempo indeterminado, sin causa, en las relaciones iniciadas con posterioridad al comienzo de la vigencia. 3.

Indemnización por preauiso omitido.

Como se ha recordado, el preaviso no debe omitirse cuando de cumplirse el contrato a plazo se trata. Su inobservancia motiva la conversión del contrato a plazo y su consecuencia el no reconocimiento de la indemnización detallada en el párrafo inmediato anterior que deriva, a su vez, del segundo párrafo del artículo que comentamos y del 250. Esta indemnización excluye la concurrencia de cualquier otra vinculada con el preaviso. En cambio, también como ya vimos, cuando se produce la interrupción ante tempus, no sólo concurren todas las indemnizaciones comunes conocidas (de antigüedad o despido —art. 245— de preaviso omitido — art. 232— y en su caso de integración —art. 233—), sino que además se adiciona a las mismas la de daños y perjuicios del derecho común. Esta, como también recordamos, no está tarifada; deberá probarse o será justipreciada por el juzgador, y "si el tiempcSque falta para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponde al de preaviso (uno o dos meses), el reconocimiento de la indemnización por daño suplirá al que corresponda por omisión de éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo. Sin duda, la norma hubiera simplificado su formulación de reconocer a esta particular indemnización un quantum, como sugerimos precedentemente, por lo menos igual a los salarios que hubiere percibido el trabajador, de haberse cumplido el contrato a plazo que el empleador desconoció. Podría ocurrir la incongruencia, tal como está redactada la norma, de que el justiprecio de la indemnización del derecho común sea inferior al preaviso, aunque el lapso interrumpido lo supere. La ley tampoco da pautas por compensaciones, dejando librado al intérprete todos estos problemas prácticos, que de cualquier manera deberán decidirse conforme a los principios generales del derecho del trabajo.

337

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Si no se prueba que la ruptura del contrato se concretó antes del vencimiento del plazo pactado, no corresponde el pago de los daños y perjuicios previstos por el art. 95 de la Ley de Contrato de Trabajo, ni otro resarcimiento de acuerdo al Derecho Civil (CNATr., Sala I, 30/6/95, "DJ.", 1996-1794). En los supuestos de incapacidad temporaria por accidente laboral o enfermedad inculpable, la ley no ha establecido la prórroga de los contratos a plazo fijo, ni la invalidez del despido, por lo que se debe practicar la pertinente notificación optando por la prórroga en tiempo oportuno (CNATr., Sala I, 30/6/95, "DJ.", 1996-1-794). La indemnización que le corresponde al trabajador con motivo de su despido injustificado antes del vencimiento del

Art. 96

contrato de trabajo a plazo fijo de acuerdo a las disposiciones del derecho común, debe jugar en función directa con los daños y perjuicios que aquél justifique. En caso contrario, y por la sola ruptura anticipada del contrato, siempre existirá un daño presunto, que será prudencialmente apreciado por el magistrado de acuerdo a las constancias del expediente (C.S. Tucumán, Sala laboral y contenciosoadminis-trativo, 18/6/95, "Rev. La Ley" del 16/ 9/96, p. 6, fallo 94.696). En los contratos a plazo fijo cuando se manda a pagar la indemnización por falta de preaviso, debe restarse de la indemnización por daños y perjuicios la cantidad de meses que se han establecido para aquélla (C.S. Tucumán, Sala laboral y contenciosoadministrativo, 11/ 3/98, "D.T.", 1999, 276).

CAPÍTULO III DEL CONTRATO DE TRABAJO DE TEMPORADA Art. 96. Caracterización *. Habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad. Caracterización. El contrato de temporada es un contrato de trabajo discontinuo pero de tiempo indeterminado. Tiene permanencia pero no plazo fijo de conclusión. La tarea se realiza en determinadas épocas del año y tiende a repetirse en el año próximo, reiterada y sucesivamente, "en razón de * Texto según ley 24.013 (B.O. 5/12/91), art. 66. 22 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art.96

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

338

la naturaleza de la actividad". Entre cada temporada existe un lapso de inactividad o suspensión del contrato, y es que la continuidad, si bien es una nota típica, no es esencial absolutamente en el contrato de trabajo. Algunos autores han distinguido entre el trabajo de temporada típico, que es aquel que se realiza exclusivamente en determinadas épocas del año 3' donde cada temporada tiene límites precisos y el atípico, en el cual se trata de satisfacer un incremento estacional de las faenas en actividades y tareas que, no obstante, se desarrollan todo el año. En este último caso pueden existir dos categorías de trabajadores: quienes laboran todo el año en una contratación común e indeterminada en su modalidad y quienes lo hacen como refuerzo de '.esa actividad. Aquéllos, cumpliendo una necesidad permanente, y éstos, satisfaciendo una necesidad periódica o estacional "sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo, en razón de la naturaleza de la actividad". Por ejemplo, los empleados de hoteles en zonas turísticas, los trabajadores del espectáculo público, los que laboran en industrias especiales como la frigorífica, el trabajo en la cosecha y/o ciertas figuras atípicas laborales: los contratistas de viñas y frutales, trabajadores de la pesca, zafra, etc. En todos los casos deberán ponderarse, sin embargo, las exigencias de la ley: a) una necesidad permanente de la empresa o explotación; b) que la tarea se cumpla o se incremente en determinada época del año solamente; c) que la misma esté sujeta a repetirse en ciclos posteriores. En las dos variantes de la segunda condición advertimos las dos clases de contratos de temporada; aquél que se desarrolla exclusivamente en determinada época del año (zafra, cosecha, vendimia, etc.), y el que se justifica por la incrementación de las tareas (pesca; determinadosestablecimientos de bebidas, por ejemplo, cervecerías de tipo Munich, etc.). En estos supuestos debe expresarse también concretamente la fecha de terminación de cada ciclo del contrato a fin de distinguirlo de los de plazo indeterminado, como podría entender el dependiente, atento la existencia promiscua de ambos trabajadores: el común .y el modal. La normativa del art. 96 de la Ley de Contrato de Trabajo exige tres requisitos para la configuración de la modalidad de trabajo por temporada: a) necesidad permanente de la empresa o explotación; b) que la tarea se cumpla en determinadas épocas del año, y c) que la tarea esté sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo, en razón

de la naturaleza de la actividad (CNATr., Sala VIII, 8/8/96, "D.T.", 1996B, 2773). La naturaleza del trabajo y no lo que las partes decidan debe, en todo caso, conferir la especial modalidad a la relación, por lo que no reviste la condición de trabajo de temporada el

339

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

que se presta durante una o más épocas del año, si ello proviene de la organización que el empleador ha dado a su empresa (CNATr., Sala VIII, 8/8/96, "D.T.", 1996-B, 2773). Cuando las tareas revisten intermitencias, son periódicamente necesarias

Art. 97

y se coordinan con una necesidad normal de la empresa, que ocurre en ciertas épocas del año que pueden ser anticipadas con relativa certeza, la persona que las cumple es un trabajador de temporada (CNATr., Sala VIII. 8/8/96, "D.T.", 1996B, 2773). :

Art. 97. Equiparación a los contratos a plazo fijo. Permanencia. El despido sin causa del trabajador, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos en el art. 95, primer párrafo, de esta ley. El trabajador adquiere los derechos que esta ley asigna a los trabajadores permanentes de prestación continua, a partir de su contratación en la primera temporada, si ello respondiera a necesidades también permanentes de la empresa o explotación ejercida, con la modalidad prevista en este capítulo. 1.

Equiparación a los contratos a plazo fijo.

Vigente la temporada, el principal deberá respetar el cumplimiento de los contratos, ya que, en su defecto, y ante un despido sin causa antes del plazo previsto "o previsible" del ciclo o temporada, mientras está prestando servicios el dependiente, debe pagar el patrón las indemnizaciones correspondientes que son similares al caso de ruptura del contrato a plazo antes de su vencimiento. Es decir, las indicadas en el art. 95 de la norma que, como ya hemos visto, son: a) las comunes s. todo despido injustificado. Es decir, la indem nización por antigüedad o despido prevista en el art. 245; la sustitutiva del preaviso omitido (art. 232) y la integración del mes de despido, en su caso (art. 233); y b) la de daños y perjuicios provenientes del derecho común. Las pautas de fijación de este resarcimiento, que no es tarifado, son las mismas analizadas en su momento (art. 95). Para calcular la indemnización por antigüedad en este tipo de trabajo, dos son las soluciones propuestas, a saber: a) Debe entenderse como antigüedad el tiempo efectivamente trabajado durante los períodos de actividad de la explotación. Esta doctrina ya la recogía un viejo fallo plenario de las C.N.A.Tr. de la Capital Federal (el N° 50 del 13/5/59) y luego de la sanción de la Lev-de Contrato de Trabajo es doctrina también de la S.C.B.A. (acuerdos

Art. 97

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

340

del 1/6/77 y 5/7/77). A esta posición también adherimos. El art. 18 aclara la cuestión cuando habla del tiempo "efectivamente" trabajado. 6) Otra tesis minoritaria cuenta, en cambio, el tiempo desde que comenzó la vinculación permanente. Estima que los lapsos de inactividad son meros períodos de interrupción o suspensión del contrato. Pero el receso no obliga al trabajador, ya que no se halla a disposición del empleador y puede obligarse en otra actividad por cuenta ajena. Ni tampoco responsabiliza al patrón por su principal contraprestación: el pago de la remuneración. 2.

Permanencia.

A partir de la primera temporada, es decir, desde su primera contratación, el trabajador adquiere los derechos que la ley reconoce a todo trabajador dependiente. Varía aquí la norma el criterio imperante previo a su vigencia, donde sólo adquiría estabilidad el trabajador de temporada cuando se daba la repetición de la prestación en ciclos posteriores. Pero existe una condición: que este trabajo de temporada responda a "necesidades permanentes de la empresa". De lo contrario, no nos hallaríamos ante la modalidad descripta sino ante otra a tratar de inmediato: el trabajo eventual. Durante los lapsos de inactividad las partes no se adeudan sus principales obligaciones recíprocas, tales como el estar a disposición de su empleador el trabajador y pagar la remuneración el empleador, pero sí se mantienen vigentes otras obligaciones y deberes que derivan de sus respectivas conductas: buena fe, fidelidad, etc. 3.

Derechos del trabajador durante el receso.

La doctrina estima que el trabajador no tiene derecho a los salarios de enfermedad inculpable o accidentes de la misma categoría, más allá de cada ciclo de prestación efectiva. Pero admite las indemnizaciones por incapacidad temporaria derivadas de la ley 9688, de accidentes de trabajo. Las asignaciones familiares no se reconocen durante el lapso de inactividad entre las respectivas temporadas trabajadas. 1. Permanencia. a) Concepto. La estabilidad de un trabajo de temporada no resulta de ningún convenio colectivo sino de la ley y de la

naturaleza jurídica del vínculo, es decir que la contratación responda a necesidades permanentes de la empresa y no a necesidades extraordinarias y transitorias (CNATr., Sala HI, 13/2/78, "D.T.", 1978XXXVIII-981).

341

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

b) Cómputo de la antigüedad ante rior a la ley 21.297. En el régimen anterior a la ley 21.297 tratándose de un contrato por temporada la antigüedad debe ser computada considerando a cada temporada como equivalente a un año, pues ello es lo que surge del art. 18, ley 20.744 (S.C.B.A., 1/6/77, Ac. 22.681, "J.A.", 5/ 4/78). Con relación a la estabilidad de los trabajadores por temporada, las características de la actividad y de los establecimientos donde la misma se desarrolla no permiten la adopción de criterios generales cuando —como ocurría al tiempo de los hechos que originan la demanda— no se contaba con prescripciones ¡egales específicas por lo que dependerá de las particularidades de cada caso determinar la existencia de una vocación de continuidad en el empleo, por lo menos de parte del subordinado (por mayoría) (S.C.B.A., 30/8/77, "J.A.", 5/4/78). En el trabajo por temporada, a los fines de establecer el monto de las indemnizaciones derivadas del despido se computa como antigüedad el tiempo trabajado durante los períodos de actividad de la •..explotación (CNATr., en pleno, 13/5/59, "D.T.", 1959-383). c) Monto mínimo de la indemniza ción. Promedio para la determina ción de la indemnización por des pido. Tratándose de trabajadores de menos de tres meses de antigüedad debe computarse la retribución promedio de todo el tiempo trabajado. Los trabajadores de temporada también tienen derecho a percibir la indemnización mínima por despido de dos meses del sueldo mensual (S.C.B.A:, 17/11/76, "L.T.", XXV-263). El salario mensual que debe tomarse como base para liquidar la indemniza-

Art. 97

ción por despido del trabajador de temporada es la mejor remuneración percibida durante el plazo de prestación de servicios y en el caso si las actoras nunca percibieron ninguna remuneración ni prestaron, servicios al reiniciarse la nueva temporada de trabajo debe tomarse como base la mejor remuneración percibida en la temporada 1974, no la que le hubiera correspondido al iniciarse la temporada 1975 (C.Tr. Tucumán, 2/3/79, "S.P.L.L.", 1980-37). El pago de los daños y perjuicios dispuesto por el art. 106 de la Ley de Contrato de Trabajo (antes de la reforma —hoy art. 95, t. o.—), sólo procede para el caso de que el trabajador de temporada haya sido despedido una vez iniciado el ciclo. Habiéndose negado trabajo a los actores al comenzar la zafra, no procede el pago de los daños y perjuicios (C.Tr. Tucumán, 23/10/78, "S.P.L.L.", 1979-122). 2. Período de receso. a) Concepto. Durante el período de receso del contrato por temporada, no cesan todas las obligaciones emergentes del mismo, sino sólo las que son correlativas a la prestación de servicios y al pago de la remuneración correspondiente, subsistiendo los deberes de fidelidad, los de trato y de consideración recíproca,.que en caso de ser violados darían derecho a la denuncia del contrato por justa causa (C.Tr. Tucumán, 1/3/78, M.A.", 1979-1523). En la relación laboral de temporada el tiempo durante el cual el contrato está en receso no obliga al dependiente más allá de lo que tal estado de la relación exige, estando por ello facultado para tener otra ocupación o usar de su tiempo libre como más le convenga (CNATr., Sala IV, 21/2/74, "L.L.", 155-742).

Art. 98

LEY

DE CONTRATO DE

b) Obras sociales. Obligación de apor tar durante el receso. La disposición de la ley 21.092, modificatoria de la 18.610, que impone al empleador la obligación de contribuir al sostenimiento de las obras sociales respecto del personal de temporada aun durante los períodos de receso, constituye un ejercicio razonable de política social y por consiguiente no puede ser tachado de inconstitucionalidad-íC.S., 18/4/78. T. y S.S.", 1978396). c) Fallecimiento del trabajador. En los contratos de trabajo de temporada el vínculo no se extingue al finalizar el ciclo de prestaciones efectivas, por lo que subsisten los deberes de fidelidad, igualdad de trato y consideración recíproca, correspondiendo en

TRABAJO

342

consecuencia reconocer a los beneficiarios el derecho a la indemnización por el fallecimiento ocurrido en el período de receso y al cobro del seguro de vida obligatorio (C.Tr. Tucumán, 1/3/78, "L.L.", 1978-D-88). 3. Enfermedad o.accidente inculpable. En e! caso de enfermedad o accidente inculpable sobrevenidos durante la temporada, la obligación de pagar remuneraciones no puede extenderse más allá de la finalización de aquélla. Esta solución encuentra fundamento en que durante el período de receso el trabajador carece de derecho a salarios, por lo que por vía de la institución en tratamiento no puede ser modificada la naturaleza y modalidades del contrato (CNATr., Sala II, 12/5/80, sentencia 46.874, "B.C.N.Tr.", 1980-353).

Art. 98. Comportamiento de las partes a la época de la reiniciación del trabajo. Responsabilidad *. Con una antelación no menor a treinta (30) días respecto del inicio de cada temporada, el empleador deberá notificar en forma personal o por medios públicos idóneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. El trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no la relación laboral en un plazo de cinco (5) días de notificado, sea por escrito o presentándose ante el empleador. En caso que el empleador no cursara la notificación a que se hace referencia en el párrafo anterior, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo tanto, responderá por las consecuencias de la extinción del mismo. 1. " Comportamiento de las partes a la época de la reiniciación del trabajo. Luego de distintas reformas impuestas al texto original de este artículo por las leyes 21.297 y 24.013 el mismo quedó redactado como se informa. * Texto según la ley 24.013 (B.O. 5/12/91), art. 67

343

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

'Art. 98.

El empleador debe notificar a sus trabajadores en forma personal o por cualquier medio público idóneo (prensa, radio, televisión) con una antelación no menor a treinta (30) días el inicio de cada temporada. En este aviso hace conocer su voluntad de reiterar la relación o el contrato de manera similar al ciclo anterior. .^ El trabajador, por su parte, debe manifestar su aceptación o no dentro del plazo de cinco (5) días de notificado. Esta aceptación puede ser por escrito o directamente presentándose ante el empleador. La no notificación del empleador implica que ha rescindido el contrato de trabajo y por ese solo hecho el trabajador tiene derecho a reclamarle todas las indemnizaciones que correspondan. 2.

La no obligación del contrato escrito.

Con la sanción de la ley original se discutía si la previsión del artículo 90 inciso a), en lo referido al contrato escrito era una exigencia que correspondía sólo al contrato a plazo o a éste y también al de temporada que analizamos. La doctrina nunca se puso de acuerdo al respecto. \ Por ello la ley 24.013 se vio obligada a aclarar el punto indirectamente con su artículo 31 que expresa: "los contratos de trabajo que se celebren ... salvo el contrato de trabajo de temporada, deberán instrumentarse por escrito y entregarse copias al trabajador, y a la asociación sindical que lo represente, en el plazo de treinta (30) días". El trabajo de temporada es de carácter permanente pero de prestación discontinua, y entre un período de prestación y el siguiente la relación permanece en suspenso, no restableciéndose automáticamente al comienzo de cada temporada, sino que requiere la formalidad de una manifestación de voluntad o concertación enderezada a reiterar la relación; es por ello que en los lapsos de inactividad no cabe hablar de suspensiones, atento que ella requiere una prestación actual y efectiva (Sup. Trib. J. Río Negro, 2174/78, "J.A.", 1978-IV-50). El contrato de trabajo por temporada no se extingue con la finalización del ciclo, suspendiéndose únicamente las prestaciones recíprocas y corres-pectivas, continuando subsistente el vínculo a todos los demás efectos, estando en su naturaleza la obligación de reanudarse las prestaciones al co-

menzar el nuevo ciclo salvo que medie cesantía, en cuyo caso se deben las indemnizaciones de ley (C.Tr. Tucu-mán, 1/3/78, "JA.", 1979-I-523). Aunque surge de las pruebas de autos que la zafra 1978 tuvo menor duración que la del año anterior, ello no daba derecho a los actores a pretender que se les proporcionara trabajo después de terminada la cosecha, ya que se trataba de obreros temporarios encuadrados en el art. 96 L.C.T. y, por lo tanto, la obligación de la empleadora surgiría recién al iniciarse la zafra 1979. No obsta a lo expuesto que la menor duración del tiempo de zafra obedeciera a que la accionada utilizó medios mecánicos (C.Tr. Tucumán, 4/3/ 80, "J.A", 19/11/80, p. 32). En el contrato de trabajo de temporada los salarios y eventuales indemni-

Art. 99

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

zaciones deben calcularse de acuerdo a las escalas que rijan para la temporada y el trabajador puede considerarse acreedor a éstas por el solo hecho de haber sido citado a reiniciar tareas, careciendo de relevancia la efectiva prestación de las mismas (CNATr., Sala V, 18/2/77, sentencia 23.922). Si bien el silencio guardado por el trabajador durante la primera interrupción de la prestación, no es un hecho determinante para calificar el

344

contrato de temporada, las características de la labor realizada (en el caso, el trabajador se desempeñó como pio-fesor de teatro en un campo de deportes y en ciclos que no coinciden con los períodos habituales de vacaciones), justifican tal modalidad de contratación, por la cual, la interrupción de la prestación no configura una disminución de la actividad sino una suspensión periódica de la misma (CNATr., Sala III, 18/3/95, "D.J.", 19961-695).

CAPÍTULO IV DEL CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL Art. 99. Caracterización *. Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del^contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración. 1.

Caracterización.

Existe contrato de trabajo eventual cuando se trata de satisfacer resultados concretos según servicios extraordinarios determinados previamente o exigencias extraordinarias o transitorias. El comienzo y la conclusión del vínculo coinciden con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio. * Texto según ley 24.013 (B.O. 5/12/91), art. 68.

345

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 99

Se trata de una tarea circunstancial y destinada a agotarse que no admite la expectativa de su continuidad o permanencia. El contrato concluye cuando termina la obra que significó su objeto. Es necesario advertir que es preciso, para calificar como tal al contrato, que se den las condiciones que exige la ley a fin de evitar el presunto fraude laboral tendiente a hacer aparecer con este carácter verdaderos contratos de trabajo comunes. Con esta modalidad laboral se trata de satisfacer servicios extraordinarios y transitorios de la empresa donde -el término del contrato es incierto pero determinado, coincide con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el cual fue contratado el dependiente. El contrato de trabajo eventual se diferencia del de las locaciones de obra o de servicio en que en aquél existe la subordinación laboral. Aunque su naturaleza es precaria y sin vocación de permanencia. Es decir hay trabajo eventual cuando: a) se trata de servicios extraordinarios determinados de antemano. Son los que se hallan fuera de la actividad normal de la empresa. Responden, por ejemplo, a un caso de fuerza mayor, incendio, etc.; b) corresponden a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa. Se vinculan con su giro habitual pero se relacionan con una actividad transitoria y ajena a su desarrollo normal. Mas no existe la posibilidad de perdurabilidad. Todo concluye con la concreción de la obra, el acto o la prestación. Entre ambas situaciones la apreciación del juzgador variará, ya que en el primer caso no habría dudas en que la contratación se efectuó para esa sola labor; en el segundo caso es el empleador quien deberá probar — fehacientemente— que el trabajador bajo su dependencia fue contratado exclusivamente por esos servicios "extraordinarios y transitorios", habida cuenta del principio general imperante garantizador de la continuidad. El dec. 1455/85, sobre funcionamiento de las empresas de servicios eventuales, reglamenta este artículo y el 29 de la ley. 2.

Prueba.

El empleador que invoca la existencia de este contrato deberá probar la extraordinariedad o transitoriedad de la labor que motivó el comienzo y justifica el fin de la relación y para ello debe basarse en hechos incontrovertibles, pues no basta la denominación que las partes hubiesen asignado al contrato. Empero, somos de opinión de que la prueba escrita es conveniente y se hace necesaria frecuentemente atento a considerar también que los recaudos exigidos por el artículo 90 son concurrentes y no independientes. Pero más correcto hubiera sido indicar que la carga se halla dirigida a quien invoque esta

Art. 99

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

346

modalidad laboral. Como en el contrato a plazo y aun a pesar del artículo 92 y su imposición unilateral. 3.

Ley 24.013. A) Condiciones para su procedencia en cada caso.

La Ley Nacional de Empleo no derogó este artículo de la Ley de Contrato de Trabajo ni lo sustituyó, aunque sí aclaró varios puntos. La redacción del artículo, sin estas aclaraciones, daba —como en su momento apuntamos en ediciones anteriores— para cualquier interpretación. al referirse, generalizando, a "los beneficios provenientes de esta ley". La nueva norma, ahora, a través de sus artículos 69 a 74 caracteriza esta modalidad contractual definiéndola con pautas concretas para cada caso en los que el mismo pueda ser aplicable y se ocupa de los siguientes temas: a) Suplentes. Art. 69. — "Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en¡ el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado. \ Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado". Así indica-que cuando tiene por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes, que gozan de licencias legales o convencionales o suplen a aquellos trabajadores a los que se les reserva el puesto por un plazo incierto, en el mismo contrato se debe indicar el nombre del trabajador reemplazado. Si cuando éste reingresa o venció el plazo de licencia o de reserva del reemplazado se mantiene el contrato, aquel que se inició como eventual se convierte en uno por tiempo indeterminado. b) Reemplazantes de huelguistas. Art. 70. — "Se prohibe la contratación de trabajadores bajo esta modalidad para sustituir trabajadores que no prestaran servicios normalmente en virtud del ejercicio de medidas legítimas de acción sindical". No pueden ser sustituidos por trabajadores eventuales quienes no prestan servicios por ejercer medidas legítimas de acción directa.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

347

/ Art. 99

c) Reemplazantes de suspendidos o despedidos por razones eco nómicas. ; ' Art. 71. — "Las empresas que hayan producido suspensiones o despidos de trabajadores por falta o disminución de trabajo durante los seis (6) meses anteriores, no podrán ejercer esta modalidad para reemplazar al personal afectado por esas medidas". No pueden tampoco contratarse trabajadores eventuales quienes reemplazan a personal incurso en tal situación durante los' seis (6) meses anteriores al contrato. d) Exigencias extraordinarias del mercado. Art. 72. — "En, los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extrßordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de seis (6) meses por año y hasta un máximo de un (1) año en un período de tres (3) años". En estos casos se debe consignar en el contrato con precisión y claridad la causa justificadora, la que en ningún caso podrá exceder de seis (6) meses por año y hasta un máximo de un (1) año en un período de tres (3) años. B) Preaviso.

,

Art. 73. — "El empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato". El empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato; nada indica la norma con respecto al trabajador, por lo que puede deducirse que éste puede rescindir eí, contrato sin ninguna obligación de su parte. C) Indemnizaciones. Art. 74. — "No procederá, indemnización alguna cuando la relación laboral se extinga con motivo de finalización de la obra o tarea asignada, o del cese de la causa que le diera origen. En cualquier otro supuesto, se estará a lo dispuesto en la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976)". Es decir, se retorna en cierta manera al observado texto anterior, ahora más acotado. Corresponderían las indemnizaciones previstas en los artículos 95, 245, 246, 247, 248, 249, 251 y 254 de la L.C.T. Cuando el contrato concluye por el motivo que se formalizó (finalización de la obra o tarea asignada o cese de la causa que lo originó) no procede ninguna indemnización.

Art. 99

LEY

DE CONTRATO DE

TRABAJO

348

En su defecto, corresponden las previstas en la ley general aludidas más arriba. 4.

Empresa de servicios eventuales. A) Concepto.

Se considera éstas a las entidades que constituidas como persona jurídica tienen por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas, en adelante usuarias, a personal industrial, administrativo, técnico o profesional para cumplir, en forma temporaria servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordina rias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. .x El decreto 342/92 (B.O. 28/2/92), que reglamenta en su parte pertinente a la Ley Nacional de Empleo, indica que las circunstancias en que ella interviene son, entre otras, cuando se halla ausente un trabajador permanente y durante dicho período, cuando éste goce de licencias o suspensiones legales o convencionales, excepto las detalladas más arriba (por producto de una huelga o razones económicas) en caso de incremento ocasional y extraordinario de la empresa que requiera esta clase de trabajadores, cuando se organizan congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones, cuando la empresa requirente necesita trabajos inaplazables para prevenir accidentes o por medidas de seguridad urgentes y, en general, cuando debe atenderse a necesidades extraordinarias o transitorias y por ello hayan de cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria. B) Características. La ley 24.013 desde sus artículos 77 al 80 se ocupa de estas empresas; a ese efecto indica que: a) Deben estar constituidas como personas jurídicas y con objeto único, la contratación de trabajadores bajo esta modalidad. b) Están obligadas a caucionar una suma de dinero o valores y una fianza o garantía real. x) Si no cumplen con las normas legales serán sancionadas con multas, clausura o cancelación de la habilitación para funcionar. d) La cancelación de la habilitación para funcionar hace que pierdan la caución,destinándose ésta por la autoridad de aplicación a satisfacer los créditos laborales que pudieran existir con los trabajadores y con los organismos de seguridad social. El remanente irá al fondo nacional de empleo y en todos los otros casos de cancelación la caución le será devuelta.

349

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 99

C) Carácter de los trabajadores contratados por una empresa de servicios eventuales. Los trabajadores que dicha empresa contrata para prestar servicios en su sede, filiales, agencias u oficinas están vinculados con la misma por un contrato de trabajo permanente continuo. Los que dicha empresa contrata para prestar servicios de trabajo eventual son considerados como trabajadores permanentes discontinuos, en estos casos el período de interrupción entre los distintos contratos de trabajo eventual en empresas usuarias no podrá superar los sesenta (60) días corridos o los ciento veinte (120) alternados en un año aniversario. El trabajo que se les encomienda puede ser distinto en cada empresa usuaria sin que ello implique un menoscabo de sus derechos y ios distintos destinos donde deba prestar tareas deben hallarse dentro de un radio de treinta (30) km de su domicilio. Puede variarse el horario de su jornada de trabajo pero no está obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre si no lo hizo antes. 1. Concepto. La relación de trabajo eventual se tipifica por la circunstancia de que no se pueden repetir en el tiempo indefinidamente las prestaciones, ya que falta en ella la continuidad y permanencia y tampoco se opera la garantía jurídica de la estabilidad (CNATr., Sala II, 6/12/73, "JA.", 22-38; CATr. Rosario, Sala II, 11/ 5/78, "Zeus", 1979, n° 2621). Hay irreductible contradicción entre la negación de una relación de dependencia laboral y la afirmación de la existencia de un contrato de trabajo eventual (CNATr., Sala V, 30/7/76, "T. y S.S.", 1977-290). El trabajador eventual es el que presta su actividad en tareas normales de la actividad del empleador, pero lo hace cuando el ritmo del desenvolvimiento de las tareas sufre alguna variación que requiere más personal. En cambio, trabajador accidental sería aquel que presta su actividad en un servicio que no coincide con la finalidad habitualmente ejecutada por el empleador (CNATr., S^a IV, 2V2/74, "L.T.", XXII-273).

El contrato eventual no requiere necesariamente que la tarea cumplida por el trabajador sea ajena a la normal del establecimiento del empleador, bastando con que cumpla con la exigencia del art. 99 de la L.C.T. cuando por su naturaleza responda al giro normal del empresario (CNATr., Sala III, 9/3/78 "L.T.", XXVI-1099). Trabajador eventual es el contratado para prestaciones de duración limitada —normalmente de carácter extraordinario— cuya relación con la empresa se extingue en cuanto cesa la causa que determinó el nacimiento de la relación (CATr. Rosario, Sala II, 28/11/75, "Juris", 50-3). La relación de carácter eventual debe hacérsele saber al empleado en el momento de su contratación; de lo contrario corresponde suponer que el vínculo es de -carácter permanente y por tiempo indeterminado (CNATr., Sala ni, 13/7/77, "D.T.", 1978-484). Tratándose de un contrato de trabajo por obra o plazo determinado, es decir, de un contrato de obra determinada y única, concluido el objetivo que sirviera

Art. 99

LEY

DE CONTRATO DE

de base a la celebración del acuerdo de voluntad y, por lo tanto, terminada la relación jurídica que vinculara accidentalmente a las partes, no corresponde el pago de indemnización por antigüedad, mientras no se acredite que esa vinculación continúa (T.S. Cba., Sala Tr., 10/4/67, "L.L.", 134-1074). Si los accionantes fueron contratados para la distribución de una edición de la guía telefónica, ello configura un contrato por obra determinada y como no. existen elementos que permitan presumir que se trata de una maniobra patronal para burlar las disposiciones de las leyes laborales, la reclamación en concepto de indemnización no procede (CNATr., Sala I, 25/9/67, "L.L.", 130772). El hecho de que el actor haya prestado servicios en una sola obra y por pocos días no basta para que se estime configurado un contrato por obra determinada cuando la realización de ese único trabajo no fue una condición tenida en cuenta por el trabajador al celebrar el contrato con el principal (CATr. Rosario, Sala I, 11/10/67, "L.L.", 130-704). El contrato original por obra determinada se convierte en uno por tiempo indeterminado, si el actor se incorporó al plantel permanente de la empresa, con lógicas perspectivas de perdurabilidad, por cuanto sus actividades trascendieron de los términos en que fueron originariamente pactadas (CNATr., Sala V, 25/10/67, "L.L.", 131-1090). El contrato a plazo incierto —que algunos denominan "por obra determi-nada"— está alcanzado por la tutela de la estabilidad mientras no se cumple el objeto para el cual fue concertado (CNATr., Sala U, 21/5/68, "L.L.", 133974). Cuando se contrata al trabajador sólo por un determinado trabajo de su especialidad, el contrato concluye ya

TRABAJO

350

sin necesidad de despido, con la terminación de este trabajo especializado. Pero siendo objetivamente posible la continuación del. trabajo, el contrato sólo se extingue cuando las partes lo hubieren convenido expresa e inequívocamente y, además, la limitación en el tiempo correspondiere a la ciase o modalidades de la empresa o del trabajo prestado (CNATr., Sala V, 12/2/69, "L.L.", 1361110). Es trabajador eventual el que presta su actividad en tareas normales, pero lo hace cuando esas tareas sufren una variación por alguna circunstancia imprevisible (evento) que exige la contratación de más trabajadores que los que integran el personal permanente, y es ocasional o accidental el que presta sus servicios en tareas extrañas al giro principal del empleador (C.Tr. San Francisco, Cba., 2/9/77, "J.A.", 1979-1211). El carácter eventual de la relación debe hacérsele saber al empleado al momento de su contratación; de lo contrario, corresponde suponer que el vínculo es de carácter permanente y por tiempo mdeterrninado (CNATr., Sala El, 13/7/77, "D.T.", 197S-XXXV1II-484). Si de las probanzas aportadas en autos surge la afectación del actor a trabajos realizados bajo las órdenes del accionado inherentes a las exigencias ordinarias de su quehacer comercial, no siendo ocupado en tareas extraordinarias a ese giro, ello excluye toda posibilidad de calificar de eventuales tales tareas, en orden a lo preceptuado por el art. 108 de la ley 20.744 (art. 99, t. o. 1976), más aún si no se invoca que el demandado se encontrara ante una demanda imprevista y excepcional de trabajo, de carácter transitorio, que justificara la contratación circunstancial del actor (C.Tr. Paraná, 8/8/77, "J.A.", 1978-11-318). - Trabajador eventual es el que está ligado a obras o servicios predetermi-

351

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

nados de antemano, caracterizado por su fugacidad intrínseca o por su agotamiento por causas naturales. No es el caso del dependiente ligado a actividades permanentes —no ocasionales o extraordinarias— de la empresa, cuyo contrato sigue la suerte de dicha actividad con la lógica expectativa de continuar prestando los servicios, es decir, con permanencia aun cuando sea discontinuo (CNATr., Sala VI, 26/11/ 75, "D.T.", 1976-XXXVT-68). Revisten el carácter de tareas eventuales aquellas en las que no se dan lógicas expectativas de perdurabilidad, y que se cumplen^con motivo de una necesidad transitoria en la gestión empresaria. En el caso, reúnen tales características las diversas prestaciones de servicios realizados por tiempo determinado en distintas oportunidades para reemplazar a personal permanente que gozaba de licencia, estando éste perfectamente individualizado y con conocimiento exacto del período de duración de cada uno, sin nota de habitualidad (S.C.B.A., 13/6/78, "E.D.", 1979-653). La calidad de servicios extraordinarios deviene en todo caso en que la prestación de servicios no sea cumplida por el personal estable y permanente. Extraordinario significa "fuera del orden o regla natural o común" y para interpretar el art. 99 de la ley 21.297 no es preciso apartarse de tan simple conceptuación (S.C.B.A, 13/6/78, "E.D.", 1979-654). En el trabajo ocasional o transitorio la prestación no tiene posibilidad de repetición, no originando una continuidad en el empleo (CACCom. L. y M. La Pampa, 26/5/75, "D.T.", 1976-XXXVI435). En el marco normativo previsto por el art. 29 bis de la Ley de Contrato de Trabajo incorporado por la Ley Nacional de Empleo la extensión de los derechos y deberes de las partes frente

'' Art. 99

a la ley laboral dependerá de Ja .índole de la relación, de los requisitosexigidos por cada uno de los institutos, de las modalidades del contrato de -trabajo entre la empresa de servicios eventuales y el trabajador y el carácter-de este último respecto de la empresa usuaria, y esta tipología contractual debe utilizarse siempre y cuando el trabajador cumpliera tareas en la empresa usuaria permitidas excepcionalmente por los arts. 68 y 74 de la Ley Nacional de Empleo y 99 de la Ley de Contrato de Trabajo, no en el supuesto en que las tareas se tornan permanentes, pues para que el sistema concrete su efectiva operatividad requiere como carácter insoslayable la eventualidad de los servicios a prestarse en la empresa usuaria (CNATr., Sala V, 11/10/95, "DJ.", 1996-1-1334). A través de un contrato de trabajo eventual, puede crearse una relación por tiempo mdeterminado cuando los actos, las obras o los servicios, se reiteran de tal forma que el trabajador pasa a integrar los medios permanentes de los que se vale el empresario para realizar sus fines, y cuando la retribución que recibe, aun cuando se le pague por cada prestación, pasa a constituir una parte importante de los ingresos que constituyen su economía particular (CNATr., Sala IV, 11/8/95, "D.J.", 1996-1-696). 2. Ejemplos de contratos de trabajo eventual. El contrato de trabajo convenido para atender las ventas extraordinarias y transitorias derivadas del festejo del "día de la madre" genera una relación laboral de carái^er eventual, en los términos del art. 99 de la L.C.T. (C.3aTr. Cba., 14/10/76, "L.L.", 1976-273). Los "changueros", "aforadores" y "dateros" afectados al servicio de una empresa que se dedica a la recepción de

Art. 99

LEY

DE CONTRATO DE

cargas y su distribución a domicilio, si bien están vinculados a ella, incluso con rasgos de continuidad, no tienen con respecto a ésta subordinación propiamente dicha (CNATr., Sala V, 16/10/ 74, "E.D.", 63-308). En un negocio de venta de maquinarias e implementos agrícolas, las tareas de vigilancia nocturna son propias del giro empresario habitual, de modo que quien las cumple no puede ser calificado como trabajador eventual (C.2aTr. Concordia, 2S/9/78, "Zeus", 1979, n° 972). No encuadran en la modalidad del contrato de trabajo eventual las tareas del trabajador que sustituía a los choferes titulares por razones normales y permanentes de la empresa, en forma continua y por dos años consecutivos, generando en él la lógica expectativa de perdurabilidad (C.rTr. Paraná, 22/3/ 79, "Zeus", 1980, n° 1079). Si se ha acreditado que la prestación de servicios del trabajador es una necesidad de carácter permanente y estable de la clínica empleadora para cubrir las ausencias, ya sea por franco, licencias o enfermedades, debe concluirse que la relación laboral es estable (C.STc. Cba., 17/3/75, "L.L.", 1976-18). El trabajador que durante un año y medio se desempeñó como albañil en tareas de mantenimiento de las instalaciones de la empleadora, así como en la carga y descarga de camiones, cumpliendo horario, fichando su entrada y salida, utilizando uniforme de la empresa, no realiza servicios extraordinarios, eventuales o transitorios en los términos del art. 99 de la Ley de Contrato de Trabajo. Reviste el carácter de permanente la tarea desarrollada en las condiciones indicadas en el párrafo anterior, sin que obste a ello la calificación jurídica que pretenda atribuirle el empleador y la forma instrumentada de pago de la remuneración, especialmente si de cua-

TRABAJO

352

tro operarios en igualdad de condiciones, tres fueron reconocidos como personal estable y se rechazó al cuarto por el único motivo de su edad avanzada (CNATr., Sala III, 13/7/76, "D.T.", 1976-490). El trabajo de" rasqueteo de buques (raschines) que forman parte de la actividad normal de la empresa y en el que siempre estaba ocupado el actor, es permanente discontinuo, con la consiguiente protección contra el despido, sea cual fuere el número mensual de jomadas trabajadas. Trabajador eventual es el que está ligado a obras o servicios predeterminados de antemano, caracterizado por au fugacidad intrínseca o por su agotamiento por causas naturales. No es el caso del dependiente ligado a actividades permanentes —no ocasionales o extraordinarias— de la empresa, cuyo contrato sigue la suerte de dicha actividad con la lógica expectativa de continuar prestando los servicios, es decir, con permanencia aun cuando sea discontinuo. La característica de los "changuistas" que se indica en el art. 3.1.8 de la convención 203/73 está sujeta a las pautas comunes de calificación de los contratos, por lo que sólo existirán changas cuando láXfinalización de la tarea, por su naturaleza, implique la finalización del contrato (CNATr., Sala VI, 26/11/75, "D.T.", 1976-68). El trabajador gastronómico que efectúa tareas en determinados días (en el caso, sábados y domingos) y con cierta permanencia, no puede ser calificado de "extra común", ya que el desarrollo de su tarea no es eventual sino permanente (CNATr., SalalH, 15/7/77, "D.T.", 1978486). Constituye un contrato de trabajo eventual el existente entre el changaría que carga y descarga camiones en el Mercado de Abasto toda vez que el mismo comienza en el momento en que

353

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

debe cargarse o descargarse el camión y finalizada esta tarea se le abonan sus servicios, sin que dicha relación tenga vocación de permanencia (CNATr., Sala II, 8/2/77, sent. 43.792). Reviste el carácter de "extra común" la trabajadora contratada en un hotel para atender servicios de habitación cuando su ocupación excedía niveles normales y que en tal carácter prestó servicios en 1974 durante 35 días, y en 1975, sólo en 19 días (CNATr., Sala TV, 23/9/77, "D.T.", 1978-588). El reemplazo del personal femenino en estado de excedencia debe hacerse mediante la contratación de personal eventual o a plazo fijo (CNATr., Sala III, 31/8/78, "L.T.", XXVTI-472). El trabajador llamado eventual que está ligado a las actividades permanentes de la empresa y cuyo contrato tiene la vigencia de dicha actividad, está excluido de la calificación de changarín y por ende amparado por las normas que protegen a los trabajadores estables. La circunstancia aleatoria de la cantidad de jomadas trabajadas —aunque resulten mínimas— carece de trascendencia en las actividades discontinuas, cuando el trabajador es ocupado siempre para las tareas de ráschín (CNATr., Sala VI, 26/11/75; ídem, Sala V, 3/5/71, "D.L.", 1976-108). El carácter de eventual corresponde a una prestación que por la naturaleza extraordinaria y transitoria de la tarea a cumplir torna necesaria la contratación de personal al solo efecto de cubrir dicho requerimiento. El trabajo eventual es un tipo de contratación excepcional, ya que la permanencia es de la esencia de la relación de trabajo. Corresponde al empleador la prueba del carácter extraordinario y transitorio de la relación (CNATr., Sala VIH, 18/12/80, "L.T.", XXIX-569).

23 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 99

No es trabajadora permanente sino "extra común" la contratada en un hotel para atender las habitaciones ocupadas por encima de lo que era el nivel normal de ocupación, por lo que no existía expectativa cierta de perdurabilidad en el vínculo, terminando cada contratación una vez desaparecidas las circunstancias que la originaban (CNATr., Sala IV, 28/9/77, "D.T.", 1978-XXXVIII-588). La circunstancia de que la figura del "extra común" configure uno de los supuestos de contratación eventual para la actividad gastronómica, no afecta la obligación empresaria de acreditar en el proceso que el referido contrato obedeció a razones circunstanciales o extraordinarias impuestas por la índole de la actividad (arts. 90 inc. b, 92 y 99 de la L.C.T.) (CNATr., Sala V, sent. 56.845 del 11/9/97, "B.J.", 1998, 212/ 213). 3. Prueba. El dispositivo legal referido a la carga de la prueba de la relación de trabajo eventual es impreciso, ya que ella estará a cargo de quien lo invoque (CNATr., Sala III, 29/9/77, T. y S.S.", 1978-46). El empleador que admitió la prestación de los servicios, pero alegó su carácter de eventuales, transitorios o "changas", deberá probar esta circunstancia (CNATr., Sala ni, 26/4/74, "E.Ö.", 63-308). El carácter de "eventual" de una relación laboral se prueba por escrito, sin que quepa admitir su existencia sobre la base de presunciones (C.4*Tr. Cba., 9/8/77, "S.J.C.J.", 1978-344). Si según los términos del responde la relación habida entre las partes fue la resultante de la existencia de un contrato de trabajo eventual "con las características definidas con precisión

Art. 100

LEY

DE CONTRATO DE

en el art. 108 L.CI'.", es preciso que, como dicha norma lo ordena, sea el empleador que pretende que el contrato inviste esta modalidad el que tenga a su cargo la prueba de su aseveración (CNATr., Sala I, 17/12/76, "J.A", 11/17 78). Cuando los servicios para los que el obrero fue contratado se relacionan con la actividad del empleador se presume que el empleo tiene carácter permanente, pero cuando el trabajo es ajeno a la actividad normal se presume que la contratación se hizo para esa sola labor. En ambos casos, por ser ello lo habitual y corriente, la parte interesada en demostrar io contrario deberá aportar la prueba pertinente (C.Tr. San Francisco, 2/9/77, "J.A", 1979-1-211). El carácter eventual de un contrato de trabajo, cuya prueba está a cargo de quien le invoca, no depende sólo de la denominación que le den las partes, ni de su posible accesoriedad entre las fuentes de subsistencia del propio trabajador, sino de su relación con exigen-

TRABAJO

354

cias extraordinarias y transitorias del establecimiento o servicios extraordinarios determinados de antemano (CNATr., Sala III, 2S/9/77, "E.D.", 1978V-789). . A los fines de acreditar la existencia de un contrato de trabajo eventual, la demandada (un estudio jurídico) debió probar cuál era su giro normal a la época de la contratación de la accionante, qué cantidad de clientes habrían ingresado de manera repentina o imprevista o en qué magnitud tal incorporación habría afectado el normal, lógico y habitual funcionamiento del mismo, y por sobre todas las cosas, si bien es admisible que en el orden natural y lógico de las relaciones entre clientes y abogados, los ligámenes que unen a los mismos no son eternos, debieron arrimarse los elementos que caracterizaran la relación como referida a un pico de trabajo sin una voluntad de una mínima y razonable continuidad en la relación iniciada (CNATr., Sala LX, sent. 1711 del 30/6/ 97, "B.J.", 1998, 210/211).

Art. 100. Aplicación de la ley. Condiciones Los beneficios provenientes de esta ley se aplicarán a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos. 1.

Aplicación de la ley.

Todos los beneficios previstos en la Ley de Contrato de Trabajo para los trabajadores comunes son de aplicación a los trabajadores eventuales, dice la ley, mas siempre —aclara— que ello resulte "compatible con la índole de la relación" y posean los requisitos necesarios para hacerse el trabajador acreedor a los derechos que pretenda. 2.

Otros beneficios.

Todas las otras disposiciones referidas a otros tantos institutos del derecho del trabajo pueden hallar acogida en lo dispuesto por este

355

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 101

artículo, mas corresponde indicar que la mayoría doctrinaria insinúa que los salarios por enfermedad sólo se reconocerían hasta la finalización del evento previsto y no hasta la de la contingencia, no debiendo admitirse su prolongación en los términos del art. 208. Los deberes de previsión y seguridad a cargo del empleador no se discuten y tampoco su responsabilidad ante accidentes de trabajo, la que rige aún más allá de esta Ley de Contrato de Trabajo en general, como recaudo del derecho de la seguridad social.

CAPÍTULO V DEL^CONTRATO DE TRABAJO DE GRUPO O POR EQUIPO Art. 101. Caracterización. Relación directa con el empleador. Sustitución de integrantes. Salario colectivo. Distribución. Colaboradores. Habrá contrato de trabajo de grupo o por equipo, cuando el mismo se celebrase por un empleador con un grupo de trabajadores que. actuando por intermedio de un delegado o representantes, se obligue a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél. El empleador tendrá respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley, con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y la conformación del grupo. Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán derecho a la participación que les corresponda según su contribución al resultado del trabajo. Cuando un trabajador dejase el grupo o equipo, el delegado o representante deberá sustituirlo por otro, proponiendo el nuevo integrante a la aceptación del empleador, si ello resultare indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo. El trabajador que se hubiese retirado tendrá derecho a la liquidación de la participación que le corresponda en el trabajo ya realizado. Los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con el grupo o equipo, no participarán del salario común y correrán por cuenta de aquél.

Art. 101

1.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

//

356

Caracterización.

El contrato de trabajo de grupo o por equipo se celebra entre un empleador y un grupo de trabajadores, que actúa por medio de un delegado o representante y se obliga a la prestación de servicios propios de la actividad de aquel empleador. El empleador no celebra distintos contratos con uno o varios de esos trabajadores considerándolos a éstos individualmente, sino que tiene en cuenta el resultado del trabajo de un cierto número de personas. Debe distinguirse este caso del "trabajo por equipo" al cual se refiere la ley n° 11.544 vinculado a la jornada de trabajo. El equipo aquí se motiva en un caso de división del trabajo en la empresa; en cambio, en el artículo de la L.C.T. que se comenta, se trata de una modalidad en el contrato de trabajo. La nota característica de esta modalidad la da la circunstancia de que uno de los sujetos del contratóles plural, aunque el contrato continúe siendo individual. Por ello se lo denomina más ajustadamente contrato pluriindividual. Es que los trabajadores están aquí individualizados aunque sean varios, a diferencia de una convención colectiva en donde sus destinatarios son indeterminados. 2.

Contrato por equipo y de equipo.

Según el art. 10 del decreto 16.115/33 (B.O. 28/1/33), reglamentario de la ley de jornada 11.544, se entiende por trabajo por equipo a "un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comience y termine a una misma hora en trabajos que, por su naturaleza, no admitan interrupciones". Se trata de los trabajos en los telares de producción continua, en las tareas en calderas a las cuales no se las puede apagar, etc. Son los llamados trabajos en serie, vinculándose el tema con la jornada laboral. En la misma ley se da otra definición que se ajusta al contrato de equipo; es aquella que califica así "a un número de empleados u obreros cuya tarea esté en tal forma coordinada que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperación de los demás". • Aquí el jefe del equipo es el^mandatario o gestor de negocios, es el clásico contrato de cuadrilla. Ésta es la acepción que recoge la ley general en el artículo comentado. 3.

Otras caracterizaciones sobre el tema.

Así como se ha entendido que contrato de trabajo por equipo o de grupo es una modalidad del contrato de trabajo y trabajo por equipo una excepción al límite de la jornada legal de trabajo, se han distinguido otras acepciones que puntualiza la doctrina, a saber: a) contrato de equipo; es el que caracteriza la relación entre el empleador y el jefe del equipo;

357

LEY DE CONTRATO DE TPABAJO

Art. 101

b) trabajo en equipo; es el que trata del trabajo de varios dependientes en una sola tarea compleja y combinada donde cada uno se atribuye una función que puede estar o no íntimamente vinculada con la de los restantes integrantes; c) equipo es un grupo de trabajadores que se complementan y coordinan en sus tareas. 4.

Relación directa con el empleador.

El sujeto empleador puede ser una persona física o jurídica. El sujeto trabajador siempre es persona física, pero también es plural. Mas la relación de aquél con éstos es individual respecto de los deberes y obligaciones previstos en la ley. Nos hallamos, en realidad, ante una pluralidad de contratos individuales porque tampoco puede ser sujeto de una relación laboral un ente abstracto. Para decidir si estamos ante un contrato de trabajo por equipo y no ante una locación de obra u otra figura extralaboral en este fértil campo del fraude laboral, varias son las pautas orientadoras. En primer término debemos advertir que se trata de tareas que se relacionan con la explotación habitual del comercio o industria del principal. Así, por ejemplo, no habría dudas en un conjunto de músicos contratados para un empresario del espectáculo público. Otra pauta la da el riesgo, el provecho y la dirección de la cual dependan aquéllos en relación con la actividad de la que se trata. Ello unido a las notas de dependencia económica y jurídica que no deben faltar en toda relación laboral más allá de todo intento de simulación o fraude para hacer aparecer a contratistas insolventes y eludir la responsabilidad. Hay relación con el empleador cuando las tareas son propias de la actividad-del empleador, son conexas y cuando hay dependencia, directa con aquél, sea ésta económica o sólo jurídica. El tema se vincula con los arts. 30 y 31 de la ley donde el empleador principal adquiere la responsabilidad solidaria en cualquier caso de interposición, mediación, subcontratación o delegación del personal. Es así como se ha resuelto que los integrantes de una orquesta no son dependientes de su director, el que no era un empresario y sí un simple ejecutante en vinculación con el propietario de un local con respecto al cual toda la orquesta, el equipo, actuaba con permanencia, dependencia y continuidad, en forma exclusiva y subordinada. El director es sólo un mandatario de los actores y demás integrantes del grupo (equipo) sin participación en los riesgos, ni el lucro más allá de la remuneración pactada. Distinta hubiera sido la solución en el caso en que el director fuera también —como puede acontecer— un verdadero empresario.

Art. 101

5.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

358

Relación de los integrantes del grupo o equipo entre sí.

Si el salario se pactó colectivamente los componentes del equipo tienen derecho a la participación convenida según su contribución en el resultado obtenido. El delegado, jefe o representante tiene la facultad de designar a las personas que integrarán el equipo, salvo que la índole de las prestaciones obligue a la determinación anticipada de las mismas. En el caso de la orquesta, por ejemplo, puede existir el compromiso sobre la inclusión de determinado pianista o de una especial vocalista. Por ello, y aunque la ley no lo indica —tampoco lo prohibe—, el salario puede pactarse individualmente teniendo en cuenta la particular calidad de cada integrante. Así nos alejamos de la figura modal comentada. Así como el delegado o jefe elige los integrantes del equipo, también hace lo propio con el que sustituirá al que deja el grupo y a ese efecto lo propone al patrón, si ello es indispensable por la modalidad de las tareas y la calidad personal exigida en el grupo. 6.

El jefe del equipo.

Es el que lo dirige, lo aglutina y representa. Se advierte claro en el ejemplo dado del director de orquesta. También en el caso de jefe de una cuadrilla. Sus facultades surgen de su profesionalidad y sus funciones se fundamentan en la cohesión a asignar al grupo. Así el empleador no puede despedir a un miembro del grupo sin anuencia del jefe, el que obra como mediador, sin responsabilidad solidaria con el empresario —si no se dan los supuestos de los artículos 29 y 30 ya mencionados— pero con facultades de organización y control sobre los integrantes del equipo. 7.

Remuneración. Su distribución.

Cada trabajador, como dijimos, tiene participación en el salario común según su actuación y el resultado del trabajo en una disposición de la ley que si no se ha expresado fehacientemente de antemano, dará lugar a controversias al respecto. De cualquier manera deben respetarse las disposiciones tuitivas de la ley sobre el salario, la extensión de los recibos en legal y debida forma, el reconocimiento de los mínimos legales y convencionales en cada caso particular e individual, su pago en tiempo oportuno, etc. (ver al respecto todo el capítulo IV del Título W). El trabajador que se retira del grupo tiene derecho a participar de la liquidación proporcional correspondiente por el trabajo que ya realizó.

359 8.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 101

Colaboradores.

Aquellos que se incorporen por voluntad del empleador al grupo o equipo no participarán del salario común, corriendo el correspondiente al nuevo integrante por cuenta independiente de aquél. Los integrantes del grupo no verán así mermado su salario con otra participación en el aseguramiento de otra garantía laboral: la intangibilidad remunerativa. 1. Concepto. El contrato de trabajo por equipo lo constituye una pluralidad de sujetos pasivos, vinculados a la empresa a través del jefe de. grupo (CNATr., Sala 1. 26/2/75, "D.L.", 1975-112). 2. Cuadrilla. En la "cuadrilla" como en el contrato de trabajo de equipo o de grupo, se está ante una pluralidad de contratos individuales, porque del lado obrero un ente abstracto no puede ser sujeto de una relación de trabajo. La contratación con el dador de trabajo la hacen solamente uno o algunos de los componentes en virtud de un mandato, que es ratificado tácitamente por los demás en el momento que inician el trabajo (CNATr., Sala I, 26/2/75, "L.T.", XXni-537). En el contrato de equipo o de cuadrilla quien contrata lo hace en nombre y por cuenta de todos los componentes del equipo o cuadrilla, individualmente considerados, y el contrato celebrado por él vincula a cada uno de dichos componentes como si se hubieran tratado individualmente y en forma directa con el empleador, sobre el cual recaen, por tanto, todas las consecuencias del contrato de trabajo (CNATr., Sala I, 19/6/64, "L.L.", 117-856). 3. Orquesta. Constituye un típico contrato de equipo el que se concluye entre el empresario (dueño del local, teatro, café,

confitería, etc.) y el grupo obrero (músicos de una orquesta) representado por el jefe de equipo (maestro o director) si el director no sufre la incidencia personal de los riesgos, presta sus servicios como un músico más y carece de capital para adecuar su desempeño al de una empresa; en este supuesto la relación laboral se establece de manera directa entre la empresa contratante y cada uno de los integrantes del equipo, incluyendo el director (CNATr., Sala I, 26/2/75, "L.L.", 1975-C-573, n° 1386). La ley 14.597 —Estatuto del Ejecutante Musical— prevé una modalidad de contratación colectiva del conjunto, por parte del contratista principal, similar a la prevista por el art. 101 L.C.T. Es ésta una de las situaciones en las que por inexistencia de tipicidad, no resulta operativa la presunción del art. 23 L.C.T., ya que no necesariamente el representante del grupo ante los terceros es una empresa y, por lo tanto no se puede afirmar que, según lo que regularmente acontece en la realidad social, los músicos trabajan como dependientes de uno de los integrantes de la orquesta, banda o conjunto. Esta situación no está en modo alguno excluida. No es típica, ni está impuesta por normas de orden público, y por ello, se debe estar, en cada caso, a la intención expresa o inferida de comportamientos con eficacia de declaración de los propios interesados (CNATr., Sala VI, sent. 48.339 del 26/2/98, "B.J.", 1998, 214). Cuando se trata de resolver si existió contrato de trabajo entre los músicos

Art. 102

LEY

DE CONTRATO DE

que forman un conjunto y un integrante del mismo que ejercía la representación de dicho grupo, la misma prestación de tareas hace surgir la presunción

TRABAJO

360

del art. 23 L.C.T., la cual puede ser desvirtuada si se logra demostrar lo contrario (CNATr., Sala VI, sent. 48.339 del 26/2/98, "B.J.", 1998, 214).

Art. 102. Trabajo prestado por integrantes de una sociedad. Equiparación. Condiciones. El contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos. Trabajo prestado por integrantes de una sociedad. Cuando los integrantes de una sociedad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligan a una relación de trabajo con respecto a un tercero, se considera que existe un contrato por equipo, y cada integrante de esta sociedad o asociación debe considerarse como un trabajador dependiente de este tercero a quien prestó servicios, obras o actos propios de una relación laboral. La ley determina dos condiciones a este respecto: que la prestación se efectúe en forma permanente y exclusiva. La ley atiende así al problema del fraude laboral, que trata de alejar, y asegura el cumplimiento de las leyes sociales. La norma halla su antecedente en la ley 16.593 (B.O. 10/12/64), perfeccionándola, y se vincula con lo dispuesto en el art. 27 referido al socio empleado. La ley de contrato de trabajo ha ido más allá de su antecedente, pues asimiló al caso de las sociedades también el de las asociaciones, comunidades y hasta el simple grupo de personas donde no interesa la existencia o no de la personería jurídica.'El tema se vincula con las otrora comunes sociedades en comandita dentro del ámbito gastronómico, donde simples trabajadores eran incluidos con una ínfima participación en el capital con el compromiso de abdicar de sus elementales derechos laborales referidos a jornada, salario, descansos, etc. También es frecuente advertir el caso dentro de la categoría de los viajantes, donde los abusos se plasman en la formación de sociedades falsas aparentando un carácter empresario —de distribución, corretaje libre, etc.—, cuando en realidad existe una vinculación laboral irrenunciable afirmada en un estatuto especial.

361

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

No puede considerarse sociedad-empleada a la que no cumple el requisito de exclusividad que exigía la ley 16.593 y que requiere el art. 102 de la L.C.T. (CNATr., Sala VI, 31/3/75, sent. 3881). Debe desestimarse la aplicación del art. 2 de la ley 16.593 cuando resulta acreditada la ^existencia de manifestaciones de voluntad incompatibles con un estado de subordinación laboral, así

Art. 102

como la falta de exclusividad (CNATr., Sala IV, 31/5/73, "D.T.", 1973-721). Los integrantes de una sociedad colectiva que no está tipificada claramente, y que presta su actividad habitual y exclusiva en forma permanente a un tercero, se hallan vinculados a éste mediante un contrato de trabajo por equipo y en relación de dependencia (CATr. Rosario, Sala I, 10/5/76, "Juris", 51-121).

TÍTULO IV DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR CAPÍTULO I DEL SUELDO O SALARIO EN GENERAL Y DEL BENEFICIO SOCIAL A LA CANASTA FAMILIAR ALIMENTARIA* Art. 103. Concepto. A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél. 1.

Concepto.

En este artículo se intenta una definición del instituto. La ley 18.596 (B.O. 27/2/70) no definía ni enumeraba los distintos tipos de remuneración. Encontramos algunas aproximaciones al tema en los arts. 2 y 18 del decreto-ley 33.302/45 y luego en el art. 2 de la ley 16.459 (B.O. 15/6/64) pero sin duda para profundizar la cuestión se hizo siempre necesario acudir a la doctrina. La obligación del patrono de retribuir el trabajo del obrero recibe en la práctica diversas denominaciones y así tenemos que específicamente se acostumbra denominar sueldo cuando se hace referencia a la remuneración de trabajadores pagados mensualmente; salario es un término que se utiliza cuando se trata de trabajes pagados en intervalos más cortos —quincenales o semanales— y a su vez la voz jornal se aplica al salario fijado por cada día de trabajo. El término remuneración es un concepto genérico * El dec. 1477/89 (B.O. 20/12/89) agregó al epígrafe de este capítulo a continuación de "EN lo siguiente:"... Y DEL BENEFICIO SOCIAL A LA CANASTA FAMILIAR AUMENTARÍA" en razón del agregado del artículo 105 bis. GENERAL"

Art. 103

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

364

comprensivo de todos ellos, deriva del latín remuneratio: "de acción y efecto de remunerar. Premio o recompensa merecida". Salario procede del mismo origen: de salarium, sal. Se trataba del estipendio o recompensa que los amos daban a los criados por razón de su servicio o trabajo.' Por extensión, estipendio con que se retribuyen servicios personales... Salario, en el amplio sentido de la palabra, es la remuneración de toda actividad productiva del hombre. Comprende no solamente la remuneración de los obreros sino también la del personal técnico y administrativo, aunque en estos últimos casos se les da habitualmente el nombre de sueldos (del Diccionario Espasa Calpe, tomos 50/pág. 767, y 53, pág. 146). Se ha distinguido también el salario real del nominal, entendiéndose por este último a la retribución que recibe el trabajador mediante una suma de dinero en pago de las energías aportadas en la prestación del contrato laboral. El salario nominal se valúa en moneda. Salario real, en cambio, es el que se representa en mercaderías, servicios y/o satisfacciones que el trabajador puede adquirir o gozar con la remuneración percibida en pago de su labor. Tiene en cuenta, como se advierte, el poder adquisitivo de la moneda. Esta contraprestación patronal debida por estar el trabajador a su disposición, es decir —como reza el artículo— por "la circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a su disposición", no depende exclusivamente de los servicios del obrero. La ley estima que, sin duda, existe una correlativa relación de proporcionalidad o referencia entre la,prestación laboral efectiva y la retribución, pero ésta no depende exclusivamente del rendimiento del obrero y del riesgo de la empresa. A estos factores se suman otros como la potencialidad de la empresa, el límite biológico y familiar valorado sobre la base del mínimo necesario para el sustento digno del trabajador y su familia y fundamentalmente el límite mínimo de sustento. Hoy el trabajo se confunde con la persona del trabajador, al que se debe asegurar una retribución adecuada, vital, biológica, personal y familiar, no reduciéndose exclusivamente a una cantidad abstracta al gusto de los viejos economistas. 2. : Breve historia sobre el salario. Aunque ya en Grecia y Roma se hablaba de trabajadores libres y esclavos, recién encontramos en un edicto del emperador Diocleciano la fijación de distintas tablas fijando salarios. Protágoras se encarga en una de sus obras sobre el lema y hallamos también otras referencias en diversos textos bíblicos, tales como el Deuteronomio (Cap. XI, vers. 16,18, y XXTV, vers. 14,15: "...no negarás el jornal a tu hermano menesteroso y pobre, o al forastero que mora contigo en la tierra y dentro de tus ciudades, sino que le pagarás en el primer día antes de ponerse el sol el salario de su trabajo, porque es un pobre y con eso sustenta su vida; no sea que clame contra ti el Señor y se te impute

365

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 103

pecado...") o en el Levítico (Cap. XLX, vers. 13: "...no retendrás el jornal de tu jornalero hasta la mañana...", y también en el Libro de Tobías (Cap. IV: "...a cualquiera que haya trabajado algo por ti dale su jornal, y por ningún caso retengas en tu poder el salario de tu jornalero..."). Otros interesantes antecedentes sobre la materia los hallamos en el Talmud y en el Código de Hamurabi. En la Edad Media resulta difícil encontrar una preocupación seria por el salario dada la diversidad de instituciones y reglamentos y la alteración frecuente del valor real y el nominal de la moneda variable al simple arbitrio real. Santo Tomás definió el salario del obrero como "debitum lucrum de labore secundum comunem aestimationem", basándose en la idea de que en una sociedad equilibrada todo hombre válido, laborioso y económico debe poder vivir de su trabajo, dar vida a los suyos y ahorrar para los días malos. Los canonistas distinguían el salario en dinero del de en especie, condenando a éste, al que luego en el siglo XLX se denominó truck system. En la legislación de Indias se cita una reglamentación del virrey Toledo del año 1574, por la que se establecía que el salario debía ser justo y efectivo, prohibiéndose el pago de la remuneración en chicha o vino. Ilustre antecedente de nuestra ley 11.278 (prom. 5/8/25). La Real Cédula del 24 de noviembre de 1601 del rey Felipe III establecía el pago en forma diaria y semanal. Por su parte, los mercantilistas, que parecían supeditarlo todo al lucro, propiciaban la fijación del salario teniendo en cuenta sólo el mínimo necesario para la subsistencia. Los fisiócratas, como Turgot y Necker, basaban la ley natural del salario en la oferta y la demanda. Aquélla sería la cantidad de trabajo necesario y disponible para sostener la masa obrera, y ésta el número de obreros en busca de empleos. Si bien Adam Smith reconocía un salario mínimo necesario a la vida del obrero y su familia, confesaba su impotencia para precisar su cuantía. Para él, el salario en tiempo y lugar determinado era la resultante de un equilibrio entre la demanda de trabajo de los patronos y la oferta de los trabajadores, con ese mínimo necesario: el imprescindible para su sustento. Se trataba de la apoteosis de la ley mecánica y pura de la demanda y oferta resultante de dos egoísmos contrapuestos. Los radicales filosóficos, Malthus y Ricardo, sostenían que el salario natural o necesario está determinado por la población, aunque existe un límite para asegurar la vida del trabajador; a esta teoría la denominará Lasalle más tarde "ley de bronce" del salario, por su invariabilidad. Otros economistas de la escuela liberal, como Mac Cullock y Levy-Beaulieu, comienzan a reconocer a la productividad como única base de la remuneración. Gide, por su parte, indica las múltiples causas de la remuneración y en lugar de defender su abolición —tesis cara a los socialistas— se inclina por lo que designa "democratización del trabajo".

Art. 103

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

366

Los asociacionistas, como Owen, Fourier y Proudhom, no admitían la propiedad privada; por eso sus teorías se basaban en la abolición lisa y llana del asalariado, que pasaba a un régimen de propiedad común y de producción por asociación. Marx sostuvo que el valor del trabajo del asalariado debía ser igual al valor total del producto que hubiese hecho, deduciendo el costo de la materia prima, por lo que el patrón se apropiaría, según su doctrina, de una parte del beneficio que correspondía al obrero. Para Marx el salario es el único factor que da valor a un producto, por ello el beneficio del trabajador debe depender exclusivamente de la diferencia —plusvalía— entre lo que le cuesta la mano de obra al industrial y el precio en que vende éste la materia prima elaborada. El empresario quedaría con un beneficio que iría a aumentar su capital, produciéndose así un enriquecimiento ilícito por parte del patrono y en perjuicio de sus obreros. En el campo católico se ha propiciado desde las encíclicas de los papas a los congresos de laicos el salario mínimo y el familiar, ahogándose hasta algunas veces por la desaparición del asalariado y a su acercamiento al régimen de sociedad. Entre las encíclicas corresponde recordar no sólo la Rerum Novarum (1891), la QuadragesimoAn.no (1931) y la Divini Redemptoris (1937) sino también la Mater et Magistra (1961), Pacem in Terris (1963), Gaudium et Spes (1965), Populorum Progressio (1967) y Octogésima Adveniens (1971) de los papas Juan XXIII y Paulo VI, sino también la carta encíclica Laborem Exercens que S.S. el papa Juan Pablo II dio a conocer el 14/9/81 y uno de cuyos puntos concretos fue precisamente denominado: salario y otras prestaciones sociales. Allí se dijo: "Hay que subrayar también que la justicia de un sistema socioeconómico y, en todo caso, su justo funcionamiento, merecen en definitiva ser valorados según el modo como se remunera justamente el trabajo humano dentro de tal sistema". Para S.S. el trabajo humano es la clave esencial de toda cuestión social, es contrario a la tesis del "trabajo-mercancía" propia del capitalismo ya que el trabajo tiene prioridad sobre el capital. Del mismo papa, S.S. Juan Pablo II, son la encíclica Sollicitudo Rei Socialis (1988), la Preocupación Social, inspirada en la concepción filosófica del humanismo integral de J. Maritain y la idea política de la democracia cristiana, y Centesimus Annus (1991) hecha conocer "a los cien años" de la Rerum Novarum que sólo admite el mercado si éste se halla orientado al bien común, y así manifiesta que "la sociedad exige que éste (el mercado) sea controlado oportunamente por las fuerzas sociales y por el Estado, de manera que se garantice la satisfacción de las exigencias fundamentales de toda la sociedad. La Iglesia reconoce la justa función de los beneficios, como índice de la buena marcha de la empresa... (pero además aclara que...) la finalidad de la empresa no es simplemente la producción de beneficios sino más bien su existencia como comunidad de hombres que, de

367

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 103

diversas maneras buscan la satisfacción de sus necesidades funda mentales y constituyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera... los hombres, que constituyen el patrimonio más valioso de la empresa, si son humillados y ofendidos en su dignidad además de ser esto moralmente inadmisible no puede menos de tener reflejos, nega tivos para el futuro de la empresa". r' 3.

Beneficios que no tienen carácter remuneratorio.

El decreto 333/93 (B.O. 9/3/93) enumere} los beneficios que no revisten carácter remuneratorio y así expresó1: Art. 1. — Establécese que los beneficios sociales otorgados en forma directa por el empleador o a través de terceros, que a continuación se enumeran no revisten carácter remuneratorio y por lo tanto no se encuentran sujetos a aportes y contribuciones de la Seguridad Social: a) los servicios de comedor de la empresa; : b) los vales de almuerzo o reintegros de comida debidamente documentados, otorgados en días efectivamente trabajados; c) los vales alimentarios y las canastas de alimentos entregadas a través de empresas especializadas en los términos de los decretos 1477 y 1478189; d) el reintegro de gastos de medicamentos, previa presentación de comprobantes emitidos por médico y farmacia habilitados, debidamente documentados; e) la provisión de ropa de trabajo y ole cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el lugar de trabajo; f) los reintegros de gastos, documentados con comprobantes, de guardería y sala maternal que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis años de edad; g) el pago de servicios médicos, odontológicos y lo complementarios, de asistencia o prevención, al trabajador o a su familia a cargo, que hubiera asumido el empleador; h) las primas y premios de los seguros de vida, y lo de incapacidad total o permanente, a cargo del empleador; i) la provisión gratuita de uso de automóvil de propiedad del empleador cuando estuviere afectado al trabajo; j) el comodato de casa-habitación de propiedad del empleador ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo, o la locación en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda; k) la provisión de útiles escolares, guardapolvos y juguetes para los hijos del dependiente;

Art. 103

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

368

I) el beneficio de club de empresa de propiedad del empleador y la promoción de eventos deportivos y sociales en los que participe la comunidad laboral o parte de ella; II) el otorgamiento o pago de cursos de capacitación o especialización; m) el pago de gastos de sepelios a las empresas fúnebres o a compañías de seguro, debidamente documentado; n) los beneficios sociales otorgados por leyes provinciales. Los beneficios enumerados no podrán otorgarse en sustitución de remuneraciones ni a cuenta de éstas. Art. 2. — Asimismo no serán consideradas remuneraciones a los efectos del ingreso de cotizaciones con destino al Régimen de la Seguridad Social: a) las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo no imputa bles al empleador o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación conforme normas legales vigentes, y en virtud de las cuales el trabajador no realice la prestación ~ laboral a su cargo; b) los retiros de socios gerentes de sociedades de responsabilidad limitada a cuenta de las utilidades del ejercicio, debidamente contabilizados en el balance; c) los honorarios del directorio de sociedades anónimas que no excedan el 25% de las utilidades, debidamente contabilizados y que no se encuentren registrados como rem.uneración o gasto (este inciso ha sido derogado por el decreto 433/94, B.O. 2814194). d) los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado, calculados en base a kilómetro recorrido conforme los parámetros fijados, o que se fijen como deducibles en el futuro, por la Dirección General Impositiva; e) los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del art. 10 de la ley 18.037 y los reintegros de gastos de automóvil en las mismas condiciones '.' que las especificadas en el ínc. d del presente artículo; f) las sumas que se abonaren en concepto de fallas de caja a los cajeros y al personal cuya tarea habitual sea la de recibir cobranzas o efectuar pagos. Art. 3. [De forma]. , Cabe consignar que este decreto 333/93 fue derogado por el decreto 849/96 (B.O. 27/7/96), el que a su vez fue luego derogado por la-ley 24.700.

369 4.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 103

Conceptos excluidos de carácter remuneratorio según la ley 24.241.

La ley 24.241, que instituyó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, determinó por su artículo 7 que no se consideran remuneraciones y por ello no se hallan sujetos a aportes ni contribuciones al sistema: "las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas, por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se consideran remuneraciones las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual délas percibidas anteriormente en forma habitual y regular". Aquí concluye el mentado artículo 7 que en su reglamentación (decreto 433/94) estipula que son de aplicación al tema todas las prescripciones del decreto 333 del 3 de marzo de 1993 transcripto más arriba, con una excepción, lo dispuesto en su artículo 2, inciso c. En consecuencia cabe indicar —como otra contradicción en el tema— que con respecto a los honorarios del directorio de sociedades anónimas que no excedan el 25% de las utilidades, debidamente contabilizados y que no se encuentren registrados como remuneración o gasto, indicados en "ese" artículo e inciso eso debe excluirse. Ello implica que se tributan aportes y contribuciones al sistema por este concepto aunque nos resistimos a aceptar que puede incluirse dentro del concepto lato de remuneración si esos directores no son además empleados de la empresa. 1. Generalidades. El art. 152 del C.C.T. 30/90 prevé que "a todos los efectos previstos en este convenio y salvo expresas disposiciones en contrario, las remuneraciones adicionales (excepto las variables) serán tenidas en cuenta como elementos componentes de la remuneración del trabajador, a los fines de calcular cualquier prestación, atribución patrimonial o indemnización a que tenga derecho". Ante el modo en que fuera redactada la norma convencional, no existen razones para apartarse del criterio general 24 - Ley de Contrato de Trabajo.

por el cual es improcedente incluir la parte proporcional de rubros anuales para la determinación de la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido (CNATr., Sala III, sent. 75.375 del 28/11/97, "B.J.", 1998, 214). Todo reclamo de diferencias salariales requiere como punto de partida y de modo indispensable pautas mínimas suficientes para que el sentenciante pueda pronunciarse sobre la validez de la petición, exigencia insoslayable aun cuando el trabajador no esté inscripto en los libros y registraciones laborales

Art. 103

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

del empleador, porque la presunción juris tantum a favor de sus afirmaciones (art. 55, Ley'de Contrato de Trabajo) como la inversión del onus probandi sobre el monto y cobro de las remuneraciones no opera cuando dichos montos sólo son objeto de reclamo global (TTTab. n° 3, Lomas de Zamora, 10/11/ 97, "D.T.", 1998-B, 1484). A los fines de la Ley. de Contrato de Trabajo se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, la cual puede ser satisfecha de distintas formas y verse, además, integrada mediante prestaciones complementarias (Del voto en disidencia del Dr. López) (C.S., 3/6/97, "Rev. La Ley" del 29/7/98, p. 10, fallo 97.549). 2. Salarios básicos. El salario básico es aquel establecido por el Convenio Colectivo de Trabajo para una actividad o profesión determinada. El mismo es de carácter imperativo y no incluye los adicionales o aditamentos de carácter remuneratorio que comúnmente se establecen en porcentajes que se calculan sobre el primero (CNATr., Sala IX, sent. 203 del 30/ 8/96, "B.J.", 1996, 201). El art. 24 de la convención colectiva de trabajo 31/89, al disponer que "las empresas que tuvieren salarios superiores a los básicos establecidos en este convenio al tiempo de su homologación deberán mantenerlos", no obliga a las empresas en esas condiciones a incrementar las remuneraciones que efectivamente pagaban en la misma proporción en que fueron aumentados los salarios básicos (CNATr., en pleno, n° 287, 5/9/96, "D.T.", 1996-B, 2377). El fallo plenario n" 287 del 5/9/96, in re, "Goncálvez Machado, Luis c/S.A. Productora Avícola SA.P.R.A. s/dif. de salarios" expresó que el art. 24 de la

370

C.C.T. 31/89 al disponer que 'las empresas que tuvieren salarios superiores a los básicos establecidos en este convenio al tiempo de su homologación deberán mantenerlos", no obliga a las empresas en esas condiciones a incrementar las remuneraciones que efectivamente pagaban, en la misma proporción en que fueron aumentados los salarios básicos (CNATr., Sala K, sent. 879 del 3/2/97, "B.J.", 1998, 206/207). Para que un gremio constituya un rubro normal de la remuneración, debe ser exigible por la sola puesta a disposición del empleador de la propia capacidad de trabajo (art. 103, Ley de Contrato de Trabajo) (CNATr., Sala VIII, 25/2/98, "D.T.", 1998-B, 1479). Es correcta la postura de la empresa que al liquidar el rubro Dedicación Funcional consideró como base de cálculo exclusivamente el sueldo básico de la categoría correspondiente, excluyendo los adicionales, ya que es erróneo asimilar los conceptos de "salario" y "salario básico", los cuales resultan diferentes. La definición y alcance del primer ténnino resulta de lo dispuesto en el art. 103 de la L.C.T., mientras que el salario básico es sólo una parte del total de la remuneración (CNATr., Sala III, sent. 75.019 del 22/10/97, "B.J.", 1998, 214). 3. Asignaciones familiares. Las asignaciones familiares son prestaciones que tienden a compensar las cargas familiares del trabajador, por lo que carecen de carácter remuneratorio, perteneciendo al campo de la seguridad social (S.C. Mendoza', Sala II, 30/5/95, "D.T.", 1996-A, 936). 4. Fondo de desempleo. La caracterización de las asignaciones familiares depende del régimen legal que las establece (S.C. Mendoza, Sala II, 30/5/95, "D.T.", 1996-A, 936).

371

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

5. Tickets. El hecho de que doctrinariamente se considere al Fondo de Desempleo como un "salario diferido" no implica, de modo alguno, que tenga carácter salarial en los términos del art. 103 de la . L.C.T. El art. 15 de la ley 22.250, último apartado, establece que el Fondo de Desempleo reemplaza al preaviso y a la indemnización por despido y por ello no tiene carácter salarial (CNATr., Sala IV, sent. 75.654 del 19/7/96, "B.J.", 1996, 201). 6. Viáticos.

s

Los gastos que irroga el mantenimiento de un sistema de ticket canasta deben ser considerados beneficios sociales de carácter no remuneratorio. Para los dependientes, media una imposibilidad virtual de que haya rédito o ganancia a su valor en numerario que permita concluir que sea una retribución, resultando imposible su conversión en dinero en efectivo (C.J. Catamarca, 12/11/97, "N.O.A.", 1998-4-13). Los viáticos abonados por la empresa a sus dependientes por cada día trabajado, independientemente que tengan que trasladarse o no, revisten carácter salarial pues constituyen un adicional que los trabajadores perciben sin presentar comprobante alguno (art. 103, L.C.T.). Para más, tampoco se demostró que por vía convencional, se hubiese pactado el carácter no retributivo de dicho rubro (CNATr., Sala V, sent. 55.546 del 11/12/96, "B.J.", 1997, 204/ 205). 7. Doctrina de la Corte Suprema. La invocación del art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo —en lo concerniente al deber de abonar remuneraciones por la mera puesta a disposición del empleador de la fuerza de trabajo

Art. 103

aunque no se desarrollen tareas específicas— presupone necesariamente la existencia de un contrato de Jtrabajo, por lo que es descalificable el pronunciamiento que lo aplicó sin dilucidar en forma previa tal hipótesis ("Casavilla, Miguel Carlos c/ Hermes Compañía Argentina de Seguros", C.S.J.N., 27/8/ 93). Es lesiva a la garantía de la propiedad la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación de trabajo alguno, ni pueden considerarse indemnizatorias de daños, pues lo común es que las personas capaces logren emplear su tiempo en otra labor retributiva —disidencia de los Dres. Barra, Fayt y Cavagna Martínez—. La mayoría opinó lo contrario. ("Várela Helguero, José d Lapsa S.A. y Eizmendi, Roberto", C.S.J.N., 27/8/93). Es lesiva a la garantía de la propiedad la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación de trabajo alguno, ni pueden ser consideradas indemnizatorias de daños por falta de trabajo, pues lo común es que las personas capaces logren emplear su tiempo en otra labor retributiva (C.S.J.N., 31/10/85, "J.A.", 1986-III-424). Incurre el fallo recurrido al invocar un consentimiento tácito del trabajador en una derivación irrazonable de los principios consagrados en la legislación laboral al afirmar que "el reclamante no había acreditado que estuviera impedido de disponer de su tiempo, ya que la concurrencia al lugar de trabajo se producía por lapsos pequeños", cuando lo que debería haber tenido en cuenta era la disponibilidad del empleado, pues en el caso el empleador era deudor de la remuneración por la mera circunstancia de contar con la fuerza de trabajo en los términos previstos por la ley (arts. 103 y 197 de la L.C.T.). (C.S.J.N., 29/11/88, "D.L.", 1989-19).

Art. 103 bis

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

A fin de determinar si las erogaciones que el dependiente se ve obligado a efectuar con motivo del cumplimiento de las tareas a su cargo tienen relación con la retribución, debe atenderse a si tales sumas guardan el debido correlato instrumental que acredite su efectiva imputación, con lo cuál podrían ser consideradas como un reintegro de gastos, o si representan, ante la falta de esta exigencia, un rédito o ganancia para el trabajador (Del voto en disidencia del Dr. López) (C.S., 3/6/97, "Rev. La Ley" del 29/7/98, p. 10, fallo 97.549). Los adicionales por uso de cámara y ' automóvil percibidos por los periodistas quedan subsumidos en un concepto amplio de viático, respecto del cual la Ley de Contrato de Trabajo instituye la presunción de su carácter salarial, que para ser desvirtuada requiere que las sumas efectivamente gastadas se acrediten por medio de comprobantes (Del voto en disidencia del Dr. López) (C.S.,

372

3/6/97, "Rev. La Ley" del 29/7/98, p. 10, fallo 97.549). De la exégesis armónica de las disposiciones previstas en el Estatuto de Periodistas Profesionales y la convención colectiva 124/75, se desprende la intención de incluir los adicionales por uso de cámara y automóvil dentro del concepto de remuneración, por lo cual tales plus son considerados de naturaleza salarial. Así, el estatuto especial incluye en el concepto de sueldo a ios viáticos como base de cálculo a los fines indemnizatorios, excepto la parte efectivamente gastada y acreditada con comprobantes; y lo dispuesto por los arts. 36 y 39 del convenio colectivo no permite inferir que las partes hayan pretendido privar de contenido salarial a ¡os mencionados plus, previsión que debe consignarse expresamente para tornar inoperante la presunción legal de su carácter salarial (Del voto en disidencia del Dr. López) (C.S., 3/6/97, "Rev. La Ley" del 29/7/98, p. 10, fallo 97.549, "L.L.", 1998).

Art. 103 bis. Beneficios sociales*. Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Son beneficios sociales las siguientes prestaciones: a) los servicios de comedor de la empresa; b) los vales del almuerzo, hasta un tope máximo por día de trabajo que fije la autoridad de aplicación; c)los vales alimentarios y las canastas de alimentos ; otorgados a través de empresas habilitadas por la • autoridad de aplicación, hasta un tope máximo de un 1 veinte por ciento (20%) de la remuneración bruta de cada trabajador comprendido en convenio colectivo de trabajo y hasta un diez por ciento (10%) en el caso *de trabajadores no comprendidos; * Texto según ley 24.700 (B.O. 14/10/96).

373

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 103 bis

d) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo, debidamente documentados; e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas; f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones; g) La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del período escolar; h) El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o seminarios de capacitación o especialización; i) El pago de los gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador debidamente documentados con comprobantes. 1.

Aclaración del concepto "gastos médicos".

Para aclarar el concepto de gastos médicos el decreto 137/97 (B.O. 14/2/97) estableció que los gastos efectuados para el pago de servicios médicos de asistencia y prevención al trabajador o su familia a cargo se considerarán como "gastos médicos", y su reintegro por parte del empleador tendrá el carácter de beneficio social no remuneratorio. 2.

Autoridad de aplicación.

Todo el tema sobre vales de almuerzo se fijará por la autoridad de aplicación que, según se encarga de aclarar la disposición citada en el apartado anterior, es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 3.

Consecuencias del carácter no remuneratorio.

Gomo consecuencia del carácter no remuneratorio de los beneficios sociales establecidos en el art. 103 bis y en el 105 y 223 bis de la ley 20.744 (t.o.) y sus modificatorias, éstos no se haüan sujetos a aportes y contribuciones. De lo normado por el art. 50 del dos equipos anuales a cada agente con C.C.T. 57/75 surge claramente que independencia del estado en que se corresponde por derecho la entrega de encuentren los que el trabajador estaba

Art. 104

LEY

DE CONTRATO DE

usando, ya que de imponerse a cada agente la obligación de acreditar el estado de desgaste de la ropa y el consecuente pedido de una nueva sería establecer una obligación que no surge de la norma (CNATr., Sala VIL sent. 27.568 del 11/7/96, "B.J.", 1996, 200). El aporte al Fondo Compensador efectuado por Agua y Energía Eléctrica, no implica rédito alguno sobre el que los trabajadores tengan libre disponibilidad, por ello tal prestación no reviste carácter remuneratorio (CNATr., Sala V, sent. 54.911 del 18/7/96, "B.J.", 1996, 200). El adicional del 8% instituido por el Acta acuerdo del 27/4/90 destinado al Fondo Compensador no constituye en realidad un adicional remuneratorio. Si bien figura en los recibos, el mismo es abonado por la empresa directamente a dicho Fondo y no está sujeto a aportes de ningún tipo, lo que constituye un indicio de que a pesar de su denomina-

TRABAJO

374

ción, no es salario (CNATr., Sala V, sent. 54.911 del 18/7/96, "B.J.", 1996, 200). La prestación médica en especie concedida al trabajador no se. otorga en función del tiempo de trabajo ni de su rendimiento, ni es una contraprestación del trabajo sino una protección que se otorga en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del trabajador. Por ello no puede otorgarse a dicho beneficio carácter remuneratorio (CNATr., Sala III, 29/12/95, "D.T.", 1996-B, 1784). El suministro de energía eléctrica establecido convencionalmente en beneficio del trabajador constituye un beneficio social para quienes :;e desempeñan en el ámbito de actividad empresario, no susceptible de ser computado como retribución a los fines del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (CNATr., Sala III, 29/12/95, "D.T.", 1996-B, 1784).

Art. 104. Formas de determinar la remuneración. El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo, y en este último caso, por unidad de obra, comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en las utilidades e integrarse con premios en cualquiera de sus formas o modalidades. Formas de determinar la remuneración. En este artículo se mencionan distintos tipos o clases de remuneración y también varios de los elementos que la integran, si se estima, como nosotros, que el término remuneración es la denominación omnicomprensiva de todas las formas de retribución del trabajador dependiente. Al efecto podemos hacer una clasificación siguiendo a la norma; hay en principio dos clases de salarios, el abonado y fijado por tiempo, que es el que se paga por día, semana, quincena o mes e incluso teniendo en cuenta la hora (ver art. 126, inc. 6), y el que tiene en cuenta el rendimiento del trabajo. Esta variable, en principio, se mide por unidad, pieza o resultado. La que tiene en cuenta el rendimiento del trabajo. A su vez, puede estipularse, según este artículo, por las siguientes formas de remuneración.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

375

a) Por unidad de obra.

Art. 104 x

'..

Se prevé a su vez en el art. 112 el que tiene en cuenta cómo debe abonarse este tipo remuneratorio. Se ha criticado que la ley no hubiese dado mayores pautas sobre el punto ya que este sistema puede conspirar contra la salud del trabajador rindiendo tributo a la producción. Sólo excepcionalmente debe admitirse el destajismo, el que, aunque reconocido en algún convenio colectivo, no goza del entusiasmo sindical. El sistema, para la buena doctrina, no conviene a nadie, porque exige esfuerzos excesivos del trabajador y puede provocar la disminución de la calidad en el trabajo. b) Comisión individual o colectiva. - -~ Se tiene en cuenta en el art. 108 y en el 109 donde se determina cómo se pagarán las comisiones colectivas. La comisión es un porcentaje asignado al vendedor sobre el precio de las mercaderías. En el Estatuto del Viajante, ley 14.546 (B.O. 27/ 10/58), se tienen en cuenta las comisiones directas y las indirectas. Estas últimas se reconocen al viajante, aunque la operación no fuese concertada por su intermedio, si se trata de un cliente de su zona y durante el tiempo de su desempeño o de un cliente de la nómina o cartera a su cargo y en ambos casos haya o no concertado operaciones anteriores con ese cuente. El art. 6 de la ley mencionada aclara aún más la cuestión indicando que la tasa o porcentaje de la comisión indirecta debe ser igual a la directa. c) Habilitación. El art. 110 expresa que este tipo de salario debe liquidarse sobre utilidades netas y el art. 127 indica que cuando se pactó esta forma de pago la época de su efectivización debe determinarse de antemano. Se trata de un porcentaje sobre las ganancias y según balances. Es otra de las remuneraciones o retribuciones también denominadas accesorias, como la participación en las utilidades, las comisiones, los premios, las primas y las bonificaciones. d) Gratificaciones. . Se menciona sólo en este artículo y es'objetable porque podría haberse recogido la jurisprudencia plenaria y apacible que al respecto indica que la gratificación otorgada en forma habitual da derecho, en principio, a reclamar su pago en períodos sucesivos y por consiguiente autoriza a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente. Esto, por supuesto, si no se acredita por quien lo afirma que reconoció como causa servicios extraordinarios o que no se cumplieron las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades. Por

Art. 104

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

376

ello si bien al principió puede considerarse como una liberalidad del patrono, se transforman luego en una prestación complementaria y obligatoria de la enumeración corriente. Su reiteración en el tiempo, su periodicidad y su relativa uniformidad respecto del salario habitual hacen que se convierta en una previsión concreta y normal respecto de lo que el trabajador dependiente percibe como consecuencia de su contrato de trabajo. No se trata de un beneficio voluntario y graciable que otorga liberalmente el empleador, sino de otro elemento integrativo de la remuneración que está incluido en las lícitas expectativas del dependiente. e) Participación en las utilidades. Igual que la habilitación se menciona en los arts. 110 y 127 y responde a sus mismas pautas. Se liquidan sobre utilidades netas y debe anticiparse la época de su pago. Se retoma en la norma un mandato constitucional dispuesto en el artículo nuevo aunque de manera vaporosa y con cierta timidez. No se trata de la participación en las ganancias de las empresas con control en la producción y colaboración en la dirección pero, al menos, es un paso en tal sentido. Es un sistema indirecto de remuneración por rendimiento que no ha obtenido una imposición genera-. lizada. Se lo define como el convenio expreso o tácito por el que el patrón, industrial, comerciante o agricultor, da al obrero o a su empleado, además de su salario normal, una parte de sus beneficios, sin participación en las pérdidas. Una de sus formas se instrumenta con el pago en acciones. Cierta doctrina lo aprecia como un paso operativo-educativo previo al de la cogestión. f)

Premios.

\

La remuneración por rendimiento comprende dos sistemas: el directo y el indirecto. I. El sistema directo es el que este artículo denomina premios en cualquiera de sus formas y modalidades. A este efecto haremos una enumeración de los sistemas de premios más conocidos: 1) Sistema Taylor o de destajo diferencial. Su rasgo inicial es el establecimiento de dos tipos de destajo para cada trabajo: mientras el obrero no alcanza la eficacia requerida cobra cada pieza que fabrica con un precio bajo y cuando supera esta eficacia las cobra a precio alto. Este sistema es de una alta fuerza estimulante y al concretarse en el terreno práctico produce resultados prodigiosos en función del rendimiento. Pero se objeta su instrumentación porque si no se integra con un jornal base, como insinúa la norma, descuida al ser humano.

377

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 104

Además, requiere una alta capacitación obrera, etc. F. W. Taylor fue sucesivamente aprendiz, obrero, maestro mecánico, director de oficinas del Estado, en 1884 ingeniero jefe de las Usinas de Midivale y diplomado en el Instituto Stevens de Tecnología, nació en 1856 y falleció en 1915; al crear el sistema atribuyó más importancia a la forma en que se efectuaba el trabajo que a la remuneración, la cual se convertiría así, según su tesis, en una consecuencia del perfeccionamiento de los obreros y de las industrias. 2) Sistema Merrik. Descansa sobre la estructura del sistema anterior. En lugar de establecerse dos tipos de precios, en función de la eficacia obtenida, se establecen tres tipos, que guardan entre sí, además, una proporción definida. 3) Sistema Halsey. La prima se calcula en función del tiempo ahorrado. 4) Sistema Barth. Es una variación del sistema anterior, que tiene en cuenta también el factor tiempo. Sustituye el tiempo teórico y el tiempo ahorrado en su media aritmética por su media geométrica. 5) Sistema Rowan. Es una variación del sistema Halsey. La retribución aquí nunca supera el doble del jornal por excesivo que sea el rendimiento del operario. 6) Sistema Gantt. Asegura un salario base hasta la eficacia 100 %, y a partir de dicha eficacia se paga el salario por pieza, incrementado en un 25 %. 7) Sistema Diemer. Se asegura con este sistema el jornal base hasta la eficacia 100 %, y en este punto se establece un escalón del 20 %, pero a partir de aquí la retribución no es ya por piezas —y en esto se diferencia del sistema anterior— sino por el tiempo ahorrado. 8) Sistema Ficker. Deriva también del denominado sistema Halsey. Tiene en cuenta el cargo de máquinas. 9) Sistema Haynes. La prima está en relación directa con el tiempo ahorrado. Se lo considera bueno debido a la simplicidad del cálculo de la prima. 10) Sistema Bedaux. El beneficio emergente del tiempo ahorrado se atribuye totalmente al obrero, o bien se le concede una parte del mismo y el resto se destina al estímulo de otro operario del taller.

Art. 104

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

378

11) Sistema Manchester. Constituye una variante del salario por piezas. 12) Sistema Emerson. La serie de coeficientes para cada eficacia se fija en tablas. 13) Sistema Parkhurt. Asegura un jornal base hasta determinada eficacia que luego se incrementa según una tabla. 14) Sistema Wenerlund. Es semejante al anterior. Fija las variantes del jornal según la eficacia en tablas. 15) Sistema Bigelow. Análogo al de Emerson y a otro similar conocido como el de Knoeppel, fija una tabla de coeficientes correspondientes a cada eficacia y sobre ellos estructura el régimen de premios o primas sobre los que se integrará la remuneración. II. Los sistemas de remuneración por rendimiento de carácter indirecto se caracterizan a su vez en que la remuneración del trabajador depende especialmente del grado de productividad alcanzado por la empresa donde trabaja. Estos sistemas tienden a ligar las ganancias del obrero con el porvenir de la empresa y el salario con la productividad de tal forma que se crea un verdadero espíritu de equipo y de cooperación; las formas conocidas son: 1) El accionariado obrero. No se halla previsto en la ley. Pero tampoco debe considerarse prohibido. Con este sistema se convierte al trabajador en accionista sin quitarle el carácter de dependiente. Lo faculta a tomar parte en las asambleas y ejercer su derecho a voto. El art. 27 de la ley supone una posibilidad. 2) Participación en las utilidades o beneficios. Como los premios, sólo es mencionada en la ley como otro elemento integrativo de la remuneración. Algunos, como Gide, lo consideran como una variante de la gratificación; en algún congreso se le calificó como un salario mejorado. Por su parte, otros economistas lo consideran como un régimen intermedio entre el trabajo asalariado y el trabajo asociado. Puede definirse como una modalidad del contrato de trabajo según'la cual el obrero o empleado recibe, además de su salario, una parte de los beneficios de la empresa, no como asociado a ella sino como trabajador que coopera en la producción; el monto depende del total del provecho obtenido, sin participación en las pérdidas. Entre los sistemas directos e indirectos surge fácilmente su diferenciación; en los sistemas de primas o premios se tiene en cuenta

379

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 104

la eficiencia en la producción con abstracción del rendimiento de la empresa; mientras que en los sistemas de participación la remuneración varía en relación con la ganancia obtenida, o, al menos, depende de ella. 1. Generalidades. La invariabilidad de la retribución pone en evidencia que la misma está alejada de un rendimiento cuantitativamente determinado o de un resultado previsto, siendo demostrativa de que es el tiempo lo que se ha tenido en vista para establecerla (CNATr., Sala II, 2/ 6/77, "D.T.", 1978-187). Si el suplemento percibido por los obreros no es un premio a la producción creado por convención colectiva, ni por acuerdo particular de la empresa con su personal, ni un suplemento compensatorio por cambio en la forma de retribución, no puede considerárselo integrante del salario básico (S.C.B.A., Ac. 21.056, 3/5/77, "J.A.", 5/4/78). El valor del salario, cuando éste se liquida en forma mensual, debe ser el resultado de dividir ese sueldo mensual por el total de las horas que las partes han convenido como integrantes de jornales del ciclo mensual (CNATr., Sala II, 24/3/80, "D.T.", 1980-957). El salario básico debe concebirse como el núcleo pecuniario principal de la retribución, sin los aditamentos que pudieran incrementarlo teniendo en cuenta .otros conceptos que no sean el trabajo en sí que presta el subordinado (S.C.B.A., Ac. 21.056, 3/5/77, "J.A.", 5/ 4/78). Dado el carácter oneroso del contrato de trabajo una vez que las partes han fijado un salario superior al mínimo que corresponde, el aumento se ha incorporado al patrimonio del trabajador sin que pueda ser dejado sin efecto en forma unilateral (CNATr.,- Sala III, 30/6/76, sent. 34.074).

Si "la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general de ellas y los fines que las informan", es evidente que no se puede parcializar la lectura del art. 22 de la convención colectiva 32/75 "E" para atender a la frase '"remuneración que por todo concepto corresponda" olvidando que continúa diciendo "a la función y categoría en que reviste al momento de la percepción", que está referida al sueldo básico y la dedicación funcional que el propio convenio colectivo fija para las distintas categorías consideradas, y más concretamente, para las funciones que están enunciadas en cada categoría (CNATr., Sala IV, 11/2/80, "E.D.", 28/7/80). El salario se integra con las asignaciones que se deben al trabajador en razón de la existencia de familiares. En general, toda conceptuación del salario se traduce en la afirmación de que se trata de la remuneración que percibe quien presta su trabajo. En consecuencia no deberá excluirse de la planilla (CFed. Rosario, Sala A, 25/4/78, "L.L.", 19/6/79). La nuevas remuneraciones básicas absorbieron hasta su concurrencia los incrementos salariales dispuestos por normas legales y convencionales, incluyendo los otorgados dentro del margen de flexibilidad, y los que en exceso de dicho margen hubieran acordado los empleadores como integrantes de la remuneración habitual del trabajador, unilateralmente o por convenio de parte, con o sin intervención de la asociación profesional de trabajadores respectiva, y homologado o no por el Ministerio de Trabajo (C.Tr. n° 2, Lanús, 23/ 2/79, "D.T.", 1979-1030).

Art. 104

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Las remuneraciones básicas establecidas por el dec. 739/78, dictado de conformidad con lo preceptuado por el art. 5 de la ley 21.307 incluyen todos los aumentos legales y convencionales que se hubieran dispuesto hasta ese momento, cualquiera que hubiera sido el acto que le diera origen (C.Tr. n° 2, Lanús, 23/2/79, "D.T.", 1979-1030). La circunstancia de haber otorgado la empleadora, por resolución posterior a la sanción de la ley 21.476, a su personal dependiente que se acogiere a los beneficios de la jubilación a los 60 años, un régimen de compensación económico, no implica un trato desigual con los trabajadores que al acogerse a la jubilación no tenían tal edad; por . otra parte, el carácter voluntario no impuesto por norma alguna, legal o convencional, del nuevo beneficio estructurado por la empresa, dejaba a ésta el más amplio margen para fijar los recaudos, con ajuste a los cuales podría accederse al beneficio (CNATr., Sala II, 6/3/81, sent. 47.774). La retribución "a sueldo y comisión" no es una imposición unilateral del empleador. Doctrinariamente se admite este sistema variable como un paso importante en el camino hacia las mejores retribuciones asentadas en una fórmula de recíproca conveniencia para las partes (S.C.B.A., Ac. 25.225, 17/10/ 78, "E.D.", 28/7/80). La absorción de un adicional por los aumentos acordados en un acuerdo convencional, no muestra la supresión de ese rubro remuneratorio, sino de una; nueva estructura remunerativa estahlecida por los sujetos colectivos ' autorizados para pactarla, para reemplazar un esquema retributivo anterior. ^ Resulta incorrecto pretender valerse de un rubro integrante de la , estructura pasada que perdió vigencia y compararlo con la actual. Por el contrario deben cotejarse ambos sistemas )para determinar si ha mediado o

380

no una efectiva reducción salarial (CNATr., Sala II, sent. 80.550 del 27/ 2/97, "B.J.", 1998, 206/207). El art. 4 del decreto 2192/86 estableció que el adicional que reemplazaba el denominado "fondo de estímulo" era remunerativo no bonificable, lo que evidencia claramente la intención del legislador de crear un rubro autónomo que no se proyectó sobre otras prestaciones. Interpretar que donde se dijo "adicional" se quiso decir "sueldo básico" es desvirtuar la norma para hacerle decir algo diametralmente opuesto (CNATr., Sala VII, sent. 29.497 del 3/ 7/97, "B.J.", 1998, 210/211). x No es viable el reclamo realizado por los dependientes de la D.G.I. quienes pretendían la liquidación del llamado "adicional por refrigerio" tomando el mayor importe abonado por la demandada a los agentes que prestaban servicios en la Región Junín. Esto es así, toda vez que la diferencia en el cálculo del referido rubro no obedece a cuestiones discriminatorias sino a que variaba el importe entregado a las diferentes empresas particulares que cumplían con la entrega en especie. Esto implicó que si la demandada debió pagar valores distintos por un mismo refrigerio, lo mismole hubiera sucedido a los dependientes al tener que abonarlos ellos mismos (CNATr., Sala VIII, sent. 25.382 del 21/10/97, "B.J.", "1998, 214).

Tal como lo expresa el convenio 72/89 en su art. 4 "los nuevos salarios básicos de convenio no podrán servir como referencia para incrementar también los salarios de empresa", pero continuar abonando los "excedentes" otorgados con anterioridad al 1/7/91 no significa mantener uña proporción entre el básico de la empresa y el de convenio, sino que constituye simplemente conservar las sumas abonadas por encima del básico convencional de acuerdo a lo prescripto en el art. 5 de la misma convención

381

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

colectiva. Prueba de ello es que manteniendo los "excedentes" no se da la misma proporción entre ambos básicos (CNATr., Sala X, sent. 2860 del 28/11/ 97, "B.J.", 1998, 214). 2. Premios. La justicia ha expresado que el pago de una atribución patrimonial (sobreasignación) destinada a estimular un mayor rendimiento cuantitativo y cualitativo de los trabajadores, asume el carácter de una contraprestación remuneratoria ÍC.Tr. S.anta Fe, 4/9/79, "J.T.A.", 1979-655). La flexibilidad salarial puede ser aplicada en forma selectiva, y tal posibilidad no viola el principio de igualdad de trato que consagra el art. 81 de la L.C.T. si el incremento se utiliza como premio incentivo a la eficacia, laboriosidad o mayor contracción a las tareas por parte del dependiente (CNATr., Sala IV, 16/12/80, "D.T.", 1981-A-585). La interpretación del art. 104 L.C.T. (t. o.) lleva a admitir que los premios que integran la remuneración son accesorios y que, por tanto, debe ser considerado destajista el trabajador cuya mayor parte de la remuneración era fijada por rendimiento de trabajo y unidad de obra por más que se denominara premio por productividad a ese aspecto de la retribución (CNATr., Sala IV, 31/8/81, sent. 46.651).

Art. 104

acreditar los supuestos fácticos para resultar acreedor a su percepción (CNATr., Salain, 3V3/78, sent. 35.694). El "premio de producción" debe computarse para calcular la remuneración que debe percibir el trabajador durante el lapso del preaviso que le ha sido otorgado, aun cuando el empleador lo exima de prestar servicio (CNATr., Sala III, 20/7/78, "D.J.", 1979-22). La cláusula del contrato de ajuste que establece un premio por producción que absorberá hasta su concurrencia todas las remuneraciones legales y convencionales que por todo concepto correspondieren, no vulnera lo dispuesto en el art. 24 del C.C.T. 175/75. Salvo que el porcentaje establecido sea irrisorio, las partes utilizan su aptitud negocia! dentro del orden público laboral (CNATr., Sala 1,16/11/81, sent. 43.460). No puede el empleador invocar la sanción de la ley 21.307 para eximirse del pago de incrementos sobre el premio por presentismo. Tal situación fue alterada a partir del decreto 2908/76, que prohibió que los incrementos en los salarios básicos se extendiesen a los adicionales de cualquier origen no incluidos en convenios colectivos (CNATr., Sala I, 30/11/81, sent. 43.551).

Si es el caso de un premio instituido por acuerdo celebrado en mayo de 1975 entre la demandada y los representantes de la Unión Obrera Metalúrgica, Seccional Avellaneda, y homologado por la autoridad de aplicación, cabe concluir que tal rubro pudo y debió ser computado como absorbido en los aumentos acordados por el dec. 739/78 (T.Tr. n" 2, Lanús, 23/2/79, "D.T.", 1979-1030).

Incentivo significa acicate, estímulo, por lo que la expresión corriente "incentivar" debe entenderse, cuando se trata de relaciones laborales, como una forma de intentar que él dependiente trabaje más y mejor. De ahí que las propias convenciones colectivas —tal la n° 41/46, cuya cláusula 3* fue mantenida en sucesivas negociaciones— hayan evitado coartar la libertad de las empresas para organizar, según criterios propios, la forma de estimular o recompensar a sus dependientes, o aun de asegurar su permanencia en los empleos (S.C.BA, Ac. 21.056, 3/5/77, "JA."", 5/4/7S).

El premio por asistencia no es de pago automático, sino que corresponde

A los efectos del cálculo del plus por asistencia, el art. 52 del convenio

Art. 104

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

colectivo 76/75 considera como inexistentes los días en que el-trabajador no presta servicios como consecuencia de un accidente, generándose derecho a su cobro solamente si durante el resto de los días de la quincena éste tiene asistencia perfecta, pero sólo con relación a los días efectivamente trabajados (CNATr., Sala II, 14/9/78, "B.C.N.Tr.", 29/1/78). Es posible discutir la estructura jurídica de los tickets canasta pero no se puede negar que, si son entregados para incentivar la producción, dejan de ser beneficios sociales regidos por el discutido decreto 333/93 para mostrarse como premios, por lo tanto receptados en el art. 104 de la L.C.T. (CNATr., Sala VI, sent. 46.850 del 10/6/97, "B.J.", 1998, 210/211). El "adicional por área o función" constituyó el patrimonio de los trabajadores desde el mes de mayo de 1991 y como también fue reconocida la retroactividad de dicho rubro, se concluye que tal adicional reunía los requisitos de salario normal y habitual, pues no se trataba de un plus especial, ni de un aumento de salario, sino de un adicional que estaba directamente relacionado con una tarea diferente. Si bien es cierto que para su otorgamiento la demandada no observó los recaudos establecidos por el decreto 1757/90, la realidad es que hubo un reconocimiento por parte de la accionada a un grupo de trabajadores que vieron intempestivamente disminuido su salario, por una razón que les era inimputable (resolución de la intervención de la demandada) (CNATr., Sala III, sent. 73.371 del 25/2/97, "B.J.\ 1998, 206/207). 3. Participación en las utilidades. Tiene carácter retributivo la participación en las utilidades establecidas por un acto unilateral del dador de trabajo (CNATr., Sala IV, 30/11/71, sent. 34.705).

382

Para que sea viable el reclamo realizado por parte de los trabajadores con referencia al "premio anual sobre las utilidades" es necesario que el resultado del ejercicio anual por parte de la empresa sea positivo. De lo contrario, dicho rubro no es procedente. No altera tal decisión el hecho de que los reclamantes invoquen la realización de ilícitos por parte de la empresa para trocar en negativo el resultado del ejercicio, cuando éste había sido favorable, pues si existió tal situación, se debió dirimir ante la autoridad jurisdiccional pertinente (CNATr., Sala II, sent. 80.126 del 29/11/96, "B.J.", 1997, 204/205). 4. Gratificación. Tanto en el campo del lenguaje corriente, como en el jurídico, la "gratificación" da por sentada la naturaleza remuneratoria (CNATr., Sala IV, 13/ 12/76, "L.T.", XXV-371). Las gratificaciones pagadas en forma periódica, uniforme y habitual, constituyen un complemento remuneratorio (T.Tr. n° 2, Quilmes, 20/7/76, "D.T.", 1976-698). La obligatoriedad de la gratificación deriva de su onerosidad y está ligada con la habitualidad (CNATr., Sala IV, 13/12/76, "L.T.", XXV-371). La sobreasignaeión pagada durante cierto tiempo queda incorporada al núcleo del contrato, como cláusula implícita, en razón de un comportamiento que es consecuencia del mismo contrato (CATr. Santa Fe, 4/9/79, "J.T.A.", 1979655). Cuando la disolución del vínculo se produce por decisión unilateral e injustificada de la empresa, la gratificación se debe aunque no se haya cumplido el año calendario para la percepción de su importe (CNATr., Sala II, 21/2/77, "E.D.", 75-211, n° 65).

383

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 104

Están sujetas a aportes las gratificaciones que la empresa abona al personal que cumple veinticinco, treinta y cinco o cuarenta años de antigüedad (CNATr., Sala IV, 28/2/80, "D.T.", 1980-409).

Cuando el acto de liberalidad se. reitera a lo largo del tiempo de la relación laboral, pasa a constituir un elemento complementario de la remuneración (S.C.B.A., 5/4/77, "D.L.", 1977-279).

Las gratificaciones, aun cuando puedan considerarse una liberalidad en su origen, están ligadas a su habitualidad, ya que surgen como expectativa dentro del ámbito patrimonial del trabajador beneficiado. Cuando existe habitualidad y pautas fijas para considerar que objetivamente se ha devengado el crédito, la liberalidad se convierte en obligatoria (CNATr., Sala II, 28/2/80, "D.T.", 1980409).

Si la gratificación es habitual y regular y obedece a la prestación ordinaria de los servicios, es remuneratoria y no pierde este carácter por el hecho de que en los recibos firmados por los trabajadores se hiciera constar su carácter voluntario (C.S.. 15/4/70, "L.T.". XVni-A-427).

Si las gratificaciones son abonadas durante varios períodos, no pueden considerarse una liberalidad (CNATr., Sala II, 14/4/76, "D.L.", 1976-468). Cuando un acto de liberalidad se reitera a lo largo del tiempo de la relación laboral, pasa a constituir un elemento complementario de la remuneración y para que proceda su pago deben estar satisfechos los requisitos impuestos previamente para ello (S.C.B.A., 16/12/80, "D.J.B.A.", 6/4/81). El hecho de que el trabajador se abstuviera de participar en una sociedad, no hace caducar su derecho a las gratificaciones ya devengadas que se convino capitalizar para integrar su aporte al capital societario, porque si bien aquéllas tuvieron este objeto, reconocido su carácter remuneratorio, resulta indudable el derecho del actor a su percepción mientras existió una razonable perspectiva de que el fin para el que. estaban destinadas se concretara (S.C.B.A., 16/12/80, "D.J.B.A.", 6/4/81). El pago durante dos períodos consecutivos de una gratificación voluntaria y el reconocimiento en el siguiente de otra, generan habitualidad y la tornan obhgatoria (CNATr., Sala IV, 29/5/81, "L.T.", XXTX-826).

La efectivización de aportes jubila torios por el empleador sobre las gratificaciones abonadas a su personal configura seria presunción del carácter remuneratorio de esas prestaciones (CNATr., Sala V, 30/ 6/77, "D.L.", 1977-222). Si el principal abona una gratificación (que no es otra cosa que una retribución tendiente a recompensar o galardonar pecuniariamente un trabajo o servicio, expresamente regulada por la ley laboral: art. 104 L.C.T.) parece evidente que no puede atribuírsele el efecto de cancelar, anticipadamente, lo que posteriormente se compruebe como adeudado en concepto de la indemnización prevista en las leyes de accidente. Más aún, de otorgársele esa condición, se daría la cruel paradoja que resultarían mejor "gratificados" aquellos trabajadores sanos que quienes por encontrarse disminuidos en su capacidad laborativa con motivo de la relación laboral formalizaran alguna acción en tal sentido (CNATr., Sala X, sent. 433 del 17/10/ 96, "B.J.", 1997, 202/203). La provisión de ciertos útiles escolares a los empleados de C.A.S.F.P.I. —sin que mediara obligación de fuente legal o convencional— no constituía una prestación salarial. Entre otras razones, la ausencia de la vista de libre disposición, típica de las especies remuneratorias, lo vedaba. Sin embargo, cuando la misma Caja dejó la costum-

Art. 104

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

bre que ella misma había impuesto y la sustituyó por una suma de dinero, ésta — de libre disposición— denominada "banco escolar" constituyó una gratificación que adquirió carácter habitual y, por ello, obligatorio. Como tal, se transfirió al A.N.S.E.S. (CNATr., Sala VI, sent. 47.114 del 1178/97, "B.J.", 1998, 212/213). 5. Gratificaciones no consideradas remuneración y las no obligatorias. El pago de un doble aguinaldo en forma habitual sólo configura un pago en exceso de la obligación legal, pero no se lo puede tomar como una gratificación integrante de la remuneración y que puede, a su vez, ser tenida como base del sueldo anual complementario (CNATr., Sala V, 17/2/76, T. y S.S.", 1976-595. Con nota crítica del autor en "D.L.", 1976-425). Las gratificaciones graciables, que carecen de las características de normalidad y habitualidad, no son computables para determinar la indemnización por despido (CNATr., Sala III, 31/ 10/78, "T. y S.S.", 1979-248). Si la Dirección Nacional de Recaudación Previsional no consideró de naturaleza remuneratoria, y por ende no sujetas a aportes jubilatorios, las gratificaciones percibidas por el personal con motivo de las bodas de plata de la empresa y cada cinco años, tampoco corresponde hacer aportes sobre dichas gratificaciones a las Cajas de Asignaciones Familiares, ya que los aportes que se deben hacer a éstas están vinculados a las sumas sobre las cuales se efectúan aportes jubilatorios (art. 5, dec.-ley 7914/57) (CNATr., Sala VI, 12/ 12/79, "E.D.", 19/1781). La sola circunstancia de que la gratificación se pague en cuotas no le hace perder su carácter de liberalidad y, sobre tal base, si no se la otorga en forma habitual, no origina derecho a

384

reclamación futura (CNATr., Sala VI, 30/11/81, sentencia 14.676). 6. Lauda e impuesto del valor agrega do. El impuesto al valor agregado no puede ser tenido en cuenta para determinar el monto del laudo gastronómico ya que no integra "los importes totales facturados" en concepto de servicios de alojamiento, bebidas, comidas y extras relacionados con los mismos, sino que se trata de pagos efectuados a terceros (fisco) por cuenta del cliente por conceptos totalmente ajenos a la explotación hotelera gastronómica (art. 21, convenio colectivo 174/75, y 7 y 40 del laudo de la Secretaría de Trabajo y Previsión del 4/9/45) (CNATr., Sala I, 27/3/80, sentencia 40.309). 7. Doctrina de la Cámara Plenaria. Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho en principio a reclamar su pago en períodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que se acredite, por quien lo afirma, que reconocieron como causa servicios extraordinarios o que no séxhan cumplido las condiciones sobre cuyas bases se liquidaron en otras oportunidades (CNATr., en pleno, 13/9/56, TJ.T.", 1956-647). Corresponde liquidar el sueldo anual complementario sobre las gratificaciones a que se refiere el acuerdo plenario n" 35 del 13/9/56 (CNATr., en pleno, 23/ 7/58, "L.T.", VU-301). 8. Doctrina de la Corte Suprema. De las constancias de la causa surge indubitablemente la incorporación de los premios al salario, de forma tal que no existió merma en la remuneración total; antes bien, su evolución es demostrativa de su incremento. En estas

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

- 385

condiciones la afirmación de que la existencia de perjuicio no se excluye porque se permitiría la absorción del monto codificado "a cuenta de aumentos varios", deviene meramente conjetural, pues se refiere a una posibilidad futura e incierta desvirtuada por las constancias concretas de la causa. El razonamiento argumental que sustenta la sentencia se aparta de las reglas de la sana critica y consagra una solución manifiestamente contra-

Art. 105

ria a la lógica y la experiencia, al correcto entendimiento judicial, pues se basa en apreciaciones meramente conjeturales. El cambio de denominación de los distintos rubros que configuran el sala-■ rio no ha rebajado la retribución del trabajador, faltando el perjuicio concreto que autorizaría a.considerar que se ha violado el principio de intangibüidad de aquél (C.S.J.N., 13/10/87, "D.L.", 1987499).

Art. 105. Forma de pago. Prestaciones complementarias *. El salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador, con excepción de: a) los retiros de socios de gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del ejercicio debidamente contabilizada en el balance; b) los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado, calculados en base a kilómetro recorrido, conforme los parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la DGI; c) los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del artículo 6 de la ley n° 24.241, y los reintegros de automóvil en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso anterior; d) El comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo, o la locación, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda. 1. Vivienda. No procede que se fije en sede judicial el valor correspondiente a la vivienda como remuneración en especie, si éste ya ha sido establecido por el convenio * Texto según ley 24.700 (B.O. 14/10/96). 25 - Ley de Contrato de Trabajo.

colectivo aplicable a la actividad y no obsta a esta decisión que el valor asignado convencionalmenta a la vivienda pueda considerarse ínfimo (CNATr., Sala IH, 13/7/77, T. y S.S.", 1978-109).

Art. 105

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

2. Alojamiento y comida. Si la empresa entrega. tickets a su personal para que éstos puedan almorzar, ello constituye una auténtica forma de pago en especie (arts. 105 y concs., L.C.T., t. o.) ya que el trabajador que lo recibe goza de un beneficio concreto, con fundamento en la prestación laboral, y no debe desembolsar de su -peculio el importe respectivo (CNATr., Sala III, 30/3/79, "D.T.", 1979-426). El amplio concepto de remuneración establecido en los arts. 10 de la ley 18.037, 155 del Cód. de Com., 2 del dec.-ley 33.302/45 y 105 del decreto 390/76 incluye los gastos por comedores de empresas, luncheon tickets y servicios de comidas en restaurantes (voto del Dr. AUocati) (CNATr., Sala IV, 30/ 5/80, "ED.", 19/1/81). En los casos de comedores de empresas al cual el personal concurre o no por libre decisión, compra vales por los productos que consume y paga en el acto, es imposible determinar qué trabajadores utilizan día a día el mismo y, por consiguiente, la ventaja individual obtenida por el menor precio pagado, motivo por el que no puede fijarse el aporte sobre el mismo que debe efectuar cada trabajador y consecuentemente la contribución del empleador, por lo que no constituye un salario uen especie" (CNATr., Sala III, 28/12/79, "E.D.", 19/1/81). Siempre que una prestación en especie represente una ganancia para el trabajador, es decir, satisfaga total o parcialmente un consumo que, de no existir ella, el trabajador sólo hubiera podido procurarse a sus propias expensas, debe considerársela salario (voto del Dr. AUocati) (CNATr., Sala IV, 30/ 5/81). El art. 106 de la L.C.T., en su parte final, ha dejado a salvo la posibilidad de que el convenio colectivo pueda

386

establecer excepciones referidas a la consideración del gasto documentado o no como salario, atendiendo a la particular naturaleza de la relación de que se trate. En este sentido, la convención colectiva de trabajo constituye una de las hipótesis a que dicho artículo hace referencia y que por ende quedan los viáticos (reintegro por gastos de servicio) pagados al personal NAVRO de Aerolíneas Argentinas en concepto de alojamiento, desayuno, almuerzo y cena, fuera del régimen correspondiente a las remuneraciones (CNATr., Sala VI, 29/ 5/81, "T. y S.S.", 1981-733). Conforme al art. 7 de la ley 14.546, los gastos de movilidad, hospedaje, comida, viáticos y desgaste de automóvil, reintegrados al viajante previa rendición de cuentas, forman parte de la remuneración (CNATr., en pleno, 14/ 10/70, "D.T.", 1970-773). 3. Plus por moto. Si era condición del contrato de trabajo que el trabajador fuera propietario de una motocicleta en buen estado y que la afectara al servicio, el "plus por moto" que abonaba la patronal, que se reajustaba periódicamente en proporción al aumento del precio de la nafta especial y que no requería el control de lo efectivamente gastado en combustible, integraba la remuneración del trabajador e importaba una ventaja patrimonial para el dependiente derivada del contrato de trabajo (CNATr., Sala VI, 14/2/79, "L.T.", XXVII-561). 4. Gastos de automotor. ' Si se entiende como viáticos la suma de dinero que se entrega al dependiente para soportar ciertos gastos que le impone su trabajo fuera de la empresa, y el art. 106 de la L.C.T. los considera remuneración excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada, los

387

LEY

DE

CONTRATO

pagos eíectuados sin rendición de cuentas por gastos de automotor no permiten encuadrarlos en aquella excepción atento a su naturaleza remuneratoria (CNATr., Sala II, 1178/81, sent. 48.828). La asignación de un automóvil para todo uso constituye una retribución en especie que integra el salario a todos sus efectos, incluso para el cálculo indemnizatorio (CNATr., Sala VI, 1/9/ 80, "L.T.", XXTX-96). Cuando ni del contrato celebrado entre la patronal y el trabajador, ni de ningún otro elemento idóneo, surge que la empleadora conviniera en alguna oportunidad con la trabajadora, que ésta debía poner a disposición de la firma su automóvil y/o que los gastos que demandara su uso o su seguro fueran abonados por la patronal, sostener lo contrario en base a simples presunciones —englobando a tales gastos en lo dispuesto por los arts. 76 y 106 de la L.C.T.— resulta infundado, más aún si los convenios colectivos invocados no le pueden ser opuestos al empleador (CNATr., Sala I, 29/5/81, "T. y S.S.", 1981-246). 5. Subsidio por transporte. El subsidio por transporte previsto en el art. 8, inc. n, del convenio colectivo de empresa 11/75 integra la remuneración de los trabajadores, y la ubicación en el convenio es algo irrelevante, como el detalle que se pague por día y no por hora o que se abone sólo a los que trabajan, atento a que las disposiciones sobre los contratos del derecho civil ■ no rigen en materia de derecho laboral cuyas normas son irrenunciables por ser de orden público. En cambio sí tiene importancia el hecho de que este beneficio es considerado retribución a los efectos jubilatorios, de manera que no se advierte razón para concluir que ese carácter debe limitarse a la materia

DE

TRABAJO

Art. 105

previsional, cuando —precisamente— el haber jubilatorio se forma en base a las remuneraciones que contribuyen con aportes (CNATr., Sala VI, 27/2/81, sent. 13.511). 6. Ropa de trabajo. Constituye una ventaja patrimonial para el trabajador el derecho a usar ropa de trabajo suministrada por el dador de trabajo, pues le ahorra el gasto de su propia ropa (CNATr., Sala II, 30/5/70, "J.A.", 1971-214). Si el empleador omitió surriinistrar ropa de trabajo, por lo que el trabajador debió utilizar la de su propiedad o adquirir de su peculio la que utilizó, corresponde resarcirlo por esa erogación (art. 629 del Cód. Civil) (CNATr., Sala I, 10/2/77, sent. 36.455). La falta de entrega y pago de la ropa de trabajo es motivo justificado para rescindir el vínculo laboral cuando dicha obligación convencional incumplida por la empleadora y reiteradamente exigida e intimada por el trabajador ha injuriado los intereses de éste, ya que la mencionada ropa al ser integrante de su remuneración lo ha autorizado a considerarse en situación de despido indemnizable (CNATr., Sala I, 30/4/80, "B.C.N.Tr.", 1980-35). 7. Tenencia de muestras. El adicional por tenencia de muestras previsto en el art. 35 del convenio colectivo de la actividad para los agentes de propaganda médica es una compensación que recibe el trabajador por prestar un servicio adicional con motivo del contrato de trabajo, correspondiéndole aplicar el criterio que el art. 106 de la L.C.T. establece para los viáticos, atento a que no se exige rendición de cuentas ni acreditación de gastos (CNATr., SalaEI, 30/9/80, "D.T.", 1981-A-143).

Art. 105 bis

- LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

H. Oportunidad de obtener beneficios o financias. H¡ el trabajador, además de cobrar su „ IIÜ I'I O —por el cual firmaba recibos—, ciicibía sumas que provenían de la venta de chatarra que el empleador autorizaba y se repartía entre los „maleados, debe considerárselas tam-\)\íni integrantes de la remuneración ciiiiio prestación complementaria (art. 105, L.C.T.) y por lo tanto debe tenér-„ Ü I ÍI . Í en cuenta para la liquidación de I,,,i indemnizaciones correspondientes (CNATr., Sala III, 30/4/81, T. y S.S.", |!»U-291). |(ilegran la remuneración de un profií/ilunal de la medicina que presta rt,,rvícios en una entidad asistencial, ( u n t o los honorarios que percibió a I envés de la pertinente asociación cuando ;)Ü trataba de pacientes de las obras „ocíales que operaban con la misma, ,. t l iiiii los honorarios que percibió por la

388

atención de pacientes de la entidad que no pertenecían a ninguna obra social, porque los clientes eran de esta última y los pagos realizados, que podrían considerarse derivados de .ocasión de ganancia, son percibidos por ella (CNATT., Sala IV, 30/1179;'), "D.T.", 1996-A, 711). La "bonificación por productividad" reviste el carácter de "salario diferido" y conforma un rubro "normal y habitual" dentro de la noción de "remuneración devengada" lo que relegaría a lo "anual" el plazo para su abono y no su propia condición de existencia. En tal sentido, quedaría suficientemente satisfecha la noción de la ley que predica la composición de la base mensual de cálculo indemnizatorio, mediante el procedimiento de dividir por doce el total de lo pagado a ese título en el año anterior al despido (del voto del Dr. Morell, en minoría) (CNATr., Sala V, sent. 55.477 del 22/11/96, "B.J.", 1997, 204/205).

Art. 105 bis. Cajas de asistencia a la canasta familiar o vales alimentarios *. Los empleadores que ocupen personal en relación de dependencia comprendido en los convenios colectivos de trabajo podrán, por intermedio de empresas ^expresamente habilitadas al efecto, suministrar a los trabajadores el beneficio .social de asistencia a la canasta familiar alimentaria, a través ,1o la provisión de cajas de alimentos o de vales alimentarios, doHtinados a atender parcial o totalmente el suministro o la compra de un conjunto de productos básicos de la alimentación, ¡ntugrativos de dicha canasta. Los montos aplicados por el empleador en cajas o vales tant0 en

Art. 149

LEY

DE CONTRATO DE

el caso de las remuneraciones como de las indemnizaciones, la mora es automática (CNATr., Sala III, 29/6/73, "L.L.", 152-244). El límite de inembargabilidad de las indemnizaciones debidas al trabajador

TRABAJO

472

tiene una amplitud tal que incluye dentro de aquel límite al capital y a los intereses en su calidad de accesorios del crédito (CNATr., Sala IV, sent. int. 32.721 del 1172/97, "B.J.", 1998-206/ 207).

\

TÍTULO V

DE LAS VACACIONES Y OTRAS LICENCIAS CAPÍTULO I RÉGIMEN GENERAL Art. 150. Licencia ordinaria. El trabajador gozará de un período mínimo y continuado de descanso anual remunerado por los siguientes plazos: a) de catorce días corridos cuando la antigüedad en el empleo no exceda de cinco años; b) de veintiún días corridos cuando siendo la antigüedad mayor de cinco años no exceda de diez; c) de veintiocho días corridos cuando la antigüedad siendo mayor de diez años no exceda de veinte; d) de treinta y cinco días corridos cuando la antigüedad exceda de veinte años. Para determinar la extensión de las vacaciones atendiendo a la antigüedad en el empleo, se computará como tal aquella que tendría el trabajador al 31 de diciembre del año que correspondan las mismas. 1.

Vacaciones.

El instituto de las vacaciones integra el régimen general de los descansos o pausas laborales y responde a consideraciones de tipo biológico, social y económico. La doctrina ha indicado que el descanso anual remunerado, bajo cuya denominación también se lo conoce, deriva del deber de previsión del patrono, quien debe conducirse en la relación con su dependiente con la debida consideración de sus intereses. El descanso debe ser anual y pago e implica la liberación temporaria por parte del trabajador con respecto a su obligación de estar a disposición de su principal, y aunque la relación laboral no se interrumpe —continúan vigentes otros deberes recíprocos tales como el pago de la remuneración por una parte y el deber de fidelidad por la otra—, se suspende la prestación del trabajo por el término y en la

Art. 150

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

474

oportunidad que determina la ley, si se han dado los requisitos previstos en ella, tratados en este título. Es, pues, éste un derecho del empleado que puede exigir su cumplimiento del empleador y le implica también al mismo una obligación: debe abstenerse de trabajar durante el lapso previsto. Es que el descanso anual tiende a que el trabajador reponga y conserve sus fuerzas como un imperativo fisiológico y moral, se acerque más íntimamente a su familia y conviva con ella, viva y se proyecte. Ello redundará sin duda en el interés individual de ambas partes de la relación, del familiar del dependiente y no menos en el de la salud pública general. El tema se vincula con el de las pausas laborales de la que la legislación laboral tanto se preocupa, la que se complementa con el instituto de la jornada limitada; su reverso. Todos ellos de preocupación constitucional. 2.

Legislación.

Esta obligación del empleador se halla dirigida en dos sentidos, el de dar, que se traduce en el pago de la remuneración al trabajador en goce del descanso anual, y en el de hacer, manifestado en su consentimiento por el alejamiento temporal de su subordinado en la prestación de trabajo. Sus antecedentes legislativos datan de la ley 11.729 de 1934 (art. 156 del Código de Comercio) y del dec. 1740 de 1945 que parcialmente le modifica. Sobre ambas normas se plantearon a su tiempo las distintas doctrinas denominadas del conglobamiento y la acumulación por la posibilidad de.su aplicación combinada o independiente. Sobre ellas avanzó la ley actual de contrato de trabajo al decidirse en su art. 9 por la doctrina del conglobamiento orgánica, es decir, aquella que se decide por la inescindibilidad de la norma más favorable, sin supresiones, admitiéndola en su totalidad, en lo que respecta al instituto. Recordamos anecdóticamente que el decreto establecía un régimen general superior en el cálculo del pago de la retribución, y la ley 11.729, por su parte, superaba a aquél en orden a la antigüedad del trabajador, al acordar en algunos casos un mayor lapso de descanso. La ley 18.338 (B.O. 12/9/69) amplió el plazo de las vacaciones mínimas a 12 días e indicó que el descanso debía comenzar un día lunes o el siguiente del descanso compensatorio en su caso, y afirmó también que las convenciones colectivas no podían regular de allí en más disposiciones nuevas con beneficios de igual naturaleza disponiendo plazos o condiciones superiores a las que se fijan por esa ley, ya que en su defecto tales cláusulas resultarían nulas. El título que analizamos derogó esta ley y también la ley 20.744 mereció en oportunidad de su reforma con la 21.297 otros ajustes hasta su actual redacción.

3.

Art. 150

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

475

Licencia ordinaria.

í

. ■

La ley de contrato de trabajo, con objetable técnica, designa a las vacaciones indistintamente como descanso anual remunerado b también como licencia, término este último equívoco, ya que implica e incluye otros beneficios distintos. En el título se aclara que el tema versará sobre 'Vacaciones y otras licencias" pareciendo aquélla una especie del género. Nos inclinamos por considerar a las vacaciones como un instituto independiente, mas el título del art. 150 al calificar nuestro tema como "licencia ordinaria" contribuye a la confusión, la que se hereda de la redacción de su antecedente inmediato ya mencionado, la ley 18.338, que comenzó a denominar licencias a las vacaciones. El descanso anual remunerado o • vacaciones tiene un fin y objetivo distintos a las licencias, siempre reconocidas por su excepcio-nalidad. Aquél también se distingue por su naturaleza y sus efectos. Todos estos beneficios son inderogables e irrenuncíables, pero el que tratamos ha sido previsto con particular atención facultándose incluso al trabajador para tomarlas por sí en caso de omitir su otorgamiento el principal (art. 157). El período acordado por la ley supera las previsiones de las normas que le precedieran como se apreciará a continuación:^ Antigüedad Hasta 5 años

L.C.T. 10 días

10 días

12 días corridos, empezando lunes o siguiente al descanso compensatorio

14 días corridos, comienza en lunes o el siguiente hábil si fuese feriado

15 días

15 días

no indica

21 días

y hasta 20 años

20 días

15 días

Más de 20 años

30 días

15 días

Más de 5 años y hasta 10 años

:

Más de 10 años T> n

28 días 35 días

En el caso de los menores, según el art. 194 de la L.C.T., las vacaciones serán indefectiblemente de 15 días, cuando exista derecho a las mismas y con abstracción de su antigüedad. La preferencia se extiende a los 21 años de edad resultando en consecuencia indiferente el privilegio y hasta incongruente en el caso de trabajadores menores con más de cinco años de antigüedad en la relación. 4.

Cómputo.

La antigüedad del trabajador en cada empleo, para un determinado criterio doctrinario, debe computarse en cada oportunidad en que

Art. 150

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

476

las vacaciones se otorguen al finalizar el año calendario, es decir, al 31 de diciembre. Si un trabajador, por ejemplo, ingresó el 15/1/95 y se le otorgan vacaciones en abril del 2000 (factible de acuerdo al art. 154), tiene derecho sólo a 14 días, pues al 31/12/99 (fecha computable) su antigüedad no alcanzaba a los 5 años, que sobrepasó cuando las tomó. El cómputo de los plazos se efectúa por días corridos pero existen normas en estatutos y convenios que determinan el derecho a su goce teniendo en cuenta exclusivamente los días hábiles. Debe computarse únicamente la antigüedad en el empleo, desestimándose el tiempo trabajado para otros empleadores. 5.

PYMES.

La ley 24.467 estableció que los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña empresa podrán modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad del goce de la licencia anual ordinaria con excepción de lo dispuesto en el último párrafo del art. 154. A cada trabajador se le reconocerá el derecho a su goce por lo menos en una temporada de verano cada tres períodos. Nada se expresa sobre el cálculo para su retribución. Continúan las dudas y problemas apuntados al comentar el artículo 155. Por el artículo 2 del decreto 146/99 reglamentario de la ley se determinó cada uno de los períodos en que se fraccione la licencia anual ordinaria deberá tener una duración mínima de seis (6) días laborables continuos. En esa reglamentación se estableció también que no era posible disponer convencionalmente los plazos de descanso anual previstos en este artículo 150 de la L.C.T. y sus modificatorias y que la obligación del pago de la retribución por vacaciones al inicioxde las mismas establecido en el artículo 155 de la norma general, no obstante haberse acordado el fraccionamiento de la licencia anual ordinaria, debía efectivizarse proporcionalmente al inicio de cada período. 1. Concepto. La fundamental protección que la ley acuerda al instituto de las vacaciones obedece a que éste atiende los deberes de restauración orgánica y de vida social del trabajador (CNATr., Sala I, 25/9/7.8, "JA.", 26/9/79). Las vacaciones no son premio de buena conducta sino' una necesidad fisiológica y moral para el hombre, son un verdadero derecho de los trabajado-

res (y no un acto graciable del patrón) independiente de la conducta que observen, máxime que las faltas cometidas se sancionan bien en el reglamento interno de trabajo, bien conforme a lo estatuido en los contratos de trabajo (CNATr., Sala I, 25/9/78, "JA.", 26/9/79). 2. Reintegro. No media justa causa para la sanción de suspensión por ausencias injustifí-

477

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

cadas al servicio cuando el trabajador acredita sus inasistencias con comprobantes de la no obtención de pasajes de regreso, emanados de la autoridad competente, habiendo además avisado con anterioridad al^empleador que le era imposible presentarse en la fecha determinada para el reintegro a sus tareas, o sea, que el trabajador justificó fehacientemente dentro de sus posibilidades, la imposibilidad del retorno a sus tareas (CNATr., Sala I, 28/5/76, sent. 35.952). Si vencido el plazo de las vacaciones el trabajador no se reintegra a sus tareas, por inexistencia momentánea de pasaje desde el lugar en que se encontraba hacia la Capital Federal, debe entenderse que no incurre en abandono de trabajo si comunica oportunamente a su empleador el impedimento y lo acredita después, máxime cuando este último no intima a retomar tareas (CNATr., Sala IV, 28/4/77, sent. 41.268). 3. Fraccionamiento de las vacaciones. El fraccionamiento vacacional originado por fuerza mayor como es la enfermedad del trabajador, no puede ser sancionado por ley pero debe tutelarse la situación por medio de la suspensión del curso de la licencia y la imputación de esos días de enfermedad al instituto pertinente (S.C.B.A., 19/12/ 50, "D.T.", 1951-227).

Art. 151

4. Período de vacaciones. Días corri dos. Los días de vacaciones son corridos, computándose sin tener en cuenta si son hábiles o inhábiles, feriados o laborables (CNATr.,' Sala V, 28/2/74, "D.T.", 1974-580). 5. Teoría del conglobam.ien.to por ins titución o doctrina orgánica. Cuando las posibles normas aplicables en el caso (L.C.T. y Estatuto Bancario) no conceden derecho homogéneo (por una parte cantidad de días de vacaciones y distinta forma y monto de remuneración), es el empleado el que debe decidir por qué régimen opta y una vez efectuada la decisión, la norma elegida se aplica en su integridad. No resulta procedente lo solicitado por el actor respecto a que para el goce y retribución de las vacaciones se apliquen ambos regímenes (el de la L.C.T. y el del Estatuto Bancario), en cuanto le'resulten más favorables (criterio de acumulación), ya que ese criterio no es el que adopta la norma invocada (art. 9 L.C.T.) que recepta el "orgánico", o sea, la aplicación de uno u otro en su totalidad con respecto a cada instituto (CNATr., Sala III, 29/9/ 77, "D.T.", XXXVTíI-280; en contra: Sala IV, 30/12/76, "D.T.", XXXVII-200).

Art. 151. Requisitos para su goce. Comienzo de la licencia. El trabajador, para tener derecho cada año al beneficio establecido en el art. 150 de esta ley, deberá haber prestado servicios durante la mitad, como mínimo, de los días hábiles comprendidos en el año calendario o aniversario respectivo. A este efecto se computarán como hábiles los días feriados en que el trabajador debiera normalmente prestar servicios. La licencia comenzará en día lunes o el siguiente hábil si aquél fuese feriado. Tratándose de trabajadores que presten servicios en días inhábiles, las vacaciones deberán comenzar

Art. 151

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

478

al día siguiente a aquel en que el trabajador gozare del descanso. semanal o el subsiguiente hábil si aquél fuese feriado. Para gozar -de este beneficio no se requerirá antigüedad mínima en el empleo. 1.

Requisitos para su goce.

El trabajador debe haber prestado servicios durante la mitad. como mínimo, de los días hábiles del año calendario o aniversario. Los días feriados se tienen en cuenta como hábiles a los efectos de este cómputo. En este caso puede optarse por cualquiera de ambos sistemas, y aunque la ley no lo indica, estimamos que la opción es a favor del trabajador, el que en el año aniversario puede alcanzar el mínimo exigido al que por cualquier razón eventualmente no arribaba en el cómputo del año que finalizaba al 31 de diciembre. De esa manera podrá gozar del período de vacaciones íntegro según su antigüedad. 2.

Comienzo de la licencia.

La licencia comienza un día lunes o el siguiente hábil si éste fue feriado, se señala en la ley, recogiendo casi textualmente lo preceptuado por la 18.338 a la que perfecciona indicando: "...tratándose de trabajadores que presten servicios en días inhábiles, las vacaciones deberán comenzar al día siguiente a aquel en que el trabajador gozare del descanso semanal o el subsiguiente hábil si aquél fuese feriado". La ley trata así de evitar la superposición de institutos, evitando que se compute como vacaciones el descanso compensatorio u otros beneficios. 3.

Derecho a su goce.

No se requiere antigüedad mínima en el empleo para gozar del beneficio de las vacaciones y a ese efecto el art. 153 decide que cuando no se totalizó el tiempo mínimo de servicio previsto en ninguna de las dos variantes —seis meses en el año calendario o aniversario— el derecho al goce se calcula así: un día de vacaciones pago por cada 20 de trabajo efectivo. El trabajador que ha cumplido el requisito mínimo de prestación de servícios anuales goza de la totalidad de los días de vacaciones que le corresponden según lo dispuesto en el art. 150 de la L.C.T., sin que proceda reducir el lapso

vacadonal en forma proporcional a los días trabajados durante la anualidad, ya que la reducción sólo es procedente en los casos determinados en los arts. 153 y 156 del mismo cuerpo legal (CNATr., Sala V, 19/6/67, "D.T.", 1968-311).

479

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Los sábados se los debe considerar como jornada completa en el cómputo de los días trabajados necesarios para tener derecho a las vacaciones (CNATr., Sala I, 3175/67, "D.T.", 1967-438). La circunstancia de trabajar menos días en el período anual no influye para

Art. 152

que un trabajador cobre igual suma en concepto de vacaciones que otro que trabajó todos los días laborables del año siempre que el primero hubiere alcanzado a trabajar la mitad dé los días hábiles de tal período (CNATr.. Sala II, 6/2/75, sent. 41.618).

Art. 152. Tiempo trabajado. Su cómputo. Se computarán como trabajados, los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo. 1.

Tiempo trabajado. Su cómputo.

A los efectos del cómputo del mínimo de días trabajados para el goce de las vacaciones, se computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por: a) gozar de una licencia legal o convencional (matrimonio, fallecimiento, nacimiento, etc.); b) estar afectado por enfermedad (o accidente, aunque la norma no lo diga expresamente) inculpable; c) un infortunio laboral (accidente del trabajo, enfermedad profesional o enfermedad accidente); y d) en general por todas las causas no originadas en la voluntad del trabajador. Son hábiles por ello los días feriados en que el trabajador debiera normalmente prestar servicios. Los sábados deberán computarse como días íntegros, aunque sólo se hubiese prestado servicios durante media jornada. Quedan comprendidos en la norma los supuestos de conservación del empleo por servicio militar (art. 214) y embarazo (art. 177) pero no las Ucencias extraordinarias otorgadas al trabajador a su pedido. Estas últimas no emanan de la ley ni del convenio colectivo aunque éste puede preverlas como una concesión facultativa del empleador a requerimiento de su dependiente. En el caso de suspensiones económicas la no prestación de servicios no puede imputarse al trabajador, el que mantiene intangible su derecho a este respecto. No es tan clara la cuestión cuando se trata de suspensiones disciplinarias o de preventivas. En estos casos deberá verificarse la

Art. 152

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

480

legitimidad de las primeras y las resultas del proceso penal incoado en las segundas, mas siempre el tema será decidido con la apreciación particular de cada caso concreto. Ampliaremos el concepto al tratar el tema de las suspensiones de ciertos efectos del contrato de trabajo. El tiempo trabajado analizado aquí importa a los efectos del cumplimiento del recaudo mínimo legal para el goce del beneñcio y a los fines de la antigüedad. Esto se vincula con lo dispuesto en el art. 18 de esta misma ley cuando indica que "cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación...". 2.

Lapsos excluidos.

■Los plazos de excedencia no se computan como tiempo de servicio, según lo dispuesto en el art. 184 in fine. ■La licencia gremial y los cargos electivos no deben incluirse tampoco en el cómputo, ya que su aceptación depende de la voluntad del trabajador, quien al optar por ellas provoca la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo; aunque esto último no sea una solución apacible en doctrina. Cuando la L.C.T. (art. 152) computa como tiempo trabajado el de la licencia por' enfermedad inculpable, no distingue entre período pago y período sin goce de salario con reserva del puesto (art.'211), por lo que ambos deben computarse a los efectos de las vacaciones (CNATr., Sala III, 30/6/77, T. y S.S.", 1978-55). El descanso anual es un derecho que se adquiere a través de la prestación de servicios en proporción al tiempo trabajado; el art. 152 L.C.T. establece a este efecto que se computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de licencia legal o convencional o por estar afectado por enfermedad inculpable o accidente de trabajo o por otras causas no imputables al mismo (CNATr., Sala III, 30/6/77, T. y S.S.", 1978-55). La-licencia convencional sin goce de sueldo es computable como días trabajados a los efectos de la determinación del importe adeudado por vacaciones

en caso de distracto laboral (C.Tr. San Francisco Cba., 9/12/76, "J.A.", 1977-1666). Se consideran como trabajados los días en que el trabajador no presta servicios por causas que no le son imputables, tales .qomo un lock out ilegítimo (S.C.B.A., 19/4/66, "Rep. L.L.", XXVII358). El plazo de reserva del puesto por enfermedad inculpable no implica la interrupción del vínculo laboral, sino sólo una suspensión de algunos efectos de éste. De acuerdo con el art. 152 de la L.C.T., t. o., que establece que se computarán como trabajados, los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo, debe entenderse que la enfermedad genera derecho a vacaciones sin limitación alguna

481

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

(CNATr., Sala III, 30/6/77, "L.T.", XXV740). La jomada legal que sirve de base para liquidar el salario por vacaciones es la que resulta del promedio de horas trabajadas durante la semana laborable, para lo cual debe dividirse el total de horas trabajados por el número de días laborables de la semana (CNATr., Sala V, 28/2/74, "D.T.", 1974-519). Para determinar el promedio con relación al cual deben liquidarse ios días no trabajados por enfermedad o vacaciones, debe computarse la totalidad de las retribuciones, cualquiera sea su modalidad (S.C.B.A., 177/69, "D.T.", 1969-482). Si en los primeros meses de la enfermedad el trabajador goza de una licencia legal remunerada, al vencer el plazo de

Art. 153

ésta se inicia otra, sin goce de salarios pero equiparable a la anterior en cuanto a sus restantes efectos. Uno de esos efectos es la generación del derecho a vacaciones, que si bien se adquiere por medio de la prestación de servicios, en proporción al tiempo trabajado, se mantiene en algunos casos sin ella, ya que el art. 152 de la L.C.T. dispone claramente que se "computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo o por otras causas no imputables al mismo". En síntesis, la enfermedad genera derecho a vacaciones sin limitación alguna y en las mismas condiciones que el trabajo efectivo (CNATr., Sala III, sent. 74.903 del 30/9/ 97, "B.J.", 1998-212/213).

Art. 153. Falta de tiempo mínimo. Licencia proporcional. Cuando el trabajador no llegase a totalizar el tiempo mínimo de trabajo previsto en el art. 151 de esta ley, gozará de un período de descanso anual, en propo'rción de un día de descanso por cada veinte días de trabajo efectivo, computable de acuerdo al artículo anterior. En el caso de suspensión de las actividades normales del establecimiento por vacaciones por un período superior al tiempo de licencia que le corresponda al trabajador sin que éste sea ocupado por su empleador en otras tareas, se considerará que media una suspensión de hecho hasta que se reinicien las tareas habituales del establecimiento. Dicha suspensión de hecho quedará sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos por los arts. 218 y siguientes, debiendo ser previamente admitida por la autoridad de aplicación la justa causa que se invoque. 1.

Falta de tiempo mínimo. Licencia proporcional.

Cuando no se llega al tiempo mínimo exigible trabajado (la mitad de los días hábiles del año calendario o aniversario) el trabajador igual gozará del beneficio. Para gozar del mismo recordemos que no se requiere antigüedad mínima en el empleo (art. 151 in fine) pero en ese caso le corresponde un día de descanso por cada 20 de trabajo efectivo realizado. La norma halla su antecedente en cláusulas de distintos 31 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 153

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

482

convenios colectivos (el de la industria de la construcción, el de obreros y empleados telefónicos, etc.). Se admite así la posibilidad de las vacaciones para todos según un principio de proporcionalidad relativa donde no se toma en cuenta la antigüedad del trabajador. Antes, según el dec. 1740/45, sólo se reconocían las vacaciones proporcionales en caso de rescisión del contrato, siempre que se hubiese trabajado la mitad de los días hábiles efectivos de cada año calendario o aniversario y al solo efecto de su compensación económica por el descanso no gozado. 2. " Suspensiones de las actividades del establecimiento. Si el establecimiento suspende sus actividades por vacaciones que se extienden a un período superior al tiempo de licencia que corresponde al trabajador, se estima que ha existido una suspensión de hecho de éste hasta la reiniciación de las tareas habituales. Por supuesto siempre que el trabajador no sea ocupado por su principal en otras tareas. Como toda suspensión, ésta se encuentra sujeta al cumplimiento estricto de los requisitos previstos en la ley, es decir, debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador. Pero el artículo incluye en este caso un recaudo más: la justa causa deberá ser admitida previamente por la autoridad de aplicación. En su defecto no se justificará, correspondiéndole al trabajador todos los derechos también previstos en la norma, es decir, el reclamo de los salarios caídos y esto por imperio de los arts. 218 y 223 de la ley. La redacción de este artículo ha sido parcialmente modificada en este punto, ya que en la ley original siempre se concedía al dependiente este derecho cuando el cierre excedía el plazo legal en cada caso. La justa causa queda librada a la apreciación de la autoridad administrativa acordándose a la misma una excesiva facultad jurisdiccional que merece criticarse. 1. Concepto. De conformidad con el art. 153 Ley de Contrato de- Trabajo, cuando el 'trabajador no llega a totalizar el tiempo mínimo de trabajo previsto en el art. 151 gozará de un período de descanso anual en proporción de un día de descanso por cada veinte días de trabajo efectivo, computable de acuerdo al art. 166, y éste autoriza a computar, y considera como días trabajados, a aquellos en que no se presten servicios por

causas no imputables al dependiente; entre tales causas ha de incluirse la suspensión por razones económicas (S.C.B.A., Ac. 22.749, 15/3/77, M.A.", 5/ 4/78). No se justifica la suspensión de tareas del trabajador sin derecho a descanso anual remunerado, por el solo hecho de interrumpir el empleador sus actividades para permitir que los demás gocen del beneficio (CNATr., en pleno, 2/12/71, "D.T.", 1972-124).

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

483

2. Doctrina de la Corte Suprema. - Las fracciones de tiempo trabajado inferiores a 20 días hábiles no originan

Art. 154

derecho alguno en concepto de Vacaciones (C.S.J.N., 11/12/86, "L.T.'y 1987^ 461).

El sistema de la reforma atemperó los problemas de la inflación pero no los solucionó. El sentido de la norma fue fomentar el ahorro y alentarlo con una renta pero la revitalización dispuesta es ;sólo un paliativo que podría ser superior si en lugar de una "cuenta especial" fuera, por ejemplo, una cuenta de "ahorro indexado con capitalización mensual". O mejor, la supresión lisa y llana de los artículos 192 y 193 por la que nos pronunciamos. Si el empleador no retuvo el 10% de los salarios (ahorjo obligatorio), ello no puede constituir fundamento para que el trabajador perciba ese importe, ya que ello supondría un enriquecimiento sin causa. Corresponde, en tal caso, hacer saber el incumplimiento al Consejo Nacional de Educación Técnica, de quien pasó a depender la Comisión Nacional de Aprendizaje y Orientación Profesional (dec. 1477/51) (CNATr., Sala II, 28/3/77, sent. 44.451).

No es procedente el reclamo del 10% de las remuneraciones en concepto de aportes a la Caja de Ahorros,'toda vez que no se efectuaron las retenciones a tal efecto y el menor percibía íntegramente su remuneración (CNATr., Sala II, 30/4/76, sent. 42.903). El hecho de no descontar el 10% con destino al ahorro del menor que trabaja importa una infracción laboral, pero no obliga a depositar en la cuenta de éste los fondos no retenidos (CNATr., Sala IV, 12/12/72, "D.T.",* 1973-422).

Art. 194. Vacaciones. Los menores de uno xi otro sexo gozarán de un período mínimo de licencia anual, no inferior a quince días, en las condiciones previstas en el Título V de esta ley. Vacaciones. Esta disposición sigue lo previsto por el dec. 32.412/45 (B.O. 28/ 12/45) que estableció una duración no menor de 15 días para las vacaciones de menores. Pero corresponde hacer una observación; cuando se dispuso el beneficio su relación con el descanso anual remunerado de los mayores era sustancial. Estos últimos gozaban de 10 días solamente. Y estos días eran corridos y a iniciarse en cualquier día de la semana, incluso un domingo o un feriado. Ahora el descanso mínimo de los adultos es de 14 días y a comenzar un lunes o el día siguiente hábil en caso de no serlo éste (art. 150).

Art. 195

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

560

La diferencia hoy es mínima y se impone su corrección. Un menor de edad con más de cinco años computables de antigüedad goza por supuesto de 21 días de licencia anual paga (art. 150). Art. 195. Accidente o enfermedad. Presunción de culpa del empleador. A los efectos de las responsabilidades e indemnizaciones previstas en la legislación laboral, en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de un menor, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de culpa del empleador, sin admitirse prueba en contrario. » Si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el menor en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de culpa. Accidente o enfermedad. Este artículo ha sufrido dos importantes reformas con la ley 21.297 respecto de su redacción original. El primer párrafo es terminante en cuanto a la responsabilidad que impone al empleador. La misma juega si la acción promovida es la especial que se derivaba de la ley 9688 (hoy derogada) pero no si como consecuencia del accidente o enfermedad se intenta la acción común proveniente del Código Civil. En ese caso el actor tendrá que probar la culpa. En la segunda parte de este artículo se determina una posibilidad más de exención o atenuación de la responsabilidad del empleador que introdujo también la reforma. Si el menor se hallaba en un lugar donde era ilícita o prohibida su presencia el patrón podría eximirse de responsabilidad probando su falta de culpa y de conocimiento de esta situación. Si el patrón conocía y consentía la infracción su responsabilidad no podía deslindarse. La primera disposición de este artículo es una presunción juris et de jure, la segunda no. Adviértase que aquí la norma se refiere a una situación circunstancial y no común. Las mujeres están comprendidas en estas presunciones de acuerdo al artículo 176.

561

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Si un menor sufre un accidente de trabajo a causa de desempeño de una tarea prohibida por la ley, el empleador es quien debe, para liberarse de su responsabilidad civil, acreditar que de su parte no hubo culpa (CNATr., Sala rV, 31/8/70, sent. 33.181). La disposición del art. 176, L.C.T., se refiere a la prohibición de ocupar menores (se remite al art. 191) en los

Art. 195

trabajos que revisten carácter penoso, peligroso o insalubre. La reparación de pavimentos en una ruta-nacional —al efecto había sido clausurada una mano— , si se adoptan los recaudos necesarios para preservar el lugar de trabajo de posibles accidentes, no constituye tarea peligrosa que habilite a aplicar la presunción iuris et de iure del art. 195, L'.C.T. (CNATr., Sala III, 17/ 9/81, sent. 41.828).

TÍTULO IX

DE LA DURACIÓN DEL TRABAJO Y DESCANSO SEMANAL CAPÍTULO I JORNADA DE TRABAJO Art. 196. Determinación. La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren. 1.

Determinación.

Este artículo ha sido parcialmente modificado por la ley 21.297 aclarándose que la ley general de contrato de trabajo no .ha derogado la de jornada, n° 11.544, sancionada en 1929 (B.O. 17/9/29), la que es ratificada. El límite máximo en la extensión de la duración del trabajo no puede prolongarse más allá de las ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales. Se mantiene también el régimen del trabajo diurno, nocturno e insalubre y se innova en este punto asimilando a estas últimas las tareas penosas, mortificantes o riesgosas. La ley 20.744 en su redacción original mencionaba también a las tareas "determinantes de vejez o agotamiento prematuro". Los artículos 175 y 191 por su parte incluyeron en la nómina las faenas "peligrosas", las que si bien son prohibidas para mujeres y niños no parecen beneficiadas expresamente con la reducción de la jornada. Sin duda una omisión que la reglamentación, en caso de dictarse, deberá reparar. La norma actual excluye la posibilidad de que cualquier legislación provincial determine pautas distintas contrarias a las dispuestas en este título superando así las discordancias que existieron siempre al delegarse la cuestión a la legislación local. La limitación legislativa de la duración máxima del trabajo encuentra su garantía en la cláusula programática de la Constitución

Art. 196

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

564

Nacional cuando a través de su artículo 14 bis dispone que las leyes asegurarán al trabajador su derecho a la jornada limitada. La ley 11.544 fue reglamentada para la Capital Federal y territorios nacionales por los decretos del 11/3/30 y 16.115/33 (B.O 28/1/ 33). La provincia de Buenos Aires la reglamentó por decreto 217/30 y es por ello que el tema debe completarse no sólo con lo dispuesto en el articulado de este título de la ley de contrato de trabajo y la ley 11.544, que constituyen la regulación básica del instituto, sino también por: a) los diversos estatutos profesionales que han completado o adaptado el régimen especial, tales como el referido al Personal Bancario y de Seguros, dec. 12.116/50 (B.O. 17/6/50) que estableció para estos trabajadores" la duración de siete horas y media; los operadores de telégrafo, cables y radiotelegrafistas según dec. 27.797/ 44 (B.O. 18/10/44) con seis horas como jornada legal, igual que el personal periodístico con treinta y seis horas semanales, según ley 12.908 (B.O. 3/2/47) o el empleado administrativo de empresas periodísticas, dec. 13.839/46 (B.O. 22/5/46) con seis horas y media o treinta y seis semanales, etc. Otros estatutos sin referirse concretamente a horarios se ocuparon de las pausas laborales, tales como el estatuto de encargados de casas de renta y/o el del servicio doméstico; 6)'. los reglamentos generales dictados por la Nación o por cada provincia; c). los reglamentos dictados para determinadas actividades; d) las convenciones colectivas de trabajo que pueden mejorar las disposiciones legales vigentes. La L.C.T. no se refiere a los límites de duración del trabajo excepto en los casos de' duración reducida y por este artículo se uniforma el régimen legal de duración máxima de trabajo. Este artículo afirma la competencia exclusiva de la Nación en el tema y al remitirse a la ley 11.544 se confirma el principio general de la misma; la duración máxima es de 8 horas diarias o de 48 horas semanales. 2.

Tiempo de trabajo.

Existen diversas maneras de estimar el mismo consideradas por la doctrina: a) legal o'reglamentario. Es el fijado por la ley, el contrato colectivo o el reglamento de empresa; b), nominal. El tiempo en que el trabajador se encuentra en el establecimiento a disposición de su empleador; c) tefectivo. Es él tiempo de trabajo realmente prestado donde se descontaron las pausas laborales por cualquier concepto; d)a disposición, incluyendo el tiempo "in itinere" utilizado por el trabajador desde que sale de su domicilio hasta que regresa a él.

565

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

1. Concepto. Quien ya tenía un empleo y se contrató en otra empresa para trabajar durante sus horas libres con salario proporcional, no pudo después agraviarse porque el segundo empleador, cuando el primitivo prescindió de sus servicios, se negase a asignarle una jornada laboral de ocho horas, pues esa actitud no importó modificación de las condiciones pactadas ni rebaja de remuneración (S.C.B.A, 5/5/64, "L.L.", 115-681). No es posible equiparar los reglamentos del Poder Ejecutivo contemplados en el art. 4 de la ley 11.544 para autorizar excepciones al régimen de jornada legal, con las resoluciones de la Dirección Nacional de Energía sobre restricciones al consumo de energía eléctrica (S.C.B.A., 21/6/64, "Rep. L.L.", XXV-866, sum. 16). No vulnera la garantía de igualdad ante la ley el dec.-ley 10.375/56, pues el mismo, al tener en cuenta las peculiares características regionales, no significó la creación de un régimen desigual para quienes se encontraren en igualdad de circunstancias (S.C.B.A., 5/ 5/64, "L.L.", 115-681). Es facultad privativa del Congreso Nacional legislar en materia de jornada de trabajo, por lo que la delegación de funciones que contenía el derogado art. 213 de la L.C.T., para que las provincias legislaran sobre jornada, es inadmisible a la luz del art. 67, inc. il, de la Constitución Nacional (C.4"Tr. Cba., 22/11/76, "L.L.", 1977-310). Con la sanción de la ley 21.297 ha desaparecido la posibilidad del sistema de pluralidad en materia de jomada y con ella de diferencias en la retribución salarial y de los planteos de inconstitucionalidad (C.2*Tr. Cba., 16/12/76, "L.L.", 1977-434). Aunque el trabajo diario exceda las ocho horas de labor, en tanto no se

Art. 196

superen las 48 horas semanales, no habría violación del límite horario previsto en el art. 1 de la ley 11.544 (S.C.B.A., 3/7/79, "L.T.", XXVHI-77). La sentencia del tribunal del trabajo no infringió .las leyes que rigen la duración de la jomada de trabajo, y el pronunciamiento aplicó- correctamente el art. 1 ley 11.544, si la actora durante la semana no excedió las 48 horas de labor, ni siquiera las 44, ya que totalizó 40; en tal supuesto la actora no ha trabajado horas suplementarias, en el concepto del art. 5, párr. 2o, de la misma ley (S.C.B.A., 15/3/77, Ac. 22.628, "J.A.", 5/4/78). Si las normas convencionales no determinan la jomada que corresponde a una determinada escala salarial, es razonable entender que se trata de la jornada de 8 horas diarias, por lo que si no se invoca un supuesto de reducción legal de la jornada en el marco de lo dispuesto en el art. 119 de la Ley de Contrato de Trabajo in fine no existe infracción a norma alguna si el empleador abonó el salario proporcionalmente reducido (CNATr., Sala III, 23/8/95, "D.T.", 1996-A, 435). Los datos exigidos por la ley 11.544, art. 6, en relación con el horario de trabajo tienden a determinar si el empleador ha satisfecho correctamente su obligación salarial (CNATr., Sala VI, 7/6/96, "D.T.", 1996-B, 2099). Respecto del horario de trabajo, sobre el empleador pesan cuatro cargas: 1) colocar en avisos visibles el comienzo y el fin de la jornada, indicando si el trabajo se realiza por equipos; 2) detallar en tales avisos los descansos durante la jomada y que no se computan en ella: 3) registrar las horas suplementarias realizadas; 4) asentar el horario en el libro especial ya que el régimen de contrato de trabajo (art. 52) le exige consignar "los demás datos que permitan una exacta evaluación de las

Art. 197

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

obligaciones a su cargo" (ley 11.544, art. 6) (CNATr., Sala VI, 7/6/96, "D.T.", 1996-B, 2099). El empleador tiene la carga de probar el horario del establecimiento (CNATr., Sala VI, 7/6/96, "D.T.", 1996-B, 2099).

566

2. Doctrina de la Corte Suprema. Una ley provincial que disminuye la jornada máxima de trabajo contraría el art. 31 de la Constitución Nacional, en tanto no se conforme a la ley nacional dictada según las facultades delegadas al Congreso Nacional por el art. 67, inc. 11 (C.S.J.N., 19/12/86, "D.T.", 1987-675).

Art. 197. Concepto. Distribución del tiempo de trabajo. Limitaciones. Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador. La distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, no estará sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlo conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores^ Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas. 1.

Concepto.

Según la ley es jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Se trata del sistema nominal, por oposición al del sistema actual o de jornada efectiva. Integran por eso el concepto de jornada definido en la norma los .períodos de inactividad obligada por la prestación mas no los que obedezcan a una decisión unilateral del empleado. Las cortas pausas previstas en el Convenio Colectivo para un refrigerio.o colación en el lugar de trabajo integran el término. La ley, como el dec. 16.115/33 —que lo hacía expresamente—, eliminan el concepto del tiempo in itinere preconizado por algunos autores, los que incluyen dentro de la idea de jornada laboral el tiempo que pierde el trabajador trasladándose de su domicilio al lugar de trabajo.

567

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 197

Está a disposición de su empleador el trabajador que se halla en su lugar de trabajo y no puede hacer uso del tiempo en beneficio propio, aunque no preste tareas efectivas. 2.

Distribución del tiempo de trabajo.

La doctrina estimó que al indicarse que la jornada podía ser de 8 horas o 48 según se tuviera en cuenta la misma en forma diaria o semanal, se optó deliberadamente por otorgar flexibilidad patronal en la distribución semanal de las horas de trabajo, siendo en consecuencia más importante el límite semanal de 48 horas. Por la facultad de diagramación prácticamente el límite es de 9 horas diarias o 48 por semana y esto se afirma en su correspondencia con el inc. b del artículo 155. -N El trabajo por turnos o por equipos no necesita la previa au; torización administrativa y sólo debe anunciarse mediante avisos visibles. El artículo 202 luego, en particular, se ocupa del tema. 3.

Pausas laborales.

Es particular preocupación de la ley. Aquí establece la obligatoria pausa diaria, entre jornada y jornada, la que dispone no puede ser inferior a 12 horas. A partir del artículo 150 se ocupa la ley de las pausas anuales y el 204 tiene en cuenta la hebdomadaria. 1. Concepto. No corresponde computar en la jornada máxima que determina la ley 11.544 los descansos normales y las interrupciones apreciables en el trabajo durante las cuales no se exija a los trabajadores prestación de servicios (CNATr., Sala V, 30/11765, "L.L.", 122-142). Es compensable como trabajo real y efectivo en tiempo suplementario, el desempeño preparatorio requerido al repartidor consistente en la revisión en el garaje del camión utilizado, en cargar agua al radiador, hacer constar el estado del vehículo y dirigirse luego a la usina, si recién aquí, después de cambiarse de ropa, fichaba su entrada en la tarjeta respectiva1 (CNATr., Sala V, 19/10/67, "L.L.", 130-709).

No puede considerarse "tiempo efectivo" de labor a las pausas de descanso de las que, en el lugar de trabajo, goza el trabajador a su arbitrio y provecho personal y exclusivo (S.C.B.A., 5/3/68, "L.L.", 131-120). A los efectos de determinar el tiempo de trabajo, es posible distinguir el "tiempo efectivo", del "tiempo nominal" y del "tiempo legal" (S.C.B.A., 22/5/79, "J.T.A.", 1980-571). No se paga el lapso abarcado por el traslado desde el campamento instalado por la empleadora hasta el lugar de trabajo (CNATr., Sala IV, 18/2/80, "L.T.", XXVIII-478). Por trabajo, en el sentido de la reglamentación legal, debe entenderse,

por lo general, el trabajo efectivo, sin

Art. 197

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

calcular los reposos durante la jomada, esto es, las interrupciones relativamente breves concedidas en ese lapso para que el trabajador pueda descansar o tomar sus comidas; corresponde distinguir entre los reposos durante los cuales el trabajador no está obligado a trabajar, ni a estar dispuesto para ello, y el tiempo que el trabajador no trabaja, pero debe mantenerse a disposición del patrono. Este tiempo "vacío", durante el cual el trabajador debe mantenerse a disposición o en reserva, suele formar parte de la duración del trabajo efectivo, sobre todo cuando es más o menos imprevisible y por eso incalculable de antemano (CNATr., Sala II, 29/3/68, "L.L.", 133-947). El tiempo de trabajo se cuenta de los modos siguientes: a) legal o reglamentario, lo que es fijado por la ley, el contrato colectivo o el reglamento de empresas, de acuerdo a las exigencias de la legislación; b) nominal, que computa todo el tiempo en que el trabajador se encuentra en el establecimiento del principal en condiciones de desempeñar tareas; c) efectivo, que toma el tiempo de trabajo realmente prestado, o sea que resulta después de descontar los lapsos que se pierden en demoras por entrega de material, conversaciones entre obreros o cualquier otro tipo de distracción (CATr. Rosario, Sala I, 30/3/79). La jornada de trabajo puede estar impuesta, indirectamente, a través de la fijación del tiempo de entrega del producto elaborado, en especial, tratándose de trabajo a destajo (S.T. Entre Ríos, Sala Tr., 15/5/67, "Rep. L.L.", XXLX1241, sum. 24). La ley 11.544 es de orden público, interesa a una sociedad imbuida de espíritu de solidaridad, evitando que los trabajadores subordinados gasten su salud en largas y agotadoras jornadas. Desde el punto de vista de la economía estatal, persigue una mayor

568

y mejor producción, previene la desocupación, protege el interés de la comunidad que deberá hacerse cargo de las personas cuya salud, quebrantada por exceso de trabajo, les impediría continuar trabajando y, por ende, atender a su subsistencia y a la de los que de ellos dependen (CNATr., Sala I, 31/6/67, "D.T.", 1969-103). La ley 20.744 —art. 197 vigente durante la relación laboral de autos— se adscribió al criterio nominal de duración de la jornada de trabajo (CATr. Rosario, Sala I, 30/3/79, "S.P.L.L.", 1980-31). "Jornada normal" de trabajo en los términos de la ley es la que habitual y diariamente cumplen los trabajadores, la que no está referida a la duración semanal del trabajo ni al promedio que resultaría de dividir esa duración semanal por el número de días laborales de la semana (CNATr., Sala IV, 31/6/ 68, "D.T.", 1968-625). La "jornada normal" está dada por una medida igual a la que resulte del promedio de las horas trabajadas durante la semana laboral y no por la que emerge aisladamente del mayor o menor número de horas cumplidas en el transcurso de la semana. Si de lunes a viernes se trabajan 45 horas, pero el sábado, día laborable también hasta las 13 horas, no se prestan servicios, el sistema adoptado encuadra en la previsión de la ley, y la "jomada normal" viene a equivaler prácticamente a la "jomada legal" (del votó en disidencia del Dr. Allocatti) (CNATr., Sala IV, 31/ 6/68, "D.T.", 1968-625). No obstante tener que limitarse el desplazamiento del actor a un radio de distancia determinado, podía utilizar el tiempo en cualquier actividad, situación que se contrapone con el requisito establecido por el art. 197 de la L.C.T., el cual exige que "no puede disponer de su actividad en beneficio propio", por lo tanto resulta lógico concluir que las

569

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

horas correspondientes a las "guardias de disponibilidad" no pueden conceptualizarse como jornada en los términos que la ley laboral le otorga a esta última, ello sin perjuicio que fuera admitido en autos que cuando el trabajador concurría a prestar servicios, dichas horas le eran abonadas al valor legal de horas extras, lo que marca la diferencia al respecto (CNATr., Sala K, sent. 1473 del 30/5/97, "B.J.", 1998-208/209). 2. Pausas laborales. No procede Ta aplicación de lo normado en el art. 197 de la Ley de Contrato de Trabajo sobre lapso de descanso entre jornada y jomada, y en consecuencia, no se registra infracción respecto al personal que presta servicios en las empresas de transporte de media y larga distancia, atento que el art. 9 del convenio colectivo de trabajo 490/73, que rige para la actividad, determina que por razones de servicio y siempre que el trabajador voluntariamente Jo decida, por toda hora restada al descanso entre jornada y jomada, el personal percibirá el pago de dichas horas al 100% (CNATr., Sala VI, 20/10/ 80, "D.T.", 1980-1774). El hecho de que los trabajadores no hayan gozado de un descanso de 20 minutos durante la jomada para merendar, no les da derecho a reclamar el importe de dicho lapso, pues se trata de normas de higiene que deben ser respetadas con independencia de la retribución que corresponda a la jornada (CNATr., Sala H, 11/3/70, "L.T.", XVIII-574). El trabajador no tiene derecho al pago de la media hora que dentro de la jornada de trabajo el empleador le otorga para descansar si no se le obligó a trabajar en dicho lapso, aunque por razones de orden se haya prohibido trasladarse a otras secciones dentro del establecimiento o salir del lugar de

trabajo (CNATr., Sala III, "JA.", 1969-11-555).

Art. 197 18/11/68

El lapso durante el cual se suspende diariamente el trabajo en el establecimiento para permitir al personal un descanso del cual goza con absoluta libertad sin sujeción a órdenes del principal, no integra la jornada con derecho a retribución (S.C.B.A., 5/3/68, "D.T.", 1968-231). Aun en el caso de jomada continua no corresponde computar en la misma la pausa diaria que se hace durante ella para tomar un refrigerio (CNATr., Sala V, 29/6/62, "D.T.", 1962-540). 3. Policía del trabajo. Por más que la demandada haya omitido respetar el límite de tiempo establecido entre jomada y jornada de trabajo (art. 197, L.C.T.), la policía del trabajo carece de facultades para sancionar tal omisión si la patronal actuó en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo y, sobre tal base, resulta controvertida la antijuridicidad de la conducta (CNATr., Sala IV, 30/9/81, sent. 46.791). El art. 197 de la L.C.T. establece una condición mínima que no admite excepción alguna; razones de higiene y seguridad hacen que deba ser particularmente respetada en la actividad del transporte. No obstante, ante el art. 9, inc. i, del C.C.T. 460/73 que fue-oportunamente revisado por el Ministerio de Trabajo, bien pudo la empresa entender que su conducta debía ajustarse a la norma convencional; estando el hecho punible sujeto a distintas interpretaciones, no puede ejercerse facultad sancionatoria por la autoridad administrativa (del voto del Dr. Fernández Madrid) (CNATr., Sala VI, 22/9/81, sent. 14.313). Motivos de orden público y de interés superior al particular de las partes

Art. 198

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

superan cualquier duda de la empresa — de transporte automotor de pasajeros— respecto de la aplicación del art. 197 L.C.T., que debe prevalecer sobre la norma convencional establecida en el inc. i del art. 9 del C.C.T. 460/73. El apartamiento de la L.C.T. configura una infracción administrativa (disidencia del Dr. Moreno) (CNATr., Sala VI, 22/9/81, sent. 14.313). 4. Doctrina de la Corte Suprema. La disposición del art. 197, según la cual entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas, debe ser ineludiblemente respetada (C.S., 19/6/ 80, "L.T.", XXLX-76). El tiempo empleado por el trabajador para trasladarse desde su domicilio hasta el lugar donde presta servicios no

570

integra la jomada de trabajo, pues el objeto del contrato consiste en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en favor de la otra parte; sólo por excepción se computa como tal el tiempo de inactividad. El tiempo in itinere en el régimen general del contrato de trabajo no da derechos sobre los salarios, y el plus mensual que el convenio colectivo 65/75 establece por hora de viaje constituye una mejora por sobre las condiciones generales en atención a las características de la actividad (C.S.J.N., 1/8/89, "ERREPARDLE", 1990-281). La disposición del art. 197 de la L.C.T., según la cual "entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas", debe ser ineludiblemente respetada (C.S.J.N., 19/6/80, "L.T.", 1987-473).

Art. 198. Jornada reducida *. La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad. 1.

Contrato de trabajo a tiempo parcial.

La Ley Nacional de Empleo no lo instituyó, sólo modificó el artículo flexibilizándolo; fue en cambio la ley 24.465 la que lo estableció. Éste es a*4üel en que el trabajador se obliga a prestar servicios durante un lapso inferior a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. Se incluyó en esta ley como artículo 92 ter de la misma. Su remuneración es proporcional y así también las cotizaciones a la seguridad social y las demás. No pueden realizar horas extras excepto caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa. * Texto según ley 24.013 (Nacional de Empleo), art. 25.

571

2.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 198

Otras jornadas reducidas previstas en las leyes.

a) Trabajo nocturno: el comprendido entre las 21 y las 6 horas del día siguiente. Según el artículo 2 de la ley 11.544 y 200 de láL.C.T. la jornada legal es de siete horas. Excepto si se emplean horarios rotativos en trabajos por equipo. ' ; b) Trabajo insalubre: artículo 2 de la ley 11.544 y 200 de laL.C.T. La jornada legal es de seis horas diarias o 36 semanales. c) Tareas penosas, mortificantes o riesgosas: artículo 200 de la L.C.T. La reglamentación fijará el tope, aún pendiente, de estas jornadas reducidas. d) Tareas peligrosas: se mencionan incidentalmente en los artículos 175 y 191 de la L.C.T. pero no en este Título ni en la ley 11.544, pero no se entiende que las mismas puedan tener un trato distinto a las inmediatas' anteriores. Su reducción legal se impone. ( En el caso de jomada reducida, como resultado de un acuerdo bilateral, no impuesto por la calificación o naturaleza de la tarea, debe pagarse el salario mínimo vital y móvil, en proporción al horario efectivamente cumplido (art. 9, ley 16.459) (C.2*Tr. Cba., 13/9/67, "L.L.", 130-238). La jornada reducida, pero habitual por la naturaleza de la tarea, debe ser abonada con la totalidad del salario fijado por la ley 16.459 (C.2"Tr. Cba., 13/9/67, "L.L.", 130-238). La circunstancia de haber disminuido horas de tarea efectiva, por haberse redistribuido la labor en menos horas pero más gravosas, por un acto ajeno a la voluntad del trabajador, no puede pretender generar una disminución en el salario, ya que éste perdería así el carácter de vital, asistencial y alimentario de que se halla investido "(C.2*Tr. Cba., 22/9/67, "Rep. L.L.", XXIX-1242, sum. 37). El art. 198 de la L.C.T. deja sin efecto a las disposiciones provinciales que regulaban la materia (T.Tr. n° 1, Quilines, 28/12/79, "J.T.A.", 1980-583). Las causas que limitan las jornadas de trabajo han sido fundadas principalmente en motivos de orden fisiológico,

razón por la cual el legislador procura limitar el horario de labor, cuando éste se presta en situaciones de provocar un • mayor grado de fatiga. Esta reducción horaria no puede significar en manera alguna disminución de la retribución, ya que el menor tiempo se compensa con la mayor dificultad y peligrosidad, esfuerzo y riesgo, para la salud de los trabajadores (C.2'Tr. Cba., 22/9/67, "Rep. L.L.", XXIX-1243, sum. 38). La ley 11.544 es una ley protectora del descanso del trabajador e instrumenta la protección limitando/la autonomía individual de las partes del contrato de trabajo, poniendo un límite máximo a la duración de la jornada diaria o semanal; nada impide, entonces, que dichas partes convengan otra de menor duración (CNATr., Sala n, 20/10/67, "L.L7*, 130736). La jomada de 48 horas semanales "es máxima" y nada impide que las partes convengan, expresa o tácitamente, una jomada semanal menor (CNATr., Sala II, 25/10/67, "L.L.", 130-746). \ Si las partes realizan un contrato por una jornada de 7 horas, la imposición de una distinta por parte del empleador (aunque ello responda a razones de racionalización), no constituye una

Art. 199

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

variación, sino un cambio (CNATr., Sala III, 29/6/79, "J.A.", 16/1/80). No tratándose de un acuerdo transaccional de una controversia de intereses contrapuestos, o donde están en discusión créditos, o derechos reclamados por una de las partes del contrato de trabajo frente al otro sujeto de la relación laboral, sino que la reducción de la jomada laboral, es el resultado de un acuerdo entre ambas partes, sin la existencia de una situación conflictiva antecedente no es necesaria la resolución homologatoria del art. 15 de la ley 20.744 (en disidencia y por la nulidad del acuerdo se pronunció el Dr. González Calderón) (C.lTr. Paraná, 26/2/79, "S.P.L.L.", 1979-577).

572

. Si el trabajador acepta la reducción de la jornada de trabajo no puede pretender el pago total del salario, sino lo correspondiente a lo efectivamente trabajado (CNATr., Sala II, 18/12/75, sent. 42.538). El pedido de reducción de horario efectuado por el trabajador no implica su conformidad a la rebaja de salario que debe ser expresamente declarada, pues una decisión unilateral del empleador en tal sentido atenta contra la técnica en que se fundamentan las convenciones colectivas en materia de salarios mínimos y básicos (CNATr., Sala IV, 24/12/74, sent. 38.811).

Art. 199. Límite máximo: excepciones. El límite de duración del trabajo admitirá las excepciones que las leyes consagren en razón de la índole de la actividad, del carácter del empleo del trabajador y de las circunstancias permanentes o temporarias que hagan admisibles las mismas, en las condiciones que fije la reglamentación. 1.

Límite máximo. Excepciones.

El límite máximo de duración del trabajo admite excepciones y exclusiones. Ellas surgen de las mismas excepciones^que reconozcan las leyes por la especial característica de la actividad o de las circunstancias que justifiquen como admisible esa excepción. Pero esto último con relación a la reglamentación aún pendiente que fijará las condiciones al respecto. Debe excluirse del ámbito de la ley 11.544 al trabajador agrícola, ganadero, al servicio doméstico y a los establecimientos donde se realice trabajo familiar. Por el artículo 2 de la L.C.T. además del trabajador doméstico también corresponde excluir al servidor del Estado y al agrario. Pero hay otras excepciones además de las ya insinuadas al tratar el artículo 196. Veamos: á) Excepciones generales y permanentes: Trabajos de dirección y vigilancia (art. 3, inc. a, ley 11.544). Trabajos por equipos (arts. 3, inc. b, ley 11.544, y 202 L.C.T.). Casos de fuerza mayor (arts. 3, inc. c, ley 11.544, y 203 L.C.T.).

573

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 199

b) Excepciones especiales. Permanentes o temporarias: Trabajos preparatorios o complementarios a realizarse necesariamente fuera del horario habitual (art. 4, inc. a, ley 11.544). Trabajo de ciertas categorías de personas con trabajo intermitente: trabajadores a domicilio, viajantes, etc. (art. 4, inc. a, ley 11.544). Trabajos especiales por demandas extraordinarias de trabajo (arts. 4, inc. b, ley 11.544, y 203 L.C.T.). 2.

Casos de empleos de dirección y vigilancia.

Esta excepción comprende a los cargos de dirección y los al mismo vinculados, como ser: a) jefes, gerentes, director o habilitado principal; b) altos empleados administrativos y técnicos, subgerentes, profesiones liberales, personal de secretaría, etc. Esta excepción se refiere a la jornada legal y o^'^iaria pero no a los descansos hebdomadarios cuya vigencia es de estricto cumplimiento en todos los casos. En virtud de la excepción apuntada a estos trabajadores no les corresponde el pago de horas suplementarias. 1. Personal de dirección y vigilancia. La circunstancia de que la persona que realiza funciones de dirección, en cumplimiento de las mismas realice algunas "labores físicas", no le quita el carácter de la actividad, pues no puede desdoblarse a la persona en "dos status", según que en un caso realice una labor propia de dirección y otra de "no dirección" (CNATr., Sala III, 15/9/80, "D.T.", 1980-1520). Quien tiene capataces y operarios a sus órdenes, ejerce funciones de dirección a la que se refiere el art. 3, inc. a, de la ley 11.544, por lo que queda excluido del máximo horario que dicha ley fija, no procediendo en consecuencia, el cobro de horas extras (C.N.A.Tr., Sala III, 15/9/80, "D.T.", 1980-1520). Siendo el dueño de la empresa — aunque además preste servicios personales— quien se encontraba trabajando fuera del horario establecido en el aviso de control, no existe infracción alguna, pues como dueño puede traba-

jar en su propio negocio en el horario que estime conveniente, sin que ello comprometa el orden público laboral (CNATr., Sala VI, 10/6/80, "D.T.", 19801525). Establecido que el empleado se desempeñó en tareas específicas de supervisión (capataz) con encuadre en el art. 3, inc. a, de la ley 11.544, la excepción en que se halla comprendido, que lo excluye del ámbito propio del art. 1, se abastece de suficiente sustento en la ley misma, tornándose innecesaria a su respecto la previa consulta a los organismos patronales y obreros, prevista exclusivamente para las excepciones a que se refiere el art. 4, y cuya determinación se atribuye al Poder Ejecutivo, según se desprende también del art. 19 del decreto reglamentaria de dicha ley para la provincia de Buenos Aires (S.C.B.A., 23/9/75, "L.L.", 12/5/77). El personal integrante del cuerpo de seguridad de policía ferroviaria se encuentra exceptuada del régimen legal de jornada máxima (CNATr., en pleno,

Art. 199

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

7/3/80, "L.L.", 25/3/80; "L.T.", XXVIH357). El decreto 16.115/33 ha exceptuado de las disposiciones sobre jornada de trabajo tanto a la vigilancia superior como a la subalterna. El art. 11 del decreto 16.115/33 al mencionar los trabajos comprendidos dentro de la denominación "dirección o vigilancia" lo ha hecho en forma enunciativa (CNATr., Sala III, 30/11/ 76, "L.T.", XXV-182). El personal que desempeña "empleos de dirección o vigilancia" se halla exceptuado de la jornada de 8 horas o del límite de 48 horas semanales y aun del límite de 7 horas para la tarea nocturna (CNATr., Sala III, 24/4/78, "L.T.", XXVn-64). Todo empleado que cuenta con facultades disciplinarias, de dirección y de vigilancia y además desarrolla su actividad en la empresa con absoluta libertad se halla comprendido en la excepción horaria contenida en el art. 3, inc. a, de la ley 11.544 (S.C.B.A, 27/ 6/78, "E.D.", 81-666). Ejerce funciones de dirección quien tiene capataces y operarios a sus órdenes (CNATr., Sala III, 15/9/80, "D.T.", 1980-1520). El personal de dirección y vigilancia está excluido de todo régimen de la ley 11.544 y, por tanto, no rige a su respecto la limitación de la jornada laboral ni tampoco el derecho al cobro de recargos por horas suplementarias (S.C.B.A., 7/3/67, "L.L.", 126-94). El art. 3, inc. a, de la ley 11.544 se aplica a quienes realizan exclusivamente tareas de dirección o vigilancia; pero la excepción no rige cuando el empleado efectúa trabajos que exigen esfuerzo físico, aunque se aleguen circunstancias imprevisibles e inevitables, pues éstas configuran un riesgo que debe soportar la empresa (S.C.B.A, 11/7/67, "Rep. L.L.", XXVIII-1608, sum. 54).

574

No estando sujeto el personal» de dirección y vigilancia a la jornada legal de trabajo, no puede tomarse a ésta como base para considerar horas extraordinarias las que la exceden, por aplicación de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 11.544. Podrá hablarse de trabajo extraordinario solamente cuando el personal directivo haya prestado un trabajo que no estaba, ni expresa ni tácitamente, previsto en el contrato (S.T. Chubut, 12/7/67, "Rep. L.L.", XXDÍ- 1244, sum. 52). El personal de dirección y vigilancia no tiene derecho al cobro de recargos por horas suplementarias (S.C.B.A., 8/ 8/67, "Rep. L.L.", XXVIH-1609, sum. 53). Quien reviste la calidad de jefe de una de las secciones en que se divide el establecimiento para su normal desenvolvimiento y goza de una autoridad jerárquica tanto respecto del personal a sus órdenes, como de la realización de las tareas encomendadas, sin subordinación alguna dentro de su sección ni cumplimiento de horarios, está incluido .en las excepciones del art. 3 de la ley 11.544 (C.3Tr. Cba., 18/6/68, "L.L.", 1351221). Las tareas de la supervisora a cargo de línea, consistentes en controlar el trabajo de los obreros y revisar los productos que salían de aquélla se encuentran comprendidas en los empleos de dirección o vigilancia, a que se refieren los arts. 2, inc. a, de la ley 11.544 y 11 del decreto 16.115/33; en consecuencia, no corresponde respecto de ellas el pago de horas extras (CNATr., Sala V, 16/10/69, "D.T.", 1969-716). Las personas que desempeñan empleos de dirección y vigilancia están excluidas de todo el régimen de la ley 11.544, y por consiguiente, no' rigen para ellas las limitaciones de la jornada laboral ni tampoco los recargos salariales establecidos en el art. 5 (S.C.B.A., 17/3/70, "L.L.", 140-419).

575

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Cuando las tareas esenciales del actor son las de vigilancia y custodia y realizó algunas accesorias que carecen de toda importancia, en cuanto son meramente accesorias y circunstanciales, la jornada es de doce horas y no tiene derecho al reclamo de horas extras (CATr. Rosario, Sala I, 29/9/64, "Rep. L.L.", XXVI-848, sum. 17). Por hallarse exceptuado de la observancia de la jornada legal, carece de derecho al pago de trabajo extraordinario el "supervisor" de sección de un establecimiento frigorífico (S.C.B.A., 15/ 2/66, "D.T.", 1963-122). La excepción consagrada por el art. 3, inc. a, de la ley 11.544 respecto de los empleados de dirección o vigilancia se refiere a la jornada legal ordinaria, pero no al descanso sabático y dominical; por lo tanto, las horas trabajadas por dichos empleados los domingos y los sábados a la tarde, son suplementarias y, por prestarse en días festivos deben retribuirse con un 100% de recargo (S.C.B.A, 21/6/66, "D.T.", 1966-508). La primera reglamentación de la ley 11.544, consideró que ocupan un puesto de dirección o vigilancia "...el personal dedicado a la vigilancia superior o subalterna...", lo cual entró en contradicción con los antecedentes internacionales y no se condecía con el texto de la ley. Tal conflicto quedó despejado por la sanción del decreto 16.115/33, que en su art. 11 estableció que los trabajos comprendidos en la excepción aludida eran aquéllos cuyos cargos correspondían a la dirección o vigilancia superior, comprendiendo a las personas estrechamente ligadas con el empleador en el ejercicio de sus poderes relegados (CNATr., Sala II, sent. 81.149 del 29/5/97, "B.J.", 1998-208/209). Las tareas de un vigilador, en tanto no tenga jerarquía alguna en la empresa, no están exceptuadas de lo normado por las leyes laborales en la materia de

Art. 199

jornada de trabajo. Tal situación se halla confirmada por la circunstancia de que tanto el convenio colectivo 15/ 75, como el recientemente celebrado entre las partes habilitadas para la negociación en el ámbito de la ¡vigilan-' cia (C.C.T. 194/92) fijan una jomada de trabajo de ocho horas diarias y.cuaren-ta y ocho semanales, regulando el pago de horas extras, en el caso.de los trabajadores que superen ese lapso (CNATr., Sala II, sent. 81.149 del 29/ 5/97, "B.J.", 1998-208/209). La circunstancia de que el art. 8 del decreto 16.115/33 no mencione la palabra "supervisores" no modifica la circunstancia de que el art. 3 de la ley 11.544 se refiere al personal de dirección y vigilancia y que aquéllos ejercen, por delegación, el poder de dirección del empleador. Para más, tampoco es posible soslayar que los supervisores a cambio de mayor extensión en la jornada de trabajo perciben remuneraciones mayores que las de sus supervisados, ostentan la calidad de personal jerárquico y habituabnente se rigen por convenios propios, celebrados por sindicatos especializados y acceden a servicios de obra social también específicos (CNATr., Sala VIII, sent. 25.703 del 23/ 12/97, "B.J.", 1998-214). La circunstancia de que los trabajadores, ya excluidos de la norma general relativa al límite máximo de la jornada legal por su condición de vigiladores (art. 3, inc. c, ley 11.544), cumplieran su trabajo por equipos, lo que a su vez constituye una excepción a la duración de la jornada de trabajo (art. 3, inc. 6, ley 11.544), no modifica en modo alguno el encuadre que a su respectó debe hacerse, puesto que las previsiones de esta segunda excepción están destinadas en forma exclusiva a regir las prestaciones laborales realizadas por trabajadores comunes, es decir a aquellos que se encontrarían abarcados por la norma general de límite de jornada, si no cumplieran funciones por equipos.

Art. 199

LEYDECONTRATODETRABAJO

A los actores no se les deben aplicar las normas relativas a jornada máxima de trabajo, sea ésta diurna o nocturna, por su condicióa de vigüadores mientras que sí les resulta aplicable el art. 197 de la lev de contrato de trabajo ("D.T.'*, 1974-805; t o. 1976-238} en lo atinente a la pausa de doce horas entre jornada y jornada. La excepción que contempla la ley 11.544 .con relación a la duración de la jornada de trabajo para el caso de los empleos de dirección y vigilancia opera "ministerio legis", no dependiendo de reglamentación alguna para producir efectos, jr en consecuencia estos trabajadores né- tienen derecho a la percepción ' de recargos por las horas que trabajen por encima de la jornada normal, por encontrarse excluidos expresamente de dicha limitación. Las prestaciones otorgadas por los trabajadores incluidos en el art. 3, inc. a, déla ley 11.344 —empleo de direcdón-y vigilancia— por el solo hecho de haberse desarrollado después de las trece horas del sábado y hasta las veinticuatro horas del domingo, no pueden ser consideradas extraordinarias (T.Tr. n° 2, La Matanza, 27/3/98, T).T.*, 1999-279). 2. Repartidores de productos lácteos. Los repartidores de productos lácteos • (conductores y acompañantes) que realizan .trabajos preparatorios antes de comenzar las tareas específicas y rinden cuenta de sus gestiones en exceso . de la jornada de trabajo, tienen derecho a resarcimiento extraordinario (CNATr., en pleno, 7/9/70, *D.T.", 1970-802). 3. Trabajadores de panadería. En la industria panadera las presta-ciones se calculan en función, de la tasa de harina y por ramo teniéndose en cuenta ademas la forma de constitución de la cuadrilla y no por duración de la - jornada, pudiendo liquidarse como ho-

576

ras extraordinarias las laboradas en exceso de la tasa de harina (T.Tr. n° 2, Motón, 29/1207, "J.A.", 2172/79). De conformidad con lo dispuesto por eí art. 6 de la ley 20.744 (t. o.) han quedado derogadas todas las leyes nacioriales o provinciales que se le opongan. En consecuencia, el trabajador de una panadería que prestaba servicios desde las 4 de la mañana durante el último año, no puede exigir a su empleador .el cambio de horario fundado en que la ley 11.338 prohibe esa actividad entre las 21 y las 5 horas. El trabajador que realiza tareas en una panadería a partir de la hora 4 que sé" da por despedido porque su empleador nó hace lugar al cambio de horario _ fundado en que ese trabajo está prohibido desde las 21 hasta las 5 horas, de acuerdo a las normas de la ley 11.338, no tiene derecho a indemnización por despido (J.N.Tr. n" 29, 29/10/76, "D.T.", 1977-382). 4. Serenos. No están exentos de la jornada máxima legal los serenos' que al mismo .tiempo que su función específica realizan otras actividades (CATr. Rosario, Sala n, 19/5/64, "Rep. L.L.", XXV-866, sum. 10). Si el sereno es contratado para trabajar más de 8 horas, carece de derecho al cobro de horas extras, aun con referencia al trabaja nocturno (C.Tr. y M. Sgo. del Estero, 23/11/66, "Rep. L.L.", XXVÜI-1608, sum. 52). El sereno de buque con desempeño en el horario de 22 a 6 horas, no tiene derecho a diferencias de remuneración por trabajo nocturno y exceso en la jomada legal (CNATr., Sala 1,12/5/67, "LL " 127-996). Los serenos integran el elenco de lo que genéricamente se entiende por

577

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

tareas de dirección o vigilancia (S.C.B.A., 16/5/68, "L.L.", 134-1073). Quien se ha desempeñado como sereno y en el turno de 21 a 5 horas, sábados y domingos incluidos, gozando de descansos semanales, y coa actividad regida, en el caso* por él convenio colectivo de la industria textil, no tiene derecho para reclamar que se le liquiden recargos por tareas realizadas en sábados y domingos (S.C.B.A., 16/5/68, TyC."*, 134-1073). Las tareas de vigilancia y custodia propias del sereno no impiden que cumpla otras accesorias, sin que por eso se altere su" jornada de trabajo. Mora bien, la determinación de si las tareas de sereno fueron predominantes o accesorias —como se estableció en el mismo precedente— es cuestión de hecho exenta de censura en casación (S.ÜBX, 17/6/69, "Rep. L.L.", XXIX1244, sum. 57), Quien por desempeñarse como sereno trabaja doce horas diarias, no tiene derecho al pago de horas suplementarias (S.C.B.A., 30/9/69, "LJL", 137-481). El art. 11 del decreto 16.115/33 contiene una enumeración meramente enunciativa de ciertos supuestos de aplicación de la excepción general y permanente a la regla del art. 1 de la ley 11.544, establecida por el art 3, inc. a, de la misma ley. Es inequívoco que el art. 11 ya expresada no establece quiénes son los empleados de dirección y vigilancia a la que alude el art. 3 de la ley que reglamenta, sino que, los que enumera, están comprendidos, en esa clase, lo que no importa la exclusión de otros (conf. Sala III en "Galdón, Gregorio y otros c/Espol de Rubén A. Prevé", sent. del 30/11/76). Entre los cuales se encuentran los serenes y porteros, hasta..el punto que, vigente el decreto 126 15/33, del Departamento Nacional de Trabajo dictó dos resoluciones regulatorias de la jornada de los serenos nocturnos e industriales (2/1/37 y 2/3/ 37 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 199

39), que la Secretaria de Trabajo y Previsión aclaró mediante la resolución 146/45, fijando ana jomada máxima de 12 horas (CNATr., Sala VI, seat 45.809 del 9/12/96, *8.J.", 1997-204/205). 5. No tienen derecho-al cpbro de horas suplementarias. a) El conserje del hotel (S.C.B.A., 17/ 3/70, "L.T.", XK-183). b) El médico que cumple tareas de control y ausentismo. El médico que realiza tareas de control y ausentismo y admisión se encuentra excluido de la ley 11.544, pues, ejerce una profesión liberal y actúa en función de vigilancia, según resulta de los arts. 8, inc. 6, del dec. del 11/3/30 (CNATr., Sala V, 30/11/61, sent. 2529). c) El jefe de laboratorio químico de un ingenio fr.Tr. Tucumán, 5/10/ 49, "D.T.", Í950-112). d) El obstetra. El trabajo de obstetra en una clínica en turnos de 24 horas con otras tantas de descanso- intermedio está contemplado en el art. 11 del decreto 16.115/ 33,' reglamentario de la ley 11.544, pues importa dedicación exclusiva al ejercicio de funciones atinentes a una profesión liberal, en cuyo Supuesto no es admisible la percepción de horas extraordinarias atento la naturaleza de la función y de los servicios prestados (C.3Tr. Cba-, 21/5/65, "Rep. L.L.", XXVll-10Í5, sum. 25). e) El trabajador rural: Si las tareas para las que fue contratado el actor, estaban referidas al transporte de cereales y granos previsto en _"la ley; 13.020"- que instituye para regularte la Comisión Nacional del Trabajo Rural—, no puede aplicarse al

Art. 200

LEY

DE

CONTRATO

caso la ley 11.544, que expresamente, en su art. 1 preceptúa que no están comprendidos en sus disposiciones los trabajos agrícolas y ganaderos. La razón de esta exclusión debe buscarse en que en este tipo de tareas, la naturaleza y no la voluntad de las partes determina las condiciones de trabajo. El trabajo campesino depende de factores imponderables que no intervienen en la actividad del obrero urbano; la tierra y el clima. Consecuentemente, no es aplicable al caso el convenio colectivo de "camiones y afines" (S.C.B.A., 13/10/ 65, "Rep. L.L.", XXX-9S3, sum. 23). f) El trabajador marítimo. Las normas de la L.C.T. referidas al instituto de la jornada de trabajo no son aplicables a los trabajadores marítimos, porque es de público conocimiento que las modalidades de la actividad marítima son distintas a la de los trabajadores tenestrés en cuanto a los tiempos de trabajo y descanso e, incluso el régimen de guardias en un caso existe y en el otro no (CNATr., Sala IV, 30/11/79, "D.T.", 1980-227). g) El personal administrativo de empresas periodísticas. El tope diario máximo de la jomada de trabajo del personal administrativo de empresas periodísticas es de 6,30 horas diarias (CNATr., Sala VI, 29/12/ 76, "D.T.", 1977-198).

DE

TRABAJO

578

¿i) LOS apuntadores. Los apuntadores conforme lo establece el art. 11, inc. b, del dec.-ley 16.115/ 33, deben entenderse comprendidos dentro de la denominación de empleados de dirección o vigilancia a que se refiere el art. 3, inc. a, de la ley 11.544 mientras reemplacen al titular y siempre que efectúen trabajos de dirección o vigilancia y a condición de que ejerzan exclusivamente los trabajos inherentes a su denominación (CNATr., Sala I, 29/8/80, sent. 41.092). i) Trabajo intermitente. Por "trabajo intermitente" se entiende a aquellas tareas cuj'a naturaleza obliga a permanecer en el puesto durante toda la jornada, pero sólo exigen esporádicamente la actividad del trabajador. Ha sido invocada esta modalidad como justificación de la excepción del art. 3, inc. a, respecto del personal de vigilancia subalterna (CNATr., Sala VI, sent. 45.809 del 9/12/96, "B.J.", 1997204/205). 6. Doctrina de la Corte Suprema. El art. 3, inc. a, de la ley 11.544 resulta de aplicación a quienes realizan labores de dirección o vigilancia, no rigiendo la excepción al pago de haberes por horas extras cuando el empleado efectúa tareas que son ajenas a las especificadas y propias de dirección o vigilancia (C.S.J.N., 5/3/91, inédito).

Art. 200. Trabajo nocturno e insalubre. La jornada de trabajo íntegramente nocturna no podrá exceder de siete horas, entendiéndose por tal la que se cumpla entre la hora veintiuna de un día y la hora seis del siguiente. Esta limitación no tendrá vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos. Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá propor-cionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora

579

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 200

nocturna trabajada o se pagarán los ocho minutos de exceso como tiempo suplementario según las pautas del art. 201. En caso de que la autoridad de aplicación constatara el desempeño de tareas en condiciones de insalubridad, intimará previamente al empleador a adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad para que el trabajo se desarrolle en condiciones de salubridad dentro del plazo razonable que a tal efecto determine. Si el empleador no cumpliera en tiempo y forma la intimación practicada, la autoridad de aplicación procederá a calificar las tareas o condiciones ambientales del lugar de que se trate. La jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de seis horas diarias o treinta y seis semanales. La insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico y sólo podrá ser dejado sin efecto por la misma autoridad si desaparecieran las circunstancias determinantes de la insalubridad. La reducción de jornada no importará disminución de las remuneraciones. Agotada la vía administrativa, toda declaración de insalubridad, o la que deniegue dejarla sin efecto, será recurrible en los términos, formas y procedimientos que rijan para la apelación de sentencias en la jurisdicción judicial laboral de la Capital Federal. Al fundar este recurso el apelante podrá proponer nuevas pruebas. Por ley nacional se fijarán las jornadas reducidas que correspondan para tareas penosas, mortificantes o riesgosas, con indicación precisa e individualizada de las mismas. 1.

Trabajo nocturno.

Según los arts. 2 de la ley 11.544 y 200 de la L.C.T. el límite de la jornada nocturna es de siete horas en razón de la penosidad de las tareas prestadas durante ese período, el que se extiende desde las 21 a las 6 horas del día siguiente. Las siete horas nocturnas se asimilan a las ocho diurnas y por ello y de acuerdo con lo establecido en el dec. 16.115/33, al regular la jornada mixta, cada hora de trabajo nocturno se computa como una hora y ocho minutos a los efectos de regular y completar la jornada de ocho horas. Para algunos autores ni la L.C.T. ni la ley de jornada 11.544 han fijado un límite semanal alternativo a la duración cotidiana máxima de siete horas nocturnas, por lo que no podrían distribuirse desigualmente las jornadas respetando el límite semanal. Para ellos el máximo legal o prohibición de trabajo nocturno más allá de las siete horas es insuperable.

Art. 200 2.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

580

Trabajo insalubre.

El decreto 16.115/33, que reglamenta la ley 11.544, indicó que si se alterna el trabajo insalubre con trabajo salubre, cada hora trabajada en los primeros se considerará como una (1) hora y treinta y tres (33) minutos; en tal caso el personal no deberá permanecer en lugares insalubres más de tres (3) horas, pudiendo extenderse la jornada hasta el límite máximo de ocho (8) horas diarias. A ese efecto el Poder Ejecutivo ha indicado que es trabajo insalubre el realizado en cámaras frías, bajo tierra, en curtiembres, en cámaras subterráneas de cables telefónicos, en la industria de trituración y molienda de minerales, en la limpieza y peinado de alfombras, en la industria del vidrio, etc. Aunque la ley pareciera aquí sí admitir ¡a distribución desigual de las jornadas diarias mientras se respete el máximo semanal, no parece posible la admisión del trabajo en horas suplementarias atento el peligro que un exceso motivaría con sus implicancias en la salud del obrero. De cualquier manera si se realizan horas extras deberán abonarse con recargo y a razón de considerar el equivalente salarial de una hora y veinte minutos cada hora efectivamente laborada, con el recargo previsto en el artículo 201. La declaración administrativa de insalubridad o la denegatoria para dejarla sin efecto son recurribles ante la Cámara del Trabajo de la Capital Federal. 3.

Tareas penosas, mortificantes o riesgosas.

Una ley nacional —aún pendiente— fijará su máximo legal. E indicará en forma precisa e individual de qué tareas se trata cuando esta calificación se invoque. En igual sentido debe concluirse cuando se refiera a tareas peligrosas mencionadas en los artículos 176 y 191. 1. Trabajo nocturno. a) Generalidades. En el trabajo nocturno debe reputarse extra toda hora que exceda de las siete que constituyen la jomada legal (S.C.B.A., 29/6/65, "L.L.", 119-328). . Si el convenio colectivo acuerda al personal del turno nocturno una compensación del 40% sobre el salario normal, el-lapso que excede de siete lloras debe retribuirse con ese adicional má3 el 50% que para las horas suple-

mentarias establece el art. 5 de la ley 11.544 (S.C.B.A., 29/6/65, "L.L.", 119328). Si la jomada extraordinaria no podía significar otra cosa que el trabajo ejecutado fuera de los límites fijados por la jornada legal, tratándose de jornada nocturna, aunque no lo digan la ley 11.544 ni su decreto reglamentario debe reputarse como extraordinaria la hora de trabajo que exceda de las siete fijadas como ordinarias por aquéllas (S.C.B.A., 29/6/65, "Rep. L.L.", XXX-984, sum. 34).

581

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 200

No dándose las condiciones que caracterizan al trabajo por equipos, debe ser retribuida como extra la tarea que excede de las siete horas de trabajo nocturno y con el 100% de recargo las horas trabajadas en días sábados después, de las 13 horas (S.C.B.A., 26/10/65, "Rep. L.L.", XXX-984, sum. 32).

El adicional de ocho minutos que autoriza el art. 9 del decreto 16.115/33, considerado para la hora nocturna, no autoriza el incremento correlativo de la remuneración, la cual debe ajustarse al valor asignado a cada hora de trabajo efectivo (CNATr., Sala I, 30/9/68, "L.L.", 134-1045).

Tienen derecho a percibir el recargo por nocturnidad correspondiente a las horas trabajadas después de las 21, los trabajadores que por hacerlo en turnos rotativos realizan parte de su jornada de 8 horas, luego de dicha hora, y cuya actividad no eiícüadra en el concepto de trabajo por equipo del art. 10 del decreto 16.115/33, reglamentario de la ley 11.544 (CNATr., Sala V, 1175/66, "Rep. L.L,", XXVTI-1014, sum. 16).

El pago de la hora nocturna acordada con determinados obreros, no obliga con respecto a los demás, si éstos son remunerados de acuerdo con la naturaleza y modalidad de las tareas desempeñadas y según la legislación vigente y los convenios colectivos aplicables (CNATr., Sala I, 30/9/68, "L.L.", 1341045).

El régimen de la ley 11.544 en ¡o referente a la jornada nocturna limita el trabajo teniendo eri cuenta tres aspectos: Io) el tiempo de duración; 2o) las actividades a realizar; 3o) la exclusión de personas por sexo o edad, pero no busca otorgar mayor beneficio económico, sino equiparar las jomadas diurna y nocturna para dar igual retribución por igual esfuerzo (T.Tr.3a Avellaneda, 24/11/66, "Rep. . L.L.", XXVHI-1605, sum. 25). Corresponde el pago de una hora extraordinaria si el trabajo se desarrolla durante siete horas nocturnas y una diurna, es decir, excede en una hora la jornada legal diaria (CNATT., Sala II, 28/6/68, "D.T.", 1969-106). El adicional de ocho minutos a que se refiere el art. 9 del decreto 16.115/33 tiene como única función evitar el exceso de la máxima jornada autorizada por el art. 1 de la ley 11.544, pero no establecer la remuneración que debe percibir el trabajador, pues ésta se-ajusta al valor asignado a cada hora de tTabajo efectivo (CNATr., Sala I, 3177/ 68, TJ.T.", 1969190).

No es aplicable a los "serenos de buque" el límite de siete horas correspondientes a prestaciones de servicio en horario nocturno (CNATr., Sala III, 19/10/76, sent. 34.968). En los supuestos en que rige legalmente una jornada de trabajo de 12 horas, como sucede respecto de los serenos, n.o cabe asignar valor distinto a las horas de trabajo nocturno (CNATr., Sala I, 27/6/56, "D.T.", 1956-639). Las horas de labor nocturna que exceden de siete, deben ser remuneradas con el recargo que prevé el art. 50 de la ley 11.544, sin que obste a ello lo dispuesto en el convenio 127/56 (S.C.B.A., 19/3/63, "Rep. L.L.", XXVI849, sum. 28). Las horas trabajadas desde las 21 a las 4 deben calificarse de nocturnas (S.C.B.A., 2177/64, "Rep. L.L.", XXV866, sum. 14). Por las horas de trabajo nocturno debe pagarse el jornal equivalente al salario diurno de ocho horas dividido por siete, incrementándolo con la bonificación del art. 5 de la ley 11.544 (S.C.B.A., 2177/64, "Rep. L.L.", XXV-866, sum. 15).

Art. 200

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Por las horas suplementarias nocturnas debe pagarse al trabajador una retribución equivalente al salario diurno de ocho horas dividido por siete, más la bonificación que haya establecido el convenio colectivo del caso (operación que forma el salario normal) aumentado ñor lo menos en un 50% (S.C.B.A., 14/7/64, "Rep. L.L.", XXX-984, sum. 36). La disposición del nuevo convenio colectivo que disminuye el monto de la bonificación por trabajo nocturno fijada en el convenio anterior, no es aplicable a los trabajadores que con anterioridad estaban amparados por éste, y que por consiguiente tenían un derecho adquirido del cual no pudo privarlos el nuevo convenio, sin que tenga importancia el hecho de resultar ellos beneficiados por otras cláusulas del mismo (S.C.B.A., 18/8/64, "D.T.", 1965-202). No dándose las condiciones que caracterizan al trabajo por equipo es aplicable lo previsto en el art. 2 de la ley 11.544 por lo que debe ser atribuida como extra la tarea que exceda las siete horas de trabajo nocturno (S.C.B.A., 25/8/64, "Rep. L.L.", XXX-984, sum. 31). De la interpretación armónica de los arts. 1 y 2 de la ley 11.544 se desprende que siete horas de trabajo nocturno deben se retribuidas como ocho de trabajo diurno (S.C.B.A., 23/2/65, "Rep. L.L.", XXVI-849, sum. 26). Son suplementarias las horas de labor nocturnas que exceden de siete y ellas deben pagarse con más la bonificación del 50% establecida por el art. 5, 2a parte, ley 11.544 (S.C.B.A., 1/6/65, "Rep. L.L.", XXX-984, sum. 35). La diferencia que deriva de la diversidad horaria entre el trabajo nocturno y diurno no hace al salario sino a la duración de la jornada laboral (S.C.B.A, 9/9/69, "Rep. L.L.", XXTX-1243, sum. 44).

582

La sola circunstancia de que el trabajador haya pernoctado en la sede de la demandada o que se le hubiere facilitado una habitación en la misma para pasar la noche no lo habilitan para reclamar la categoría de sereno, porque resulta imprescindible demostrar que se cumplen las funciones correspondientes al puesto y las obligaciones inherentes al mismo (CNATr., Sala VII, 21/9/81, sent. 1589). fe) Trabajo prohibido. No existe norma legal alguna que autorice a considerar que las horas nocturnas trabajadas por personal del sexo femenino, que encuadran en la previsión legal de trabajo prohibido, deban abonarse como extras con el 100% de recargo. El trabajo prohibido no debe dar lugar a un beneficio económico, que induzca a un trabajador a procurarse una ganancia en desmedro de su salud (CNATr., Sala VI, 20/10/80, sent. 13.070). La prohibición del trabajo nocturno establecida en el párrafo 1 del art. 6 de la ley. 11.317 de ocupar menores y mujeres es absoluta y no cabe más allá de los límites temporales establecidos en el precepto (S.C.B.A., 23/3/70, "L.T.", XJX50). El cómputo de las horas nocturnas como 1 hora 8 minutos, tiene exclusivamente por objeto la determinación de una jornada que no sobrepase el límite legal, es decir, tiene en miras razones estrictamente higiénicas. Por lo tanto, si el conjunto de horas nocturnas y diurnas no sobrepasa las 8 horas o 9 en el caso, no corresponde el pago de adicional alguno. Dicho en otros términos, no existe un adicional especial para el trabajo nocturno (cfr. Sala VI, sent. del 29/9/77, "Perfecto, Esteban d Tapas Argentinas S.A.") (CNATr., Sala II, sent. 78.797, 28/5/96). La sola circunstancia de que se hubiese prestado el trabajo parte en

583

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

horario diurno y parte en horario nocturno no justifica el reclamo de los 8 minutos de recargo, cuando como en el caso, el trabajo efectivo duró sólo 7 horas por jomada, no superando el patrón de medida que es la jomada máxima legal de 8 horas diarias para la jornada mixta, art. 9, p. 2, dec. 16.115/33, o establece con. relación al trabajo nocturno el art. 200 LCT (del voto de la Dra. Porta, en mayoría). El Dr. Guibourg cambió de opinión con relación a la vertida en la sent. 63.955 del 12/2/93, "Jaimes, Roque c/Cleaning Service S.A. s/dif. de salarios" (CNATr., Sala III, sent. 71.544, 3175/96). c) Trabajo nocturno en exceso. En caso de la jomada mixta que comprende 7 horas de trabajo nocturno, jornada completa más una de trabajo diurno, corresponde pagar aparte esta última (CNATr., Sala II, 28/6/68, "D.T.", 1969-106). La octava hora trabajada por el equipo nocturno fijo debe ser abonada como extraordinaria y con los recargos de ley (CNATr., Sala IV, 18/7/51, "D.T.", 1952110). 2. Trabajo insalubre. No basta para desvirtuar la conclusión de que el trabajo de curtir es insalubre, a los fines de la ley 11.544 la alegación de que el art. 26 de la ley 6014 establece una presunción contraria (S.C.B.A., 25/6/63, "Rep. L.L.", XXVÜ-1013, sum. 6). En el régimen establecido por el decreto 4414/43 y el decreto reglamentario provincial de la ley 11.544, las curtidurías son lugares de trabajo insalubres, aunque en ellas se observen normas de prevención e higiene; salvo que la autoridad de trabajo, a petición de parte, resuelva lo contrario (S.C.B.A., 25/6/63, "Rep. L.L.", XXVII-1014, sum. 10).

Art. 200

Si las partes condicionaron la solución de un diferendo relativo a la salubridad del lugar de trabajo alo que resolviera el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hasta tanto1 se produjera dicha decisión el principal debió mantener la jornada de seis horas vigente para el tipo de trabajo en cuestión (CNATr., Sala IV, 6/6/64, "L.L.", 117-853). Las curtidurías son lugares de trabajo insalubres, aunque en ellas se observen normas de prevención e higiene, salvo que la autoridad administrativa, a petición de parte, resuelva lo contrario; pero en este caso la decisión no puede aplicarse con efecto retroactivo para privar a los obreros de los recargos remunerativos por tareas anteriores en horas suplementarias (S.C.B.A., 23/3/ 65, "L.L.", 119-94). Cabe reputar de insalubres los lugares de trabajo sobre los cuales pesaba una declaración administrativa en tal sentido, sin que la demandada pueda pretender la aplicación de la jomada ordinaria fundada en el cese de la insalubridad si, en el caso, pese a las gestiones realizadas por los trabajadores y la propia empresa, no se obtuvo un pronunciamiento administrativo sobre dicha salubridad. En tal situación, no es válido el argumento invocado por la demandada por diferencias salariales, de que no corresponda obtener una declaración de salubridad, y que ella debió urgir (doctrina del Tribunal del Trabajo de Quilmes) (S.C.B.A., 10/8/71, "L.L.", 144483). . La doctrina por la cual las horas extraordinarias no autorizadas deben pagarse con el recargo legal (art. 5, ley 11.544) es aplicable si se trata de trabajos insalubres cumplidos en exceso de la jomada legalmente prevista para los mismos, reputándose que cada hora de tales trabajos ha de computarse como si se hubiera laborado 1 hora y 20 minutos (S.C.BA, 10/8/71, "L.L.", 144-483).

Art. 200

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La jornada especial sólo tiene vigencia cuando la tarea se realiza constantemente en los lugares declarados insalubres (S.C.B.A., 5/8/75, "T. y S.S.", 1975-608). La declaración de insalubridad del lugar de trabajo, con carácter general, corresponde a la autoridad administrativa, de conformidad con lo que se infiere de las leyes 20.744, 7229 y 6014, siendo dicha declaración previa indispensable para la procedencia de la demanda laboral fundada en la realización de careas insalubres (S.C.B.A., 16/ 8/77, Ac. 23.384, "J.A.", 5/4/78). No existiendo disposiciones reglamentarias que fijen excepciones a la caracterización genérica de insalubridad para la industria de fabricación del vidrio, resulta irrelevante cualquier juicio que se efectúe acerca de las condiciones ambientales, puesto que aun de no ser nocivas o riesgosas para la salud de los trabajadores, igualmente se encontrarían subsumidas, y sujetas al tipo insalubre que ampliamente cita el decreto 1382/45. En cuanto establece una prohibición genérica que inhabilita al organismo administrativo para apartarse de ella siendo indiferente el resultado que arrojaran las probanzas efectuadas, si no existe o se dicta norma excepcional que excluya la calificación del art. 1 del citado decreto o determine en qué condiciones puede realizarse la fabricación del vidrio, por idoneidad de medios técnicos, para admitir su exclusión del régimen de insalubridad (CNATr., Sala I, 14/12/79, "B.C.N.T.", 1980-33-11). El dictado de normas legales y fiscalización! de las existentes referidas a higiene, seguridad, salubridad, compete al Ministerio de Trabajo (art. 17, inc. c, ley 20.524 de Ministerios Nacionales) (CNATr., Sala IV, 10/6/76, sent 40.243). El Poder Ejecutivo en ejercicio del poder de policía del trabajo declara la salubridad o insalubridad de los lugares o establecimientos de trabajo, sien-

584

do incompetentes los Tribunales del Trabajo para tal declaración (CNATr., Sala IV, 23/3/76, sent. 40.021). Si los dependientes pasan de una tarea insalubre a otra que no lo es, es lógico que en lugar de las horas que la ley fija para aquélla, trabajen la jomada normal (CNATr., Sala II, 16/5/68, "D.T.", 1968490). El carácter insalubre de una tarea puede resultar de: a) una disposición expresa de la ley que debe ser complementada por una declaración administrativa; 6) una disposición expresa de la ley que contemple la tarea como insalubre con sujeción a determinadas condiciones que deben ser comprobadas administrativamente; y c) de una situación de insalubridad (del ambiente o la tarea) no contemplada en la ley pero determinable por la autoridad administrativa y sujeta a la declaración respectiva (CNATr., Sala VI, 3/9/80, "L.T.",

xxrx-95). No corresponde al Poder Judicial pronunciarse sobre la salubridad o insalubridad de lugares de trabajo, calificación que incumbe a la autoridad de aplicación, con las limitaciones dispuestas en el art. 200 de lá^.C.T. (T.Tr. n° 2 Morón, 26/8/77, "D.T.", 1977-1131). La resolución administrativa que declara insalubre un establecimiento desde la fecha en que se efectuó la comprobación respectiva, acredita un hecho real y no puede pretenderse que dicha declaración surte efectos sólo desde la fecha de su emisión (C.S., 20/ 9/67, "L.T.", XVI-265). Establecida la insalubridad por disposiciones generales o especiales, las excepciones a la misma no actúan por "ministerio de ley", sino que exigen del empleador una actividad específica, ante la administración laboral, es decir, debe provocarse la declaración de salubridad (T.Tr. n° 1 San Isidro, 14/7/ 78, "J.T.A.", 1978-602).

585

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La ley 16.835, que tutela, a los fines previsionales, al personal afectado a procesos de producción en tareas de laminación, acería y fundición, no exige declaración de insalubridad, ya que si bien tal requisito era establecido por el decreto 4257/68, dicha norma fue modificada por el decreto 2338/69 que no lo impone (CNATr., Sala V, sent. 9901, 18/2/82, "B.C.N.A.Tr.", n° 42). No existiendo disposiciones reglamentarias que fijen excepciones a la caracterización genérica de insalubridad para la industria de fabricación del vidrio, resulta irrelevante cualquier juicio que se efectúe acerca de las condiciones ambientales, puesto que aun de no ser nocivas o riesgosas para la salud de los trabajadores, igualmente se encontrarían subsumidas y sujetas al tipo insalubre que ampliamente cita el decreto 1382/45, en cuanto establece una prohibición genérica que inhabilita al organismo administrativo para apartarse de ella siendo indiferente el resultado que arrojaran las probanzas efectuadas, si no existe o se dicta norma excepcional que excluya la calificación del art. 1 del citado decreto. o determine en qué condiciones puede realizarse la fabricación del vidrio, por idoneidad de medios técnicos, para admitir su exclusión del régimen de insalubridad (CNATr., Sala I, 14/12/79, sent. 40.002, "B.C.N.A.Tr.", n° 33). El art. 200 de la L.C.T. limita la revisión judicial a ¡os casos en que se trate de una declaración de insalubridad o de la que deniegue dejarla sin efecto. La resolución que no hace lugar al pedido de declaración de insalubridad puede ser cuestionada por la vía de demanda contencioso-administrativa -(CNATr., Sala III, 28/12/81, sent. 42.520, "B.C.N.A.Tr.", n° 42).

Art. 200

3. Doctrina de la Corte Suprema. Corresponde conforme al art. 200 de ¡a L.C.T. un contenido amplio y abarcador del supuesto en que el acto administrativo desconoce la existencia de condiciones de trabajo insalubres; esta interpretación guarda correspondencia con otros objetivos que también informan a la regla jurídica premencionada, como son los de celeridad en el proceso y unidad en el ámbito territorial pertinente del órgano judicial llamado a conocer en un mismo instituto jurídico (C.S.J.N., 24/11/83, "JA", 1984-IV-224). La problemática relativa a los temas vinculados con la salud del hombre trabajador hay que resolverla sin una exégesis ad litteram del art. 200 de la Ley de Contrato de Trabajo, sino conferir a la norma en análisis un contenido necesariamente amplio y por ende comprensivo del supuesto analizado en esta causa, o sea a aquel en que el acto administrativo desconoce la existencia de condiciones de trabajo insalubre. La declaración administrativa correspondiente será recurrible ante los órganos judiciales laborales de la Capital Federal, en los términos, formas y procedimientos que rijan en la misma, para la apelación de sentencias. Cabe tener en cuenta que, en lo atinente a la revisión en sede contenciosa de los actos administrativos emanados de autoridades nacionales, la necesaria integración jurisprudencial del insuficiente art. 200 de la Ley de Contrato de Trabajo debe ser realizada teniendo en cuenta el lugar de asiento de la autoridad administrativa respectiva (en el caso decreto del Poder Ejecutivo nacional 2393/85) (C.S.J.N., 19/11/87, "D.L.", 1988-27).

Arí. 201

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

586

Art. 201. Horas suplementarias. El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del cincuenta por ciento calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del ciento por ciento en días sábado después de las trece horas, domingo y feriados. 1.

Horas suplementarias.

Las horas laboradas en exceso de la jornada ordinaria de trabajo deben abonarse al trabajador con un recargo del 50 % sobre el salario habitual, si se trata de días comunes, y del 100 % en día sábado después de las 13 horas, domingos o feriados. No es necesaria la autorización de la autoridad de aplicación para reconocer este recargo salarial por la prestación de trabajo durante horas extras. Los límites para el trabajo en horas suplementarias fueron fijados en el dec. 16.115/33 (B.O. 28/1733), que estableció máximos de 30 horas por mes y 200 por año pero posteriores normas elevaron dicho tope. Así el decreto 2882/79 (B.O. 21/11/79) indicó que en ningún caso su número podía ser superior a 3 horas por día, 48 horas mensuales y 320 horas anuales, "sin perjuicio de la aplicación de las previsiones legales relativas a jornada y descanso". Las horas extras se pagan con el plus indicado cuando se excede de la jornada ordinaria si también se excede la legal. 2. . Prueba. La prueba de la realización de tareas en horas extras, cuando el empleador niega su existencia, está a cargo del trabajador, el que a ese efecto deberá producir prueba fehaciente. 1. Concepto. El valor horario para liquidar las horas extras trabajadas por un empleado mensualizado, se obtiene dividiendo el sueldo por el número de horas trabajadas en el mes (CNATr., Sala III, 31/7/79, "L.T.", XXVTII-175). Las "horas extras" son las que exceden la jornada ordinaria porque así lo exige la prestación comprometida, y las

"horas suplementarias" son las que comprenden la jornada de labor complementaria cuando se excede las 48 horas semanales (CNATr., Sala II, 28/ 4/72, "D.T.", 1973-533). El valor-hora realmente trabajado de un trabajador mensualizado resulta de dividir el sueldo por las horas trabajadas integrantes de la jomada normal •convenida en el lapso del mes (CNATr., Sala H, 24/3/80, "D.T.", 1980-957).

587

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 del régimen de la L.C.T. (CNATr., en pleno, 25/6/81, TJ.T.", 1981-1207). La jomada de trabajo se ha establecido por razones de higiene y de salud, y no por interés económico ni por especulaciones legales. Las horas extras o suplementarias son las que se agregan a esa jomada (C.J. San Juan, 13/12/66, "L.L.", 126.803). No tiene carácter de extra el exceso de la jornada cumplida por el repartidor retribuido en parte mediante comisiones suplementarias, si ello no se debía a exigencias del empleador, sino a su interés por acrecentar la remuneración o a propia negligencia (CNATr., Sala V, 19/10/67, "L.L.", 130-709). Horas extraordinarias son solamente las trabajadas en exceso, "sobre la jomada legal" (CNATr., Sala II, 27/3/ 68, "L.L.", 133-992). Las horas extras implican necesariamente que haya mediado un contrato de trabajo, pues no resulta imaginable un trabajador independiente que haya convenido una locación de obra a que se le paguen horas extras (CNATr., Sala VI, 11/8/80, "E.D.", 11712/80). Dado que sobre el trabajador no pesa la carga de intimar al empleador, salvo que pretenda liberarse de las consecuencias de la prescripción en curso (régimen de contrato de trabajo, art. 257), su silencio respecto de la falta de pago de las horas suplementarias nada significa (CNATr., Sala VI, 7/6/96, "D.T.", 1996-B, 2099). Si la denuncia del contrato de trabajo se funda en trato discriminatorio con base en la negativa a trabajar horas extras que se le posibilitarían al resto del personal y al mismo tiempo se reclama el pago de horas suplementarias que nunca se habrían abonado,

Árt. 201

aquélla no aparece fundada én justa causa ya que, con independencia de Ja falta de obligación del empleador de otorgar trabajos extraordinarios, no se advierte perjuicio económico, máxime cuando no se acredita la chscriminación invocada (CNATr., Sala III, 29/3/96, "D.J.", 19962-915). El art. 1 del decreto 1335/73 impone a los empleados comprendidos en el laudo arbitral del 9/3/73, la obligatorie dad de llevar la libreta de trabajo en doble ejemplar, una en poder de la empresa y otra en poder del trabajador, en la que conste las horas de iniciación y terminación de las tareas en cada jornada de labor, pero no exige las registraciones relativas a la discrimi nación en cada uno de los viajes si las horas trabajadas corresponden al ciclo o son excedentes de aquél (CNATr., Sala III, sent. 74.685 del 29/8/97, "B.J.", 1998-212/213). ¡ 2. Prueba. El juzgamiento de la realización de horas extras se debe realizar con carácter restrictivo (CATr. Rosario, Sala I, 30/3/79). El hecho de que durante un largo período de prestación, de servicios el trabajador jamás formulara queja alguna sobre la violación de la ley de jornada legal ni aparezca constancia de haberse verificado infracción alguna a las leyes obreras en el establecimiento del empleador, justifica, a falta de una prueba terminante, el rechazo de los reclamos del primero por la retribución de numerosas horas extraordinarias (CNATr., Sala I, 30/7/76, sent. 36.108; Sala I, 23/12/48, "D.T.", 1949-197; Sala III, 1175/51, "L.L.", 64-243). El trabajo extraordinario debe ser probado por quien lo alega en forma exhaustiva y fehaciente acreditativa del hecho base de la acción, capaz de llevar al ánimo del juzgador la más

Art. 201

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

absoluta convicción del derecho que asiste al reclamante. La prueba debe ser precisa y fehaciente. La incuria evidenciada por los actores al no reclamar el pago de las horas extraordinarias durante la existencia del contrato laboral, obliga a extremar el análisis de la prueba (CNATr., Sala IV, 29/6/76, "D.T.", 1976600). Si en los recibos de pago del salario se incluye en forma global lo percibido por retribución normal y por horas extras, se prueba la existencia de éstas, pero no su pago (CATr. Santa Fe, 19/ 12/63, "Rep. L.L.", XXV-866, sum. 12). Si el trabajador durante todo el tiempo que se desempeñó como sereno nunca reclamó horas extras, existe una fuerte presunción en su contra de que nunca las trabajó (C.Tr. Rosario, Sala I, 29/9/64, "Rep. L.L.", XXVI-848, sum. 18). A los efectos de probar las horas extras trabajadas, no son suñcientes las declaraciones de algunos testigos, en el sentido que vieron trabajar a la actora en días domingo o que trabajó una jornada superior a la establecida (C.J. Catamarca, 29/9/66, "Rep. L.L.", XXVIII-1604, sum. 11). Para poner a cargo del empleador la prueba de que pagó las horas suplementarias cuya remuneración con recargo pretende el obrero actor, es necesario que éste acredite previamente la prestación de servicios que superaron la jomada legal (S.C.B.A., 7/3/67, "Rep. L.L.", XXVIII1604, sum. 14). Si el patrono no lleva los registros exigidos por la ley, la prueba en contrario al reclamo del trabajador, fundado en hechos que deben constar en esos registros (horas extras trabajadas), corresponde a aquél, si el empleado presta juramento sobre dichos hechos. El cargo de la prueba no se invierte si el trabajador no presta el juramento establecido en el art. 117 del Cód. de

588

Proced. Laboral (S.T. Entre Ríos, Sala Tr., 20/3/67, "Rep. L.L.", XXK-1241, sum. 22). La prueba de las horas extras trabajadas corresponde al trabajador (S.T. Entre Ríos, Sala Tr., 20/3/67, "Rep. L.L.", XXTX-1241, sum. 23). La prueba, en el caso de trabajos realizados excediendo la jornada máxima legal sin la autorización administrativa correspondiente, debe ser completa, precisa y concretamente referida a las circunstancias en que ellos fueron realizados (C.Tr. y M. Sgo. del Estero, 30/6/77, "L.L.", 130-769). "La prueba del trabajo en horas suplementarias compete al trabajador, exigiéndose que la misma sea precisa y convincente, especialmente cuando se trata de gran cantidad de horas en el curso de una prolongada relación laboral y reclamadas recién al extinguirse ésta (C.Tr. y Paz Jujuy, 13/9/67, "L.L.", 133938). La manifestación de la demandada en el expediente administrativo agregado por cuerda floja, en el sentido de que le había abonado al actor la diferencia por horas extras, no significa un reconocimiento del derecho del actor. Sólo hubiere podido fundar una sentencia condenatoria si hubiese consistido en un reconocimiento liso y llano del derecho o de los hechos que fundamentarían el progreso de la demanda, es decir, no sólo la prestación de trabajo "extra", sino su autorización (CNATr., Sala II, 23/a'67, "L.L.", 130779). La prueba de las horas extras trabajadas incumbe a quien las invoca (C^Tr. Concordia, 4/6/76, "J.A.", 2/3/ 77). La inversión de la carga probatoria que consagra el art. 87 del C.Pr. Laboral sólo es aplicable en cuanto al monto de las prestaciones y no a la prueba del hecho mismo que les diera nacimiento y que constituye su causa

589 jurídica (C.2Tr. "J.A.", 2/3/77).

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO Concordia,

4/6/76,

La prueba del trabajo extraordinario debe ser asertiva, categórica y relacionada al quantum de horas que exceden la jomada laboral, fecha y duración (T.S. Neuquén, Sala II, 9/3/78, M.A.", 16/5/79). Cuando por falta de prueba precisa no se pueda establecer la cantidad de horas extras cumplidas, la aplicación de las facultades judiciales para fijarla debe hacerse con criterio restrictivo (CATr. Rosario, Sala I, 30/3/79). Si medió negativa expresa en el responde, la prueba sobre horas extras debe ser plena y categórica y a cargo del trabajador que las reclama (CATr. Rosario, Sala I, 23/5/80). La prueba de las horas suplementarias ha de ser concluyente y apreciada con estrictez (CNATr., Sala II, 15/12/ 71, "J.T.A.", 1979-161). Obliga a quien las alega a producir prueba exhaustiva y fehaciente que acredite el hecho y que lleve al ánimo del juzgador la absoluta convicción del derecho que le asiste al accionante (CNATr., Sala IV, 28/6/76, sent. 40.260). El trabajador que las afirma debe demostrarlo de manera concluyente (CNATr., Sala II, 29/9/77, sent. 44.657). La prueba ha de ser precisa y fehaciente; por ello, la incuria evidenciada por los actores al no reclamar el pago de las horas extras durante la existencia del contrato laboral, obliga a extremar el análisis de las probanzas (CNATr., Sala IV, 29/6/76, "D.T.", 1976-600). La prueba de la existencia de horas suplementarias debe ser apreciada con estrictez, particularmente cuando no ha habido reclamación en el tiempo de vigencia de la relación laboral (CNATr., Sala II, 29/9/77, sent. 44.787).

Art. 201

No es suficiente la prueba de presunciones a los efectos de acreditar el cumplimiento de servicios en horas suplementarias (CNATr., Sala I, 22/4/ 76, sent. 35.853; CNATr., Sala IV, 18/ 3/68, "J.A.", 1968-III-377). Si no se ha contestado la demanda y el hecho principal de la relación laboral ha sido acreditado, procede hacer lugar al pago de las horas extraordinarias, ya que el derecho pertinente lo establece la ley 11.544 y no existen, en el caso, elementos de juicio que contradigan las afirmaciones del actor (C.Tr. Tucumán, 27/2/80). Aun cuando la empleadora no haya llevado el libro de registro de horas extras, la prueba de la misma a cargo del trabajador debe ser terminante y asertiva, en razón de tratarse de prestaciones totalmente excepcionales y ajenas al desenvolvimiento común del contrato individual de trabajo (conf. Cámara del Trabajo Rosario, Sala I, 30/ 4/80, "Rodríguez, Rodolfo c/Constructo-ra Mónoblock Mendoza", "L.L.", 1981254) (CNATr., Sala VIII, 26/2/82, sent. 2132). El cumplimiento de horas extraordinarias no forma parte del conjunto de hechos susceptibles de probarse a través de la presunción contenida en el art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo no Sólo porque en los datos que deben constar en el registro (arts. 52 y 55, ley citada), no se asienta el horario, sino porque las horas extraordinarias, que por definición exceden el horario legal, no podrían integrar dicho registro con carácter permanente; pero esta consideración no implica afirmar que la prueba de las horas extras debe ser más estricta que la de cualquier otro hecho controvertido, sino que requiere una acreditación positiva y no depende simplemente de la presunción contenida en el art. 55 de la ley citada (CNATr., Sala VII, 28/11/95, "D.J.", 1996-2-411).

Art. 201

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El exceso que pudiera existir respecto de la jomada legal genéricamente establecida'por la ley 11.544, no debe juzgarse conceptualmente trabajo extraordinario. Ello es así por cuanto el taxista se mueve libremente por la ciudad y puede interrumpir su tarea sin conocimiento ni control de su empleador, no existiendo constancia fehaciente de los pasajeros que levanta, del itinerario de los viajes que realiza, ni de la hora en que recauda cada pago, por lo que la retribución del trabajo extraordinario sólo podría fundarse en las afirmaciones del propio trabajador (CNATr., Sala III, sent. 71.469, 17/5/ 96). La prueba de las horas suplementarias procesa por los cauces normativos generales (CNATr., Sala VI, 7/6/96, "D.T.", 1996-B, 2099). El trabajo realizado en horas suplementarias, como dato de la realidad, puede ser demostrado por cualquier medio de prueba, presunciones y testigos incluidos (CNATr., Sala VI, 7/6/96, "D.T.", 1996-B, 2099). El silencio del trabajador ni libera al empleador que no ha satisfecho las horas suplementarias trabajadas (CNATr., Sala VI, 7/6/96, "D.T.", 1996-B, 2099). El trabajador en horas suplementarias es un hecho que puede ser probado por cualquier medio de prueba, presunciones incluidas, si no fueron rebatidas por el empleador mediante prueba contraria (CNATr., Sala VI, 29/9/96, "D.T.", 1996-B, 2096). El hecho de que el empleador no lleve registros horarios no prueba que el dependiente hubiese trabajado las horas suplementarias que reclama'ya que la carga del empleador es anotar las horas suplementarias que se trabajen, no las que el trabajador pretenda haber trabajado (CNATr., Sala VI, 29/9/96, "D.T.", 1996-B, 2096).

590

No deben confundirse las consecuencias de no llevar registro horario con las de la rebeldía' ya que sólo en esta última la presunción genera la verdad provisoria de los datos descriptos en la demanda (CNATr., Sala VI, 29/9/96, "D.T.", 1996B, 2096). No existe norma jurídica que imponga que las horas extras deben acreditarse con otros medios que no sean los previstos por la legislación para el resto de los hechos litigiosos. Aún más, en el supuesto de rebeldía de la accionada, ni el art. 71 L.O. ni ninguna otra norma prevé que los efectos presuncionales se proyecten de modo diferente y resolver lo contrario implicaría en ambos casos no sólo apartarse de la ley sino imponer al trabajador la carga de acreditar en forma más estricta un hecho que generalmente suele resultarle de difícil prueba precisamente porque sólo cuenta con el testimonio de sus compañeros de labor, toda vez que los registros horarios no se encuentran en su poder sino en manos de la empleadora (CNATr., Sala IV, sent. 75.606 del 19/ 7/96, "B.J.", 1996-201). El trabajo realizado en horas suplementarias, como dato de la realidad ("hecho" en lenguaje procesal) puede ser demostrado por cualquier medio de prueba, presunciones y testigos incluidos (CNATr., Sala VI, sent. 47.003 del 30/6/97, "B.J.", 1998-210/211). 3. Cálculo. Las horas extras se calculan sobre la base del. salario normal correspondiendo tomar en cuenta para ello los rubros como el pago en especie y demás adicionales que se ajustan al derecho vigente (CNATr., Sala-11, 6/10/60, "G.T.", 1962-100). Aun cuando una norma convencional establezca en forma expresa que para determinar a cualquier efecto, el

591

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

salario diario de un obrero mensuali-zado se dividirá el sueldo por 30 días, el valor horario que sirva de base para calcular lo adeudado por horas extraordinarias debe obtenerse dividiendo la remuneración mensual por el total de horas que las partes han pactado como débito del empleado, y que no en todos los casos suman 200 horas. No obsta al criterio expuesto el hecho de que no se cuestione la aplicación a la relación laboral del resto de las normas convencionales incluidas en el instituto remuneración, ya que la teoría del conglobamiento por instituciones sólo sería aplicable si dichos convenios establecieran un criterio expreso para determinar el valor de la hora extraordinaria (CNATr., Sala III, 19/4/79, "L.T.", XXXVIII-510). La remuneración de la hora extra del trabajador mensualizado, de acuerdo con lo normal u ordinario, se calcula generalmente dividiendo el sueldo mensual por 208, que resulta de 26 días laborables, por 8 horas diarias (CNATr., Sala I, 25/9/67, "L.L.", 129-1071). El pago de horas extras no es debido cuando el sueldo percibido excede el fijado en el convenio colectivo en una cantidad superior a la remuneración que correspondería por las horas extras reclamadas, y no resulta que ese sueldo haya sido convenido contemplando únicamente la jornada normal de trabajo (CNATr., Sala I, 16/5/68, "D.T.", 1968480). En la medida en que las tareas de los actores hayan excedido la jornada legal de trabajo establecida en el art.. 1 de la ley 11.544, hasta alcanzar la determi-.nada en los arts. 14 y 15 del convenio colectivo 151/54, deben ser consideradas extraordinarias y pagadas con el recargo del art. 5 de la ley citada (S.C.B.A., 16/7/68, "Rep. L.L.", XXVIII-1604, sum. 12). De acuerdo con la jurisprudencia plenaria, con anterioridad a la sanción

Art. 201

de la ley 17.371, lo liquidado en concep to de manutención y bonificaciones a los tripulantes de buques afectados al transporte fluvial y portuario, según-el art. 998 del Cód. de Com. y convencio nes colectivas de esa actividad, integra-.. ba el salario computable para la liqui dación de horas extraordinarias (CNATr., Sala I, 29/11/68, "L.L.", 135910). •■ El valor horario, a los fines de liquidar las horas extras trabajadas, debe calcularse en función de dividir el sueldo mensual por las horas promedio efectivamente trabajadas por mes (CNATr., Sala III. 31/7/79, "E.D.", 28/ 7/80). Las comisiones constantes, y el presentismo deben ser computados para el pago de las horas extraordinarias (CNATr., Sala VI, 20/3/96, "D.T.", 1996A, 954). Para calcular el valor horario de la remuneración, cuando ésta se-liquida en forma de sueldo mensual, corresponde dividir la remuneración por el total de las horas normales integrantes del ciclo mensual de trabajo, establecido en el convenio colectivo aplicable a la actividad (CNATr., Sala VII, 3V8/95, "D.J.", 1996-1-1270). Si los trabajadores se encuentran amparados por el convenio colectivo de trabajo 159/75, que establece una jornada mensual de 172 horas, cabe determinar el valor horario dividiendo el sueldo mensual por el tiempo efectivamente trabajado, que es el único divisor que se ajusta al valor referencial de la tarea y el tiempo como unidad de medición de su expresión económica (CNATr., Sala VII, 3178/95, "D.J.", 1996-1-1270). La doctrina del acuerdo plenario 226 in re"D'Aloi c/Selsa S.A." no es aplicable cuando el convenio colectivo establece una jornada reducida y se trabajan horas extras por encima de dicho

Art. 201

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

tope máximo, pues las partes colectivas han adecuado la extensión del tiempo de trabajo a la naturaleza de la actividad y dicho tope máximo reemplaza al determinado por ley, operando de la misma forma que este último en todos sus aspectos, incluso en lo que respecta a recargos (CNATr., Sala VII, 31/8/95, "D.J.", 1996-1-1270). Para calcular el valor hora de los trabajadores mensualizados deben computarse el salario mensual, así como las bonificaciones permanentes de igual periodicidad (CNATr., Sala VII, 31/8/ 95, "D.J.", 1996-1-1270). La convención colectiva de trabajo 159/75 involucra al personal jerárquico y al personal de primera categoría de maestranza y servicio, lo que revela que todo el régimen de jornada y su modo. de retribución le es aplicable (CNATr., Sala VII, 31/8/95, "D.J.", 1996-1-1270). La doctrina del acuerdo plenario 226 ¿a re "D'Aloi c/Selsa S.A." no es aplicable cuando el convenio colectivo establece una jornada reducida y se trabajan horas extras por encima de dicho tope máximo, pues las partes colectivas han adecuado la extensión del tiempo de trabajo a la naturaleza de la actividad y dicho tope máximo reemplaza a] determinado por ley, operando de la misma forma que este último en todos sus aspectos, incluso en lo que respecta a recargos (CNATr., Sala VII, 31/8/95, "D.T.", 1996-A, 716). Para calcular el valor hora de los trabajadores mensualizados deben computarse el salario mensual, así como las bonificaciones permanentes de igual periodicidad (CNATr., Sala VII, 31/8/ 95; "D.T.", 1996-A, 716). La convención colectiva de trabajo . 159/75 involucra al personal jerárquico y. al personal de primera categoría de maestranza y servicio, lo que revela que todo el régimen de jornada y su

592

modo de retribución le es aplicable (CNATr., Saía VII, 31/8/95, "Pérez, José J. y otro c/Club Ferrocarril Oeste", "D.T.", 1996-A, 716). Para calcular el valor horario de la remuneración, cuando ésta se liquida en forma de sueldo mensual, corresponde dividir la remuneración por el total de las horas normales integrantes del ciclo mensual de trabajo, establecido en el convenio colectivo aplicable a la actividad (CNATr., Sala VII, 31/8/95, "D.T.", 1996-A, 716). Si los trabajadores se encuentran amparados por el convenio colectivo de trabajo 159/75, que establece una jornada mensual de 172 horas, cabe determinar el valor horario dividiendo el sueldo mensual por el tiempo efectivamente trabajado, que es el único divisor que se ajusta al valor referencial de la tarea y el tiempo como unidad de medición de su expresión económica (CNATr., Sala VII, 31/8/95, "D.T.", 1996-A, 716). Ante la presencia de remuneraciones mixtas (con rubros variables y fíjos) debe tomarse el promedio de los últimos seis meses para liquidar horas extraordinarias por este rubro cuando la cantidad de ellas varía extraordinariamente^© un mes a otro (cf. Sala IV, sent. 31/10/80) (CNATr., Sala I, sent. 69.561 del 18/11/96, "B.J.", 1998-214). De la resolución 41/93 del Ministerio de Trabajo surge que las "bonificaciones generalizadas con carácter remunerativo no acumulativo" no resultan aplicables a la liquidación de horas extras, francos normales, francos trabajados y licencias por enfermedad no incluidos en el texto de los rubros alcanzados por expreso convenio taxativo de partes (Del voto del Dr. Corach, en minoría) (CNATr., Sala X, sent. 1108 del 21/2/97, "B.J.", 1998-206/ 207).

593

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La disposición del art. 9, ínc. i, del C.C.T. 460/73 establece la obligación de pagar las horas restadas al descanso entre jornada, y jornada al 100% fuera del ciclo. No quiere decir que deban efectivizarse con un recargo del 100%, desde que son canceladas una vez al computarse dentro del ciclo y otra vez al 100% fuera del mismo. Por ello se ha dicho que la norma apunta a beneficiar al trabajador con una bonificación de ese exceso de trabajo en un mismo día, mediante la duplicación de su pago. Ahora bien, esta doble cuenta o cómputo de esas horas ya de por sí implica la doble paga, una independiente de la otra (confr. Sala VH, sent. 19.605 del 23/5/91, in re, "Colombo, César c/Trans-portes Automotores Chevallier S.A. s/ cobro"). El recargo del 100% sólo procede en el supuesto en que las horas restadas al descanso pertenezcan a un día feriado o a un franco semanal, en cuyo caso la norma convencional (art. 10, inc. e), remite al art. 5 del laudo de fecha 9/3/73, que establece tal incremento en la liquidación de aquéllas (CNATr., Sala VIII, sent. 25.239 del 19/ 8/97, "B.J.", 1998212/213). Si en el Convenio Colectivo aplicable se ha establecido que las horas que excedan la jornada, aunque ésta sea inferior a la máxima legal, se liquiden como extras, así deberá procederse, resultando indiferente la doctrina emanada del plenario TD'Aloi" (CNATr., Sala III, sent. 74.978 del 9/10/97, "B.J.", 1998-214). 4. Indemnización por antigüedad o despido. En la determinación del monto indemnizatorio queda excluido lo devengado en concepto de horas extras, pues su monto variable según circunstancias ocasionales, no puede ser comprendido en la retribución, en la medida en que no sea habitual (art. 145 L.C.T.) (CNATr, Sala VI, 30/3/77, "D.T.", 1978185). 38 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 201

Las indemnizaciones abonadas como retribución de horas extras que no revisten carácter normal y habitual, no son computables para determinar la indemnización por despido (CNATr, Sala III, 31/10/78, T. y S.S.", 1979-248). 5. Accidentes o enfermedades inculpa bles. Las horas extras trabajadas en forma normal y habitual integran las remuneraciones que deben abonarse al trabajador en el período de licencia paga prevista para los casos de accidentes o enfermedades inculpables, según así resulta del texto del art. 208 L.C.T, que establece el principio general "...no pudiendo en ningún caso, la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese recibido de no haberse operado el impedimento" (CNATr, Sala IV, 21/9/ 77, "D.T.", 1978-288). 6. Prestaciones en días sábados, do mingos y'feriados. Corresponde hacer lugar a la demanda por cobro de horas extras si las mismas se cumplieron en días feriados y no fueron abonadas con el recargo correspondiente (C.Tr. n° 2 Morón, 14/ 7/67, "L.L.", 132-1033). El pago de recargos remuneratorios por prestar servicios en sábados y domingos, es incompatible con la modalidad de trabajo de quienes sólo lo hacen en tales días (CNATr, Sala V, 26/12/78, "J.T.A.", 1979-28). No son horas extras las trabajadas en exceso de la jornada convenida si en el cómputo semanal se otorga franco compensatorio, de tal forma que no se excede el horario semanal estipulado (CNATr, Sala III, 31/12/80, "L.T.", XXTX-381).

Art. 201

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

7. Distintos supuestos. a) Trabajos marítimos. El legislador.de 1976 al reformar el art. 2, L.C.T., ha adoptado el principio de que la ley especial desplaza a la general, y a su vez no lo es por ésta. De ' acuerdo con ello, las disposiciones contenidas en un estatuto profesional son aplicables aunque las mismas resulten menos beneficiosas para el trabajador que las que confiere la L.C.T. Por aplicación de ese principio, en algunos casos se admite: a) un período de prueba (art. 2, ley 12.867, art. 6, ley 12.981, arts. 25, 39, 68, ley 12.908, arts. 1, 4, 5, 6, dec.-ley 13.839/46, art. 23, dec.-ley 28.169/44); b) horarios de trabajo que van más allá de la jomada común (arts. 8, 9, dec.-ley 28.169/44); c) régimen de vacaciones distintos y con plazos menores a los que fija la L.C.T. (art. 22, dec.-ley 28.169/44). De acuerdo con ello, y no habiendo sido derogado por la L.C.T. resulta aplicable el art. 15 de la ley 17.371 a los efectos de calcular el importe de las horas suplementarias. De acuerdo con la redacción del texto primitivo del art. 2 L.C.T., durante su período de vigencia modificó al art. 15 de la ley 17.371 en cuanto el art. 218 L.C.T. (hoy 201) establecía un mejor derecho para el trabajador (a los fines de determinar el monto de la hora de trabajo para calcular el importe de la suplementaria se tomaba en cuenta el "salario habitual" que incluye todos los plus que correspondan): la norma general desplazaba a la especial, debiendo formularse, en cada caso, un juicio de compatibilidad. Al modificarse el citado art. 2, que establece otras directivas " para compatibilizar las normas generales con los estatutos profesionales, estos últimos, al desaparecer el criterio de mayor beneficio, readquieren validez. Aunque los trabajadores marítimos hayan gozado durante un lapso del derecho que surge del art. 201 y concs. L.C.T. para determinar el importe que les correspondía liquidar por las horas

594

suplementarias trabajadas, esa situación jurídica ha sido modificada hacia el futuro por una nueva ley (art. 3, Código Civil) (CNATr., Sala III, 17/4/ 80, sent. 39.554). No obstante haberse consagrado en el art. 13 del convenio colectivo 175/75 — trabajo en buques pesqueros— una jornada laboral de ocho horas, la remuneración prevista (integrada por sueldo básico, sueldo proporcional por producción y plus por carga completa) compensa la labor de doce horas de trabajo y en consecuencia, en navegación sólo puede considerarse hora extra a aquella que se trabaje superando las 12 horas diarias (CNATr., Sala VIII, 23/ 12/81, sent. 1967). Las normas de la L.C.T. referidas al instituto de la jornada de trabajo no son aplicables a los trabajadores marítimos, porque se puede considerar de público conocimiento que las modalidades de la actividad marítima son distintas a las de los trabajadores terrestres en cuanto a los tiempos de trabajo y descanso e, incluso, al régimen de guardias que en un caso existe y en el otro no. Esto porque existe dentro de lo que podría denominarse el Estatuto para los Trabajadores Marítimos normas que regulan el instituto y, específicamente, el problema de las horas extras de una forma distinta a la que lo hace la Ley de Contrato de Trabajo. Concretamente, el art. 1017 del Cód. de Comercio expresamente dispone que las horas suplementarias de ki tripulación se calcularán sobre el- salario básico, y en él están inspirados los arts. 13 y 29 de la convención colectiva 115/ 75 (CNATr., Sala IV, 30/11779, sent. 44.238). b) Personal jerarquizado. El actor no tiene derecho a cobrar horas extras si sus funciones eran las de jefe de taller (T.S. Santa Cruz, Sala I, 18/3/69, "L.L.", 136-124).

595

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La indicación general de que el personal petrolero jerarquizado trabaja full time, o se encuentra "a disposición de la empresa continuamente" o que "al retirarse del servicio debían dejar indicado a dónde se trasladaban" se refiere a condiciones del empleo, pero son referencias absolutamente ineficientes para acreditar el efectivo desempeño de determinadas horas extras (T.S. Neuquén, Sala II, 9/3/78, "J.A.", 16/5/ 79). c) Fileteros de pescado. No pueden reclamar la remuneración por horas extras los trabajadores retribuidos a destajo (en el caso, fileteros de pescado) que cobraron una remuneración notablemente superior al salario mínimo vital, aun cuando se le agregue a éste, la remuneración por las horas extras reclamadas y el correspondiente recargo (S.C.B.A, 21/2/67, "D.T.", 1967-303). d) Trabajos preparatorios (reparti dores, conductores, acompañan tes). Los repartidores de productos lácteos (conductores y acompañantes) que realizan trabajos preparatorios antes de comenzar sus tareas específicas y rinden cuentas de sus gestiones en exceso de la jomada de trabajo, tienen derecho a resarcimiento extraordinario (CNATr., en pleno, 7/9/70, "D.T.", 1970-802). e) Funciones de vigilancia. La función de vigilancia está exceptuada de la jornada máxima legal establecida por la ley 11.544, pero el horario está limitado a 8 hs. por el convenio colectivo que no hace distinción entre jomada diurna y nocturna. No corresponde entonces en la actividad el pago de horas nocturnas, pero sí el pago del exceso de horas como trabajo suplementario (CNATr., Sala III, 19/3/80, "L.T.", XXLX-381).

Art. 201

El convenio colectivo 192/92, aplica ble a las tareas de vigilancia, indica como horario normal ocho horas* Las horas trabajadas en exceso se conside ran suplementarias, salvo que la moda lidad de prestación sea la de 12 hs. de trabajo por 36 de descanso (art.:12),- en cuyo caso el vigilador percibe horas suplementarias o goza de franco com pensatorio (CNATr., Sala VI, 29/9/96, "D.T.", 1996-B, 2096). . f) Periodistas y empleados adminis trativos de empresas periodísti cas. El límite máximo legal de la jornada diaria de los empleados administrativos de empresas periodísticas es de 6 horas y 30 minutos y, por ello, todo lapso que supere dicha duración debe serle remunerado como extra, aunque la jornada semanal cumplida no supere las 36 horas semanales (CNATr., Sala V, 15/10/81, sent. 29.273). : La jomada de labor de la actividad periodística debe respetar el tope de 6,30 horas diarias, con prescindencia de que el decreto 13.839/46 en:su art. 8 hable de 6,30 horas diarias y 36 semanales, porque la norma no concede la alternativa que respetándose:el tope semanal de 36 horas puede excederse el tope diario de 6,30 horas, ya que el uso del vocablo "y" entre ambos topes indica acumulación o conjunción y no disyunción. Ese exceso de la jornada legal debe entenderse como horario suplementario en cuanto sobrepase las 6,30 horas de jomada legal y debe pagarse como tal (CNATr., Sala II, 22/ 8/79, "L.T.", XXVIII-368). .' . g) Personal de panaderías. El descanso hebdomadario de las panaderías se encuentra regido por el decreto 16.117/33 que establece que las mismas "podrán estar abiertas al público durante la tarde del sábado y el día domingo". En consecuencia, las horas

Art. 202

596

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

trabajadas durante los días sábados y domingos, se computan como normales (CNATr., Sala I, sent. 70.300 del 31/3/ 97, "B.J.", 1998-2067207). 8. Doctrina de la Corte Suprema. Es arbitraria la sentencia que soslayó la falta total de demostración de la efectiva prestación del servicio por parte de los actores y la imposibilidad de formar convicción sobre la extensión de la jornada laboral, sobre el período trabajado y sobre el cumplimiento de las horas extras, aun cuando esos extremos eran relevantes para aplicar la presunción contenida en el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo ("Amarilla Benítez y otros c/

Federación Médica C.S.J.N., 9/6/94).

de

Formosa",

De acuerdo con lo dispuesto por la ley 5076 de la provincia de Buenos Aires, los conductores y .auxiliares del transporte, que trabajaron por semana más de 51 horas, tienen derecho a cobrar con recargo el tiempo trabajado en exceso (C.S.J.N., 26/4/83, "L.T.", 1983-648). Si la sentencia del tribunal a quo rechazó el reclamo por horas extras y no tuvo en cuenta reducir las indemnizaciones por despido incausado por la incidencia de las horas extras en dicho rubro indemnizatorio, el fallo resulta descalificable en los términos de la doctrina de la arbitrariedad (C.S.J.N., 28/9/89, "D.L.", 1990-94).

Art. 202. Trabajo por equipos. En el trabajo por equipos o turnos rotativos regirá lo dispuesto por la ley 11.544, sea que haya sido adoptado a fin de asegurar la continuidad de la explotación, sea por necesi dad o conveniencia económica o por razones técnicas inheren tes a aquélla. El descanso semanal de los trabajadores que presten servicios bajo el régimen de trabajo por equipos se otorgará al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema. ^ La interrupción de la rotación al término de cada ciclo semanal no privará al sistema de su calificación como trabajo por equipos. 1.

Trabajo por equipos.

El trabajo por equipos o turnos rotativos puede adoptarse para: a) asegurarse la continuidad de la explotación; b) por necesidad o conveniencia económica; y/o c) por razones técnicas. Es una excepción al régimen de jornada legal ya ese efecto rige lo dispuesto por la ley 11.544 según expresa la ley. Esta ha sido una introducción de la 21.297 porque la 20.744 no se ocupó del tema. En su lugar se ubicó otro artículo, hoy derogado, referido a los anuncios de horarios, los que era obligación colocar en lugares visibles.

597

2.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 202

Descanso semanal.

En el caso de trabajos realizados por equipos el descanso semanal se otorga al término de cada ciclo de rotación. El trabajo por equipo se refiere a la jornada en una de sus excepciones mientras que el contrato, de trabajo por equipos (o de grupo), legislado en el artículo 101 de la L.C.T., es una modalidad del contrato de trabajo. El art. 3, inc. b, de la ley 11.544, no puede limitarse a los casos de trabajo diurno porque fuera de que la razón determinante de ella no es otra que la índole especial de ciertas industrias — que exigen, ininterrumpida actividad— ese inciso no hace distinciones —se refiere a "día", y no a determinada jornada— y además el trabajador diurno, nocturno o insalubre puede prestarse en las explotaciones públicas o privadas. Respecto de los recargos por trabajo nocturno, del precepto del art. 9 del decreto reglamentario nacional 16.115/ 33, se infiere que —tratándose de trabajo por equipo— no rige la limitación horaria correspondiente al trabajo nocturno, pues se ha de compensar el exceso de labor con el reposo equivalente a una jomada completa (S.C.B.A., 20/2/79). El trabajo por tumos está comprendido en la excepción del art. 3, inc. b, de la ley 11.544 y por consiguiente no proceden los recargos remunerativos previstos en el artículo 5 de la ley citada, por tareas realizadas en las tardes de los días sábados después de las 13 horas y domingos ni por la octava hora nocturna en tanto no exceden los límites horarios señalados en el mencionado régimen legal (S.C.B.A, 23/12/ 68, "D.L.", 196962). El sistema de trabajo por equipo está relacionado con la limitación de la jomada (CNATr., Sala 1,26/2/75, "D.T.", 1975-641).

Si el trabajo se hace por el sistema de "turnos rotativos", el caso cae dentro de la excepción prevista en la ley de jomada de trabajo (CNATr., Sala VI, 11/8/77, "D.T.", 1978-486). Para que proceda la excepción prevista en el art. 3, inc. 6, de la ley 11.544 basta que el trabajo se realice por tumos rotativos aunque la industria no sea continua por su naturaleza. La continuidad no es necesaria como única nota caracterizante del trabajo por equipo. Al constituir el trabajo por equipos una excepción al régimen normal de la jornada legal, sólo configura infracción al descanso semanal el hecho que no se le otorgue al trabajador en la oportunidad prevista por la reglamentación específica. No procede tampoco el recargo remunerativo por tareas realizadas en las tardes sabáticas y domingos en tanto no se excedan los límites horarios señalados en el referido sistema legal (S.C.B.A., 2/12/80, "L.T.", XXTX-478). En el caso de trabajo por equip'os en turnos rotativos, cuando los horarios se ajusten a los límites impuestos por la ley y decretos reglamentarios y se conceden los descansos compensatorios, no corresponde pagar el exceso de jomada nocturna, por tratarse de una excepción consagrada por la ley de acuerdo a lo dispuesto por el art. 3 del dec. reglamentario 16.115/33 (CNATr., Sala II, 23/8/76, sent. 43.369). Del precepto del art. 9 del decreto reglamentario nacional 16.115/33 sur-

Art. 202

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

ge que .tratándose de trabajo por equipos no rige la limitación horaria correspondiente al trabajo nocturno, pues se ha de compensar el exceso de labor con el reposo equivalente a una jomada completa (S.C.B.A., 25/4/78, "E.D.", 1979-LXXXI-655). La ley 11.544, no derogada por la ley 20.744, dispone que cuando los trabajos se efectúen por equipos, su duración no podrá ser prolongada más allá de las ocho horas por día y de cuarenta y ocho semanales, en cuyo caso, y de acuerdo al decreto reglamentario provincial 217/ 30 (tampoco derogado por la ley citada), no habrá recargo de salarios por las horas complementarias cuando dentro de las tres semanas no se exceda del número de horas admitido por la ley (S.C.B.A., 12/9/78, "T. y S.S.", 1979-423). Hay trabajo por equipo constitutivo de una excepción permanente de la jornada de trabajo, cuando el mismo se presta por turnos sucesivos mediante un sistema de horarios —rotativos o fijos—en el cual se alternan simultáneamente un grupo o cuadrilla de obreros con el fin de asegurar la continuidad en la explotación, sea que se trate de trabajos ininterrumpidos por su naturaleza o en razón de que la actividad continuada es conveniente por motivaciones de tipo económico. El único requisito en esta modalidad, para que tenga lugar la excepción a la jornada legal, es que en un período de tres semanas por lo menos no se exceda el promedio de 8 horas diarias o 48 semanales (S.C.BA., 23/4/74, "L.T.", XXIII-263). El único requisito legal de esta modalidad de trabajo es el límite de ocho horas diarias de promedio o cuarenta y ocho semanales, dentro de un periodo

de tres semanas (S.C.B.A., "D.T.", 1975-555).

598 23/4/74,

En el caso del trabajo por equipos, las tareas realizadas durante los días destinados al descanso hebdomadario no tienen que ser retribuidas con el recargo que rige respecto del trabajo extraordinario, sino que dan derecho a un descanso compensatorio (S.C.B.A., 23/ 4/74, T. y S.S.", 1973/74-518). El trabajo realizado en días sábado y domingo no debe ser pagado con recargo alguno, si el trabajador goza del descanso compensatorio; en tal caso el patrono sólo es responsable y pasible de sanciones administrativas (CNATr., Sala III, 29/9/77, T. y S.S.", 1978-235). El art. 3, inc. b, de la ley 11.544 dispone que el trabajo por equipos no deberá exceder determinados límites de horas sobre un período de tres semanas, refiriéndose a jornadas legales de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. Si en el caso concreto, los trabajadores de O.S.N. laboraban tumos de 8 horas diarias durante un lapso de siete días, luego de los cuales se les daba un día de descanso; este proceso, al repetirse por tres lapsos y con el otorgamiento de cinco días de descanso, terminaba el ciclo, sin rebasar el-límite legal (conf. Sala III, sent. 48.978 del 17/12/84) (CNATr., Sala VII, sent. 27.568 del 117 7/96, "B.J.", 1996, 200). A los trabajadores que se desempeñan como vigiladores y que adenvás trabajan por equipos o tumos rotativos les son aplicables las disposiciones del art. 202 de la Ley de Contrato de Trabajo ("D.T.", 1974-805: t. o. 1976-238), de lo que se desprende indubitadamente que el descanso hebdomadario no debe inevitablemente cumplirse los sábados y domingos (T.Tr. n° 2, La Matanza, 27/3/99, "D.T.", 1999-279).

599

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

.• Art. 203

Art. 203. Obligación de prestar servicios en horas suplementa rias. r J

El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma. Obligación de prestar servicios en horas suplementarias. En principio el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas extras y más allá de la jornada ordinaria de labor. Pero está- pauta general admite excepciones y éstas son: a) casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza, mayor, y o) exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa. Esta última es una excepción algo vaporosa que diluye aún más la aclaración que sigue: "...juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines (de la empresa)". No corresponde el pago de horas suplementarias a quienes desempeñan funciones de dirección o de vigilancia porque en estos casos no existe norma que fije una determinada jornada legal. Los supuestos indicados son taxativos y excepcionales. Se fundamentan en el criterio de colaboración previsto en el artículo 62 de la L.C.T., por ello a falta de estos supuestos, el trabajador común puede negarse a prestar servicios en horas suplementarias. El requerimiento de servicios extraordinarios más allá de la jornada legal, como la ejecución de ellos, es en principio facultativo para las partes de la relación laboral (S.C.B.A., 28/10/69, "L.L.", 138-51). No puede reputarse que exista un derecho adquirido al cumplimiento de servicios extraordinarios más allá de la jomada legal; dentro de los límites que establece la ley 11.544, incumbe al patrono, como facultad inherente a su poder de dirección, solicitar la prestación de trabajo en horas suplementarias o prescindir de dichas labores extraordinarias cuando cesen las razo-

nes que motivaron su imposición (S.C.B.A., 3/3/70, "D.T.", 1970-237). La prueba de las necesidades empresarias a fin de cubrir exigencias excepcionales debe interpretarse con carácter restrictivo (T.Tr. n° 2, Pergamino, 28/9/78, "J.T.A.", 1979-68). El trabajo de horas extras es una cuestión librada a la voluntad de las partes y sujeto a lo que convengan entre una y otra y tampoco tiene incidencia directa o inmediata, sobre el monto del salario establecido para la jornada en su duración ordinaria sea ella diurna o nocturna (S.C.BA, 9/9/ 69, "Rep. L.L.", XXTX-1241, sum. 21).

Art. 204

LEY

DE

CONTRATO

DE

TRABAJO

600

CAPÍTULO II DEL DESCANSO SEMANAL Art. 204. Prohibición de trabajar. Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece horas del día sábado hasta las veinticuatro horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales. Prohibición de trabajar. Días sábados. Se. prohibe la ocupación laboral del trabajador desde las 13 horas del día sábado, según este artículo, como ya- preveía la ley nacional 11.640 (B.O. 17/10/32) como la ley 4686 de la provincia de Buenos Aires. A su vez la ley 18.204 (B.O.15/5/69) asimiló el sistema para toda la Nación. La:institución del descanso, o del derecho al tiempo libre, como también se le denomina, se halla dispersa en la ley. En este capítulo se prevé el descanso semanal pero éste no es el único al que es acreedor todo trabajador ya que también goza de las siguientes pausas legales: a) el descanso anual remunerado o régimen de vacaciones, el que se incluye en el Título V y a partir del artículo 150 de la ley; b) el descanso durante la jornada no goza de regulaciones concretas en la L.C.T., ni las tenía con la ley 11.544, pero se le menciona en el artículo 197 cuando se indica que a los "períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada" se les considerará integrando la jornada de trabajo y cuando trata del trabajo de mujeres y menores (artículos 174 y 190) con la-admisión de un descanso, en principio, de dos horas al mediodía. Decimos en principio porque excepcionalmente puede permitirse el horario corrido. Otra excepción- la acuerda el artículo 179, que permite que toda trabajadora madre de lactante disponga de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo. Diversos estatutos profesionales acuerdan por su parte pausas durante la jornada, como el de encargados de casas de renta (artículo 3, inc. a, ley 12.981) atinente al descanso para almuerzo, o el del radiotelegrafista (artículos 1 y 2 del dec. 8986/45) acordando una pausa de 20 minutos, entre otros; c) pausa entre una jornada y otra. El artículo 197 la establece disponiendo que ella no debe ser menor de doce horas;

601

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 204

d) descanso semanal. Es tema de este artículo. Empero se permite el trabajo no obstante en los lapsos prohibidos — desde las 13 horas del día sábado hasta las 24 del día siguiente— en estos casos: 1) en caso de peligro o accidente, fuerza mayor o exigencias excepcionales de la empresa (artículo 203); y 2) cuando las leyes o reglamentaciones lo prevean. Pero en estos casos el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración. Este artículo sustituye a las derogadas leyes 4661 (sane. 3178/05) y 11.640 sobre descanso dominical y sábado inglés respectivamente. El trabajo que por motivos excepcionales deba prestarse en sábados y domingos genera como único derecho el del franco compensatorio (CNATr., Sala II, 29/5/78, "L.T.", XXVIII-353). No procede la compensación en dinero de los francos compensatorios que no han sido tomados por los dependientes (CNATr., Sala I, 30/6/80, "D.T.", 1981138).

pagarse con el 100% de recargo (S.C.B.A., 30/7/63, "Rep. L.L.", XXVII1014, sum. 18). Al personal gastronómico le corresponde percibir el incremento del "sábado inglés" (ley 3456), con independencia del hecho de trabajar o no los sábados por la tarde (T.S. Cba., Sala Tr., 19/8/ 63, "Rep. L.L.", XXV-866, sum. 13).

Las labores realizadas durante los días sábados después de las 13 horas deben ser retribuidas con el recargo del 100% siempre que no se reciban por ellas francos compensatorios (S.C.B.A., 13/11/62, "Rep. L.L.", XXV-865, sum. 7).

La disposición del convenio colectivo (de la industria textil: rama algodón) que dispone el pago de un recargo del 50% para las horas trabajadas en sábado después de las 13 horas, no excluye ni reduce la obligación de un recargo ulterior del 100% (S.C.B.A, V 10/63, "D.T.", 1964-123).

El trabajo prestado los días sábados después de las 13 horas debe remunerarse con el 100% de recargo (S.C.B.A., 15/2/63, "Reo. L.L.", XXVI-848, sum. 21).

Las horas extras trabajadas los días sábados después de las 13 horas, deben remunerarse con el 100% de recargo (S.C.B.A., 1/12/64, "Rep. L.L.", XXX982, sum. 9).

Las horas trabajadas los días sábados después de las 13 horas deben pagarse con recargo del 100%, conforme a lo dispuesto en el art. 5 de la ley 11.544, ya que no existe diferencia entre el descanso que dispone esta ley en el orden nacional y el reglado en la ley provincial 4686 (S.C.B.A, 5/3/63, "Rep. L.L-", XXVI648i sum. 22).

Las horas suplementarias trabajadas los días sábados después de las 13 horas deben ser retribuidas con un 100% de aumento (CNATr., Sala III, 30/9/65, "D.T.", 1966-195).

Las horas de trabajo de los' días sábado, después de las 13, no compensadas con un descanso posterior, deben

La interpretación de las convenciones colectivas de trabajo que establecen aumentos para toda la Nación, debe hacerse según su letra y su espíritu, de modo que se posibilite su aplicación a las particularidades locales en materia de sábado inglés (doctrina legal fijada

Arts. 205 y 206

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

por la Corte Suprema de Tucumán in re: "Quinteros, José A. y otros c/Fer-nando Suárez, S.R.L.", en 1972, invoca-

602

da en el caso, en el cual no se hace lugar a la casación) (C.S. Tucumán, 27/8/77. "S.P.L.L.", 1979-64).

Art. 205. Salarios. La prohibición de trabajo establecida en el art. 204 no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la misma ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo. Salarios. Este artículo no difiere fundamentalmente de su antecedente, el artículo 5 de la derogada ley de sábado inglés 11.640 (B.O. 17/10/32); la prohibición de trabajar no aparejará reducción o supresión de la remuneración del trabajador correspondiente a los días y horas que ella cubre. Tampoco importará disminución de la jornada semanal, la que se mantiene en 48 horas. Para algunos autores este artículo parece carente de operatividad práctica porque la prohibición de trabajar durante el lapso previsto —entre las 13 horas del sábado y las 24 del domingo— tiene vigencia desde hace muchos años (la ley 11.640 se sancionó en 1932) por lo que es difícil suponer que se trabaje normalmente. Si así se hace se trata de alguna excepción permitida o se viola la ley; en ambos casos el artículo es superfluo. Las pautas laborales responden a una finalidad higiénica que no se cumpliría si las partes de un contrato de trabajo las acortan so pretexto de ser

compensadas en dinero, distorsionando así dicha finalidad (CNATr., Sala V, 29/ 12/80, "D.T.", 1981-269).

Art. 206. Excepciones. Exclusión. En ningún caso se podrán aplicar las excepciones que se dicten a los trabajadores menores de dieciséis años. Excepciones. Exclusión. Las excepciones previstas en el artículo 204 determinantes de la posibilidad de laborar durante el lapso actualmente prohibido, referido al descanso semanal, que es, según indica el artículo 204 L.C.T.,

603

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 207

el que corre desde las 13 horas del sábado hasta las 24 del domingo, ' nunca podrán aplicarse a los menores de 16 años. Éstos gozarán en todos los casos de la prohibición establecida. Los menores gozan en la ley de contrato de trabajo de un tratamiento especial, el que consta en el Título VIII de la misma y a través de nueve artículos, los que van del 187 al 195 inclusive y es ésta otra atinada disposición que les atañe. Pero, entiéndase bien, ciertos menores. En el caso, los que cuentan con menos de 16 años, en una solución coherente con el artículo 190 que asimila los menores adultos a los mayores, en determinadas actividades. La prohibición de trabajo nocturno establecida en. el párrafo 1 del art. 6 de la ley 11.317 de ocupar menores y mujeres es absoluta y no cabe más allá de los límites temporales establecidos en el precepto (S.C.B.A., 23/2/70, "L.T.", XLX.-50). El art. 201 de la L.C.T., que legisla los porcentajes a abonar por horas suplementarias, medie o no autorizacion administrativa, con recargos del 50 ó 100%, según se trate de días comunes o de sábados después de las 13 horas, domingos y feriados, establece

una regla general que admite excepciones, como en el caso en que se hace trabajar a un menor de 16 años más allá de la jornada legal, violando una expresa disposición. En este último caso corresponde abonar las horas que excedan de las 6 diarias o 36 semanales con el 100% de recargo, aunque se cumplieran hábiles, pues debe asimilarse a la que se deriva del art. 204 de la L.C.T. ,es decir, a la prohibición de ocupar al trabajador desde las 13 del sabado y hasta las 24 hs. del día domingo (T.Tr.-n° 2 Lomas de Zamora, 23/10/78 "JTA" 1978-49)

Art. 207. Salarios por días de descansos no gozados. Cuando el trabajador prestare servicios en los días y horas mencionados en el art. 204, medie o no autorización, sea por disposición del empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 203, o por estar comprendido en las excepciones que con carácter permanente o transitorio se dicten, y se omitiere el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de veinticuatro horas. El empleador, en tal caso, estará obligado a abonar el salario habitual con el ciento por ciento de recargo. 1.

Salarios por días de descansos no gozados.

Cuando el trabajador laboró en días y horas incluidos dentro del descanso semanal previsto en el artículo 204 y hubiese prestado

Art. 207

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

604

servicios por cualquier razón o circunstancias y el empleador omite otorgarle el descanso compensatorio en tiempo y forma, goza de los siguientes derechos: a) puede tomar por propia decisión el descanso compensatorio a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador con una anticipación de 24 horas; y b) se hace acreedor al salario duplicado. El trabajador goza de su primordial derecho, es decir, el de hacer uso por propia decisión del franco compensatorio omitido a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, por lo que durante la que antecede puede el empleador otorgar el descanso compensatorio. Si el empleador fue remiso puede el trabajador hacer uso de su derecho con la sola obligación de la antelación de su aviso. En ese caso se hará también acreedor al salario duplicado. La ley no indica hasta cuándo puede el trabajador postergar el ejercicio de este derecho; no existe un plazo límite al efecto entendiéndose que la dilación del mismo desnaturaliza la esencia del instituto. Algunos autores propician sobre este punto la conveniencia de fijar un plazo de caducidad. 2.

La comunicación formal.

En el artículo 157 se mencionaba la "comunicación fehaciente" como otra obligación correlativa previa exigida al trabajador para tomarse las vacaciones omitidas. En otros puntos la ley es más precisa, así en cuanto a las suspensiones indica que la notificación debe ser por escrito (art. 218) e igual en el caso de despido (art. 243). En similar sentido en la renuncia (art. 240) que deberá formalizarse por despacho telegráfico y por escritura la extinción del contrato por^nutuo acuerdo (art. 241). El preaviso debe formalizarse también por escrito (art. 235). En el artículo que comentamos, en cambio, se omitió la forma utili-zable y el aviso formal puede ser concretado incluso por otro trabajador. El término "fehaciente" del artículo 157 resulta el más acertado. El recargo salarial es una sanción al empleador por omitir acordar el franco compensatorio y el quantum del mismo es el 100 % de recargo sobre el salario habitual aunque goce del reposo por su propia decisión. Si el trabajador no hace uso de su facultad tomándose el descanso, el exceso de servicios sin el correspondiente descanso compensatorio le hace acreedor también al salario habitual con el recargo del 100 %, pero esto fundado en el artículo 201 referido al pago de horas suplementarias. 1. No compensación en. dinero. El régimen del descanso semanai tiene por finalidad fundamental que el

trabajador goce del descanso y no que cobre por privarse de él (CNATr., Sala V, 26/12/78, "J.T.A.", 1979-28).

605

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El trabajo en sábados vespertinos únicamente da derecho al descanso compensatorio y en modo alguno, autoriza el recargo legal que sólo corresponde cuando se excede el tope previsto por la ley para la prestación de la actividad normal (art. 5 de la ley 11.544) (CNATr., Sala IV, 6/12/74, sent. 38.739). Si la empresa se obliga convencionalmente a otorgar franco compensatorio cuando se trabaje en un día feriado nacional, ello no sustituye su deber de pagar en dicho día salario doble (CNATr, Sala III, 28/7/78, "E.D.", 81316, sum. 16). El hecho de no haberse concedido el descanso hebdomadario importa una violación de la ley que lo impone, pero no otorga el derecho a reclamar recargos salariales por la labor ejecutada en días de descanso (CNATr, Sala I, 27/ 10/66, "D.T.", 1967-214). El descanso compensatorio no gozado no es compensable en dinero (CNATr, Sala VI, 13/3/80, "L.T.", XXVHI-571). El descanso no gozado por el personal comprendido en el régimen de la ley 12.981 y sus concordantes no es compensable en dinero (CNATr, en pleno, 5/7/56, "D.T.", 1956-503). No procede la compensación en dinero de los francos compensatorios que no hubieren sido tomados por los dependientes (CNATr, Sala I, 30/6/80, "D.T.", 1981-138). La pretensión de compensar en dinero la falta de descanso semanal no halla sustento en disposiciones legales ni responde a la filosofía que impone su cumplimiento, pues lo que se quiere es que el trabajador descanse y no que cobre más por no descansar (CNATr, Sala V, 29/12/80, "D.T.", 1981-269). El pago de recargos remuneratorios por prestar servicios en sábados y domingos es incompatible con la modalidad de trabajo de quienes sólo traba-

Art. 207

jan en esos días (CNATr, Sala V, 26/ 12/78, "J.T.A.", 1979-28). Las horas trabajadas sin descanso compensatorio los domingos o los sábados a la tarde por los empleados de dirección o vigilancia son suplementarias o extraordinarias en cuanto significan labor excepcional, desarrollada más alM de lo legalmente permitido incluso respecto de tales empleados y deben, por prestarse en días festivos, retribuirse con un 100% de recargo, según el art. 5 de la ley 11.544. El concepto de sueldo o salario abarca la totalidad de las remuneraciones percibidas, debidas al trabajador por los servicios prestados al empleador. Ello da como resultado que el sueldo anual complementario debe liquidarse teniendo en cuenta las remuneraciones que, como en el caso, se pagan como participación en las ventas brutas (S.C.B.A, 6/10/76, "D.T.", 1977-462). El descanso compensatorio de 35 horas corridas dispuesto por la ley provincial 4686, en casos en que se trabaje los días sábados después de las 13 y los domingos, debe empezar a contarse desde las 13 de un día de la semana siguiente, siendo impropio hacerlo desde que se deja la labor (S.C.B.A, 30/8/77, Ac. 23.219). El personal jornalizado que no ha cursado ninguna intimación a su empleador para hacer uso del franco compensatorio no puede exigir la compensación económica prevista en el art. 207 de la Ley de Contrato de Trabajo (T.Tr. Zarate, 22/12/78, "D.T.", 1979-. 1039). El trabajo que por motivos excepcionales deba efectuarse en sábados y domingos genera como único derecho el del franco compensatorio, situación que no se da con respecto a los feriados nacionales pues la celebración o conmemoración no puede efectuarse en día distinto, en cuya consecuencia el franco compensatorio no tiene sentido. Por

Art. 207

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

ello, quien trabaja en días declarados feriados nacionales, cobrará la remuneración normal de los días laborales con más una cantidad igual (CNATr., Sala II, 29/5/79, "JA.", 24/10/79). Es estructuralmente contradictorio reclamar simultáneamente horas suplementarias y francos compensatorios porque los francos compensatorios, al no haber sido gozados, sólo funcionan como horas suplementarias (CNATr., Sala VI, 29/9/96, "D.T.", 1996-B, 2096). EÍ denominado "descanso hebdomadario" establecido mediante la prohibición consagrada en el art. 204 de la Ley de Contrato de Trabajo que a su vez legitima el llamado "franco compensatorio" en los .supuestos de excepción previstos en la misma ley (arts. 203 y 207, Ley de Contrato de Trabajo), reconoce igual fundamento biológico e idéntica finalidad higiénica que la licencia ordinaria o vacaciones: es un necesario "alto" en el desarrollo de la actividad laboral destinado a que el trabajador recobre energías y evite los efectos nocivos de la excesiva fatiga (física o mental) que evidentemente ocasionaría el trabajo ininterrumpido (CCivil, Com., Trab, y Familia, Villa Dolores, 26/6/95, "L.L.C.", 1996-391).

606

2. Salarios por días de descanso no gozado. La omisión del empleador de otorgar el descanso compensatorio en los casos de ocupación del trabajador durante el período de descanso semanal, trae aparejado el derecho del trabajador a tomar por sí mismo el descanso, previa comunicación formal al empleador, con anticipación no menor de 24 horas y a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente a aquella en la que el descanso compensatorio debió ser otorgado y el pago, por vía de sanción, de las remuneraciones que el trabajador hubiera percibido el día en que hizo uso del descanso compensatorio, con el 100% de recargo, sin perjuicio de los que correspondiere abonar por el trabajo prestado en período de descanso semanal si fuere extraordinario (CNATr., Sala IV, 16/3/77, "D.T.", 1977-670). El trabajo prestado en jornadas legalmente prohibidas sólo apareja al infractor el pago de una multa, mas no priva al trabajador del derecho a percibir sus salarios con los aumentos dispuestos por la ley (arts. 5 y 8, ley 11.544, y 6, ley 4661) (S.C.B.A, 9/6/70, "L.L.", 142588).

Cuando el trabajador no ha cursado la formal intimación y tomado unilateralmente los descansos en el plazo estipulado por la Ley de Contrato de Trabajo, no tiene derecho a reclamar la compensación económica de los mismos (CCivil, Com.,' Trab, y Familia, Villa Dolores, 26/6/95, "L.L.C.", 1996-391).

No puede entenderse que los francos compensatorios no gozados, aumenten la antigüedad de un trabajador toda vez que no hay disposición legal o convencional alguna que así lo disponga. De darse tal circunstancia, sólo podía nacer a favor del dependiente el derecho a ser resarcido (CNATr., Sala II, 30/6/76, sent. 43.106).

La Ley de Contrato de Trabajo al instituir el descanso.semanal tiene la finalidad de que el trabajador goce efectivamente del descanso y no que aumente sus ingresos privándose de él, por lo que en los casos en que no ha gozado no corresponde compensarlo en dinero (T.Tr. n° 2, La Matanza, 27/3/98, "D.T.", 1999-279).

La actora laboraba los siete días de la semana, sin que se cumpliera a su respecto lo previsto en el art. 3 del decreto 8348/61, en relación con el art. 5 de la ley 4686, o sea, para el personal de cinematógrafos, aquel descanso semanal, cuando se desempeñara la tai-de del sábado y el domingo.

607

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

En tales condiciones, corresponde que la empleadora incremente en un 100% los haberes correspondientes a las horas cumplidas en los días que debieron ser francos, solución a la que se arriba por aplicación del art. 207 de la ley 20.744 y conforme al art. 3 de la Lev de Contrato de Trabajo (S.C.B.A., 15/3/77, Ac. 22.628, "D.L.", 1977-281). El descanso semanal compensatorio es una obligación establecida en el art. 204 L.C.T., que a su vez se remite en cuanto a la forma y oportunidad de otorgarlo a la respectiva reglamentación; esto es, pues una prestación que ha de cumplirse "-en especie y no en dinero, salvo el pago del recargo del 100% que corresponde al trabajador cuando habiendo omitido el empleador el otorgamiento del descanso, hace uso de ese derecho por propia decisión y previa comunicación formal, según el art. 207 L.C.T. (CNATr., Sala III, 29/ 7/77, T. y S.S.", 1978-235). Si el obrero ejerce ¡a facultad que le confiere el art. 207 de la L.C.T., para hacer uso del franco compensatorio por haber realizado tareas durante el descanso hebdomadario, el empleador es sancionado con el pago del salario habitual y del recargo legal, cuyo sustento está en el deber de seguridad que impone el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo (T.Tr. Zarate, 22/12/78, "D.T.", 19791039). Debe estimarse que la actora no tuvo franco semanal compensatorio si laboraba los siete días de la semana sin que se cumpliera a su respecto lo previsto en el art. 3 del decreto provincial 8348/ 61 en relación con el art. 5 de la ley 4686, o sea, para el personal de cine-

Art. 207

matógrafos, aquel descanso semanal, cuando se desempeñara la tarde del sábado y domingo. En condiciones tales, corresponde que la empleadora incremente en un 100% los haberes correspondientes a las horas cumplidas en los días que debieron ser francos, solución ésta a la cual se arriba en el caso por aplicación del art. 207, ley 20.744, de acuerdo al art. 3 de la introducción (S.C.B.A., 15/3/77, Ac. 22.628, "JA.", 5/4/78). 3. Un caso particular. Francos com pensatorios en la actividad pesquera. Los francos compensatorios otorga dos al personal comprendido en la actividad pesquera deben liquidarse en consideración al haber básico (conf. art. 40, inc. e, del convenio colectivo 175/ 75), quedando excluida la aplicación de la ley 17.371 y de los arts. 984 y 1017 del Código de Comercio atento lo normado por el art. 11 de la ley 17.500 (CNATr., Sala VI, sent. 13.451, 25/2/81; CNATr., Sala I, sent. 43.449, 11/11/81; CNATr., Sala VIII, sent. 1922,'7/12/81; CNATr., Sala IV, sent. 47.295, 31/12/ 81). '; .. 4. Doctrina de la Corte Suprema. Es autocontradictoria y violatoria del principio de cosa juzgada, que tiene rango constitucional, la sentencia que, no obstante haber declarado expresamente que el reclamo de diferencias salariales por francos compensatorios se hallaba firme y consentido, seguidamente lo trató e hizo lugar al rubro ("Benítez, Vital c/ Frigorífico Mellino", C.S.J.N., 1/3/94).

TÍTULO X DE LA SUSPENSIÓN DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO CAPÍTULO I DE LOS ACCEDENTES Y ENFERMEDADES INCULPABLES Art. 208. Plazo. Remuneración. Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco años, y de seis meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis y doce meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco años. La recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los dos años. La remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios, no pudiendo, en ningún caso, la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento. Las prestaciones en especie que el trabajador dejare de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad serán valorizadas adecuadamente.

39 - Ley de Contrato de Trabajo.

Art. 208

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

610

La Suspension por causas económicas o disciplinarias dispuesta por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes. 1.

De los accidentes y enfermedades inculpables.

Con el accidente y/o la enfermedad inculpable se suspende el trabajo y ciertos efectos del contrato aunque éste continúa vigente y las partes mantienen su obligación recíproca de colaboración y solida-ridad, basada en los principios de la buena fe. El trabajador no está obligado a prestar servicios, auxilios o ayudas extraordinarias y se suspende el poder de organización del empleador aunque sigue corriendo a cargo de éste su obligación del pago de la remuneración y conservación del empleo por los lapsos que indica la ley. Éste es un tema que se disputan laboralistas y securalistas y de acuerdo a las distintas posiciones que se adopten así se admitirá la pertinente responsabilidad. En el primer caso prima la individual del empleador; en el otro la social de la comunidad toda. La ley de contrato de trabajo indica cuáles son las obligaciones a cargo del empleador siguiendo el lineamiento que oportunamente trazara la ley 11.729. Ambas afirman la tesis laboralista sosteniéndose, entre otras razones, que estas obligaciones patronales recaen en él principal en función de las utilidades, aprovechamiento o rentas que éste obtiene del trabajo de sus dependientes. Cuando el accidente o la enfermedad deriva del trabajo la doc trina, en cambio, se decide indiscutiblemente por el carácter securalista del instituto. . . 2.

Enfermedad o accidente inculpable.

La enfermedad es una alteración del estado normal de una o más partes del organismo; es una afección o proceso morboso; un estado anormal de la salud física o mental que produce una incapacidad laboral temporaria o definitiva. La culpa a la que se refiere este artículo no se vincula a la relación trabajador-patrono, como en el accidente de trabajo o en la enfermedad profesional. La inculpabilidad se refiere al dependiente en cuanto no dependió la contingencia de su propia determinación. El obrero no debió haberse producido la enfermedad o el accidente, ni éstos fueron producto de su temeridad casi intencional, ya que su culpabilidad, de existir, exime al patrón del cumplimiento de las obligaciones que se indican en la ley.

611

LEYDECONTRATODETRABAJO

Art. 208

Es así como se consideran culpables sólo casos extremos originados a propósito poF el dependiente para no trabajar. Existe por ello una presunción juris tantum de qué toda enfermedad o accidente es inculpable, estando a cargo del empleador la prueba en contra de esta cuestión de hecho, si invoca la culpa como eximente de responsabilidad. Sin pretender agotar la lista y sólo a título ejemplificativo recordamos que la jurisprudencia ha considerado inculpables: á) los accidentes derivados de la práctica de un deporte en las horas de esparcimiento y las lesiones que el trabajador sufriere a causa de éste; los accidentes de tránsito, con independencia de los que podrían calificarse de accidentes in itinere; b) las enfermedades venéreas; la enfermedad mental originada en una riña con terceros; el mal de Pot; el parkinsonismo postencefálico; la angina pectoral de origen tabáquico; una afección específica; el pie plano; c) un accidente casual producido por disparo de arma; la rotura de una pierna jugando fútbol; d) lesiones a causa de una caída o de un disparo de arma de fuego, intoxicación, etc., cuando estos supuestos se producen en una tentativa de suicidio; e) el delirium tremens; el alcoholismo crónico; f) una intervención quirúrgica por cirugía estética; gripe; cardiopatías; blenorragia; g) las enfermedades cuyo origen se debe al estado de embarazo o parto; etc. 3.

Trabajadores amparados por la ley.

Son todos aquellos que desarrollan su actividad en relación dependiente con las excepciones indicadas en el artículo 2 de la norma, a saber: el empleado público regido por su propio estatuto o la ley 22.140 y mientras no le comprenda la ley laboral; el servidor doméstico y el trabajador agrario. Aquél protegido por su propia regulación, el dec. 326/56, y éste por la ley 22.248, con disposiciones generales similares a la ley general. La ley de contrato de trabajo no exige antigüedad mínima para el goce de los beneficios que acuerda, bastando la existencia del contrato o la simple relación de trabajo. 4.

Trabajador doméstico.

Gozan de una licencia paga por enfermedad de hasta 30 días en el año a contar de la fecha de su ingreso. El empleador debe velar para que reciba la atención médica necesaria y si la enfermedad fuere infectocontagiosa el empleador deberá intensarle en un servicio hos-

Art. 208

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

612

pitalario. La licencia paga se otorga al empleado con más de un mes de antigüedad en el servicio. Si agotada la licencia el empleado no puede reincorporarse o se enferma nuevamente, el empleador puede considerar disuelto el contrato, sin derecho a indemnización alguna por parte del empleado. 5.

Los contratos de trabajo con modalidades especiales.

El trabajador contratado a plazo fijo o por temporada que enferma y sana dentro del lapso de vigencia del plazo o de la temporada goza de los beneficios que la ley acuerda al instituto. . Pero discute la doctrina en los casos en que el impedimento laboral se prolonga más allá del vencimiento del plazo o del fin de la temporada. La jurisprudencia parece definirse en favor del criterio restrictivo que reconoce la deuda por salarios sólo hasta la terminación de la temporada o el plazo y esto no nos parece del todo equitativo. Esta opinión la afirmamos exclusivamente en lo que respecta a los salarios de mantenimiento o "cuasi salarios" del artículo que comentamos, porque con respecto a las otras prestaciones (conservación del empleo e indemnización por incapacidad absoluta) por la modalidad de estos contratos especiales no se justificaría su vigencia más allá del vencimiento del plazo o la finalización del ciclo. 6.

Plazo.

El trabajador no verá afectada su remuneración en cada accidente o enfermedad inculpable que le impida la prestación del servicio durante tres meses, si su antigüedad en el trabajo fuere menor de cinco años, y durante seis, si su antigüedad excede esos cinco años. Ambos casos se duplican si el trabajador accidentado o enfermo inculpablemente tuviere carga de familia. La ley mejora a su antecedente, la ley 11.729 y su modelo, la ley_ italiana n° 1825 de 1924. El concepto de "carga de familia" va más allá que el ponderado por las leyes referidas a las asignaciones familiares ya que lo dispuesto en este artículo alcanza incluso a abuelos y padres económicamente dependientes. Elcómputo de la antigüedad tiene en cuenta el término de la incapacidad temporaria y por eso ésta puede variar en función del lapso asignado a ella misma. 7.

Recidiva.

Gadá accidente o enfermedad inculpable diferente, que motiva la interrupción de la prestación laboral, da lugar al beneficio del pago y ulterior conservación del empleo, pero una recaída o reagravamiento de la misma enfermedad no.

613

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 208

Recidiva es la repetición de una enfermedad luego de terminada la convalecencia. En este caso debe pagarse el salario nuevamente sólo si han transcurrido más de dos años de su anterior manifestación. 8.

Remuneración.

Es la primera obligación del empleador, según las pautas ya recordadas. Este salario debe ser similar al que el trabajador percibía por su labor habitual. Los aumentos salariales generales o particulares y los nueves beneficios que se manifiesten durante la enfermedad y el período de cobertura deben reconocerse. No nos parece equitativa en cambio la corriente doctrinaria que incluye el reconocimiento del pago de horas extras o por servicios extraordinarios. Éstos, por tales, no son exigibles al enfermo ni pueden mensurarse éa ausencia de su cumplimiento. En caso de remuneraciones variables se liquidan según el promedio del último semestre, en otra disposición divorciada de la realidad económica ya que la inflación destruye cualquier régimen basado en la estabilidad remuneratoria. Las prestaciones en especie que el trabajador dejó de percibir por la enfermedad o el accidente inculpable deben ser valorizadas adecuadamente por el juez, si las partes no se ponen de acuerdo. Se asegura el salario aun en el caso de suspensiones económicas o disciplinarias. Recordamos que cuando el trabajador está imposibilitado el pago puede efectuarse en su domicilio o en el lugar donde se asiste, y puede pagarse el salario a un familiar o a un trabajador, compañero o no del dependiente enfermo (art. 129). La doctrina del plenario 269 del 15/11/89 convalidó la forma del cálculo del salario del día de enfermedad para los trabajadores mensualizados, considerando como divisor 30 y no 25, que es el que corresponde a los días de vacaciones. 9.

Naturaleza jurídica del salario de enfermedad.

Sobre las distintas doctrinas que se han manifestado al respecto, entre las que califican a la prestación como una forma especial de remuneración, un cuasi salario, una indemnización o una prestación asistencial o de la seguridad social, nos parece más acertada aquella que se inclina por la naturaleza mixta del instituto. 1. Concepto. Como lo ha sostenido la jurispruden"cia, el concepto de enfermedad inculpable queda circunscripto a aquella que no depende de una causa originada ex professo por el trabajador, o sea que

éste se haya ocasionado o producido para no trabajar, quedando a cargo de quien niega su inculpabilidad, acreditar la presencia de circunstancias demostrativas de la culpa del trabajador (CNATr., Sala EU, 13/2/78, "L.T.", XXVI555).

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 208

h) Intento de suicidio.

2. Diversos supuestos. a) Trastornos psíquicos. El intento de suicidio del trabajador constituye una enfermedad inculpable (CNATr., Sala IH, 13/2/78, "L.T.", XXVI78). La sola circunstancia de que el trabajador se encuentre bajo tratamiento psiquiátrico, a falta de vina debida explicitación y de indicaciones expresas, no puede llevar a merituar que está impedido de efectuar labores, pues precisamente el trabajo puede ser una forma de superar ciertas crisis mentales (CNATr., Sala VI, 17/11/81, sent. 14.611).b) Angina pectoral tabáquico.

614

de

origen

Favorecida por el temperamento nervioso del enfermo (CNCom., 30/12/ 42, "L.L.", 29-310). c) Cirugía estética. Por una deformación nasal (CNATr., Sala III, 29A2/54, "L.L.", 78-243). d) Enfermedad venérea. Encuadra en el concepto de enfermedad inculpable (T.Tr. n° 2, La Plata, 2& 7/50, "L.L.", 60-623). e) "Delirium tremens". Ocasionado por el alcoholismo agudo (CNATr., Sala I, 23/8/60, "L.L.", 100610). f) Disparo de armas. No previsto por la forma anormal como ocurrió (T.Tr. n° 1, San Nicolás, 22/4/55, "L.L.", 79-532). g) Lesiones por prácticas deportivas. Sin su culpa (S.C.B.A, 2/8/55, "Rep. L.L.", V-325).

Reviste el carácter de enfermedad inculpable el desequilibrio psíquico del trabajador, constitutivo de enfermedad mental, que lo llevó a un intento frustrado de suicidio (CNATr., Sala III, 13/2/78, "L.T.", XXVI-555). 3. Plazo de conservación del empleo. No sólo debe atenderse como plazo de conservación del empleo, el año posterior a los plazos de interrupción pago del trabajo, sino también el período de licencia paga contemplado en el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo (C.Tr. Tucumán, 5/5/79, "S.P.L.L.", 1979-476). 4. Cargas de familia. No se puede sostener que solamente existe "caiga, de familia", cuando se percibe la correspondiente asignación familiar, sino que es suficiente con que haya contribución a la manutención de los familiares a cargo, según el art. 1275, incs. Io y 4o, del Cód. Civil (CNATr, Sala I, 27/3/80). El art. 1275, incs. 1° y 4o, del Cód. Civil establece que "sorra cargo de la sociedad conyugal, la manutención de la familia y de los hijos comunes.., lo que se diere o se gastare en la colocación de los hijos del matrimonio...". Por elio no puede sostenerse que solamente existe "carga de familia" cuando, se percibe la correspondiente asignación familiar, toda vez que aun cuando, como en el caso, no la cobra la mujer trabajadora por hacerlo el marido, conforme con disposiciones relativas" a las asignaciones familiares (ley 18.017, dees. 7913/57 y 7914/57) es indiscutible que aquélla contribuye, sin lugar a dudas, a la manutención de su hija menor, por lo que, conforme a lo establecido en el art. 208, Ley de Contrato de Trabajo, tiene derecho a la

615

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

extensión del período de inasistencia paga por enfermedad o accidente inculpable (CNATr., Sala I. 27/3/80, "B.C.N.A.TT.", n° 34). El hecho de que la trabajadora no percibiera las asignaciones familiares sino que fuera su cónyuge, no obsta para la conservación del empleo durante seis meses (art. 208, Ley de Contrato de Trabajo), pues tratándose de hijos menores que integran el núcleo familiar directo de la actora, esta última tiene respecto de los mismos la obligación alimentaria que dispone el art. 367 del Cód. Civil (CNATr., Sala V, 29/8/78, "B.C.N.A.Tr.", n° 30). El aporte del 3% descontado mensualmente a la trabajadora conforme la legislación vigente para el trabajador con cargas de familia, para el I.N.O.S., implica tener por acreditado el conocimiento del empleador de dichas cargas de familia (CNATr., Sala V, 29/8/78, "B.C.N.A-Tr.", n° 30). 5. Gastos médicos. Cuando se trata de enfermedades inculpables el trabajador carece de amparo legal para reclamar la restitución de los gastos médicos y no puede sustentarse la petición en lo normado por el art. 76 L.C.T., que se refiere a aquellos gastos necesarios y estrictamente relacionados con el cumplimiento de la labor asignada (CNATr., Sala VI, 16/2/82, sent. 14.822, "B.C.N.A.Tr.", n° 42). 6. Contrato eventual. El contrato de trabajo de naturaleza eventual —como en el caso del sereno de buques— no obsta a que se apliquen —si corresponde— las normas de la Ley de Contrato de Trabajo sobre enfermedad inculpable (CNATr., Sala V, 31/8/77, sent. 24.895).

Art. 208

7. Vacaciones. El período de licencia por enfermedad —paga o no— genera derecho a vacaciones, sin limitación alguna y en las mismas condiciones que el trabajo efectivo (CNATr., Sala III, 30/6/77, T. y S.S.", 1978-55). 8. Despido. El hecho de que no se hayan cumplido los plazos de licencia que correspondían al trabajador por "enfermedad" no impide que el empleador pueda extinguir el contrato por despido, sin perjuicio del derecho del primero al cobro de las sumas correspondientes, hasta el cumplimiento de los mismos (CNATr., Sala III, 8/11/78, T. y S.S.", 1979-106). 9. Salarios de enfermedad. Los salarios de enfermedad, • cuando la remuneración del trabajador es variable —porcentaje del 20%' de las utilidades brutas de la explotación del camión de transporte que conducía—, y la antigüedad menor a cinco años y tiene cargas de familia (art. 208), deberá promediarse lo realmente percibido durante los últimos seis meses trabajados, descontándose en el caso lo cobrado durante dos meses según se ha acreditado (T.Tr. Trenque Lauquen, 3/ 10/78, "S.P.L.L.", 1979-558). , Conforme lo dispuesto en los arts. 208 y 211 de la Ley de Contrato de Trabajo así como por el art. 8 de la ley 96S8 el empleador no tiene otra obligación más que pagar los salarios al trabajador durante un año y reservarle el puesto durante un año más, sin pago de haberes y sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder en virtud de la ley 9688 si se prueba la existencia del infortunio y la incapacidad sobreviniente. Si el empleador voluntariamente dispuso abonar también los salarios durante este último

Art. 209

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

plazo, sólo cabe atribuir a este hecho la relevancia emergente de una actitud humanitaria, pero no imponerle el efecto de computar el año de reserva del puesto a partir de este último pago (CNATr., Sala 1,28/2/80, "B.C.N.A.Tr.", n° 34). Los jornales debidos durante el periodo de incapacidad temporaria producida por una enfermedad-accidente, no constituyen una indemnización, sino un simple pago de salarios; en consecuencia, deben ser calculados sin promediarse, y con efecto sobre todo el período durante el cual el trabajador estuvo imposibilitado para el trabajo (S.C.B.A., 24/10/78, "E.D.", 27/7/80). Durante el plazo de reserva del puesto por enfermedad inculpable, deben abonarse las asignaciones familiares (CNATr., Sala III, 30/6/77, "L.T.", 1977740). Las horas extras trabajadas en forma normal y habitual integran la remuneración que debe abonarse al trabajador por la licencia paga prevista para los casos de accidentes o enfermedades inculpables (CNATr., Sala IV, 21/9/77, "D.T.", 1978-288). En términos generales debe computarse la totalidad de las retribuciones cualquiera sea su modalidad (S.C.B.A., 24/9/68, "L.L.", 135-1186). Las propias normas de la L.C.T. contemplan expresamente la liquidación de las formas variables de salarios y otras remuneraciones accesorias para

616

el cálculo de los salarios por accidentes y enfermedades inculpables (art. 208). En ese contexto, no puede invocarse una norma convencional que recorte el concepto de remuneración legal, sin colocar a la propia convención fuera del marco legal (art. 6 de la ley 14.250) (CNATr., Sala III, sent. 73.830 del 29/ 4/97, "B.J.", 1998-208/209). Las propias normas de la L.C.T. expresamente contemplan la liquidación de las formas variables de salarios y otras remuneraciones accesorias a los efectos del cálculo de los salarios por accidentes y enfermedades inculpables (art. 208). En este contexto no puede invocarse una norma convencional que recorte el concepto de remuneración legal sin colocar a la propia convención fuera del marco legal (art. 6 de la ley 14.250). En consecuencia, determinada la efectiva prestación de horas extras por parte del trabajador, deben incluirse al momento de calcular los salarios previstos por el art. 208 ya citado (CNATr., Sala IV, "B.J.", 1998-206/ 207). Las horas extras laboradas por el dependiente deben ser computadas en valores promedio para el pago de los salarios por enfermedad durante el período previsto pórsel art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo. La falta de tal prestación legitima, en principio, la decisión rupturista del trabajador que se vio privado de parte sustancial de su salario cuando más lo necesitaba (CNATr., Sala VI, 22/11/95, "D.T.", 1996-A, 952).

Art. 209. Aviso al empleador. El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la

617

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 209

existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada. Aviso al empleador. Este artículo fue reformado por la ley 21.297 hasta lograr su actual redacción. Trata de una obligación decisiva e ineludible del trabajador; avisar al empleador sobre su enfermedad o accidente y el lugar donde el imposibilitado se encuentra. Esto debe concretarse en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual el trabajador no asistió a sus tareas. Esta obligación* sólo cede ante causas de fuerza mayor que impiden al dependiente cumplir con la misma y estas causas deben derivar exclusivamente de la contingencia que motiva la ausencia. El aviso tiene por finalidad permitir al principal reemplazar al trabajador en caso de necesidad y posibilitarle controlar su estado. El patrono tiene derecho a verificar la veracidad de la información, ya que existe una correlación entre los respectivos recaudos: el derecho al cobro de la remuneración previo aviso de la enfermedad o el accidente y su verificación. Esto último a opción del empleador, que puede ejercer esta facultad o no. La omisión injustificada del aviso hará perder al trabajador su derecho a la percepción del salario, siempre que la existencia del infortunio no resulte luego acreditada de manera inequívoca y de acuerdo a su carácter y gravedad justifiquen, en su caso, la imposibilidad de haber efectuado ese aviso en tiempo oportuno. La ley no establece los medios mediante los cuales el trabajador puede realizar la comunicación de su enfermedad o accidente, pero se estima que cualquier medio es hábil si se prueba en una controversia. Ante el silencio de la norma —y, en su caso, del convenio colectivo de la actividad— el trabajador puede optar por cualquier medio fehaciente que le resulte de fácil acreditación. Aunque la ley no lo diga la omisión injustificada del aviso puede considerarse falta y en algún caso se admitió la procedencia de la máxima sanción. Pero una falta de aviso puede justificarse posteriormente correspondiendo al trabajador la carga de esta justificación. De esa manera asegura su- derecho a la percepción salarial. Esta obligación del trabajador sólo opera cuando la enfermedad o accidente es desconocido por el principal, en su defecto se hace innecesaria. 1. Auiso al empleador. Encontrándose probado que la actora dio oportuno aviso de hallarse enferma al principio de su ausencia al trabajo,

se halla cumplido su deber contractual de justificar la inasistencia. Si la demandada no estaba convencida de su incapacidad, tenía la posibilidad de recabar la opinión de un

Art. 209

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

médico de su propio servicio, y en última instancia, de dirimir definitivamente ¡a cuestión recurriendo al dictamen imparcial de médicos oficiales por el procedimiento arbitral creado por resolución 19.530/49. El derecho del principal de controlar la enfermedad pudo ser ejercitado o no, pero si se abstuvo de hacerlo, no pueden desprenderse de ello consecuencias desfavorables para la empleada. Una vez que el trabajador hace saber su enfermedad, si ésta se prolonga, no " está obligado a reiterar las comunicaciones (T.Tr. n° 2, Lomas de Zamora, 16/10/73, "L.L. y P", 15/5/74). El aviso oportuno al empleador o la acreditación inequívoca de la enfermedad son requisitos sine qua non para la procedencia del pago de salarios a que alude el art. 210 de la L.C.T. (CNATr., Sala in, 27/8/78, "T. y S.S.", 1979-219). La obligación impuesta al trabajador en el art. 209 de la L.C.T. sólo opera cuando la enfermedad o el accidente es desconocido por el principal (en el caso, el actor había sido examinado por el médico de la empresa e, inclusive, se justificó su ausencia por enfermedad, haciendo innecesario el aviso a que hace referencia la norma citada) (CNATr., Sala I, 28/6/78, "L.T.", XXVI-1109). Para que el trabajador tenga derecho a percibir indemnización por despido realizado durante el plazo de la interrupción por enfermedad inculpable, debe probar en forma concreta y categórica la misma, dando aviso oportuno; la omisión de este requisito constituye falta grave que justifica el despido, porque su ausencia puede considerarse injuriosa o abandono de servicio (S.C.B.A., 16/8/77, Ac. 23.324, "J.A.", 5/ 4/78).

618

2. Excepción a la obligación de avisar. . Una colitis no puede ser considerada una enfermedad comprendida en la excepción de aviso establecida por el art. 209 de la L.C.T. (CNATr., Sala III, 5/2/80, "J.A.", 1980-rV, n° 29.979). Es justificada la comunicación tardía de la enfermedad si motivos excepcionales derivados de la misma impidieron la oportuna reclamación al patrono, demostrando la buena fe (S.C.B.A., 20/ 7/54, "L.L.", 76-169). Corresponde eximir de la obligación de avisar si concurren circunstancias excepcionales como ser la naturaleza de la enfermedad (epilepsia) que acarrea pérdida del conocimiento, vivir el trabajador sin compañía y presunción del conocimiento de la dolencia por parte del empleador (CNATr., Sala III, 22/2/56, "L.L.", 86-157). 3. Acreditación de la enfermedad. No reúne el carácter de inequívoco a que se refiere la norma legal, el certificado médico que sólo indica la enfermedad padecida, sin proporcionar en cambio un diagnóstico exacto, que no deje lugar a dudas respecto de la veracidad de lo afirmado .(CNATr., Sala III, 27/8/78, "T. y S.S.", 1979-219). Si bien el art. 209 L.C.T. establece que la pérdida de remuneración por falta de comunicación tempestiva no se producirá en los casos en que la existencia de la enfermedad o accidente resulten luego inequívocamente acreditados, deberá tenerse en cuenta para elio el carácter y gravedad de la dolencia (CNATr., Sala III, 15/2/80, "E.D.", 29/7/80).

619

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 210

Art. 210. Control. El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador. Control. El control de la enfermedad o accidente inculpables denunciados debe ser realizado por un médico, pudiendo el trabajador negarse a la revisación o control por parte de quien no lo sea, aunque hubiese sido designado por el principal. El médico patronal sólo ejerce el control pero la atención del enfermo se halla a cargo del profesional que el trabajador elige. Este artículo fue reformado por la ley 21.297 y con agudo criterio se eliminó el sistema que derivaba las discrepancias entre los médicos a la jurisdicción de la Secretaría de Salud Pública. Ahora compete al juez laboral decidir sobre cualquier diferendo al respecto. Este derecho de control es una facultad patronal pero no se trata de una obligación. En defecto del control que deje de ejercer, pierde el empleador el derecho a probar la inexistencia de la contingencia, con su consecuencia, la liberación del pago de los salarios por enfermedad y el eventual ejercicio de su facultad disciplinaria ante una ausencia injustificada de su dependiente. No procede el requerimiento patronal para .que el trabajador enfermo aporte nuevos estudios complementarios o se someta a junta médica por cuenta propia, por entenderse que el certificado médico aportado por el dependiente no acredita suficientemente la dolencia alegada, pues ello desvirtuaría lo dispuesto en este artículo. La norma sólo obliga al trabajador a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el principal. 1. Médico del empleador. El art. 210 de la L.C.T. sólo obliga al dependiente a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador (CNATr., Sala IV; 27/ 6/78, "E.D.", 81-323, sum. 85). El médico del principal es el representante específico de la empresa autorizado para constatar la existencia o inexistencia de impedimento para trabajar del personal y desde luego puede ordenar se practiquen los exámenes necesarios del caso, por lo que resulta innecesaria la intimación de la patro-

nal, previa al despido, para que el trabajador concurra a obtener la radiografía que le fuera requerida expresamente por el facultativo, dentro de las facultades de control de la empresa, atento a que el trabajador debe facilitar dicho control en todo lo que razonablemente conduzca a establecer la realidad de su estado físico (CNATr., Sala I, 29/8/80, sent. 41.138). El control debe ser realizado por un médico, no por un simple empleado que carezca de dicha condición profesional (CATr. Rosario, 20/10/78, "J.T.A.", 1978114).

Art. 210

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

2. Acreditación de la enfermedad. La presentación de certificados médicos y el sometimiento a los controles pertinentes no constituye más que el cumplimiento del deber contractual de justificar la inasistencia incurrida por causa de la enfermedad o el accidente inculpable (CNATr., Sala II, 29/12/67, "D.T.", 1968-492). Del texto del art. 209 ley 20.744 surge que el derecho al cobro de las remuneraciones por enfermedad se pierde si esa causal no es inequívocamente acreditada mediante certificado médico, extendido por facultativo habilitado" (S.C.B.A., 2/8/77, Ac. 23.603, M.A.", 5/4/78).' La falta de ejercicio de la facultad patronal de controlar la enfermedad no exime al trabajador de acreditarla en caso de controversia (CNATr., Sala III, 31/12/80, "L.T.", XXLX-381). La negativa del dependiente a prestar tareas por causa de enfermedad debe considerarse infundada si no acreditó debidamente haber entregado los certificados médicos que justificaran sus inasistencias e impidió, además, el contralor del empleador, negándose al examen médico correspondiente (CNATr., Sala III, 29/7/77, "T. y S.S.", 1978-304). 3. Despido. Vencido el plazo de licencia por enfermedad concedido al trabajador su ausencia al lugar de trabajo y su inasistencia al control médico asistencial del empleador, hacen ajustada a derecho la decisión de despedirlo por considerarlo incurso en abandono de tareas (CNATr., Sala III, 23/5/77, sent. 35.042). No constituye justa causa de despido la conducta de la trabajadora que se

620

ausentó de su domicilio, en donde fue requerida por el control médico de su empleadora, si ésta le había otorgado una ucencia de 45 días de reposo, a su solicitud, pero sin condicionarla a la evolución de la enfermedad (CNATr., Sala V, 10/2/71, sent. 15.352). 4. Estudios complementarios y junta . médica. El empleador en ejercicio de su derecho de control no puede requerir al trabajador enfermo que aporte "estudios complementarios" o que se someta a "junta médica" que verifique su real estado de salud, toda vez que el art. 210 sólo lo obliga a someterse al control que se efectúe mediante un facultativo designado a tal efecto por el dador de trabajo (CNATr., Sala IV, 27/6/78, "L.T.", XXVI-lllO). 5. Controversias en el diagnóstico. Si la empleadora reconoció expresamente la comunicación de enfermedad por parte de la trabajadora y su posterior reiteración, si había contradicción entre los certificados de la asistencia social de la trabajadora (no impugnados oportunamente) y los de los médicos de la dadora de trabajo, a los que se sometió la actora, lo lógico era provocar, por quien se encontraba en condiciones de hacerlo, la realización de otro control médico para la emisión de un diagnóstico definitivo (CNATr., Sala I, 20/11778, "J.T.A.", 1979-32). El trabajador que cuestiona el alta médica patronal ante la imposibilidad de que se forme una junta médica oficial por estar ellas suprimidas, está obligado a aceptar la invitación a una junta privada para dirimir o aclarar el conflicto. El rechazo de dicha invitación debe considerarse improcedente y apresurada su decisión de disolver el contrato (CNATr., Sala HI, 30/11/79).

621

LEY

DE

CONTRATO

6. Doctrina de la Corte Suprema. El trabajador no tiene obligación de solicitar un reconocimiento médico ante una alegada enfermedad, corresponde a la patronal agotar los medios para

DE

TRABAJO

Art. 211

verificar la real existencia de la enfermedad invocada por el dependiente en uso de la facultad conferida en el art. 210" de la L.C.T. (C.S.J.N., 11/2/88, "D.L.", 1988-134).

Art. 211. Conservación del empleo. Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un año contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria. 1.

Conservación del empleo.

Vencidos los lapsos pagos de interrupción del trabajo por enfermedad o accidente inculpable; es decir, pasados los 3 ó 6 meses de licencia remunerada, según la antigüedad; o el doble en cada caso si el trabajador posee cargas de familia; continúa a cargo del empleador otra prestación. Tiene obligación de conservarle y reservarle el empleo por un año más allá del término de aquellos plazos. El año comienza a correr a partir de la última interrupción en el trabajo, no tomándose en cuenta los transitorios reintegros a las tareas. El límite del año no se estableció para que el trabajador a su solo arbitrio decida sobre la oportunidad de su reintegro; su obligación radica en presentarse al trabajo tan pronto se le dé el alta o se halle en condiciones. El empleador, a su vez, debe reintegrar a su dependiente cuando su salud se lo permita, conozca el alta médica o cuando vencido el plazo de conservación del empleo se den los recaudos que la misma ley prevé. El vínculo continúa luego de pasado el año hasta que cualquiera de las partes decida y notifique a la otra su intención de rescindir el contrato. En este caso la extinción no produce consecuencias indem-nizatorias. Si el patrón no decidió y notificó esta decisión el contrato continúa y no podrá por ello negarse a la reincorporación que se le solicita aun luego de pasado el término. En este caso debe permitir el reintegro o pagar la indemnización por despido, obligaciones de las que se exime

Art. 211

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

622

con el simple recaudo aludido; notificar la decisión de rescindir el contrato al concluir el año de espera o conservación. 2.

Derechas del trabajador.

Durante el término de conservación del empleo no tiene el trabajador derecho a percibir sus remuneraciones pero sí le corresponden las asignaciones familiares. Este período de licencia impaga se computa como tiempo trabajado y se tiene en cuenta para el otorgamiento de las vacaciones y el cálculo del pago de éstas en caso de rescisión por vencimiento del año de espera. También genera el derecho al descanso anual como si se tratara de tiempo de trabajo efectivamente prestado.' 1. Conservación del empleo. Al vencer el plazo de la licencia legal remunerada por enfermedad, se inicia otra sin goce de salarios pero equiparable a ésta en cuanto a sus restantes efectos (CNATr., Sala III, 30/6/77, "L.T.", XXV-741). El pago voluntario de salarios durante el plazo no remunerado de reserva del puesto no origina un nuevo plazo de reserva (CATr. Rosario, Sala I, 28/2/80, "Zeus", 21-1556). Conforme a lo dispuesto en los arts. 208 y 211 de la L.C.T. (t. o. 1976) así como por el art. 8 de la ley 9688, el empleador no tiene otra obligación más que pagar los salarios al trabajador durante un año y reservarle el puesto durante un año más, sin pago de haberes y sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder en virtud de la ley 9688 si se prueba la existencia del infortunio y la incapacidad sobreviniente. Si el empleador voluntariamente dispuso abonar también los salarios durante este último plazo, sólo cabe atribuir a este hecho la relevancia emergente de una actitud humanitaria, pero no imponerle el efecto de computar el año de reserva del puesto a partir de ese último pago (CNATr., Sala I, 28/2/80, sent. 40.179).

El plazo-de reserva del puesto por enfermedad inculpable no implica la interrupción del vínculo laboral sino sólo la suspensión de algunos efectos de éste y en particular no rigen durante este lapso ni la obligación de prestar servicios ni la correlativa de pagar la remuneración (CNATr., Sala III, 30/6/ 77, "T. y S.S.", 1978-55). Si el empleador, durante el período de conservación del empleo o durante la licencia paga por enfermedad, exige al trabajador que presente los estudios complementarios solicitados por el centro médico de su preferencia, antes de reincorporarlo, no sólo obra en su legítimo derecho, sino que también protege la salud del trabajador impidiéndole que se reincorpore enfermo o medianamente sano, impulsado por la necesidad económica o mental de trabajar (CNATr., Sala VI, sent. 45.235 del 9/9/96, "B.J.", 1997-202/203). Vencido el año de licencia remunerada regulada en el art. 8, inc. d, de la ley 9688, cesa la obligación patronal de abonar salarios por incapacidad temporal subsistiendo a partir de entonces el contrato de trabajo en las condiciones establecidas en el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo (T.Tr. Trenque Lauquen, 16/5/96, "L.L.B.A.", 19961107).

623

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

2. Despido. La conducta del trabajador sólo se justifica en la medida en que efectivamente esté enfermo; si durante el plazo de reserva del puesto (art. 211) sanase, queda de pleno derecho obligado a reintegrarse y, si no lo hace, incurre en falta grave que puede determinar su despido con causa (CNATr., Sala III, 30/6/77, "T. y S.S.", 1978-55). El hecho que vencido el plazo de un año acordado al trabajador para obtener su jubilación conforme al art. 252 de la ley 21.297 el trabajador no hubiera intimado su reintegro lo que hizo recién varios meses después, le impide reclamar indemnización por despido, máxime que el art. 211 de la ley citada dispone que vencido el plazo de un año citado, la relación de empleo subsiste únicamente hasta tanto alguna de las partes decide y notifica a la otra su voluntad de rescindirla, y en el caso, precisamente el actor, renunció a su empleo meses después de vencido el plazo de un año (CNATr., Sala I, 11/5/ 79, "S.P.L.L.", 1980-323). Si el trabajador presenta una incapacidad absoluta derivada de una enfer-

Art. 212

medad inculpable —manifestada antes del cese de la relación laboral—; vencido el año de conservación del empleo que prevé el art. 211 L.C.T., y disuelto el contrato de trabajo por decisión inme diata del empleador, el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización establecida en el párrafo 3° del art. 212 de la L.C.T. (CNATr., Sala IV; 24/7/79, "E.D.", 29/7/80). ' Si el actor padecía incapacidad absoluta a causa de la brucelosis que lo afectaba, estando vigente el período de espera previsto en el art. 211 de la L.C.T., tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el 4o párrafo del art. 212 del mismo cuerpo legal. No importa la forma en que se haya producido la ruptura del vínculo laboral, siempre que el dependiente pruebe que estaba absolutamente incapacitado' antes de la misma. Por su parte, el hecho de que la empleadora supiese o no que la enfermedad del actor lo incapacitaba para la realización de cualquier tarea no modifica el derecho de éste a percibir la indemnización (CNATr., Sala IV, sent. 77.844 del 19/ 2/97, "B.J.", 1998206/207). ■'

Art. 212. Reincorporación. Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultare una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. .-—^ Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuera imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley. ', _— Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el art. 245 de esta ley.

Art. 212

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

624

Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley. Este beneficio no es incompatible y se acumula con lo que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto. 1.

Reincorporación.

Vencidos los plazos remunerados y de conservación, si el trabajador no está en condiciones psicofísicas de volver en igual forma a su habitual actividad laboral, varios son los supuestos que pueden presentarse y distinta la solución legal prevista. En cada caso la obligación del empleador también es diferente. Puede resultar una disminución definitiva de la capacidad laboral y esa incapacidad puede a su vez resultar parcial o absoluta. Mas en todos los casos debe manifestarse antes de vencido el plazo y de notificada por el empleador su decisión de rescisión ya que, en su defecto, ninguna obligación le corresponde al principal y ningún derecho le asiste al dependiente. 2.

Incapacidad absoluta.

Si de la enfermedad o el accidente inculpable deviene la incapacidad absoluta debe en este caso abonar el empleador a su dependiente la indemnización normal de despido prevista en el art. 245. La incapacidad referida es la funcional, relacionada a las tareas que antes cumplía, pudiendo estimarse por analogía y de acuerdo al art. 48 de la ley 24.241 que si la capacidad residual deLtrabajador es inferior a la del 33 % puede considerarse a la misma como absoluta. Esta es la pauta de evaluación para admitir la jubilación por invalidez según la norma citada. La ley de riesgos del trabajo n° 24.557 (B.O. 4/10/95) tomó como pauta el 66 %. La inhabilidad sufrida debe referirse a las tareas que venía desarrollando el afectado, por lo que no valdría la posibilidad del cumplimiento en otras de menor nivel. Para hacerse acreedor a la indemnización indicada la causa que provoca el cese es indiferente, pudiendo ser despido directo, indirecto o renuncia del trabajador; lo que se requiere es que se concrete la incapacidad estando el trabajador vinculado con su principal y ésta —la incapacidad— notificarse al empleador. Es una causa extintiva autónoma del contrato, independiente de cualquier otra causal.

625

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 212

Pero no corresponde el pago cuando el trabajador dio motivo a la resolución por el incumplimiento de algunas de sus obligaciones éticas que se mantuvieron vigentes durante el período de suspensión de ciertos efectos del contrato. Es que el contrato se mantenía con las correspondientes obligaciones aunque el trabajador no prestara tareas. La ley no aclara cuándo debe considerarse una incapacidad como absoluta; se estima que es ésta la que no le permite al trabajador realizar las mismas tareas que cumplía, ni otras adecuadas dentro de la organización empresaria. La norma no se remite a pautas numéricas ni requiere la paralización total de las funciones motoras, una reducida capacidad residual puede resultar útil desde un punto de vista médico o para algún tipo de lahorterapia o rehabilitación, pero no puede computarse como una posibilidad seria para ejercer un trabajo. Se ha decidido así que una incapacidad del 76 % de la total obrera es absoluta a los efectos de este artículo aunque ya dijimos que la jubilación otorgada por invalidez es otra pauta también idónea al efecto. Para muchos, categórica. Parte de la doctrina insiste en cambio en la evaluación independiente, ya que el empleador no participó en el trámite y los recaudos previsionales. Como la indemnización que se trata es la misma que procede en caso de despido injustificado, si se percibió ésta no corresponde su acumulación con la del artículo que se analiza. Pero puede ser compatible y acumularse con otros beneficios eventualmente vigentes en estatutos especiales o convenios colectivos. El cálculo de esta indemnización debe efectuarse teniendo en cuenta la retribución que hubiere correspondido al trabajador al momento del cese. 3.

La incapacidad laboral permanente en la ley de riesgos del trabajo, n" 24.557.

El artículo 8 de la ley 24.557 define a la incapacidad laboral permanente cuando el daño sufrido por el trabajador le ocasione una disminución permanente de su capacidad laborativa y ella es total cuando esta disminución fuere igual o superior al 66 %. Cuando la incapacidad es inferior a este porcentaje (66%) se considera parcial. Además la norma aclara que el grado de incapacidad laboral permanente será determinado por las comisiones médicas establecidas en esa ley, en base a la tabla de evaluación de las incapacidades laborales que elabora el P.E.N. ponderando, entre otros factores, la edad del trabajador, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral.

40 - Ley de Contrata de Trabajo.

Art. 212

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

626

La incapacidad laboral permanente derivada de un riesgo o daño del trabajo puede ser provisoria o definitiva. A ese efecto el artículo 9 de la ley 24.557 expresa que la incapacidad laboral permanente da derecho al damnificado a percibir una prestación de pago mensual, con carácter provisorio durante los treinta y seis meses siguientes a su declaración. Este plazo puede ser extendido por las comisiones médicas por un máximo de veinticuatro meses más cuando no exista certeza acerca del carácter definitivo del porcentaje de disminución de la capacidad laborativa. Si la incapacidad laboral permanente es parcial el plazo de provisionalidad puede ser reducido si hay certeza acerca del carácter definitivo del porcentaje de disminución de la capacidad laborativa. Vencidos los plazos anteriores la incapacidad laboral permanente tendrá carácter de definitivo. Cuando la situación de incapacidad laboral permanente da derecho al damnificado a percibir una suma de pago único tiene carácter definitivo a la fecha del cese del período de incapacidad temporaria. 4.

Inhabilitación.

Se trata en el artículo 254 de la Ley de Contrato de Trabajo y se refiere al caso en que no se renueve el correspondiente permiso que habilita al trabajador a su prestación, por ejemplo un chofer al que no se le prorroga la respectiva licencia. El artículo 254 rige cuando no se trata de una incapacidad absoluta psicofísica, prevista en este artículo 212, sino cuando ella se origina en la fuerza mayor. Se trata de una incapacidad relativa en esencia con derecho a la indemnización del artículo 247, es decir, la mitad de la normal prevista en el 245. Pero si la inhabilitación especial proviene de dolo o culpa grave e inexcusable del trabajador no se abona ninguna indemnización. Volveremos sobre el particular en su lugar. 5.

Incapacidad parcial y permanente.

La incapacidad puede ser definitiva pero no absoluta, sino parcial y en relación con la posibilidad de realizar las mismas tareas que anteriormente realizaba el dependiente. En estos casos el empleador debe asignar al trabajador otras tareas, adecuadas a su nueva aptitud -psicofísica y sin desmedro de su remuneración. Se trata de las llamadas tareas Imanas, las que, de existir y concederse, no motivan problemas. En su defecto pueden darse los siguientes casos: c) el empleador no puede asignar las nuevas tareas porque no las tiene. En este caso debe indemnizar al dependiente como si se tratara de un despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, según

627

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 212

prevé el artículo 247: deberá abonar la mitad de la indemnización común; b) el empleador tiene las nuevas tareas pero no quiere asignarlas. La indemnización a cumplimentar es la prevista en el artículo 245. Es decir, corresponde pagar la indemnización común por antigüe ; dad o despido. 6.

Naturaleza jurídica.

Para algún autor no se trataría de indemnizaciones sino de una patrimonialización por tiempo de servicio que corresponde al traba jador en determinadas circunstancias en compensación por el tiempo de vigencia de"la relación y sin que esto implique la reparación de un daño causado a otro con motivo de un incumplimiento contractual o de un ilícito extracontractual. ; Para otros se trata de una prestación integrativa de la seguridad social. Algunos fallos aluden al carácter previsional de la norma. Para otros, en fin, tiene carácter contractual y remuneratorio y es otra de las obligaciones a cargo del empleador que integra su deber de previsión. 7.

Ámbito personal de aplicación.

La única excepción general a la aplicación del artículo se deduce de la misma ley general cuando excluye en su artículo 2 al empleado público, al del servicio doméstico y al trabajador agrario. En lo que respecta a los trabajadores marítimos y a los obreros de la construcción la doctrina no coincide. Algún fallo ha decidido sobre la inaplicabilidad del artículo a la gente de mar entendiendo que tanto la estabilidad como la enfermedad inculpable han sido objeto de un tratamiento específico en el régimen legal particular, por lo que de acuerdo al principio interpretativo del conglobamiento por instituciones, resulta improcedente la aplicación de este artículo. Lo propio acontece con los trabajadores de la construcción y su particular estatuto, donde no se prevé ningún plazo de reserva. El régimen particular sustituyó todo lo relacionado con la estabilidad y el despido por un sistema de aportes patronales y la formación de un fondo que se denomina de desempleo. Con respecto al trabajador eventual coinciden jurisprudencia y doctrina en su inaplicabilidad. 8.

Período de prueba.

El trabajador tiene derecho a estos beneficios durante el período de prueba (art. 92 bis), excepto lo prescripto en el cuarto párrafo de

Art. 212

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

628

este artículo, es decir, la posibilidad dé obtener la indemnización total —igual a la determinada en el art. 245— en el caso de derivarse una incapacidad absoluta. Nada se expresa para el caso de una incapacidad parcial y permanente y sus dos alternativas: que no se le otorguen tareas compatibles con su aptitud porque el empleador no está en condiciones de otorgárselas o estando no se las asigne y, en cada caso, su respectiva obligación indemnizatoria. Decíamos en una anterior edición que esto era otra desprolijidad de la reforma que deberá reparar el juzgador para evitar fallos peligrosamente contradictorios. Se impone una nueva norma, con otro parche. Pero la ley 25.013 de reforma laboral, que se sancionó después, omitió referirse a la cuestión y las dudas continúan. 9.

Procedencia del artículo 212 aun con renuncia o jubilación del incapacitado.

Cualquiera fuera el motivo de la resolución del contrato de trabajo, si se produjo estando el trabajador afectado por una incapacidad absoluta, corresponde el pago del beneficio previsto por el artículo 212, cuarto párrafo, aunque el distracto se hubiera producido mediante la renuncia del empleado. No enerva el derecho del trabajador el hecho de que el empleador no hubiera podido controlar o constatar la enfermedad. . La resolución del contrato de trabajo con motivo de la incapacidad laboral sobreviniente del trabajador, se produce cuando ésta se exterioriza y alguna de las partes así lo declara, ya sea durante el período de licencia por enfermedad, o de reserva del empleo, o una vez vencido éste. En este último caso, si el empleador invoca lo dispuesto en el artículo 211, in fine, de la L.C.T. y ninguna de las partes con anterioridad declaró expresa o tácitamente la resolución del contrato, ni el trabajador su incapacidad, no procede el pago del beneficio previsto en el artículo 212, cuarto párrafo, L.C.T. Cuando fuere negada la existencia de la incapacidad absoluta, su acreditación deberá hacerse en juicio. A tal fin no tiene carácter definitivo la incapacidad fijada en el dictamen médico producido en el expediente administrativo previsional, excepto caso de muerte, según algún fallo (CNATr., Sala V, sentencia 40.089 del 30/10/87). Una vez pagada la indemnización por despido del artículo 245 L.C.T., rio procede la que establece el artículo 212, cuarto párrafo, L.C.T. , 10.

Improcedencia desu acumulación con el artículo 245 de la L.C.T.

Si la relación contractual concluyó por despido del empleador o el despido indirecto articulado por el mismo trabajador, probándose

629

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 212

en cualquiera de los dos casos que la injuria es imputable al principal o, también cuando el empleador abonó a su dependiente la indemnización prevista en el artículo 245 de la L.C.T. no corresponde adicionar a ésta la prevista en el artículo 212, cuarto párrafo, de la L.C.T., ya que se trata de una misma reparación: la pérdida del empleo. Así lo tiene entendido, con buen criterio y apaciblemente, la jurisprudencia de nuestros tribunales laborales. 1. Constitucionalidad. El art. 212, aparts. 4o y 5o, de la Ley de Contrato de Trabajo, t. o., no es inconstitucional puesto que de ningún modo la indemnización que acuerda, derivada de enfermedad o accidente inculpable, resulta lesiva al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional ni implica o determina un enriquecimiento sin causa del trabajador que por el mismo motivo, gestiona y obtiene la jubilación por invalidez (C.Tr. Tucumán, 30/117 78, "S.P.L.L.", 1979-350). " No son inconstitucionales los aparts. 4o y 5o del art. 212, Ley de Contrato de Trabajo, t. o., ya que de ningún modo la indemnización que se acuerda por dicha norma por incapacidad absoluta derivada de enfermedad o accidente inculpable, es lesiva al derecho de propiedad garantizado por la Constitución Nacional, ni implica o determina un enriquecimiento sin causa del trabajador que por el mismo motivo o accidente inculpable gestiona y obtiene la jubilación por invalidez (C.Tr. Tucumán, 10/11/78, "S.P.L.L.", 1979-175). 2. Concepto de incapacidad absoluta. El concepto de incapacidad absoluta del art. 212 debe entenderse referido a una enfermedad o accidente inculpable, que no permita al empleado realizar mas las tareas que cumplía, ni otras adecuadas a su situación deficitaria dentro de la organización empresaria (CNATr., Sala IV, 28/7/78, "L.T.", 1979-376).

La incapacidad contemplada en el art. 32 de la ley 18.037 (art. 33, t. o.) se fija tomando en cuenta un elemento extraño al previsto para fijar las consecuencias en los accidentes y enfermedades inculpables, cual es la llamada limitación de la capacidad de ganancia. En la Ley de Contrato de Trabajo para fijar la incapacidad laborativa sobrevi-niente de un accidente o enfermedad inculpable, no se tiene en cuenta ese factor porque si ella resulta disminuida el trabajador tiene asignada, sin mengua, la remuneración que percibía cuando mantenía su plena capacidad (CNATr., Sala II, 23/10/79, "B.C.N.A.TT.", n° 33). La incapacidad "absoluta" a que se refiere el "art. 212 de la L.C.T. es aquella que no permite al empleado realizar las tareas que antes cumplía ni otras adecuadas a su situación deficitaria, dentro de la organización empresaria, siendo indiferente la existencia de una reducida capacidad residual que, si bien puede ser considerada útil desde el punto de vista médico para algún tipo de laborterapia o rehabilitación, no pueda computarse como posibilidad seria de ejercer un trabajo (CNATr., Sala VI, 19/7/79, "B.C.N.A.Tr.", n° 32). La incapacidad absoluta a que se refiere el art. 212, párr. 4o, de la Ley de Contrato de Trabajo (t. o.) no es la del 100%, que la ley 9688 ha calificado como absoluta y permanente, sino que se refiere a aquella disminución, que sin llegar a tal porcentaje, impide no obstante reintegrarse al trabajo (S.C.B.A., 28/8/79, "D.T.", 1979-1159).

Art. 212

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La incapacidad absoluta no es la que no permite a la persona "hacer nada de nada", sino más bien la que no permite al trabajador realizar una labor en las condiciones de intensidad y continuidad que todo trabajo requiere (CNATr., Sala n, 30/9/80, sent. 47.135). Cuando de la enfermedad del trabajador deriva su incapacidad absoluta, el "servicio" ya no queda simplemente "interrumpido" por dicha enfermedad o accidente, sino que concluye por imposibilidad absoluta y definitiva de seguir prestándolo. Para este caso, entra a jugar la "indemnización" del art. 212, párrafo 4°, que resulta jurídicamente incompatible, en su causa fuente, con la obligación de seguir pagando remuneraciones por enfermedad, ante un contrato finiquitado por un hecho ajeno a la voluntad de sus sujetos (CNATr., Sala V, sent. 56.488 del 30/6/97, "B.J.", 1998210/211). La ley 12.981 sólo regula los supuestos de despido por justa causa y el caso de la enfermedad contagiosa crónica y peligrosa (arts. 5 y 6 de la norma citada), pero no legisla sobre la imposibilidad de prestar servicios por parte del trabajador por incapacidad absoluta. En tal sentido, y toda vez que la prestación del encargado de casas de renta es personal e infungible, no se advierte ninguna razón valedera para excluir la aplicación del párrafo 4 del axt. 212 de la L.C.T. (CNATr., Sala III, sent. 72.711 del 31/10/96, "B.J.", 1997-202/203). La indemnización prevista en el art. 212 párr. 4o de la Ley de Contrato de Trabajo se legitima sustancialmente con la absoluta incapacidad del trabajador. Correlativamente, desde una perspectiva absolutamente procesal, la procedencia de la acción se halla condicionada insoslayablemente a la debida acreditación de dicha circunstancia por la interesada, es decir por quien alega incapacidad (CCivil, Com. y Trab.

630

Villa Dolores, 5/9/95, "L.L.C.", 1996396). Existe incapacidad absoluta en los términos del art. 212, párr. 4o, de la Ley de Contrato de Trabajo cuando el trabajador, por cualquier motivo que no le sea imputable, no puede realizar las tareas que cumplía ni ninguna otra dentro o fuera de la empresa; tal incapacidad importa una situación que desde el punto de vista físico es impeditiva de 'la prestación de los servicios actuales del dependiente, y se proyecta sobre sus posibilidades de empleo futuro, pues afecta definitivamente su posibilidad de ganancia al imposibilitarle la reinserción en el mercado de trabajo (CCivil, Com., y Trab., Villa Dolores, 5/9/95, "L.L.C.", 1996-396). La incapacidad absoluta prevista en el art. 212, último párrafo, de la ley 20.744 configura un supuesto de extinción del contrato de trabajo por desaparición de su objeto principal, cual es la capacidad laborativa del trabajador. Es por ello que la misma ley ha previsto una indemnización a cargo del empleador, de naturaleza asistencial y que procede por la misma situación fáctica que motivara la extinción del contrato de empleo privado (CiS. Tucumán, Sala laboral y contenciosoadministrativo, 25/3/96, "N.O.A.", 1998-4-86). 3. El plazo de conservación. La incapacidad absoluta y permanente provoca la extinción del contrato sin que sea necesario, para cobrar la indemnización, agotar los plazos legales (CNATr., Sala I, 30/9/80, "D.T.", 19801766). La indemnización prevista en el art. 212, Ley de Contrato de Trabajo, cuando se abona al trabajador estando en curso el período de reserva del puesto, debe calcularse computando la retribución que debe pagarse al mo-

631

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

mentó del cese, y no la última" efectivamente devengada, pues la norma citada ha fijado una reparación máxima equivalente a la del despido sin justa .causa "y no se advierte razón alguna para que —en el caso específico de mayor necesidad— se degrade tal reparación (CNATr., Sala VI, 30/10/78, "B.C.N.A.Tr.", n° 29). Si vencido el plazo de conservación del empleo, o aun antes de cumplirse éste, el dependiente sufre una incapacidad absoluta que le impide reasumir sus funciones -—imposibilidad de reinsertarse en el mercado laboral—, la ley pone a cargo de su último empleador el pago de la indemnización establecida por el art. 212 de la L.C.T., siendo irrelevante al efecto el hecho de que la relación se extinga por renuncia del dependiente (CNATr., Sala III, 8/ 11/78, "L.T.", 1979-376). No es requisito necesario para el nacimiento del derecho a la percepción de la indemnización del art. 212, párrafo 4°, de la L.C.T. el transcurso del plazo de conservación del empleo (CNATr., Sala II, 22/6/78, "L.T.", 1979-376). Si el trabajador presenta una incapacidad absoluta derivada de una enfermedad inculpable —manifestada antes del cese de la relación laboral— vencido el año de conservación del empleo-que prevé el art. 211 y disuelto el contrato de trabajo por decisión inmediata del empleador el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización establecida en el párrafo 4° del art. 212 de la L.C.T. (CNATr., Sala IV, 24/7/79, "B.C.N.ATr.", 1979-32-5). En los casos de incapacidad absoluta el trabajador no debe agotar los plazos del art. 208 de la ley 20.744 para poder exigir el cobro de la indemnización establecida en el art. 212, párr. 3o, de dicha ley, ya que su derecho nace desde que se incapacita en forma absoluta y

Art. 212

permanente para el trabajo (CNATr., Sala I, 30/9/80, "D.T.", 1980-1766). 4. Incapacidad parcial. Requerimiento de tareas livianas. No es necesario, como condición previa para la procedencia de la indemnización por incapacidad absoluta, el. requerimiento de tareas livianas si el trabajador no está en condiciones de desempeñar ese tipo de tareas sin grave peligro de su salud (CNATr., Sala VI, 6/10/80, "D.T.", 1981-151). El trabajador no podrá considerarse despedido injustamente si. no se le asignan tareas livianas o adecuadas a su estado de salud, si no las ha requerido previamente al empleador (CATr. Rosario, Sala I, 31/7/79, "J.T.A.", 1980640). Si el empleador, debidamente intimado, se niega a proporcionar al trabajador tareas que no le demandan esfuerzo físico, coloca a éste en situación de despido indirecto (CATr. Rosario, Sala I, 31/7/79, "J.T.A.", 1980-640). El trabajo no es "cosa", pues aunque posee valor no es un objeto material (art. 2311 del Cód. Civil). Por ende, no puede extenderse el concepto de "riesgo propio de la cosa" del art. 1113 del Cód. Civil a la hipótesis de relaciones causales o concausales entre el trabajo, en sí, y el estado de salud del trabajador. El derecho de requerir tareas livianas adecuadas a la minusvalía. resultante de una enfermedad inculpable debe ser utilizado de una manera discrecional por el trabajador afectado, y, en caso de discrepancia, compatibi-lizado con el derecho que también tiene el empleador de otorgar ese tipo de trabajo para liberarse del pago de la indemnización prevista para los casos de incapacidad absoluta. El concepto "absoluta" del art. 212 de la L.C.T. contempla la situación de

Art. 212

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

aquellos trabajadores que 'a causa de un accidente o enfermedad no pueden realizar más la tarea que cumplían dentro de la empresa, ni otras más livianas. El trabajador puede negarse a realizar las nuevas tareas que hieran su dignidad de persona que trabaja o pongan en peligro su integridad física y aun su vida (CNATr., Sala IV, 27/6/ 77, "D.L.", 1977-272). Procede la indemnización del art. 245 del t. p. de la Ley de Contrato de Trabajo, al dependiente incapacitado definitivamente, tanto si se entiende que la demandada tenía tareas livianas y no las dio (hipótesis, párr. 3o, art. 212, t. o., Ley de Contrato de Trabajo) como si se considera que el actor no podía desempeñar más las tareas que cumplía (hecho no discutido) y no había en la_ empresa otras adecuadas a su estado deficitario, impuesto éste en que cabría considerarlo incapacitado en forma absoluta, en los términos del párr. 4° de la misma norma (CNATr., Sala IV, 29/ 11/78, "L.L.", 6/2/79). Aunque el telegrama intimatorio del dependiente sea algo equívoco, cuando hace referencia a un "alta médica condicionada a la realización de tareas sedentarias sin esfuerzo físico", como el certificado médico al que se alude en el mismo es unívoco en el sentido de que la incapacidad es considerada definitiva según se infiere de la expresión "se considera que su capacidad laboral está disminuida y debe efectuar tareas sedentarias y esfuerzos físicos leves", dejando de esa manera a salvo el principio de buena fe, aquél tiene derecho a una de las indemnizaciones que acuerda el art. 212 del t. o. de la Ley de Contrato de Trabajo (en el caso, por lo demás, el carácter definitivo del estado del. actor resulta de un informe médico agregado, en especial cuando dice que "en la actualidad presenta secuelas irreversibles del infarto de miocardio- sufrido que le traen como

632

consecuencia una incapacidad parcial y permanente" (CNATr., Sala VI, 29/11/ 78, "L.L.", 6/2/79). El derecho al otorgamiento de tareas livianas previsto en el art. 212 rige en el supuesto de que la disminución de la capacidad laboral sea definitiva, y en caso de controversia, es el empleador y no el trabajador quien debe probar su carácter temporario (CNATr., Sala IV, 29/11/78, "D.T.", 1979-104). Si luego de un accidente de trabajo se prueba que en la empresa no existían tareas livianas que pudiera realizar el actor, acordes a su capacidad residual, debe prosperar la causal de disolución del art. 212, párr. 2", de la Ley de Contrato de Trabajo (T.Tr. n° 2, La Matanza, 29/2/96, "L.L.B.A.", 1996-608). Cuando el contrato concluye según lo previsto por el art. 212, párrafo 3o, de la L.C.T., se trata del caso de un trabajador que debería reinsertarse en el mercado laboral, en una tarea acorde con la capacidad residual que aún posee, la situación es asimilable a la del despido incausado, por lo que es procedente el preaviso, ya que la incapacidad sobreviniente del actor no lo inhibe de efectuar otro tipo de .trabajo igualmente útil y acorde con sa capacidad que le .permita obtener su sustento alimentario (CNATr., Sala IV, sent. 77.863 del 24/2/97, "B.J.", 1998-206/ 207). Corresponde declarar arbitrario el despido dispuesto por la empleadora (fundado en el art. 247, L.C.T.) ante la incapacidad parcial del actor, pues sin desmedro de la facultad de organización que el art. 65 de la L.C.T. reconoce al empleador, el art. 212 lo condiciona en medida razonable, con sujeción a las circunstancias de cada caso. No se trata de obligar al dador de trabajo a crear un puesto de trabajo innecesario, sino de adoptar un criterio de cierta elasticidad cuando la estructura de la empre-

633

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

sa permite disponer de diferentes puestos de trabajo. En el caso concreto resulta coherente que una empresa destinada a la distribución de bultos de correspondencia, no solamente requiere conductores de vehículos (como lo era el actor), sino la preparación, clasificación y distribución del material confiado a una empresa de la magnitud de la demandada (CNATr., Sala VE, sent. 28.956 del 31/3/97, "B.J.", 1998-206/207). La causa no imputable a que alude la ley (art. 212, 2o párrafo, de la L.C.T.) no puede estar sujeta a reglas fijas de valoración. Esta dependerá de las circunstancias más o menos imprevisibles que juegan en cada caso. Parece claro que la mera falta de justificación económica dentro de la empresa no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas. Dicha causa no imputable debe ser pues, más grave que la simple inconveniencia. Ha de consistir típicamente en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador • pueda desempeñar en la empresa, sin perjuicio para su salud. Para eso la clasificación profesional del trabajador ha de valorarse en sentido amplio pudiendo llegar en situaciones límites, a ofrecerle razonablemente una disminución en la categoría de la tarea a cumplir sin mengua de la remuneración (CNATr., Sala III, sent. 74.696 del 29/8/97, "B.J.", 1998-212/213). 5. Salario computable. Actualización. La mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicios, a que se refiere el art. 266, L.C.T. (art. 245, t. o.), en caso de disolución del vínculo laboral por incapacidad absoluta del trabajador habiendo ya gozado de los plazos de licencia paga por enfermedad inculpable y transcurrido el año de conservación del empleo, situación prevista por

Art. 212

el art. 229, L.C.T. (art. 212, t.o.), resulta prudente establecerla como equivalente a la remuneración que por convenio le hubiera correspondido percibir a la fecha de producirse el distracto. No corresponde tomar en cuenta la remuneración percibida un año antes para determinar la indemnización por extinción del contrato de trabajo derivada de incapacidad absoluta del trabajador por cuanto el proceso inflacionario produce el envilecimiento del signo monetario determinando que la retribución resulte absolutamente desproporcionada con la que el trabajador hubiera percibido a la época del cese del vínculo. La remuneración "efectivamente percibida", debe ser actualizada, ante. el notorio proceso inflacionario (CNATr., Sala III, 22/11776, "D.T.", 1977-195). En el caso de actualización del crédito laboral por desvalorización monetaria el interés aplicable es igual a la diferencia entre el índice de precios al consumidor en Córdoba y el de salarios del peón industrial con lo que se satisface "el objetivo de evitar recibir un capital inadecuadamente actualizado, con más un ocho por ciento anual que vendría a operar como" interés por uso del capital y corre desde la notificación de la demanda (en el caso se trata de la indemnización del art. 245 del t.o. de la Ley de Contrato de Trabajo por incapacidad absoluta) (T.S. Córdoba, Sala Tr., 6/8/79, "S.P.L.L.", 1980-74). La actualización de la indemnización del art. 245 del t. o. de la Ley de Contrato de Trabajo debe hacerse según las pautas que sé estimen prudentes, con base en criterios económicos objetivos de ponderación de la realidad y evitando que la discrecionalidad judicial pueda convertirse en arbitrariedad (T.S. Córdoba, Sala Tr., 6/8/79, "S.P.L.L.", 1980-74). La indemnización que fija el art. 245 del t. o. de la Ley de Contrato de

Art. 212

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

634

Trabajo debe reajustarse por la desvalorización monetaria desde la fecha de la notificación de la demanda, por cuanto desde ese momento la accionada habría tenido conocimiento de la incapacidad del actor, ya que no se ha demostrado que lo hubiese sido con anterioridad (T.S. Córdoba, Sala Tr., 6/ 8/79, "S.P.L.L.", 1980-74).

monto es irrazonable cabe desechar el tope regulado en base a un salario insuficiente, aplicando entonces la remuneración del trabajador sin tope alguno, ya que desactivado aquél por inconstitucional, la indemnización no experimenta obstáculo a su desarrollo (CNATr., Sala VI, sent. 44.553 del 16/ 5/96, "B.J.", 1996-198/199).

En los casos de cese sobreviniente al período de espera por enfermedad, la indemnización prevista en el art. 212 de la L.C.T. debe fijarse computando la retribución que el trabajador hubiera percibido en el momento del cese en caso de haberse encontrado en actividad (CNATr., Sala El, 22/11/76, "L.T.", XXV-179).

Es procedente la queja referente al tope de indemnización que la sentenciante de grado soslayó, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T. ai que remite el art. 212 del citado cuerpo legal, por considerar inadecuado el salario vital mínimo vigente en la época de extinción de la relación. Incursionó, al así proceder, en extralimitación de facultades, ya que los jueces no están legalmente investidos con la de fijar ese módulo que compete a un organismo tripartito. Los juicios de oportunidad y conveniencia —implícitos en la decisión— son de naturaleza política, extraña a la actividad jurisdiccional (Del voto del Dr. Morando, en minoría) (CNATr., Sala VI, sent. 44.553 del 16/5/96, "B.J.", 1996198/199).

En períodos de inflación como el que vivió nuestro país el hecho de que por razones de inercia o de políticas del Consejo Nacional del Salario Mínimo. Vital y Móvil no haya mantenido el mismo a valores vigentes y concordantes con la realidad, hace que se produzca un notorio desfasaje entre el salario real y el S.M.V.M. aplicable. Esta última circunstancia hace que no se logre el fin perseguido por el legislador al elaborar el art. 116 de la L.C.T. y consagrado en el art. 14 bis de la C.N. tornando irrisoria la protección que pretende darte a través del art. 212, 4o párrafo, del cuarpo legal citado (CNATr., Sala VI, sent. 44.553 del 16/5/96, "B.J.", 1996-198/199). Cuando él Poder Judicial, por razones fundadas declara la inconstitucio-nalidad de una norma que establece el salario mínimo, vital y móvil no invade la esfera de otro Poder del Estado sino recalca en un supuesto específico la vigencia de los derechos humanos y la eficacia del proyecto social constitucional sancionado en el art. 14 bis de la C.N. En supuestos como el establecido por el art. 212 de la L.C.T. el tope indemnizatorio funciona en base al salario mínimo, vital y móvil; si su

6. Incapacidad absoluta. Si el trabajador posee una incapacidad del 85% de la total obrera, tiene derecho a percibir la indemnización del art. 212 de la L.C.T., párrafo 4o, sin que la existencia de una reducida capacidad residual pueda computarse como posibilidad seria de trabajo (CNATr., Sala VI, 6/10/80, "D.T.", 1981-151). Una reducida capacidad residual no puede computársela como posibilidad seria de trabajo (CNATr., Sala VI, 6/10/ 80, "D.T.", 1981-151). La incapacidad absoluta no es la del 100% de la ley 9688, ni la que obtiene la jubilación por invalidez (S.C.B.A., 25/8/80, "D.T.", 1980-1764).

635

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Para interpretar el sentido del art. 212, 4o párrafo, debe recurrirse al que se le da en materia de Seguridad Social (art. 11 de la L.C.T.) en la que nuestro régimen previsional se asimila a la pérdida de las dos terceras partes de la capacidad de desarrollar una actividad compatible con las aptitudes profesionales (arts. 33/37, ley 18.037 y 19/24 ley 18.038), teniendo en cuenta, en cada caso, las circunstancias de edad (CNATr., Sala III, 30/10/79, sent. 38.660, "B.C.N.A.T*.", n° 33). Si el dictamen del Departamento de Medicina Social que sirvió de base para el otorgamiento del beneficio de jubilación por invalidez y la Dirección Nacional de Higiene y Seguridad en el Trabajo (Departamento de Reconocimientos Médicos dependiente del Ministerio de Trabajo) reconoce una invalidez total, absoluta, permanente e irreversible, corresponde la aplicación del párr. 4o del art. 212 de la L.C.T., sin que a ello obste el dictamen médico producido en autos reconociendo una incapacidad parcial y permanente del 60% de la total (CNATr., Sala IV, 10/ 5779, "D.T.", 1979-952). La condición a que se subordina la determinación de absoluta de la incapacidad a que se refiere el art. 212, cuarto párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.), es la relativa a la existencia de una efectiva imposibilidad del dependiente de reintegrarse al trabajo; de allí que no se requiera a tal efecto la concurrencia del 100% que la Ley de Accidentes del Trabajo califica como absoluta y Dermanente (S.C.B.A., 2/9/80, T>.J.B.A.\ 10/13780). Una incapacidad del 76% de la total obrera es absoluta a los efectos del art. 212 de la L.C.T. (CNATr., Sala III, 31/ 3/78, "L.T.", XXVTI-159). El art. 212 no establece pautas numéricas para determinar lo que debe entenderse, en su contexto, por incapacidad absoluta; pero para alcanzar ese

. Art. 212

grado no se requiere la paralización total de las funciones motoras. La existencia de una reducida ¡capacidad residual puede valorarse útü desde'el punto de vista médico, para algún tipo de laborterapia o de rehabilitación, pero no puede computarse como posibilidad seria de ejercer un trabajo. Una incapacidad del 76% de la total obrera es absoluta a los efectos del art. 212 de la L.C.T. (CNATr., Sala III, 31/3/78, "L.T.", 1979-159). Corresponde al trabajador probar que no estaba en condiciones de reali-zar las tareas que anteriormente cumplía a efectos de tener derecho a la indemnización prevista en el art. 212. A estos efectos no basta unavincapaci-dad acreditada del 15% si no se demuestra que esa incapacidad le impide realizar las tareas anteriores o que el desempeño de éstas es incompatible con la capacidad física y psíquica del trabajador (CNATr., Sala VI; 31/3/78, "D.T.", 1978-979). Para alcanzar.el grado de.incapacidad absoluta a la que se refiere el art. 212, párrafo 4°, de la L.C.T. no se requiere la paralización total de las funciones motoras; una reducida capacidad residual no puede computarse como posibilidad seria de acceder al mercado de trabajo. El art. 33 de la ley 18.037 (que considera como total la disminución de la capacidad laboraíiva en un 66% o más) constituye, en principio, la norma de evaluación más equitativa para la determinación de la incapacidad absoluta a los fines del otorgamiento de la indemnización a la que se refiere la norma del mencionado art. 212. Esa disposición sólo exige que la incapacidad absoluta del trabajador se produzca estando vigente la relación laboral. En tales casos el contrato de trabajo se extingue por la imposibilidad del trabajador de proseguir en el cumplimiento de las obligaciones del mismo. La renuncia o el despido posterior

Art. 212

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

a la incapacidad nada agrega ni quita a ese hecho. No existe razón alguna para limitar el derecho a la indemnización del 4o párrafo del art. 212 exclusivamente a los casos de accidentes y enfermedades inculpables. Están incluidas en esta normativa las incapacidades producidas por accidentes de trabajo, si se cumplen los recaudos exigidos por la misma (CNATr., Sala VI, 21/4/80, "D.L.", 1980-294). A efectos de acreditar que no se está en condiciones de realizar las tareas anteriores y requerir el pago de la indemnización prevista en el art. 212, no basta una incapacidad acreditada del 15% si no se demuestra que esa incapacidad le impide realizar las tareas anteriores o que el desempeño de éstas es incompatible con la capacidad física y psíquica del trabajador (CNATr., Sala VI, 31/3/78, "D.J.", 1979-9-21). Establecida una incapacidad global, carece de importancia que se haya discriminado su porcentaje en relación a las enfermedades simultáneamente sufridas por el trabajador, correspondiendo indemnizar la totalidad de ¡a incapacidad sufrida, pues no se trata de una disminución de capacidad residual, como resultaría en el caso dé enfermedades sucesivas (S.C.B.A., 13/3/79, "E.D.", 29/7/80). Para juzgar con amplitud de criterio la evaluación de la incapacidad del trabajador determinada médicamente en grado menor al 66%, debe valorarse cuál ha sido la actitud frente a tal contingencia, tanto del trabajador como del empleador de éste, si virtual o expresamente lo ha compelido a jubilarse, o del trabajador, si ha tratado de preservar la subsistencia del vínculo pidiendo se le otorgasen tareas adecuadas a su deficiente estado psico-físico, extremo que no se puede considerar configurado si el actor confiesa que se retiró voluntariamente y que percibió

636

la prestación que, para esos supuestos, fue pactada en el convenio colectivo de trabajo (CNATr., Sala VII, 30/iy95, "D.J.", 1996-2-42). Una incapacidad del 70% de la total obrera resulta una minusvalía suficiente a los fines de acceder a la indemnización prevista en el art. 212, párr. 4o, de la Ley de Contrato de Trabajo sin que sea menester la invocación de la imposibilidad de realizar tareas livianas o una comunicación previa de la incapacidad, menos aún que haya vencido el plazo previsto en el art. 212 del régimen de contrato de trabajo (CNATr., Sala I, 21/4/97, "L.L.", 6/7/98, p. 6, fallo 97.445; "D.T.", 1998-A, 536). 7. La jubilación por invalidez. La renuncia para jubilarse por invalidez no constituye una causal autónoma extintiva del contrato, cuando la causa real es la incapacidad absoluta del trabajador, por lo que en tales casos procede la indemnización del art. 212, párrafo 4°, de la L.C.T. (CNATr., Sala II, 7/9/79, "D.T.", 1980-642). La jubilación por invalidez no es pauta para acreditar la incapacidad absoluta del art. 212 de la L.C.T. (CNATr., Sala II, 10/9T80, "D.T.", 1980-1516). En principio y cuando no medien otros elementos de juicio, la concesión de la jubilación por invalidez permite razonablemente inferir la existencia de una incapacidad absoluta en los términos del art. 212 de la L.C.T. (CATr. Rosario, Sala II, 6/8/80, "Zeus", 21-3672). El hecho de que el actor haya gestionado y obtenido el beneficio jubilatorio por invalidez a consecuencia del accidente inculpable sufrido, no lo exime de percibir la indemnización que por incapacidad absoluta prevé el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, t. o., toda

637

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

vez que se trata de dos beneficios distintos, que emanan de distintas leyes y que obedecen también a fundamentos de distinta naturaleza (C.Tr. Tucumán, 31/11/78, "S.P.L.L.", 1979-350). Declarada la incapacidad absoluta por el organismo previsional y aunque no medie culpa del empleador, el contrato de trabajo queda disuelto de pleno derecho con la obligación de abonar la indemnización que establece el art. 245, t. o. de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que la negativa de la empleadora a someterse a las previsiones legales determinadas para el caso de incapacidad total, alegando que esa inhabilidad es sólo parcial, carece de sustento, tanto de hecho como de derecho (T.S. Cba., Sala Tr., 6/8/79, "S.P.L.L.", 1980-74). La simple concesión del beneficio de jubilación por invalidez es insuficiente por sí sola a los efectos de demostrar la concreción del extremo a que se subordina el otorgamiento de la indemnización por incapacidad absoluta contemplada por el art. 212, apartado 4°, de la L.C.T., o sea, la imposibilidad de reintegrarse al trabajo aun en tareas Kvianas (S.C.B.A., 25/8/80, TJ.T.", 1980-1764). La jubilación por invalidez y la indemnización por incapacidad absoluta son instituciones distintas, reguladas por diferentes normas legales (arts. 33 a 37, 65 y concs., ley 18.037; y arts. 212 y 254 de la L.C.T., respectivamente); tramitan en ámbitos diversos y si bien son similares no se identifican. El otorgamiento de jubilación por invalidez constituye una presunción de la existencia de incapacidad absoluta en los términos de la L.C.T., pero no implica necesariamente la procedencia de la acción por cobro de la indemnización del art. 212 de la L.C.T. Incumbe al trabajador la carga de la prueba de que no estaba en condiciones de realizar las tareas normales que cumplía con anterioridad a la enfermedad (CNATr., Sala VT, 18/4/80, sent. 12.292).

Art. 212

El otorgamiento de la jubilación por invalidez no supone incapacidad absoluta para el trabajo, por cuanto el art. 33 de la ley 18.037 se refiere a la incapacidad total para el desempeño de cualquier actividad compatible con las aptitudes profesionales del trabajador, mientras que el art. 212 L.C.T. se refiere a que en caso de que el trabajador no estuviese en condiciones de realizar las tareas que antes cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de ganancia, resultando la télesis de ambas normas diferentes (CNATr., Sala II, 10/9/80, sent. 47.135). La circunstancia de que el trabajador haya prestado servicios hasta el momento de su jubilación, no impide que resulte acreedor a la indemnización prevista por el art. 212 de la L.C.T., si de las constancias probatorias surge que ese cumplimiento supuso la concreción de un penoso esfuerzo y la asunción de un riesgo de muerte (CNATr., Sala VIII, 26/2/82, sent. 2141). No result'a compatible la gratificación a la que se refiere el art. 57 del C.C.T. 77/89. con. el acogimiento del empleado al beneficio de jubilación por invalidez, toda vez que la propia norma establece que podrá solicitar dicha gratificación aquel que "...se retira de la empresa para acogerse al beneficio jubilatorio..." y la obtención de la jubilación por invalidez no presupone la renuncia. Tal es así que juntamente con el reclamo que aquí se efectúa, por comunicación telegráfica el actor requirió la indemnización por el art. 212 de la L.C.T., cuarto párrafo, que presupone una relación vigente (CNATr., Sala K, sent. 1054 del 26/3/97, "B.J.", 1998-206/207). 8. -Disolución por mutuo acuerdo. El hecho de que por mutuo acuerdo de partes se haya disuelto el contrato de trabajo en el transcurso del lapso de

Art. 212

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

licencia paga, cuando ya el trabajador estaba incapacitado en forma absoluta, no puede convertirse en un nuevo detrimento patrimonial de éste como significaría la pérdida total del derecho indemnizatorio, por el mero hecho de no encontrarse agotados los lapsos prescriptos en los arts. 208 y 211 L.C.T. —consagrados en su propio beneficio— cuando ya su incapacidad era irremediablemente absoluta, tanto más si no se ha alegado que pudieren darse las alternativas previstas en el Io, 2o y 3er párrafo del art. 212 de la L.C.T. (CNATr., Sala II, 28/11/79, "B.C.N.ATr.", n° 33). La circunstancia que el empleado sufra una incapacidad absoluta al momento en que el contrato de trabajo se extingue, es suficiente para que tenga derecho a percibir la llamada "indemnización" que establece el art. 212, párr. 4°, de la Ley de Contrato de Trabajo cualquiera sea la causa a través de la cual se opera la resolución contractual, no enervando este derecho la forma en que pueda exteriorizarse la extinción del vínculo (despido, renuncia, mutuo acuerdo o acceder al beneficio de la jubilación) que resulta irrelevante, pues en este supuesto el contrato se extingue por falta de objeto (prestación personal e infungible) (CNATr., Sala I, 21/4/97, "L.L.", 6/7/98, p. 6, fallo 97.445; "D.T.", 1998-A, 536). 9. Renuncia del trabajador. El derecho a la indemnización establecido en el art. 212 de la L.C.T., apartado 4°, se genera en beneficio del trabajador por el solo hecho de hallarse incapacitado en forma absoluta, con prescindencia de que renuncie o se lo despida (CNATr., Sala III, 8/11/78, "T. y S.S.", 1979-49). Es irrelevante a los efectos de la percepción por el trabajador de la indemnización prevista por el art. 212, tercer párrafo, Ley de Contrato de

638

Trabajo, leyes 20,744 y 21.297, el hecho de que éste haya renunciado a su empleo para acogerse a los beneficios previstos por el art. 66 de la ley 18.037, toda vez que dicha reparación corresponde por el hecho de haberse incapacitado para trabajar y no por otra razón (CNATr., Sala III, 24/10/78, "B.C.N.ATr.", n° 29). Producida la ruptura del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, fundada en incapacidad total reconocida por el organismo previsional para. conceder el beneficio jubilatorio, el empleador está obligado a pagar indemnización por despido, ya que se trata de jubilación por invalidez y no la ordinaria que contemplada en el art. 212, párr. 4°, igual a la de despido arbitrario, corresponde cualquiera sea la forma del cese (despido, renuncia, mutuo acuerdo) (C.Tr. Tucumán, 5/5/ 79, "S.P.L.L.", 1979-476). Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de la L.C.T. Cualquiera fuere la forma del cese (despido, renuncia o mutuo consentimiento), de conformidad con lo dispuesto por el art. 212 de la L.C.T. (CNATr., Sala IV, 10/5/79, "D.T.", 1979952). El derecho a percibir la indemnización del art. 212 de la L.C.T. nace con la incapacidad absoluta siendo indiferente para su cobro la posterior renuncia o despido del trabajador (CNATr., Sala VI, 19/6/79, "E.D.", 29/7/80). La decisión del actor de tomar la iniciativa y renunciar a su empleo, no le da a dicha invocación el efecto de una causal extintiva autónoma del contrato, desconectada de la causa real de la disolución vincular, o sea, la incapacidad absoluta del actor para trabajar, máxime cuando el propio telegrama vincula la renuncia con la finalidad de

639

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

jubilarse por invalidez (CNATr., Sala V, 7/9/79, "D.T.", 1980-642). Es procedente la indemnización por incapacidad absoluta del art. 212 L.C.T., aunque la minusvalía esté originada por un accidente del trabajo. La incapacidad absoluta a que se reñere el art. 212 L.C.T. es aquella que no permite al empleado realizar las tareas que antes cumplía ni otras adecuadas a su situación deficitaria dentro de la organización empresaria, siendo indiferente la existencia de una reducida capacidad residual que, por su naturaleza, no puede computarse como posibilidad seria de ejercer un trabajo. El derecho a percibir la indemnización aludida nace con la incapacidad absoluta, siendo indiferente para la procedencia de su cobro la posterior renuncia del trabajador (CNATr., Sala VI, 2174/80, sent. 12.299). La extinción del contrato de trabajo producida con motivo de la incapacidad absoluta del trabajador (art. 212, último párrafo, Ley de Contrato de Trabajo) priva de toda eficacia a la ulterior renuncia que aquél pudiera efectuar, en tanto la misma resultará jurídicamente incausada desde el momento que no puede extinguirse lo ya extinguido (C.S. Tucumán, Sala laboral y contenciosoadministrativo, 25/3/96, "N.O.A.", 1998-4-86). El hecho de que el trabajador haya reclamado la indemnización especial establecida en el cuarto párrafo del art. 212 de la L.C.T., \ra disuelto el vínculo laboral por renuncia, no lo priva de su derecho a la percepción de la misma, porque tal resarcimiento nace cuando la incapacidad Taborativa absoluta y permanente toma de hecho imposible la continuidad del vínculo sin que este acto dependa de la formalidad de la rescisión. Basta con que la incapacidad del trabajador se haya configurado con anterioridad a la ruptura del vínculo (CNATr., Sala VII, sent. 29.744 del 29/ 8/97, "B.J.", 1998-212/213).

Art. 212

10. Acumulación de beneficios. a) Con la jubilación por invalidez. No hay incompatibilidad entre la obtención de la jubilación por invalidez y la indemnización prevista en el art. 212 (CNATr., Sala II, 23/6/77, T. v S.S.", 1978-290). No se puede hablar de acumulación de idénticos beneficios porque por el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, t. o., lo que se debe pagar al trabajador es una "indemnización" por una incapacidad absoluta y en cambio la jubilación por invalidez es un beneficio previsional que no se hace efectivo de una sola vez como el anterior supuesto sino en forma periódica, siendo distintos los deudores de ambos beneficios: en uno lo es el empleador, en el otro la Caja de Jubilaciones. La indemnización del art. 212 es un beneficio acordado por ley expresa que nada tiene que ver con la reparación obtenida por la vía civil o del derecho común (C.Tr. Tucumán,. 10/11/78, "S-P.L.L.", 1979-175). El beneficio concedido al trabajador por el art. 212 L.C.T. (t.o.), es acumulable a cualquier otro, tenga el mismo o distinto fundamento (cfr. Sala IV, sent. 44.218, del 28/11775) (CNATr., Sala IV, 28/12/79, "B.C.N.A.Tr.", n° 33). La incapacidad del trabajador debidamente acreditada y conocida por ambas partes extingue la relación laboral, imponiendo al empleador el pago de la indemnización prevista en el art. 212, último párrafo, de la ley 20.744. Empero, si la empleadora —Instituto de Previsión y Seguridad Social de la Provincia de Tucumán— otorgó una jubilación provisoria al trabajador, de conformidad con las prescripciones de la ley provincial 5597, debe concluirse que la subsistencia de la relación de trabajo durante el período de vigencia de la prestación impidió el nacimiento del derecho a obtener el pago de la

Art. 212

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

reparación contemplada en la primera de las normas citadas (Del voto en disidencia del Dr. Ponsati) (C.S. Tucumán, Sala laboral y contenciosoadministrativo, 25/3/96, "N.O.A.", 1998-4-86). b) Con la indemnización por acci dente de trabajo. Las indemnizaciones por incapacidad definitiva previstas en la ley 9688 y la del art. 212 L.C.T. son compatibles, tal como se desprende de los arts. 248 y 254 L.C.T., reafirmado por el principio in dubio pro operario plasmado en el art. 9, segundo párrafo, de dicho cuerpo legal (CNATr., Sala IV, 24/1V 78, sent. 42.907, "D.T.", 1980-1150). c) Con la ley 21.580. Se deben tomar como pago a cuenta (arg. art. 260, L.C.T.) de ia indemnización prevista por el art. 212 L.C.T., las sumas percibidas por el trabajador ferroviario en virtud de lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la ley 21.580 por tener ambos rubros igual naturaleza resarcitoria y cubrir el mismo objeto, la rescisión del contrato de trabajo (CNATr., Sala Vil, 30/9/81, sent. 1656). d) Con otros beneficios. El beneficio concedido al trabajador por el art. 212 de la L.C.T. (t. o.), es acumulable a cualquier otro, tenga el mismo o distinto fundamento (CNATr., Sala LV, 28/12/79, "E.D.", 29/7/80). e) Trabajador declarado en disponi bilidad. El trabajador ferroviario declarado "en disponibilidad" en los términos de la ley 21.580 que sufre una incapacidad total y permanente tiene derecho al cobro de la indemnización prevista por 'el art., 212 de la L.C.T-, ya que se encuentra vinculado a su empleadora, aunque sin prestar servicios, al momento de determinarse la minusvalía;

640

su situación resulta diferente a la del personal declarado en situación de apartado de servicios (art. 7 de la ley 21.580) que no goza de la expectativa de reubicación (CNATr., Sala V, 23/11/ 81, sent. 29.342). f) La indemnización del art. 212 y la Ley de Prescindibilidad. La indemnización del art. 212 es de una naturaleza más previsional que estrictamente laboral, no fija una indemnización por rescisión del contrato sino una indemnización por la incapacidad del trabajador. La aplicación de la ley 21.274 (de prescindibilidad) no obsta al pago de la indemnización por insapacidad. En este caso se decidió que esta indemnización se funda exclusivamente en el estado de salud del trabajador, con independencia de sus actitudes o la de su empleador, siempre que su invalidez sea determinable antes de vencer el período de reserva (CNATr., Sala III, 29/6/79, "L.T.", 1979-1169). Si la incapacidad laborativa se exterioriza con anterioridad a la fecha de declaración de prescindibilidad corresponde el pago de la indemnización prevista en el art. 212, párr. 4°, de ia L.C.T., derecho éstecjue se genera en beneficio del empleadc>por el solo hecho de hallarse incapacitado en forma absoluta con prescindencia de que renuncie o se lo despida (CNATr., Sala III, 29/5/79, "D.T.", 1979-1462). 11. Aplicación. a) Obras Sanitarias de la Nación. No existe ningún obstáculo para encuadrar a la relación laboral habida entre Obras Sanitarias de la Nación y sus agentes dentro del marco del derecho del trabajo, toda vez que las disposiciones del art. 212, último párrafo, de la L.C.T. y su concordante art. 245, resultan compatibles con los bene-

641

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

ficios contemplados en el convenio colectivo (CNATr., Saia I, 28/8/80, "E.D.", 14/11780). b) Actividades especiales. La circunstancia de que durante el período 1950-1956 el actor haya estado sujeto al régimen de trabajo marítimo, de ninguna forma puede evitar la procedencia de la indemnización que establece el art. 212 de la L.C.T., si al producirse la incapacidad absoluta (1977) se desempeñaba como carpintero en el taller de reparaciones de la demandada, por lo que no estaba regido por las normas que "regulan el trabajo marítimo ni comprendido dentro del régimen del convenio colectivo 370/71 (CNATr., Sala VI, 20/10/80, "D.T.\ 1981-270).

Art. 212

de prestar trabajo, en el caso de accidentes o enfermedades inculpables, no procede otorgar preaviso o abonarle la indemnización sustitutiva al trabajador que perdiera la totalidad de la capacidad laborativa y a quien su estado físico le impide cumplir con la finalidad que persigue el instituto: buscar un nuevo empleo (CNATr., Sala VI, 1/9/80, sent. 12.881; CNATr., Sala VIII, 10/9/81, sent, 1470). El dis tracto por incapacidad absoluta hace improcedente el pago de indemnización por omisión de preaviso y despido (CNATr., Sala IV, 28/8/80, "D.T.", 1980-1522). 13. Rebeldía de la demandada.

Si la indemnización del art. 212 de la L.C.T. es equivalente a un mes de sueldo por año de servicio o fracción mayor de tres meses no corresponde excluir del cálculo de la antigüedad el período durante el cual el trabajador estuvo excluido del régimen de la Ley de Contrato de-Trabajo por encontrarse amparado por las normas del trabajo marítimo pero dependiendo del mismo empleador (CNATr., Sala VI, 20/10/80, "D.T.", 1981-270).

Corresponde tener por acreditada la incapacidad absoluta invocada a los efectos de percibir la indemnización establecida por el 4o párrafo del art. 212 de la L.C.T. en virtud de la rebeldía de la demandada (CNATr., Sala VI, 11/12/ 80, "L.T.", XXK-381).

12. Indemnización sustitutiva del preaviso e integración del mes.

No corresponde el pago de la indemnización cuando la enfermedad no fuera de carácter inculpable, es decir, cuando el trabajador haya sido el culpable del hecho que le produjo incapacidad absoluta (CNATr., Sala IV, 17/4/80, "L.T.", 28-668).

La baja del trabajador absolutamente incapacitado no da lugar al pago de la indemnización sustitutiva del preaviso ni de la integración del mes, dado que el empleador no hace sino constatar una circunstancia que de hecho torna imposible la subsistencia del contrato. No es su voluntad la causa extintiva del vínculo, que no genera otra consecuencia que la legalmente prevista (CNATr., Sala V, 29/9/77, sent. 25.147). Se encuentren agotados o no los plazos de suspensión de la obligación

41 - Ley de Contrato de Trabajo.

14. Improcedencia de la indemniza ción. a) Enfermedad no inculpable.

b) Despido injustificado. Si la relación contractual se ha resuelto con motivo de un despido injustificado, no procede que al pago de la indemnización que corresponde varí. 245, L.C.T.), se sume la que fija el art. 212 L.C.T., párrafo 4o (que se remite a la misma norma) (CNATr., Sala HI, 22/ 7/80, sent. 39.941).

Art. 212

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

c) No requerimiento de tareas livianas. No tiene derecho a la indemnización establecida por el art. 212 de la L.C.T. el trabajador que renuncia a su empleo sin reserva alguna. no requiriendo al empleador que se le acuerden tareas compatibles con su aptitud física (CNATr., Sala II, 2/9/81, sent. 49.039). No corresponde hacer lugar a la indemnización por incapacidad absoluta si el dependiente afectado por una disminución de su capacidad laborativa no requirió que se le asignaran tareas livianas, sino que lisa y llanamente renunció a su empleo (CNATr., Sala II, 10/9/79, T. y S.S.", 1979-614). 15. Fallecimiento antes de la declara ción de incapacidad absoluta. Cuando el fallecimiento del trabajador acaece durante la evolución clínica de la lesión o afección sufrida, no llega a aparecer la incapacidad absoluta definitiva en los términos requeridos por el art. 212 de la L.C.T. y sólo cabe aplicar el art. 248 del citado cuerpo legal (CNATr., Sala III, sent. 71.621 del 31/5/96', "B.J.", 1996-198/199). 16. Doctrina de la Corte Suprema. El beneficio que establece el art. 212 debe ser considerado una prestación de la seguridad social, pues está destinado a cubrir riesgos de subsistencia (C.S.J.N., 3/10/85, "R.J.A.", 1986-196). Si bien el beneficio previsto por el art. 212 de la L.C.T, última parte, podría ser considerado, desde el punto de vista material, como una prestación de la seguridad social pues cubre riesgos de subsistencia, formalmente se

642»

encuadra dentro del ámbito laboral y es consecuencia directa del contrato de trabajo que vinculó a las partes (C.S.J.N., 17/6/82, "E.D.", 100-525). No resalta adecuado atribuir al cambio de tareas y a lo manifestado por la actora en su absolución de posiciones el cumplimiento de la exigencia legal respecto de la determinación del grado de incapacidad total y permanente causada por el trabajo, toda vez que resulta indiferente el criterio normativo aplicable al posible conocimiento.del interesado acerca de su invalidez, ya que es menester su concreta "determinación" que no puede sino surgir del examen de los facultativos (C.S.J.N., 4/ 10/88, "L.L.", 15/5/89). Es arbitrario el fallo que asignó a una cláusula de la póliza de seguro una interpretación extremadamente literal que la desvirtúa y la hace inoperante. La cláusula en cuestión dice que el beneficio se otorgará al asegurado cuyo estado de invalidez total y permanente como consecuencia de enfermedad o accidente no le permita desempeñar por cuenta propia o en relación de dependencia cualquier actividad remunerativa. Y esta alusión a "cualquier actividad remunerativa" no puede ser entendida en su sentido literal, esto es, estar casi muerto o ser incapaz de realizar cualquier tipo de tareas, sino en un sentido más flexible, de lo que se trata es de establecer si el beneficiario se encuentra imposibilitado de realizar aquellas actividades que eran habituales u otras similares. Interpretar lo contrario implicaría que el riesgo cubierto sería inexistente, dado que salvo el caso de muerte, siempre una persona estaría en condiciones de realizar una tarea, por más insignificante que ella fuese (C.S.J.N., 23/8/88, 1988-471).

643

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 213

Art. 213. Despido del trabajador. Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador. 1.

Despido del trabajador:

Si se despide al trabajador durante los plazos de licencia paga deben abonársele además de las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado, los salarios caídos hasta el vencimiento de los plazos o la-fecha del alta, la que certificará el trabajador. El despido no está prohibido ni es nulo, pero la sanción es relevante. Las indemnizaciones que corresponden son las denominadas por antigüedad o despido (art. 245), la sustitutiva por preaviso omitido (art. 232) y la integración de los salarios del mes (art. 233), si correspondiere, aunque sin duda éstos se absorberán con todos los que el trabajador pueda demostrar le pudieren haber correspondido hasta su alta. Prácticamente todos los que le correspondan como licencia paga atento la falta de control patronal, a cuya facultad resolvió el principal renunciar, al poner fin unilateralmente al contrato. El despido es válido aunque el acto es ilícito y su resultante es la mayor onerosidad para el empleador. 2.

Relación del tema con otros institutos. a) Preaviso.

El preaviso notificado cuando la prestación de servicios o el contrato de trabajo se encuentra suspendido o interrumpido por cualquier causa carece de efectos (art. 239). Si la suspensión es sobreviniente al preaviso el plazo de éste se suspende hasta que cese el motivo que le originó. La nulidad o carencia de efectos implica la inexistencia del acto. Su consecuencia se traduce en la continuación del contrato sin variantes. Si la notificación se efectuó durante la suspensión de la prestación que no devenga salarios el preaviso será válido pero a partir de su notificación y hasta el fin del plazo se devengarán las remuneraciones pertinentes. b) Suspensiones por causas económicas o disciplinarias. No afectan el derecho del trabajador a percibir su salario durante los plazos de licencia paga (art. 208).

Art. 213

LEY DE CO; sino que depende del tiempo en que los hechos hayan llegado a conocimiento del dador de trabajo y de la actividad que desplegara el empleador para cerciorarse de

Art. 243

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

ellos (CNATr., Sala HI, 24/3/77, sent. 34.868). Las exigencias legales referidas a la forma escrita y al contenido de la comunicación del despido (art. 243 y concs., Ley de Contrato de Trabajo) responden principalmente a razones de orden probatorio, y a las eventuales consecuencias o responsabilidades que de tal decisión pueden derivarse, mas no a la validez del acto en sí, que en rigor puede materializarse como acto extintivo de la relación contractual sin necesidad de llenar una fórmula especial .(CCivil, Com., Trab, y Familia, Villa Dolores, 26/6/95, "L.L.C.", 1996-391). Siendo la comunicación del despido un acto receptivo que se perfecciona con el conocimiento del mismo por parte de aquel a quien va dirigido, resulta lógico que ocurrido ello se pone término inexorablemente a la relación contractual a partir del momento en. que aquél entre a la esfera de conocimiento del destinatario (en el caso, despido verbal reconocido por la actora). Una vez perfeccionado e instrumentado así el distracto, resulta totalmente inoficioso, ineficaz y jurídicamente irrelevante entre las mismas partes cualquier otro despido dispuesto con posterioridad al primero (CCivil, Com., Trab, y Familia, Villa Dolores, 26/6/95, "L.L.C.". 1996-391). 3. La causa del despido. a) Expresión clara de la causa del despido. La sola mención de "falta", aunque ella sea grave, carece de la claridad que exige la ley a la notificación del despido (CNATr, Sala II, 23/5/79, "J.A", 1979IV-524). Si el trabajador no ignoraba ser autor de hechos reprobables a la luz de la relación laboral, cumple los requisitos

774

del art. 243 de la L.C.T. la notificación de despido que le atribuye "graves hechos debidamente comprobados" (S.C.B.A, 27/3/79, "L.T.", XXVÜ-702). No es suficiente la imputación de "reiteradas irregularidades" en el desempeño de sus funciones (CNATr, Sala El, 16/4/79, "L.T.", XXIX-51). O "gravísimas irregularidades" (CNATr, Sala IV, sent. 43.916, 6/9/79; CNATr, Sala V, 29/12/80, "L.T.", XXLX380). O también: "injurias graves cometidas contra la empresa" (CNATr, Sala VI, sent. 8508, "L.T.", XXTX-52). Es válida la comunicación del despido en la que se invoca la violación de los arts. 85 y 88 de la L.C.T..si en la causa se relacionan dichas transgresiones con la violación de deberes de fidelidad concretados en la explotación de una actividad comercial incompatible con el puesto que desempeñaba el trabajador en la empresa (CNATr, Sala H, 19/12/80, "L.T.", XXK-271): No cumple con el art. 243 la notificación del despido por "notoria inconducta e irregularidades cometidas" (CNATr, Sala IV, sent. 43.891). Y también la mención: "conducta laboral violatoria deberes previstos arts. 67, 68 y 94 L.C.T." (CNATr, Sala IV, 12/5/78, sent. 42.189). Constituye una carga del empleador especificar con claridad, al comunicar el despido, la causa en que se funda, ya que de no ser así no tendrá luego posibilidad de alegación o complemen-tación en el juicio (CNATr, Sala V, 31/ 12/74, "D.T.", 1975-281). El requisito de explicar en la notificación las causales motivantes del despido puede obviárselo si existe en el trabajador el conocimiento de las razones justificantes de su cese (CNATr, Sala V, 23/2/78, "E.D.", 81-318, sum. 32).

775

LEV DE CONTRATO DE TRABAJO

Si la notificación del despido no expresa en forma suficientemente clara la causa de la denuncia del contrato, el derecho de extinguirlo no se ha ejercido en forma eficiente y quien no ha cumplido cargará con el peso de su renuencia (CNATr., Sala II, 23/5/79, "J.A.", 21/11/79). La falta de claridad del motivo de la rescisión laboral comunicado por el empleador, conforme el art. 243 L.C.T., debe juzgarse sin perder de vista las demás circunstancias del caso particular.. En el caso, la trabajadora, tal como surge de -\a prueba de autos, convino con su empleador no divulgar la real causal de rescisión, iniciando posteriormente acción judicial (CNATr., Sala III, 26/4/77, sent. 34.971). El telegrama que comunica el despido "por injurias graves a la patronal", pese a su laconismo, no viola el art. 243 del Código de Trabajo (ley 20.744) si existe una evidente correlación entre la previa suspensión preventiva del trabajador, que había cometido un delito, y el despido que se le notifica en aquellos términos al concluir el plazo de la suspensión (S.C.B A, 8/2/77, "J.A.", 5/4/78). La expresión clara del motivo del despido no es una exigencia formal ad solemnitatem que invalide la comunicación cuando, de las circunstancias que rodean al hecho, el trabajador no puede ignorar, con precisión, la verdadera causal imputada (CATr. Villa María, 22/9/95, "L.L.C.", 1996-772). b) Invariabilidad de la causal invocada. Si oportunamente no se comunicó al trabajador las causas de su despido, ellas no pueden ser invocadas luego como defensa en el juicio por cobro de indemnización por despido (CNATr., Sala VI, 15/9/77, "L.T.", XXVI-270).

Art. 243

Si el trabajador tras su detención fue despedido por pérdida de confianza, no puede la patronal ante el reclamo de su dependiente, invocar defensas relacionadas con hechos ocurridos con posterioridad al momento en que decidió el distracto, ya que la causal alegada debe tener suficiente fundamento en tal oportunidad (arg. art. 243 de la L.C.T.) (CNATr., Sala III, 30/10/81, sent. 1743). Es incongruente, arbitraria y contraria a lo dispuesto en el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo, la sentencia del tribunal que tiene las características siguientes: a) el fallo rechazó la acción por despido y daño moral por haber faltado una máquina en el lugar de trabajo y en su lugar se había encontrado una ficha correspondiente al actor; b) por no haber probado el demandante la sustracción de fichas ni efectuado la denuncia correspondiente; c) el telegrama que notificó el despido acusaba al accionante de haber retirado un implemento de trabajo sin autorización y sin devolyerlo posteriormente; d) que a pesar de que el veredicto establecía que no se había probado el hecho imputado en el telegrama, se justificaba el despido del accionante (S.C.B.A., 14/11/78, "E.D.", 29/7/80). Si la empresa demandada despidió al personal por dejar de prestar servicios en el país, la actora no puede pretender que se violó lo dispuesto en el art. 243 de la L.C.T. pues si bien es cierto que en la notificación es necesario hacer constar los motivos en que se funda la ruptura, puede obviarse tal requisito si existe en el trabajador un conocimiento de las razones motivantes de su cese. Para más, en el caso, hay constancias de la comunicación que realizara la empleadora a todos sus dependientes de su resolución de irse del país (CNATr., Sala I, sent. 70.819 del 8/7/ 97, "B.J.", 1998-210/211). El requisito de la comunicación por escrito exigido por el art. 243 de la

Art. 243

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

L.C.T. para efectivizar la denuncia del contrato de trabajo sólo es aplicable a los despidos fundados en justa causa en tanto que, cuando el distracto carece de causa que lo justifique, la medida tiene validez aun cuando sea comunicada verbalmente. En efecto, el art. 243 de la L.C.T. dispone que el despido por justa causa debe hacerse por escrito, pero no se refiere al despido injustificado. El fundamento de la norma es la protección del derecho de defensa de la contraparte. Cuando el distracto no tiene causa justificable, la aplicación del art. 243 citado no tiene objeto y por ende, la medida es válida aun cuando la comunicación sea verbal (conf. sent. 61.110 del 28/2/91, "Guerrina, Luis d Banco del Buen Ayre S.A. s/despido") (CNATr., Sala III, sent. 74.356 del 30/ 6/97, "B.J.", 1998-210/211). , Si el actor afirmó haber sido despedido en forma verbal, sin agregar que se le hubiera expresado causa alguna, cabe concluir que el distracto operó en dicha oportunidad sin causa justificada si en las intimaciones cursadas a la empleadora se aludió al despido verbal y ésta no aclaró la situación por lo que, ante su silencio (art. 56 de la Ley de Contrato de Trabajo) no resulta exigi-ble la remisión de una nueva comunicación haciendo efectivo el apercibimiento de considerarse despedido, pues el contrato ya había sido rescindido por despido verbal directo y aquélla sería un. mero formalismo innecesario (CNATr:, Sala VIII, 29/2/96, "D.J.", 1996-2-947). c) Eficacia del despido sin causa. El empleador puede despedir a un obrero sin acreditar causa suficiente si así lo cree conveniente para sus propios intereses; pero en tal caso debe cumplir con las obligaciones que la ley establece para los casos de despido arbitrario (CNATr.,; Sala ÜI, 23/3/77, "E.D.', 37675). ...;

776

La cesantía que se declara sin sustento jurídico adecuado no es nula sino ilegítima y por consiguiente indemnizable y no reparable por vía de reincorporación, tanto más que no existe dispositivo legal vigente a la fecha del cese o norma convencional que autorice al demandante a obtener la reintegración a su empleo. El cese arbitrario e injustificado no priva de efectos a la rescisión y el contrato de trabajo queda extinguido (CNATr., Sala VI, 4/1/78, sent. 9923). 4. Contemporaneidad entre la injuria y el despido. »Para que una falta pueda constituir justa causa de despido deben concurrir los requisitos de causalidad, oportunidad y proporcionalidad. No configura justa causa de despido la venta en el recinto de la empresa de productos ajenos a la misma (artículos de cosmética y prendas femeninas) tanto más si se trata de un hecho habitual, conocido por la empresa, y que no había merecido sanción alguna. En este supuesto, para no ser arbitrario, el despido debió haber sido precedido por sanciones disciplinarias previas, tales como la suspensión (CNATr., Sala V, 5/12/74, "T.Ny S.S.", 1973/74-747). La previa pena de' suspensión del empleado y su cumplimiento, no permiten posteriormente el despido fundado en el mismo hecho (T.Tr. n° 2 Lomas de Zamora, 18/12/78, "S.P.L.L.", 1979-252). No se puede sancionar la comisión de un mismo hecho con dos medidas distintas (suspensión y despido) porque una cosa es suspender preventivamente a un obrero o empleado mientras dura una investigación y luego a raíz de eüa convertir la sanción en despido y otra muy distinta suspender por un hecho y luego sancionar el mismo con la pena máxima del despido llevándolo

777

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

a regir desde el comienzo de la suspensión (C.2*Tr. Mza., 22/8/79, "S.P.L.L.", 1930-187). Con arreglo a lo dispuesto por el art.. 377 del C.P.C.C. (art. 155 de la ley 18.345) incumbe a la empleadora la prueba del hecho contemporáneo que diera lugar al despido, toda vez que entre la injuria y la rescisión del contrato debe existir una relación de causalidad inmediata. Los antecedentes del trabajador sólo son computables de acreditarse el hecho último que motivara la decisión de la empleadora de despedirlo (CNATr., Sala IV, 18/11/76,."D.T.", 1977-191). El despido justificado debe ser contemporáneo al hecho que lo sustenta (CNATr., Sala VI, 25/6/80, "D.T.", 19801170). Las faltas anteriores no pueden justificar un despido sin una actual, pero pueden invocarse como antecedentes para determinar la gravedad del nuevo hecho injurioso. Entre el hecho injurioso y el despido puede existir un plazo prudencial variable de acuerdo a las circunstancias. Las faltas reiteradas e injustificadas durante la relación laboral demuestran falta de contracción a las tareas y son causa de despido (S.C.B.A., 9/11776, "L.T.", XXV-168). Los hechos anteriores por sí solos no pueden justificar el distracto, ya que no tendrían contemporaneidad (CNATr., Sala IV, 31/8/79, "D.T.", 1979-1469). Si se despidió al actor por reiteradas faltas injustificadas,' y la última se debió a que la empresa no lo dejó entrar por haber llegado tarde, no ha existido falta de asistencia sino de puntualidad, y al no estar ni siquiera mencionado en el telegrama, el distracto es injustificado (CNATr., Sala IV, 31/8/79, "D.T.", 19791469). V Resulta justificada la extrema sanción del despido del trabajador a la que se

Art. 243

llega luego de haberse impuesto diversas sanciones y cuando ya se consideran agotadas las aplicaciones de las mismas ante la reiterada actitud del obrero, ya que tales transgresiones deben entenderse como determinantes de un clima que no puede considerarse compatible con la disciplina y el orden que debe reinar dentro de la empresa (CATr. Rosario, 30/ 4/79, "S.P.L.L.", 1980-320). Las faltas del obrero anteriores al hecho que desencadenó el despido pueden computarse como etapa de un proceso de distorsión que concluye con la ruptura del vínculo laboral, ruptura cuya causa aumenta en intensidad, precisamente por aquellos antecedentes (S.C.B.A., 13/4/77, "J.A.", 5/4/78). Tanto la notificación del despido dispuesto por la patronal al igual que la del obrero de darse por despedido, tiene carácter recepticio y pone fin al vínculo laboral, no correspondiendo examinar la conducta posterior de las partes que ninguna gravitación puede tener sobte la cesantía ya consumada (T.Tr. Trenque Lauquen, 16/5/96, "L.L.B.A.", 19961107). El intercambio telegráfico posterior a la extinción del vínculo laboral carece de virtualidad para producir efectos jurídicos respecto de un contrato ya extinguido incausadamente con anterioridad (T.Tr. Trenque Lauquen, 16/5/ 96, "L.L.B.A.", 1996-1107). No es jurídicamente válido alterar la causal del despido dada (o invocada) en el proceso judicial posterior (art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo) (CNATr., Sala Vil, 6/6/95, "D.J.", 1996-1-593). 5. Revisabüidad de la Suprema Corte de Buenos Aires. La admisión de la validez formal del acto extintivo del contrato laboral (art. 243, L.C.T.) en modo alguno conduce al reconocimiento de su justificación sus-

Art. 243

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

778

tanrial (art. 242, ley citada) (S.C.B.A, L 41.905, S 25/4/89, "A. y S.", t. 1989-I, p. 765).

el art. 44, inc. c, de la ley (S.C.B.A, L 59.788, S 11/3/97).

El art. 39 del dec.-ley 7718/71 resulta ineficaz para acreditar la denuncia del contrato de trabajo; por imperio legal la situación es regida por el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo (S.C.B.A., L 43.159, S 17/10/89, "A y S.", t. 1989-in, p. 767).

6. Doctrina de la Corte Suprema.

Si la intimación cursada por el trabajador a su principal contiene una clara manifestación de voluntad de rescindir el vínculo laboral sin nueva notificación sujeta al silencio del patrón en el lapso de cuarenta y ocho horas (48) la falta de respuesta de éste determina que cobre operatividad el autodespido del dependiente (art. 243, L.C.T.) (S.C.B.A, L 45.255, S 23/10/90, "A y S.", t. 1990m, p. 816). Si la intimación cursada por el trabajador a su principal contiene una clara manifestación de voluntad de rescindir el vínculo laboral sin nueva notificación sujeta al silencio del patrón en el lapso de cuarenta y ocho horas (48) la falta de respuesta de éste determina que cobre operatividad el autodespido del dependiente (art. 243, L.C.T.) (S.C.B.A, L 45.255, S 23/10/90, "A y S.", t. 1990III, p. 816). Cuando ambas partes deciden disponer la extinción del vínculo laboral debe estarse a la comunicación que llega primero a la esfera jurídica de su destinatario (art. 243, L.C.T.) (S.C.B.A, L 49.898, S 29/9/92). La rescisión del contrato' de trabajo por el dependiente debe ser comunicada a su empleador (art. 243, L.C.T.) (S.C.B.A, L 58.076, S 15/10/96). Analizar la conducta observada por los litigantes a tenor del intercambio telegráfico recíprocamente cursado configura una facultad privativa del tribunal de la causa ejercida con sustento en

;

11.653

La obligación de notificar las causas del despido y no poder modificar éstas enjuicio (art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo) responde a la finalidad de dar al dependiente la posibilidad de estructurar en forma adecuada su defensa. El detalle de la información sobre las causas del despido (art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo) no puede importar un formulismo taxativo, toda vez que de interpretarse de tal modo esa norma, se cercenaría el debate judicial con lesión de los preceptos contenidos en el art. 18 de la Constitución Nacional ("Riobo, Alberto c/ La Prensa S.A.", C.S.J.N., 16/2/93). Resulta arbitraria la decisión que resolvió que el despido había sido incausado, realizando una interpretación literal excesivamente rigurosa del art. 243 de la L.C.T., al omitirse la causal en la primera comunicación efectuada por la empleadora. De la causa se extrae que la patronal había respondido a todas las solicitudes de su dependiente y en el mes del distracto la asesoría letrada había iniciado sumario administrativo a la dependiente,- quien reconoció la adulteración de los horarios de ingreso y egreso en sus tarjetas fichadoras y en las de una de sus compañeras. Estas pruebas coetáneas al momento del distracto y la alegación de la causa en un segundo telegrama enviado por la empleadora resultan elementos suficientes para enervar la insuficiencia de la primera comunicación y para entender que la trabajadora tenía conocimiento de su motivo. El pronunciamiento recurrido consagra un rigor formal manifiesto en menoscabo de la verdad objetiva, lo que es incompatible con el adecuado servicio de justicia (C.S.J.N., 20/4/89, "D.L.", 199027).

779

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 244

Art. 244. Abandono del trabajo. El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso. Abandono del trabajo. El contrato de trabajo puede concluir por voluntad del trabajador. A veces suele finalizar por medio de su renuncia, pero en otros casos su decisión no se expresa y esa conducta debe calificarse. Ocurre esto cuando deja el trabajador de concurrir al empleo por un lapso prolongado porque aceptó otro trabajo, se mudó a otra localidad distante, o sencillamente no quiso continuar la relación por cualquier motivo. El comportamiento del trabajador revela su decisión, pero para evitar abusos y clarificar conductas la ley establece por este artículo que en estos casos el empleador debe intimar fehacientemente el cumplimiento de la obligación por parte del trabajador a fin de colocarlo en mora, por el plazo que imponga la modalidad en cada caso^ Una vez vencido el plazo y no reintegrado el trabajador injustificadamente a su labor, puede admitirse que ha existido abandono. El contrato concluyó por su voluntad. El empleador resulta en estos casos acreedor del trabajador por la indemnización sustitutiva por el preaviso omitido por el trabajador. Fija aquí la ley con claro concepto las conductas de las partes y los expresos motivos que determinan la conclusión del contrato por voluntad de una de ellas. En el artículo 240 se estudiaban las formas de la renuncia del trabajador; aquí se estudia su comportamiento. No estamos muy convencidos de una tercera manifestación a la que alude la doctrina y sobre la que ya nos hemos pronunciado: la renuncia tácita. Entendiendo por ésta cierto lapso de inasistencia que pueda considerársele suficientemente demostrativo, según la apreciación social, de la decisión de terminar la vigencia del contrato de trabajo. Como ya se ha manifestado, el plazo de la intimación es el que se deduce de las modalidades que resulten y como el débito laboral es diario pensamos que ése es suficiente para constituirlo en mora al trabajador correcta y fehacientemente intimado. 1. Configuración del abandono. Para que se configure el "abandono de tareas" es necesario constatar me-

diante el examen de los hechos, que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a su empleo (CNATr., Sala V, 25/2/76, sent. 22.653).

Art. 244

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El abandono de trabajo debe ser el producto original de la voluntad maliciosa o renuente del trabajador y no una actitud (denuncia) del empleador, quien, a su vez, debe demostrar por vía de intimación o de cualquier otro modo adecuado, su disconformidad con las ausencias en que incurriera el trabajador (CNATr., Sala I, 9/3/76). El abandono de trabajo se configura por el silencio del dependiente ante el requerimiento para que reanude su labor. Está constituido por el propósito —no exteriorizado— de no retornar al mismo (CNATr., Sala IV, 26/3/74, "D.L.", 1974737). Habiendo vencido el plazo de licencia por enfermedad, la ausencia del trabajador a su lugar de trabajo y su inasistencia para control médico del empleador, hacen ajustada a derecho la decisión de despedirlo, por considerarle incurso en abandono de tareas (CNATr., Sala III, 23/5/77, sent. 35.042). Cuando el abandono no ha sido invocado como renuncia tácita sino como acto de incumplimiento del trabajador, debe ser valorado a la luz de lo dispuesto por el art. 242 de la L.C.T. (CNATr., Sala III, 27/2/81, "L.T.", XXTX-572). El abandono de trabajo consiste en la actitud del dependiente que importe manifestación de separarse de la empresa en forma inconsulta e intempestiva, es. decir, cuando pone en evidente su intención de dejar su plaza sin causa ni aviso previo. El constituye una modalidad de denuncia del contrato por parte del trabajador (CNATr., Sala VII, ' 25/7/80, "E.D.", 16/9/80). Cuando existe negativa expresa, rei^ terada y cierta del trabajador a realizar su tarea, constituirlo en "mora" significaría realizar un trámite previo impropio de las circunstancias en que se encuentra la relación contractual. En el caso, se consideró que la conducta

780

observada por los actores, constituyó una medida de fuerza, en procura de variaciones de su régimen laboral, medida ésta expresamente prohibida por la ley 21.261. El abandono de trabajo a que se refiere el art. 244 de la ley 21.297 "como acto de incumplimiento del trabajador" y la "constitución en mora" que prevé la norma, constituyen previsiones destinadas a evitar la ruptura unilateral de la relación por el mero hecho de que el trabajador "no concurra a realizar sus tareas", cuando podrían existir razones impeditivas admisibles o justificantes (S.C.B.A., 20/11/79, "Sensus", XXVI). La valoración del cuadro fáctico de la causa que realicen los tribunales de grado debe ser integral. La normativa del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo exige que los elementos objetivos y subjetivos sobre los que se apoya el mismo sean evidentes, correspondiendo que su merituación sea ajustada a las particularidades de la causa cuando el trabajador ha requerido previamente una regularización de su situación contractual, por falta de cumplimiento de las obligaciones formales a cargo de la empleadora, comprobada en la causa (C.S. Tusumán, Sala Laboral y Contenciosoadministrativo, 30/4/ 96, "L.L.", 19/9/96, "S.N.O.A.", p. 56, fallo 38.919-S). No puede considerarse como "abandono de trabajo" la actitud de un trabajador de más de 25 años de antigüedad que intenta retomar tareas después de sus vacaciones cuando, en el peor de los supuestos, sólo se daría la dudosa situación de si hubo de saber o no que debía de reintegrarse antes, situación que sólo configuraría un acto de indisciplina (CNATr., Sala VII, 15/ 12/95, "D.J.", 1996-2-609). El "abandono de trabajo", entendido como actitud verdaderamente indicativa de que el trabajador no tiene volun-

781

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

tad de continuar el vínculo, debe ser inequívoca (CNATr., Sala VII, 15/12/ 95, "D.J.", 1996-2-609). 2. No se configura el abandono de tareas. No resulta ajustado a derecho el despido del trabajador que abandona sus tareas en plena guardia si comunicó formalmente que lo haría ante el incorrecto proceder de su empleadora que pretendió "recortar" temporalmente una licencia por examen. La notificación posibilitó al principal adoptar las medidas adecuadas para cubrir la guardia, por lo que el abandono no resultó intempestivo ni injustificado (CNATr., Sala III, 17/2/78, sent. 35.561). La simple no concurrencia del trabajador a sus tareas no es suficiente para la configuración del abandono de trabajo, sino que es necesaria la intimación previa, ya que la simple ausencia carece de un encuadre legal específico y de significación contraria al trabajador (CNATr., Sala I, 20/4/76, sent. 35.845). La situación de un trabajador que permanece detenido por la policía y avisa su imposibilidad de concurrir al empleo, constituye fuerza mayor, no pudiéndosele imputar abandono de trabajo (CNATr., Sala VI, 30/7/74, "E.D.", 57-324). Carece de sustentación fáctica y jurídica y en consecuencia la cesantía dispuesta por tal motivo debe ser legalmente indemnizada, si la demandada le imputó a la trabajadora abandono de trabajo por haber ésta ejercido el derecho que le acuerda el art. 157 de la L.C.T. (CNATr., Sala I, 25/9/78, "J.A.", 26/9/79). No hay abandono cuando se ejerce un derecho legítimo, como el goce de las vacaciones (CNATr., Sala I, 29/9/78, "J.A.", 1979-in-416).

Art. 244

No se configura la existencia de abandono de trabajo cuando el trabajador no se reintegra a sus tareas luego de vencido el plazo de sus yacaciones, toda vez que el mismo haya comunicado a su empleador y acreditado posteriormente la inexistencia momentánea de pasajes de regreso, desde el lugar en que se encontraba, hacia la Capital Federal, máxime no habiendo mediado intimación a retomar tareas por parte de su empleador (CNATr., Sala IV, 28/ 4/77, sent. 41.268). Si el empleador no acredita haber intimado al trabajador a retomar tareas, el despido dispuesto con base en lo establecido en el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta incausado ya que no cumplió el recaudo previsto por tal norma y, en este marco, resulta irrelevante demostrar que al trabajador por encontrarse a gran distancia de su lugar de trabajo le habría sido materialmente imposible reincorporarse, o que cuando rechazó el telegrama de despido no requirió su reincorporación (CNATT., Sala III, 30/117 95, "D.J.", 1996-2-410). 3. Intimación previa. Para que opere el despido por abandono del trabajo es necesario cumplir con la intimación previa para que el trabajador retome tareas (CNATr., Sala III, 15/2/80, "E.D.", 1980, número 33.277). Aunque la conducta de los trabajadores no se hubiera encuadrado en el art. 243 de la L.C.T., el abandono de tareas imputado se encontraba legislado en el art. 244 de la L.C.T. (texto ley 20.744), que exigía, previo al despido, la constitución en mora mediante intimación hecha en forma fehaciente, lo que no se ha cumplido en autos (CNATr., Sala IV, 31/5/77, "D.T.",' 37-791"). ' No es asimilable por vía analógica la aplicación del art. 57 de la L.C.T. (t. o.)

Art. 244

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

a los casos previstos en el art. 58 de la misma norma legal, toda vez que el abandono de trabajo se encuentra regulado en el art. 244 del mismo texto legal, el que no fija plazo alguno a la respuesta a la intimación cursada por el empleador, dependiendo dicho plazo de las "modalidades que resulten en cada caso" (CNATr., Sala II, 3/10/79, sent. 46.385). El art. 244, parte 2", ley 20.744, dispone que el "abandono del trabajo", como acto de incumplimiento del trabajador, "sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre"; y viola dicho precepto el empleador que, en vez dé seguir el camino que en él se indica, ordena directamente la cesantía del obrero (S.C.B.A., 2/8/77, "J.A.", 5/4/78). El abandono de trabajo como causa extintiva, sólo queda configurado cuando ha mediado intimación previa a retomar tareas y ésta ha sido desoída por los trabajadores. Aunque exista voluntad de extinguir la relación por parte de la empleadora, si ella no fue materializada oportunamente no puede oponerse a los fines de eximirse del pago de las indemnizaciones por despido (CNATr., Sala W, 10/3/77, "D.L.", 1977-209). El abandono de trabajo requiere para configurarse, la convergencia de dos elementos: uno de tipo objetivo, cual es la no concurrencia al trabajo, y otro de tipo subjetivo que es la voluntad del trabajador de no reintegrarse al empleo, y en este aspecto el silencio del trabajador ante la intimación patronal hace presumir aquella intención (C.Tr. San Francisco, Cba., 4/4/80, "S.P.L.L.", 1980-370). Se requiere previa intimación del patrono de reintegro a las tareas, para que se configure abandono (C.3*Tr. San Rafael, Mza, 27/6/77, "JA", 1978-IH39).

782

Aunque el trabajador se haya abstenido de concurrir al lugar de trabajo sin aviso ni justificación, el abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configura previa constitución en mora, mediante intimación de reintegro hecha en forma fehaciente y por el plazo que impongan las modalidades de cada caso. Si la comunicación telegráfica del empleador no llega a manos del trabajador, no puede cumplir su objeto. La notificación es un acto que sólo se perfecciona con la recepción. El remitente de una comunicación asume el riesgo inherente al medio empleado para cumplirla. Si en el domicilio del trabajador no se reciben telegramas por hallarse fuera del radio de distribución postal, no es lícito imponerle la obligación de concurrir asiduamente a la oficina postal por si el empleador hubiere hecho uso de esa vía de comunicación (CNATr., Sala III, 3173/77, "D.L.", 1977-194). Cuando, ante reiteradas ausencias o ausencia continuada del operario, el empleador le envía la intimación del reintegro en los términos del art. 244 de la L.C.T. (t.o. 1976) y el operario a pesar de haber recibida et requerimiento guarda silencio y hace caso omiso del mismo, no cabe duda que su actitud pone de manifiesto su decisión de disolver el vínculo laboral y lo hace por la vía del abandono de trabajo, que no es otra cosa que la acción de dejar la ocupación (CNATr., Sala VII, 5/6/80. "E.D.", 16/9/80). El plazo de 24 horas que la empresa otorgó al trabajador para que se reintegrara al trabajo no resulta exiguo. Tal plazo no es asimilable por vía analógica al supuesto contemplado en el art. 57 de la L.C.T., toda vez que el abandono de trabajo se encuentra regulado en el art. 244 del mismo texto legal, el cual no fija término alguno para que el trabajador retome las

783

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

tareas: la razonabilidad de dicho plazo dependerá de las "modalidades que resulten de cada caso". Para más, si la prestación es diaria, no existe motivo alguno para que el empleado tenga un período de gracia que se agrega al que se ha tomado por sí en concepto de licencia ilícita, dada su inasistencia al empleo (CNATr., Sala HI, sent. 72.046 del 19/7/96, "B.J.", 1996-200). ' 4. Innecesariedad de la intimación previa. Fuera de los supuestos en que la ley atribuye a ciertos hechos la producción de la extinción de la relación contractual, se requiere, para que ello ocurra, una declaración expresa de voluntad. Por ello, no configurándose el "abandonoincumplimiento" —que requiere una previa intimación (art. 244, L.C.T.)—, ni el llamado "abandono-renuncia" —por no acreditarse los hechos inequívocos a que se refiere el art. 241, segunda parte, L.C.T.— procede estimar que, voluntad concurrente, expresa o tácita, de las partes, el contrato de trabajo que las vinculó quedó suspendido en el cumplimiento de la obligación de prestación de labor y recepción de la misma, hasta que alguna de las partes innove en tal situación (CNATr., Sala III, 30/7/76, sent. 34.178). Es legítimo el proceder del empleador que extingue el contrato con motivo de ausencias no justificadas del trabajador sin que, en tal caso, corresponda el procedimiento de la intimación prevista en el art. 244, pues no se trata de un supuesto "abandono-renuncia", sino de incumplimiento traducido en ausencias al trabajo (CNATr., Sala VI, 29/7/ 77, "D.T.", 1978-287). La intimación que menciona el art. 244 está referida al "abandono-incumplimiento" y aunque sea una medida conveniente para evitar confusiones en los casos de "abandono-renuncia", no es

Art. 244

requisito legal para este supuesto (CNATr, Sala IV, 22/9/78, "T.,yS.S.", 1979-91). Aun cuando no se logre acreditar que la intimación previa que requiere el art. 244 de la L.C.T. para considerar al trabajador en situación de abandono ha llegado a su conocimiento, ella'resulta irrelevante si según las constancias del caso surge sin lugar a dudas que el dependiente tenía pleno conocimiento de que se encontraba en situación irregular frente al empleador, ya que no puede hacerse privar una circunstancia meramente formal toda vez que la conducta de las partes relativa al distracto debe evaluarse a la.luz del principio de buena fe contenido en el art. 63 de la L.C.T. (CNATr, Sala III, 27/2/81, "LT.", XXIX-572). 5. El abandono-renuncia. No siendo el caso de un "abandonorenuncia", sino de un incumplimiento contractual traducido en la ausencia del trabajador a sus tareas, nó corresponde utilizar el procedimiento intimatorio del art. 244 de lá L.C.T. como paso previo a la disolución justificada de la relación (CNATr, Sala VI, 29/7/77, "D.T.", 1978287). El "abandono-renuncia" considerado como una forma que tiene el trabajador de disolver unilateralmente el contrato de trabajo bajo la forma de una renuncia tácita, ha quedado fuera de la L.C.T. que lo ha reemplazado por la figura de la extinción por voluntad concurrente de las partes en el art. 241 (CNATr, Sala IV, 27/5/77). . Se entendió como abandono-renuncia la ausencia de cuatro meses luego de vencida la licencia anual y el empleador aceptó pasivamente esta situación (CNATr, Sala III, 16/7/77, "D.T.", 1978283). El tribunal pudo tener por establecida la renuncia del trabajador sin infrin-

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

gir el art. 58 de la L.C.T. si dio por configurado el comportamiento inequívoco por falta de reclamo oportuno e idóneo de trabajo. El art. 244, en cuanto exige determinadas coriductas, no puede ser aplicable a situaciones de hecho consumadas y anteriores a su vigencia (S.C.B.A., 21/9/76, "D.T.", 1977-96). 6. Revisabilidad por la Suprema Corte de Buenos Aires. Carece de operatividad la intimación efectuada al dependiente para que se presente a trabajar mientras se encontraba en goce del descanso anual y no tiene, por ende, justificación legal la ruptura del contrato de trabajo dispuesto por el empleador ante la falta de respuesta a dicha interpelación (art. 244, L.C.T.) (S.C.B.A., L 43.769, S 25/

784

9/90, T. y S.S.", t. 1990, p. 996; "A. y S.", t. 1990-III, p. 444). 7. Doctrina de la Corte Suprema. No puede considerarse configurado el abandono de trabajo por parte del dependiente si la empleadora ha enviado un despacho telegráfico, en respuesta de otro recibido siete días antes, que es demostrativo tanto de que la empleadora consideraba subsistente el vínculo laboral, como de su intención de mantenerlo. El trabajador no tiene obligación de solicitar un reconocimiento médico ante una alegada enfermedad; corresponde a la patronal agotar los medios para verificar la real existencia de la enfermedad invocada por el dependiente, en uso de la facultad conferida en el art. 210 de la L.C.T. (C.S.J.N., 1172/88, "D.L.", 1988134).

Axt. 245. Indemnización por antigüedad o despido*. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida duranta.el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo. Para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. *'Texto según ley 24.013 (Nacional de Empleo), art. 153.

785

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 245

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) meses del sueldo calculados en base al sistema del primer párrafo. 1.

Indemnización por antigüedad o despido.

Como en nuestro derecho no rige una garantía de estabilidad absoluta se admite que el empleador pueda resolver la relación contractual sin que acredite justa causa para, esa decisión. En estos casos la violación contractual de mantener la relación se sustituye por el pago de una indemnización por despido, la que se sumará a la sustitutoria del preaviso si éste se ha omitido y ä la integración del mes de despido, si correspondiere. Aunque esta declaración unilateral es arbitraria produce efectos jurídicos y por lo tanto es eficaz, perfeccionándose con la notificación a la otra parte. Se la considera una reparación tarifada por el daño causado al dependiente al privársele de su fuente de trabajo. El empleador no puede exonerarse de este pago con acreditar que el trabajador no sufrió perjuicio. La indemnización se determina en función al sueldo percibido y a la antigüedad en el empleo, liquidándose a razón de un mes de sueldo por cada año aniversario o fracción mayor de tres meses de antigüedad en dicho empleo. La base es entonces concreta: la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o el plazo de prestación de servicios si éste fuere menor. Pero se insiste: normal y habitual, es decir, no se tendrá en cuenta si un determinado mes percibió una gratificación especial o la correspondiente anual. Sí se toma en cuenta, en cambio, un mes en que las comisiones habituales sean sustancialmente superiores a las de los otros meses. Esta base tenía originariamente el siguiente parámetro: nunca podía exceder cada mes o pauta del equivalente a tres salarios mínimos vitales al tiempo de la extinción del contrato. Con esto se perjudicaba a los trabajadores con sueldos altos que veían así limitado el tope. Con la reforma introducida por la ley 23.697, de Emergencia Económica, este tope se eliminó y con la Ley Nacional de Empleó en definitiva se sustituyó así: a) la base del cálculo no puede exceder tres veces el importe mensual del promedio de todas las remuneraciones previstas en el CCT aplicable, excluyendo el plus por antigüedad, o el CCT aplicable

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

786

al establecimiento o, en definitiva, el más favorable si hay más de un CCT; b) y en ningún supuesto la indemnización, en caso de corresponder, podrá ser inferior a dos meses de sueldo, considerado éste como el mejor normal y habitual, según se explicara más arriba. Se beneficia con esta disposición, que hace ceder el límite previsto en el apartado anterior, a quienes tienen poca antigüedad en el empleo. Así como en el preaviso el derecho a la indemnización se adquiere al comienzo de la relación, aunque luego del período de prueba si lo hubiere, la jurisprudencia estimó que la que se analiza recién puede gozarse a los tres meses de prestación efectiva. 2.

La reparación integral.

La doctrina tradicional ha considerado que la indemnización por despido de la ley laboral cubre todos los daños y perjuicios que puede ocasionar la rescisión arbitraria e injusta y por ello no debe aplicarse por superposición la reparación integral del Derecho Civil. La indemnización tarifada no tiene como presupuesto la idea subjetiva de culpa que lleva como consecuencia la reparación integral del daño, sino que parte de la del riesgo de la empresa, que otorga un común denominador indemnizatorio. En la Ley de Contrato de Trabajo las únicas referencias indem-nizatorias declinadas al derecho común se dan, como excepciones, en los artículos 24 y 95 que tratan del incumplimiento del contrato sin relación de'trabajo y de la ruptura ante tempus en un contrato a plazo, los que no admiten extensiones por analogía. 3.

Daño moral.

Algunos autores estimaron que el plenario 168 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal del 18/10/ 71 introducía el reconocimiento del daño moral ocasionado por un incumplimiento contractual de la empresa. En el recordado fallo se admitía la pretensión de un ex empleado despedido injustamente y cuyo despido se publicó en el boletín de la empresa en relación a un sumario interno, para que se hiciera constar en su legajo personal y se publicara en el mismo boletín la injustificación de tal despido. Para esta doctrina las indemnizaciones tarifadas a que hace lugar la Ley de Contrato de Trabajo, en particular a través de este artículo, son integrales y compensan todos los daños y perjuicios que provocó la violación del deber legal, pero su alcance es restrictivo y no debe extenderse a otros incumplimientos no previstos. Si se produce la violación o inejecución de un deber contractual no amparado por una indemnización tarifada correspondería —ajuicio de estos autores— la reparación integral de los perjuicios que esa violación ocasiona. Para aquellos que propician esta indemnización el resarcimiento debe

787

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO ,

Art. 245

contemplar el lucro cesante, el daño emergente y el daño: moral ocasionado. Ese sería para los aludidos el sentido del plenario; sugiérese así la reparación integral de los daños provocados por incumplimientos contractuales, los que no están previstos en las indemnizaciones tarifadas, tales como las del artículo analizado. 4.

Estabilidad propia e impropia.

La Constitución Nacional en su artículo 14 bis garantiza al trabajador su protección contra el despido arbitrario y para ello la ley general de contrato de trabajo y las especiales de estatutos particu lares prevén indemnizaciones tarifadas que se le reconocen, como resarcimiento en caso' de violación a la norma citada. Es éste un sistema de protección que se ha dado en denominar de "estabilidad impropia" porqNue en definitiva.se reduce a una obligación de indem nizar en función de la antigüedad del trabajador, su remuneración y la causal que motiva la extinción. i La "estabilidad propia o absoluta" consiste en la garantía de conservación del empleo hasta el grado de declarar judicialmente la nulidad de un despido arbitrario, manteniendo la subsistencia del contrato y afirmando el derecho del trabajador a su reingreso, es decir, a su reinstalación en el cargo o funciones. Es éste el sistema que rige para los empleados de la Administración pública y que deriva de otro precepto constitucional mencionado en el mismo artículo citado precedentemente (el 14 bis), el que también asegura "la estabilidad del empleado público". La ley 22.140 (B.O. 25/1/80) sobre el régimen jurídico básico de la función pública se inclina por este sistema que sólo reconoce excepciones ante determinadas circunstancias, tales como la reestructuración de organismos y dependencias, la supresión de cargos o funciones, la situación previa de disponibilidad por un año, y ante determinado personal como el no permanente o contratado. 5.

PYMES.

Esta ley dispone que el CCT puede modificar el régimen de extinción de las pequeñas empresas (art. 92). En los casos en que el CCT introduzca cuentas de capitalización individual, el PEN habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones o en el régimen de seguros. El empleador así no cargará con el costo de la indemnización. El decreto 146/99 (B.O. 2/3/99) que reglamentó la ley 24.467 con respecto a este tema indicó en su artículo 3 que las modificaciones al régimen de extinción del contrato de trabajo no podrán desvirtuar el principio de protección contra el despido arbitrario. Y sin explicar mucho más agregó para mayor confusión textualmente: "Si se introdujeran cuentas de capitalización individual, será necesario que en la

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

788

homologación del convenio colectivo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se expida fondadamente sobre la puesta en vigencia del sistema propuesto". Es decir, sobre la puesta en vigencia, no sobre si esas cuentasde capitalización a las que alude vulneran el principio de protección contra él despido arbitrario a que alude la misma norma y que parece limitarla sólo a una declamación programática vaporosa. 6.

Ley 24.465.

Esta ley se encargó de reducir también el llamado costo laboral en el que este artículo mucho tiene que ver. Así el período de prueba que instauró permite el despido sin obligación de indemnizar lo que luego parcialmente corrige'la ley 25.013. Las modalidades especiales de fomento del empleo cumplido su lapso pactado no originaba indemnizaciones y el contrato de aprendizaje nada estipulaba como protección por su rescisión unilateral y arbitraria. La ley 25.013 derogó aquéllas y varió el concepto del aprendizaje, como se vio. 7.

REFORMA LABORAL. Ley 25.013.

Art. 7. Indemnización por antigüedad o despido. Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una doceava (1/12) parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor, por cada mes de servicio o fracción mayor de diez (10) días. En ningún casó la mejor remuneración que se tome como base podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo. . Para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior 'será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

789

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 245

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuera más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos doceavas (2112) partes del sueldo calculada en base al sistema establecido en este articulo. 1.

Cálculo de la indemnización por antigüedad o despido.

Como se advierte, en los contratos laborales formalizados a partir de la vigencia de esta ley varían las pautas para el cálculo de la indemnización por despido. Es decir, coexisten dos tipos de indeiñnizaciones según la fecha de inicio del contrato. Para los contratos posteriores al 2/10/98, se debe tener en cuenta no las pautas del artículo 245 de la L.C.T. sino estas condiciones: a) La base del cálculo es una doceava (1/12) parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o el del tiempo de prestación de servicios si fuere menor, por cada mes de servicio o fracción mayor de diez (10) días. Es decir, la base es una doceava (1/12) parte del mejor mes y no éste, como ocurría con el artículo 245, y su cálculo inicial es la multiplicación de este importe por cada mes o fracción mayor de diez (10) días, no por cada año o fracción de tres (3) meses, como indica el mencionado artículo 245 de la L.C.T. Una doceava (1/12) parte es igual a 8,33 % de dicha base o 2,5 días, por cada mes básico o fracción de 10 días. Esta base se obtiene así: 1/12 = 100 : 12 = 8,33 periódico. O bien, desde el punto de vista de los días: 8,33 periódico x 30 días ----------------------------------- = 2,5 días 100

Así que tanto considerando porcentual o días la suma final resulta igual. Tomemos, por ejemplo, un salario base mensual de $ 500 y un período de antigüedad a considerar de 30 meses; el resultado da: 500 x 1/12x30. .';O bien: sueldo mensual base x 1/12 r meses a considerar. 500 —sueldo mensual— x 8,33 (periódico) —base— x 30 (meses) —antigüedad— ----------------------------------------------------------------------------------------------- = 1.250

100

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

790

Este importe (1.250) resulta como indemnización al efectuarse los cálculos según el artículo 7 de la ley 25.013. El mismo resulta menor al que surge de aplicar la Ley de Contrato de Trabajo, nc 20.744 (t.o. 1976), artículo245; ya que 30 meses corresponden a 2 años y 6 meses por lo que el cálculo debe hacerse por 3 períodos, y la fórmula es: sueldo mensual x períodos a considerar, o bien, en el ejemplo precitado: 500 x 3 = $ 1.500 de indemnización (art.. 245 L.C.T.) En ambos casos no se toman en cuenta los párrafos segundo y tercero de la ley. b) De cualquier manera la base tiene como techo el equivalente de" tres (3) veces el importe mensual de la suma resultante del promedio- de todas las remuneraciones del convenio colectivo de tra bajo aplicable al trabajador al momento del distracto, coincidiendo todas las demás pautas de este "techo" con lo dispuesto en el artículo 245 de la L.C.T. No hay diferencias aquí entre lo establecido por la ley 25.013 y el artículo 245 de la L.C.T. c) El último cálculo a realizar es que, según la nueva norma, nunca esta indemnización puede ser inferior a dos doceavas (2/12) partes del sueldo establecido en este artículo. El 245, por el contrario, determinaba que correspondían, por lo menos, dos (2) meses de sueldo mejores, normales y habituales. Sin duda una solución sustancialmente más favorable para el trabajador. Por la ley 25.013 el mínimo legal, en. cambio, se reduce a 5 días (16,66 % o 2/12) de la mejor remuneración mensual, normal y habitual. En síntesis, al tomar la antigüedad en meses (como lo dispone la ley 25.013) ,y no en años (como se establece en el ärt. 245), la indemnización se reduce ya que, si la fracción fuere demásde 3 meses, por el 245 se calcula directamente otro período. 2.

Consideraciones generales.

La reforma impuesta por la ley 25.013, en lo que respecta al instituto de la extinción del contrato de trabajo, se ocupa en particular de las siguientes situaciones: a) El preaviso. En su artículo 6, que se vincula con los artículos 232, 233 y concordantes de la L.C.T. b) La indemnización por antigüedad o despido. En su artículo 7, que se corresponde con el artículo 245 de la L.C.T. c) El despido indirecto. En su artículo 8, que es una réplica del 246 de la L.C.T., adaptado a la nueva norma. d) La extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo. En su artículo 10 que se corresponde con el artículo 247 de la L.C.T. desarrollando una nueva fórmula en cuanto al cálculo, pero manteniendo las pautas objetivas ya vigentes.

791

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 245

e) Una nueva causal de despido, que denominó como el despido discriminatorio. En su artículo 11, que no tiene antecedentes en la L.C.T., y ; . f) Una sanción al empleador por la falta de pago en término de la indemnización por despido incausado que también es otraiiimova-ción de la nueva ley ya que el R.C.T. original no lo preveía y segün los siguientes términos: ' 3.

Otras causales de extinción.

La ley 25.013 no se ocupa expresamente de otras causales de extinción del contrato de trabajo previstas en este título, por lo que el contenido, sus pautas, formas, modalidades y el cálculo de las respectivas indemnizaciones, en caso de corresponder, sufrirían ¡as innovaciones que correspondan. Nos referimos (arte.' 7 y 10 de la ley 25.013) según la fecha de iniciación del contrato. Se trata de: La extinción por voluntad concurrente de las partes Abandono de trabajo Muerte del trabajador Muerte del empleador Vencimiento del plazo Quiebra o concurso del empleador Jubilación del trabajador Incapacidad o inhabilidad del trabajador*

Art. 241 Art. 244 Art. 24S Art. 249 Art. 250 Art. 251 Art. 252 Art. 254

Ésta sería la conclusión coherente de esta ley, que no es tal, ya que ella debía expresar concretamente que en el caso de extinciones del contrato por las causales preindicadas, el cálculo debía hacerse por las pautas de la ley 25.013 cuando la relación se refería a contratos celebrados a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Así, en cada caso, las referencias a los artículos 245 y 247 de cada causal debían sustituirse por lo dispuesto en los artículos 7 y 10 de la ley 25.013. No hay dudas de que el fin buscado por los autores fue con la idea de continuar disminuyendo los derechos del trabajador. Aunque eso sólo se obtenía con el castigado artículo 245; no con el 247, donde el trabajador aritméticamente... ¡se beneficia! Como se explicará en su lugar. 1. Antigüedad del trabajador. Para tener derecho a la indemnización por despido, el trabajador ha de tener una antigüedad no menor de tres meses y dispuesto el despido sin preaviso durante la vigencia de la ley

21.297, el mismo provoca en forma instantánea la extinción de la relación laboral, circunstancia que obsta al desarrollo de la antigüedad dol dependiente con posterioridad al distracto (S.C.B.A., 24/4/79, "E.D.", 28/7/ 80).

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

2. Base para el cálculo. a) Concepto. Cuando la mejor remuneración del obrero supera la base del art. 245 de L.C.T., el monto de la indemnización por despido debe calcularse tomando como base el equivalente a tres veces el importe mensual del salario mínimo vital vigente al tiempo de la extinción del contrato (T.Tr. Trenque Lauquen, 3/10/78, "S.P.L.L.", 1979-558). Las indemnizaciones abonadas por la empleadora a sus dependientes, con motivo del despido incausado que decidiera de acuerdo con el régimen jurídico aplicable y no tachado de inconstitucional, son comprensivas de todos los daños y perjuicios de cualquier naturaleza (reales o presuntos) que pudieran aducirse. No hay norma legal que imponga cargar al empleador con las consecuencias socioeconómicas del desempleo relativo de los minusválidos o parcialmente incapacitados (CNATr., Sala V, 30/9/80, sent. 27.836). Si el cese sigue a un período de reserva del puesto no retribuido, la remuneración computable para la indemnización por despido debe ser la que le hubiera correspondido percibir a la fecha del distracto (C.N.A-Tr., Sala III, 31/8/78, "L.T.", XXVII-376). La indemnización tarifada satisface los daños de carácter material y moral que son consecuencia normal del distracto, incausado (CNATr., Sala III, 29/5/78, "D.T.", 1979-35). Aunque se tuviera conocimiento de una modificación legal en el salario mínimo, al momento del distracto, ello no puede traducirse en un daño en el patrimonio del actor que deba ser reparado por separado de la indemnización tarifada (CNATr., Sala III, 29/ 5/78, "D.T.", 1979-35). Queda, cancelada la obligación de indemnizar con motivo del distracto

792

arbitrario, si se liquidó la suma correspondiente y de acuerdo a la ley vigente al momento de la notificación del acto disolutivo (CNATr., Sala III, 29/5/78, "D.T.", 1979-35). La "base" para establecer la indemnización por antigüedad (art. 245, ley 21.297, t.o., decreto 390/76) debe calcularse teniendo en cuenta la mejor remuneración mensual —normal y habitual— percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicios, no pudiendo ser superior — como tal base— al equivalente de tres veces el salario vital mínimo mensual, fijado por resolución del Poder Ejecutivo Nacional (el demandante pretendía que, para el cómputo de la indemnización, debía tomarse como base el mejor sueldo percibido durante el último año) (S.C.B.A., 24/7/ 79, "E.D.", 28/7/80). La actualización monetaria para compensar el deterioro de la moneda producida por el proceso inflacionario, ha sido dispuesta por leyes y fallos judiciales con respecto a deudas y créditos; pero nada obsta a que dichos principios puedan ser de aplicación a promedios de salarios que van a influir en montos indemnizatorios del derecho del trabajo (CNATr., Sala 1,28/2/80, "E.D.", 28/7/80). Si las horas extras son habituales deben incluirse a los efectos del cálculo de la mejor remuneración mensual percibida para la determinación de la indemnización por despido. No corresponde incluir en cambio, a esos efectos, la incidencia del sueldo anual complementario (CNATr., Sala V, 23/3/79, "D.T.", 1979-484). Si la relación contractual se ha resuelto con motivo" de un despido injustificado, no procede que al pago de la indemnización que corresponde (art. 245, L.C.T.) se sume la que fija el art. 212, L.C.T, párrafo 4o (que se remite a la misma norma) (CNATr., Sala III, 22/7/80, "B.C.N.A.Tr.", n° 35).

793

LEY

DE

CONTRATO

De acuerdo a las normas que regulan la relación laboral y en especial las referentes a la resolución del vínculo, no corresponden indemnizaciones de otro tipo que las derivadas de las tarifadas establecidas por la ley. Cualquier otra indemnización basada en pretendidos daños y perjuicios o daño moral derivados del distracto se encuentra involucrada dentro de la suma legalmente tarifada (CNATr., Sala VII, 31/7/80, "D.T.", 1980-1171). Si no se ha probado que el actor hubiera estado luego del despido sin conseguir empleo y menos todavía que hubiera tenido qué afrontar situaciones especiales de orden patrimonial derivadas de la cesantía que la empleadora le produjo no procede indemnización por daño material —aun en la hipótesis que pudiere corresponderle y que el tribunal desecha— (C.STr. San Francisco, Cba., 25/7/79, "S.P.L.L.", 1980-20). Se toma la mejor remuneración mensual percibida, que no puede ser superior como base, al equivalente de 3 veces el salario mínimo vital y móvil. Una vez determinada la base se la multiplica por los períodos de antigüedad, contándose toda fracción mayor de tres meses como período completo. El resultado no puede ser inferior a dos de los mejores sueldos (S.C.B.A., 14/3/78, "LT.", XXVI-945). La ley ha establecido un procedimiento de cálculo aritmético pero determinó al mismo tiempo un límite máximo: tres veces el importe mensual del salario inínimo vital vigente al tiempo de la extinción del contrato y otro mínimo: dos meses de sueldo (S.C.B.A., 17/11/76, "D.T.", 1977-274). El régimen establecido por la Ley de Contrato de Trabajo configura un sistema de estabilidad imperfecta y está destinado a establecer indemnizaciones frente a los despidos arbitrarios (T.Tr. n° 3, La Plata, 22/6/95, "D.T.", 1996-A, 1101).

DE

TRABAJO

Art. 245

El módulo del resarcimiento por despido arbitrario no debe necesariamente ser idéntico al salario porque, en todo caso, la irrazonabilidad que pueda atribuírsele deriva del importe . del salario mínimo vital que quepa tener en cuenta y que la torne manifiestamente insuficiente como adecuada protección contra la segregación incausada del trabajador (CNATr., Sala VIII, 31/ 8/95, "D.T.", 1996-A, 719). El tope en la base equivalente a tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo 42/89 no puede calificarse como desfasado de los valores de la realidad económica (CNATr., Sala VIII, 31/8/95, "DT.", 1996-A, 719). La modificación introducida al art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo por el art. 153 de la ley 24.013 determina, en su párr. 3o, las pautas específicas a seguir para la liquidación de la indemnización por antigüedad en el caso de los trabajadores que no se hallan amparados por convenios colectivos de trabajo (CNATr., Sala VIII, 31/ 8/95, "D.T.", 1996-A, 719). El acto del despido se agota en el momento mismo de acaecer. Allí queda fijado de manera completa el alcance de la responsabilidad del empleador respecto de la -obligación de indemnizar. Por lo tanto, la ley vigente a ese momento debe regir los alcances de la reparación y su medida, por más que éstas se fijen con posterioridad. Ello es así, por cuanto la obligación de reparar nace del hecho dañoso —despido sin causa— y el régimen legal vigente al tiempo de la constitución de esa particular relación jurídica de responsabilidad es la que rige todos los aspectos en ella involucrados. Mas, no puede entenderse que el fallo judicial que declara la existencia del derecho, o más aún — en el caso— su cuantía económica, equivalga a la consecuencia a la que

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

alude el art. 3 del Cód. Civil, porque de lo contrario la determinación de la ley aplicable dependería del tiempo de duración del proceso judicial (T.S. Córdoba, Sala laboral, 22/9/95, "L.L.C.", 1996-214). La circunstancia de que el trabajador haya percibido una sola vez el importe de la remuneración "mejor, normal y habitual", no obsta a su cómputo a los efectos de calcular la indemnización prevista por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que, de lo contrario, jamás podría considerarse la "mejor" remuneración que, evidentemente, siempre resulta distinta a las otras con las que se compara (CNATr., Sala HI, 14/9/95, "D.J.", 1996-1-920). A los fines de determinar la mejor remuneración mensual, normal y habitual que debe ser utilizada para el cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo las retribuciones del dependiente deben compararse según valores históricos y no constantes (CNATr., Sala III, 29/12/95, "D.T.", 1996-B, 1784). El párrafo último del art. 153 de la Ley de Empleo; remite específicamente al Io, el que establece el modo de cálculo del sistema, sin límite alguno, por lo que el tope establecido en los párrafos 2o, 3o y 4o de la ley citada, se refiere exclusivamente a la base remuneratoria y no al tope mínimo absoluto (CNATr., Sala VII, 15/12/95, "D.J.", 1996-2-787). • En algunos casos se ha desechado el planteo de invalidez constitucional del art. 245 de la L.C.T. en el entendimiento de que la circunstancia que el tope tarifario previsto por la norma citada, si bien puede experimentar variaciones a través del tiempo, no es susceptible de causar agravio constitucional. Ello es así, en principio, salvo que se demuestre que se incrementa la protección hasta la exorbitancia o que se le reduzca hasta otra irrisoria. Se confi-

794

gura la última situación cuando en el caso concreto el salario promedio fijado, que corresponde tomar en cuenta conforme el art. 245 de la L.C.T. modificado por la ley 24.013, no guarda una razonable proporción con la remuneración del trabajador demandante. En tales casos procede la declaración de inconstitucionalidad de la norma citada (CNATr., Sala III, sent. 71.537 del 31/5/96, "B.J.", 1996-198/199). El nuevo régimen normativo (ley 24.013 modificatoria del art. 245 de la L.C.T.), no ha puesto en cabeza de los actores colectivos, en forma concreta, la fijación del nivel resarcitorio; es el legislador quien estableció como tope un valor promedio de las remuneraciones concertadas. Lo que interesa en cada caso es determinar si la reparación que resulta de la aplicación de dicho dispositivo legal, constituye o no una adecuada protección ante el despido arbitrario, de modo que la garantía constitucional no se tome inoperante (CNATr., Sala III, sent. 71.537 del 31/ 5/96, "B.J.", 1996-198/199). El art. 245 de la L.C.T. modificado por la ley 24.013 no pone en cabeza de los actores colectivos la fijación concreta del nivel resarcitorio y sólo se limita a establecer un topéYémitiéndolo a un promedio de remuneraciones concertadas. Por lo tanto, no es admisible analizar el sistema como si proviniera de la autonomía colectiva y no se vinculara con el poder heterónomo, y es de ficción partir de la premisa de que los sectores, al convenir los salarios, tienen en cuenta que su promedio es módulo indemnizatorio en los tércriinos del art. 245 de la L.C.T. (Del dictamen del P.G.T. n° 19.720 del 8/5/96) (CNATr., Sala III, sent. 71.537 del 3175/96, "B.J.", 1996-198/199). Cuando el desenvolvimiento laboral del actor se halla fuera de convenio, para calcular la indemnización por antigüedad, brinda la solución el tercer

795

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

párrafo del art. 245 de la L.C.T. modificado por el art. 153 de la ley 24.013, que establece que el tope indemnizato-rio debe determinarse de conformidad con el promedio de remuneraciones fijadas en la C.C.T. que rija la actividad del establecimiento donde presta servicios el actor (en igual sentido C.S.J.N., "Vergara, Jorge c/Mediconex S.A. s/ despido", vol. 134-XXXI) (CNATr., Sala II, sent. 79.069 del 28/6/96, "B.J.", 1996-198/199). La indemnización tarifada cubre todas las consecuencias del distracto (CNATr., Sala VII, 5/2/96, "D.T.", 1996-B, 2109). El cumplimiento del deber constitucional del Estado de.asegurar la protección del trabajador contra el despido arbitrario (art. 14 nuevo, Constitución Nacional) corresponde al legislador quien establece las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces se hallen facultados para decir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre la materia y la conveniencia de que la naturaleza y la medida de los beneficios reconocidos a los trabajadores pueda figurar en normas uniformes o la imposibilidad de que ello se consiga porque las peculiaridades de la actividad laboral no permitan esa unidad, constituyen enfoques de política legislativa cuya desventaja o acierto escapan a la consideración del Poder Judicial (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 306:1964, "Heino, Paluni c/Esta-bleciirrientos Metalúrgicos Santa Rosa") (CNATr., Sala II, 28/2/96, "D.T.", 1996-B, 1472). El tope que establecía el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo estaba vinculado al incremento del salario mínimo vital y móvil que a su vez estaba sujeto a criterios de política económica; la eliminación de ese tope

Art. 245

se estableció a través del art. 48 de la ley 23.697 de emergencia económica y por último, el art. 153 de la ley;24.013 prevé un tope sujeto a los cálculos que la autoridad administrativa debe reali zar según lo ordenado por la ley y que, a su vez, se extrae de lo acordado por las autonomías colectivas que "actúan limitadas por razones de política econó mica y/o social. Es decir, que estas finalidades resultan, en principio, aje nas a la instancia jurisdiccional en la medida que la intromisión en tal terre no podría conspirar contra la división de poderes (CNATr., Sala II, 28/2/96, "D.T.", 1996-B, 1472). ; La prestación de tareas a órdenes de un solo empleador constituye una relación laboral única y el desempeño de funciones correspondientes a diferentes categorías, o el mayor tiempo que las mismas pueden insumir, pueden dar lugar al reconocimiento de una mayor retribución, pero nunca.se podría concluir que existe un vínculo distinto por cada una de ellas. En tal entendimiento, la aplicación del tope previsto por la Ley de Empleo debe ser considerado tomando en cuenta ' una única remuneración, y no cada remuneración por separado, pues ello sería igual a sostener que existieron dos relaciones laborales simultáneas entre el mismo empleado y el empleador, lo que resulta inadmisible (CNATr., Sala III, sent. 72.231 del 30/8/96, "B.J.", 1996-201). Aun cuando el trabajador no se encontrara comprendido por un convenio. colectivo, resulta de aplicación el tope que corresponde al convenio de actividad aplicable al establecimiento (art. 245, párrafo 3o, de la L.C.T. —texto conf. ley 24.013—, en igual sentido sent. de la C.S.J.N. del 23/11/95, in re, "Vergara, Jorge c/Mediconex S.A", y S.D. n° 70.963 del 22/2/96, de esta Sala). (En el caso concreto se trataba de un gerente al que tampoco se le aplicaron los topes establecidos para em-

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

presas dedicadas a la industria química y petroquímica toda vez que si así se procedía no se daba cumplimiento con el último párrafo del citado artículo que establece que en ningún caso la indemnización por despido podrá ser inferior a dos meses de sueldo) (CNATr., Sala III, sent. 72.271 del 30/8/96, "B.J.", 1996201). En caso de despido, la remuneración que al trabajador le corresponde por la fracción del mes en que se produjo, no debe computarse —a los fines del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. decreto 390/76)— proyectada a la totalidad de dicho mes (CNATr., en pleno, 1/10/96, "D.T.", 1996-B, 2743). Si él recibo de sueldo adolece de defectos que impiden considerarlo como un elemento probatorio válido cabe prescindir de su contenido, sin que puedan —en consecuencia— considerarse abonadas las reparaciones indemnízatorias emergentes del despido (CNATr., Sala VI, 10/9/96, "D.T.", 1996B, 2732). La ley 24.013 utiliza tres variables para regimentar la posibilidad de establecer un tope en el cálculo de la indemnización por despido. Ellas son: a) la publicación por parte del Ministerio de Trabajo para los trabajadores comprendidos en C.C.T.; b) el convenio de actividad aplicable al establecimiento, para los que no están encuadrados en algún C.C.T. o el más favorable, cuando se hallen comprendidos por más de uno; y c) el promedio de los salarios que se abonen en la empresa, cuando los trabajadores no se encuentren amparados por ninguna convención. ' Pero en ningún momento, la normativa citada deja de establecer tope; como ocurría con la norma anterior 'a- la reforma de la ley 24.013 (CNATr., Sala H, sent. 79.743 del 24/ 10/96, "B.J.", 1997-202/203). A los fines de calcular la indemnización por antigüedad de un dependiente

796

de una A.F.J.P., no corresponde tomar como base de cálculo el promedio de lo percibido en el curso de la vinculación, pues aunque se tratara de remuneraciones variables, se impone computar la mejor retribución tal como literalmente indica el art. 245 de la L.C.T. y como esta Sala tiene decidido en las causas "Ordoñez c/Bonafide", S.D. 84 del 12/7/96, y "Cáseres c/Aerolíneas Argentinas", S.D. del 15/7/96 (CNATr., Sala X, sent. 552 del 31/10/96, "B.J.", 1997-202/203). El espíritu del art. 153 de la ley 24.013, modificatorio del art. 245 de la L.C.T., es que a todos los trabajadores, aun aquellos que no se encuentran amparados por las convenciones colectivas, se les aplique un tope determinado en base a las remuneraciones del convenio correspondiente a la actividad. En tal contexto, aun cuando el dependiente realizara tareas administrativas en Celulosa Argentina S.A., corresponde su encuadramiento dentro de los márgenes del C.C.T. 72/89. Aun cuando la demandada ha reconocido no aplicar de hecho el convenio a los dependientes que se desempeñan en la sede central, pues les otorgaba mejores beneficios, esa circunstancia no autoriza a apartarse de lásnorma jurídica que dispone la utilización de tope máximo a los fines indemnizatorios, especialmente si se tiene en cuenta que el término "establecimiento" se refiere a aquellos casos en que una empresa tiene por objeto diversas explotaciones llevadas a cabo en diversos establecimientos (CNATr., Sala VHI, sent. 24.822 del 9/12/96, "B.J.", 1997-204/205). Para el caso de trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo, el tope establecido en el art. 153 de la ley 24.013, será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde presta servicio o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno (conf. esta Sala "Vergara, Jorge C/

797

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Mediconex S.A.", sent. del 22/2/96) (CNATr., Sala III, sent. 73.368 del 25/ 2/97, "B.J.", 1998-207/208). La C.S.J.N. ha tenido oportunidad de expedirse con referencia al salario a tener en cuenta como base de cálculo para la indemnización establecida en el art. 245 L.C.T. En autos: "Bagolini, Susana c/ITH Instituto Tecnológico de Hormigón S.A." (12/11/91) expresó que dicha disposición legal se refiere al salario "devengado", toda vez que si se interpretase lo contrario, se podría dejar en manos del empleador la cuantía de la indemnización según éste pague o no lo que corresponde (CNATr., Sala X, sent. 1753 del 10/6/97, "B.J.", 1998-210/211). Corresponde determinar el monto de la indemnización por antigüedad con sujeción a lo dispuesto por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo en relación a la "mejor remuneración" calculando dicho salario base con valores constantes al momento del distracto, adicionándole a tal base la parte proporcional del sueldo anual complementario (S.C. Buenos Aires, 18/11/97, "L.L.B.A.", 1998-731). Cualquiera haya sido la particularidad de la prestación subordinada y aun con los escasos elementos de juicio obrantes en la causa acerca de los ingresos — variables— del actor, la expresión "mejor remuneración" que el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo ordena tomar como base in-demnizatoria, no puede ser entendida como la "remuneración promedio" percibida durante el último año o el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor (S.C. Buenos Aires, 18/11/ 97, "L.L.B-A.", 1998-731). Para determinar cuál fue el mejor sueldo normal y habitual a los efectos de lo dispuesto por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo hay que tener en cuenta que en el caso la actora trabajó normalmente y con jornada

Art. 245

completa para luego renunciar voluntariamente y por medio fehaciente a media jornada de trabajo, es decir que los últimos meses anteriores al despido trabajó y cobró por media jomada, en consecuencia su indemnización debe guardar relación con la situación que ella misma pidió y la mejor remuneración corresponderá al empleo de media jornada (T.Tr. n° 3, Mar del Plata, 28/ 11/97, "L.L.B.A.", 1998-773). El art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, en la redacción incorporada por el art. 153 de la ley 24.013 ha escogido un sistema de determinación de los topes que modula sobre el promedio de las remuneraciones previstas por la convención colectiva de trabajo de la que es sujeto (CNATr., Sala Vin, 2572/98, "D.T.", 1998-B, 1479). A los fines previstos en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, texto según ley 24.013 y cuando se trata de trabajadores no incluidos en convenciones colectivas se utiliza el tope que corresponde a la convención aplicada en el establecimiento y, en caso de pluralidad de convenios, el más favorable, es decir, el que fija el tope mayor (CNATr., Sala VIH, 25/2/98, "D.T.", 1998-B, 1479). El presupuesto ¿e la pertinencia, directa o por extensión, del tope de un convenio en el régimen del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo es su vigencia en el ámbito del establecimiento (CNATr., Sala VIII, 25/2/98, "D.T.", 1998-B, 1479). A los efectos de considerar incluido a un trabajador en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo y por aplicación del art. 2, inc. a, hay que atenerse a la intención de las partes en la oportunidad de la celebración de los contratos pero, cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos del trabajador en oposición a expresos dictados de la Constitución

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en tales contratos, de por sí carentes de validez y corresponde, en tal situación excepcional, aplicar la norma de rango superior, que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario, para lo cual es justo aceptar como parámetros las disposiciones de los arts. 245, 232 y 233 del régimen de contrato de trabajo (CNATr., Sala VI, 27/2/98, "D.T.", 1998-B, 1503). b) Servicio militar. La indemnización del empleado despedido pocos días antes de ser dado de baja del servicio militar debe ser calculada de acuerdo con la retribución que eventualmente hubiera percibido en caso de encontrarse en actividad (CNATr., Sala II, 4/4/78, "L.T.", XXVI-559). c) Quiebra. Corresponde la indemnización por despido del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando no se acredita que la quiebra del empleador fue debida a causas no imputables a ella (art. 251, Ley de Contrato de Trabajo) (Juz. Civil y Com. n° 1, Azul, 1/12/95, "L.L.B.A.", 1996-248). 3. Indemnización mínima. a) Concepto. El art. 245 de la L.C.T. cuando establece que en ningún caso la indemnización por despido podrá ser inferior a dos meses de sueldo, se refiere a la mejor remuneración duplicada y no al "salario ínínímo vital" (CNATr., Sala III, 23/2/76, "L.T.", XXTV-346). El segundo párrafo del art. 245, L.C.T. (t. o. 1976), cuando habla de dos meses de sueldo calculados sobre la base del sistema del párrafo anterior,

798

se refiere al monto de la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicio (CNATr., Sala V, 31/3/77, "D.T.", 1977474). El máximo de 3 salarios mínimos dispuesto por el art. 245, ley 20.744, t. o., rige para el cálculo de los que han de pagarse para cada período —año de prestación de servicios—; pero el segundo párrafo del artículo impone claramente un mínimo indemnizatorio absoluto de 2 meses de salarios, que prevalece sobre el máximo establecido en el parágrafo anterior (CNATr., Sala III, 20/11/78, "J.A.", 22/8/79)." Si no se entendiera que el mínimo de indemnización por despido a que se refiere el art. 245, t.o. 1976, L.C.T. es equivalente a dos sueldos reales, la norma vendría a ser menos protectora que la que le precedió (art. 157, inc. 3, Cód. de Com., según ley 11.729), dado que en dicho antecedente el concepto "mes de sueldo" a los fines del tope mínimo indemnizatorio estaba referido claramente al sueldo real resultante (CNATr., Sala III, 20/11/78, "J.A.", 22/ 8/79). Cabe modificar él-quantum indemnizatorio en virtud de un decreto con alcances retroactivos que establece nuevos salarios mínimos sin que pueda hablarse de una violación del derecho de propiedad, ya que dicha garantía debe armonizarse con el concepto de salario "justo" a que hace referencia el art. 14 bis de la Constitución Nacional. (En el caso el despido del trabajador fue el 4 de enero y el día 17 de ese mes se publicó el decreto 89/80 que estableció nuevos salarios mínimos a partir del 1 de enero) (CNATr., Sala III, 30/9/81, sent. 41.962). El párrafo del art. 245 (t.o. 1976, L.C.T.), cuando habla de dos meses de sueldo calculados sobre la base del sistema del párrafo anterior, se refiere

799

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 245

al monto de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicio (CNATr., Sala V, 16/3/77, "D.T.", 1977-362).

Contrato de Trabajo aunque sin *1 tope previsto en esta última norma (CNATr., Sala III, 30/11/95, "D.T.", 1996-A, 1215).

El párrafo último del art. 153 de la ley de empleo remite específicamente al 1, el que establece el modo de cálculo del sistema, sin límite alguno, por lo que el tope establecido en los párrs. 2, 3 y 4 de la ley citada, se refiere exclusivamente a la base remuneratoria y no al tope mínimo absoluto (CNATr., Sala VII, 15/12/95, "D.T.", 1996-B, 1482). x

El principio consagrado en el art. 52 de la ley 23.551 prevé una: forma particular de protección a la estabilidad de los representantes sindicales, determinando la imposibilidad de afectar sus contratos de trabajo, sin una resolución previa, que los excluya de la garantía en cuestión. Esa imposibilidad de afectar los contratos se refiere no sólo al despido, sino también a la adopción de ciertas medidas como suspensión o ius variandi, concepto este último en el que se enmarcaría la decisión empresarial de dejar de abonar las remuneraciones que sin cuestio-namiento alguno venía abonando la demandada al empleado que gozaba de licencia gremial por su condición de vocal titular de la comisión directiva de la asociación profesional que los agrupaba al momento en que se produjo la privatización de la empresa én cuestión (CNATr., Sala EX, sent. 897 del 17/2/97, "B.J.", 1998206/207).

b) Casos especiales. Encargados de casas de renta. La ley 12.981 no tiene un tope mínimo de indemnización por despido, de manera que no es incompatible con el de dos meses que establece el art. 245 de la L.C.T. (CNATr., Sala VI, 21/ 11/78, "L.T.", XXVH-158). c) Viajantes. Indemnización por clientela. La indemnización por clientela regulada por el art. 14 de la ley 14.546 está conformada por un monto equivalente al 25% de lo que le hubiera correspondido al viajante en caso de despido intempestivo e injustificado, vale decir que dicho porcentaje está referido a las indemnizaciones por antigüedad y —si se diere el caso— sustitutiva de preaviso y los haberes de integración (S.C. Buenos Aires, 18/11/97, "L.L.B.A.", 1998-731). d) Periodistas. La indemnización por antigüedad de los periodistas profesionales regidos por la ley 12.908 se calcula, de conformidad a lo establecido en su art. 43, inc. c, sobre la base de un mes de sueldo por año o fracción mayor de tres meses de antigüedad en el servicio al igual que la del art. 245 de la Ley de

e) Representantes sindicales.,..

f) Con estabilidad propia según C.C.T. La C.C.T. 84/75 consagra un régimen especial de estabilidad en beneficio de todo el personal comprendido en su ámbito de aplicación, exigiendo como único requisito para su implementa-ción que el trabajador cumpla "una prestación de. servicios de seis meses, contados desde la fecha de su ingreso a S.A.D.AI.C." (art. 51, 2° párrafo). Dicho texto es categórico y no admite excepciones, por lo que carece de fundamento la defensa que niega la aplicación de la estabilidad propia al personal que ha violado la "carrera administrativa" (Del voto del Dr. De la Fuente, en minoría) (CNATr., Sala I, sent. 71.066 del 23/9/97, "B.J.", 1998-212/213).

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La estabilidad propia establecida en la C.C.T. 84/75 está ceñida indisolublemente al cumplimiento riguroso de la carrera administrativa (ingreso, promociones, concursos, etc.) toda vez que el convenio colectivo es un cuerpo normativo Lnescindible regulatorio de una carrera administrativa que prevé sistema de ingreso y promoción. En tal sentido, el actor no puede considerarse amparado o tutelado por dicho convenio en lo referente a tal carrera cuando su nombramiento no cumplió con los requisitos establecidos en dicha convención. Los actos irregulares de una intervención (que en el caso nombraron al actor) no pueden justificar la invocación de la norma convencional (CNATr., Sala I, sent. 71.066 del 23/9/97, "B.J.", 1998212/213). g) Elementos a considerar para la integración de la indemnización. La "mejor remuneración mensual, normal y habitual"... excluye asignaciones no mensuales y de premios y remuneraciones extraordinarias (en el sentido de no habituales) (CNATr., Sala III, 18/7/78, "D.T.", 1978-668). No es admisible comprender en el cálculo los ingresos circunstanciales, pues ellos no reflejan el nivel remunerativo del trabajador, sino una causa eventual que no puede servir de pauta (CNATr., Sala VI, 22/6/77, "D.T.", 1978-190). El premio por puntualidad no forma parte de la mejor remuneración normal y habitual (CNATr., Sala VI, 22/6/77, "D.T.", 1978-190). Reviste carácter remuneratorio la asignación denominada "plus por moto" (CNATr., Sala VI, 14/2/79, "L.T.", XXVTI-561). Se excluye en el cálculo lo devengado en concepto de horas extras por no ser habituales (CNATr., Sala VI, 30/3/77, "D.T.", 1978-185, y 2/8777, "D.T.", 1978-

800

281; ídem, Sala III, 31/10/78, T. y S.S.", 1979-248). En el caso de percibir remuneraciones variables ante la imposibilidad de establecer la remuneración normal y habitual como lo precisa el art. 245, L.C.T., debe determinarse el promedio del último semestre, sin actualizar los valores (CNATr., Sala II, 31/10/78, T. y S.S.", 1979-36). Si se despidió como consecuencia de suspensión por prestación del servicio militar, debe abonar la indemnización por antigüedad sobre la base de la remuneración que hubiera percibido el trabajador, de haberse encontrado prestando servicio al tiempo del despido (CNATr., Sala II, 4/4/78, "T. y S.S.", 1978-612). Si se despidió luego de un lapso prolongado de reserva del puesto sin goce de haberes, la última remuneración efectivamente percibida debe ser actualizada, ante el proceso notorio de inflación vivido, y en el caso concreto resulta prudente establecer su equivalencia con la remuneración que por convenio le hubiera correspondido percibir al trabajador a la fecha del despido (CNATr., Sala III, 31/4/78, "L.T.", XXVII-472% Para calcular la indemnización por antigüedad es procedente la integración del salario con los premios de producción que el trabajador percibió en forma periódica y habitual (CNATr., Sala III, 20/7/78, "T. y S.S.", 1978-694). Corresponde considerar como remuneración normal y habitual del trabajador remunerado con comisiones el promedio de lo percibido durante los últimos seis meses (CNATr., Sala IV, 31/3/80, "L.T.", XXVm-575). El desayuno otorgado en especie al trabajador no se brinda como contraprestación por el trabajo realizado sino como un modo de colaborar con la salud

801

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

y el buen estado general del dependiente, por lo que no puede ser considerada una prestación retributiva susceptible de incidir en la determinación de la reparación debida en mérito al art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (CNATr., Sala III, 29/12/95, "D.T.", 1996-B, 1784). El valor locativo por alquiler de una vivienda utilizada por el trabajador debe ser computado como retribución en especie en los términos de los arts. 103, 105 y 107 de la Ley de Contrato de Trabajo incidiendo en la determinación el monto debido por imperio del art. 245 de la ley citada (CNATr., Sala III, 29/12/95, "D.T.", 1996-B, 1784). La circunstancia de que el trabajador haya percibido una sola vez el importe de- la remuneración "mejor, normal y habitual", no obsta a su cómputo a los efectos de calcular la indemnización prevista por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que, de lo contrario, jamás podría considerarse la "mejor" remuneración que, evidentemente, siempre resulta distinta a las otras con la que se compara (CNATr., Sala III, 14/9/95, "D.T.", 1996-A, 437). La "bonificación por productividad" no puede computarse para el pago de la indemnización por antigüedad ya que ésta se determina tomando como referencia retribuciones mensuales (art. 245, L.C.T.) y no beneficios de carácter anual. Tampoco corresponde su inclusión en el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso e integración del mes de despido, porque se trata de beneficios indemnizatorios que guardan equivalencia con los salarios mensuales que el trabajador hubiese podido percibir durante el lapso no laborado (arts. 231 y 232, L.C.T.). Es de destacar que en fecha reciente y mediante acuerdo plenario, esta Cámara resolvió que no corresponde la inclusión de bonificaciones anuales por eficiencia para el cálculo de las vacaciones (conf. plenario

Art. 245

281 del 30/6/93, "Martínez c/S.E.G.B.A.") (CNATr., Sala V, sent. 55.477 del 22/ 11/96, "B.J.", 1997-204/205). El "código 078" reviste carácter extraordinario, no regular ni habitual, y aunque su forma de cálculo fuera sobre la "bonificación por productividad", no corresponde sea tomado en cuenta a los fines de calcular la base indemnizato-ria (CNATr., Sala V, sent. 55.477 del 22/11/96, "B.J.", 1997-204/205). La ley laboral ha establecido un concepto amplio de salario que lo define como la contraprestación que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y como compensación por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo. Además, admite que puede estar integrado por gratificaciones, premios e incluso por viáticos abonados sin rendición de cuentas (arts. 103,105, 106 y conc. L.C.T.). En tal sentido para que el reclamo de los trabajadores sea viable con respecto a los componentes del salario que sirve de base para el cálculo de las indemnizaciones, es necesario que acrediten que durante el último año de prestación de servicio ~ percibieron de modo regular los adicionales y premios en cuestión (CNATr., Sala V, sent. 55.876 del 13/3/97, "B.J.", 1998-206/207). Los ítemes comprendidos en los rubros "feriados" y"relevo categoría superior", a los fines del cálculo de la indemnización por despido, no deben promediarse, sino que, tratándose de importes normales y habituales, si el art. 245, L.C.T. exige que se escoja, la "mejor" remuneración, debe elegirse lisa y llanamente el mes en que se devengó la retribución más beneficiosa (CNATr., Sala X, sent. 2021 del 18/7/ 97, "B.J.", 1998-210/211). Es indiscutible el carácter salarial de la suma abonada bajo el código 273, pues se trata de una suma fija abonada mensualmente, consistente en un porcentual del salario (art. 39, C.C.T. 21/

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

75). En consecuencia, teniendo en cuenta su calidad, remuneratoria debe incluirse en la indemnización por despido (CNATr., Sala X, sent. 2021 del 18/7/ 97, "B.J.", 1998-210/211). • El art. 245 de la L.C.T. se refiere a la "...mejor remuneración mensual, normal y habitual..." y el sueldo anual complementario, aunque "normal" (conforme a las normas), y "habitual" (acostumbrado), no es mensual, ya que no se paga todos los meses, aunque se gana en cada momento. Con tal limitación, el legislador ha buscado que el resarcimiento por antigüedad se calcule sobre el haber que mensualmente tiene a su disposición el trabajador como retribución por su desempeño, con exclusión de asignaciones no mensuales y de premios o remuneraciones extraordinarias (en el sentido de no habituales) (conf. Sala III, 18/7/78, "Angiolini, Juan c/Frigorífico Tres Cruces S.A", "D.T.", 1978, p. 675) (CNATr., Sala II, sent. 79.192 del 19/7/96, "B.J.", 1996-200). A los efectos de calcular la indemnización por antigüedad, el art. 245, L.C.T. dispone que debe considerarse la mejor remuneración mensual, normal y habitual. En tal sentido, mientras que los rubros variables reúnan los requisitos de normalidad y habitualidad, resulta procedente su inclusión, sin que sea posible recurrir a cálculos o promedios distintos de los previstos por la ley (CNATr., Sala III, sent. 74.899 del 30/ 9/97, "B.J.", 1998-212/213). No existe razón para excluir de la base a tener en cuenta a los fines de calcular la indemnización del art. 245, L.C.T. el denominado "premio producciónprestación efectiva". Esto es así porque la sola manifestación de que dicho aditamento no es remunerativo, asentada en un dictamen del presidente de la Comisión Técnica Asesora de Política Salarial del Sector Público, no constituye fundamento suficiente para su exclusión. Además, se trata de un

802

premio por productividad derivado de la prestación efectiva del trabajo y liquidado mensualmente a partir del 1/ 12/92, por lo que se cumplen acabadamente los extremos exigidos por el art. mencionado, como para computárselo a los efectos del resarcimiento derivado de la extinción del vínculo: es remuneratorio (porque responde a la prestación de trabajo), es normal y habitual (porque se abona regularmente desde la fecha indicada) y es mensual (se lo liquida por mes) (CNATr., Sala X, sent. 2343 del 23/9/97, "B.J.", 1998-212/213). Es indiscutible el carácter salarial de la suma abonada bajo el código 273, pues se trata de una suma fija abonada mensualmente, consistente en un porcentual del salario (art. 39, C.C.T. 21/ 75). En consecuencia, teniendo en cuenta su calidad remuneratoria debe incluirse en la indemnización por despido (CNATr., Sala X, sent. 2021 del 18'7/ 97, "B.J.", 1998-210/211). El art. 245, L.C.T. no prevé que ciertas partidas normales y habituales —como las correspondientes a feriados nacionales— sean computadas en la base de la indemnización que regula conforme a promedios de períodos anteriores. En la medida en que se trate de haberes que responden a aquellos parámetros —lo que no está en discusión en relación con los.correspondien-tes a los feriados— y por ello integra-tivos de la base, no corresponde efectuar ponderación alguna y sólo cabe exigir, como tal, a la mejor remuneración del último año de trabajo (CNATr., Sala VIII, sent. 25457 del 31/10/97, "B.J.", 1998-214). 4. Indemnización adicional por daños y perjuicios. Daño moral. El despido incausado no genera otra obligación que la de resarcir el daño en la forma prevista en la L.C.T. Pero cuando el despido se decide con expresión de causa que no se prueba y por

803

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

su intermedio se ha incurrido en una lesión cierta, moral o material con abuso de derecho, se deberá, a más de la indemnización tarifada específica, la que en su caso se acredite de acuerdo a los principios de derecho común (C.2Tr. San Juan, 28/8/79, "L.T.", XXVUI-169). El hecho de que el despido se haya producido antes de que el trabajador haya alcanzado los límites de edad*y años de servicio necesarios para jubilarse no crea al empleador ninguna responsabilidad que se adicione a las indemnizaciones que tarifa la ley (CNATr., Sala Vf; 29/11778, "L.T.", XXVII-271). Si bien en principio no corresponde reparación del agravio moral consecuente a un despido, por excepción debe reconocerse dicho resarcimiento si se dan las particulares circunstancias de tratarse de un empleado jerarquizado de gran antigüedad (más de 30 años), detenido y procesado por denuncia de su empleadora, secuestrándosele las herramientas y materiales de trabajo, que no le fueron devueltos, dándose notoria difusión a la denuncia y negándose el principal a publicar el sobreseimiento dictado en la causa respectiva (CNA.Tr., Sala III, 31/7/79, "L.T.", XXVII-866). Es competente la justicia laboral para resolver un problema vinculado con el daño moral en la relación entre trabajador y empleador. La indemnización tasada es consagrada como regla en la legislación laboral en cuanto abarca en principio el daño patrimonial, pero no llega su alcance a cubrir el daño extrapatrimonial o moral cuando éste se produce. Pese a ser el derecho laboral materia autónoma, su trasfondo civil hace perfectamente aplicable la regulación complementaria de las normas del Código de fondo, en cuanto éste legisla sobre la culpa y el daño moral. La publicación de un

Art. 245

memorándum que causó grave demérito profesional al trabajador, constituye un exceso por culpa, imprudencia ó imprevista negligencia, que debe ser( reparado íntegramente mediante una contrapublicación en órganos periodísticos especializados que neutralice la original (CNATr., Sala 1,14/4/76, "L.T." XXTV-1011). La procedencia de la indemnización por daño moral en caso de despido arbitrario debe estar vinculada a la existencia de un acto ilícito adicional al despido (CNATr., Sala VI, 13/5/80 "L.T.", XXVHI-764). La indemnización tarifada establecida por la L.C.T. para resarcir los daños derivados del despido arbitrario excluye la posibilidad de que se admita un reclamo por daño moral derivado del mismo acto jurídico (CNATr., Sala IV 30/5/80, "L.T.", XXVHI-764). La invocación de la causa del despido es una obligación legalmente impuesta al empleador; por lo tanto, mientas no se acredite que éste ha obrado con dolo, culpa, negligencia o ligereza al consignarla no resultará responsable por el daño moral que invoque el trabajador (CNATr., Sala II, 23/6/80, "L.T.", XXVin-860). La pretensión con la cual se integraría el período legal con el término del preaviso omitido es una interpretación forzada del texto de la L.C.T. (improcedente) (CNATr., Sala I, 25/8/76, "D.L.", 1976-533). Cuando —en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella— el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable — aun en ausencia de una relación laboral— tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada. Encontrándose la con-

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

804

ducta genéricamente comprendida en los arts. 1072, 1078 y 1109 del Cód. Civil aun con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a- su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarífada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales (CNATr, Sala III, 31/7/79, "E.D.", 29/7/80).

moral, ya que se trata de un hecho que está dentro de las atribuciones del empleador, desenvuelto y resuelto en el ámbito institucional y al que no se le puede considerar abusivo ni que habilite otra reparación más allá de la contemplada por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (CNATr, Sala IV, 30/11/95, "DJ.", 1996-1-1333; "D.T.", 1996-A, 711).

Salvo prescripción legal expresa, la existencia de un régimen indemnizato-rio propio o específico para el caso de ruptura arbitraria del contrato de trabajo sólo puede dar lugar a los resarcimientos de ese régimen, siendo ajenas, en principio, las normas del derecho común (S.C.B.A., 12/7/77, "J.A.", 5/ 4/78).

Si se pretende el resarcimiento del daño moral padecido por un despido incausado y abusivo, se deben demostrar las circunstancias que justifican tal reclamo (CNATr, Sala VII, 15/12/ 95, "DJ.", 19962-609).

No es indispensable que haya mediado atribución de dolo o culpa penal para que se otorgue el resarcimiento por daño moral (en el caso, se trataba de justificar el despido del trabajador por haber sustraído del lugar de trabajo un implemento sin autorización de la superioridad) (S.C.B.A, 14/11/78, "E.D.", ,28/7/80).; No resulta justificada la actitud de la empleadora que, cuando el trabajador pide la repatriación luego de producirse en el Zaire la matanza de Kolwezi, lo traslada de regreso a la República Argentina, pero después pretende descontarle de la indemnización por despi-. do el valor del pasaje en avión correspondiente (CNATr, Sala VI, 28/3/80, "E.D.", 28/7/80). . La circunstancia de que se haya dudado de la solvencia técnica de un profesional en el ejercicio de una prestación subordinada, realizándosele un sumario para investigarlo, y aun cuando se haya concluido que no cometió , ninguna falla, puede .configurar una injuria laboral que justifique la ruptura del vínculo, pero no habilita la procedencia dé la indemnización por daño

El resarcimiento por daño moral debe responder a un daño que resulte indemnizable aun en ausencia de una relación laboral (CNATr, Sala VII, 15/ 12/95, "D.J.", 1996-2-609). Si bien es criterio generalizado que, en principio, la indemnización tarífada prevista por el art. 245 L.C.T. cubre todos los daños derivados del despido arbitrario, no puede soslayarse que si en el caso concreto, las imputaciones realizadas por la demandada al actor, le han causado un grave menoscabo a sus legítimos sentimientos y a su buen nombre y honor en grado tal que constituyó un desmedro o desconsideración a su persona dentro de su ámbito laboral y familiar, tal situación debe ser reparada (CNATr, Sala TU, sent. 72.928 del 29/11/96, "B.J.", 1997204/205). Si los actores contrataron con la demandada la realización de una campaña publicitaria en la que aquellos posaban promocionando prendas que ésta vendía, la exhibición de tales imágenes, una vez finalizado el contrato respectivo, sin consentimiento de los dependientes y cercanas a la celebración del día del padre, han perseguido un interés puramente comercial y con fines lucrativos. Por ello, y aunque dichas imágenes no hayan sido publi-

805

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

cadas ea ningún medio de difusión masiva (oral o escrita), corresponde se abone a los actores una indemnización por daño moral (CNATr., Sala VII, sent. 29.514 del 7/7/97, "B.J.", 1998-210/211). 5. Regímenes de prescindibilidad. Si la actitud de la empleadora al declarar la prescindibilidad del dependiente imputándole ser un factor real o potencial de perturbación, configuró un agravio carente de todo sustento fáctico, corresponde condenarla a tomar nota en el Iegajo*personal de trabajador del resultado de la litis, incorporando al mismo el texto de la sentencia (CNATr., Sala VII, 19/2/82, "B.C.N.A.Tr.", n° 42). El art. 11 de la ley 21.274 al suspender toda disposición legal que otorgue indemnizaciones distintas a la establecida en la ley de prescindibilidad circunscribe sus efectos a los daños normales que son consecuencia de tal acto jurídico, lo que no impide que el dependiente que, en razón de la decisión administrativa, sufra un daño moral extraordinario sea resarcido adecuadamente (en el caso, la imputación al trabajador de ser un factor real o potencial de perturbación le ocasionó un padecimiento psíquico con derivaciones familiares y laborales) (CNATr., Sala VI, 31/8/81, sent. 14.246). La empresa S.E.G.B.A, no forma parte de la Administración pública ni tampoco es una entidad autárquica, ya que su objeto es ajeno a los fines específicos del Estado, por lo que su voluntad no se expresa por medio de actos administrativos, lo que impide que el trabajador pueda demandar la nulidad de la prescindibilidad declarada (CNATr, Sala II, 16/12/81, "B-CNA-Tr.*, n"' 42). Si ei actor fue cesanteado injustificadamente en los términos de la ley 21.280, cabe determinar la procedencia

Art. 245

del pago de indemnizaciones legales por despido, pero no ordenar la reincorporación, ya que tal decisión implicaría incursionar en la política administrativa (CNATr., Sala IV, 26/2/82, "B.CN.ATr.", n° 42). Si bien el tope indemnizatorio previsto en el art. 4 de la ley 21.274 pudo ser razonable al sancionarse dicha norma legal, posteriormente por efectos de la inflación se tornó irrisorio, por lo que la aplicación del mencionado tope configura una violación de la garantía .constitucional contra el despido arbitrario consagrada por el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional; corresponde —por lo tanto— elevar el tope de la base de la indemnización al que resulte de reajustar, a la época en. que el trabajador fue dado_de baja, el fijado por la ley a la fecha de su sanción, por aplicación de los índices de precios al consumidor confeccionados por el I.N.D.E.C. (CNATr., Sala III, 30/9/80, sent. 40.139). Es improcedente la pretensión de reparación pecuniaria del daño moral, que se sustenta en las imputaciones al trabajador, no acreditadas, de estar. incurso en las causales del art. 6, de la ley.21.274, toda vez que sólo cabe hacer lugar a la indemnización, tarifada prevista en el art. 4 de la ley, por ser ésta excluyente de cualquier otra que pueda comprender al peticionante en razón de su despido (art. 5); y por otra parte el art. 11 deja en suspenso toda norma legal o convencional que contemple el pago de cualquier indemnización distinta a la establecida en la misma (CNATr., Sala H, 20/12/80, sent. 47.507). Las razones de seguridad no pueden justificar un proceder mediante el cual se efectúa una imputación generalizada y descalificante, sin dar-oportunidad de defensa al afectado mediante el adecuado sumario. El bien común general limita los intereses particulares en beneficio de la comunidad y con ello del

Art. 245

LEY

DE

CONTRATO

mismo particular que la integra, pues en razón de aquél obtiene la posibilidad del desarrollo y perfeccionamiento de la persona. Pero una cosa es la limitación y otra es la sanción, sin dar oportunidad de defensa, ya que ello implica afectar a la persona humana en derechos que la conforman y que, por lo tanto, son inalienables dentro de una comunidad jurídicamente organizada y en el ámbito de aplicación de las leyes (CNATr., Sala VE, 23/2/81, sent. 672). No habiendo sido probada la causal establecida en el art. 6, inc. 6°, de la ley 21.274, no corresponde —en virtud del principio iura novit curia— condenar a.l pago de la indemnización establecida en el art. 4 del ordenamiento citado, toda vez que la petición no integró la litis, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho del accionante a reclamar la misma. Si bien es cierto que en virtud de aquel proloquio los jueces pueden decidir el pleito con arreglo a razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes, desde que esa posibilidad sólo traduce la-»facuRad de suplir el derecho, que es propio de los jueces y no comporta violación de la garantía de la defensa/no es menos exacto que ello no puede de manera alguna ofrecer al judicante la franquía de evadir la cuestión tal como fuera introducida por las partes y consolidada merced a los escritos integrativos de la litis (CNATr., Sala VII, 23/2/81, sent. 672). En el caso de la prescindibilidad basada en el art. 6 de la ley 21.274, si se reclama la indemnización emergente del art. 245 L.C.T., no probada la causal, y habiéndose condenado a pagar las indemnizaciones de la ley de prescindibilidad, no puede la demandada alegar que se haya violado su derecho al debido proceso, toda vez que al tomar conocimiento de la acción promovida debió prever que si el despido (no otra cosa es la prescindibilidad) no tenía justa causa debía abonar las indemnizaciones que establece la

DE

TRABAJO

806

norma aplicable (no la invocada por la otra parte) (En disidencia votó el Dr. Guibourg). Es procedente condenar al pago de las indemnizaciones propias de la ley de prescindibilidad aun cuando se reclamen las emergentes de la L.C.T. La decisión se inserta en el marco de aplicabiüdad del principio iura novit caria, ya que no se altera el contenido del proceso, dado que no se modifican los hechos sometidos a decisión ni los términos en que se trabó la relación laboral, por lo que media adecuado respeto a las garantías del debido proceso y del derecho de defensa (En disidencia votó el' Dr. Guibourg) (CNATr., Sala III, 27/8/80, sent. 40.107). La ley 21.274 sobre prescindibilidad es de aplicación aun en el caso de las sociedades del Estado, y el pago de la indemnización prevista en esa ley, excluye la obHgación de abonar la indemnización sustitutiva del preaviso (Sala m, 29/9/77, T. y S.S.", 1978-292) (CNATr., Sala VIII, 27/3/81, sent. 806).. Si bien el sometimiento voluntario a una norma impide cuestionar a posteriori su constitucionalidad —que en el caso se ve fundamentada en la percepción de la indemnización de la ley 21.274—, tal limitación debe circunscribirse en el caso a las facultades de decretar la prescindibilidad y al tema indemnizatorio, sin que ello pueda impedir el cuestionamiento referido al art. 8 de la ley que prohibe el reingreso a la Administración pública por un lapso de cinco años (CNATr., Sala n, 2178/81, sent. 48.856). Los graves y valederos motivos en qué se basa la ley 21.260, así como los propios que se expresan en el considerando del decreto 202/76, no pueden sustituir las circunstancias fácticas que debieron acreditarse para justificar el despido del trabajador y que éste es acreedor a las indemnizaciones resultantes del distracto dispuesto por la

807

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

empleadora (En disidencia el Dr. Méndez). La ruptura del vínculo laboral de E.N.Tel. con el trabajador, en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 21.260, reviste justa causa y no debe ser indemnizada por haberse acreditado suficientemente que el empleado fue arrestado por el Poder Ejecutivo Nacional en base a facultades propias (art. 23, C.N.) y luego expulsado del país en su condición de extranjero por intervenir en actividades que atentaban contra la seguridad del Estado (cuya explicación fáctica. resultaría lógicamente perjudicial y contraproducente dada la naturaleza del bien protegido) (Voto en disidencia del Dr. Méndez) (CNATr., Sala I, 23/9/80, sent. 41.173). Es improcedente la indexación de los valores fijados por la ley 21.274 en concepto de indemnización, por el período que va desde que la ley fue sancionada hasta la fecha en que se dispone en el caso concreto la prescindibilidad. El Poder Judicial carece de facultades para modificar los montos indemnizatorios establecidos por el art. 4 de la ley 21.274 (CNATr., Sala VI, 28/ 10/80, sent. 13.117). 6. El impuesto a las ganancias. No toda indemnización se encuentra exenta del pago del impuesto a las ganancias. Para que ello ocurra, es necesario que haya una prohibición expresamente prevista en el ordenamiento legal correspondiente (ley 20.628). Así, la indemnización sustitutiva del preaviso, las vacaciones y la bonificación que erí este caso concreto se les había abonado a los dependientes deben tributar el impuesto a las ganancias. Al respecto, cabe agregar que la misma ley 20.628, art. 20, inc. t, modificada por las leyes 23.549 y 23.871 excluye expresamente a la indemnización sustitutiva de las exenciones por ella misma estableci-

Art. 245

das, lo que constituye una importante pauta interpretativa para decidir la cuestión (CNATr., Sala III, sent. 73.548 del 24/3/97, "B.J.", 1998-206/207). 7. Retiro voluntario. Cálculo del 245. Toda vez que la particular compensación establecida por la propia demandada para los dependientes con cierta antigüedad que aceptaran adherirse al retiro voluntario se rige por pautas diferentes a las establecidas en el despido incausado (art. 245, L.C.T.), no existe ningún indicio como para que el aguinaldo se encuentre excluido. Los únicos recaudos que la resolución establece a los fines del cálculo de la indemnización, es que se trate de remuneraciones normales y habituales y que no estén referidas a cancelar el cumplimiento de horas extraordinarias (CNATr., Sala X, sent. 1898 del 30/6/ 97, "B.J.", 1998-210/211). La resolución 1774/90 establece la forma de liquidar la indemnización del profesional que opta por el retiro voluntario, con un sistema diferente al establecido por el art. 245, L.C.T. En tal sentido, y siempre dentro del marco de la resolución invocada, corresponde incluir dentro de la suma a percibir por el dependiente los siguientes rubros: adicional por "compensación resolución 2869/78", asignaciones familiares y parte proporcional del S.A.C. (CNATr., Sala I, sent. 71.832 del 31/3/98, "B.J.", .1998214). 8. Planteos de inconstitucionalidad. No es inconstitucional la regla del art. 245, parte 28, de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. decreto 390/76) en cuanto determina el sistema para el cálculo del tope máximo de la indemnización por antigüedad en tanto sólo configura el parámetro que el propio legislador utiliza para indemnizar el perjuicio derivado del despido, y es al

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Poder Legislativo al que incumbe con exclusividad reglar las relaciones laborales y las consecuencias de la ruptura del contrato de trabajo (S.C, Buenos Aires, 11/10/95, "L.L.B.A.", 1996-135). Corresponde declarar, en el caso, la inconstitucionalidad de la limitación prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. decreto 390/ 76) por violar los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, porque su aplicación resulta confiscatoria respecto de la suma indemnizatoria de que es acreedor el trabajador, en atención a la manifiesta insuficiencia del salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha de la ruptura del vínculo laboral, que no guarda proporción con el salario efectivamente percibido por aquél (Del voto de la minoría) (S.C. Buenos Aires, 11/10/95, "L.L.B.A."; 1996-135). La protección contra el despido arbitrario es a nivel constitucional independiente de la magnitud del salario mínimo vital y móvil, es más, bien podría ser inconstitucional el salario mínimo vital en los supuestos que su fijación no garantice niveles de subsistencia diaria, y no serlo la indemnización surgida de la aplicación de la fórmula tarifada de adicionar salarios mínimos como tope de la cuantificación de un despido (S.C. Buenos Aires, 11/10/95, "L.L.B.A", 1996-135). No es inconstitucional,-en el caso, el tope indemnizatorio fijado por el art. 245 de }a Ley de Contrato de Trabajo (t. o. decreto 390/76) porque por un lado na se demostró que el salario rnínimo, vital y móvil de la época del despido fuera inconstitucional; y por otro — pese a su independencia conceptual— tampoco, se encuentran motivos para considerar que la mencionada norma lesione el art. 14 bis de la Carta Magna, en lo que. tiene que ver con la protección contra el despido arbitrario^ ya que estando- él legislador potenciado para regular tales cuestiones, y no habiendo

808

recibido de los constituyentes reglas rígidas para cumplir tales menesteres, no se advierte "irrazonabilidad" en lo preceptuado por el art. 245 de la ley de marras (S.C. Buenos Aires, 11/10/95, "L.L.B.A.", 1996-135). El tope indemnizatorio que establece el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo no puede, por sí mismo, considerarse irrazonable como concreción legislativa del mandato constitucional relativo a la tutela contra el despido arbitrario (CNATr., Sala VIII, 31/8/95, "D.T.", 1996-A, 719). El derecho a la protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis, Constitución Nacional) se halla sujeto a variaciones que no pueden ser objeto de agravio constitucional, salvo que incrementen la protección hasta la exorbitancia o la reduzcan hasta tornarla irrisoria (CNATr., Sala VIII, 31/ 8/95, "D.T.", 1996-A, 719). Cuando se presenta un tipo de inquietud originado en la absoluta desproporción entre el módulo aplicable y el salario del trabajador, aunque es difícil establecer un límite cuantitativo concreto entre lo irrisorio y el mínimo admisible, cualquier decisión entraña una proporción de^arbitrariedad. Pero aun con.ese riesgo, la garantía constitucional de la "protección contra el despido arbitrario" requiere cierta proporcionalidad entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido; y puede considerarse que tal proporcionalidad no se satisface cuando el módulo de cálculo es inferior al 50% del salario computable (CNATr., Sala III, sent. 71:974 del 19/7/96, "B.J.", 1996200). La protección contra el despido, arbitrario se halla sujeta a variaciones según las normas que en cada momento rijan para reglamentarla; y tales variaciones — en más o menos— no pueden ser materia de agravio constitucional a

809

LEY

DE

CONTRATO

menos que incrementen la protección hasta la exorbitancia o la reduzcan hasta tomarla irrisoria. El margen intermedio, de indudable amplitud, corresponde a las potestades legislativa y reglamentaria (CNATr., Sala III, sent. 71.974 del 19/7/96, "B.J.", 1996-200). Desde la ley 11.729 la indemnización por antigüedad se ha calculado según el módulo anual sujeto a tope, lo que indica una clara tradición legislativa que —con acierto o sin él— entiende que el módulo de cálculo no debe necesariamente equivaler al salario y tiende a proteger de un modo más completo, proporcionalmente, a quienes perciben retribuciones inferiores (CNATr., Sala III, sent. 71.974 del 19/ 7/96, "B.J.", 1996-200). Un nuevo examen de la cuestión relacionada con la constitucionalidaä o inconstitucionalidad del tope establecido por el art. 245 de la L.C.T., ya sea en su anterior redacción o bien conforme a la reforma introducida por el art. 153 de la ley 24.013, llevan a concluir que es voluntad del legislador tanto que la reparación por despido esté - sujeta a un tope como que se proteja de un modo más completo, proporcionalmente, a quienes perciben retribuciones inferiores (CNATr., Sala III, sent. . 71.974 del 19/7/96, "B.J.", 1996-200). El cumplimiento del deber constitucional del Estado de asegurar la protección del trabajador contra el despido arbitrario (art. 14 nuevo, Constitución Nacional) corresponde al legislador quien establece las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces se hallen, facultados para decir sobre- el mérito o conveniencia de la legislación sobre la materia y la conveniencia de que- la naturaleza y la medida da los beneficios reconocidos a los trabajadores pueda figurar en nor-

DE

TRABAJO

Art. 245

mas uniformes o la imposibilidad de que ello se consiga porque las peculiaridades de la actividad laboral no permita esa unidad, constituyen enfoques de política legislativa cuya desventaja o acierto escapan a la consideración del Poder Judicial (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 306:1964, "Heino, Paluni c/Esta-blecimientos Metalúrgicos Santa Rosa") (CNATr., Sala II, 28/2/96, "DJ.", 1996-2-608). El tope que establecía el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo estaba vinculado al incremento del salario mínimo vital y móvil que a su vez estaba sujeto a criterios de política económica; la eliminación de ese tope se estableció a través del art. 48 de la ley 23.697 de emergencia económica y por último, el art. 153 de la ley 24.013 prevé un tope sujeto a los cálculos que la autoridad administrativa debe realizar según lo ordenado por la ley y que, a su vez, se extrae de lo acordado por las autonomías colectivas que actúan limitadas por razones de política económica y/o social. Es decir, que estas finalidades resultan, en principio, ajenas a la instancia jurisdiccional en la medida que la intromisión en tal terreno podría conspirar contra la división de poderes (CNATr., Sala II, 28/2/96, "D.J.", 19962-608). Si bien la circunstancia que el tope tarifario previsto por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo reformado por la ley 24.013 experimente variaciones a través del tiempo,, no es susceptible en sí misma de causar agravio, ello es así salvo que se demuestre que se incrementa la protección hasta la exorbitancia o que se la reduce hasta tomarla irrisoria (CNATr., Sala III, 311 5/96, "D.T.", 1996-B, 2390). Si la reparación que resulta de conformidad al tope previsto por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo reformado por la ley 24.013 hace caer

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

la garantía de protección contra el despido arbitrario, en la medida que el salario promedio fijado por la respectiva resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, no guarda una razonable proporción con la remuneración del trabajador, corresponde acoger el- planteo efectuado en torno a la validez constitucional de dicha norma (CNATr., Sala III, 31/5/96, "D.T.", 1996B, 2390). • Si bien el nuevo régimen normativo establecido a través del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo reformado por la ley 24.013 no ha puesto en cabeza de los actores colectivos, en forma concreta, la fijación del nivel resarcitorio, y es el legislador quien estableció como tope un valor promedio de las remuneraciones concertadas, ello no obsta a que se declare la inconstitucionalidad del art. 245 de dicha norma cuando la reparación que resulta de la aplicación de dicho dispositivo legal, no constituye una adecuada protección ante el despido arbitrario, de modo que la garantía constitu-. cional se torna, inoperante (CNATr., Sala ni, 31/5/96, "D.T.", 1996B, 2390). Si bien es cierto que la C.S.J.N. en el caso "Vega, Humberto c/Consorcio de Propietarios Edificio Loma Verde" (16/ 12/93) ha admitido la posibilidad de revisar el tope máximo establecido por el art. 8 de la ley 9688, tal decisión está referida al lapso en el cual la pauta salarial quedó inmóvil y se desactualizó a punto tal que desvirtuó el sentido de la norma legal y de la remisión que el propio legislador había hecho en ella a la actividad del organismo competente para la determinación de dicho salario (CNATr., Sala IV, sent. 72.535 del 27/ 2/95, "Ercolano, Alejandro c/Guillermo Decker S.A. s/despido). Desde tal perspectiva debe desecharse la inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 153 de la ley 24.013, por cuanto la fijación del monto del salario que sirve de base para establecer el tope referido

810

responde a la política económica que constituye lo que la doctrina denomina "acto institucional" que escapa —en principio— al control jurisdiccional (CNATr.', Sala IV, sent. 76.457 del 30/ 9/96, "B.J.", 1997-202/203). Si en virtud de la aplicación del art. 245 de la L.C.T. modificado por la ley 24.013, la indemnización que le correspondería percibir al trabajador se ve reducida en un 75% aproximadamente respecto de la calculada en base a su salario real, dicho mecanismo no satisface la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la Q.N.). Es menester tener en cuenta que esta garantía debe tener un contenido patrimonial que desaliente al empleador a despedir arbitrariamente y que fomente la conservación del empleo, que resulta ser el bien más preciado del trabajador (CNATr., Sala VI, sent. 46.181 del 21/ 3/97, "Villarreal, Adolfo c/Roemmers S.A. s/cobro de salarios") (este fallo fue revocado por la C.S.J.N., "B.J.", 1998-210/211). Si la liquidación practicada por el a quo conforme lo dispuesto por el art. 245 de la L.C.T. modificado por la ley 24.013, arrojó una cifra inferior a la que podría haber aspira'do" a obtener el actor conforme al sueldo que percibía durante la relación laboral, ello constituye uno de los precios que es necesario pagar para preservar la racionalidad del sistema, del cual resulta una eventualidad previsible, insusceptible de corrección por ¡a vía judicial. Por otro lado, es inherente a la esencia de los sistemas indemnizatorios tarifados, cuyos paradigmas son los que regulan las indemnizacio.ties por despido y por accidentes de trabajo, la irrelevancia de la existencia o no de una relación razonable entre los montos fijados y la entidad de los perjuicios sufridos por el trabajador (Del voto en minoría del Dr. Morando) (CNATr., Sala VI. sent. 46.181 del 21/3/97, "Villarreal, Adolfo c/

811

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Roemmers S.A. s/cobro de salarios") (este fallo fue revocado por la C.S.J.N., "B.J.", 1998-210/211). 9. Revisabilidad por la Suprema Corte de Buenos Aires. Evaluar la conducta de las partes antes de la rescisión del contrato de trabajo como determinar las circunstancias de su extinción constituyen cuestiones de hecho ajenas a la casación, salvo absurdo (S.C.B.A, L 40.510, S 15/11/88). La dilucidación de las conductas asumidas por las partes con anterioridad a la rescisión del vínculo, como determinar cuándo y cómo se extingue el contrato de trabajo corresponde en principio, privativamente, a los jueces de la instancia ordinaria, resultando irrevisibles las conclusiones a que lleguen si no se demuestra que en su cometido axiológico aquéllos hubieran incurrido en error palmario y fundamental (S.C.B.A., L 44.338, S 3/7/90, "A y S.", t. 1990-11, p. 667). Evaluar la conducta de las partes previa a la rescisión del contrato de trabajo como determinar las circunstancias de su extinción, constituye, en principio, tarea propia de los jueces de mérito y ajena a la instancia extraordinaria, salvo eficaz denuncia y demostración de absurdo, alegación que debe necesariamente acompañarse con la cita de la norma que gobierna la apreciación en conciencia del material probatorio (S.C.B.A, L 55.869, S 29/12/94).

Art. 245

La dilucidación de las conductas asumidas por las partes con anterioridad a la rescisión del vínculo como; determinar cuándo y cómo se extingue el contrato de trabajo corresponde en principio, privativamente, a los'jueces de la instancia ordinaria, resultando irrevisibles las conclusiones a que lleguen si no se demuestra que; en su cometido axiológico aquéllos hubieran incurrido en error palmario y fundamental (S.C.B.A, L 59.788, S 11/3/97). 10. Doctrina de la Corte Suprema. Una vez roto el vínculo laboral a raíz de un despido injusto debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al servicio sufrido, pero no puede admitirse como legítima la carga de seguir abonando remuneraciones habiendo cesado la relación de trabajo por voluntad inequívoca del empleador de prescindir de los servicios del dependiente (C.S., 22/4/80, "E.D.", 2/6/80). . La pérdida del derecho a la indemnización que consagra el art. 7 de la ley 21.274, es sólo una diferencia accidental agregada a las razones de servicio y se explica porque quien ha sido encontrado culpable de una conducta reprochable es lógico que no merezca reparación por la separación del cargo (C.S.J.N., 6/10/81, "C.S.", P. 388-XVni).

Las razones de servicio que subyacen en los actos dispuestos con fundamento en la ley 21.274, excluyen la posibilidad de Apreciar la conducta de las partes acoger el reclamo de los salarios por anterior a la extinción del contrato de estabilidad a que se refiere la ley 20.615, trabajo es —en principio— facultad puesto que no hallándose los delegados privativa de los jueces de la instancia gremiales al margen de las leyes de ordinaria y sus conclusiones no pueden racionalización administrativa, su baja en ser revisadas si la impugnación consiste los términos legales y la indemnización en un mero enfoque disímil con el de acordada por los jueces con base en el art. aquéllos (S.C.B.A, L 36.277, S 29/7/86, 4 de la ley 21.274, impiden todo otro "A y S.", t. H, 1986, p. 262; S.C.B.A, L resarcimiento (art. 55.944, S 28/3/95). 11, ley 21.274) (C.S.J.N., 8/9/81, "S.C.", R. 508-XVIII).

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Es inconstitucional el art. 2, inc. a, de la ley 21.476 en cuanto al sustituir los mejores derechos establecidos en los convenios colectivos de empresas estatales por los de la Ley de Contrato de Trabajo (reformada por la ley 21.297) limitó el monto de la indemnización por despido reglada en la convención colectiva 42/75. Un convenio colectivo homologado puede ser derogado por una ley si ha sido sancionada en consecuencia de la Constitución, si la legislación está dirigida a un fin legítimo y si las medidas adoptadas son razonables y apropiadas para esa finalidad ("Nordensthol, G. J., c/ Subterráneos de Buenos Aires", C.S.J.N., 2/4/85, "L.T.", XXXIII-541). Los problemas de política legislativa que llevan las soluciones arbitradas para tutelar el despido sin causa no pueden ser materia de juzgamiento por el Poder Judicial (C.S.J.N., 26/8/86, "D.T.V1986B-1635). No se puede admitir como legítima la carga de seguir pagando remuneraciones con posterioridad a un distracto originado en la voluntad patronal (C.S.J.N., 4/9/84, "T. y S.S.", 1985-456). Al referirse el art. 245 de la L.C.T. a la mejor remuneración normal y habitual percibida como punto de referencia para la determinación del resarcimiento, se puede inferir que el ñn propuesto por la norma fue otorgar al trabajador una base para el cálculo indemnizatorio que fuera suficientemente ' representativa de su nivel de ingresos en circunstancias en que éstos sufrieran variaciones, ya sea de tipo real o nominal. Su finalidad no fue otra que ponderar la base de cálculo de la indemnización sobre pautas reales (C.S.JJNL, 7/3/84, "E.D.", 111-339). Es descalificable el pronunciamiento que determinó el monto de la indemnización por despido si, pese a haber advertido, que el actor no se hallaba amparado por un convenio colectivo,

812

omitió aplicar el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (modificado por ley 24.013), que contemplaba esa situación y, en su reemplazo, decidió calcular la remuneración con total prescin-dencia de sus directivas, acerca del tope legal correspondiente (C.S.J.N., 23/11/ 95, "Vergara, Jorge Gabriel c/Mediconex S.A. s/despido"). La regla indemnizatoria fijada en el art. 15 del Estatuto del Personal de la Corporación del Mercado Central no parece irrazonable o inadecuada, ya que sigue los criterios establecidos por el legislador en el art. 245 de la ley 20.744 y, por otra parte, el recurrente no demostró que la indemnización le irrogara un sacrificio especial ni que el despido sin causa tuviese una finalidad discriminatoria o importase una sanción o descalificación personal encubierta — disidencia de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Julio S. Nazareno— (C.S.J.N., 23/6/92, "Casier, Miguel Ángel c/Corporación del Mercado Central de Buenos Aires s/nulidad de acto administrativo"). La ley 23.697 no resulta de aplicación a los despidos acaecidos con anterioridad a su vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial (25/9/ 89, art. 92 de la misma) desde que el fallo judicial que declara la existencia de la consecuencia de la cesantía y determina sus efectos (obligación de indemnizar) no equivale a la "consecuencia" misma (doct. art. 3 C.C.) porque de lo contrario la determinación de la ley aplicable hubiera dependido del tiempo de duración del proceso judicial (C.S.J.N., 18/12/90, "ERREPAR-DLE", III-324). La indemnización en favor del obrero tiene contenido alimentario, sin que exista motivo que justifique asignarle un distinto contenido cuando es el Estado quien debe pagarla a un empleado suyo (C.S.J.N., 21/3/89, "L.L.", 14/7/89).

813

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Procede el recurso extraordinario en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez del art. 245 de la L.C.T. y de actos de autoridad nacional por considerarlos violatorios de los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 28, 31 y 86, inc. 2, de la C.N., y la decisión ha sido contraria al derecho que el recurrente fundó en estas disposiciones (art. 14, inc. 3, ley 48). No resulta irrazonable lo establecido en el art. 245 de la L.C.T., porque corresponde al legislador, en cumplimiento del deber constitucional de garantizar la protección contra el despido arbitrario, establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones del trabajo y las consecuencias que derivan de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces se hallen facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre la materia. El examen de la constitucionalidad del salario mínimo vital debe llevarse a cabo teniendo en cuenta, principalmente, que el caso opera como uno de los elementos de cálculo de la indemnización por el despido arbitrario. Esta circunstancia atenúa la importancia de su cotejo con el incremento del costo de vida, porque desde esta perspectiva no aparece directamente relacionado con la subsistencia del dependiente. La validez .del salario mínimo vital debe juzgarse teniendo en mira el resultado que se procura alcanzar con el establecimiento de una indemnización por la ruptura incausada del contrato de trabajo (C.S.J.N., 4/9/90, "J.A.", 5/12/90). En el caso de un trabajador declarado prescindible, cuya relación con su ex empleador se regía por el derecho laboral común, puede cotejarse entre las indemnizaciones derivadas del art. 245 de la L.C.T. con el resarcimiento especial por prescindibilidad, como medio de determinar si este último reúne los recaudos que el tribunal exige para su legitimidad, es decir, la adecuación, suficiencia y equidad de la suma

resultante (C.S.J.N., 1988-342).

Art. 245 17/5/88, "D.L.",

El art. 11 de la ley 21.400 en cuanto autoriza al empleador de un trabajador puesto a disposición del Poder Ejecutivo Nacional de conformidad con lo establecido por el art. 23 de la C.N., a "decidir el cese de la relación laboral", sin derecho a indemnización para éste, afecta la protección contra el despido arbitrario consagrada en el art. 14 nuevo de la C.N. y, al mismo tiempo, establece una irrazonable diferencia entre quienes se encuentran en condiciones análogas. Es inconstitucional el art. 11 de la ley 21.400 porque viene a conculcar la garantía tuitiva receptada en el art. 14 nuevo de la C.N. (C.S.J.N., 29/3/88, "D.L.", 1988-184). Al considerar primeramente la arbitrariedad, deviene insustancial el tratamiento de los argumentos relacionados con la constitucionalidad del art. 245 del Régimen de Contrato de Trabajo ya que no habría sentencia propiamente dicha ("Marianetti, Luis Pablo d Bodegas y Viñedos López S.A.I.C.", C.S.J.N., 27/10/94). Es arbitraria la sentencia que descalificó el tope indemnizatorio del art. 245 del Régimen de Contrato de Trabajo, al atribuir irrazonabilidad al salario mínimo vital vigente a la fecha del despido a partir de su cotejo con el salario denunciado por el actor, sin advertir que éste había sido negado por la demandada y no había- sido objeto de prueba ("Paz, Domingo Gualterio c/ Compañía General de Comercio e Industria S.A.", C.S.J.N., 27/10/94). . Es inconstitucional el decreto 666/86 si su aplicación a los fines de determinar el monto indemnizatorio ha tenido como consecuencia la violación del principio de buena fe y la desnaturalización del art. 14 bis de la Constitución Nacional, en tanto asegura al trabajador la protección contra el despido arbitrario ("Martinelli, Osear Héctor

Art. 245

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Cirilo y otros c/ Coplinco Compañía JPlatense de la Industria y Comercio S.A.", C.S.J.N., 16/12/93). Es admisible el recurso extraordinario contra la sentencia que hizo lugar a la indemnización por accidente de trabajo y rechazó la indemnización por despido, con fundamentos que sólo en apariencia satisfacen los requisitos a cuyo cumplimiento se ha supeditado, con base en la Constitución, la validez de los actos judiciales (Tratessi, Humberto Marcelo c/ José Cartellone Construcciones Civiles S.A", C.S.J.N., 2/2/93). Refuerza la calificación de autónoma de la norma contenida en el art. 153 de la ley 24.013 la circunstancia de que el art. 245 de la ley 20.744 —que aquélla modificó— había sido ya parcialmente modificado por la ley 23.697, de Emergencia Económica del Estado (art. 48), cuyas disposiciones no tuvieron como finalidad primordial la regulación de las instituciones básicas del derecho del trabajo (C.S.J.N., 20/8/96, "Bustos, Julio O. c/Servicios Especiales San Antonio S.A s/ordinario s/inaplicabili-dad de ley"). La caracterización de la norma contenida en el art. 153 de la ley 24.013 como disposición autónoma excluye la posibilidad de tachar de inconstitucional el precepto individualmente considerado, máxime cuando no fue alcanzado por el veto presidencial que afectó a otras disposiciones de la ley en que se halla inserto (C.S.J.N., 20/8/96, "Bustos, Julio O. c/Servicios Especiales San Antonio S-A s/ordinario s/inaplicabili-dad de ley"). El art.. 153 de la ley -24.013 es normativamente autónomo del resto de la ley y, por tanto, perfectamente escindible del cuerpo legal sin mengua de las restantes disposiciones que lo integran (C.S.J.N., 20/8/96, "Bustos, Julio O. c/Servicios Especiales San Antonio S.A s/ordinario s/inaplicabilidad de ley").

814.

No se advierte que las observaciones del Poder Ejecutivo a la ley 24.013 hayan quebrado la unidad temática ni su estructura fundamental (C.S.J.N., 20/8/96, "Bustos, Julio O. c/Servicios Especiales San Antonio S.A s/ordinario s/inaplicabilidad de ley"). La posibilidad de que la naturaleza y la medida de los beneficios reconocidos a los trabajadores en normas uniformes o la imposibilidad de que ello se consiga porque las peculiaridades de la actividad laboral no permitan esa unidad, constituyen enfoques de la política legislativa, cuya desventaja o cuyo acierto escapan a la,consideración del Poder Judicial (Fallos: 290:245) (C.S.J.N, V 202 XXXrn, "Vfflarreal, Adolfo c/Roemmers s/cobro de salarios", 10/12/97, "B.J.", 1998-210/211). En el precedente registrado en Fallos: 306:1964, al pronunciarse sobre la validez del módulo vinculado al salario mínimo, vital y móvil, esta Corte ha sostenido que la determinación del monto que debe alcanzar dicho salario se encuentra comprendida en el .ejercicio de las facultades conferidas al Poder Ejecutivo para determinar la política económica y social, a las que corresponde reconocer una razonable amplitud de criterio en aras del Bienestar general y en concordancia con los lincamientos generales que la inspiran, siempre y cuando no concurran circunstancias que autoricen su descalificación y en tanto no se demuestre que la remuneración fijada configure la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar, ni que dicho importe sea establecido en forma absurda o arbitraria (C.S.J.N., V 202 XXXIII, "Villarreal, Adolfo c/Roemmers s/cobro de salarios", 10/12/97, "B.J.", 1998210/211). De conformidad con lo dispuesto por el art. 153 de la ley 24.013, modificatoria del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, tal salario no podrá exceder

815

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo, aplicable al trabajador al momento del despido. Y es en cumplimiento de tal dispositivo legal que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dictó la resolución 65/92, en la cual fijó el mencionado promedio sobre-la base de las escalas salariales pactadas poco tiempo antes por las partes colectivas legitimadas, esto es, la representación sindical y empresaria, signatarias de la convención respectiva (C.S.J.N., V 202 XXXIII, "Villarreal,.Adolfo c/Roemmers s/cobro de salarios", 10/12/97, "B.J.", 1998-210/211). Esta Corte ha sostenido reiteradamente, si bien con referencia a la originaria redacción del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, que no resulta irrazonable el módulo indemni-zatorio allí establecido, cuyas prescripciones fueron aplicadas por este Tribunal en los pronunciamientos registrados en Fallos: 302:654 y 304:543. En el mismo orden destacó que corresponde al legislador, en cumplimiento del deber constitucional del Estado de asegurar la protección del trabajador contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la C.N.), establecerlas bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la

Art. 246

ruptura del contrato laboral, siníque los. jueces se hallen facultados parajdecidir'' sobre el mérito o conveniencia de la legislación, sobre la materia (conf. Fa llos: 238:60 y sus citas) (C.S.J.N., V 202 XXXIII, "Villarreal, Adolfo c/Roemmers s/cobro de salarios", 10/12/97, "B.J.", 1998-210/211). No es posible sin más entrever una maniobra persecutoria o intenciones menoscabantes en el obrar (de la empleadora —en ese entonces una empresa del Estado— quien, ante la comisión de un delito de significativas proporciones (se llegó a hablar de un perjuicio para Y.P.F. del orden de los u$s 200.000 000), dispuso su investigación interna y promovió el correspondiente proceso criminal como querellante, en el cual la Fiscalía de Investigaciones Administrativas asumió el carácter de acusador. Máxime cuando la sentencia absolutoria dictada en sede penal, al fundar la decisión que eximió de las costas procesales a la demandada, admitió que "...el querellante ha podido razonablemente creerse con derecho a querellar en virtud de que los hechos imputados por él son ciertos y objetivamente susceptibles de ser valorados de buena fe como delictuosos" (C.S.J.N., Z 275 XXXII, "Zorzín, Víctor c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A.", 11/6/98, "B.J.", 1998-214).

Art. 246. Despido indirecto. Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245. 1.

Despido indirecto.

Es la contrapartida del despido por justa causa. Se trata de una opción del trabajador que estima concluido el contrato por culpa de su empleador y es así qué por ello la ley prevé que también le corresponden las indemnizaciones por antigüedad o despido (art. 245), la

Art. 246

LEYDECONTRATODETRABAJO

816

sustitutiva por el preaviso omitido (art. 232) y, en su caso, la integración de los salarios del mes de despido (art. 233). Ambas partes de la relación y no sólo el empleador pueden hacer denuncia del contrato en caso de inobservancia de las obligaciones siempre que se configuren injurias que por su gravedad no consientan la prosecución del vínculo (art. 242). Es decir, para que proceda el despido indirecto el juzgador debe admitir la existencia de justa causa la que valorará prudencialmente el juzgador considerando el carácter de la relación, lo dispuesto en la ley "y las modalidades y circunstancias personales en cada caso". 2.

Ejemplos legales.

En la ley de contrato de trabajo se expresan casos concretos donde se admite el despido indirecto. Veamos: a) Por ejercicio abusivo del jus variandi. Cuando el empleador varía la forma y modalidad de la prestación en uso de su facultad de dirección si esa variación ha sido irrazonable, o causó un perjuicio moral o material al trabajador, éste puede considerarse despedido sin causa (art. 66). b) En caso de suspensión preventiva por denuncia del empleador. Cuando la misma fuere desestimada o el trabajador imputado ha sido sobreseído provisoria o definitivamente el dependiente puede optar, en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido (art. 224) no continuando subordinado a su denunciante. ' c) En caso de transferencia del establecimiento. El trabajador puede considerar extinguido el contrato por esta causal si se le infiere un perjuicio que apreciado conforme al criterio del artículo 242, recordado más arriba, justifica ese acto de denuncia. Entre los ejemplos que indica la norma como pautas están el cambio del objeto de la explotación por razón déla transferencia; la alteración de funciones, cargo o empleo, y/o la separación en secciones, dependencias o sucursales de la empresa, derivando de ello una disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador (art. 226). d) Suspensiones que exceden el máximo legal permitido. Las suspensiones dispuestas por el empleador fundadas en justa causa que vayan más allá del lapso permitido o que en su conjunto, cualquiera fuere la causa, superen los 90 días en un año aniversario, a contar a partir de la primera suspensión sin haberse aceptado esta prolongación, dan derecho .al trabajador a considerarse despedido (art. 222). e) Otros incumplimientos patronales. Cuando los mismos constituyen una injuria de entidad suficiente la jurisprudencia del fuero ha entendido también procedente la admisión de esta causal en la que se coloca el dependiente. Tal el caso, por ejemplo, cuando el principal no cumple con sus obligaciones previsionales o derivadas de la segu-

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

817

Art. 246

ridad social, se colocó en mora en el pago de los salarios y se mantuvo en ella luego de ser intimado a la regulación, desconoció la relación laboral o negó trabajo luego de ser documentada y fehacientemente requerido por quien intenta hacer valer sus derechos como trabajador, etc. 3.

REFORMA LABORAL. Ley 25.013.

Art. 8. Despido indirecto. Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 6,1' u 11, en su caso, de esta ley. A partir de la vigencia de la ley 25.013 ésta es la norma a aplicar en el caso de los despidos indirectos aunque para los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la misma se mantienen las disposiciones de los artículos 245 y 246 de la L.C.T. 1.

Preaviso.

El trabajador que articula un despido indirecto conforme lo previsto en este artículo tiene derecho a percibir la indemnización sustitutiva por el preaviso omitido, conforme las pautas que enuncia el artículo 6 de la ley 25.013, modificatorio del 232 y 233 de la L.C.T. No le corresponde la integración de los salarios del mes de despido porque esto fue dejado sin efecto en la nueva regulación. 2.

Indemnización por antigüedad o despido. Le corresponde según el cálculo dispuesto en el art. 7 de la ley 25.013.

3.

Despido discriminatorio.

Si éste procede, porque el distracto se originó en motivos de raza, sexo o religión, el incremento previsto en el artículo 11 de la ley 25.013 (30% y sin el tope del 2o párrafo del art. 7) también resulta procedente. 1. Concepto. No puede asimilarse el despido indirecto a la disolución voluntaria del contrato de empleo por parte del dependiente (S.C.B.A., 22/2/77, "JA.", 5/4/ 78).

El empleado que en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 242 de la ley 20.744 se declara injuriado y en situación de despido realiza un acto jurídico unilateral recepticio que hace cesar para lo futuro los efectos del contrato de trabajo; y producida la

Art. 246

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

recepción de la denuncia por el empleador queda perfeccionada la exteriorización de voluntad con efectos rescisorios. A partir de allí la voluntad unilateral no puede en modo alguno modificar el estado de la relación jurídica, y si el empleador ofrece la reincorporación, ello no obliga al dependiente denunciante (S.C.B.A., 7/6/77, "J.A.", 5/4/78). El despido arbitrario y directo y el despido indirecto responden a las mismas causas, es decir grave incumplimiento del empleador que no permite la continuación del contrato (art. 242) y en consecuencia producen similares efectos (art. 246) (CNATr., Sala III, 11/ 8/76, "L.T.", XXVI-182). No puede tenerse a la demanda como denuncia del vínculo laboral y su traslado al empleador como la notificación exigida por la ley si entre la imputación de la injuria y tal acto procesal medió un lapso ponderable (en el caso, tres meses) que quita contemporaneidad a la actitud asumida por el dependiente (CNATr., Sala V, 27/11781, sent. 29.367). El despido indirecto es una ruptura unilateral del vínculo que a diferencia de la renuncia no es un acto libre y voluntario, sino que se debe a la conducta arbitraria del empleador, que imposibilita la prosecución de la relación (S.T. Entre Ríos, 6/3/79, "J.T.A", 1979502). El despido indirecto producido por culpa del empleador tiene los mismos efectos que el que se produce por su decisión unilateral, pues, es su actitud la que, ineludiblemente, lleva al operario a tomar las drásticas decisiones de dar por concluida la relación laboral (C.3Tr. San Rafael, Mza., 27/8/77, "J.A", 1978-11139). Si la Cámara ha descartado en la sentencia impugnada la figura de la enfermedad profesional, determinando la ausencia de prueba acerca de los extremos sostenidos por la accionante

818

para acreditar el origen laboral de sus problemas de salud y del nexo causal entre el trabajo y la afección que padece, en suma, el motivo fundante de la ruptura, la situación de la actora al darse por despedida no puede hallar encuadre en las prescripciones del art. 246 de la Ley de Contrato de Trabajo. Por esa razón, reconocer las indemnizaciones que se hallan previstas para el caso de despido indirecto importa una incoherencia que descalifica el fallo (C.J. Salta, 22/8/97, "N.O.A.", 1998-4-42). El despido indirecto, producido por culpa del empleador, exige la acreditación de graves razones atribuibles a éste, qué impiden la prosecución de la relación laboral (C.J. Salta, 22/8/97, "N.O.A.", 1998-4-42). 2. Exceso en el ejercicio de las facultades patronales. Constituye injuria que autoriza al empleado a dar por rescindido el contrato de trabajo, el reproche patronal formulado en forma airada, violenta, a grandes voces, o con afán de zaherir o bien cuando va acompañado de epítetos, denuestos o insultantes adjetivos (S.T. Entre Ríos,. Sala Tr., 28/4/78, "S.P.L.L.", 1979-571). La negligencia culpable de la empleadora no excusa el error de hecho (art. 929, Cód. Civil) (En el caso la empleadora aplicó una suspensión disciplinaria por un plazo mayor) (T.Tr. n° 1, La Plata, 18/4/79, Tl.T.", 1979-1024). La presencia del acto antijurídico del exceso de suspensión obrado sin previsión y cuidado por el empleador a través de sus dependientes y generador de la ruptura de la relación laboral deviene una responsabilidad culposa por el agravio inferido al empleado que debe resarcirse dentro de los parámetros de la ley (T.Tr. n° 1, La Plata, 18/ 4/79, TJ.T.", 19791024).

819

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El aumento selectivo de salarios, siendo una facultad privativa del empleador, le impone calificar a su personal razonable y prudentemente, ya que una acriminación agraviante para un trabajador autoriza la ruptura justificada del contrato (CNATr., Sala VI, 22/ 9/80, "E.D.", 91, n° 33.930). Si bien las suspensiones disciplinarias menores de treinta días sólo dan derecho al trabajador a considerarse despedido cuando tienen un estado de injuriosidad tal que impiden la prosecución del vinculo de trabajo, esta causal unida a la* negativa patronal a abonar las horas extras efectivamente trabajadas y probadas, dan derecho a considerarse injuriado y despedido y a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (CNATr., Sala IV, 31/8/79, "D.T.", 1979-1164). Resulta legitimo el despido indirecto impuesto por las trabajadoras, si la empresa ante el desalojo del local empresario, pretendió imponerles una suspensión por tiempo indeterminado, aun cuando pagase los haberes, ya que violentaba el deber de ocupación por una causa que corresponde al riesgo empresario (CNATr., Sala VI, 20/3/96, "D.T.", 1996-A, 954). 3. Mora en el pago de salarios. Aun cuando exista mora en el pago de salarios, para que haya injuria que justifique un despido indirecto es necesario un requerimiento expreso de pago incumplido (CNATr., Sala V, 28/9/79, "D.T.", 1980-9). El hecho de que el empleador adeude realmente diferencias salariales reclamadas no implica que el trabajador resulte acreedor a las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado, pues no tiene derecho a ellas si su conducta al disolver el contrato no se ajustó a los deberes de buena fe, lealtad

Art. 246

y colaboración (CNATr., Sala VI, 22/7/ 80, "L.T.", XXVIII-954). ' Si bien es necesario que el trabajador haya intimado previamente al empleador para que el atraso en el pago de salarios pueda considerarse como injuria en los términos del art. 242 de la L.C.T., tal requisito no se requiere cuando el atraso ha sido acumulativo y reiterado durante un lapso prolongado (en el caso, cinco meses), aun cuando se hubieren efectuado pagos parciales, en especial si ante la notificación del trabajador el principal no ofrece el pago de lo adeudado (CNATr.. Sala II, 24/7/ 80, "L.T.", XXVIII-955). Es justificada la situación de despido en que se colocó el actor si no obstante haber tolerado demoras en los pagos advirtió que ya no lo continuaría haciendo y después de practicar una formal intimación que resultó infructuosa, se consideró despedido (CNATr., Sala VI, 12/7/76, "D.T.", 1977187). El hecho de que los delegados del personal del establecimiento de la empleadora hayan aceptado una forma de pagos diferidos de los salarios adeudados a los trabajadores no obliga a aquéllos, pues los delegados no tienen facultad legal ni fueron autorizados especialmente por sus representados. Las tratativas entre la empresa y los delegados del personal para la solución del atraso en el pago de los haberes no inhiben el derecho de los trabajadores de considerarse injuriados por falta de pago de los salarios (CNATr., Sala IV, 23/5/77, "D.L.", 1977-216). Aun cuando la demora en el pago del sueldo de un mes, pudiera ser imputable a la empleadora, lo aislado del hecho y las circunstancias en que se produjo (la empleada estaba suspendida) no bastan para asignarle carácter injurioso (C.l'Tr. Paraná, 26/2/79, "S.P.L.L.", 1979-577).

Art. 246

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El atraso en el pago de remuneraciones no constituye por sí solo injuria suficiente que justifique el despido indirecto del empleado, siendo necesario para que su actitud encuentre amparo en la legislación laboral vigente, que el mismo intime previamente a la empleadora a efectivizar el pago de los haberes adeudados en un plazo no menor a los dos días hábiles especificando en el requerimiento que el incumplimiento provocará la rescisión del vínculo laboral (C.Tr. San Francisco, Cba., 23/7/79, "J.A.", 9/1/80). Es justificado el despido indirecto si existió mora evidente del empleador en el pago de la remuneración, no obstante habérselo intimado a cumplir con su obligación por el trabajador (T.Tr. Trenque Lauquen, 3/10/78, "S.P.L.L.", 1979-558). La actora no pudo intimar el pago de comisiones no pactadas y darse por despedida, sin haber reclamado antes que el sueldo fijo convenido se convirtiera en una comisión (CATr. Rosario, Sala II, 5/3/79, "S.P.L.L.", 1979-590). La existencia de una deuda de salarios "puede" constituir injuria pero para que efectivamente "lo sea", es necesario que el obrero exteriorice su voluntad de tenerse por injuriado y que tal decisión llegue a conocimiento del deudor (manifestación de voluntad recepticia). De no ser así, no se perfecciona el despido indirecto (S.C.B.A., 13/ 2/79, Ac. 25.589). El desconocimiento de un crédito salarial constituye una injuria grave que impide la prosecución de la relación laboral (CNATr., Sala III, 27/9/79, "E.D.", 28/7/80). El inoimplimiento patronal respecto del pago de los salarios legitima la retención: de tareas por parte del trabajador hasta que el empleador satisfaga su débito, sin pérdida de haberes ya que el trabajo puesto a disposición de

820

aquél no se ha concretado por razones no imputables al trabajador. El empleador, en tal caso, carece de acción para exigirlas si previamente no sanea su proceder antijurídico, por lo que la falta de pago de la remuneración en la medida convenida y en tiempo oportuno configura un gran incumplimiento contractual que legitima la decisión resolutoria del trabajador (CNATr., Sala III, sent. 73.947 del 12/5/97, "B.J.", 1998-208/209). Cuando se demanda por dos causales de despido como son: mora en el pago de la prestación salarial y negativa de trabajo, es necesaria la intimación previa al empleador para que quede " configurada la injuria que justifique el despido indirecto. Ello así pues no es la mora en el pago de las remuneraciones en sí misma lo que autoriza la rescisión del contrato de trabajo, sino el carácter injurioso que pueda tener la negativa del empleador de cumplir con su obligación. Con la intimación previa se le posibilita al empleador el saneamiento de la posible injuria (CNATr., Sala I, sent. 70.631, del 6/6/97, "B.J.", 1998-210/211). Para que la deuda de salarios constituya injuria laboral y se perfeccione por ende el despido, indirecto, es necesario que el obrero acreedor exteriorice su voluntad de tenerse por injuriado para lo cual es indispensable que llegue a conocimiento del destinatario la intimación del trabajador a los efectos de establecer su situación respecto del contrato de trabajo dirigida al empleador a los efectos de establecer su situación respecto del contrato de trabajo y su posterior decisión de considerarse despedido (T.Tr. Trenque Lauquen, 2/12/97, "L.L.B.A.", 1998-812). 4. No entrega de certificados o aportes. Es justificado el despido indirecto en que se colocó la actora, si la empleadora, no obstante haber efectuado las reten-

821

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

dones y depósito de aportes jubilatorios, no entregó constancia documentada de ello a requerimiento de la accionante (CNATr., Sala VI, 30/12/76, "D.T.", 1977-199). La conducta de la demandada, al impedir con su extrema negligencia el justo derecho de la actora a usar de los beneficios de la obra social a la que pertenecía, sobre todo cuando ésta contribuía rigurosamente con los aportes que a esos fines establecía la ley 18.610 en circunstancias tan necesarias como las motivadas por su parto o alumbramiento, configura sin duda alguna una-injuria de tal magnitud, que no consiente la prosecución de la relación laboral, por lo que su actitud de darse por despedida mediante telegrama colacionado, es ajustada a derecho (C.Tr. Tucumán, 18/3/80, "J.A.", 31/ 12/80). 5. Retractación. Es procedente el pago de las indemnizaciones por despido, pese a la renuncia documentada de la trabajadora, si ésta continuó prestando sus funciones a la empleadora con posterioridad a dicho acontecer, atento a que la resignación a su empleo quedó posteriormente purgada y sin efecto, por el comportamiento de ambas partes al continuar la trabajadora prestando servicios y admitiendo tal actitud la empleadora, con lo que se operó la tácita reconducción (CNATr., Sala VH, 31/7/80, sent. 67). Producida la recepción de la denuncia del contrato de trabajo por el empleador queda perfeccionada la exte-riorización de voluntad con efectos rescisorios por lo que la retractación sólo puede tener lugar por voluntad acorde de ambas partes. Si bien en el ejercicio del ius variaftdi el empleador tiene la facultad privativa de distribuir las tareas, esa facultad no puede ser arbitraria, ni transgredirse

Art. 246

los principios impuestos por la ley o por las convenciones colectivas o por los acuerdos individuales. Si el actor investía la máxima jerarquía en la especie de trabajo de que se trataba, retirarlo de esas funciones para ubicarlo en una de las secciones y tareas secundarias constituye manifiestamente ejercicio abusivo del ius variandi, aun en el supuesto de que se le mantuviera igual retribución por cuanto ello significaba un desmedro personal para el actor con el consiguiente agravio moral dada la jerarquía e intachables antecedentes de éste (S.C.B.A, 7/6/77, "D.T.", 1977-778). 6. Cambio de tareas. Resulta suficiente el peligro potencial de una competencia desleal para autorizar el cambio de tareas de los actores que dispuso la empleadora en legítimo ejercicio de su poder de dirección. No todo incumplimiento constituye justa causa de denuncia del contrato de trabajo, sino sólo aquel que puede configurar injuria, es decir, un obrar contrario a derecho o incumplimiento que asuma una magnitud suficiente como para desplazar del primer plano al principio de conservación del contrato regido por el art. 10 L.C.T. Fue injustificada la situación de despido en que se colocaron los actores si el cambio de tareas dispuesto por la empresa estuvo ajustado a las facultades de organización que le competen y provocado por el incumplimiento del deber de fidelidad y buena fe en que aquéllos incurrieron (CNATr., Sala I, 29/11/76, "D.T.", 1977-479). 7. Negación de la relación de trabajo. Existe contrato de trabajo si el actor cumplía de manera exclusiva con las tareas de transporte de mercadería de la cual la accionada era fabricante y distribuidora, realizaba la carga, des-

Art. 246

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

carga y cobro de la mercadería cuyo precio de venta'era fijado por la empresa, recibía diariamente una "hoja de ruta" donde figuraban los negocios y domicilios que debía visitar, la distribución estaba asignada por zonas que la compañía fijaba de acuerdo a su criterio y necesidades y era retribuido mediante una suma fija por cajón vendido y otra por salida diaria. No obsta a esta conclusión que el "distribuidor" debiera responder por pérdida, robo o daños en la mercadería transportada.Fue justificada la situación de despido en que se colocó el actor, si a su requerimiento telegráfico de dación de trabajo, la empresa respondió negando la relación laboral, desconocimiento que constituyó una grave injuria a sus intereses (CNATr., Sala II, 3/12/76, "D.T.", 1977-783). 8. Interpretación restrictiva del despi do indirecto. Cuando el trabajador puede resultar acreedor a una indemnización por despido mayor a la prevista en el art. 245 de la L.C.T. (en el caso, por estabilidad gremial), la causa invocada como injuria para considerarse en situación de despido indirecto debe ser apreciada con mayor estrictez (CNATr., Sala III, 22/2/81, "L.T.", XXIX-572). 9. Cambio de lugar. No constituye injuria el cambio de lugar de trabajo que responde a la finalidad de hacer posible un control de las condiciones de higiene que impida la repetición de irregularidades que se habían producido (CNATr., Sala IV, 29/ 6/79, "E.D.", 28/7/80). Se consideran injuriados los intereses del accionante si la patronal, en ejercicio del ius variandi, traslada el lugar de trabajo del mismo, suprimiéndole la vivienda que integraba su

822

remuneración (CNATr., Sala I, 29/12/ 76, "J.A", 8/3/78). 10. Regímenes laborales con estabili dad y despido indirecto. No estando contemplada por la ley la situación del despido indirecto respecto de una relación de estabilidad propia, deben aplicarse al caso, por analogía, ¡as reglas dadas al efecto por la L.C.T. respecto de la resolución patronal ante tempus (CNATr., Sala III, 31/12/76, sent. 34.730). En el supuesto de despido indirecto como modo de rescisión de un contrato o relación laboral sometida a un régimen de estabilidad propia, la injuria motivante debe ser de una intensidad mayor que la comúnmente exigida en los regímenes donde impera el sistema de la estabilidad impropia (CNATr., Sala V, 31712/75, "T. y S.S.", 1976-587). 11. Posiciones controvertidas de las par tes. Si la demandada replicó la comunicación de ruptura del vínculo rechazando el cuestionamiento de la medida dispuesta y manteniéndola por considerarla justificada y no agraviante, no puede luego invocar que la decisión de la actora de considerarse despedida fue apresurada, toda vez que no le atribuyó dicha conducta al responder la comunicación por la cual le notificaba dicha ruptura (CNATr., Sala VII, 20/9/95, "D.J.", 1996-1-693). Cuando la categoría profesional de un trabajador es controvertida, una vez admitida subordinación en la relación, las pruebas para demostrar una u otra categoría deberán ser aportadas al proceso en forma más que convincente por el trabajador, sin pruebas en contrario. El despido indirecto del trabajador es justificado cuando emplazó a la empleadora reclamando su inclusión en

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

823

los registros laborales al presentarse a trabajar luego de una licencia por enfermedad y ésta le niega el ingreso a las tareas habituales produciendo con ello un hecho vinculante en la conducta establecida en el art. 8 de la L.E. que hace viable la tipología de la doble indemnización al operarse el despido indirecto (C.2*Tr. Mendoza, 22/8/97, "V.J.", 1998-1-276). 12. Doctrina de la Corte Suprema. Si bien los agravios remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal ajenas al recurso extraordinario, corresponde -descalificar el pronunciamiento que hizo lugar a la indemnización por despido indirecto en

Art. 247

los términos de la ley 12.908, si las razones dadas por el a quo sólo confie ren fundamento aparente a la solución, a la vez que se traducen en una inadecuada ponderación de laspruebas producidas en la causa ("Rossi Muñoz, Adalberto Julio d Agencia Noticiosa Saporiti S.A.", C.S.J.N., 9/6/94). . Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al reclamo por despido indirecto, si el pronunciamiento no aparece debidamente fundado en cuanto determina el monto de la condena sin más base que las afirmaciones del actor y mediante una aplicación mecánica de la prescripción emanada de la falta de exhibición de libros (Tarace, Juan Carlos c/ Fondos Unidos S.A. y otros", C.S.J.N., 9/12/93).

CAPÍTULO V DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR FUERZA MAYOR O POR FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO Art. 247. Monto de la indemnización. En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad. 1.

La fuerza mayor.

En el derecho común se ha arribado a una doctrina pacífica por la que se entiende que fuerza mayor y caso-íortuito son expresiones coincidentes resultantes de un evento similar. Algo que no ha podido

Art. 247

LEYDECONTRATODETRABAJO

824

preverse o que previsto no pudo evitarse, al decir del artículo 514 del Código Civil. A pesar de la nota del codificador donde identifica el caso fortuito con el hecho del hombre y la fuerza mayor con los de la naturaleza la consecuencia de ambas contingencias coincide: la desobligación del deudor, que no puede cumplir con su obligación contractual. No existe, en cambio, en el campo del derecho laboral .uniformidad de criterios para determinar si la fuerza mayor contemplada en el derecho común es o debe ser la misma que la legislada en, el derecho del trabajo. Así el fallo plenario n° 24 indicó que "...la fuerza mayor a que se refiere el artículo 66 del dec.-ley 33.302/45, referido a la suspensión del trabajador, tiene una aceptación que trasciende la fijada en el artículo 514 del Código Civil, pues abarca toda la fenomenología económica de las empresas y comprende la falta o disminución de trabajo en tanto no sea previsible o cuando prevista no hubiera podido evitarse". En el derecho del trabajo pueden advertirse dos tipos de fuerza mayor, una extraña al trabajo que se identifica con el artículo 514 del Código Civil, que excluye aunque sea parcialmente la responsabilidad del patrón, y la fuerza mayor inherente al trabajo, o mejor dicho, al riesgo propio de la empresa, que no juega como eximente parcial o total de responsabilidad. 2.

Falta o disminución de trabajo.

La falta o disminución de trabajo como causal de extinción del contrato de trabajo se introdujo con el dec. 33.302/45 que reconoció esta causal con derecho al pago de una indemnización menor a la normal (art. 245) siempre que se comience "por el personal menos antiguo". En esta norma se exigía del empleador la prueba del hecho motivador de la falta o disminución del trabajo, sin'-exigir la prueba de sus causas, por lo que se establecía una presunción juris tantum de inimputabilidad. Esta presunción se acentúa en casos de extinción o cierre del establecimiento. En el fallo plenario n° 25, del 23/3/55, se identificaron los conceptos de fuerza mayor y falta y disminución del trabajo. Allí se dijo que: la falta o disminución de trabajo como causal de excepción del pago duplicado de la indemnización de la ley 11.729 establecida por el dec.ley 33.302/45, debe producirse por causas ajenas a la voluntad del empleador, quien deberá probar fehacientemente esa circunstancia". Para algún autor la fuerza mayor incluye la imposibilidad y la inimputabilidad porque la dificultad o la excesiva onerosidad no alcanzan para configurarla; la falta de culpa no basta para que se determine que existe fuerza mayor; debe existir una imposibilidad inimputable. En cambio para la falta o disminución de trabajo no es necesaria la imposibilidad típica de la fuerza mayor, basta una mera dificultad o mayor onerosidad.

825

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 247

Cierta doctrina estima que la falta o disminución de trabajo es el género y la fuerza mayor una especie de aquélla, una calificación. Algo imprevisible, inevitable, ajeno al riesgo propio de la empresa, definitivo y extraordinario. 3.

Monto de la indemnización.

Con la sanción de la ley de contrato de trabajo se reguló en forma conjunta la extinción del contrato producida tanto por fuerza mayor como por falta o disminución del trabajo. Estas causales deben ser fehacientemente justificadas y esto debe entenderse como que la prueba no debe dejar lugar a dudas. De"be ser inequívoca, seria. En estos casos la indemnización que corresponde al trabajador es la mitad de la prevista para los casos de despido sin justa causa. A ese respecto el cálculo puede realizarse de dos maneras y con ello puede arribarse a dos distintos resultados: a) si se calcula primero un despido incausado normal y luego se divide su resultado por dos; b) si se calcula la mitad de la base para luego multiplicarla por los años de servicio y/o la fracción mayor de tres meses. En este último caso se eludiría el máximo legal de los tres salarios promedio del convenio colectivo de la actividad, previstos en el artículo 245, pudiéndose obtener un resultado mayor. La ley no se detiene a detallar el procedimiento. 4.

Antigüedad del personal.

En los casos analizados el despido debe comenzar por el personal menos antiguo, según ya lo preveía el dec.-ley 33.302/45, con el agregado ahora de que en los casos de aquellos trabajadores que hubiesen ingresado en un mismo semestre se deberá comenzar por el que tenga menos cargas de familia, aunque esto altere el orden de antigüedad. La reforma impresa a la redacción original de la ley aclaró que el orden de antigüedad debe observarse dentro de cada especialidad, es decir, con relación a la actividad específica cumplida por cada trabajador dentro de la empresa. En esta regla general se incluye también a los trabajadores amparados por la estabilidad gremial, a quienes también les correspondería el despido con la mitad de la mdemnización, en su caso, pese a la tutela sindical arbitrada para los mismos. Pero se excluye a los que conservan la reserva del puesto, por ejemplo, por una licencia legal (servicio militar, desempeño de cargos electivos o gremiales, maternidad). Aunque la jurisprudencia ha vacilado y no siempre se ha pronunciado en similar dirección.

Art. 247

5.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

826

Riesgo propio de la empresa.

La reforma suprimió el apartado que indicaba que no se consideraba falta o disminución de trabajo no imputable al empleador aquella que obedeciera al riesgo propio de la empresa, excluyendo esta circunstancia como de disminución de responsabilidad indemnizato-ria. No obstante ello jurisprudencia y doctrina se hallan de acuerdo en que el empleador no puede alegar esta circunstancia —riesgo propio de la empresa— para abonar la mitad de la indemnización común. 6.

Preaviso.

Se discute en doctrina si es procedente el preaviso o su pago sustitutivo en oportunidad de aplicarse esta causal de extinción, ya que el artículo 247 no hace remisión alguna a este instituto. Para quienes niegan tal derecho no es poco fundamento el silencio de la norma y el carácter mismo de esta causal, no producida en definitiva por la voluntad del empleador. Quienes se pronuncian en contrario enseñan que ésta no es una causal inmediata de la relación. Puede ser prevista, y el preaviso atenúa sus efectos. Estimamos que todo esto es una cuestión de hecho que corresponderá decidir en cada caso concreto. 7.

Ley Nacional de Empleo. Prestación transitoria por desempleo.

Esta ley instituyó una prestación transitoria por desempleo con su artículo 152 que fue reglamentado por el dec. 2726/91 (B.O. 2/1/92). Además, su título rV se refirió a la protección de los trabajadores desempleados instituyendo desde sus artículos 111 al 127 un sistema integral de prestaciones por desempleo. El tiempo total.de la prestación está en relación al período de cotización al que está obligado a cumplimentar el trabajador y así según sea éste (de 12 a 23 meses; de 24 a 35, o de 36 y más) se reconoce aquélla (4 meses, 8 ó 12, según el caso). El dec. 739/92 (B.O. 5/5/92) reglamentó la ley e hicieron luego lo propio el 572/93 (B.O. 7/4/93), que incluyó en el sistema a los trabajadores dependientes de empleadores sometidos a concurso preventivo o quiebra, y el dec. 1024/93 (B.O. 26/5/93) referido a las empresas del Estado, organismos y entes públicos. 8. ".' REFORMA LABORAL. Ley 25.013. Art. 10. Fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. En los casos que el despido fuese dispuesto por causas de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a una

827

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 247

dieciochoava (1118) parte de la mejor remuneración normal y habitual del último año o período de la prestación, si fuere menor, por cada mes de antigüedad o fracción mayor de diez (10) días. \\ Rige el mismo tope que el establecido en el artículo 7. El importe de esta indemnización no será inferior a dos dieciochoavas (2/18) partes del salario calculado de la misma forma. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviese menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad. La ley 25.0-13 se ocupa de esta causal y contradiciendo la filosofía que impuso en el caso del cálculo de las indemnizaciones por despido sin justa causa establecida, en su artículo 7, incrementó en este caso la indemnización correspondiente conforme el siguiente cálculo. a) Se abona 1/18 parte de la mejor remuneración mensual normal y habitual del último año o período de la prestación, si éste fuere menor, por cada mes de antigüedad o fracción mayor de 10 días, siguiendo la pauta del artículo 7 referido a la indemnización por despido sin justa causa. b) El tope de esta base es igual al establecido en el artículo 7 de la ley 25.013 y el párrafo pertinente del artículo 245 de la ley de contrato de trabajo. c) El importe de esta indemnización no puede ser inferior a 2/18 partes de dicho salario mensual. O sea 3,33 días (11,11 %) de la mejor remuneración normal, mensual y habitual del trabajador. Es decir, se aplica 1,66 (5,55 % ó 1/18) días de la mejor remune ración mensual por cada mes de antigüedad o fracción mayor de 10 días. O mejor, 19,92 días de remuneración por año de antigüedad (de 1,66 x 12). Veamos: la base es 1/18 y no 1/24 (es decir, la mitad, como acontecía con el 247 de la L.C.T. y su relación con el 245). En consecuencia el resultado final va a ser superior a la mitad de la indemnización por despido sin justa causa establecida en el artículo 245. Esta base se obtiene así: 1/18 = 5,55 (periódico) porcentual. O bien, desde el punto de vista de los días: 5,55 x 30 días------, „ ----------------------------- 1,66 (periódico) días 100 Así que considerando porcentual o días la suma final del cálculo coincide.

Art. 247

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

828

Tomemos el ejemplo utilizado al considerar el similar anterior (art. 7 de la ley 25.013); así en un salario base mensual de $ 500 con un período de antigüedad de 30 meses, el resultado da: 500 x 1/18 x 30, es decir, sueldo mensual base x 1/18 meses a considerar = 833,33 O bien: 500 x 5.55 periódico x 30 ---------------------------------------- = 833,33 100 La base final en el caso es superada, ya que: 3,33 (días) x 500 ------------------------------ = 55,55 30 Este resultado es mayor al previsto en la L.C.T., según su artículo 247, ya que, la mitad del 245 que daba $ 1.500 (ver en su lugar el cálculo) es $ 750. ¿Se dieron cuenta los autores de la ley? 1. Falta o disminución de trabajo. Para justificar ios despidos por falta o disminución de trabajo el empleador debe probar: a) la existencia de falta o disminución de trabajo que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo; b) que la situación no le es imputable, es decir que se debe a circunstancias objetivas y que no hay ni culpa ni negligencia empresaria; c) que se respetó el orden de antigüedad, y d) perdurabilidad. Una crisis temporaria es un riesgo común en la explotación comercial o industrial, que no autoriza sin más la invocación de la "falta o disminución de trabajo" (CNATr., Sala VI, 30/12/80, "L.T.", XXK-565). Si el empleador puede suspender por un lapso, lo que supone una situación transitoria, nada obsta a que proceda a resolver la relación cuando se dan las mismas' circunstancias pero en forma definitiva (CNATr., Sala El, 23/10/79, "E.D.", 13/6/80). Nada impide que el empleador despida a los trabajadores cuando la causal

de falta de trabajo reviste carácter definitivo (CNATr., Sala III, 23/10/79, "E.D.", 1980, n° 33.030). La falta o disminución de trabajo como causal de excepción de pago duplicado de la indemnización de la ley 11.729 establecido en el decreto 33.302/ 45, debe producirse por causas ajenas a la voluntad del empleador, quien deberá probar fehacientemente esa circunstancia (CNATr., en pleno, 23/3/55, "D.T.", 1955-239). La aplicabilidad del art. 247 L.C.T., que autoriza a abonar una indemnización reducida cuando el despido se debe a fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, debe interpretarse con criterio restrictivo (CNATr., Sala VI, 30/12/80, "L.T.T, XXLK-380). Si la falta de trabajo invocada ocurrió sólo durante dos meses, careció de perdurabilidad necesaria para justificar un despido por esa causa (CNATr., Sala IV, 20/9/77, "D.T.", 1978-292). Para que sea procedente el despido por falta de trabajo debe invocarse y

829

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

probarse la recesión en la producción, en las ventas y la ajenidad de la empresa en la materialización de la contingencia (CNATr., Sala VIII, 25/7/ 80, "D.T.", 1980-1174). Como la eximente de falta o disminu-ción de trabajo debe aplicarse en forma restrictiva, es necesario que sea fehacientemente justificada (art. 268, L.C.T. antes de la reforma), situación no acontecida en autos, ya que para ello se requiere un informe contable o ilustrativo serio que lo acredita (sólo se acompañó un informe de la empresa Safari y la absolución de posiciones de la actora que reconoció una disminución momentánea, durante un mes) (C.Tr. Tucumán, 15/11/78, "S.P.L.L.", 1979-531). El concepto de disminución o falta de trabajo en los términos del art. 247 L.C.T. (t.o.) debe consistir en la imposibilidad de seguir produciendo, ya sea por dificultades materiales que lo impidan, o bien por circunstancias del mercado que hagan antieconómica la actividad. No se requiere que la empresa llegue a la cesación de pagos, aunque tampoco basta con probar una crisis general del mercado sin justificar la incidencia concreta en el establecimiento o causas individuales que, sumadas a aquélla, configuren la situación prevista por la ley. Para descartar la negligencia ha de exigirse la adopción . de las medidas razonables tendientes a evitar el cierre; pero, no cabe exigirlas en abstracto, sino sobre la base de algún elemento de juicio indicador de que tales medidas existían y podían eventualmente resultar adecuadas al fin perseguido (CNATr., Sala III, 27/3/81, sent. 41.035). Corresponde al empleador que considera la resolución del contrato acreditar que ésta se ha debido a causas económicas, debiendo apreciarse la referida causal con criterio restrictivo (CNATr., Sala III, 31/8/78, T. y S.S.", 1979-151).

Art. 247

Para que el despido previsto en el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo surta efecto extintivo el empleador deberá probar: a) que la falta de trabajo tiene una entidad tal que justifique la disolución del vínculo laboral; o) que la situación de hecho no le sea imputable, o sea que se debía a causa objetiva, y que no hubo riesgo de empresa; c) que el empleador haya actuado diligentemente tomando medidas concretas para evitar dicha situación o morigerar las mismas; d) que la causa tenga perdurabilidad en el tiempo; e) respetar el orden de antigüedad en los despidos y de acuerdo a las cargas de familia (T.Tr. n" 2, La Matanza, 3/12/95, "L.L.B.A.", 1996-921). En el derecho laboral el caso fortuito o fuerza mayor debe ser considerado por el juzgador con sujeción a las circunstancias concurrentes en cada caso y teniendo en cuenta que la falta o disminución de trabajo no haya podido preverse o que prevista no haya podido evitarse (fallo plenario n" 24 del 8/3/55, en autos "Menéndez, Manuel y otros c/Peirano Ltda. S.R.L.") (CNATr., Sala III, sent. 73.301 del 17/2/97, "B.J.", 1998206/207). Frente a -una situación de falta de trabajo el empleador debe acreditar que el estado crítico de la empresa no le es imputable y que ha tomado medidas válidas destinadas a paliarlo (CNATr., Sala I, 31/3/98, "D.T.", 1998-B, 1468). La aplicabilidad de los supuestos contemplados en los arts. 221 y 247 de la Ley de Contrato de Trabajo se encuentra supeditada a dos recaudos, uno material, que sintéticamente apunta a la declinación productiva, y otro ideal, que alude a la inirnputabilidad empresarial en la concreción de la anterior (CNATr., Sala 1,31/3/98, "D.T.", 1998-B, 1468). El art. 247 de la L.C.T. no define las figuras de "falta de trabajo" y "disminu-

Art. 247

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

ción de trabajo" que junto con la "fuerza mayor", erige como factores de limitación parcial de la responsabilidad indemnizatoria por despido. La utilización, en ambos casos, del vocablo "trabajo", que es el objeto del contrato del mismo nombre y el de la prestación principal del sujeto trabajador, sugiere fuertemente que la norma ha querido aludir a supuestos de imposibilidad de cumplimiento de dicha prestación, ya que es ése el elemento de los contratos susceptible de ser afectado por esa causa de ineficacia sobreviniente (CNATr., Sala VI, sent. 47.114 del 117 8/97, "B.J.", 1998-212/213). 2. Fuerza mayor. a) Concepto. La ley laboral no define la fuerza mayor pero el concepto es idéntico al civil. Sin embargo, su apreciación y valoración es distinta en el derecho del trabajo, y sus efectos en" el contrato están limitados a lo expresamente dispuesto por las normas laborales (CNATr., Sala VI, 18/12/80, "L.T.", XXLX-380). En caso de fuerza mayor la empresa se encuentra autorizada a suspender a su personal o despedirlo con invocación de esa causa, pero no a retener el pago de las remuneraciones. Este último supuesto constituye causa suficiente de despido indirecto (CNATr., Sala VI, 18/ 12/80, "L.T.", XXTX-381). La fuerza mayor que fundamenta la falta de trabajo exige probar la imprevisibilidad, inevitabilidad y la irrésistibilidad del hecho por parte de quien lo aduce, pues tal calificación no es comprensiva de las dificultades económicas de la empleadora o la reducción de la producción o la disminución de trabajo en general o la recesión del mercado, ya que estas circunstancias conforman riesgos propios de la activi-

830

dad (CNATr., Sala Vm, 22/12/95, ."D.T.", 1996-B, 1805). La fuerza mayor como causal que fundamenta la falta de trabajo, es la misma que prevé el art. 513 del Cód. Civil, lo que exige probar la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irrésistibilidad del hecho por quien lo aduce (CNATr., Sala I, 3173/98, "D.T.", 1998-B, 1468). b) Dificultades económicas. La fuerza mayor como causal que fundamenta la falta de trabajo (art. 247, L.C.T.) es la misma que prevé el art. 513 del Cód. Civil, lo que exige probar la imprevisíbilidad, la inevitabilidad y la irrésistibilidad del hecho por quien la aduce. Tal calificación no es comprensiva de las dificultades económicas de la empleadora o la reducción de la producción o la disminución del trabajo en general o la recesión del mercado, pues estas circunstancias conforman riesgos propios de la actividad empresaria (CNATr., Sala I, 24/7/ 81, sent. 42.891). Corresponde al empleador que considera que la resolución del contrato se ha debido a causas económicas, acreditar las mismas. Toda vez que esa situación constituye una excepción a su obligación de dar ocupación, lo que lo obliga a adoptar las respectivas medidas de diligencia para satisfacer su débito laboral —que debe efectuar con la que corresponde a "buen empleador"—, la referida excusa debe ser apreciada con criterio restrictivo. De lo contrario, bastaría con probar que ha habido una disminución de ventas, prestaciones (como en el caso de la demandada), para que el empleador se exima del cumplimiento de su obligación de diligencia o, en su caso, abonar el total de las indemnizaciones que tarifa la ley para los casos de despido injustificado (CNATr., Sala m, 3178/78, "J.A.", 18/7/79).

831

LEY

DE

CONTRATO

Si bien no se considera disminución o falta de trabajo no atribuirle al empleador aquella que obedece a riesgo propio de la empresa, la debacle económico-financiera que debió soportar la demandada a mediados del año 1975, no le es imputable, ni obedece tampoco a riesgo propio de la empresa (T.Tr. n° 2, San Martín, 15/8/79, TJ.T.", 1979-1034). La situación, consecuencia de una serie de medidas económico-financieras, produjo una eclosión tal del grado de presión inflacionaria como nunca se vio antes en el país, y que bien puede calificarse de absolutamente imprevisible e irresistible aun para el espíritu empresario más avezado y prudente (T.Tr. n° 2, San Martín, 15/8/79, TJ.T.", 1979-1034). Cuando un acontecimiento de semejante naturaleza rompe la ecuación económica ínsita en el sinalagma contractual y convierte en demasiado onerosa la prestación de una fe, la parte perjudicada está facultada para pedir la resolución del contrato. En el caso la demandada no sólo no Tesolvió los contratos sino que se limitó a reducir la jornada semanal restándole un día de trabajo, salvando a los actores la fuente de trabajo y afrontando la debacle económico-financiera (T.Tr. n" 2, San Martín, 15/8/79, TJ.T.", 1979-1034). Para justificar pagar la indemnización reducida contemplada en el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.) el empleador debe acreditar que la crisis económica lo ha afectado en forma concreta en el desenvolvimiento de la empresa, que la falta de trabajo no le ha sido imputable y, además, como se trata de una excepción a la obligación de dar ocupación que debe interpretarse con criterio restrictivo, debe probar en forma sumamente precisa y certera que ha intentado tomar todas las medidas aconsejables por el buen empresario (CNATr., Sala VIII, 22/12/95, TJ.T.", 1996-B, 1805).

DE

TRABAJO

Art. 247

Para legitimar el pago de la indemnización reducida contemplada en el art. 247 de la Ley de Contrato. de Trabajo el empleador debe v'aportar elementos suficientemente convíctivos que lleven al juzgador al ánimo de entender que ha arbitrado todos los mecanismos a su alcance a fin de evitar y/o superar la difícil situación por la que atraviesa (CNATr., Sala VIII, 22/ 12/95, TJ.T.", 1996-B, 1805). La falta de trabajo fondada en una crisis general que afecta al país no constituye por sí sola, prueba suficiente para liberar a la patronal de su obligación resarcitoria (CNATr., Sala VIII, 22/12/95, TJ.T.", 1996-B, 1805). Es preciso que el empleador que pretende pagar la indemnización reducida prevista en el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo demuestre fehacientemente en el pleito que el estado crítico de la empresa no se debe a su conducta y que se han tomado todas las medidas necesarias para paliar dichas consecuencias (CNATr., Sala VIII, 22/12/95, "D.T.", 1996-B, 1805). La crisis de una industria (en el caso' concreto, de la construcción) y las medidas de política económica adoptadas por el gobierno,' son vicisitudes previsibles e integran lo que se da en llamar "riesgo empresario", y no tienen por qué ser soportadas por el trabajador. En tal sentido, la falta de trabajo fundada en una crisis general que afecta al país no constituye, sin más, prueba suficiente para eximir a la empleadora de su obligación resarcitoria (art. 245, L.C.T.) pues es ineludible que quien invoca tales circunstancias demuestre en forma fehaciente que ha tomado las medidas necesarias para paliarla (CNATr., Sala VII, sent. 27.152 del 24/5/96, "B.J.", 1998-198/199). c) Incendio. El incendio por sí solo no puede considerarse caso fortuito o fuerza

Art. 247

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

mayor (CNATr., Sala IV, 30/8/77, sent. 34.470-, 31/5/73, sent. 36.671. En contra: Sala III, 30/9/80, "L.T.", XXIX-374). d) Declaración de insalubridad. No constituye por sí sola fuerza mayor justificante del despido la declaración de insalubridad de parte del establecimiento por la autoridad de aplicación, toda vez que la misma se deba a deficiencias que —pese a ser intimado— no fueron solucionadas por el empleador, pues en tal caso dicha declaración con sus consecuencias no constituye un hecho imprevisible o que previsto no haya podido evitarse (CNATr., Sala V, 16/2/78, sent. 25.264). e) La presentación en concurso pre ventivo. La presentación en concurso preventivo de acreedores no prueba la existencia de fuerza mayor eximente del pago de indemnizaciones laborales. El despido por falta de trabajo o disminución es indemnizable por ser una contingencia propia de la empresa que puede preverse y hasta evitarse (CNATr., Sala IV, 10/3/76, "D.L.", 1976-524). f) Teoría de la imprevisión. La norma del art. 247 constituye una aplicación del principio de la teoría de la imprevisión receptada en el art. 1198 del Cód. Civil (CNATr., Sala III, 31/8/ 78, T. y S.S.", 1979-151). g) Crisis. No es la crisis general la que justifica la aplicación de la eximente legal sino una crisis concreta que ni siquiera es suficiente que afecte a una rama de la industria sino a la empresa de que se trate (CNATr., Sala IV, 24/5/79, sent. 43.543X La empresa que invoca el art. 247 de la L.C.T. debe acreditar el estado crítico y que éste no se debe a conduc-

832

ción negligente y que se han tomado otras medidas al margen del despido de los trabajadores (CNATr., Sala TV, 24/ 5/79, "L.T.", XXJX-189). La crisis transitoria del mercado es un riesgo común que no autoriza la aplicación del art. 247 de la L.C.T. (CNATr., Sala VI, 30/12/80, "L.T.", XXIX-380). h) Vencimiento de la locación. La cesación de la actividad empresa-ria, por conclusión del contrato de arrendamiento del inmueble en el que desarrollaba sus negocios, como invocación de la falta o disminución de trabajo, constituye una causal que, por su naturaleza, debe ser examinada en cada caso particular (CNATr., Sala II, 15/12/78, "E.D.", 26/7/79). La terminación del contrato de locación no es un hecho imprevisible que justifique la extinción del contrato del trabajo por fuerza mayor (CNATr., Sala VI, 27/7/79, "B.C.N.A.Tr.", n° 32). La expropiación del inmueble que locaba la empresa imposibilitó a la misma que siguiera utilizando un local en el que tenía su taller, pero no obró como fuerza mayor imposibilitándola para que siguiera funcionando en otro lugar de forma tal que convirtiera en imposible el cumplimiento de su obligación de dar trabajo. Por ello es procedente la indemnización por despido establecida en el art. 245 del decreto reglamentario de la Ley de Contrato de Trabajo (CNATr., Sala IV, 23/6/80, "ED.", 20/11/80). Si el empleador no puede seguir dándole trabajo al actoT en las condiciones pactadas y por una situación no totalmente imputable a aquél, como es el caso de mudanza del establecimiento, debe asimilarse a sus efectos a la falta o disminución de trabajo (en ese lugar), por lo que la no aceptación por parte del empleador sólo da derecho al

833

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

cobro de la indemnización simple del art. 247 de la L.C.T. (De la disidencia del Dr. Vázquez Vialard) (CNATr., Sala III, 31/10/79, "D.T.", 1980-635). i) Prohibición de la elaboración de un fármaco. No es aplicable el art. 247 de la L.C.T. si el empresario coloca en el mercado un fármaco sin haber dado cumplimiento a las normas que rigen la materia, provocando con ello la prohibición de su elaboración. La falta de trabajo se debe no sólo a la "omisión voluntaria" sino también al obrar negligente del empleador (CNATr., Sala II, 6/11/81, sent. 49.211). ß Desproporción en los costos. La existencia de una notoria desproporción en materia de costos entre producir en el país o directamente importar lo producido y comercializarlo resultaría un hecho ajeno a las normales previsiones y riesgos de toda empresa, por lo que, demostrado tal extremo, resultaría procedente el despido de operarios en los términos del art. 247 de la L.C.T. (CNATr., Sala VII, 18/12/ 81, sent. 2085). k) Sociedad anónima con participación estatal mayoritaria. No puede una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria acogerse al régimen del art. 247 de la L.C.T. y abonar la mitad de la indemnización por despido aduciendo que la situación de crisis en que se encuentra fue causada por la política económica establecida, porque tal aseveración lleva a merituar que actuó negligentemente por no responder a las pautas impuestas desde la conducción económica oficial (CNATr., Sala IV, 30/11/81, sent. 47.158). 1) Linotipia. Cambio tecnológico. Resulta legítimo el despido por falta de trabajo sí tal decisión deriva de la

Art. 247

desaparición de la sección de linotipia, atento el cambio tecnológico impuesto por las necesidades del mercado y el abandono del sistema de composición "en caliente" para adoptar el sistema voff set" que se impone en todo el mundo (CNATr., Sala III, 20/11/81, sentencia 42.105). m) "Endurecimiento""del mercado. No es asimilable a la fuerza mayor el "endurecimiento" del mercado, ya que éste es considerado un alea o riesgo propio e inherente al giro comercial de la empresa, debiendo por su profesionalidad, mantener la suficiente prudencia con respecto a sus operaciones comerciales (CNATr., Sala I, 9/6/75, sentencia 35.195). n) Aumento del "stock". La disminución de las ventas nacidas de la retracción del mercado a su respecto y el aumento de stock, no configuran fuerza mayor, puesto que son riesgos propios de cualquier empresa (CNATr., Sala IV, 18/6/75, sentencia 39.334). ñ) Disminución de las ventas. Constituye un riesgo propio de la empresa la disminución de las ventas por las fluctuaciones del mercado consumidor, ya que es perfectamente previsible (CNATr., Sala IV, 30/11/76, sentencia 40.777). o) Invocación de mala fe. Si los directivos de la empresa demandada habían formado otra empresa dedicada a la misma actividad, a la que buscaban incorporar trabajadores de la accionada, cabe concluir que actúan de mala fe al invocar dificultades por falta de trabajo, cuando las dificultades se deben a la derivación de labores a otros establecimientos (CNATr., Sala VI, 4/3/ 96, "D.T.", 1996-B, 2393).

Art. 247

LEY

DE

CONTRATO

p) Venia del artefacto naval. Si el artefacto naval donde prestó servicios el actor fue vendido a otra empresa, habiendo cesado en sus funciones la totalidad del personal embarcado, tal situación es equiparable al . cese de actividades en la unidad técnica de ejecución y en consecuencia, encuadra en la excepción legal contemplada en la garantía de estabilidad (art. 51 de la ley 23.551)-(CNATr., Sala VIII, sent. 25.222 del 12/8/97, "B.J.", 1998-212/ 213). o) Bajo rating en televisión. El levantamiento de un programa de televisión, por el poco rating y las pérdidas económicas consiguientes, configura una situación que debe ser encuadrada como riesgo propio de la actividad (CNATr, Sala VI, 28/10/98, "D.T.", 1999-256). 3. Trabajadora en período de exceden cia. El empleador que no reincorpora a una trabajadora a la terminación del periodo de excedencia invocando para ello falta de trabajo, debe probar que el personal en actividad tenía mayor antigüedad que la dependiente que pretendía reintegrarse (CNATr., Sala I, 19/7/78, "L.T.", XXVII270). 4. Orden de antigüedad. Aun cuando la patronal no haya respetado el orden de antigüedad al disponer los despidos, puede excepcionarse de sus obligaciones mediante el pago de la indemnización establecida por el art. 247 L.C.T. si despidió a todos sus dependientes de producción en un breve lapso hasta culminar con el cierre definitivo del establecimiento, lo que lleva a merituar que cualquier diferencia de períodos resulta deleznable y no enerva la legitimidad de la medida

DE

TRABAJO

834

tomada (CNATr., Sala II, 27/11/81, sentencia 49.311). 5. El preaviso y la integración del mes de despido. La L.C.T. contiene una reducción específica respecto de la indemnización por antigüedad para caso de fuerza mayor, pero nada dice de la indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido, por lo que corresponde su pago íntegro (CNATr., Sala III, 30/9/80, "L.T.",XXIX374). 6. Crisis general. La falta o disminución de trabajo es una figura creada por el dec. 33.302/46 en forma temporaria, cuando se legalizó y se extendió a todos los trabajadores la protección contra el despido arbitrario. Luego se eliminó su temporalidad y se mantuvo la figura, incluso cuando se sancionó la ley 20.744. Pero 'se comete un error conceptual cuando se argumenta, para demostrar la existencia de una crisis general y particular que se proyecta sobre una empresa determinada, sin atender que lo que está en discusión es el derecho subjetivo del trabajador concretamente considerado, que es con relación a quien la empleadora debe demostrar que disminuyó o faltó trabajo inimputablemente (CNATr., Sala IV, 28/2/94, "Cañete, Elpidio c/Comercio Internacional s/despido", sentencia 70.030). La no invocación de dificultades en la situación económica del país, no faculta a aplicar la eximente prevista por el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo si no se demuestra que se obró con diligencia (CNATr., Sala V, 7/2/96, "D.T.", 1996-B, 1480). La mera situación de crisis económica nacional y en el sector de que se trata, no desobliga ni justifica la acti-

835

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

tud de la patronal que debió tomar medidas acordes para sortear la situación. Tales medidas son aquellas tendientes a la obtención de créditos y demás posibilidades en el campo de la economía y la financiación, que permitan a la empresa continuar con su giro sin tener que prescindir de su personal. Si invocadas y probadas, se acredita que de todas formas no resultó posible evitar las consecuencias de marras, recién entonces corresponderá aceptar que estamos en presencia de una genui-na fuerza mayor (CNATr., Sala IV, sent. n 75.231 del 28/6/96, "B.J. , 1996-200). \ La disminución o falta de trabajo comprendida en el art. 247 de la L.C.T. se configura cuando se acredita que la situación deficitaria no es imputable a la empresa habiéndose actuado con la diligencia exigible a un buen hombre de negocios, que en el caso se confunde con la figura del buen empleador a que hace referencia la L.C.T. En el caso concreto, la mención a una crisis general que ha afectado a toda la actividad económica no basta para habilitar el despido con menor indemnización. Lo que interesa es el conocimiento del impacto de esta misma en la propia accionada y los actos por ella cumplidos para salir de una situación como la aludida (CNATr., Sala VI, sent. 46.826 del 10/6/97, "B.J.", 1998210/211). El cierre de plantas industriales, las medidas de política económica adoptadas por el gobierno, la supuesta caída de las exportaciones con la consiguiente suba de los costos internos, la presión tributaria, etc., son vicisitudes previsibles respecto de cualquier em-prendimiento que integra el área de lo que jurídicamente se denomina el "riesgo empresario" (CNATr., Sala VIII, 21/ 12/95, "D.T.", 1996-B, 1805). 7. Aplicación restrictiva. A los efectos de declarar la existencia de despido motivado en los términos del

Art. 247

art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo, el empleador debe demostrar la falta o disminución de trabajo, la inimputabilidad a él de tal extremo, debiéndose a circunstancias objetivas que hayan afectado a su actividad sin culpa o negligencia suya, así como haber respetado el orden de los despidos (CNATr., Sala III, 14/9/95, "D.T.", 1996A, 437). A los fines de ampararse en lo dispuesto por el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya sea que las circunstancias económicas se traduzcan en falta o chsminución de trabajo, o en fuerza mayor, corresponde al empleador demostrar que tal evento le es ajeno e inimputable, y que no era previsible o que fueron estériles las medidas tomadas para evitarlo, toda vez que se trata de situaciones que derivan en una excepción a la obligación de dar trabajo y tal extremo obliga a adoptar las respectivas medidas de diligencia para satisfacer el débito laboral (CNATr., Sala m, 14/9/95, "D.T.", 1996-A, 437). La excepción prevista por el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo es de carácter restrictivo y en consecuencia no cualquier disminución de ventas o prestaciones, puede eximir al empleador del cumplimiento de dar trabajo, y sólo resulta susceptible de provocar tal efecto aquella situación que no ha podido ser remediada pese a que han sido adoptadas todas las medidas del caso, ya sea reducción de costos, readaptación a las necesidades de los clientes o intentos reales de ofrecer sus productos a niveles similares de eventuales competidores, por lo que no basta que los clientes hayan desaparecido, sino que debe acreditarse que ello se ha debido a una causa no imputable al empleador, quien a su vez debe usar la diligencia necesaria para prever la futura marcha de su negocio y adoptar las medidas del caso (CNATr., Sala III, 14/9/95, "D.T.", 1996-A, 437).

Art. 247

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La invocación de dificultades en la situación económica del país, no faculta a aplicar la eximente prevista por el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo, si no se demuestra que se obró con düigencia (CNATr., Sala V, 7/2/96, "D.J.", 1996-2786).

836

lisis debe centrarse en el marco de la realidad socioeconómica en la que todos estamos inmersos y, en esa inteligencia, no cabe concluir que deba ser el trabajador quien comparta con el empleador el riesgo empresario porque — ni ahora ni antes— aquéllos han sido partícipes de las épocas de bonanza, y trasladar a los trabajadores los efectos nocivos de la economía general que, valga la redundancia, afecta a la empresa, implica colocarlos en situación de afrontar doblemente la crisis (CNATr., Sala IV, sent. 76.630 del 22/ 10/96, "B.J.", 1997-202/203).

El instituto del art. 247 de la L.C.T. es una excepción y su aplicación debe ser restrictiva, ya que el principio que rige es el sentado en el art. 10 de la L.C.T. cual es el de conservación del trabajo, debiendo adoptar otras medidas la empleadora, como la suspensión de la relación laboral, como forma de paliar la crisis (CNATr., Sala IV, sent. 76.954 del 12/11/96, "B.J.", Los trabajadores, como integrantes " de 1998-204/205). la sociedad, afrontan necesariamente las crisis económicas generales, las que Las exigencias de la Ley de Contrato de seguramente serán más difíciles de Trabajo para reducir las obligaciones del sobrellevar si, además de haber perdido su empleador en casos de suspensiones o fuente de trabajo vieran reducida su despidos por falta de trabajo, deben indemnización con la que, seguramente, resultar rigurosamente cumplimentadas, harán frente al período en el que se pues de lo contrario resultaría el encuentren sin ocupación (CNATr., Sala trabajador vinculado a los riesgos IV, sent. 76.630 del 22/10/96, "B.J.", 1997empresarios a los que resulta ajeno 202/203). (CNATr., Sala I, 31/3/98, "D.T.", 1998-B, 1468). La macrocoyuntura es un elemento "normal y habitual" de las relaciones El criterio de interpretación del art. 51 laborales, por lo que integra el riesgo de la ley 23.551 debe ser restrictivo. La empresario (CNATr., Sala VI, 4/3/96, cesación de actividades debe ser probada "D.T.", 1996-B, 23§3). de modo tal que exista absoluta certeza de No se compadece con una situación de ello, a los efectos de que el instituto cuente con un mínimo de garantías para crisis el hecho de que, poco tiempo antes evitar situaciones de fraude. En el caso de del despido masivo, la empleadora haya despido de todo el personal por cesación hecho trabajar horas suplementarias al de establecimiento opera el sentido de la personal (CNATr., Sala VI, 4/3/ 96, norma siempre y cuando los últimos "D.T.", 1996-B, 2393). trabajadores despedidos sean los ■ Las vicisitudes del mercado, incidentes amparados por la estabilidad y no exista ningún supuesto de continuación, cesión o en el riesgo de la empresa, en cuanto transferencia (CNATr., Sala II, sent. frustrantes de las expectativas tenidas en cuenta al organizar la empresa, son ajenas 81.990 del 16/Í0/97, "B.J.", 1998-214). al art. 24 L.C.T., ya que no inciden sobre el objeto del contrato. La tantas veces 8. Ajenidad del riesgo empresario. repetida afirmación de que así como el trabajador no participa de los beneficios A los, fines de evaluar la conducta de la empresa tampoco debe compartir sus empresária referida al despido por quebrantos, refleja la distribución de los disminución o falta de trabajo, el anároles que resulta de la estructura

837

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

típica del contrato de trabajo por salario cierto y renuncia, tanto a la apropiación del producto de su labor, como al riesgo de la empresa. El. éxito o el fracaso de la explotación inciden únicamente en la esfera del empresario (CNATr., Sala VI, sent. 46.826 del 10/ 6/97, "B.J.", 1998210/211). 9. Sistema preventivo de crisis de la empresa. Las disposiciones contenidas -en el Capítulo VI del Título III de la ley 24.013, al diseñarAma suerte de instancia administrativa previa a la comunicación por parte del empleador de despidos o suspensiones por fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, destinada a encauzar toda iniciativa de disponibilidad contractual, de incidencia plurindividual, estableció claramente que en el lapso que media

Art. 248

entre la notificación y la conclusión del procedimiento de crisis el empleador no puede suspender o despedir y está obligado a dar tareas a sas dependientes (Del dictamen n° 22.723 del P.G.T., al que adhiere el Dr. Lasarte) (CNATr., Sala IV, sent. 79.110 del 11/6/97). 10. Doctrina de la Corte Suprema. El despido invocando fuerza mayor es un despido causado, lo mismo que las suspensiones dispuestas por ese motivo. En consecuencia, como el empleador pretende ampararse en una disposición legal que disminuye su obligación de indemnizar, debe obligatoriamente explicitar cuál es la fuerza mayor a la cual alude, dando de este modo oportunidad al obrero de conocer los verdaderos motivos en que se funda la medida (C.S.J.N., 19/10/84, T. y S.S.", 1985-595).

CAPÍTULO VI DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR MUERTE DEL TRABAJADOR Art. 248. Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios. En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el art. 38 del decreto-ley 18.037/68 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento. Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los cinco años anteriores al fallecimiento.

Art. 248

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

838

Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causahabientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en razón del fallecimiento del trabajador. 1.

Muerte del trabajador.

Es una causal de extinción automática del contrato de trabajo producida por la imposibilidad de su cumplimiento ante la desaparición de una parte esencial de las dos que lo integran. A estos efectos se indemniza a los causahabientes del trabajador fallecido en el orden indicado en la ley y según la prelación que se indica. Esta indemnización, que es la mitad de la común prevista en el artículo 245, es independiente de las que también puedan corresponder por la ley de accidentes de trabajo u otras. Es ésta una prestación de la seguridad social que prevé la ley de contrato de trabajo, porque como bien se ha dicho no resulta justificado desde el punto de vista jurídico que se imponga al empleador una responsabilidad individual que no tiene y se le obligue a abonar prestaciones que corresponden a la comunidad, que es la interesada en la protección de las personas por las consecuencias de las contingencias sociales. Esta indemnización reducida, igual a la prevista en el artículo 247 de la ley, se debe en caso de existir derechohabientes beneficiarios de la norma. No se abona en principio a los derechohabientes de la trabajadora fallecida y no reconoce el pago de preaviso ni de integración del mes. 2.

Beneficiarios.

Los parientes con derecho a esta indemnización son por su orden los siguientes: a) la viuda; el viudo siempre que hubiere estado incapacitado y a cargo de la trabajadora fallecida; o) en concurrencia en ambos casos con los hijos e bijas solteras hasta los 18 años de edad y las hijas mayores, viudas, divorciadas o separadas en las condiciones que indica la ley previsional a la que remite la ley laboral, y los nietos, padres y hermanos también en determinados casos. 3.

El caso de la concubina.

Si el trabajador ha vivido públicamente con una mujer en aparente matrimonio puede ésta gozar de la indemnización pertinente siempre que se cumplan también estos recaudos:

839

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 248

a) si el trabajador fallecido era soltero, la indemnización sera percibida si la mujer indicada vivió con él durante un mínimo 'de dos años anteriores al fallecimiento; ' 6) si el trabajador fallecido era casado, su esposa no tendrá derecho a la indemnización si estaba divorciada o separada de "hecho por su culpa o culpa de ambos, al momento de la muerte del causante. Su concubina tendrá derecho, en su caso, siempre que la relación se hubiese mantenido por cinco años anteriores al fallecimiento.; En estos casos la concubina debe asumir la carga de la prueba de la separación o divorcio con la declaración de culpa atribuida a la mujer, o la culpa de ambos cónyuges. La esposa inocente de la separación conyugal mantiene sus derechos y desplaza a cualquier concubina. La participación que pudiera corresponder entre hijos legítimos y concubina debe proceder en forma analógica a la prevista sobre reparto de pensión en la ley previsional. La jurisprudencia ha decidido que el cónyuge que produjo la muerte debe ser excluido como indigno, siendo competente la justicia laboral para esta declaración. " 4.

Suspensión del contrato.

Cuando el contrato de trabajo se halla suspendido por una causal legal, tal como una licencia gremial, procede el pago de la indemnización por la causal indicada, conforme ya decidió la jurisprudencia. En igual sentido debe decidirse ante cualquier otro caso de suspensión legal prevista en la ley, ya que el contrato continúa y sólo se han suspendido ciertos efectos del mismo. Fundándose en este mismo criterio cierta jurisprudencia inclusive admitió la procedencia de esta indemnización en caso de fallecimiento del trabajador de temporada, producido el hecho durante el receso de la misma. 5.

Acumulación.

Esta indemnización es acumulable con las previstas en la ley de accidentes de trabajo pero no con la que por extensión del artículo 212 se admite en caso de incapacidad absoluta y permanente luego de una enfermedad o accidente inculpables. La procedencia de esta indemnización en todo caso sólo rige en el supuesto de la existencia de beneficiarios, correspondiendo al empleador promover juicio de consignación si tiene indicios de la existencia de alguno y a fin de que la misma sea percibida por quien correspondiere.

Art. 248 6.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

840

Seguro de vida obligatorio.

El decreto 1567/74 (B.O. 17/11/74) estableció este beneficio para el caso de muerte del trabajador, cuyo costo está a cargo del empleador, el que es de aplicación a partir del 1/11/74. Si el seguro no se concertó es el empleador directamente responsable del pago del beneficio. Esta disposición fue reglamentada por la res. 11.945/74 de la Superintendencia de Seguros de la Nación (B.O. 29/11775) y otras y el dec. 1123/90 (B.O. 22/6/90). 7.

Ley 24.241 (B.O. 18/10/93).

Esta ley es la que sustituye a la 18.037/68 que se indica en este artículo y que trata del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. Su artículo 53 sustituye al anterior 38 que se menciona en el texto de este artículo 248 y el mismo se redactó así: "En caso de muerte del jubilado, del beneficiario del retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) la viuda, b) el viudo, c) la conviviente, d) el conviviente, e) los hijos solteros, las hijas solteras y las bijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los 18 (dieciocho) años de edad. v La limitación a la edad establecida en el inc. e no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del'causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran 18 (dieciocho) años de edad. Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez.o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante. En los supuestos de los incs. c y d se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente,. o haya sido soltero, viudo Q divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos 5 (cinco) años inmediatamente anteriores ai fallecimiento- El plazo de convivencia se reducirá a 2 (dos) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes.

841

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 248

El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, .y cuando él o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales". El decreto reglamentario de esta ley, n° 1290/94, establece normas procesales vinculadas con el precedente artículo que por ser de utilidad y aplicables al tema que nos ocupa es oportuno también transcribir: "1. La convivencia pública en aparente matrimonio durante los lapsos exigidos en el artículo que se reglamenta, podrá probarse por cualquiera de los medios previstos en la legislación vigente. 2. La prueba testimonial deberá ser corroborada por otras de carácter documental, salvo que las excepcionales, condiciones, socio-culturales y ambientales de los interesados justificaran apartarse de la limitación precedente. 3. Se presume la convivencia pública en aparente matrimonio, salvo prueba en contrario, si existe reconocimiento expreso de ese hecho, formulado por el causante en instrumento público. 4. Si el causante hubiera optado por permanecer en el régimen de reparto, la prueba podrá sustanciarse ante la Administración Nacional de la Seguridad Social o mediante información sumaria judicial, con intervención necesariamente de aquélla y demás terceros interesados cuya existencia se conociere. Si el causante estuviera comprendido en 'el régimen de capitalización, la prueba deberá sustanciarse mediante información sumaria judicial con intervención necesaria de la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones en la que se encontrare incorporado, y de todo otro tercero interesado cuya existencia se conociera". 1. Derechos de la concubina. El art. 248 de la L.C.T. s& remite al art. 38 de la ley 18.037 sólo en lo relativo al orden de prelación de los derechohabientes y no respecto de los restantes requisitos exigidos por el orden previsional (CNATr., Sala El, 27/8/76, "L.T.", XXTX-381). La fecha de los sucesivos nacimientos de los hijos permite presumir la convivencia mayor de cinco años entre el causante y la actora que justifica el amparo- que para la concubina prevé el

art. 248 de la L.C.T. (CNATr., Sala III, 31/12/80, "L.T.", XXBÍ-274). La concubina tiene derecho a percibir la indemnización por muerte inculpable del trabajador (C.4Tr. Cba., 4/11/ 76, "D.T.", 1977-300). En caso de concurrencia de dos esposas del trabajador fallecido,, una legítima separada de hecho e inocente y otra unida de buena fe en matrimonio putativo, se decidió repartir la indemnización entre ambas (CNATr., Sala VI, 22/8/80, "E.D.", 1980, n° 33.798).

Art. 248

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

No existe inconveniente en reconocer a la concubina el derecho a percibir la indemnización por fallecimiento del causante si la cónyuge que formuló oposición al pago en su momento no se presentó en juicio a hacer valer sus derechos y ha transcurrido con creces el plazo de prescripción frente a cualquier reclamo ulterior por la misma causa. En estas condiciones la demandada no puede exigir la prueba de que los cónyuges estaban separados por culpa dé la esposa (CNATr., Sala III, 31712/80, "L.T.", XXTX-274). No corresponde que la empleaaora exíjala prueba de la culpa de la esposa o de ambos cónyuges para hacer efectivo el pago de la indemnización por fallecimiento a la concubina cuando la esposa —yunque formuló oposición al pago^- fue citada como tercero en la causa y no se presentó a hacer valer sus derechos y en especial si ha transcurrido el plazo de la prescripción (CNATr., Sala III, 31/12/80, "L.T.", XXK-381). Tratándose de un trabajador soltero y siendo dos las pretendidas concubinas que se consideran con derecho a la indemnización prevista por el art. 248 L.C.T.,- la indexación del crédito y los intereses cfeben computarse "desde la fecha de notificación de la demanda, oportunidad en que el empleador debió consignar eí importe respectivo a efectos de su percepción por la persona que lograse acreditar su derecho (CNATr., Sala H, 2/12/81, "B.C.N.A.Tr.", n° 42). La concubina para tener derecho a percibir la indemnización por muerte inculpable del compañero a que se refiere el art. 248 de la L.C.T. debe acreditar que su compañero casado, estaba separado de hecho por culpa de la esposa o por culpa de ambos, ya que si la esposa es inocente de la separación, la concubina no llegará a tener derecho a la mencionada indemnización, por mantener la cónyuge su derecho (CNATr., Sala VI, 14/3/80, "D.T.", 1980-645).

842

Si la concubina pretende la indemnización por fallecimiento del trabajador casado, debe asumir la carga de probar la separación o divorcio o la culpa de ambos cónyuges, según la norma del art. 248 (CNATr., Sala VI, 19/9/77, "L.T.", XXVI-647). Fuera del supuesto del art. 248 no existe norma alguna que reconozca a la concubina derechos a créditos laborales (CNATr., Sala IV, 28/7/78, T. y S.S.", 1978-638). La concubina puede reclamar el sueldo anual complementario y las vacaciones proporcionales que fueron devengados por el de cujas, ya que los arts. 123. y 156 se refieren a los derechohabientes, entre los que debe incluirse a la concubina por imperio de lo dispuesto en el art. 248 (CNATr., Sala V, 28/2/78, sent. 25.352). Habiéndose promovido juicio de consignación para que se perciba la suma correspondiente a la indemnización por fallecimiento del trabajador, solicitándose que se cite una persona que podría ser tercera interesada, corresponde, a fin de integrar la litis con las personas que tienen derecho a actuar en-autos, la citación por edictos de las enumera--das en el art. 38 de la ley. 18.037 que se consideren con derecho a percibir la indemnización (CNATr., Sala III, 28/9/ 79, "T. y S.S.", 1980-141). El art. 1 de la ley 23.570 establece en su segundo párrafo que la conviviente excluye en el goce de la pensión a la cónyuge supérstite cuando el causante no fue declarado culpable de la separación, ni contribuía al pago de alimentos, ni los mismos fueron reclamados por su esposa. Pero esos extremos, según el ordenamiento jurídico laboral, no bastan para que la conviviente en aparente matrimonio resulte acreedora a la totalidad de la indemnización contemplada por el art. 248 de la L.C.T., pues esa hipótesis sólo se configuraría en el caso en que la persona

843

LEY

DE

CONTRATO

con la que contrajera nupcias el trabajador fallecido, estuviere divorciada o separada de hecho por su culpa o por culpa de ambos (CNATr., Sala II, sent. 80.545 del 27/2/97, "B.J.", 1998-206/ 207). 2. Principios generales. La viuda del trabajador se halla activamente legitimada en virtud de lo dispuesto en el art. 3410 del Cód. Civil, para reclamar judicialmente el pago de créditos laborales devengados con relación al contrato de trabajo de su cónvuge (CNATr., Sala V, 10/5/74, T. y S.S.", 1974-1012). Corresponde aplicar analógicamente los principios del art. 4 de la ley 9688 y del art. 3291 del Cód. Civil, según los cuales no puede beneficiarse el derechohabiente que haya provocado la muerte del causante. El cónyuge supérstite culpable de la muerte del causante debe ser excluido como indigno, si los padres de la trabajadora han hecho uso del derecho que le acuerda el art. 3304 del Cód. Civil al desconocer su calidad de heredero en la causa sucesoria, no resultando indispensable el trámite previo de la sucesión en virtud de lo dispuesto en el art. 3410 del citado Código. Es competente la justicia laboral para excluir como indigno al cónyuge que produjo la muerte violenta de su esposa, a efectos de la percepción de la indemnización derivada de muerte inculpable prevista en el art. 248 de la L.C.T. (CNATr., Sala ffl, 30/4/80, "D.T.", 1980-1171). La vocación hereditaria para el cobro de rubros salariales adeudados se prueba con las partidas respectivas, no siendo necesaria la declaratoria de herederos (CNATr., Sala III, 27/9/79, "E.D.", 29/7/80). La indemnización por fallecimiento debe repartirse así: el 50% para la

DE

TRABAJO

Art. 248

cónyuge supérstite y el otro 50% en partes iguales entre los hijos del causante (art. 37, ley 18.037) (C.Tr. Tucu-mán, 16/2/79, "L.L.", 1979-638). Cabe admitir que pueda la empresa deducir los gastos de sepelio de la indemnización debida a los derechohabientes por fallecimiento del trabajador siempre y cuando no haya actuado en forma dolosa o de mala fe al hacerse cargo de dicha erogación, máxime cuando la reclamante es una de las personas obligadas al pago de los alimentos del causante (conf. arts. 2306, 2307 y 2308, Cód. Civil) y no ha demostrado que los gastos fuesen efectuados sin relación a las personas y usos del lugar (CNATr., Sala III, 30/12/81, sentencia 42.578). El reclamo de créditos laborales no percibidos por el trabajador antes de su fallecimiento tienen un tratamiento diferente a aquellos que se tornan exigibles como consecuencia de su muerte. Los primeros sólo son transmisibles a terceros en virtud de lo que dispone el art. 3279 del Cód. Civil, por tanto, quien pretende ser titular de los mismos, debe justificar el carácter de heredero, condición que en el" "caso," no logró demostrar quien detecta el carácter de concubina (CNATr., Sala I, sent. 70.172 del 21/3/97, "B.J.", 1998-206/ 207). Ante el fallecimiento del empleado, la empresa está obligada al pago de la indemnización establecida por el art. 248 de la L.C.T. en su totalidad, con independencia de las personas que fueran parte en la controversia. Esto es así porque cabe analizar tal controversia desde la perspectiva de la existencia de un litisconsorcio necesario, regulado conforme las disposiciones del art. 80 del C.P.C.C.N. ante la existencia de un solo objeto divisible entre ambas coactoras (CNATr., Sala II, sent. 80.545 del 27/2/97, "B.J.", 1998-206/207). El empleador no se libera del pago de la indemnización por muerte del traba-

Art. 248

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

jador (art. 248, L.C.T.) aun cuando el deceso se hubiera producido por suicidio. Es necesario tener en cuenta el carácter de asistencia que inviste la norma, que tampoco distingue entre muerte natural y provocada, y que al reglar la indemnización abstrae la responsabilidad contractual a extracon-tractual del empleador, debiendo inferirse lo mismo de la responsabilidad del empleado (CNATr., Sala VIII, 21/3/94, sent. 19.553). En mérito a lo dispuesto por el art. 248 de la L.C.T. y la interpretación que de esta norma estableciera el plenario 280, están ubicados en el mismo orden de prelación las hijas solteras, sean o + no menores de 18 años, pues esa calidad integra la enumeración del inc. 1 del art. reenviado, por lo que de acuerdo a sus términos, concurren en partes iguales. En cambio las hijas casadas, no están enumeradas en dicho inciso ni en ningún otro. Por su parte, los hijos del causante están en un grado de prelación menor que sus hermanas solteras, dado que están enumerados en el inc. 2, y de allí su desplazamiento por éstas (CNATr., Sala V, sent. 54.589 del 14/5/96, "B.J.", 1996198/199). Si bien se han establecido correlaciones entre el capital obligatorio y el sueldo del agente, lo cierto es que la limitación del capital asegurado contenida en el art. 25 del decreto 1588/80 (que sigue idéntico criterio al establecido en los arts. 4 de la ley 13.003 y 2 de la ley 21.479) no ha sido dejada sin efecto, por lo que cabe considerarla aplicable a los fines de la determinación del capital obligatorio que en cada caso corresponda abonar a los benefi-

844

ciarios. En este contexto, el diseño del régimen normativo en análisis no es autocontradictorio, sino que debe ser interpretado en forma integral y armoniosa. Como consecuencia, las cifras de seguro obligatorio establecidas en las escalas en cuestión son exigibles para los beneficiarios en la medida en que los causantes hayan aportado al régimen de seguro obligatorio una proporción que les permita llegar al monto establecido en la escala correspondiente, según las pautas del art. 25 ya citado (o sea el uno por mil de la cifra fijada en concepto de capital obligatorio) (CNATr., Sala III, sent. 73.696 del 15/4/97, "B.J.", 1998208/209). Para la cobertura del seguro colectivo de vida el riesgo asegurado se relaciona exclusivamente con la incapacidad total y permanente que afecta al agente, de modo que resulta irrelevante si gozó o no de licencia por enfermedad por un período ininterrumpido de seis meses antes del cese de la relación laboral o si el distracto se produjo por renuncia o jubilación (ordinaria o por invalidez) (CNFed. Civil y Com., Sala III, 7/4/98, "L.L.", 31/7/98, p. 4, fallo 97.559). 3. Doctrina de la Corte Suprema. x No se advierte óbice para que el derecho a pensión de la concubina sea admitido con fundamento en la aplicación de normas que regulan situaciones semejantes, como lo es la que contempla la indemnización por muerte del trabajador fallecido, introducida por la ley 20.744 y mantenida en sus posteriores modificaciones (C.S.J.N., V. 259, XXI, "Vázquez, Victorina s/pensión", 21/11/89, t. 312, p. 2250).

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

845

Art. 249

CAPÍTULO VII DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR MUERTE DEL EMPLEADOR Art. 249. Condiciones. Monto de la indemnización. Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir. En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 247 de esta ley. 1.

Muerte del empleador.

La muerte del empleador no provoca inevitablemente la extinción del contrato de trabajo porque la actividad puede continuar con los herederos; mas cuando las condiciones personales del principal, su profesión o el cumplimiento de disposiciones legales u otras circunstancias particulares hayan sido la causa de la relación y ésta no puede proseguir, el contrato se extingue. Es ésta una excepción justificada al principio de la continuidad del contrato. La persona del dador de trabajo no es elemento esencial del contrato y por ello su deceso comúnmente no altera la continuidad que puede proseguirse con los herederos; aunque ello no siempre es así y cuando sí resulta esencial su presencia, el contrato concluye. En estos casos el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización, la que se calculará de acuerdo al artículo 247, como en los casos de extinción por fuerza mayor, falta de trabajo o disminución, y como en casos de fallecimiento del trabajador. Se trata de otro supuesto en que la contingencia social de muerte provoca un resarcimiento cuya cobertura se pone en cabeza de los herederos del empleador fallecido, con objetable técnica, ya que esta prestación debería cubrirla la seguridad social y no el derecho del trabajo. 2.

Jurisprudencia.

-

En términos generales la muerte del principal no puede considerarse caso de fuerza mayor eximente del pago de las indemnizaciones comunes por despido, pero esta regla admite excepciones en casos en que el empleador fallecido, por su personalidad, sea un elemento esencial del negocio o no haya herederos que lo prosigan.

Art. 249

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

846

Es el caso en que el profesional fallecido (odontólogo, médico, etc.) provoca el cierre automático del consultorio. En el caso de un despachante de aduana se decidió igualmente, ya que se hallan allí en juego autorizaciones legales, idoneidad y calidades personales. O cuando el comercio no puede continuar porque el socio muerto impide la continuidad empresaria, por sus condiciones especiales y particulares. 3.

Preaviso.

No procede el pago de esta indemnización por tratarse de otro caso de extinción automática, involuntaria del causante. Por supuesto igual conclusión corresponde con respecto a los días de integración del mes, en todos los casos. En términos-generales, la muerte del principal no puede considerarse un caso de fuerza mayor eximente del pago de las indemnizaciones por despido; empero, esta regla admite excepción en los casos en que el empleador fallecido constituya, con su personalidad, un elemento esencial del negocio, o cuando no existen herederos para la prosecución del mismo (en el caso decidido: sastrería de medida) (C.2Tr. Cba., 6/3/ 74, T. y S.S."-, 1975725).

de trabajo, ya que según el criterio de continuidad, el mismo seguirá vigente con los herederos del causante (art. 249 de la L.C.T.). Salvo en aquellos casos en que las condiciones personales o legales o la actividad profesional del empleador hayan sido la causa determinante de la relación laboral. Entonces sí, al desaparecer las mismas, se acepta que se invoque la extinción del contrato (CNATr., Sala I, sent. 71.290 del 15/10/ 97, "B.J.", 1998-214).

La muerte del empleador que ejercía una actividad intuitu personae ocurrida por circunstancias ajenas a su voluntad, determina la falta o disminución del trabajo y da origen a la indemnización por despido reducido o simple (CNATr, Sala IV, 5/8/75, sent. 39.417).

La incorporación a la causa de los herederos del demandado constituyó la sustitución de aquél en su posición en el pleito, sin que ello implicase haber adoptado una postura acerca del acervo hereditario (arte. 3363 y 3417 del Cód. Civil). Por ello, no procede la condena contra los herederos toda vez que éstos actuaron en representación del sucesorio. Por lo tanto, las consecuencias patrimoniales del resultado del juicio sólo podrían recaer sobre este último, siendo el título del demandante una acreencia de la sucesión cuyo cobro debe perseguirse preservando los dispositivos creados para regir esa norma de transmisión de derechos activos y pasivos (CNATr., Sala IV, sent. 76.685 del 28/10/96, "B.J.", 1997-202/203).

El fallecimiento del dueño del negocio no produce por sí mismo la conclusión de la relación laboral (S.C.B.A., 18/ 6/74, "T. y S.S.", 1975-396). Concluye el -contrato cuando la actividad del empleador fallecido es de imposible continuación por sus herederos (en el caso, martiliero y corredor, por los que la ley exige habilitación personal) (S.C.B.A., 5/6/92). La muerte del empleador no provoca, en principio, la extinción del contrato

Los legatarios de una parte determinada del acervo hereditario del emplea-

847

LEY

DE

CONTRATO

dor fallecido son responsables por las deudas de éste en la misma proporción del legado recibido. Rige en estos casos el art. 3499 del Cód. Civil y no el art. 3501 del mismo cuerpo legal, pues este

DE

TRABAJO

último trata sobre objetos particulares nadas, pero no de Sala IV, sent. 76.853 1997-204/205).

Art. 250 los legatarios de o sumas determi alícuota (CNATr., del 6/11/96, "B.J.", ; ,

CAPÍTULO VIII

DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VENCIMIENTO DEL PLAZO Art. 250. Monto de la indemnización. Remisión. Cuando la extinción del contrato se produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo, mediando preaviso y estando el contrato íntegramente cumplido, se estará a lo dispuesto en el art. 95, segundo párrafo, de esta ley, siendo el trabajador acreedor a la indemnización prevista en el art. 247, siempre que el tiempo del contrato no haya sido inferior a un año. 1.

Contrato de trabajo a plazo.

Esta modalidad del contrato de trabajo se legisla en el capítulo II del Título III de esta ley y a través de tres artículos que van del 93 al 95. En el último de los citados se indica que si el contrato a plazo se cumplió íntegramente y existió preaviso corresponde al trabajador la indemnización que se indica en el artículo que ahora se comenta. Cualquiera fuere la causa, o mejor dicho, porque la causa es precisamente el vencimiento del plazo convenido. Pero hay una condición a la obligación de indemnizar que fue incluida por la ley de reforma 21.297; ella rige siempre que el tiempo del contrato no haya sido inferior a un año; en su defecto corresponde deducir que ninguna indemnización debe pagarse. Pues bien, cuando esto último no sucede y el contrato a plazo se cumplió conforme también las previsiones de la norma (entre ellas no deja de ser decisivo que el contrato y sus posibles renovaciones no superen los cinco años y que el preaviso se hubiese otorgado, ya que en defecto de ambas posibilidades no nos hallaríamos ante un contrato a plazo sino ante otro convertido en indeterminado) la indemnización a pagarse es la que se indica en el artículo 247, es decir, la mitad de la común. Siempre que el contrato durara más de un año.

Art. 250

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

848

Este artículo es el que indica que en estos casos extintivos especiales el monto de la indemnización se reduce a la mitad de la común prevista en el artículo 245. El artículo 247 que admite un régimen indemnizatorio menor incluye como causas de extinción' menos gravosas para el empleador a la fuerza mayor y a la falta o disminución del trabajo. El contrato a plazo recibe el mismo tratamiento si, como recordáramos, es superior a un año y menor a cinco su lapso de vigencia. En estos contratos el preaviso no se paga, porque se debió otorgar, y tampoco procede la integración de los salarios del mes del despido ya que no se justifican los mismos en virtud de no haber existido la expectativa cierta de su percepción. La fecha prevista del cese puede recaer en cualquier día del mes. Esto, por supuesto, siempre que el contrato no se hubiese celebrado luego de la vigencia de la ley 25.013 ya que con ella desapareció este último resarcimiento. Empero cabe también recordar que esa ley de reforma, n° 25.013, nada dice expresamente con respecto a este tipo de extinción, por ello nos pronunciamos por la doctrina que indica que el artículo 247 está vigente como parámetro del cálculo y en el caso que tratamos no es de aplicación el artículo 10 de la ley citada más arriba que estableció las pautas sustitutorias de ese artículo 247. 2.

Disolución "ante tempus".

Si el contrato a plazo se interrumpió antes del tiempo convenido la indemnización a abonar no es ésta sino las indicadas en el artículo 95, es decir, la correspondiente por despido injustificado (art. 245) y la de daños y perjuicios provenientes del derecho común fijada de acuerdo a lo alegado y probado y según la prudencia judicial. Según el artículo 95, in fine, de la L.C.T.Nesta indemnización puede contener a la correspondiente por omisión del preaviso si ésta es menor. No procede indemnizar el daño moral emergente de la ruptura anticipada de un contrato a plazo determinado toda vez que el trabajador no alegue sufrimiento, dolor o sentimiento lesionado por dicha rescisión, máxime teniendo en cuenta que lo buscado por el art. 522 del Cód. Civil es la reparación del dolor moral (CNATr, Sala II, 7/2/77, sent. 43.788). Lasindemnizaciones provenientes de la ley 11.729 y la común de daños y perjuicios emergentes de la ley civil en

los casos de ruptura ante tempus de contratos a plazo fijo no se excluyen. En la situación referida la indemnización de naturaleza común que se acuerde debe jugar en función directa con los daños y perjuicios que justifique haber sufrido quien lo alegue; en caso contrario y por la sola ruptura anticipada del contrato, siempre existirá un daño presuntivo que será prudencialmente apreciado por el juez de acuerdo a las diversas circunstancias del juicio. La indemnización por omisión de preaviso

849

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

se otorgará en función al término que falte para la expiración del contrato, entendiéndose que, cuando medie para que se cumpla tal extremo, un plazo mayor o igual al correspondiente al

Art. 251

plazo legal de preaviso, no corresponde el pago de esta indemnización, pues dicho término sustituye: el mencionado plazo, jugando el mismo rol (CNATr., en pleno, 11/7/50).

CAPÍTULO IX DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR QUTEBRA O CONCURSO DEL EMPLEADOR Art. 251. Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización*. Si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el art. 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a lo previsto en el art. 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores. 1.

La reforma de la Ley de Concursos y Quiebras.

Se modifica con la nueva Ley de Concursos y Quiebras 24.522 la disposición que facultaba al juez laboral para decidir sobre la indem-. nización que correspondía al trabajador, es decir, si ésta era la normal del artículo 245 de la L.C.T. o la del artículo 247 de la misma norma, para otorgársele ahora aquella decisión al juez de la quiebra. La norma laboral anterior no se discutía aunque presentaba dificultades de interpretación y aplicación práctica, porque en definitiva siempre era el juez de la quiebra el que disponía el pago. Una acentuada observación: nos hallamos ante otro detrimento de las facultades de los magistrados del fuero laboral. Ahora no podrán más calificar la conducta del fallido a los efectos de cuantificar las indemnizaciones laborales que correspondan. Es decir, la aplicación del artículo 247 de la L.C.T. si la quiebra era casual o el 245 si era culpable o fraudulenta. * Texto según ley 24.522 (sane. 20/7/95; prom. 7/8/95; B.O. 9/8/95).

Art. 251

LEY

DE

CONTRATO

DE

TRABAJO

850

Se sustituye ahora esta disposición de la ley general laboral privada y ello se hizo expresamente al modificarse por el artículo 294 de la Ley de Concursos y Quiebras el 251 de la L.C.T. 2.

Efectos de la quiebra en el contrato de trabajo.

Este capítulo del Régimen de Contrato de Trabajo, mediante su artículo único, el 251, se refiere expresamente a la extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso • del empleador y más estrictamente' a la calificación de la conducta del empleador y el pertinente monto de la indemnización que correspondería al trabajador de dicha empresa ante tal circunstancia. Conviene recordar que no obstante encontrarse este tema dentro del título general referido.a la extinción del vínculo, la quiebra, por sí, no produce su disolución automática sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta (60) días corridos (lo expresaba antes el artículo 186 de la anterior ley 19.551 y lo reitera ahora el 196 de la nueva Ley de Concursos y Quiebras 24.522). El artículo 251 de la L.C.T., único integrante del capítulo en cuestión, sólo describe cómo influye en el cálculo de la indemnización la calificación de la conducta del empleador, la que era calificada por el juez laboral, en orden a abonar la indemnización contemplada en el artículo 245 o, en su defecto, la menor establecida por el artículo 247. Mas no decide cuándo opera la extinción. 3.

Calificación de la conducta del empleador.

Ahora con la modificación establecida por el artículo 294 de la L.C.Q., el tgxto actual del artículo 251 de la L.C.T. tampoco lo expresa, pero en definitiva quedó redactado como se indicó más arriba, donde expresamente se aclara" que "la determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada —y aquí la modificación sustancial introducida— por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores". Ese último párrafo se agregó al texto original de la ley laboral general privada sustituyendo al anterior que derivaba esa facultad al "juez con competencia en lo laboral". Se excluye ahora al mismo de esa decisión. Esas inocentes dos líneas afirman la nueva filosofía que se imprime, las que otorgan fundamental protagonismo al juez de la quiebra. Éste es quien, a partir de ahora, determinará qué indemnización se paga, la común del artículo 245 de la L.C.T. o su mitad. Es éste quien indicará cómo se calcula la misma "determinando las circunstancias" y según cómo resuelva "la procedencia y alcances

851

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 251

de las solicitudes de verificación" que le formulen los trabajadores con respecto a. los cuales se extinguió el contrato. Como se advierte, la modificación impresa por la Ley de Concursos y Quiebras al artículo del régimen de contrato de trabajo que trataba el tema (el 251) fue sustantiva; es ahora el juez cóncursal quien determina la imputabilidad de las causas de la quiebra del empleador a los efectos de la determinación de la indemnización aplicable. Aunque la ley intentó abrogar el instituto de la calificación de la conducta del empleador, el que tratamos es un ejemplo de su parcial sobrevivencia. Otro, como bien se ha señalado en doctrina, es cuando se faculta al juez cóncursal para pronunciarse sobre el mantenimiento,o fin de las inhabilitaciones. El protagonismo del juez cóncursal no sólo se advierte ahora en un tema hasta hoy reservado a la competencia del juez laboral, sino que también incursiona en el ámbito penal. La calificación de conducta (hoy derogada como instituto por la L.C.Q..) medía la duración de la inhabilitación. La calificación encubierta, ahora, prevista en el artículo 236 de la L.C.Q. y referida a la incriminabihdad penal de los inhabilitados otorga a un juez no penalista (el del concurso) la competencia para pronunciarse sobre la tipificación de conductas dolosas. 4.

Los distintos puntos de vista según se encare el tema.

La responsabilidad empresarial es la medida de la indemnización. Y la calificación de esta conducta la efectúa ahora el juez en lo comercial. La Ley de Concursos y Quiebras protege primariamente a la masa de acreedores, entre los que eventualmente pueden encontrarse los trabajadores de la fallida. La Ley de Contrato de Trabajo protege esencialmente los derechos del trabajador. Mas ambas normas generales pueden enfrentarse como veremos en particular al tratar el tema de los privilegios (título XIV). Los comercialistas estiman que el juez del concurso no puede delegar funciones en otro, ni menos limitarse a ser el mero ejecutor de una sentencia laboral; de allí también toda la innovación de la ley de concursos sobre el tema. El reparo de los laboralistas a esta solución es justificable. 5.

Preaviso e integración del mes de cesantía.

Se discute en doctrina y en la jurisprudencia del fuero si procede o no el preaviso o su indemnización sustitutiva, en casos de extinción

Art. 251

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

852

del contrato de trabajo por quiebra del principal, aunque la-corriente mayoritaria se inclina por su desestimación. Quienes se enrolan en la corriente minoritaria afirman su opinión cuando la conducta del fallido ha sido calificada como culpable o fraudulenta en sede comercial, supuesto que con la reforma concursal impresa por la ley 24.522 no se da. Parece que no existen fundamentales discrepancias cuando la extinción fuese provocada por los funcionarios de la quiebra luego de reanudada la relación laboral suspendida. Aquí coincide la mayoría reconociendo la procedencia del preaviso y, por supuesto, la indemnización por antigüedad o despido incausado común. 1. Efectos de la quiebra en las relaciones laborales. Es improcedente calificar la conducta del quebrado cuando —como en el caso— se verifica que la apertura del concurso liquidatorio data de fecha 27/ 12/88. Ello, pues transcurrió el plazo de inhabilitación que establece la ley 24.522, art. 236, y no consta que medie supuesto excepcional de prórroga del lapso en los términos de la norma citada. Con abstracción de la inteligencia que cuadre atribuir al texto del decreto 267/95 —con el que se observó el proyecto de la ley 24.522, art. 290—, ninguna pena de mayor gravedad puede imponerse al fallido por aplicación de la ley 19.551; ésta sanciona con mayor rigor represivo al sujeto pasivo de la calificación de conducta, y es la ley más benigna aquella que corresponde aplicar según principio rector de la materia punitiva (Código Penal, art. 2) (C.N.Com., Sala B, "Isakowitz, Enrique s/Concurso s/Inc. de Calificación de conducta", 14/9/95, BJCCOM 5/95, ficha 22.523). El Poder Ejecutivo observó mediante decreto 267/95, el art. 290 del proyecto de la ley 24.522, que contemplaba específicamente la situación de los incidentes de calificación de conducta, estableciendo que si no estaban promovidos o no contaban con sentencia firme caducarían de pleno derecho, con lo que dicho artículo carece de vigencia; sin

perjuicio de ello, considerando que la ley 24.522, art. 293, dispone expresamente la derogación de la ley 19.551 y modificatorias, conjugando armónicamente las citadas disposiciones y lo establecido por el Código Civil, arts. 2 y 3, cabe concluir que la calificación de conducta debe juzgarse bajo la normativa de la ley 24.522 y en tanto ésta no lo prevé, procede sobreseer los trámites del incidente de calificación (C.N.Com., Sala E, "Ceram Luz S.A. s/Quiebra si Inc. de Calificación de conducta", 12/10/ 95, BJCCOM 5/95, ficha 22.828). Corresponde la aplicación del nuevo régimen concursal aun cuando la presentación en concurso fue efectuada con anterioridad a la "-vigencia de la ley 24.522, ya que las leyes a partir de su entrada en vigencia se aplican aun a las consecuencias de las relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales "en curso", a tenor de lo dispuesto por el Código Civil, art. 3. Ello no importa violación de "lo normado en la Constitución Nacional" —si con ello se alude a la afectación de derechos amparados por garantías constitucionales—, en tanto no implica aplicación retroactiva de la nueva ley sino la operatividad de sus efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no consumidas al comienzo de su vigencia (CN.Com., Sala E, "Levin, Luis s/ Concurso", 22/9/95, BJCCOM 5/95, ficha 22.150).

853

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Aun cuando la quiebra de la patronal haya sido decretada por extensión de la quiebra de otra empresa, no cabe aplicarle los efectos de la falencia antes de su formal declaración (C.N.A.Tr., Sala VI, 23/12/81, sentencia 14.737, "B.C.N.A.TT.", n" 42). En la actual ley de concursos la quiebra no disuelve el contrato de trabajo, sino que lo suspende por sesenta días corridos hasta que el juez decida la continuación o no de la empresa. Cuando concluye dicho plazo no habiéndose alegado la continuación de la empresa ni 'qué los despidos fueron ordenados por el síndico, hay extinción automática del contrato de trabajo por disposición legal y no despido (C.N.A.Tr., Sala VI, 19/12/78, "D.J.", 14/9/79). No estableciendo la L. C. T. distinción alguna, cualesquiera sean las causas de extinción del contrato de trabajo, con relación a la obligación impuesta en los arts. 231, 232 y 233, corresponde en caso de falencia que el principal abone no sólo la indemnización por antigüedad, sino también la que deriva de la omisión del preaviso (CNATr., Sala Et, 28/2/79, "JA." 15/8/79). La tipicidad y autonomía del derecho laboral hacen funcionar los principios de éste aun en contra de cualquier norma del derecho común, que. por ser meramente supletorio es aplicable sólo en cuanto sus normas no contraríen esos principios. En el supuesto de continuar la actividad de la empresa aun después de la declaración de la quiebra del empleador, el hecho de haberse admitido el crédito por indemnización de despido observando el tope vigente en el momento de la verificación, no es óbice a que se proceda a una nueva liquidación, en el momento de la cesación de los servicios, teniendo en cuenta toda la antigüedad y aplicando el nuevo tope, superior al vigente en aquel momento (S.C.B.A, 2/4/74, T. y S.S.", 1974-609).

Art. 251

Si luego de la declaración de quiebra la empresa no desarrolló ninguna actividad, es decir que luego de los 60 días durante los cuales se suspendió el contrato de trabajo el juez en lo comercial decidió no continuar con la empresa, los contratos de trabajo se extinguieron en forma automática por disposición legal y no por despido (art. 186, ley 19.551), suprimiéndose en consecuencia el derecho al cobro de la indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido (CNATr., Sala VIII, sent. 25.133 del 13/ 6/97, "B.J.", 1998210/211). Durante el tiempo suspensivo de 60 días que la ley de quiebras adjudica al síndico para continuar o disolver los vínculos laborales, no pueden formularse intimaciones vinculadas con la ley de empleo ya que quien podría contestar se encuentra desapoderado de los negocios de la firma, ni es admisible considerarse en situación de despedido, como si las partes se encontraran en una situación normal (CNATr., Sala VI, 27/2/98, "D.T.", 1998-B, 1474). 2. Procedencia de las indemnizaciones en caso de quiebra del empleador. En los casos previstos por el art. 157, inc. 5o, del Cód. de Comercio —ley 11.729— la sola declaración de quiebra por aplicación de la ley 11.719 no exime al empleador del pago de la indemnización íntegra por antigüedad si no acredita que el estado de falencia obedeció a causas ajenas a su voluntad (CNATr., en pleno, 9/10/72, "L.T."r.XXI-55). En materia laboral, cuando por el art. 251 de la L.C.T^ el juez del trabajo debe decidir si el empleador reúne las condiciones que el ordenamiento legal establece para que pueda serle imputable o no la declaración de quiebra, debe apuntarse ante la falta de pautas de la L.C.T., las que enumera la ley 19.551 (CNATr., Sala E, 28/2/79, "JA.", 15/8/ 79).

Art. 251

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La sola declaración de quiebra no exime al empleador del pago de la indemnización íntegra por antigüedad si no se acredita que el estado de falencia ob&deció a causas ajenas a su voluntad (CNATr., Sala I, 27/9/79, "D.T.", 19791461). Vencido el plazo de suspensión legal inmediata a la declaración de quiebra sin haberse decidido la continuación de la empresa, hay extinción automática por disposición legal del contrato y la relación de trabajo. En tal caso corresponde el pago de una u otra de las indemnizaciones a que se refiere el art. 251 de la L.C.T., según sea el caso, pero no a la indemnización por preaviso (cfr. López, Centeno y Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, t. II, págs. 911/12). La improcedencia de la indemnización por preaviso, en ese caso, se manifiesta, toda vez que se es acreedor a la misma cuando el contrato es disuelto "por voluntad de una de las partes" (art. 231, L.C.T.), y no cuando el contrato se extinguió automáticamente (CNATr., Sala IV, 28/7/80, sent. 44.836). En el régimen de la ley 20.744, en caso de quiebra del empleador, el trabajador tiene derecho a la percepción de la indemnización sustitutiva de preaviso. A diferencia del art. 157, inc. 5°, de la ley 11.729, la Ley de Contrato de Trabajo no limita el derecho del trabajador a la indemnización por antigüedad. . En caso de duda sobre el derecho del trabajador a ]a indemnización sustitutiva de preaviso en caso de quiebra del empleador, la cuestión debe considerarse resuelta por la inteligencia de los artículos 9 y 11 de la Ley de Contrato de Trabajo (CNATr., Sala 11, 17/6/75, "D.L.", 1976-374). No dependiendo del empleador fallido el romper el contrato de trabajo no corresponde el preaviso (CNATr., Sala VI, 19/12/78, "D.T.", 1979-184).

854

Si bien no debe pagarse el preaviso en los casos de cese o liquidación determinados exclusivamente por fuerza mayor, la quiebra en sí no puede considerarse sinónimo de fuerza mayor, procediendo en consecuencia el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso en los casos de quiebra no debida a fuerza mayor (CNATr., Sala I, 27/9/79, "D.T.", 1979-1461). Si el contrato de trabajo se extingue por la quiebra no imputable al empleador, el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a la dispuesta por causa de fuerza mayor o de disminución de trabajo no imputable al empleador, que representa la mitad de la acordada sin justa causa, pero este sistema no comprende el preaviso o su indemnización sustitutiva ni el nibro integración del mes del despido (Juz. Civil y Com. n° 1, Azul, 1/11/95, "L.L.B.A.", 1996-248). Tiene derecho al cobro de la indemnización sustitutiva de preaviso el dependiente de una empresa declarada en quiebra, despedido con posterioridad a la decisión del juez del concurso en favor de - la continuación de la explotación empresaria (CNATr., Sala VI, 5/6/80, sent. 12.524). Ante la situación de quiebra de la empleadora no es procedente la indemnización por preaviso, ya que las cesantías no se producen por decisión del ex empleador sino como consecuencia del estado de quiebra o de la finaHzación de la suspensión dispuesta por la ley (CNATr., Sala VI, 27/2/98, "D.T.", 1998B, 1474). 3. Actualización por depreciación monetaria. Intereses. En los casos en que el empleador está concursado no existe impedimento para que la condena en juicio laboral incluya la depreciación monetaria, aunque ésta quede sujeta en definitiva a lo que oportunamente decida el juez de Co-

855

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

mercio con arreglo a lo dispuesto en la ley 21.488 (CNATr., Sala VI, 12/5/78, sent. 430 —interlocutoria—). El estado de quiebra no impide que el juez de trabajo establezca la cobertura de la depreciación monetaria del crédito, por ser plena la jurisdicción laboral, sin perjuicio que el juez de la quiebra haga aplicación de la ley 21.488 (CNATr., Sala IV, 29/12/78, T. y S.S.", 1979-225). Si la etapa procesal de conocimiento del juez de Trabajo está concluida, ha cesado la competencia de éste para pronunciarse acerca de la procedencia de la actualización del crédito del actor contra la deudora fallida para dar nacimiento a la vocación del juez en lo Comercial por ante quien tramita el proceso concursal (CNATr., Sala II, 15/ 12/76, "D.T.", 1977-468). El juez laboral puede válidamente ordenar el pago del crédito reajustado por depreciación monetaria hasta el momento en que efectivamente ocurra dicho pago, no correspondiendo, en cambio, dicho reajuste solamente hasta la fecha en que se declaró la quiebra. El fuero de atracción de la quiebra no actúa en los juicios laborales en etapa de conocimiento y sólo rige en el proceso de ejecución, y éste debe llevarse ante el juez del concurso y sustanciarse conforme con las leyes que disciplinan la ejecución colectiva del patrimonio del quebrado. Al declarar la legitimidad del crédito laboral, el juez del trabajo debe aplicar la legislación que corresponde de acuerdo a las acciones ejercidas y en cuanto a la actualización por depreciación monetaria de dicho crédito, debe aplicar las normas de la ley 20.695, o el art. 301 de la L.C.T., o el art. 276, t.o. de la misma, todas las cuales disponen que la compensación por depreciación monetaria rige hasta el efectivo pago del crédito (CNATr., Sala V, 31/12/76, "D.T.", 1977-375).

Art. 251

El estado de quiebra de la empleadora no obsta al reajuste por depreciación monetaria del crédito del trabajador; tampoco a la liquidación de intereses sobre la suma condenada, sin,perjuicio de lo que resuelva, en definitiva, el juez de la quiebra (CNATr., Sala IV, 8/117 76, "D.T.", 1977-98). Antes de la sanción de la ley 19.551 la jurisprudencia del tribunal había decidido que el estado de quiebra no obstaba a la liquidación de intereses sobre la suma que se condenaba sin perjuicio de lo que resolviera en definitiva el juez de la quiebra y ese punto de vista debe mantenerse después de sancionada la ley 19.551, con mayor razón frente a lo dispuesto én el art. 225, 2o párrafo, de la misma y en el art. 251 de la L.CT. (CNATr., Sala IV, 29/' 12/78, T. y S.S.", 1979-225). 4. Reuisabilidad por la Suprema Corte de Buenos Aires. Disuelto el contrato de trabajo por causa legal de quiebra concluye la autoridad patronal y con ella el poder disciplinario que le es propio, careciendo en lo sucesivo de facultades legales para continuar investigando la eventual responsabilidad del trabajador en los hechos que motivaron su suspensión precautoria que se agotó en sus efectos — al igual que el sumario instruido— al producirse la rescisión del vínculo contractual (S.C.B.A., L 39.188, S 7/3/89, "D.J.B.A.", t. 136, p. 137; T. y S.S.", t. 1989, p. 508; "A. y S.", t. 1989-I, p. 249). Dispuesta la cesantía del trabajador por quiebra del principal corresponde a éste acreditar que dicho estado no le es imputable (S.C.B.A., L 43.609, S 21/8/ 90, "D.J.B.A.", t. 140, p. 161; "A. y S.", t. 1990-III, p. 45; "E.D.", t. 140, p. 607; S.C.B.A., L 46.547, S 23/7/91, "D.T.", 1991-B, p. 2036; "A. y S.", t. 1991-11. p. 577; S.C.B.A., L 57.814, S 19/12/95).

Art. 251

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Si la extinción del contrato de trabajo ocurrió como consecuencia de la liquidación judicial de una entidad aseguradora, el distracto se produjo por disposición legal automáticamente (art. 186, ley 19.551 y arts. 51 y 52, ley 20.091) y no por decisión voluntaria del empleador (S.C.B.A., L 53.165, S 20/9/94, T. y S.S.", t. 1994, p. 1092; "A. y S.", t. 1994III, p. 744). En caso de quiebra del patrón, no configurándose la denuncia voluntaria del contrato de trabajo que impone a las partes la obligación de cursar preaviso o pagar la indemnización sustitutiva equivalente, al empleado le corresponden sólo las indemnizaciones a que se refiere expresamente el art. 251 de la Ley de Contrato de Trabajo, según sea el caso, pero no tiene derecho a reclamar la respectiva indemnización sustitutiva del preaviso, no contemplada para ese supuesto en dicha norma ni en ninguna otra de la Ley de Contrato de Trabajo (S.C.B.A., L 53.165, S 20/9/94, T. y S.S.", t. 1994, p. 1092; "A. y 5", t. 1994-III, p. 744; S.C.B.A., L 60.163, S 23/9/97). Dispuesta la cesantía del trabajador por quiebra del principal corresponde a éste acreditar que dicho estado no le es imputable (S.C.B.A., L 43.609, S 2178/ 90, "D.J.B.A.", t. 140, p. 161; "A. y S.", t. 1990-III, p. 45; "E.D.", t. 140, p. 607; S.C.B.A., L 57.814, S 19/12/95). En caso de quiebra del patrón, no configurándose la denuncia voluntaria del contrato de trabajo que impone a las partes la obligación de cursar preaviso o pagar la indemnización sustitutiva equivalente, al empleado le corresponden sólo las indemnizaciones a que se refiere expresamente el art. 251 de la Ley de Contrato de Trabajo, según sea el caso, pero no tiene derecho a reclamar la respectiva indemnización sustitutiva del preaviso, no contemplada para ese supuesto en dicha norma

856

ni en ninguna otra de la Ley de Contrato de Trabajo (S.C.B.A., L 53.165, S 20/9/94, "T. y S.S.", t. 1994, p. 1092; "A. y S.", t. 1994-III, p. 744; S.C.B.A., L 60.163, S 23/9/97). 5. Doctrina de la Corte Suprema. Para exonerarse la patronal de la obligación de pagar la indemnización prevista en el art. 245 de la L.C.T. y pagar sólo la reducida del art. 247 es ella quien debe acreditar en el proceso laboral que el estado de falencia obedeció a causas ajenas a la voluntad del fallido, y para ello puede valerse de todas las pruebas que estime pertinentes (C.S.J.N., 3/8/84, T. y S.S.", 1985-594). Corresponde dejar sin efecto la sentencia que habiendo culminado el vínculo contractual en que se fundó la demanda laboral con anterioridad a que se decretara la falencia del demandado, condenó a la quiebra (C.S.J.N., 10/8/89, "J.A.", 1/11/89). En atención a que en el proceso laboral tuvieron participación todos los legitimados para Llegar a una solución válida —inclusive el síndico del concurso— y a que en la sentencia se examinó la cuestión atinente ál incumplimiento de sus obligaciones por la sociedad, dicha decisión quedó firme para todos los interesados en impugnar su alcance. Si la decisión que sustentó el reconocimiento del crédito se tomó con participación de todos los legitimados activos y pasivos y la Cámara Comercial con fundamentos dogmáticos, interpretando y aplicando los mismos textos llega al desconocimiento del reclamo por el trabajador, en tal supuesto habría juzgamiento del mismo planteo y mediaría un desconocimiento de lo resuelto en sede laboral, con violación de la cosa juzgada (C.S.J.N., 1/4/86, "D.L.", 1986-445).

857

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 252

CAPÍTULO X DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR Art. 252. Intimación. Plazo de mantenimiento de la relación*. Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndose los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año. Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales. La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo. 1.

Jubilación del trabajador.

La ley 21.659 (B.O. 12/10/77) sustituye el artículo 252 del régimen de contrato de trabajo aprobado por ley 20.744, el que, en su momento, y con respecto a esta misma disposición mereció alguna reforma parcial a través de la ley 21.297. Por la norma indicada en primer término se sustituye también el artículo 19 del Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional según dec.-ley 6666/57 referido al mismo tema. Esta reforma tiene por fin compatibilizar ambos textos a lo dispuesto en la ley 21.451 (B.O. 10/ 11/76), modificatoria de la ley 18.037 de jubilaciones para trabajadores en relación dependiente. Luego la ley 24.347 modifica sustancialmente esta última y cambia el primer párrafo de este artículo, el que queda redactado como se indica.

* Texto según ley 21.659 (sane, y prom. 6/10/77; B.O. 12/10/77). El párrafo primero se transcribe según modificación de !a ley 24.347, art. 6 (sane. 23/6/94; prom. 27/6/94; B.O. 29/6/94).

Art. 252 2.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

858

Las leyes de jubilación.

Hay regímenes especiales que permiten obtener la jubilación ordinaria con menor cantidad de años de servicio, como la correspondiente a los docentes y los que el Poder Ejecutivo establezca en función de la facultad que le otorga la misma ley para el caso de tareas determinantes de vejez o agotamiento prematuro, como las prestadas en leproserías, salas de servicios de enfermedades infectocontagiosas o de alienados, trabajos en cámaras frías, conductores de transportes colectivos, personal de aeronavegación, embarcado, etc. Si se computan servicios comunes y de sistemas preferenciales la edad requerida variará teniendo en cuenta la edad exigida en cada uno de ellos en proporción al tiempo de servicio computado en cada régimen. , 3.

Requisitos para la obtención de la jubilación.

La ley 24.241 (B.O. 18/10/93) estableció el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) que cubre las contingencias de vejez, invalidez y muerte y se integra al Sistema Único de Seguridad Social (SUSS) que otorga prestaciones por parte del Estado que se financian a través de un sistema de reparto y un régimen previsional basado en la capitalización individual. Tienen derecho a los beneficios de la ley los trabajadores dependientes hombres con sesenta y cinco (65) años de edad cumplidos y las mujeres con sesenta (60) años acreditando treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema-de reciprocidad. _ Las mujeres, no obstante, pueden optar por continuar su actividad laboral hasta los sesenta y cinco (65) años. Pero estos mínimos —65 ó 60 años— según el sexo se requieren a partir del año 2001 porque la transición desde el sistema derogado al previsto en la nueva norma se opera por etapas. 4.

Preaviso.

La ley equipara los efectos de la intimación del precedente artículo al plazo del preaviso que ordinariamente debe'conceder el empleador. Se considera así que el plazo del preaviso está comprendido en el año que se otorga'y por ello no procede su otorgamiento ni su pago. 1. Concepto. No obstante que la relación que unió a las partes fue de derecho público, una vez que el trabajador adquirió el status de jubilado, todo reclamo dirigido a su ex empleadora que implique el trata-

miento de cuestiones previsionales, debe ser sometido a la justicia laboral. Tal criterio es el sustentado por la C.S.J.N. a partir del caso "Voscovo, Alberto c/ Unión Docentes Argentinos" (Tallos", 303:568) donde se estableció que las demandas atinentes al derecho previ-

859

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

sional deben ser resueltas por la Justicia Nacional del Trabajo dado que el estadio de la cuestión de fondo exige una específica versación en aquella materia, idoneidad que poseen los jueces con esa especialidad aun cuando no exista norma expresa que les atribuya dicha competencia ni otra que imponga solución contraria" (CNATr., Sala IV, 14/3/94, "Fernández González, Juan c/ Banco Nación Argentina s/diferencia de pagos complementarios", sent. 70.147). Las acciones iniciadas con la pretensión de reintegro de sumas aportadas al Fondo Compensador no constituyen obligaciones emergentes de las condiciones del vínculo laboral, por ello, en lo referido a la prescripción, no se hallan amparadas por lo dispuesto en el art. 256 L.C.T. sino por lo expresado en el art. 4023 del Cód. Civil (diez años) (CNATr., Sala VI, 14/3/94, "Uhaldegaray, Bernardo c/Fondo Compensador de Jubilaciones y Pensiones de ex Empleados del A.C.A. s/reintegro aportes Fondo Compensador", sent. 39.880). La circunstancia de haberse encontrado enfermo el trabajador en el período de un año acordado por el art. 252 de la ley 21.297, habiendo percibido durante la enfermedad los salarios que prescribe la ley, en modo alguno modifica su situación de trabajador en condiciones de jubilarse que fue intimado a hacerlo y recibió los certificados de servicio, desde que, atento la situación especial del mismo, debe entenderse que a su respecto debe aplicarse lo dispuesto en el citado art. 252 y no lo prescripto en los aparts. 2o y 3o del art. 212 de la misma ley (CATr. Rosario, Sala I, 1175/79, "S.P.L.L.", 1980-323). Si bien la norma del art. 252 de la L.C.T. determina que al otorgarse la jubilación o al vencerse el plazo de un año (otorgado a favor del trabajador) el contrato quedará extinguido sin obligación de indemnizar ello no quiere decir que la extinción se opere de pleno derecho, pues la norma no lo explícita

Art. 252

así. Lo que ella consagra es el derecho del empleador a extinguir el contrato de trabajo sin el pago de indemnización por antigüedad cuando se cumplan los extremos que ella determina como condicionantes de su aplicación. Por lo tanto, al no haber extinción no hay tampoco tácita reconducción. El contrato ha continuado en vigencia (CNATr., Sala II, 27/12/79, "B.C.N.A.Tr.",n° 34). Cuando el trabajador inicia espontáneamente los trámites jubilatorios el plazo de un año establecido en el art. 71 de la ley 18.037 debe computarse a partir del momento en que el empleador cumple con su obligación de suministrar los certificados de servicios, pues la intimación a que se inicien los trámites jubilatorios —momento señalado en aquel precepto como iniciación del plazo— carece en tal supuesto de sentido (S.C.B.A., 9/11/76, "D.T.", 1977-270). El plazo de un año tiene vigencia aunque durante su transcurso el trabajador esté enfermo (CA.Tr. Rosario, Sala I, 11/5/79, "D.T.", 1980-966). En el caso del despido por jubilación nada impide que el plazo anual del art. 252 de la L.C.T. se superponga al del preaviso, pues en el caso sólo se requiere que se respete este último lapso (CNATr., Sala VI, 14/8/79, "L.T.", XXVTI-1072). El plazo máximo de un año de duración de la relación laboral previsto en el art. 252 de la L.C.T. no comienza a correr si el principal no entregó la documentación necesaria actualizada a la fecha en que efectúa la intimación (en el caso, el principal había entregado certificados casi dos años antes de proceder a esa intimación) (CNATr., Sala III, 7/3/80, "L.T.", XXVHI-571). El "dar tiempo" es la finalidad inmediata o propia del deber de preavisar. Pero este propósito de la ley no se cumplió, cuando el plazo de extinción del contrato de trabajo fue el del

Art. 252

LEY

DE

CONTRATO

otorgamiento de la prestación jubüatoria o el año a partir de la intimación a jubilarse, en tanto estos plazos transcurrieron sin que la medida se efectivizase. El preaviso que significaba la intimación fehaciente a jubilarse quedó sin efecto, y por tanto nace nuevamente la obligación de preavisar. La ruptura intempestiva significa incumplimiento de la obligación y consiguiente derecho a la indemnización (arts. 231 y sigts. de la L.C.T.) (CNATr, Sala II, 27/12/79, "B.C.N.A.Tr.", n° 34). En el caso del empleado en condiciones de jubilarse, la intimación de la empresa para que inicie los trámites pertinentes, sólo produce efectos en cuanto al cómputo del plazo de un año para la conservación del puesto, cuando está acompañada por la entrega de los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines (CNATr., Sala IV, 26/5/75, T. y S.S.", 1975-694). Cuando el dependiente ha alcanzado los requisitos para obtener su jubilación ordinaria, puede adoptar dos actitudes: decidir acogerse por propia iniciativa al beneficio jubilatorio, reclamando de su empleador las certificaciones pertinentes, o esperar que su patrón lo "intime" para que inicie los trámites jubilatorios. En ambos casos tiene derecho a conservar su empleo hasta que le sea acordado el beneficio, pero por un plazo que no exceda de un año (S.C.B.A., 24/8/76, "D.T.", 1976-588). No se probó que el despido se produjera en los términos del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo ya que fue imposible acreditar la existencia del telegrama acompañado por la demandada por el que se hubiera efectuado la intimación previa a jubilarse que este artículo establece para posibilitar un despido sin obligación de pagar indemnizaciones, consecuentemente corresponde la indemnización por despido y falta de preaviso (arts. 232 y sigtes., ley

DE

TRABAJO

860

citada) (T.Tr. n" 3, Mar del Plata, 28/ 11797, "L.L.B.A.", 1998-773). La rescisión unilateral del contrato condicionada a la obtención del beneficio jubilatorio impide partir de la hipótesis de la aceptada retractación por la mera continuación de las prestaciones que constituyen el objeto de la relación laboral. Si el propio trabajador reconoce haber renunciado para obtener el beneficio de la jubilación ordinaria, resulta ajustada la conducta del empleador que aguarda el cumplimiento de la condición a la que el propio trabajador había sometido el acto res-cisorio para considerar extinguido el vínculo. La referencia al haber máximo no tiene cabida, toda vez que el caso no encuadra en las disposiciones del art. 252 de la L.C.T. pues no fue el empleador quien intimó al dependiente que estaba en condiciones de jubilarse (CNATr., Sala IV, sent. 79.156 del 18/ 6/97, "B.J.", 1998-210/211). 2. Revisabílidad por la Suprema Corte de Buenos Aires. El contrato de trabajo no cesa en su vigencia por imperio legal en el supuesto regulado en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo sino que, en virtud del mecanismo bilateral instituido en las leyes 18.037 y 20.744 (t.o.) para acceder efectivamente al beneficio jubilatorio es preciso se verifique la cesación en el empleo, operándose recién entonces la extinción del vínculo (S.C.B.A, L 49.751, S 8/6/93, "D.J.B.A.", t. 145, p. 28; "D.T.", t. 1994-A, p. 217; T. y S.S.", t. 1993, p. 704). Transcurrido el año previsto por el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 21.659) cesa la obligación del empleador de conservar el empleo y, concedido o no el beneficio previsional, el contrato de trabajo queda extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad (S.C.B.A., L 57.028, S 3/12/96, "D.J.B.A.", t. 152, p. 203).

861

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 253

Art. 253. Trabajador jubilado *. En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 de esta ley o. en su caso, lo dispuesto en el art. 247. En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese. Trabajador jubilado. El jubilado que vuelve a prestar servicios en relación de dependencia puede ser despedido por su empleador, quien en ese caso deberá abonarle la indemnización por antigüedad dispuesta en la ley, es decir, la común del artículo 245, o su mitad si la conclusión del trabajo se debe a fuerza mayor o falta p disminución de trabajo. . Aunque no lo indica expresamente la norma, va de suyo que también procede, si no se otorga, el pago de la indemnización sustitutiva por el preaviso omitido y la integración del mes de despido, en su caso. Mas esto siempre que la vuelta a la actividad del jubilado lo fuere sin violar la legislación vigente. El empleador debe requerir del trabajador al comienzo de la relación laboral una declaración jurada escrita en la que exprese si es o no beneficiario de una prestación jubilatoria o pensión, con indicación en su caso del organismo otorgante y los datos de individualización del beneficio (art. 12, inc. h, de la ley 24.241). Por su parte, los trabajadores, correlativamente, deben presentar esa declaración jurada (art. 13, inc. 2) actualizándola cuando adquieran el beneficio. Estas disposiciones se vinculan con aquella que priva automáticamente al jubilado que vuelve al servicio sin formular la denuncia de su reingreso a. la Caja dentro de los 90 días corridos, del derecho a computar para cualquier reajuste o transformación, los nuevos servicios prestados. Si cuando la Caja toma conocimiento del reingreso el jubilado continúa en los nuevos servicios, la prestación será suspendida o reducida, según corresponda, debiendo el jubilado además reintegrar con intereses lo percibido indebidamente, importe que será deducido íntegramente de la prestación. El empleador qué conoce que el jubilado se encuentra en infracción a las leyes de compatibilidad y no denuncia tal hecho a la Caja es pasible de una multa equivalente a 5 veces lo percibido indebida* El último párrafo fue incorporado por la ley 24.347, art. 7 (sane. 23/6/94; prom. : 27/6/94; B.O. 29/6/94).

Art. 253

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

862

mente por el jubilado. Se presume que el empleador conocía tal circunstancia cuando no exhibe la declaración jurada del trabajador, o no práctica las retenciones en concepto de aportes. Las obligaciones que la ley le impone al empleador que dispone la extinción del contrato de trabajo invocando la situación previsional del dependiente son similares a las correspondientes a un despido incausado (CNATr., Sala V, 23/3/79, «D.T.", 1979-484). El trabajador que continuó en el ejercicio de sus funciones durante la tramitación del beneficio jubilatorio y que, con posterioridad a la obtención ¿el mismo es despedido por su empleador, no puede considerarse amparado por la norma del art. 253, estando el caso regido por el art. 252 de la L.C.T. (C.lTr. Cba., 13/6/79, "J.T.A.", 4-482). En el caso del empleado que reingresó a la empresa de la cual se había retirado para acogerse al beneficio jubilatorio, la indemnización por despido debe determinarse computando también los servicios prestados antes de ese retiro (CNATr., Sala III, 29/11/76, - "T. y S.S:", 1977-302). Desde la sanción de la L.C.T. el despido del jubüado de cualquier régimen que hubiera vuelto a prestar servicios en relación de dependencia, no exonera al empleador de indemnizar la disolución del contrato de trabajo que dispusiera con ese fundamento (CNATr., Sala V, 23/2/79, "D.T.", 1979-484). El hecho de que el jubilado no haya denunciado su reingreso a la actividad a la caja, jubiladora no justifica su despido sin derecho a indemnizaciones. Si la trabajadora se desempeñó para el mismo empleador sin solución de continuidad, pese a haberse jubilado, en ocasión de su despido la indemnización pertinente debe computarse en consideración a la totalidad del tiempo trabajado (CNATr., Sala I, 25/4/77, "L.T.", XXV-832).

El empleador no está obligado a mantener a su servicio a un trabajador a quien el sistema previsional considera en condiciones de pasividad. Puede, por lo tanto, obligarlo a jubilarse sin que tal decisión le irrogue costo indem-nizatorio; pero, si contrata a un jubilado, sólo puede despedirlo mediante preaviso e indemnización por antigüedad como a cualquier otro trabajador (arts. 252 y 253 de la L.C.T.). El sistema establecido por el legislador para todos los casos de reingreso es el que establece que la antigüedad del trabajador se integra con todo el tiempo, continuo o discontinuo, durante el cual haya estado vinculado por contratos de trabajo con su actual empleador. Esta antigüedad jamás se pierde definitivamente: aun en caso de despido con justa causa (y por lo tanto no indemnizable), el reingreso posterior hace renacer el derecho del trabajador a que se compute su tiempo de servicios a partir de la fecha inicial de ingreso. Naturalmente, el empleador no se halla obligado a readmitir al trabajador cesante, pero si lo hace, reasume, respecto de él la historia laboral de sus vínculos anteriores. El legislador pretende, en principio, que el jubilado deje de trabajar en una tarea en que se lo presume ya menos productivo y, gozando de la protección previsional, dé paso al empleo de los jóvenes, toda vez que esos son los fundamentos de la institución jubilatoria. Pero la desprotección del jubilado que reingresa al mercado laboral no puede extenderse a contratos posteriores, por ello el art. 253 de la L.C.T. coloca al trabajador jubilado en las mismas condiciones jurídicas que a cualquier otro y sujeta el despido a las correspondientes indemnizaciones, sin consagrar la tesis de una nueva vida laboral en la oue los servicios

863

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

anteriores se consideran cancelados (CNATr., Sala III, sent. 72.141 del 30/ 8/96, "B.J.", 1996-201). La reforma de la ley 24.347 al art. 253 de la L.C.T. tuvo por objeto impedir que el trabajador jubilado pudiese computar a su favor como antigüedad en el servicio, el tiempo anterior a su entrada en pasividad. El legislador pretendió la fragmentación del período de servicios tomando como referencia que el dependiente al jubilarse, percibe un beneficio sustitutivo de sus ingresos regulares y que obraría como compensación por la ruptura del vínculo laboral. Por otra parte, la entrada en pasividad es el único supuesto de disolución del contrato que no genera, por parte de la empleadora, ninguna

Art. 254

responsabilidad indemnizatoria (arts. 252 y 253 de .la norma citada).- Las normas que regulan tal situación deben ser apreciadas en forma armónica y de acuerdo a ¡a télesis legislativa, por constituir directivas de orden público, En tal marco legislativo, si no e>dstió un convenio expreso suscripto entre las partes por el cual se determinaba como condición de permanencia en la empresa un sistema específico de indemnización, el hecho de que en los recibos figurara la real fecha de ingreso de la actora, no implica un apartamiento de las disposiciones citadas, porque es deber del empleador consignar en los recibos los datos objetivos del trabajador (CNATr., Sala V, sent. 55.902 del 14/3/97, "B.J.", 1998-206/207).

CAPÍTULO XI DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR INCAPACIDAD O INHABILIDAD DEL TRABAJADOR Art. 254. Incapacidad e inhabilidad. Monto de la indemnización. ! Cuando el trabajador fuese despedido' por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación estará regida por lo dispuesto en el art. 212 de esta ley. Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el art. 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave inexcusable de su parte. 1.

Incapacidad.

En esta ley se contemplan el despido y sus efectos durante la enfermedad del trabajador indicándose en el artículo 212 que "cuando de la enfermedad o accidente (inculpable) se derivara incapacidad

Art. 254

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

864

absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización ele monto igual a la expresada en el artículo 245...". Es decir, la indemnización común por despido incausado. Esto se refiere en cuanto a la incapacidad física o mental absoluta; mas el citado artículo prevé también el caso de una disminución definitiva pero sólo parcial; en esos casos el empleador deberá "asignarle —al trabajador— otras tareas que pueda ejecutar (las conocidas en doctrina como liviarxas) sin disminución de su remuneración". Pero pueden suceder dos circunstancias: a) que el empleador no pueda dar cumplimiento al otorgamiento de tareas livianas por no contar con ellas. En ese caso debe abonar la indemnización del artículo 247, es decir, la mitad de la común. Se trata de un caso previsto en la norma; y b) que el empleador no le asigne esas tareas, pese a contar con ellas. Debe pagar entonces la indemnización del artículo 245. 2.

Inhabilidad,

Si durante el desempeño de sus funciones el trabajador resulta inhabilitado para ese desempeño por resolución firme de autoridad competente, puede resultar: a) que esto se produzca por su dolo o culpa grave e inexcusable. En ese caso carece el dependiente de todo derecho a cualquier indemnización; b) si esa inhabilitación se produce sin su dolo o culpa grave e inexcusable. Le corresponde en ese caso la media indemnización del artículo 247. Estimamos que el mismo continúa vigente como pauta aun luego de la sanción del artículo 10 de la ley 25.013. Se trata en este último supuesto y en el anterior de los casos en que el trabajo se vincula con alguna reglamentación que exige habilitación, como ser, por ejemplo, título profesional, inscripción en la matrícula, carnet o libreta, registro de conductor, etc. Si perdió su habilitación para conducir un rodado por un hecho doloso a él imputable, el patrono no debe pagarle ninguna indemnización, si ya no utiliza sus servicios de chofer. 3.

REFORMA LABORAL. Ley 25.013.

Art. 11. Despido discriminatorio. Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo o religión. i En este supuesto laprueba estará a cargo de quien invoque la causaL La indemnización prevista en el artículo 7 de esta ley se incrementará en un treinta por ciento (30%) y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo.

La redacción definitiva de este artículo la impuso el decreto 1111/ 98 (B.O. 24/9/98) porque el Poder Ejecutivo eliminó como causales de este despido los motivos de nacionalidad, orientación sexual, ideología y opinión política o gremial. Los términos raza, sexo o religión ya habían sido previstos en esta Ley de Contrato de Trabajo —sólo ellos— cuando por el-artículo 81 de la misma se establecía la igualdad de trato como -una de las obligaciones del empleador con respecto a sus trabajadores, en identidad de situaciones. La carga de la prueba se impone al trabajador y el incremento de la indemnización del artículo 7 de la ley 25.013, según lo indica expresamente la norma, alcanza ai 30% no aplicándose el tope que establece ese mismo artículo en su segundo párrafo. Cabe aclarar que no corresponde esta indemnización cuando el cálculo debe hacerse conforme al artículo 245 de la L.C.T. por tratarse de la extinción de contratos formalizados antes de la vigencia de la ley 25.013. La norma se impuso como sanción a toda distinción,.exclusión o restricción que anula o menoscaba el goce o ejercicio de derechos humanos o libertades fundamentales del trabajador. Por un mismo acto jurídico no pueden asignarse dos tipos de indemnizaciones distintas, por lo que si se trata de un despido que cabe colocar en la hipótesis de los arts. 212, último párrafo, y 254 de la L.C.T., vale decir, por incapacidad absoluta, es improcedente el pago de indemnizaciones por omisión de preaviso y por despido (CNATr., Sala IV, 29/9/80v."D.T.", 1980-1522}.En caso de pagarse la indemnización del art. 245 del t.o. de la Ley de Contrato de Trabajo no corresponde el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso ni de la integración del mes de despido. Esto porque, en concreto se trata de una hipótesis regida por el art. 254 de la citada ley (CNATr., Sala IV. 29/11778, "L.L.", 6/2/79). La extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador es un instituto autónomo de carácter previsional —no sanción para el empleador— cuyo cumplimiento el legislador puso a cargo de este último

55 - Ley ¿e Contrato áz Trabajo.

(CNATr., Sala V, 28/2/78. "D.T.", 1978274). Declarada la incapacidad absoluta por el organismo previsional y aunque no medie culpa del empleado, el contrato de trabajo queda disuelto de pleao derecho con la obligación de abonar la indemnización que establece el art. 245 de la L.C.T., por lo que la negativa de la empleadora a someterse a las previsiones legales determinadas para el caso de incapacidad total, alegando que esa inhabilidad es sólo parcial, carece de sustento, tanto de hecho como de derecho (T.S. Cba., Sala Tr., 6/8/79, "S.P.L.L.", 1980-74). La calificación de la culpa como grave e inexcusable del art. 254, in fine, de la Ley de Contrato de /Trabajo para eximir al empleador del pago de la indemnización reducida, "obliga a formular distinciones de grado referidas a la conducta culpable ya que la realización diaria de trabajos riesgosos, hace perder la noción de peligro, de modo tai

Art. 254

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

que en su acción u omisión no se puede pretender la culpa grave por lo que la imprudencia profesional no puede ser equiparada a la culpa grave. No corresponde- la indemnización sustitutiva del preaviso ni la integración del mes de-despido, dado que ía extinción de la relación laboral no-fue producto de la voluntad de la empleadora sino de la pérdida de la habilitación especial necesaria para prestar los servicios objeto del contrato (arts. 231 y 254, parte 2a, Ley de Contrato de Trabajo). Dado que la empleadora debe velar por el estado de los automotores en los que los trabajadores cumplen jornadas de trabajo más extensas que lo que la prudencia aconseja, teniendo a su cargo numerosas prestaciones que se adicionan a la conducción no puede resultar ajena a la culpa que se atribuyera en sede penal a su dependiente en tanto es parte necesaria de las condiciones en que se cumplen las tareas del chofer de la unidad de transporte de colectivo que explota (T.Tr. n" 1, La Matanza, 15/ 11/95, "L.L.B.A.", 1996-611). Dado que el trabajador perdió sin culpa de su parte una condición esencial para el.cumplimiento de su débito laboral pues, como consecuencia de su estado psicófísico ya no podía continuar realizando las tareas de chofer para las cuales había sido contratado, y no obstante que con la incapacidad que padecía hubiera podido desarrollar otras tareas no realizó reclamo alguno al respecto, la empleadora pudo con derecho prevalecerse de io dispuesto en el art 254 de la Ley de Contrato de Trabajo para denunciar el contrato de trabajo. El actor se desempeñaba como chofer de transporte público de pasajeros para la demandada y durante la vigencia de

866

la relación laboral debía renovar su licencia habilitante para lo cual concurrió a una entidad médica autorizada para efectuar los estudios médicos pertinentes cuyos resultados indicaron que padecía alteraciones visomotoras por lo que fue declarado inepto para desempeñarse como chofer, ello motiva la ruptura del contrato de trabajo por parte de la empleadora con fundamento en el art. 254 de la Ley de Contrato de Trabajo. La empleadora denunció el contrato de trabajo que la unía con el actor con fundamento en el art. 254 último párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo, no obstante lo cual el accionante se hace acreedor a la indemnización prevista en el art. 247 del mismo cuerpo legal, pues la sola decisión de la demandada de extinguir el contrato, aunque lícita, la obliga a abonar al dependiente la indemnización media que como principio general se establece para los casos de denuncia motivada, basada en hechos ajenos a la voluntad de las partes (T.Tr. n° 2, La Matanza, 23/12/97, "L.L.B.A.", 1998-756). El art. 10.8.2 dé la convención colectiva del personal ' aeronavegante no consagra el derecho del trabajador a percibir una indemnización como consecuencia de la ineptitud psicofísica para desempeñarse como piloto de aeronaves comerciales, sino como compensación por la pérdida de la licencia por esa causa. El presupuesto de hecho de tal consecuencia, es pues, el dictado por la autoridad estatal competente de una resolución revocatoria de la licencia oportunamente concedida, no es estado de ineptitud -^-siempre y necesariamente preexistente— que constituye, a su turno, el fundamento del acto administrativo (CNATr., Sala VI, sent. 47.604 del 6/10/97, "B.J.", 1998,214).

867

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 255

CAPÍTULO XII DISPOSICIÓN COMÚN Art. 255. Reingreso del trabajador. Deducción de las indemnizaciones percibidas. La antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las órdenes del mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones de los arts. 245* 246, 24K7,250, 251, 253 y 254 lo percibido por igual concepto por despidos anteriores. En tales supuestos el monto de las indemnizaciones a deducir será actualizado teniendo en cuenta la variación que resulte del índice salarial oficial del peón industrial de la Capital Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo monto indemnizatorio; en ningún caso la indemnización resultante'-podrá ser iniejpi©^ a la«q«e hubiera correspondido al trabajador si su período de servicios hubiera sido sólo el último y con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso. 1.

Reingreso del trabajador.

La antigüedad del trabajador se poseerá teniendo, en cuenta todos los períodos anteriores de trabajo, cualquiera fuere la forma en que se extinguió la relación anterior. A ese efecto no se tiene en cuenta ni diferencia si la extinción se produjo por despido o renuncia. Cuando reingresa a su anterior trabajo todos los períodos anteriores se adicionan y se computan para el cálculo de todos los beneficios emergentes de la antigüedad, tales como el reconocimiento del tiempo vacacional y el relacionado con las indemnizaciones por antigüedad o despido. 2.

Cómputo para la antigüedad.

Se asimilan a períodos trabajados los correspondientes a vacaciones, licencias legales, enfermedad, o accidentes de cualquier tipo, maternidad y otras suspensiones admitidas, tales como servicio militar y convocatorias especiales, desempeño de cargos electivos o representativos incluidos los prestados en asociaciones gremiales de trabajadores. No deberá computarse a los efectos de la antigüedad el lapso durante el cual ejerce el estado de excedencia la trabajadora que fue

TÍTULO XIII

DE LA PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD Art. 256. Plazo común. Prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas. 1.

Plazo común.

La prescripción liberatoria es un medio legal de extinción de los derechos por la inacción o el no ejercicio de su titular, por el simple transcurso del tiempo establecido. Operado éste, el que se eleva a dos años en el caso de créditos provenientes de relaciones individuales de trabajo, disposiciones emergentes de convenios colectivos de trabajo, laudos y en general toda disposición legal o reglamentaria de este derecho, la obligación pasa a tener sólo carácter natural, si el deudor opuso oportunamente tal defensa. El tiempo corre a partir del día en que la obligación es exigible y sólo admite la interrupción prevista en el artículo que sigue; un reclamo ante la autoridad administrativa del trabajo, pero si se efectúa el mismo, la interrupción vale sólo hasta por un lapso máximo de 6 meses Como se advierte, este plazo de dos años indicado en la ley es común a de seis meses. todas las acciones emergentes de derechos laborales. La inacción del acreedor resulta fundamental y como se trata de una norma de orden público el plazo resulta inalterable e inmodiñcable por acuerdo individual o colectivo o aun por disposición legal a la que supera y deroga, como el artículo 4 de la ley de Viajantes 14.546 (B.O. 27/10/58). que estableció la prescripción de cinco años para las acciones emergentes de esa ley. Para estos trabajadores, rige en consecuencia a partir de la sanción de la L.C.T. la prescripción bianual.

Art-256

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

872

Los derechos del trabajador son en principio irrenunciables e indisponibles, pero no imprescriptibles. La ley 17.709 (B.O. 25/4/68) había establecido idéntico lapso: dos años, el que elevó a cuatro la ley 20.744 para retornarse al que indica esté artículo luego de la reforma introducida por la ley 21.297. En la prescripción el plazo siempre es fijado por ley. 2.

Oportunidad de su oposición.

La prescripción no puede ser aplicada de oficio, debe oponerse como excepción al contestarse la demanda o en la primera presentación en juicio por quien la intente oponer (art. 3962 del Código Civil). Quien omite interponerla remite la prescripción ganada, según unánime doctrina. 3.

Condiciones para su declaración.

Para que se opere la prescripción es necesario que transcurra el término legal, el que, como indica este artículo, es de dos años; exista una inacción, omisión o silencio voluntario del acreedor durante el plazo preindicado y, finalmente, es preciso que su alegación o invocación fuere efectuada por el deudor, porque no puede ser declarada de oficio por el juez. 4.

Fundamento del instituto.

El instituto de la prescripción se funda en el orden público y su interpretación debe ser restrictiva porque la prescripción no aniquila el derecho, sólo hace que la obligación no se haga exigiblé, transformándose en una obligación natural. Si el deudor paga'-voluntariamen-te este pago es irrevocable. Se justifica la prescripción liberatoria porque da estabilidad y firmeza a los negocios disipando incertidumbres del pasado. Es un instrumento de seguridad que no va contra el principio de irrenunciabilidad ni afecta la intangibüidad de los derechos, sólo priva de protección a quien no los ejerció en tiempo oportuno. 1. Concepto. En un medio legal que tiende a finiquitar situaciones conflictivas que se mantienen pendientes y sin resolución en razón de una actitud emisiva -por parte del acreedor que deja transcurrir' el tiempo sin ejercer sus derechos (C.l* Tr. Paraná, 26/3/79, "J.T.A.", 1979-506, n° 78).

Como principio general el plazo de prescripción extintiva arranca desde la fecha en que las acciones pueden ser ejercidas (T.Tr. La Plata, 27/4/78, "L.L.", 1978, n° 76.011). Si el trabajador notifica su decisión de disolver el contrato de trabajo y la empleadora (conf. art. 128, L.C.T.) dispone de cuatro días hábiles para

873

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

cumplir con el pago de las indemnizaciones'legales, es desde el día siguiente al vencimiento de aquéllos que comienza a correr el plazo de prescripción (En disidencia votó el Dr. Villarroel) (CNATr., Sala V, 6/8/81, sent. 9397). En el supuesto de prejudicialidad del proceso penal respecto al civil o en el caso laboral, la prescripción de esta última acción correrá desde la fecha del hecho o acto que la origina, excepto que se invocaran causales expresas de suspensión o interrupción o el supuesto específico contemplado por el art. 3982 bis del Cód. Civil (CNATr., Sala III, 317 8/81, sent. 41.749). La prescripción de las acciones emergentes de convenios colectivos rige aun cuando quienes las ejerzan sean las asociaciones profesionales de trabajadores signatarias de ellos, demandando al empleador por aportes y retenciones previstos en dichos convenios (CNATr., Sala V, 31/10/73, T. y S.S.", 1973/74301). Si a pesar de que el juzgado tuvo a la parte por desistida del proceso, los antecedentes que preceden la resolución y la norma que se invoca en respaldo de ella sólo dan base para tener por no presentada la demanda en los términos del art. 67 L.O. —forma que no puede asimilarse ni identificarse con el desistimiento que requiere voluntad expresa de la parte— la situación debe encuadrarse en el art. 3986 Cód. Civil, por lo que la demanda interpuesta poseyó plenos efectos para interrumpir la prescripción (CNATr., Sala I, 24/11/80, sent. 41.534). El crédito por las indemnizaciones por despido nace en el mismo momento de la resolución del vínculo, independientemente que con posterioridad se determine si el acto rescisorio fiíe ajustado a derecho, consecuentemente es a partir de entonces que comienza a correr el plazo de la prescripción, pues

Art. 256

el actor se encontraba habilitado para demandar judicialmente desde el momento en que la relación se había extinguido. En ese orden de ideas, la intimación realizada por el actor a su empleadora resultó idónea para interrumpir la prescripción (art. 3986 del Cód. Civil), toda vez que en ella el trabajador reclamó haberes e indemnización por despido (CNATr., Sala III, sent. 72.928 del 29/11/96, "B.J.", 1997204/205). Tal como lo señalara el fiscal general ante la CNATr., el alcance del art. 256 de la L.C.T. se ciñe a su expresión literal, por lo que no resulta aplicable a aquellos sistemas autónomos que sólo presentan una vinculación mediata con la relación laboral (dictamen 23.988 del 5/12/97, in re "Bardi, Miguel y otros c/ Y.P.F. s/part. accionario obrero"). En tal sentido, cuando el reclamo versa sobre créditos especiales y atípleos, no asimilables a la normativa citada y ante la ausencia de norma expresa, correspondería aplicar al caso lo determinado por el art. 4023 del Cód. Civil (CNATr., Sala III, sent. 76.607 del 22/ 5/98, "B.J.", 1998-214). Aun cuando el beneficio alcanzara tanto a empleados como a ex empleados, lo cierto es que constituye un "crédito proveniente de una relación individual de trabajo" en los términos del art. 256 de la L.C.T.; implicaren cierto modo una suerte de mejora en la compensación económica debida con motivo de la desvinculación, en el entendimiento de que tales rescisiones pudieron encontrar alguna causa o posibilitar de algún modo la venta de los activos así distribuidos. En esta línea de argumentación, es indiscutible que las acciones de propiedad participada "deben ser abonadas por el empleador con motivo del contrato de trabajo" y por ello las normas que reglamentan tal régimen son disposiciones legales y reglamentarias del derecho del trabajo (art. 256, L.C.T.)

Art. 256

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

(Del voto del Dr. Guibourg, en disidencia) (CNATr., Sala m, sent. 76.607 del 22/5/98, "B.J.", 1998-214).

874

las relaciones individuales de trabajo, sino a uno que tiene como causa una norma legal de distinta naturaleza (CNATr., Sala III, 21/7/81, sent. 41.539).

Tratándose de remuneraciones pagadas en menos* la prescripción se cuenta a partir de cada oportunidad en que debió 5. Demanda defectuosa. efectuarse cada uno de esos pagos La presentación de una demanda mensuales (CLaboral. Posadas, Sala I, defectuosa (art. 67 de la L.O.) interrumpe 19/10/94, "D.T.", 1996-A; 1203). la prescripción por aplicación del art. 3986 del Cód. Civil, al igual que en los casos en 2. Viajantes. que se presenta una demanda ante juez incompetente; en cambio en los casos de Por virtud de lo dispuesto en los arts. 1 desistimiento o deserción de la instancia, y 4 ley 17.709 —relativa a la prescrip- que conllevan una actitud o intención de ción de acciones provenientes de créditos abandono del proceso (ya sea expreso o laborales— el art. 4 de la ley 14.546, de tácito) no - se produce tal interrupción de viajantes, resultó derogado (S.C.B.A., la prescripción (art. 3987, Cód. Civil) 13/4/77, M.A.", 5/4/78). (CNATr., Sala VI, 15/5/81, sent. 13.807). 3. Oportunidad de su oposición. En el proceso laboral, en razón de su brevedad y concentración y, particularmente, por lo que resulta del art. 29 de la ley 7718 —que tiende a evitar que la continuidad de los trámites quede comprometida y, por lo mismo, desarticulado el proceso—, el momento en que debe ser opuesta la prescripción es el de la contestación a la demanda, sin que pueda hacer variar esta conclusión la circunstancia de que exista rebeldía. Cabe aquí señalar que entre el citado art. 29 de la ley 7718 y el art. 3962 del Cód. Civil no existe conflicto, sino una razonable concreción realizada por la ley procesal respecto de la ley de fondo, sobre' la base de los principios que informan el procedimiento laboral (S.C.B.A., 7/12/76, "D.L.", 1977-50). 4. Aportes sindicales. El plazo de prescripción aplicable a la obligación del empleador de retener aportes sindicales a cargo de los trabajadores y su depósito a la orden de la entidad gremial es el que surge del art. 4023 del Cód. Civil (10 años), ya que no corresponde a un crédito emergente de

6. Programas de propiedad participa da. En los reclamos referidos al derecho a participar en la venta de los activos de Y.P.F. en los términos del art. 13 de la ley 24.145 y su decreto reglamentario 546/93, debe aplicarse el término de prescripción contenido en el art. 4023 del Cód. Civil y no el que establece el art. 256 de la L.C.T. Esto es así porque el reclamo de los trabajadores versa sobre un sistema de participación singular vinculado al proceso de privatización y que tiene por respaldo una normativa específica de la reforma del Estado como son las leyes 23.696 y 23.697 y su cauce desborda el marco del "contrato de trabajo" que sólo aparecería como un elemento causal generador de un derecho que no proviene del marco regulador de nuestra disciplina (CNATr, Sala X, sent. 3072 del 31/12/ 97, "B.J.", 1997204/205). 7. Revisabilidad por la Suprema Corte de Buenos Aires. Los créditos que, según la ley 17.709, prescribían a los dos años, deben con-

875

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

siderarse prescriptos si el curso de la prescripción se había iniciado dos años antes de la vigencia de la ley 20.744, o sea, dos años antes del 20/9/74 (S.C.B.A., 13/4/77, "J.A.", 5/4/78). De conformidad con lo que prescribe el art. 4 de la ley 20.744, el nuevo plazo de prescripción se aplicará únicamente a las prescripciones en curso; cuando éstas se han cumplido antes de la promulgación de dicha ley el caso se decidirá por los plazos previstos en la ley entonces vigente (S.C.B.A., 8/3/77, "J.A.", 5/4/78). La retroactividad establecida en los arts. 2 y 3, ley 20.744, en sí no es violatoria de las garantías consagradas por la Constitución Nacional, pero puede serlo cuando afecta derechos adquiridos, creando presunciones que innovan la carga de la prueba, y alteran sustancialmente la situación de las partes, privándolas de elementos de juicio conducentes a desvirtuar presunciones (S.C.B.A., 20/9/77, M.A.", 5/4/78). Si la ley 20.744 regía al iniciarse la demanda, ello significa que deben tenerse por prescriptos los créditos que ya lo estaban por virtud de la ley 17.709, cuando se promulgó la mencionada ley 20.744 (S.C.B.A., 10/10/78, "E.D.", 28/7/80). No cabe asimilar los conceptos de "prescripción cumplida" y de "prescripción judicialmente declarada", extremo este último no exigido por el art. 4, ley 20.744 (S.C.B.A., 6/4/77, "J.A.", 5/4/78). 8. Doctrina de la Corte Suprema. La prescripción, por su índole, es una institución de orden público, creada para dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar la incertidumbre del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos (C.S.J.N., Tallos", 191:490; 204:626). No existiendo norma administrativa alguna en la legislación de Río Negro,

Art. 256

corresponde aplicar la prescripción decenal del art. 4023 del Código Civil para créditos provenientes dé horas extras laboradas en la administración J pública. i No resulta aplicable al casó el art. 4027 del C.C. que determina una prescripción liberatoria de cinco' años 3' tampoco la bienal del art. 256 L.C.T., por hallarse excluidos de su aplicación los empleados de la administración pública según lo dispuesto por el art. 2 L.C.T. Los empleados contratados al no constituir el plantel de la administración pública se hallan excluidos de la aplicación de la ley provincial 811 y en cambio se los consideró incluidos en el régimen de la ley nacional 11.544 (C.S.J.N., 28/2/89, "D.L.", 1989-267). La demanda presentada al día siguiente de vencer el plazo de prescripción pero dentro del plazo procesal de gracia cumple el efecto interruptivo (C.S.J.N., 12/10/76, "L.T.", 1985-477). No justifican la impugnación por arbitrariedad las aseveraciones de la alzada que condujeron a descartar la aplicación del art. 3890 del C;C-, pues la norma en cuestión en su primer apartado quiere que por razones de dificultades o imposibilidad de hecho se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de la acción, circunstancias éstas que deben ser apreciadas concretamente con relación a la persona del demandante y no por meras comparaciones de índole general relativas a la situación del país, a la existencia de autoridades de facto o a la aplicación de un régimen de terrorismo de Estado. La violencia o el miedo, suficientes para viciar un acto, no imponen la postergación del comienzo del curso de la prescripción hasta que haya cesado el orden institucional durante cuya vigencia actuaron los funcionarios a quienes se imputa tal acto. La pretensión de que un sistema de gobierno

Art. 257

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

constituya un aparato intimidatorio que haría aplicable el art. 4030 del C.C. de manera que el curso de la prescripción sólo comenzase con la caída de aquél, importaría un paréntesis en la

876

vida argentina durante el cual el transcurso del tiempo sería inoperante para la tutela de la seguridad jurídica, conclusión que no resulta posible sin ley específica que lo imponga (C.S.J.N., 16/8/88, "D.L.", 1988-472).

Art. 257. Interrupción por actuaciones administrativas. Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses. 1.

Interrupción por actuaciones administrativas.

La prescripción a la que alude el artículo precedente puede ser objeto de interrupción o suspensión, las que se dan en los casos previstos en los artículos 3966 a 3998 y concordantes del Código Civil y/o cuando se han efectuado reclamos por ante la autoridad administrativa del trabajo. Mas la ley en este último caso establece que esta circunstancia aunque interrumpa por su trámite el curso del instituto, en ningún supuesto se considerará por un lapso superior a los seis meses, con abstracción del tiempo real que insume el trámite administrativo si éste se prolonga más allá del tiempo indicado. La ley 21.297 modifica la redacción original que elevaba a un año la suspensión en el caso indicado y preveía con igual efecto la constitución en mora del empleador. 2.

Interrupción o suspensión según el Código Civil.

La ley 17.711 (B.O. 26/4/68) que reformó el Código Civil, estableció que la prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales (art. 3966) y si carecen de ellos o por razón de dificultades o imposibilidades de hecho se impidió temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor (trabajador)... de.las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimiento, si después de su cesación el acreedor (trabajador)... hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses... (art. 3980, Cód. Civil). La prescripción corre a favor y en contra de una sucesión vacante (art. 3977) o de los bienes de un fallido (art. 3979). Sólo el interesado puede invocar el beneficio de la suspensión (art. 3981) .cuyo efecto implica inutilizar el tiempo que ella duró, pero aprovecha el tiempo posterior a su cesación y el anterior al que la suspensión se produjo (art. 3983). En la interrupción el lapso previo no

877

LEY DE COÍTTRATO DE TRABAJO

Art. 257

se computa (art. 3998) a diferencia de la suspensión en que sí se hace, por lo. que estímase más correcta aquella acepción en materia laboral. 3.

Ejemplos de interrupción.

La interrupción del plazo de la prescripción es un hecho concreto que no puede suplirse con presunciones. Pero se ha admitido que esta interrupción se opera cuando se demandó a una persona distinta del deudor por un error de hecho excusable, o cuando se han efectuado pagos parciales de obligaciones, corriendo la prescripción a partir del día que se hizo el pago incorrecto en atención a constituir el mismo un reconocimiento tácito del derecho del acreedor. Se discute si interrumpe la prescripción la presentación de la demanda dentro'de las dos primeras horas hábiles tribunalicias del día siguiente al del vencimiento del plazo, mas no se advierten objeciones de fondo al recaudo admitido por la ley del rito, parecién-donos sin fundamento tales objeciones, y así se ha decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, el" 28/9/76. 4.

Ley de instancia obligatoria de Conciliación Laboral n" 24.635.

La ley 24.635 (B.O. 3/5/96) estableció el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO) dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al que el reclamante de toda cuestión derivada de esta ley debe formalizar por sí o a través de un apoderado o representante sindical su petición. Esta presentación suspenderá el curso de la prescripción por el término que establece este artículo 257 de la L.C.T. Así lo indica el artículo 7 de aquélla al delinear en su título III la demanda de-conciliación. 1. Concepto. Sólo puede interrumpirse la prescripción en curso. Si ésta ya se había operado, la ejecución parcial de la obligación natural, no le da el carácter de obligación civil ni se puede reclamar el pago de las restantes obligaciones (En el caso de autos se revoca el pronunciamiento de primera instancia, que había hecho lugar a la interrupción de la prescripción de créditos laborales por pagos parciales de rubros reclamados) (CNATr., Sala IV, 4/3/77, "D.L.", 1977-207).

No puede considerarse actuación administrativa a los efectos indicados en el art. 19, ley 9688, el pedido de asesoramiento legal; máxime si al momento de tal solicitud la ría administrativa estaba ya agotada (S.C.B.A., 30/8/77, "J.A.", 5/4/78). Al presentarse el trabajador en sede administrativa reclamando por el despido por práctica desleal.'dicho acto no interrumpe el plazo de prescripción de los derechos por rubros salariales requeridos judicialmente con posterioridad (CNATr., Sala IV, 29/6/76, "D.T.", 1976-600).

Art. 257

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Tiene aptitud interruptiva del plazo de la prescripción el reconocimiento que el empleador hace de las consecuencias del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, brindándole asistencia médico-quirúrgica (arg. art. 3989 del Cód. Civil) (CNATr., Sala III, 19/10/ 79, TJ.T.", 1980-54). La reclamación ante la empleadora no importa una condición suspensiva que interrumpe el curso de la prescripción (CNATr., Sala V, 22/2/80, TJ.T.", 1980480). La interrupción de la prescripción contemplada en el art. 19 de la ley 9688 para los casos de las actuaciones administrativas, debe entenderse en su significado técnico-jurídico (S.C.B.A., 24/6/75, T.L.", 1976-A-309). . El hecho de que el plazo tenga límites temporales no puede admitir que sea considerado suspensivo y no interruptivo. Por otra parte, éste es de orden público, resultando inmodificable por acuerdos individuales o colectivos (S.C.B.A., 15/11/77, "E.D.", 78-551, sum. 45/46). No interrumpe el plazo de la prescripción la presentación del escrito de demanda en las dos primeras horas del día siguiente a aquel en que venció el plazo de prescripción (CNATr., Sala V, 30/3/73, T. y S.S.", 1973/74-53). No interrumpe el plazo de la prescripción la presentación del escrito de demanda en las dos primeras horas del día siguiente a aquel en que se venció el plazo de dicho instituto (conf. Sala V, 30/3/73, T. y S.S.", 1973/74-53). El plazo de gracia ."de las dos primeras horas del día hábil siguiente sólo es una excepción que encuentra sustento en el marco de un proceso judicial en curso (CNATr., Sala K, sent. 75 del 19/ 7/96, "B.J.", 1996-200).

878

Resulta insuficiente a los fines de interrumpir el curso de la prescripción, el otorgamiento de poder judicial, pues no constituye presentación o trámite de los previstos por el art. 257 de la L.C.T. para tal fin, debiéndose recordar que la reclamación administrativa a la que se refiere la norma legal es la interpuesta ante la autoridad administrativa del trabajo (CNATr., Sala Di, sent. 75 del 19/7/96, "B.J.", 1996-200). Si bien se podría equiparar el reclamo efectuado ante la autoridad administrativa a la demanda en cuanto a los efectos iníerruptivos de la prescripción (art. 257, L.C.T.), no resulta suficiente para acreditar el trámite, la presentación de un escrito solicitando una audiencia de conciliación ante el Ministerio de Trabajo, puesto que para que tal documento tenga valor, ante el desconocimiento expreso de la demanda, es necesario acreditar su autenticidad o bien la veracidad de su contenido (CNATr., Sala VIII, sent. 25.231 del 15/ 8/97, "B.J.", 1998-212/213). 2. Doctrina de la Corte Suprema. Si el trabajador realizó la denuncia de una lesión por ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tales actuaciones interrumpieron el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por lapso mayor de seis meses. Incurre en contradicción el fallo del tribunal sentenciante que juzgó que no resultó acreditada la existencia de presupuesto que interrumpiera el curso de la prescripción si están agregadas por cuerda las actuaciones administrativas realizadas ante la autoridad administrativa (C.S.J.N., 2/6/88, TJ.L.", 1988379).

879

LEY

DE

CONTRATO

DE

TRABAJO

Art. 258. Accidentes y enfermedades profesionales.

Art. 258

,

Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribi rán a los dos años a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima. ; 1.

Accidentes y enfermedades profesionales.

Accidente de trabajo es la lesión corporal proveniente de la acción súbita o violenta, imprevista y repentina, sobrevenida por el hecho o en ocasión del trabajo. Por su parte 3a enfermedad profesional —a diferencia de la inculpable prevista en los artículos 208 y ss. de la L.G.T.— es consecuencia forzosa de un trabajo realizado en relación dependiente. Las acciones emergentes de accidentes del trabajo y/o enfermedades profesionales también prescriben a los dos años. Pero en estos casos debe tenerse presente que el comienzo del término se contará: a) desde la fecha del fallecimiento de la víctima. Disposición ésta que no merece objeción ni provoca problemas en atención a su determinación cierta y cuando lo indica la ley especial, a saber: b) las acciones derivadas de esta ley (la 24.557) a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral, c) a los diez años a contar desde la fecha en que debió efectuarse el pago, las acciones de los entes gestores y de los de la regulación y supervisión de esta ley, para reclamar el pago de sus acreencias (art. 44). 2.

Otros supuestos.

Para el Fondo de Garantía la prescripción de la acción por accidente de trabajo comienza a correr desde que tiene conocimiento del hecho y está en condiciones de hacer valer su derecho. 1. Concepto. En los supuestos de accidentes de trabajo la prescripción comienza a correr a partir de la fecha de la determinación de la incapacidad, ya que es ésta la que da nacimiento al derecho del trabajador v no el accidente mismo (T.Tr. n° l" Lanús, 19/10/76, "L.L.", 1977-340).

El plazo de la incapacidad por accidente corre a partir del momento en que el obrero tuvo conocimiento de su incapacidad y de la relación de causalidad entre su afección y el-trabajo. En el caso de incapacidad laborativa progresiva la prescripción comienza a correr una vez agotada la concatenación causal desencadenada por el accidente, a partir de que dicha incapacidad

Art. 258

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

880

4/6/74,

que hace referencia la norma (CNATr., Sala III, 31/7/80).

No existiendo constancia de haberse otorgado al trabajador accidentado el alta definitiva o que en el ínterin se hubiese acreditado que el accionante durante su transcurso hubiese advertido su curación o que tomare conciencia de su verdadero estado físico consecuente al tratamiento ensayado de acuerdo a la práctica y experiencia médica, no se ha operado la prescripción de la acción por accidente de trabajo. Corresponde al dador de trabajo probar en su momento y en legal forma que el obrero había sido dado de alta de manera definitiva, sano o incapacitado, para poder oponer la defensa de prescripción (CNATr., Sala III, 14/ 5/75, "L.T.", XXIII-727).

La comunicación del Ministerio de Trabajo a la empresa demandada en virtud de la cual se la puso en conocimiento de la liquidación por accidente padecido por el actor, intimándosela a depositar tal importe tiene entidad suficiente para producir la suspensión por un año del término de la prescripción, toda vez que reúne los recaudos exigidos por el segundo párrafo del art. 3986 del Cód. Civil (CNATr., Sala III, sent. 74.858 del 30/9/97, "B.J.", 1998-212/213).

cmeda inalterable "L.T.", XXIII-729).

(S.C.B.A.,

Si la relación contractual en cuya ejecución se produjo el accidente es de carácter laboral, la cuestión de la prescripción debe resolverse de conformidad con las normas del derecho del trabajo, aunque se accione por la ley común (CNATr., Sala III, 19/10/79, "D.T.", 1980-54). El término de la prescripción comienza a correr desde el momento en que el accidentado adquiere cabal conocimiento del grado de incapacidad derivado del accidente (CNATr., Sala III, 31/7/ 80, "L.L/\ 1980-D, n" 79.041). La prescripción es un medio de extinción de la acción y ... comienza a correr desde que ésta puede ejercerse, independientemente del hecho o relación jurídica que le dio origen... En este caso ... el accionante no podía intentar su acción hasta el momento en que el perjuicio 3ufrido estuviese definitivamente determinado, es decir, a partir del momento en que adquiriera cabal conocimiento del grado de incapacidad resultante de la última operación que se le practicara. En consecuencia, a la fecha de la interposición de la demanda no habían transcurrido los dos años a

2. Doctrina de la Corte Suprema, Lo correcto para el cálculo del plazo de prescripción es arrancar desde el hecho que determina la incapacidad en forma fehaciente, lo que requiere una apreciación objetiva que ponga de manifiesto el cabal conocimiento de su invalidez por parte del operario, sin que pueda suplirse esta exigencia sobre bases inciertas que no demuestran de manera concluyente que la recurrente dejó transcurrir los plazos legales consciente de las afecciones que sufría (C.S.J.N., 4/10/88, "L.L.", 15/5/89). Al juzgar que a lo dictandnado por el perito médico acerca de que la minusvalía física estaba acreditada cuando se destinó a la actora —después de la operación— a la sección esterilización (tareas livianas) debía agregársele la confesión de la propia interesada (enfermera), quien al responder a las posiciones de su contraria había admitido conocer su estado de incapacidad física, ¡a alzada incurrió en una aplicación inadecuada del art. 258 de la L.C.T. que establece que los dos años se cuentan a partir de la "determinación" de la incapacidad (C.S.J.N., 4/10/ 88, "L.L.", 15/5/89). Frente al texto del art. 258 de la L.C.T. que establece que la prescripción comienza a contarse desde que se ha

881

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

determinado la incapacidad no resulta válido hacer arrancar el plazo prescriptivo desde la fecha en que el trabajador solicitó certificación de servicios para

Art. 259

iniciar trámites jubilatorios si hasta esa fecha no existía "determinación" de minusvalía (C.S.J.N., 3/5/84, "L.T.", 1985-469).

Art. 259. Caducidad. ley. 1.

No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta Caducidad.

La caducidad es la extinción de un derecho por el solo transcurso del tiempo legal o pactado y la inactividad del acreedor. Es una causa extintiva del derecho subjetivo o potestativo. Su plazo puede fijarse por ley o convenio de partes. La ley dice que sólo caducan los derechos que expresamente se indican en ella. Ellos son: a) la acción para cuestionar la procedencia, tipo o extensión de una sanción disciplinaria; para que se la suprima, sustituya o limite. Caduca a los 30 días (art. 67). Pensamos que esta misma caducidad opera en el caso de suspensiones en que se invoque justa causa, es decir, no sólo en las disciplinarias sino también en las originadas en causas económicas: falta o disminución de trabajo no imputable al empleador y fuerza mayor debidamente comprobada. Esto se deduce de los artículos 222 y 223 y la acción que reconocen (situación de despido y salarios de suspensión); b) la acción de responsabilidad del empleador a promover por los daños graves e intencionales del trabajador y a fin de obtener su resarcimiento luego de la consignación judicial que efectuara sobre el porcentaje de la remuneración admitido a ese efecto (20 %). Caduca a los 90 días (art. 135); c) el derecho del trabajador a tomarse las vacaciones, previa notificación al empleador cuando éste omite otorgárselas. Caduca si no concluyen las mismas antes del 31 de mayo de cada año (art. 157); d) la opción de la trabajadora que gozó de la licencia por mater nidad para reincorporarse al empleo. Caduca a las 48 horas anteriores a la finalización de la licencia (art. 186); .-. e) la acción del trabajador para embargar bienes afectados a un privilegio a su favor que se hallen en poder de terceros aunque sean poseedores de buena fe. Caduca a los 6 meses (art. 269).

Art. 259

2.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

882

Perención.

Es éste un término extraído de la doctrina y lenguas francesa e italiana a diferencia del de caducidad, de origen más castizo. Aquél es más amplio y puede definirse también como "deserción de la instancia", según el artículo 3987 del Código Civil. Perención, como concepto, es la extinción del proceso por el transcurso del tiempo e inactividad de las partes durante el mismo. Tiende a restablecer el orden jurídico alterado por el pleito dando estabilidad y certidumbre a los derechos. Es ésta una institución de orden público y algunos piensan que no debe faltar en el derecho laboral. Por nuestra parte estimamos que el'impulso de oñcio en los juicios laborales quita a los litigantes todo deber o carga al respecto, la que se transfiere al juez. Y aunque en algunas provincias — Corrientes, Tucumán, Santa Fe y Buenos Aires— los códigos de forma hayan legislado sobre el tema, estimamos también que de acuerdo a la norma general que comentamos no es posible aplicar generalizadamente la perención de instancia en los juicios laborales. Si originariamente el actor fue contratado por un club de fútbol para ser preparador físico de primera división, aunque se haya desempeñado efectivamente en la reserva y en la tercera, le corresponde percibir los premios establecidos para la primera, toda vez que tal situación no puede imputársele al trabajador pues éste puso la fuerza de trabajo a disposición de su empleador. Si el principal la utilizó o • la destinó hacia otros ámbitos de su actividad, ello no lo exime o le permite sustraerse de la obligación de pagar la remuneración en las condiciones y con los adicionales pactados formalmente. Tampoco puede considerarse que tal variación contractual fue consentido por el reclamante cuando ello es en su detrimento o que el tiempo transcurrido desde la conclusión del contrato hasta su reclamo opere como un plazo de caducidad (arts. 12 y 259, L.C.T.) ("B.J.", 1998-214). En lo que respecta a la fecha a tener en cuenta para el cómputo del plazo de prescripción cuando el reclamo versa sobre la compensación por vacaciones no gozadas corresponde se tome el

momento en el cual se perfeccionó el distracto, dado que es a partir de esa fecha en que nace el derecho a exigir el pago de la compensación dineraria por descanso omitido. Esto es así, pues una cosa es la fecha a partir de la cual caduca el derecho a ejercer la facultad otorgada por la ley y otra muy distinta es la data en la cual se hace exigible el reclamo para obtener la compensación económica por las vacaciones no gozadas, lo cual no puede ocurrir sino a partir de la finalización del vínculo. Lo expresado no implica abrir juicio con relación a la pertinencia del reclamo o emitir opinión acerca de las argumentaciones de la empresa en cuanto al goce tardío de las licencias por parte del trabajador, lo cual deberá merituarse en el pronunciamiento de fondo (CNATr., Sala X, sent. int. 2310 del 31/ 12/97, "B.J.", 1997-204/205). Las vacaciones no concedidas deben indemnizarse, correspondiendo en el régimen especial la compensación por aplicación del principio general, en la medida que si hay adquisición del derecho se debe resarcir la imposibili-

883

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

dad de su goce. Por otra parte, procede la compensación por las vacaciones no otorgadas sin existencia de caducidad, ya que sólo puede sobrevenir la prescripción (art. 4035, inc. 5o, Cód. Civil)

Art. 260

desde el 1 de enero del año siguiente en el cual el trabajador doméstico debió gozarlas (CCivil, Com., Trab, y Familia, Cruz del Eje, 20/12/95, ;"L.L.C.", 1996965).

Art. 260. Pago insuficiente. El pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales efectuado por un empleador será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción. 1.

Pago insuficiente.

Pago es una de las formas de extinción de las obligaciones por cumplimiento de su objeto. El pago insuficiente o incompleto de obligaciones laborales de un empleador es un pago parcial que se estima dado a cuenta del total adeudado. Su recepción sin reservas por parte del trabajador no libera por el saldo, el que podrá ser reclamado por el trabajador en cualquier momento. Mientras no se haya operado el plazo de la prescripción (art. 256). El recibo es la prueba del pago (arts. 125, 138 y concordantes) y su validez se apreciará en el alcance correspondiente (art. 142), si documenta un importe inferior al real no se cancela la diferencia pendiente que puede reclamarse incluso no contemporáneamente.' La ley aprecia aquí el posible estado de necesidad del dependiente que no intentó la acción cuando el contrato aún se hallaba vigente por temor a las represalias, las que pasaron a un segundo plano cuando el contrato concluyó por cualquier razón. Este artículo permanece en su redacción original. Su antecedente debe buscarse en la ley 16.577 (B.O. 3/12/64) que estableció un lapso similar de prescripción para los pagos insuficientes reparando el estricto criterio por ese entonces vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que llegó a acordar efectos liberatorios del pago luego de transcurridos cuatro meses de su efectivización, aunque el mismo fuera insuficiente. 2.

Intangibilidad del salario.

El decreto 290/95 (B.O. 1/3/95) de necesidad y urgencia determinó la reducción de todas las remuneraciones de todo el personal del sector

Art. 260

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

884

público nacional cuando éstas superen un monto determinado y dentro' de ciertas escalas. El trabajador afectado podía considerarse despedido y cobrar su indemnización, pero ello si opta por tal decisión dentro de un plazo perentorio de diez (10) días. La norma establece que si deja pasar dicho plazo se extinguirá toda acción contra lo dispuesto. Esto viola lo previsto en este artículo y en el anterior (el 259) cuando indica que "no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley". Antes de su consideración por el Congreso —como exige ahora la Constitución Nacional— para la ratificación de este tipo de decretos, se dictaron otros dos que atemperan sus consecuencias, el 397/95 y el 398/95 (ambos publicados en el B.O. del 27/3/95). El plazo se extiende a treinta (30) días hábiles para promover la acción ejerciendo los derechos que los trabajadores consideren les asisten. ¿Qué acción? La acción procesal del jus uariandi a la que aludimos al comentar el artículo 66 o la simple de este artículo: la del pago insuficiente. Pero así otro artículo también se halla en pugna, el 256, que indica que la prescripción es de dos (2) años. Con fecha 28 de diciembre de 1995 se sancionó la ley 24.624 de Presupuesto de la Administración Nacional, la que fue promulgada parcialmente el día 29 del mismo mes y año, y en su artículo 18, último párrafo, de la misma expresó textualmente: "Eatifícase el decreto n° 290 de fecha 27 de febrero de 1995". De esa manera la ley de Presupuesto ratificó la actuación del P.E.N. pero el decreto 1421 de fecha 27 de diciembre de 1997 dispuso dejar sin efecto, a partir del 1 de enero de 1998, las disposiciones contenidas en el decreto 290/95. A su vez mediante el decreto n° 1 del 2 de enero de 1998 se excluyó del alcance de la norma comentada a los funcionarios con jerarquía no inferior a subsecretario y a las autoridades de los organismos descentralizados. Tal el actual estado de la cuestión. El anticonstitucional embate del Ejecutivo sobre el instituto de la remuneración, quedaba así aventado. 1. Concepto. Si la consignación efectuada por la demandada no comprendió los intereses y se'la reputó insuficiente, siendo impugnada oportunamente por los acreedores, no puede surtir los efectos delpago y la obligación subsiste con los alcances! establecidos por el art. 761, Cód. Civil, por lo que corresponde su actualización conforme al art. 276 L.C.T. (CNATr., Sala I, 29/4/77, sentencia 36.673)..,

Admitir la liberación del empleador por el pago de la indemnización por accidente de trabajo aceptada por el trabajador en sede administrativa, implicaría contrariar expresamente la doctrina del art. 260 de la L.C.T. (CNATr., Sala VI, 27/8/79, "L.T.", XXVTi-1155). Los rubros salariales son irrenunciables, por lo que si el trabajador nunca reclamó su pago, no puede entenderse que su silencio obedeciera al propósito de renunciar a ello (CNATr., Sala II, 2/ 9/78, T. y S.S.", 1978-637).

885

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La ausencia de reclamos durante la vigencia de la relación laboral es útil para interpretar el sentido de conductas de los sujetos de la relación, pero no se vincula con lo dispuesto en el art. 260 de la Ley de Contrato de Trabajo que proscribe la caducidad de créditos laborales innegables como consecuencia del silencio del trabajador (CNATr., Sala Vm, 25/2/98, "D.T.", 1998-B, 1479). Conforme lo dispone el art. 260 de la Ley de Contrato de Trabajo en materia laboral, todo pago insuficiente es considerado pago a cuenta. Para que ello ocurra no resulta necesario que el acreedor haga reserva alguna al momento de recepcionar el pago, puesto que es un imperativo legal fundado en el principio protectorio qué rige en el derecho de trabajo, cumpliendo el mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional (CCivil, Com., Trab, y Familia, Cruz del Eje, 3/5/95, "L.L.C.", 1996-1074). El art. 260 de la Ley de Contrato de Trabajo ampara al trabajador cuando recibe pagos que se consideran a cuenta de una mayor cantidad debida, sin que le sea necesario efectuar ninguna reserva de derechos, por lo que si reclamó menos de lo que legalmente le correspondía, en el. marco de la facultad prevista por el art. 56 de la Ley de Contrato de Trabajo, corresponde condenar por la cantidad debida, máxime y en lo que concierne a la base de cálculo, el empleador ha sido renuente en la producción de la prueba contable (CNATr., Sala V, 7/2/96, "D.J.", 1996-2-786). No puede admitirse que si el actor no dispuso en su momento la disolución del vínculo, y cobró su salario reducido por el lapso de dos años, se encuentra inhabilitado para reclamar las diferencias salariales a las que se considera con derecho en los términos del art. 260 de la L.C.T. Ello es así, pues si bien de las constancias de la causa surge que

Art. 260

la empresa experimentó una merma de las utilidades, lo cierto es que la demandada no acreditó haber concertado un acuerdo salarial con el actor, y por ende, no podía alterar unilateral-mente la contraprestación —salario—, máxime cuando las restantes modalidades del contrato dé trabajo se encontraban inalteradas (CNATr., Sala III, sent. 74.306 del 30/6/97, "B.J.", 1998210/211). Resulta irrelevante, a los fines de la percepción de la indemnización derivada del art. 212, L.C.T. 4° párrafo, la circunstancia de que la relación laboral haya terminado por mutuo acuerdo (art. 241, L.C.T.), pues, en el caso concreto, atento las constancias médicas que obraban en poder de la demandada y dada la índole de las afectaciones padecidas por el trabajador, ambas partes, a la fecha de celebrarse el acuerdo tenían cabal certeza de que el actor no podía cumplir ningún tipo de tareas. A su vez, y en virtud de lo normado por el art. 260 de la L.C.T. corresponde que se deduzca de la indemnización correspondiente, la suma percibida con motivo del acuerdo ya expresado (CNATr., Sala III, sent. 72.223 del 30/8/96, "B.J.", 1996-201). El retiro de los fondos depositados por el actor, aun cuando no hubiera hecho reserva alguna, y menos cuando la imputación efectuada por el tribunal en el proveído cuestionado, en el caso, fue incorrecta, no implica en el sistema de la ley laboral consentimiento alguno a la mora automática en que incurrió el deudor demandado, ni restablece el automáticamente fenecido derecho a: pagar en cuotas el total de la deuda > concillada. La mora incurrida, autoriza al acreedor a peticionar el pago del total de la deuda, como si fuera de plazo vencido, según el acuerdo alcanzado y su homologación judicial (CCivil. Com., Trab, y Familia, Cruz del Eje, 3/5/95, "L.L.C.", 1996-1074).

Art. 260

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Si la empleadora graciosamente paga una suma relacionada con la mayor remuneración mensual normal y habitual en base a la antigüedad reconocida en el empleo, siendo un importe que se tomará eventualmente como pago a cuenta de indemnización por despido incausado y el trabajador no renuncia a reclamo judicial alguno por la diferencia indemnizatoria, queda claro que se trató de un despido incausado negociado donde la voluntad rescisoria es exclusiva del principal y la voluntad del trabajador se limitó sólo a aceptar un pago a cuenta (art. 260, Ley de Contrato de Trabajo) (T.Tr. n° 1, La Matanza, 15/3/96, "L.L.B.A.", 1996-814). 2. Doctrina de la Corte Suprema. Conforme a la doctrina de la Corte Suprema el pago insuficiente originado en relaciones laborales es considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reserva, quedando expedita al trabajador la acción para reclamar la diferencia, por lo que no puede entenderse que al retirar el cheque abdicó o renunció a la

886

actualización de su crédito (C.S.J.N., 11/5/78, -L.T:", XXVI-823). Carece de relevancia la percepción de un pago indemnizatorio sin reservas, pues el pago insuficiente de obligaciones originadas en relaciones laborales debe considerarse como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, quedando expedita al trabajador la acción para reclamar la diferencia (C.S.J.N., 21/3/89, "L.L.", 147 7/89). Los decretos 3455/84 y 2175/86 fueron dictados por el Poder Ejecutivo en uso de facultades conferidas en la ley 21.307 que reviste la naturaleza de derecho común y en tal caso es improcedente el recurso extraordinario por no revestir naturaleza federal. No puede desconocerse al Poder Ejecutivo la facultad de dictar decretos aclaratorios o interpretativos de otro anterior, aunque con las mismas limitaciones que para el caso de las leyes ha fijado la Corte Suprema de Justicia de la Nación y sujeta a idéntica revisión judicial en cuanto a la determinación de su carácter (C.S.J.N., 17/3/88, "D.L.", 1988-188).

TÍTULO XIV DE LOS PRIVILEGIOS CAPÍTULO I DE LA PREFERENCIA DE LOS CRÉDITOS LABORALES

Art. 261. Alcance. El trabajador tendrá derecho a ser pagado, con preferencia a otros acreedores del empleador, por los créditos que resulten del contrato de trabajo, conforme a lo que se dispone en el presente título. 1.

De la preferencia de los créditos laborales.

El salario del trabajador se protege también en la Ley de Contrato de Trabajo con relación a los acreedores del empleador. Todo el Título XTV de la ley se ocupa de este tema. Pero además en el Código Civil y en la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 se hallan también importantes normas relacionadas con la cuestión. 2.

Código Civil.

El artículo 3931 reconoce a los albañiles y demás obreros ocupados por el propietario del inmueble que presten su trabajo en la construcción y refección de edificios u obras, para cobrar preferentemente las sumas que les sean debidas, sobre el valor del inmueble en que hayan trabajado. Por el artículo 3932 las personas que prestan dinero para el pago a arquitectos, empresarios u obreros gozan del mismo privilegio que éstos, siempre que comprueben que el dinero ha sido realmente invertido en tal pago y que su destino conste en el acto constitutivo del préstamo y en los recibos otorgados por los acreedores primitivos. El artículo 3939 define el derecho de retención como la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de la misma cosa.

Art. 261 .

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

888

De los casos de ejecución colectiva contra un sujeto no comerciante se ocupaba el Libro IV, Sección II, del Código Civil, ahora derogado por la ley 19.551 de concursos, y la ley 20.744 (t.o. 1976) de contrato de trabajo. 3.

Ley de Concursos y Quiebras 24.522.

Las disposiciones de esta ley referidas a los privilegios se detallan en el título IV, capítulo I, de la misma, desde el artículo 239 hasta el 250, ambos incluidos. Esta ley se promulgó parcialmente el 7 de agosto de 1995 y además de modificar el artículo 251 de la Ley de Contrato de Trabajo, según hemos indicado en su lugar, se ocupa también de derogar expresamente los artículos 264, 265 y 266 de la misma norma, conforme se detallará enseguida. Mas en particular tarnbién procede aclarar que reforma otros de los artículos de este título. El trabajador según la ley de concursos puede tener distinto carácter. Veamos: 4.

Acreedores del concurso.

Según el artículo 240 de la ley 24.522 los gastos de conservación y de justicia se motivan en los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en los tramites del concurso y son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial. Estos créditos se satisfacen cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación. Se incluyen en esta categoría los sueldos y jornales que se devenguen con motivo de un contrato de trabajo luego de ordenada la continuación de la explotación. En el supuesto de cierre posterior de la empresa o despido, sólo gozan de este carácter, el incremento de las indemnizaciones que pudieran corresponderle al trabajador exclusivamente por el tiempo laborado durante la continuación de la empresa. o.

Acreedores con privilegio especial.

Entre otros y según el artículo 241, inc. 2o, de la ley 24.522 tienen esta categoría: las remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y las deudas provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo. El privilegio se extiende sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el'establecimiento donde haya prestado sus servicios el. trabajador o que sirvan para la explotación de la empresa.

8S9

6.

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 261

Acreedores con privilegio general.

Cuentan con este privilegio, entre otros y según el artículo 246 de la Ley de Concursos y Quiebras, los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidentes de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y. sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos (2) años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso. 7.

Acreedores quirografarios.

Pero Ios-trabajadores pueden tener también este carácter. Son acreedores comunes, es decir, no se les reconoce ninguna preferencia cuando las remuneraciones que el concursado les adeuda corresponden a un plazo que excede los seis meses anteriores a la apertura del concurso. 8.

La Ley de Contrato de Trabajo. Alcances.

En el título XIV, artículos 261 a 274, la ley se encarga de indicar cuándo el trabajador tendrá derecho a ser pagado con preferencia a otros acreedores de su empleador, por sus créditos como dependiente suyo. Cierta doctrina afirma que tal vez lo dispuesto en este artículo no tiene importancia y resulta redundante; ya se sabe que si un crédito es privilegiado debe pagarse con preferencia, y lo expresado en el principio par conditio omnium creditorum o de la igualdad de todos los acreedores que es uno de los principios generales del derecho concursal, útil para la interpretación de la ley de la materia, no es absoluto ni inmutable. Como todo principio general es un criterio orientador del reparto basado en la justa distribución de los bienes que la misma ley 24.522 se encarga de limitar a través del régimen de los privilegios. Este principio sólo juega en estado puro entre los acreedores quirografarios, calidad que sólo excepcionalmente asumen los trabajadores, los que, por esencia y definición, son privilegiados. 1. Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. -■ Si bien es cierto que este tribunal sostiene con referencia al período que transcurre hasta la fecha de presentación en concurso del deudor, que, tra-

tándose de acreencias laborales fundadas en sentencia firme originada en la justicia del trabajo no corresponde, como principio, que el juez concursal revise la extensión de la tasa de interés fijada en el pronunciamiento laboral, salvo que se den circunstancias excepcionales que justifiquen ese proceder,

Art. 261

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

todo ello en virtud de la cosa juzgada laboral (conf. Sala C, 31/10/89, "Suixtü S.A. s/Quiebra s/Inc. Verif. por Correa de Miljevic"; id., 23/3/90, "Bava, Serry y Lijimaer s/Concurso s/Inc. Verif. por sindicato de la' construcción"; id. 14/9/ 90, "Ceupesa S.A. s/Concurso s/Inc. Verif. por Cervio"). Sin embargo, y como contrapartida, tiene también resuelto esta Sala que la mencionada doctrina no es susceptible de hacerse extensiva al período que transcurre entre la fecha de presentación en concurso y el momento del efectivo pago, toda vez que en esta circunstancia los efectos de la cosa juzgada laboral, cuyos alcances se hallan obviamente circunscriptos a un deudor que se halla in bonis, deben ceder ante la necesidad de someter al acreedor a las reglas del juicio universal, siendo procedente que el juez adecué la tasa de interés en ese período a las exigencias igualitarias del trámite concursa!, apreciándose como adecuada, para este lapso, la tasa del 6% anual fijada en la sentencia (conf. Sala C, 27/9/90, "Imar S.A. s/Concurso s/Inc. Verif. por Montenegro"; id., 8/7/ 93, "Imarsa s/Concurso s/Inc. Verif. por Maiuto", entre otros) (C.N.Com., Sala C, "Bonafíde S.A.I.C. s/Concurso s/Inc. de Verificación por Catacora, Elizabeth", 22/9/95, BJCCOM 5/95, ficha 22.297). Procede considerar como locación de sen-icios profesionales y no como un contrato de trabajo, la relación mantenida por el incidentista con la fallida, si —como en el caso— se verifica que se trata de un contrato denominado "de trabajo a plazo fijo", el cual si bien previo una remuneración mensual más el pago de una obra .social de primera categoría para el pretensor y su familia, y una duración de cinco años, sin embargo, la retribución consistió en el pago de honorarios, de monto fluctuan-te, en periodos"no mensuales, lo cual constituye modalidad ajena a la retribución usual cuando existe vínculo laboral, en virtud del cual se paga un sueldo que es fijo y mensual. Por lo

890

expuesto, procede verificar dicha acreencia con rango quirografario (se revocó la sentencia de primera instancia que le había concedido rango privilegiado) (C.N.Com., Sala D, 29/5/97, "S.A. Canteras El Sauce s/quiebra s/ incidente de revisión por Novillo, Ernesto"). Si por dec. 2609/93, se dispuso disminuir los tributos sobre la nómina salarial correspondiente a ciertos sectores, entre ellos la industria, toda vez que la actividad de la concursada es la industria editorial, queda comprendida en el mentado beneficio, por lo que a los efectos de la verificación del crédito por aportes patronales a la obra social deberá estarse a dicha reducción, no pudiendo ésta pretender la aplicación de la exclusión prevista por la resolución general de la DGI 3797/94: 3, referida al personal afectado a comercialización y servicios vinculados, dentro de los que pueden subsumirse los empleados de la concursada, afiliados a la incidentista (C.N.Com., Sala E, 13/ 10/97, "Editores s/concurso s/incidente de verificación por Obra Social de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires"). Resulta improcedente que la concursada se agravie de la decisión verificatoria del crédito de un trabajador, con fundamento en que incurrió en abandono de tareas, por lo que no corresponde "la inclusión del rubro indemnizatorio por despido", pues la situación configurativa de abandono de trabajo requiere la previa intimación por parte del empleador al trabajador para que se reintegre a su tarea, en los términos de la LCT 244 (v. C.N.Trab., Sala II, "González, Héctor", del 6/6/86, "L.L.", 1986-E-322), y —como en el caso—, aun cuando lo haya intimado a tomar una guardia bajo apercibimiento de considerar abandono y la misma no se cumplió, sin embargo, la convocataria se encontraba en mora en el pago de las remuneraciones, por lo que no puede

891

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

imputar abandonp de trabajo del empleado (C.N.Trab., Sala I, "Juárez, Patricia", del 29/4/88, "L.L.", 1988-D-88) (C.N.Com., Sala E, 7/11/97, "Prestaciones Médicas Int. s/concurso s/ incidente de verificación por Alvarado Contreras, José"). El crédito por cuotas sindicales es quirografario, pues: a) no se identifica con ninguno de los rubros que describe la LC 241-2°, pues aunque la empleadora — ahora quebrada—, debiese retener de los salarios los importes correspondientes a cuotas sindicales (v. ley 23.551: 38), se ve que tales cuotas constituyen prestaciones que se deben por causa jurídica diferente de las que considera la norma concursal; b) deriva de la relación del trabajador con el sindicato, y del mismo empleador con el último, por lo que no cabe en la lista de la ley 24.522: 246-1°; c) tampoco es prestación adeudada a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, pues en el caso, ni siquiera se ha invocado título derivado de la Administración de Obras Sociales, y no se trata de subsidios familiares o fondos de desempleo; y d) no hay otra norma que le otorgue privilegio (C.N.Com., Sala B, 17/12/97, "Furlotti S.A. s/quiebra s/incidente de

pronto pago Mendoza]").

Art. 262 por

Soeva

[Lujan-

2. Doctrina de la Corte Suprema.En materia de privilegios la ley concursal está integrada por la Ley de Contrato de Trabajo. La ley 21.488 no ha afectado los créditos laborales (C.S.J.N., 2/4/85, "L.T.", XXXIII-548). La Ley de Contrato de Trabajo es de aplicación en los concursos y ello surge inequívocamente por ser ésta posterior y haber innovado (arts. 268 y 273) en relación a la Ley de Concursos (art. 265, inc. 4o, y art. 270, inc. Io) modificándola implícitamente en todo lo que aquélla pudiere oponerle. Ello es consecuencia del principio de que la ley posterior deroga a la anterior. No cabe duda alguna que, en esta materia, la ley concursal está integrada por la L.C.T. (C.S.J.N., 2/4/85, "D.L.", 1985-86). La actualización de los créditos labo rales en la quiebra se rige por el art. 276 de la L.C.T., o sea que son actualizables por el índice del aumento del costo de la vida hasta su efectivo pago (C.S.J.N., 2/4/85, "L.T.", XXXIII548). :

Art. 262. Causahabientes. Los privilegios de los créditos laborales se transmiten a los sucesores del trabajador. Causahabientes. Los privilegios del trabajador son transmisibles a sus sucesores. Esta norma rige tanto en caso de sucesión universal como particular, ya que la ley no distingue pero cierta doctrina parece entender que la norma en este caso se refiere exclusivamente a los herederos. Quienes aquí se ubican recuerdan que el artículo 148 de la L.C.T. impide la cesión de todo crédito emergente de la relación laboral, por cualquier título.

Arts. 263 y 264

LEY DE CONTRATO as THABAJO

892

Art. 263. Acuerdos conciliatorios o liberatorios. Los privilegios no pueden resultar sino de la ley. En los acuerdos transaccionalesr conciliatorios o liberatorios que se celebren, podrá imputarse todo o parte del crédito reconocido a uno o varios rubros incluidos en aquellos acuerdos, si correspondieran más de uno, de modo de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en este título, si se diera el caso de concurrencia de acreedores. Los acuerdos que no contuviesen tal requisito podrán ser declarados nulos a instancia del trabajador, dado el caso de concurrencia de acreedores sobre bienes del em.rlc£lClor, sea con carácter general o particular. Acuerdos conciliatorios o liberatorios Los privilegios resultan sólo de la ley.:Hay un acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio, podrá imputarse todo o parte del crédito a uno o varios rubros, a fin de reconocer los derechos contemplados por la ley en ei caso de concurrencia de acreedores. En su defecto y a petición del trabajador tales acuerdos pueden declararse nulos, dada la concurrencia de acreedores sobre bienes del empleador y ya se trate de créditos con privilegio general o especial. Este artículo recoge la doctrina plenaria del fallo ''Vidal Piñeyro c/ Miñambres Arca y Cía.", del 1712/58, según el cual las partes pueden en las conciliaciones imputar a rubros sobre los que no deban efectuarse aportes jubílatorios sumas mayores a las reclamadas en la demanda, disponiendo de esta manera que las sumas a percibir se imputen a creditos con un privilegio de jerarquía o rango-ouperior. La nulidad que se indica en el último párrafo de este artículo es de carácter relativo, ya que sólo y exclusivamente puede declararse a pedido del trabajador y siempre que se dé la concurrencia referida. Art. 264 (Irrenuriciabilidad), cuyo texto se transcribe a continuación, fue derogado por la Ley de Concurses y Quiebras 24.522, art. 293. .. La norma anterior expresaba: Los privilegios laborales son írrenunciabies, medie o no concurso. . En 3u lugar debe ponderarse ei art. 43 de la ley 24.522 (B.O. 8/ 9/95) que en su parte pertinente expresa: "...los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna

S93

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

Art. 264

categoría de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30 %) de su crédito. A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesario la citación de la asociación gremial La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento (20 %) del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en, caso de quiebra posterior, con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo...". Según la Ley de Concursos y Quiebras, puede renunciarse al crédito con privilegio siempre que esta renuncia no sea inferior al treinta por ciento (30 %), pero en el caso de los créditos laborales, que también pueden ahora renunciarse, el límite se reduce al veinte por ciento (20 %). En este caso, los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio (total o parcial) se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo, según el artícuio 43 de la ley 24.522, renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo o eñ el caso de no homologarse-el acuerdo, como expresa la norma concursad. Esta disposición se contradice con el principio general del derecho del trabajo del cual derivaba y con el mismo artícuio 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. Se encuentra también en pugna con la piedra angular del Derecho del Trabajo: el orden público laboral. La omisión incurrida por al incidentisia al no haber indicado expresamente al insinuarse el carácter de privilegio especial o general que revestía su crédito y las argumentaciones vertidas por la sindicatura tendientes a rechazarle, en base a dichas circunstancias, resultan irrelevantes frente a una acreencia que por su naturaleza es irrenunciabie.

SI trabajador no necesita indicar su privilegio, pues aunque no solicite su prioridad legal, el síndico y el juez deben reconocerle por el privilegio que corresponda, según las disposiciones legales vigentes, pues el art. 264 L.C.T., cor.firmando la norma del art. 12 L.C.T., dispone que ios privilegios laborales son irrenunriabäes y esta solución coincide con la prohibición del art. 50, ¿ac.

Art. 265

LEV DE CO.KTRATO DE TRABAJO

3°. de la ley 18.551 (J.N.Corn. n° 18 Cap. Fed., See. 35, 25/7/80). El hecho de que la incidentista no haya solicitado en su demanda revisora privilegio alguno para su acreencia, no importó renuncia al derecho a solicitarlo. desde que la misma no se presume —CCiw. 874-. Además, si bien los acreedores laborales pueden ahora, merced a la norma de la ley 24.522: 43, renunciar a su "privilegio, se exigen

894

derlas formalidades que no son propias de otros renunciantes —v.gr., citarse al sindicato respectivo, ratificarse la renuncia aun ante el juez del concurso— (cfr. FassiGebhardt, Concursos y Quiebres, "E.D.', 1996, pág. 145, parág. 3: Rivera-RoitmanVítolo, Concursos y quiebras. Ley 24.522, "E.D.", 1995, pág. 7E, parág. 4) (C.N.Com., Sala E,'18/6/97, "Prestaciones Médicas lr.tpg. s/ concurso preventivo s/incidente de remisión por Seoane, Silvia").

Art. 265 (Ex-clusión del fuero de atracción), cuyo texto se transcribe a continuación, fue derogado por la Ley de Concursos y Quiebras 24.522, art. 2S3. La norma anterior expresaba: El concurso preventivo, quiebra, concurso civil u otro medio de liquidación colectiva de los bienes del empleador, no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabajador por créditos u otros derechos provenientes de la relación laboral; éstas se iniciarán o continuarán ante los tribunales del fuero del trabajo, con intervención de los respectivos representantes legales, cesando su competencia con la etapa de conocimiento, debiendo proseguirse la ejecución ante el juez del concurso, conforme a los procedimientos previstos por las leyes para estos casos. La sucesión del empleador no atrae las acciones previstas en el primer párrafo de este artículo, que se tramitarán del mismo modo y con intervención de los respectivos representantes legales, incluso en los trámites de ejecución salvo el caso de concurso. En su lugar rige ahora el artículo 132 de la ley 24.522 que expresa: Fuero Sobre el concepto de establecimiento o explotación cabe tener presente la definición que del mismo da la propia ley en su artícu lo 6. '. En principio todas las mercaderías, materias primas y maquinarias que estén e integren el establecimiento están comprendidas en el privilegio; excepto prueba en contra a cargo de quien tenga un interés legítimo en el criterio contrario. Empero, si la cosa ajena estaba permanentemente destinada al funcionamiento de la explotación, para la exclusión del privilegio se hace necesaria además de la prueba de la ajenidad la que acredite también que el dependiente conocía tal carácter de la cosa. 1. Generalidades. La generalidad de los términos en que está redactado este artículo y las disposiciones normativas contenidas en el Tít. XTV del mismo cuerpo normativo permite afirmar sin duda alguna su aplicabilidad, tanto en materia concursal como extraconcursal. Corrobora lo expresado lo resuelto por la Cám. Nac. de Com., Sala D, 25/8/77, en autos "Bricom S.A. s/concurso". En materia de privilegios es de aplicación la ley 20.744 (t. o. 1976) de contrato de trabajo, con preferencia al régimen de la ley 19.551, de concursos. Si bien la L.C.T. puede crear privilegios, no puede alterar la extensión reconocida por la propia Ley de Concursos (CNCom., Sala A 22/7/80, "L.L.", 1981, n° 79.383). Las disposiciones concúrsales relativas a privilegios, reconocidas a los créditos de origen laboral, han quedado derogadas por las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, lo cual debe tenerse en cuenta para reconocer los créditos con el privilegio especial que le confiere el art. 268 de dicho ordenamiento legal. Tal argumentación se funda en la opinión de algunos doctrinarios y en el propio art. 265, in fine, de la ley 19.551,

donde textualmente se expresa que "...la enumeración precedente no excluye los privilegios creados por leyes especiales", considerando en base a ello que las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo son posteriores y especiales, con respecto a las normas de la Ley de Concurso (JNCom. n° 18, C.F., See. 35, 25/7/80). La circunstancia de que el privilegio "absoluto" del art. 54 de la ley 21.256 (texto ley 22.529) ceda ante los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales comprendidas en el art. 268 de la Ley de Contrato de Trabajo no importa transmitirle a éstos un privilegio sin límite temporal sobre los intereses del crédito (S.C.B.A, Ac. 45.048, S 2/6/92). Tratándose el normado por el art. 268 de la Ley de Contrato de Trabajo de un privilegio especial sobre determinados bienes muebles, su titular podrá hacerlo valer tanto en el supuesto de concurso o quiebra del empleador — conf. art. 265, Ley de Concursos—, como a través de la ejecución individual de aquéllos. En tal supuesto y en el caso de existir concurrencia u oposición de acreedores con créditos privilegiados sobre los mismos bienes, el Código Procesal Civil y Comercial establece como vía idónea

Art. 269

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

908

para la discusión de la preferencia, la tercería de mejor derecho que regulan los arts. 97 y 100 del mismo cuerpo legal (S.C.B.A., L 54.939, S 11/4/95, "D.J.B.A.", t. 149, p. 24; T. y S.S.", t. 1995, p. 460; "E.D.", t. 166, p. 630).

tes frente a una acreencia irrenuncia-ble por naturaleza, debiendo el juzgador reconocer y declarar el privilegio que correspondiere (CC0100, SN 880.172, "R.S.D."-152-88, S 17/5/88).

Quien intenta verificar un crédito o un privilegio debe aportar las pruebas suficientes que lleven al convencimiento acerca de la legitimidad del pedido, es decir que el principio es de que la prueba estricta de la bondad de lo reclamado le corresponde al acreedor (CC0101 ¡VfP S«