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www.egacal.com

EIABC DEL DERECHO I LABOMLy PROCESAL LABOML ArellNono Zeveu Rrv¡nl

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Alejandro Zavala Rivera Diseño de portada: Sonia Gonzales Suma Composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta Responsables de edición: Ana Calderón Sumarriva - Guido Aguila Grados

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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos Directores: Ana Calderón Sumarriva - Guido Aguila Grados

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Editorial San Marcos E.l.R.L., Jr. Dávalos Lissón 135. Lima Telefax: 331- 1522

editor

RUC 20260r00808 E-moil: [email protected]

Primeraedición: 20ll Tirale: 500 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Reg N.' 20 I l- 1009 ISBN: 978-6 I 2-302-67 4-5 Reg. de proyecto editorial N." 3 I 50 100 I l0l 392 I

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra. sin previa autorizacjón escrita de los editores. lmpreso en el Perú

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Printed in Peru

Pedidos:

Av Garcilaso de la Vega 974, Lima Glefax: 424-6563 / 331- 1535 E-rnoil:

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lmpresión: Editorial San Marcos de Aníbal Paredes Galván Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca, S.J. L. RUC t0090984344

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pnESENTACtóN

n el otoño de 1999 nació la Escuela de Graduandos Aguila & Calderón - I0[G[1 con el propósito de Ilenar el vacío que existía entre los conocimientos que tenía el bachiller al egresar de una facultad de Derecho y los que requería para afrontar exitosamente el Examen de Titulación. Para ello, diseñarnos una metodología de enseñanza-aprendi-

J-l l-{ I-l

zaie novedosa respecto de Ia enseñanza tradicional del Derecho. Desde aquella fechaya han trascurrido doce años... Hoy, IGIGII-ya convertida en Es-

cuela de Altos Estudios Jurídicos- constituye una estación obligatoria para los bachilleres en Derecho que pretenden optar el título profesional de abogado. Y dos mil quinientos nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un método que ha revolucionado la enseñanza del Derecho: El Sistema Tridimensional. Nuestra propuesta de enseñanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional por el diseño triangular del proceso de capacitación. ¿Cómo funciona este sistema? Así:

.

El participante se ubica en el vértice superior, con sus sueños e ilusiones profesionales. Este participante encontrará en fG[GAl una motivación permanente y una voluntad inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.

.

En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de [E[Cl[con su mística de servicio y su vocación pedagógica. Nuestro equipo de profesores y asesores está premunido de sapiencia y paciencia para ser el soporte académico y moral que el participante necesita.

.

En el tercer extremo se encuentra la bibliografía que brinda tGAGAl: nuestros libros didácticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y extranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.

El Sistema Tridimensional tG[C[l de enseñanza del Derecho ha tenido una metodología que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa: una enseñanza personalizada con instrumentos y recursos pedagógicos que permiten un aprendizaie significativo de las ciencias jurídicas. Una piedra angular de esta arquitectura la constituyen los materiales de enseñanza que en un principio fueron separatas anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolución académica, se transformaron en la "Colección ABC del Derecho". Así, la presente colección nació con dos finalidades meridianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de extender nuestro magisterio a un número indeterminado de personas que por razones económicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institución. Tras haberse agotado más de cincuenta mil ejemplares de los diferentes títulos de esta colección -que en un inicio se circunscribió a ro especialidades-, creemos que se han logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en EGAGAI nos sentimos con la responsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una colección renovada en la forma y el fondo. La colección a partir del año zou presenta una nueva diagramación y presentación que permite una lectura más ágil y panorámica, con el propósito de que los conocimientos jurídicos no sólo estén precisos y actualizados, sino también sean de ^"ácil asimilación por parte de nuestros lectores.

Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el número de títulos originales:30 títulos propuestos en esta nueva etapa vital de una publicación ya clásica del aprendizaie jurídico, "El ABC del Derecho". Los títulos que lo conforman son:

r. z. 3. 4. 5.

Teoría General del

Derecho Derecho Procesal Civil Derecho Procesal Penal Derecho Procesal Constitucional Derecho Civil

Extrapatrimonial

6. Derecho Civil Patrimonial 7. Derecho Notarial 8. Derecho Penal General 9. Derecho Constitucional

ro. Derecho Internacional de los Derechos Humanos

u.

Derecho Administrativo

zo. Derecho de Protección al

y Procedimiento

Consumidor zr. Derecho de la Propiedad

Administrativo rz. Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral 13. Derecho Empresarial r4. Derecho Ambiental r5. Derecho Minero 16. Derecho de las

Telecomunicaciones r7. Derecho de Internet r8. Arbitraje

r9. Derecho de la Competencia

Intelectual zz. Derecho Concursal 23. Derecho Tributario 24. Contratación Estatal 25. Gestión Pública 26. Gobierno Local y Regional 27. Proceso Contencioso

Administrativo 28. Oratoria Jurídica 29. Redacción Jurídica 3o. Latín Jurídico

No queremos concluir esta presentación sin antes reservar unas líneas para nuestros dos mil quinientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y gratitud infinita, ya que confiaron en un equipo de profesionales jóvenes que tiene como vocación el serwicio y Ia enseñanza. Los deseos de éxitos interminables para quienes prefirieron la decencia y la ética de capacitarse en una institución que no tiene ningún tipo de lazo con universidad o institución alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedráticos que al mismo tiempo son iurados en los exámenes de grado. Nuestra pleitesía a quienes no tomaron el facilismo de un costoso curso de profesionalización promovidos por facultades que buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solvencia profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el derrotero del "debe ser" al afrontar un examen de suficiencia profesional con toda la responsabilidad y la adrenalina que implica el momento académico más importante en la realización de toda persona. Nuestro reconocimiento a quienes no optaron por formas de titulación que no son caminos sino atajos de mediocridad que inventan y ofrecen impúdicamente las universidades baio la solera de su autonomia. Por último, creemos que mediante esta renovada colección que ponemos al alcance del mundo jurídico estamos reafirmando nuestra misión institucional: "Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje", y sólo con este trajinar incansable demostrado en estos primeros doce años estaremos acercándonos a nuestra visión: "Ser una Escuela de Posgrado con la mejor propuesta de enseñanza iurídica a nivel nacional". Para quienes deseen realizar comentarios y críticas a esta colección o a nuestra institución, dejamos al pie nuestra dirección epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes así lo hagan.

ANA CALDERÓN SUMARRIVA [email protected]

GUIDOAGUILA GRADOS [email protected] Directores y Fundadores de

EGACAI

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I I

Derecho Laboral

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Capítulo EL DERECHO

LABORAL

LECTURA MOTIVADORA "La creación del Derecho del Trabajo supuso, en definitíva, que

Ia

regulación de las relaciones laborales que había estado tradicionqlmente

a cargo de fuentes de configuración - en los hechos - unilateral: eI contrato de arrendamiento de servícios, eI reglamento interno de trabaio y Ia costumbre, que expresaban Ia disparidad, se traslqdqra a las nuevas fuentes: Ia ley laboral y el convenio colectivo que buscan la paridad.

Como I(t relación laboral es, de un lado, conflictiva, porque /os infereses de los trabajadores - como índividuos y como categoría - son diferentes y a veces opuestos a los de los empresarios - como individuos y como categoría - siendo ambos legítimos, se requiere regulación, para que eI conflicto discurra entre los márgenes del sistema; pero como, de otro Iado, es estructuralmente desigual, porque los trabaiadores no tienen poder económico y los empresarios sú se requíere que esa regulación sea equilibrada, para balancear con la ventaja jurídica la desventaia materialy, de eses modo, contribuir q Ia materialización de Ia iusticia y Ia paz'! Introducción al Derecho Laboral. favier Neves Muiica. Colección Textos Universitarios. Pontiñcia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Segunda edición. Lima, zoo3. Página rr.

1. GENERALIDADES Pese a la progresiva constitucionalización y reconocimiento juridico de los derechos económicos y sociales, cuestiones tan importantes como su fundamentación éticopolítica, naturaleza, valor normativo y modo de protección continúan siendo objeto de densos debates, tanto en el ámbito de diferentes dogmáticas, como en la teoría y filosofía jurídicas. En todos ellos, se pone de manifiesto que estos derechos ofrecen rasgos y peculiaridades que ensombrecen la conveniencia e, incluso, la posibilidad de reconocerles rango ius fundamental. A la impresión de encontrarnos "ante uno de los conceptos más inciertos y menos unívoco del derecho público"'.

Todo ser humano realiza una serie de actividades, pero las que pueden ser objeto del derecho del Trabajo son aquellas que reúnen ciertas características que la convierten en objeto de protección, las que se constan de:

a) Trabajo hurnano,

pues se trata de una acción consciente llevada a cabo por una persona con las capacidades de obtener un provecho económico legítimo por su

aprovechamiento.

b) Que dicho trabajo

sea productivo, es decir, que se trate de una actividad generadora de bienes, generadora de ingresos que Ie permitan al trabajador procurarse de los ingresos suficientes para lograr su realización profesional y personal que persigue. Así, por medio de este concepto se sabe que el trabajo tiene una finalidad que es el beneficio económico directo para el trabajador.

c)

Que sea una potestad de la persona el obligarse a realizarlo. Lo que significa que el trabajador no se encuentra en condiciones de esclavitud, sino que ha decidido prestar su fuerza de trabajo e intercambiarla por una remuneración. Se trata de la libertad de trabajo por la cual se elige si se trabaja o no y, de hacerlo, en qué actividad se desempeñará.

d)

Que se desempeñe por cuenta ajena. Lo que implica que el trabajo lo hace para otra persona, ya sea persona natural o persona jurídica. Alguien le ha encargado que lo realice y se trata del empleador.

e) Que se realice én

circunstancias de subordinación. A cambio de su fi.rerza laboral, el trabajador desempeña sus labores bajo las órdenes y condiciones que el empleador formula ya sea desde la firma del contrato laboral o por intermedio de las disposiciones contenidas en el reglamento interno de trabajo o de las directivas que le son impartidas so pretexto de la relación laboral.

t

Cascajo, José Lurs. La tutela constitucional de los derethos sociales. Centro de Estudios Constitucionales.

Madrid, 1999. Página 47.

2. EVOLUCION La evolución del Derecho del Trabajo corresponde al mismo tiempo con la historia de la denominada lucha de clases' pues parte de la aplicación de la evolución de la propiedad privada y por ende, de las condiciones en las cuales se prestan las actividades laborales a través del tiempo. La dignificación del hombre por medio de tomar conciencia de la dimensión humana fundamental de su trabajo involucró una evolución muy profunda y acelerada en la conciencia ciudadana y, particularmente, de quienes son trabajadores. Las personas debieron luchar para obtener de las autoridades y de los empleadores los derechos que emanaban de su condición de trabajadores. La deshumanización que se habia dado sostenidamente hasta el siglo XIX respecto del trabajo debió ceder ante las demandas laborales de los trabajadores

organizados.

De otro lado, el perfeccionamiento laboral cada vez más creciente hizo que las especialidades de los trabajadores comenzaran a cobrar una gran trascendencia y, con ello, se fueron modulando características cada vez más particulares de las diferentes modalidades laborales. Por tal razón, los tratos individuales del trabajo fueron cobrando cada vez más importancia y las modulaciones en los contratos se convirtieron en reglas particulares. Finalmente, los diferentes ordenamientos fi.reron consagrando en ley los derechos obtenidos por los trabajadores bajo la premisa del reconocimiento de la desigualdad natural entre el empleador y el trabajador; razón por la cual era menester que se diera el carácter protector del derecho Laboral y que el Estado se convirtiera también en vigilante de las relaciones laborales para evitar el aprovechamiento de Ia parte más fuerte de la relación. Empero, a finales del siglo XX ya era evidente que la globalización había cambiado algunos de los parámetros laborales clásicos. El perfeccionamiento de las funciones laborales y los costos laborales de mantener las condiciones originarias de trabajo movieron a la búsqueda de nuevos paradigmas como la tercerización y la intermediación, los cuales suponían nuevos roles para los trabajadores y, al mismo tiempo, la acentuación en el denominado "trabajo decente" que se manifiesta como un concepto que debería ser, en el mundo globalizado, un buen trabajo o un empleo digno. El trabajo que dignifica y permite el desarrollo de las propias capacidades no es cualquier trabajo; no es decente el trabajo que se realiza sin respeto a los principios y derechos laborales fundamentales, ni el que no permite un inqreso digno y proporcional al esfuerzo realizado sin discriminación de cualquier tipor.

z 3

De la Cueva, Mario. El nuevr¡ deretht¡ laboral mej icano. Editorial Pornia S.A. Méj ico D.F. I 994. Página I 1 . 'Somavia, JuanAntonio. Trabajo decente. Memoria del Director General de la OIT. Ginebra, 1999.Página22

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

LECTURA MOTIVADORA "[Jna aproximación fecunda al problema de las fuentes del Derecho dístingue entre fuentes en sentido propio, poderes sociales con potestad normativa, y fuentes en sentído traslativo, modos Q través de los cuales

se exteríoriza el poder de normar de quien Io posee. Los de las fuentes propias son básicamente temas de Derecho político que dicen de dónde están residenciqdos los poderes comunitqrios y los describen; Ios de las en fuentes traslativas /o son de teoría general del derecho cuyo estudio (1 del parte general l0 nuestfa tradición doctrinal acostLtmbra hacerse en Derecho Civil.

La simple remisión a uno y otro de los derechos citados bastaría si el de Trabajo no tuvierq. la muy importante particularidad de que en su seno han emergido poderes sociales típicos con facultad de normar y modos

típicos de extériorización del poder normativo, cuyo tratamiento científco en otras disciplinas, sobre todo en lo referente a las fuentes traslqtivas, no suele ser Io completo que pudiera o debiera. EIIo hace necesario tenoyQr eI estudio de las fuentes dentro del derecho del Trabajo, dedicando unct especial atencíón, de un lado, iustamente a las que Ie son peculiares' sean propias o traslativas, y de otro, por Io dicho, a estas últimas'! Derecho del Trabaio. Manuel Alonso Olea. Editorial Thomsom Civitas. Madrid, zoo8. Página 4r4.

1. CONCEPTO En la vida del Derecho del Trabajo se producen una serie de conceptos que dan origen a las normas y sustentan el ordenamiento jurídico en su conjunto. A ellas se les denomiqa Fuentes del Derecho. Del mismo modo, no solamente existen y modelan el contenido de las normas sino que además son susceptibles de crear un sistema de jerarquías. Dicha fórmula implica que también un sistema de competencias que permita asignar valor a unas instituciones y graduarlas en el sistema jurídico para lograr de ellas su meior expresión. Incluso puede suceder que las fuentes puedan asociarse a la creación emitida por un órgano, I r que nos revela en toda su amplitud la capacidad y la importancia de las fuentes en la creación, modificación y consolidación de las normas jurídicas.

2. CLASIFICACIÓN DEL SISTEMA DE FUENTES 2.r. Fuentes en sentido propio Están constituidas por dos formas en la creación de normas. De un lado, las que provienen de las estructuras formales; mientras que de otro lado, las que proceden

de

la costumbre. En el Derecho Laboral hay una fuente adicional, que es la

proveniente de las organizaciones de los trabajadores en sus negociaciones con los empresarios.

z.z. Fuentes traslativas trata de las expresiones concretas de las fuentes en sentido propio. Ya no son las potencialidades sino las normas precisas emanadas por los órganos legislativos y por los convenios colectivos. Se

2.j. Fuentes constitucionales expresado en varias ocasiones que la norma fundacional del sistema juridico es la Constitución, lo que determina el contenido básico de la estructura del Derecho Laboral porque consagra principios y sobre todo derechos que deben ser protegidos yauspiciados pér las normas que desarrollan la Constitución y por toda la normativa en general que le debe respeto jerárquico. Se ha

2.4. Tratados

internacionales

Tanta importancia tiene el Derecho Laboral que existe un conjunto de normas a nivel de derechos fundamentales, de derechos humanos que reconocen la relevancia suprema de la realización del hombre a través del trabajo. Se han celebrado una serie de instrumentos internacionales que compromete a los Estados a la preservación de las condiciones mínimas en las cuales el trabajo debe prestarse.

3. NIVELES DEL SISTEMA DE NORMAS DEL DERECHO LABORAL 3.r. Nivel primario Constituido por una variedad de normas que se dan a partir del concepto de ley, que es la fuente básica de creación normativa, pero tiene una serie de variantes:

.

La leyorgánica.

'

La ley ordinaria.

'

El decreto legislativo.

'

El decreto ley.

' .

El decreto de urgencia. El convenio colectivo.

Nivel secundario

3.2.

Conformadaporlas normasquedan soporteycoherenciaalas normas fundamentales por sus características de desarrollo.

'

El reglamento administrativo.

Nivel terciario

3.3.

Conformada por la normativa aplicable a un centro laboral en la medida que reconoce la especialidad de cada trabajo o rama laboral en particular.

'

se

El reglamento interno de trabaio.

4. OTRAS FUENTES DEL DERECHO LABORAL . El contrato.

.

La costumbre.

'

La jurisprudencia.

5. FUNCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO LABORAL EI conjunto de fuentes, independientemente de la forma en que los clasifiquemos así como las condiciones en que se plantean, tiene una serie de funciones que podemos

expresar de la siguiente manera:

a) Informadora.

Porque sirven de fuente creativa para el legislador, lo que permite que sirvan de fundamento del ordenamiento laboral.

b) Normativa.

Debido a la actuación supletoria en el caso de la inexistencia de norma expresa ya que, de alguna manera, actúa como capacidad integradora.

c) Interpretadora.

Porque se trata de un criterio orientador para el juez o para el

intérprete de la norma laboral.

6. FUENTES DEL DERECHO LABORAL EN EL PERÚ 6.r. La Constitución Política del Perú En plena vigencia desde 1993, nuestra actual constitución consagra al trabajo bajo una dualidad. De un lado es un derecho y de otro lado es un deber. Se trata de un medio de realización personal que constituye la base del bienestar social+. La Constitución señala, además, la libertad de trabajo5 entendida como la capacidad de toda persona para elegir su actividad ocupacional o profesional6, ya sea física o intelectual teniendo como límite a la ley7. Y es que se trata de establecer el contenido esencial de la institución jurídica por medio de la Constitución o, de lo contrario, hacer el seguimiento de su tratamiento por parte del Tribunal Constitucional para entender la manera en que se desarrolla y consagra a partir de casos concretos sometidos a su jurisdicción. Si bien el derecho al trabajo pertenece a los derechos económicos y sociales, sigue en el rango de constitucionalidad que le corresponde. La Constitución se ocupa de tres temas conformantes del núcleo del Derecho Individual del Trabajo: la cuantía de la remuneración, la duración de la jornada laboral y de los descansos y la duración de la relación laboral8.

6.2. Los tratados

internacionales

La Constitución Política no tiene, a diferencia de la Carta Magna de 1979, una referencia a la jerarquía normativa de los tratados. Los tratados referidos a la materia laboral se encuentran bajo el ámbito de la aprobación del Poder Legislativo porque se trata de derbchos humanos o desarrollan derechos reconocidos en la Constitución que necesitan de regulación por medio de ley.

4 5

6 7

8

Constitución Politica del Perú. Artículo 22. Constitución Política del Perú. Artículo 2 inciso 15. Sentencia del Tribunal Constitucional al Expediente 0661 2004 AA_ TC. Rubio Correa, Marcial, Eguiguren Praeli, Franciscrt y Bernales Ballesteros, Enrique. Los derechos fündamentales en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Peru. Lirna, 2010. Páginas 501 y 502. Neves Mujica, Javier. lntroducción al Derecho Laboral. Pontificia Universidad Católica del Peru. Fondo Edito-

rial. Lima.2003. Página 53.

6.3. La ley EI Congreso de la República tiene la potestad de crear la leyes mientras que el Poder Ejecutivo tiene el poder de reglamentar dichas leyes, salvo en los casos de delegación legislativa expresa y aun con cargo de dar cuenta al Congreso. Los decretos de urgencia que contempla la Constitución no constituyen mecanismos

para crear normas laborales pues están circunscritos a materia económica y financiera. Los únicos que podrían ser objeto de estas normas especiales podrían ser los trabajadores del Servicio Civil, puesto que ellos dependen de la regulación del Presupuesto General de la República.

6.a. El Convenio Colectivo La Constitución reconoce el derecho a la negociación colectiva de trabajo con la consiguiente fuerza vinculante en el ámbito de lo concertadoe . En la medida que las partes invoiucradas (empleador y sindicato) han llegado a una serie de acuerdos que no van contra la ley, estos deberán no solamente aplicarse sino también ser considerados válidos y por ello, fuente de análisis para las posteriores demandas que los trabajadores presentan por medio de los pliegos de reclamos'

9

.Constitución Política del Perir. Articulo 28 inciso 2

PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL LECTURA MOTIVADORA "Transpolando Ia noción de principios generales del derecho, validos todo el derecho, a los principios del derecho del trabajo aplicables solo

en en

el área del derecho laboral, podemos decir con De Castro que son las ideas fundamentales e informadoras de Ia organización jurídico - Iaboral Otras defniciones, tunque propuestas para los principios de otras disciplinas, sonfácilmente adaptables e Ia nuestra. Realízando ese proceso de adaptación, puede aportarce Ia definición extraída

por Couture en su Vocabulario Jurídico en Ia siguiente forma: "Enunciqdo

lógico extraído de Ia ordenación sistemática y coherente de diversas normas de procedimiento, en forma de dar a lasolución constante de estas el caracter de una regla de validez general".

De igual manera resulta de interés recordar Ia noción expuesta por Reol: "En todo sisfema jurídico hay cantidad de reglas de gran generalidad, verdaderamente fundamentales en el sentido de c1ue a ellas puedenvincularse, de un modo directo o indirecto, una serie de soluciones expresas del derecho

positivo, a la vez que pueden resolverse, mediante su aplicación, ccsos no previstos, Que dichas normos regulan implícitamente'l Conjugando y armonizando ese conjunto de defniciones, podemos proponer la siguiente, que recoge, a nuestro juicio, Ia parte más acertada de cqda una de Ias defnicíones propuestas: "Líneas directrices que informan algunas normos e inspiran directa o indirectqmente una serie de so/uciones por Io que pueden

servir para promover y encauzar Ia aprobación de nuevas normas, orientar Ia interpretación de las exisfentes y resolver 1os ccsos no previstos'! Los prirrcipios del derecho del trabajo. Américo Plá Rodríguez.

Ediciones Depalma. Buenos Aires, r978. Página 9.

1. LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS LABORALES Se ha reconocido de manera rnuy amplia que los principios jurídicos son unos sistemas axiológicos de aplicación práctica que cumplen funciones bastante específicas como las que detallamos a continuación:

Informativa, porque sirven de parámetro para la creación de nuevas normas asÍ como para evitar que las futuras normas resulten incoherentes con el sistema al cual

se

aplican.

lnterpretativa, ya que se trata de normas que orientan el pensamiento jurídico en el ámbito laboral y permiten aplicar los criterios y métodos de interpretación en atención al aseguramiento de los derechos del trabaiador y de la eficiencia del sistema.

Normativa, debido a que desempeñan labores de fuentes supletorias ante las deficiencias de la legislación y los \¡acíos que se presentan ante casos concretos por resolver.

2. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL 2.r. El Principio Protector En términos generales y como una aspiración de la vida del Hombre en la sociedad, todas laspersonas somos iguales, pero larealidad hademostradoque lasdesigualdades

económicas pueden atentar contra esa consideración, por lo cual dentro del ámbito laboral, el Estado está facultado para la dación de normas que puedan compensar, morigerar o eliminar esas condiciones de desigualdad que lesionan Ios derechos del trabajador. García (zoro)'' explica que esto se produce en tres momentos distintos, es decir: " (i) Antes de iniciada Ia relación laboral. La mayor parte de personas que van a vincularse contractualmente en el trabajo cerece de capacidad negocíadora y debe aceptar las condíciones planteadas por el empleador. Así, el contrato de trabajo asume la forrña de uno de qdhesión. (ii) Durante Ia relación laboral. El empleador es el encargado de señalar las condiciones en las cuales se va a efectuar eI trabajo. Es más, está planteado legalmente a través de Ia capacidad de dirección. (iii) Después de extinguida Ia relación laboral (Jna vez que el trabajador empieza un proceso laborql Ie será más complejo la obtención de las pruebas que conformen su derecho y por tal motivo, Ia ley determína que existan condiciones especiales de probanza para que Io

benefcien'!

ro '

García Manrique, Álvaro. ¿Crimo.se están aplicando los principios lahorales en el Perú.) En Soluciones Laborales. Manual Operativo 3 . Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2010. Página 9.

Este principio contiene, a su vez, tres modalidades:

z.r.r La regla in dubio pro operario En las relaciones laborales debe predominar la interpretación que favorezca al trabajadorcuando ladudasea insalvableenei sentido deunanorma. Empero, también es pertinente señalar que tal aplicación no puede producirse para la corrección de los alcances de una norma como tampoco para proceder a su integración ni para suplir la ausencia de una norma. Además, han de darse dos condiciones de operatividad: primero, que exista realmente una duda sobre los alcances legales de una norma y, segundo, que no se encuentre en contradicción con la voluntad plasmada en la ley pues siempre predomina la interpletación de la ratio legis que inspira una ley. Respecto de la duda insalvable García (zoro)" explica que: A nuestro criterio, será duda insalvable aquella que persista de manera obstinada

a

pesar de haberse agotado

previamente todos los mecanismos de interpretación normativa a.dmitidos por el Derecho o la hermenéutica. Es decír, cuando el operador jurídico ha echado mano de todos 1os mecanismos interpretatívos y todavía existe alguna dudq sobre eI sentido de Ia norme que impide emitir o anibar a una conclusión tajante o categórica, recién será de aplicación el principio indubio pro operario".

zt.zLaregla de la norma más favorable Cuando se produce la existencia de distintas normas que son aplicables a una misma situación laborai, se deberá poner en uso Ia que conceda mayores beneficios o derechos al trabajador. Sin embargo, hay que dejar en claro que puede tratarse de normas del mismo rango y ámbito; normas de rango semejante, pero de ámbitos distintos; y normas de distinto rango tanto como de distinto ámbito. En cualquiera de los casos planteados, lo que deberá hacerse es aplicar la norma que más beneficios represente para el trabajador.

2.r3. La regla de la condición más beneficiosa En el decir de Plá (1998)'' "La regla de la condición mas bene.ficiosa supone Ia existencia de una situación concreto anteriormente reconocida y determina que ella debe ser interpretada en Ia medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma qúe se ha de aplicar'l Se produce cuando surgen nuevas normas que alteran condiciones laborales, de tal forma que, al momento de aplicarse se hará sin causar menoscabo de los derechos del trabajador que existían anteriormente pues las normas no se piensan con la finalidad de recortar derechos de los trabajadores. No basta con citar el supuesto sino que además hay que constatar una serie de requisitos como: que se trate de condiciones laborales completamente; que al compararlas, se trate efectivamente de una condición más beneficiosa para el trabajador; y,

'rr García Manrique. Alvaro. Op. cit. Página 64. 12 Plá Rodríguez, Arnérico. Los principios del Derecho Página

6 I

.

del h'abajo. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998.

que le sean reconocidas al trabajador, lo que implica que el trabajador debe haber logrado los requisitos planteados para ser beneficiario del derecho. Cabe señalar que el trabajador puede acordar con su empleador la eliminación de tal derecho. Igualmente, se puede invocar la condición más beneficiosa si el convenio colectivo otorga más derechos de los estipulados en el contrato de trabajo. Finalmente, no existe una posición unánime en la doctrina en el caso que este supuesto se dé entre normas del mismo rango.

z.z. El principio de irrenunciabilidad de derechos Consiste en tutelar al trabajador para que no se haga disposición de sus derechos laborales básicos y fundamentales por la circunstancia de ser la parte rnás débil dentro de una relación laboral, de allí que manda sancionar con la máxima pena: la nulidad, a todos los actos del trabajador que signifiquen renuncia de sus derechos laborales. Además, la propia Constitución Política del Perú consagra esta disposición en el inciso z del articulo 26. Cierto es que llegar a la determinación de lo que puede ser materia de renuncia es un problema que requiere de análisis en cada caso concreto, pero la premisa fundamental es la incapacidad para poder hacer disposiciones acerca de derechos que la normatira constitucional y legal estima como básicos para el trabajador, )'a sea en forma directa o indirecta, en forma expresa o tácita. Paralelamente, existe la posibilidad de disponer de ciertos derechos a lo que la normativa sí accede. Es el caso de la masa que comprende la remuneración, la cual puede ser entregada en parte en especie, algo que es disposición del trabajador; o la disposición que puede hacer la mujer trabajadora del periodo prenatal de 45 días a fecha posterior para acumularlo al periodo post natal.

2.j. El principio de continuidad de la relación laboral No se puede usar la nomenclatura civilista en la cual se protegen los inlereses de las partes, sino más bien un esquema distinto en el cual el empleador y el trabajador ponen fin a la relación laboral solamente cuando se produzcan circunstancias que hagan imposibles o incompatibles las relaciones entre las partes. Desde esta perspectiva, la relación laboral continúa en tanto el trabajador no manifieste en la forma prevista por la ley su r,oluntad de ertinguir ei contrato de trabajo; así como el empleador no podrá dar por terminada la relación laboral a no ser por una causal establecida también por la lel'.

2.4. El

principio

de primacia de la realidad

Este principio opera cuando se produce una discrepancia entre los hechos y aquello que ha sido declarado en los documentos, en todo tipo de formalidades. En tal caso, se ha de preferí lo que sucedió en la realidad siempre. Así, existen diversas formas en las que puede presentarse, a saber:

' .

Para determinar la existencia de un contrato de trabajo. Se deberá analizar si existen los tres elementos del mismo en los hechos, es decir, si aparecen la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración.

Para determinar si se ha desnaturalizado un contrato de locación de servicios pues con ellos se trata de evitar los costos laborales de contribuciones a la seguridad social o los pagos de beneficios sociales. En tales casos no debe existir forma alguna de subordinación, pues de sí aparecer se estaría frente a una relación laboral por primacía de la realidad. El Tribunal Constitucional'¡ ha

señalado que deben darse las siguientes consideraciones:

a) Control sobre la prestación desarrollada

o la forma en que esta se ejecuta.

b) Integración de Ia demandante en la estructura organizacional de

la

sociedad.

c)

La prestación fue ejecutada dentro de un horario determinado.

d)

La prestación fue de cierta duración y continuidad.

e) Suministro

de herramientas y materiales a la demandante para la prestación

del servicio.

F)

g)

Pago de lemuneración a

1a

demandante.

Reconocimiento de derechos laborales tales como las vacaciones anuales, las

gratifrcaciones;'los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. Para el caso del trabajo de sobretiempo, también llamado de horas extras. De existir una prestación de servicios fuera del horario determinado de trabajo sin que se deje constancia de ello, se entenderá que se ha otorgado en forma tácita, salvo que se demuestre lo contrario de manera objetiva y razonable'a. Para el caso de los trabajadores de confianza y de dirección es menester que el empleador comunique efectivamente a los trabajadores que desempeñan cargos de la naturaleza y alcance de los nismos pues de lo contrario predomina el concepto de primacía de la realidad ante la ausencia de comunicación efectiva, aunque hay que dejar en claro que las nociones de confianza y de dirección se formulan en fur-rción del cargo y dirigidos a él y no a la persona del trabajador

como explica Garcia (zoro)'t. Para [a determinación de 1os ingresos de los trabajadores. Es práctica común que se pague dinero fuera de planillas porque se pretende evitar el cálculo de beneficios con una cifra mayor que generará mayores costos laborales para el empleadór. Por primacía de la realidad, las planillas deberán revisarse para que el monto total sea el que sea sujeto de cálculo, lo que suele suceder en el contexto de un proceso laboral. En el caso de las modalidades formativas laborales, se sabe que no hay relación laboral, pero puede suceder que se emplee esta figura precisamente para evitar la existencia de la relación laboral. Empero, si se produce falta de capacitación para el trabajo o si se produce exceso en el tiempo de la modalidad resulta

13 t4. 15

Sentenciaal ErpedienteN'

l)ccrcto Suprenro

02069-2009

N' 00,1 2006

PA,ITC del 25 demarzode20l0. TR, rnodificado por el Decreto Supremo 0l I

Garcia Manrit¡ue. Aharo. Op. cit. Página 38.

- 2006

TR. Artículo 7

evidente que al aplicar el concepto de primacía de la realidad, es evidente que sí se trata de una relación laboral. En el caso de las inspecciones laborales, la visita en sí misma plantea la aplicación

dinámica del principio de primacía de la realidad porque determinará las reales condiciones en las que se prestan los servicios así como la congruencia con los tipos de contrato laboral que se estipularon y se dan en verdad. 2.5. El

principio

de

razonabilidad

En la medida que las relaciones de trabajo son de por sí conflictivas, debe buscarse la razonabilidad tanto en las exigencias de una parte como en las de la otra. Si bien es cierto de trata de un freno, es además un límite elástico porque deberá ser apreciado en cada oportunidad ya que la ley no está en condiciones de poner parámetros rígidos pues no al.udaría precisamente a la razonabilidad que se pretende. De alguna forma este principio, busca el acercamiento de la partes para no caer en arbitrariedades abusivas.

2.6.Elprincipio de la buena fe Como la relación laboral es en el fondo una confluencia de intereses en la búsqueda de elementos concretos, la conducta de ambas partes debe generar las condiciones apropiadas para que los fines del contrato de trabajo se cumplan a cabalidad. La

honradez, la confianza y el trato respetuoso permiten que las labores se puedan brindar dentro de un clima de asertividad. En la actualidad, las diversas doctrinas organizacionales se orientan hacia la permanencia y perfeccionamiento de los elementos de la buena fe laboral porque a través de ellos se consigue mayores productividad y competitividad.

2.7.

Elprincipio de no discriminación

Ninguna persona debe ser limitada en razón de sus creencias, costumbres, procedencia étnica, preferencias sexuales o cualquier otro atisbo de diferenciación para con los demás dentro de su centro de labores. Lo que se pretende en el ámbito laboral es que cada trabajador ofrezca lo mejor de sí, que es la razón del compromiso laboral, y pueda, al mismo tiempo, obtener la remuneración a la que es acreedor en Ias condiciones propias y ordinarias de cualquier otro trabajador de su categoría, lo que es amparado en todo nivel.

Capítulo DERECHO

INDIVIDUAL DEL TRABAJO

LECTURA MOTIVADORA "En rigor, tratando de satisfacer eI requisíto de brevedad que debe observar,

en Io posible, en toda defi.nición, nos parece que sería aceptable defnirlo como el conjunto de normas iurídícas relativas a Ia prestación del trabaio personal subordinqdo y remunerado. También sería aceptable a pesar de ser en cierto modo sofística Ia siguiente definición: El derecho de las relaciones indíviduales de trabai o'! Derecho del Trabafo Néstor de Buen Lozano Editorial Porrúa. Méjico D.F., 1994. Página zr.

1. CONCEPTO Escribe De la Cuerta'." EI derecho individuql del trabajo es eI conjunto de normas jurídicas que fian lqs bases generales que deben regular las prestaciones indíviduales de servicios, a efecto de asegurar a los trabajadores Ia vida, Ia salud y un nivel decoroso de vida'!'6 Sucede que el desempeño de las labores rentadas de una persona tiene un cúmulo de circunstancias que no deben escapar a una regulación uniforme que permita la

aplicación de derechos y la demanda específica de los incumplimientos a los que

t6

De la Cueva, Mario. Derecho mexicano del Trabajo. Editorial Pomia S.A. Tomo Página 438.

I. l6'edición. México,2000

tanto el trabajador como el empleador puedan haber incurrido en el transcurso de la relación laboral. Se trata de evitar la arbitrariedad que podría suscitarse en esos términos, asegurar las condiciones en que se realiza la prestación de servicios y dejar en claro las obligaciones y deberes de ambas partes.

Un elemento distintivo de esta situación es la pretensión de generalidad. Si bien es cierto que no todas las actividades laborales son o pueden ser iguales, sí se puede alcanzar cierto nivel de uniformidad en la manera de planear las obligaciones y deberes de las partes, lo que acarrea condiciones de simplicidad que permiten una mejory mayor difusión de los derechos laborales de los trabajadores y de la tratativa de las soluciones por parte de quienes deben decidir al respecto. Fue por eso que el Derecho Laboral se independizó del Derecho Privado, para crear otras condiciones donde las partes no se encuentran en una auténtica relación de igualdad y debe existir, normativamente, posibilidades de tutelar los derechos de los trabajadores.

2, EL CONTRATO DE TRABAJO Citamos a Ferrari, quien escribe: "Se defne corrientemente al contrato de trabajo como aquel por el cual una persona se obliga a trabajar por cuenta y bajo Ia dependencía de otra o a estar simplemente a sus órdenes, recibiendo como compensación una

retribución en dinero'\'. En nuestro caso, la normativa'8 define al contrato de trabajo a partir de la presunción de laboralidad, que es un mecanismo destinado a asegurar la aplicación efectiva de las normas laborales que evita los intentos de evadirlos que se puedan dar en la vida laboral cotidiana como en los casos de fraude y para evitar que se sostenga que una relación no es de carácter laboral y que predomine Ia subsistencia del r,ínculo'e.

z.r. Elementos conformantes del contrato de trabaio Es importante que se determinen los elementos conformantes del contrato laboral pues ello permite diferenciarlos de otros tipos de contrato como los civiles y los mercantiles, circunstancia que es importante para evitar confusiones que pueden perjudicar no solamente la aplicación de las normas sino, sobre todo, los derechos

de los trabajadorqs. Los elementos son los siguientes:

l. 17

18 19

Prestación personal. El desempeño del trabajo

es realizado por una persona natural ya que pone a disposición del empleador su propia fuerza de trabajo, que

De Ferrari, Francisco. Derecho del Trabajo. Volumen II. Ediciones Depalma. 6' edición. Buenos Aires. 1992. Pígina 76. Decreto Supremo N" 003 97 TR. Ley de Productividad y Competttividad Laboral. Artículo 4. Sanguinetti. Raymond, Wilfredo. La presunción de laboralidad: pieza clave para la recuperacitin de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Peru. En Manual de Actualización laboral Número 6. Ciaceta Jurídica S.A. [-ima. 2010. Páginas 69 y 70.

le es indesligable. En otros términos, se trata de una obligación personalísima. En principio, es él quien debe realizar la labor sin el concurso de otros, sin

dependientes, lo que solamente es posible por medio de una situación de excepción. El hecho de poder contratar a otro u otros para el desempeño de la funciónconstituyeunadesnaturalización de Ia instituciónyentraríaen el terreno de un contrato de locación conducción como está planteado en la legislación civil". De producirse la desaparición física (muerte) o una incapacidad del trabajador, Ia relación laboral puede extinguirse o suspenderse.

Anota Neves" que en los contratos mercantiles existe la excepción pues en ellos la prestación personal de servicios no es esencial ya que el agente, el comisionista o el corredor podrían ser personas naturales o personas jurídicas pues pueden contar con auxiliares o sustitutos a su cargo. En el caso del empleador, si se trataba de una persona natural, la relación laboral se extingue con la muerte de este; mientras que si se trata de una empresa, la

relación persiste hasta que se produzca la disolución y liquidación. En caso haya traspase del negocio o sea asumido el negocio de una persona natural por su sucesión, la relación laboral persiste en virtud del principio de continuidad. t

La subordinación. El acreedor del trabaio, que es el empleador, recibe la actividad del deudor de la relación laboral, que es el trabajador y por tal motivo se encuentra en la capacidad de conducir esa capacidad de trabajo. El empleador puede dirigia fiscalizar y sancionar al trabajador". El poder de dirección se limita a la capacidad laboral del trabafador y no se refiere a su persona que es el límite más claro. De invadir esa esfera, caería en el ejercicio irregular del derecho. Los elementos de tiempo y lugar cumplen al respecto un papel muy importante así como la determinación del contenido o la categoría de la función que se va a desempeñar, ya que mientras más precisa sea la definición, menores posibilidades de conflicto de interpretación se podrán suscitar. Una dificultad importante que se debe señalar corresponde con la actitud que puede asumir un trabajador con el incumplimiento de esta capacidad de dirección. Por un lado puede cumplir para reclamar luego de lo sucedido o, de otro lado, puede negarse al cumplimiento; lo que normalmente lleva a litigios debido a la inexistencia de normas precisas para estas ocurrencias. No se puede dejar de lado que esta capacidad en manos del empleador es un poder, y no implica que sea unp obligación del empleador iegislar al respecto por medio de directivas o protocolos de trabajo.

3'

La remuneración. Como se produce la ajenidad, es decir, la prestación de un trabajo porcuentaajena; el trabajadordebe recibirun pagopor lalaborefectuada, 1o que se entrega en dinero o en especie y es de libre disposición, lo que puede permitir suponer que, aunque pueda darse en los dos medios enunciados, debe predominar la forma dineraria. Existe la capacidad del trabajador de disponer de

20 (ódigo Civil. Artículo 1766. 21 \cr es Mrrjica. Jar ier. Up. it. Página 30. 22 Decreto Suprcrno ¡-' 003 91 TR. t,cy'cic Productividad e

y Competitividad Laboral. Artículo 9

los medios entregados en especie para su empleo personal o para su venta por lo que representan en dinero';. No cabe la afectación injustificada de este derecho del trabajador por parte del empleador o de terceros. Empero, existen una serie de supuestos específicos que sí toleran ya sea el descuento o la retención de

la remuneración. Primero, se pueden realizar los descuentos y retenciones por mandato de la ley; en segundo lugar, las que provienen de orden judicial y; en tercer lugar, las que tienen origen en Ia voluntad del trabajador. En caso quedara un monto restante se aplica la compensación del crédito bancario pues los depósitos se realizan en cuentas bancarias'a Todos estos elementos deben reflejarse en la realidad, pues de no ser así, no estariamos ante un contrato de trabajo, como ya hace mucho ha determinado con claridad nuestra jurisprudencia':.

z.z. Figuras afines al contrato de trabajo En lavida cotidiana, aparecen una serie de contratos que pueden parecerse al contrato

de trabajo. Algunos de ellos, por su naturaleza especifrca, deben ser diferenciados.

Asi, tenemos, por ejemplo:

u

3

z4

l.

El contrato de locación de servicios. Se trata de un contrato civil por medio del cual la prestación de servicios se realiza en forma independiente, pues no se produce el elemento subordinación, característico de los contratos laborales. Por ello, no existe un régimen horario para la prestación de servicios y no hay forma alguna de fiscalización'6.

2.

El contrato de "cuarta

j.

Contratación Administrativa de Servicios. Anteriormente, se legislaba la prestación de Servicios No Personales, pero su normati\¡a fue derogada por la puesta en vigencia del Decreto Legislativo ro57, que creó una figura jurídica que explícitamente fire catalogada como una relación no laboral y que fue

- euint¿"'r. Se trata del trabajo realizado en forma independiente por medio de contratos de prestación de servicios pactados bajo la legislación civil, pero cuando son prestados en el lugar y horario designados por quien 1o requiere, quien además, proporciona los elementos de trabajo y asume los gastos que eroga Ia prestación de servicios. En general, Toyama las menciona como "zona gris"'8 porque no es facil determinar la existencia de una relación laboral.

Convenio 95 de la Organización Intemacional del Traba¡o.

ToyamaMiyagusuku,JorgeyFelicianoNrshikarva.Nlagal¡-.Lu¿intangibilidad?delasrentunerat:ionesvbeneJicios sociales. En Revista Iuris Onlnes de la Corte Superior de Justtcia de Arequipa. Número 2. Arequipa, 2009.

z5 z6

Página 46. Sentencia del Expediente

N' I 58 I 97 de la Sala de derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República. Toyama Miyagusuku, Jorge. lnstituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica S.A, l" edición. Lima,2004. Páginas 93 y 94.

z7 z8

Ley del lmpuesto a la Renta. Aniculo 34 inciso e). Toyama Miyagusuku. Jorge. Op. cit. Página 95.

interpretada de la misma manera por el Tribunal Constitucional.

Se

trata de

servicios personales brindados con ciertos derechos laborales en función de una necesidad objetiva de la Administración Pública y por un tiempo determinado que no debe exceder de un año fiscal con opción de renovación.

2.3.

Estipulaciones del contrato de trabajo,o

t.

El consentimiento. Implica el concurso de la oferta y la demanda a resultas de la cual, el trabajador acepta voluntariamente las condiciones de trabajo que le presenta el empleador y frrma conscienternente su adhesión. El consentimiento fue ser verbal o escrito, lo que no libra de las eventualidades de los vicios de la voluntad que pueden ser invocados y probados ante la instancia correspondiente.

2. El objeto. Se trata

de un interés práctico, preciso y determinado que

se

especifica a través del negocio jurídico que encierra el contrato. Normalmente, comprende consideración de la prestación de servicios. Además, debe cumplir los requisitos básicos de ser posible, lícito y determinado o determinable.

3.

La causa de la obligación. Conceptuada como la función económico - social que cumple el contrato y estipula la equivalencia entre la prestación de la capacidad laboral y la retribución económica que se dará por ella así como la

forma de la misma.

2.4. Características del contrato de

trabaio

l.

se perfecciona por el consentimiento de las partes, lo que los obliga en adelante al cumplimiento de lo que se ha estipulado en su contenido. Cierto es que la determinación del contenido de las cláusulas de estos contratos corre normalmente a cuenta del empleador o se trata de contratos de modelo que se siguen a pie juntillas cada vez que se formula un contrato, sin embargo, ello ni implica la inexistencia de íter contractual que puede darse en muchos casos, sin que represente la generalidad de los mismos.

2.

Sinalagmático. Consiste en determinar las condiciones de reciprocidad de las prestaciones de las partes, las que también se convierten en interdependientes

Consensual. Significa que

parasuvigenciaefectiva. Peseatratarsedecondicionesnormalrnenteestipuladas por el empleador, las obligaciones son reciprocas pues la entrega de la fuerza de trabajo supone la contraprestación de una remuneración y de una serie de beneficios sociales que debe sufragar el empleador para no desnaturalizar la relación laboral y hacerla efectiva.

3. Bilateralidad. Por la procedencia de una relación entre dos partes. La consideración de la ventaja económica de una sobre Ia otra en razón de la desproporción evidente le más, más bien, consistencia a esta característica pues z9

Alonso Carcía. Manuel. Curso de Derecho del Derecho del Trabajo. 9'edición. Madrid, 1998. Páginas 395 430.

enfatiza que las partes son dependientes entre sí en la existencia de la relación laboral. 4.

Oneroso. Cada parte debe cumplir una prestación y obtierre de ella una ventaja, lo que debe traducirse en un equilibrio entre las prestaciones. La ctrantificación se produce por medio del establecimiento de

un monto en dinero que

se

entregará al trabajador. Pese a que existe la posibilidad de entregar una parte de la remuneración en especie, la misma también corresponde a una valuación de

índole monetaria. 5.

Conmutativo. Las prestaciones que se deben las partes son ciertas y cada palte está en condiciones de apreciar el beneficio o la pérdida que puede resultar de la aplicación de las condiciones laborales. EI trabajador debe hallarse en capacidad de contar con la información suficiente para saber los parámetros del vínculo laboral al que se encuentra sometido con la finalidad de establecer correctamente su decisión y mantenerla durante la r,igencia del contrato de trabajo.

6.

Eiecución continuada. Se forma la relación laboral con la r''ocación

de

continuar en ella, de permanecer los r'ínculos estipulados; algo que también puede denominarse de tracto sucesivo. En tanto que se trate de un contrato a plazo determinado o indeterminado, durante Ia vigencia del mismo es menester que las prestaciones de una y otra parte sean periódicas y representen la realización de las condiciones estipuladas libremente entre ambos. 7.

Principal.

Su existencia no depende de ningún otro parámetro o contrato, vale por sí mismo. Representaría un contrasentido suponer que una relación laboral forma parte de algún otro tipo de acuerdo contractual en el que signifique que tiene un valor relativo, subordinado o complementario. La relación laboral vale

por sí misma y no se halla en condiciones de formar parte de cualquier otro acuerdo entre partes. 8.

Personal. Por parte del trabajador que presta su capacidad laboral a cambio de una contraprestaciór-r que es una suma de dinero que representa su esfuerzo. Es una característica propia de la condición del trabajador pues la prestación de su fuerza de trabajo, de su capacidad laboral es - en principio y salr.o contadas ercepciones - de naturaleza personalísima.

2.5. Clases de contratos laborales Un prin'rer grupo de contratos laborales forman parte de la contratación directa, Ia cual agrupa dos modalidades:

I.

Relación directa entre el trabajador y el empleador. En este grupo existen relaciones jurídicas con efectos laborales, que son los contratos laborales; y, relaciones jurídicas con efectos no laborales cc¡mo son los convenios de formación y capacitación laboral.

I.r. Contratos laborales

a) Contrato de trabaio a plazo indeterminado. Si bien es cierto existe relación de desigualdad económica entre el trabajador y el empleador,

una

ello también sucede con la relación jurídica. El trabajador decide aceptar la capacidad de dirección del empleador. El tiempo indefinido proporciona al trabajador la estabilidad en el empleo, lo que genera para el empleador un mayor costo y le impide acabar con la relación laboral con facilidad. Existe, por ello, la presunción legal, de que ante el silencio acerca de la duración del contrato de trabajo, se supondrá que es a tiempo indeterminado. Para que se trate de un contrato a tiempo determinado será necesario que se acuda a alguna de las modalidades específicas establecidas para tal supuesto. En caso se produzcan supuestos de desnaturalización, se tendrá en cuenta que se trata de un conttato a tiempo indeterminado. El tema de los costos laborales que esto puede representar desde una perspectiva empresarial ha motivado el surgimiento de la intermediación y la tercerización como soluciones a los problemas concretos de la sociedad globalizada ante los retos de la eficiencia y la competitividad. sin embargo, desde la perspectiva laboral otra es la realidad pues lo qtle se brrsca es la duración en el empleo.

b) Contrato a tiempo parcial.

Se trata de una prestación regular o permanente de servicios pero con un empleo de tiempo menor a la jornada ordinaria de trabajo, estipulado en cuatro horas o menos de trabajo. Quien está sujeto a este régimen no tiene acceso a la Compensación por Tiempo de Servicios ni a la estabilidad laboral. Si hubiera utilidades laborales o la remuneración mínima vital los recibirán, pero en cuantías menores. Es necesario que este tipo de contrato se realice por escrito, lo que se estipula como una obligación formal. Tampoco es indispensable que se dé una explicación sobre las razones para contratar de esta manera.

c) Contratos

a plazo fijo o sujetos a modalidad. Se trata de contratar en función a la necesidad concreta que expresa el empleador. En ellos se aplica el criterio de temporalidad por lo cuales se fijan fechas para la extinción del contrato;sujetarlo

a un acontecimiento determinado; insertar una condición resolutoria. Por otro lado, los trabajadores acceden a todos los beneficios existentes dLlrante la vigencia de su relación. Además, es un contrato donde se está obligado a expresar una causa de contiatación ,v debe configurarse efectivament" pu." que este contrato pueda ser considerado válido. Por último, es indispensable que no supere los cinco años y puede desagregarse de la siguiente forma:

Contratos de inicio de actividad: tres años. Se trata de los contratos celebrados con ocasión de la apertura de un área nueva para el empleador, donde, pese a los estudios previos realizados, no se sabe si se continuará y por ello los contratos de trabaio cubren una etapa de búsqueda de sitio en el mercado con la opción de continuación bajo otras condiciones en caso de lograr afianzarse en el nuevo rubro.

Contratos por necesidades de mercado: cinco años. Se pacta con la finalidad de atender incrementos ocasionales de la producción que tienen su causa en las oscilaciones de la demanda en el mercado y en la medida que se trate de las actividades ordinarias de la empresa, para lo cual el personal existente resulta insuficiente. No puede confundirse con el contrato de temporada porque se trata de una causa objetiva distintaya que el incremento

y fue imprevisible respecto del ritmo normal de la empresa, dejando de lado la posibilidad de algún carácter cíclico en los casos de actividades productivas que son estacionales. El elemento más importante para una determinación adecuada es la transitoriedad. Precisamente por esta característica diferenciadora no es posible que pueda formularse una teoría muy amplia referente a su ocurrencia ya que esto es susceptible de llevarnos a entrar en supuestos de actividades ordinarias. Hay que tomar en es temporal

consideración a los incrementos en Ia actividad empresarial. Debe tenerse en cuenta que puede tratarse de labores que en el fondo sean fijas, pero que son discontinuas en el tiempo. El concepto forntulado como "lo imprevisible";' es el instrumento para efectuar una delimitación esencial con, por ejemplo, el contrato de temporada, el cual si resulta previsible. Además, la variación que se produce en la descripción cie la norma debe ser no solo sustancial sino particularmente grande y para ello hay que agregar las dimensiones que tiene la empresa donde sucede la contratación. Por último, no debe tratarse de incrementos en la producción por decisión de la empresa como parte de sus actividades de expansión sino precisamente en situaciones de mercado.

Contratos de reconversión empresarial: dos años.

producen cuando el empleador ha decidido cambiar la modalidad de permanecer en el mercado. Es una suerte de mutación en la forma de prestar los servicios emPresariales, que requiere de un periodo de adaptación.

Contratos ocasionales.

Se

Seis meses a un año. El plazo indica que se trata de

una condición resolutoria. Se trata de contratos en los cuales un empleador contrata con un trabajador en razón de necesidades transitorias que no son las habituales en el centro laboral. El supuesto esencial de la norma;' nos lleva a pensar en un solo traba.iador ya que el supuesto es ia inexistencia de quien habitualmente pueda realizar esa labor.

I.z. Por la causa de contratación se pueden dar:

Contrato de suplencia: hasta el retorno del trabajador. Así, el empleador contrata a un trabajador con la finalidad de reemplazar en forma temporal a otro trabajador que es estable en tanto que el vínculo se mantiene suspendido fundado en alguna causal legalmente existente. El contrato de suplencia se extingue cuando el trabajador titular se reincorpora al centro de labores, lo que significa que se trata de un contrato a tiempo determinado aunque en

lo 31

Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Artículo 7l Ley de Productividad y Cornpetitividad Laboral. Artículo 60

principio pueda parecer incierto. Ningún empleador deberá recurrir a esta figura para reemplazar a trabajadores sujetos a contratos a modalidad, lo que haría obligatorio que contrate al nuevo trabajador de manera indefinida. Empero, en otra parte de la norma3', se cambia el espectro cuando se habla de la estabilidad del puesto de trabajo y ya no del trabajador, lo que permite que se pueda contratar para suplir tanto a un trabajador estable como a un trabajador sujeto a modalidad en tanto que lo estable sea su puesto de

trabajo;;.

Contrato de obra o servicio especifico: hasta el fin de la obra o servicio. La duración será la que resulte necesaria, lo que permite que se practiquen las renovaciones a que hubiere lugar para llegar al térrnino de la obra o

servicio que es el objeto de la contratación. Por la forma de la descripción que reaiiza la norma podrían entrar en este supuesto tanto las necesidades transitorias como las actividades permanentes a través de la fragmentación, lo que podría llevar a poner en riesgo a la contratación indefinida. Dejar en libertad al obieto del contrato implica asumir una gama inmensa de posibilidades que no son necesariamente el espíritu de la norma que no se debe usar para atentar contra las actividades permanentes de una emPresa que podrían desnaturalizar al servicio o a la obra por la sola voluntad de quienes dirigen empresas.

Contrato de emergencia: hasta el fin de la obra Con este contrato

se

tratan de cubrir las necesidades que se han generado en el caso fortuito o la fuerza mayor, por lo cual su duración ha de coincidir con la duración de la emergenciala. La problemática de este tipo de contrato estriba en la amplitud de circunstancias que pueden parecer que están involucradas en é1. El otro gran problema que puede aparecer estriba en la finalización de este contrato. La fecha de la emergencia puede ser defrnida con facilidad, pero la fecha de finalización es en verdad incierta porque se ata al fin de la emergencia.

Contrato de causa abierta: fin de la causa. Estos contratos no tienen plazo máximo.

Contratos

a

plazo determinado:

Contratos intermitentes: no

ha1'

plazo.

Contratos de temporada: no hay plazo.

II. Relación indirecta entre el empleador y el trabaiador

a través de otro. Lo que se denomina mecanismo de intermediación laboral, que comúnmente se conoce como "services" y, en segundo luga¡ la tercerización también conocida como "outsourcing'l

32 33

Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Arriculo 61. Arce Ortiz, Elmer. Deret:lto in¿livitlual del n'abujo en el Pcrti. Palestra Editores S.A.C. Lima. 2008. Página I

J4

82.

Ley de Productividad y Compctitjvidad t-aboral. Artículo 62.

II"r.

La subcontratación constituye la fbrma en la que las empresas ponen en práctica

un esquema de descentralización productiva, como señala Puntriano (zoro);t. De allí que el mismo autor sostenga que existen dos perspectivas para estudiar este acontecimiento:

bienes o servicios, conocida también como subcontratación de empresas, consiste en que una empresa confia a otra el suministro de bienes o servicios, lo que la empresa encargada realiza por su cuenta y riesgo, por medio de sus propios recursos. Los trabajadores que prestan sus servicios en este caso se encuentran baio la subordinación de de la empresa empleadora y se hace cargo del pago de las remuneraciones, los beneficios sociales y todas las demás obligaciones que le son inherentes a su calidad de empleador. El destinatario de los servicios es el encargado de retribuir los servicios en tanto que se produzca el resultado pactado. Así, el esquema gira en torno a los resultados pues no resulta relevante la cantidad de traba jadores de los que hubo que echar mano para cumplir con lo estipulado originalmente¡". Es menester precisar que se pueden dar dos supuestos para esta modalidad. i,a primera. en la cual el tercero realiza el servicio con el pcrsor.ral que es su1'o 1 baio subordinacion erclusiva para los frnes previstos' que forna parte de lo dispuesto erclusivamente por el D.S. oo8 - zoo8 TR; mientras que en los casos de la tercerización sin desplazamiento se efectuarán por medio de la normativa prevista en el Código Civil como por normativa específica.

La subcontrctación de

De otro lado, 1a subcontratación de m(rno de obrr¡ se produce cuando el objeto ú¡rico de la relación contractual pactada es la intermediación laboral, que consiste en el destaque de personal de una empresa de intermediación o de una cooperativa de trabajadores - autorizada para la prestación de servicios temporales, complementarios tt de gran nivel de especialización * para el cumplimientcr de los fines acordadosrT. ¿Pol qr-ré existe [a subcoitttatación? Para responder a esta interrogarrte hay que recurlir al anáiisis de la situación laboral actual 1' de esta visión es posible concluir que la especialización del mundo laboral que tiende a encargar las actii'idades perifér'icas de la producción así como el costo menor que se genera por hacerlo r las lin-ritaciones legales a los empleadores para que puedan ajustar

susplanillasasusr.entabilidades1objetirossonlasrazonesrrrásevide¡rtespara la in-rplantacion de sistemas que pretenden la denominada rnaximización de las jornadas labolales asi como de los medios que deben gastarse - o invertirse - en la generación del recurso.

35

)6 37

Puntriano Rosas. Crisar. In la i medi¿t ión ltúo ntl t terce ri:u i¡jn Lle sert it'ios . En M anual de .,\ ctualizac ión Labt¡ral N'6. Gaceta.lurídica S. A. Lima.20l0. Página l5{r. La base legal de este sistctra es la Ley quc regula los sen'icios de tercerización. ley 292.15; el Decreto Legislativo 1 038 1' el Decrcto Suprento 006 2008 TR. La base legal se encuentra en la ley 27626 v en el reglarnento dc la ley. el decreto suprerno 003 2002 - TR

II.z. El outsoulcing o tercerización de servicios

es el proceso de desplazamiento o externalización hacia actividades empresariales autónomas o independientes de funciones o actividades de ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa;8. Bravo (zoo3);r agrega que: "... alude aI uso estratégico de 1os recursos externos, sisfemos que se han convertido en una de las herramientas empresariales mcís utilizadas en los pasados años noventa. EI contrato en mención es una manifestacíón de cambios profundos. Especialización, alianzas e innovación' esas tres palabras enmercan Ia esencia de lo que actualmente se precisa para el éxito. Especíalizarse en corebusiness, el desarcollo del negocio central de la empresa'!

a) Características:

Prestación de servicios que refleje algo más que el uso de trabajadores externos. Prestación de sen'rcios integrales y autónomos.

Estructura de personal que no labcra en la empresa. Constitución juridica y formal del contratista. Patrimonio y capital del contratista suficientes con relación al objeto de los servicios prestados.

Organización administrativa, productiva

y de gestión

diferenciados del

contratista con respecto de las empresas contratantes.

b)

Los procesos de externalización por medio del outsourcing pueden realizarse de Ias siguientes maneras:

'

Por medio de transformación societaria como sucede con la escisión, la fusión y la reorganización.

' ' .

Venta de activos. Concesión de obra

1'

servicio.

/

Procesos de prilatización del Estado" Las formas de colaboración empresarial.

l8

Toyama Miyagusuku. .lorge. 7erceri:atión e intertnecliación laboral. diférent'ict.s t'tendentias. Derccho ¡,SoN' 30. Rcvista editada por estudiantes dc la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima.2008. Página 87. 39 Bravo Melgar. Sidney. Crtnnatos uli¡titrts e innontúndo.s. Ediciones Lcgales lberoamericanas E.l.R.L. Lima. 2003. Páginas 766 y 761. ciedad

c) Toyama (zoo7)+" establece un listado de mecanismos de outsourcing:

r.

Sub contratación de obras o servicios: construcción o elaboración de una

obra (contrata minera) o inmaterial (estudio de mercado).

2.

Operación y mantenimiento: administración, operación y ejecución de una parte o toda la actividad productiva.

j.

Gerencia

y/o administración: gerencia general, management,

servicios

gerenciales y administrativos estratégicos de soporte.

4.

Comercio: ventas, comisión, mediación, agencia, concesión, franquicia (filialización).

5. 6. 7. 8. g.

Informático: contrato de servicios informáticos.

ro.

Colaboración: asociación en participación, joint venture, consorcio.

Factoring: facturación más gestión de cobros. Promoción: marketing, merchandisingypublicidad. Comercialización: distribución, colaboración, comercialización. Transporte: transPorte, redes de distribución.

d) Los servicios de tercerización presentan una serie de requisitos:

' . ' '

Servicios bajo cuenta y riesgo del contratista. Recursos financieros, técnicos y materiales del contratista que respalden los beneficios laborales del personal. Los trabajadores del contratista están bajo su direccióny supervisión.

Contrato escrito con indicación de objeto y lugar de servicio.

e) Rasgos tipicos de la tercerización:

. . '

Pluralidad de clientes de la contratista. Equipamiento propio del contratista. Forma de la retribución dei precio del servicio.

f) Ventajas de la tcrcenzactón. Puntriano (zore)o'cita a Raso Delgue para explicar las causas que han generado la externalización del trabajo y apunta:

r.

4o 41

La reducción de costos, porque el trabajo externo es menos costoso que el interno, lo que genera saludables condiciones de ahorro porque lcs beneficios no son asumidos por la empresa sino por quien Presta el servicio para é1.

Toyarna Miyagusuku, Jorge. Op. cit. Página 88. Puntriano Rosas. César. Apuntes sobre la tercerización de sen,icio.s. En .lus. Doctrina

Páginas20y2l.

& Práctica. Mayo

2008.

g)

2.

La mayor flexibilidad, pues se rompe el esquema de rigidez de la estructura de la producción, lo que redunda en un mejor posicionamiento en la competitividad de la empresa, lo que se ha dado en llamar "centrifugismo empresarial'l Todo esto contribuye a elevados niveles de especialización de la empresa lo que le da un posicionamiento expectaticio en el rubro en el cual se desempeña.

3.

La mayor productividad, porque los trabajadores independientes así como los sub contratistas pugnan por otorgar mejores condiciones en la prestación de los servicios que ofertan. Los proveedores que resultan menos eficientes salen del mercado. Las condiciones de eficiencia que se generan en realidad producen un cambio positivo en el mercado de trabajo tan lleno de retos que se actualizan en forma vertiginosa por los medios cada vez más sofisticados con los cuales se puede llevar adelante el trabajo cotidiano.

han determinadovarios supuestos para iatercerización, ar-rotados por Espinoza (zoo8)+':

Se

r.

Los contratos de gerencia estipulados en el artículo r93 de la Ley General de Sociedades. Consiste en la designación de un gerente que es una persona jurídica, la cual contrata a una persona natural para que desempeñe la

función en condiciones de subordinación.

2.

Los contratos de obra, llamados también contratos de empresa o contrata, en los cuales el contratista - que es una empresa * emplea a trabajadores, quienes realizan el servicio para el empleador original por medio de sus materiales y en asunción de los consiguientes riesgos empresariales.

3.

Los procesos de tercerización externa, es decir, los trabajos realizados fuera de la locación de la empresa así como también fuera de la locación del trabajo del cliente. Las denominadas tercerizaciones interna y externa tienen en nuestra reglamentación el mismo nivel y tratamiento.

4.

Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa, que es más bien la definición de la tercerización y por tal motivo podria, incluso, agrupar a los casos precedentes.

5.

Los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas que se re.fiere a los contratos de prestación de servicios distintos de los contratos de otr" o de los contratos de gerencia.

h) Anomalías de la tercerización. Toyama (zoo7)+t consigna las desnaturalizaciones más frecuentes que presenta la tercerización:

. 42

Ocultamiento del destaque de obra.

Espinoza Laureano. Frank. ¿El .fin de Ia intermediución laboral? En Jus. Doctrina Páginas 33

43

-

35.

Toyama Miyagusuku, .lorge Op. cit. P¿igina 90

&

Práctica. Mayo 2008

. .

Empresas que persisten en el control de la labor productiva pese a realizarse por medio de una tercerización. Empresas de tercerización que no poseen patrimonio y ocultan al verdadero empleador bajo esta modalidad.

Por eso mismo, el citado autorll sostiene que: "É-n suma, en tanto el outsourcing es una fgura contractual que no estó sujeta a los límites laborales, puede generarse toda una tendencía hacia su utilización indebida y desmesurada. Los aspectos que se pueden evaluar para determinqr Ia existencia de una relación laboral directa son, entre otros, los siguiente,sj uno mero provisión de personal bajo las órdenes de los jefes y supervisores de Iq usuaria: una mezcla de actividedes del trabajador destctcado con /os de la usuqria sin diferenciación alguna; ausencia de servicios y bienes que se requieren para Ia prestación de servicios; no diferenciación entre las actividades desarrolladas por el contratista con 1cs de Ia usuaria; tratamiento de los trabajadores del contratista como personol propio de Ia usuaria, etc. En sumd, se trata de apreciar si, en Ia práctica, el outsourcing es una meraformalidad porque 1os servici os prestados se reduce¡t al envío de trabajadores destacados a la etnpresa usucriu en Ia que esta úkima mantiene todas las facultades inherentes de un empleador') Es importante recalcar que la tercerización podría entenderse colno una simple provisión de trabajadores si en la ejecución de los contratos así denon-rinados no

encontráramos un valor agregado que marcara la diferencia. En tanto que el aporte se produzca ya sea en términos de organización o medios materiales se estará ante una tercerización real; de no ser así y se tratara de las actividades principales de la empresa ni existiera un aporte entonces se podrá considerar que se ha dado una cesión que resulta ilegal por donde se le analicea5. En la mayoría de ordenamientos en las que se legisla sobre tercerización se le permite en tanto que no se produzca el encubrimiento de la provisión de trabajadores con el solo objetivo de reducir costos en contra de los derechos laborales de los trabaiadores.

3. LA INTERMEDIACIÓN LABORAL trata de la pror.isión de trabajadoles cle una entidad que es el empleador ya sea que se trate de una empresa de servicios especiales o de una cooperativa de trabajadores, para que ellos presten sus servicios bajo la sujecion y dirección de ur-r tercero que es la erypresa usuaria. Esto supone la desaparición de la ruptura de la bilateralidad natural de una relación laborai por la existencia de uno adicional, que es el empleador formal, que es la empresa de intermediación laboral. Se

3.r. Requisitos

r.

Verificación del destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo de la empresa usuaria.

44 4j

Toyama Miyagusuku. Jorge. Op. cit. Página 90 Espirioza Laureano. Frank. Op. cit. Página 36.

Los trabajadores cumplirán sus firnciones bajo las órdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria, que define el contenido de la prestación laboral. 3.2. Relaciones Hay que señalar que se producen en realidad tres relaciones:

7. Une relación civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria para la ejecución de la prestación de servicios.

2. Una relqción laboral o en todo

caso asociativo

- laboral entre los

trabajadores.

3.

Una relación de sujeción laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado.

Originalmente, esta figura surgió para el empleo irrestricto, pero al cabo de varios años se decidió encasillar y limitar la figura dejando de lado la regulación flexible para arribar a una normativa muy rígida que apenas permite que se haga posible en actividades que no son esenciales o temporales o de gran especialización+6. Curiosamente, la Organización Internacional del Trabajo ha desarrollado la tendencia inversa. En nuestro país, por ejemplo, si se trata de la contratación de personal destacado ante la existencia de una huelga, en tanto que la intermediación signifique que se pretende la limitación de derechos sindicales resulta nula.

3.3.

Diferencias entre la intermediación y la tercerización

En la intermediación laboral se produce un destaque de trabajadores para que ellos laboren dentro de otra empresa usuaria y bajo sus órdenes. En cambio, en la tercerización se presta un servicio de naturaleza integral y suficiente y en ella los trabajadores prestan sus labores sin la configuración de una distribución de los poderes del empleador. En la intermediación laboral, los trabajadores de este tipo de empresa prestan sus servicios por cuenta ajena a favor de la usuaria. En cambio, en la tercerización los trabajadores realizan sus servicios por cuenta ajena del contratista. La inter¡nediación laboral se encuentra regulada pues las empresas deben contar con autorizaciones. En cambio, ia tercerización no cuenta con escrupulosa regulación.

En la intermediación, se produce una relación triangular, pero una de las relaciones es laboral pues involucra al trabajador como

tal. Por el contrario, también hay una relación triangular en la tercerización, pero no existe vínculo laboral alguno en las relaciones iurídicas existentes entre ellos.

46

Lé¡ 27626 v

su reglanrcl]to Decreto Suprenro

N"

003 2002

TR.

4. LOS CONVENIOS DE FORMACION Y CAPACITACION LABORAL De un tiempo a esta parte se trata de una forma que ha cobrado gran importancia

y constituye uno de los ejes para acceder a Io que se ha denominado "trabajo decente'l Por estos medios, el Estado busca la normativa con la cual insertar de mejor manera a los trabajadores a la actividad productiva así como a la población más afectada por la falta de empleo. Sin embargo, en el fondo existen una serie de condiciones más importantes que deben ser evaluadas en esta parte. Para nadie es un secreto que el surgimiento de nuevas tecnologías así como la diversificación de la mano de obra ha llevado a la necesidad de mantener condiciones de eficiencia en la actualización de los trabajadores en cualquier centro de labores. La formación laboral de cualquier trabajador representa un aspecto clave en su permanencia en el trabajo y en el mejoramiento de sus potencialidades. De esta forma el trabajador se hallaría en condiciones de asumir diversas fhnciones dentro de su trabajo y sería de mayor utilidad para los fines de la empresa en que presta labores. Por ello no escapa a la consideración que respecto de ella hace la Organización Internacional del Trabajo (zoo3)+t como el "conjunto de actividades destinadas a proporcíonar Ios conocimientos teóricos y prácticos y Ia capacidad que se requieren para ejercer una ocupación o diversas funciones con competencia y efcacia profesionales. Pueden corresponder a diferentes modalidades: formacíón inicial actualización de conocimientos, formación específcamente adaptadas a un puesto de trabajo, etc. I.q formación profesional puede también comprender disciplinas de educación general". En realidad, se trata de asimilar los conceptos del aprendizaje laboral, que han cobrado - como ya hemos descrito- una gran relevancia en el mundo laboral actual. Nuestra norma señala que el convenio de aprendizaje se realiza en las unidades de producción de la empresa, previa formación inicial y complementación en un centro de formación profesional, lo que representa un anhelo por Ia inclusión al acceso productivo como una manifestación de una política estatal y, en ella, se compromete a las empresas+8. En una vertiente distinta en la conceptualización de los alcances de la norma bajo análisis, Arce (zoo7)4e comenta que:"El problema de la Iey peruana es que desde eI texto original de Ia Ley de Fomento del Empleo, aprobada por Decreto Legislativo 728 en tg9t, se viene negando sistemáticqmente la naturaleza mixta. EI legislador peruano ha sobredimensionado el valor formativo dentro de la empresa, hasta eI punto de negar Ia existencia de trabajo efectivo del benefciario de la capacitación. Así como el texto original del Decreto Legislativo 728 negó la presencia de vínculo iaboral en Ia formación laboral juvenil y en las prácticas pre profesionales, el actucl arúculo 7 de Ia ley 285t8, Ley de Modalidades Formativas Laborales, ha seguido el mismo camino cuando advierte que las modalidqdes formativas no están sujetas a la normativídad lqboral vigente, síno a Ia específca que Ia ley contíene".

47 48 49

'

Organización lntemacional del Trabajo. Fornnción profesional: glosario de términos escogido.s. OIT. Ginebra, 2003. Página 157. Garcia Granara, Fernando. Aprendizaje .t' ntodalidades.formaÍit'as laborales. En Actualidad Juridica N" ll8. Gaceta Jurídica S.A. Lima. 2005. Página 30. Arce Ortiz. Elmer. Naturaleza.jtrrídica de las modalidadesformativo.s laborales. En Foro Jurídico N" 7. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2007. Páginas 170.171.

No debemos olvidar que si existe esta normativa es porque se trata de condiciones que la propia Constitución Política ha determinado que se den. Así pues, así como el trabajo es al mismo tiempo un debery un derecho5"; goza también de una atención prioritaria del Estadot'quien ejerce un rol promotor a través de políticas de fomento del empleo productivo y de la educación para el trabajo. Es por ello que se dictan medidas de esta naturaleza, aunque en sus plasmaciones definitivas se note una suerte de consensos para su vigencia que no necesariamente le brindan coherencia

normativa aunque tratan de crear las condiciones necesarias para el acceso al trabajo así como para las necesidades de las empresas para no aumentar sus costos laborales, lo que en el contexto económico mundial actual, resultaría nefasto para la supervivencia de las mismas. La naturaleza de los contratos formativos laborales debe ser analizada previamente.

En primer lugar, el beneficiario de la formación laboral tiene carácter personal y realiza la formación en condiciones de subordinación porque el empleador es quien dirige la capacitación y el contenido de la misma. EI trabajador debe someterse a las reglas que se le imponen en la capacitación, que en buena cuenta es el mismo poder de dirección al que está sometido cualquier trabajador en el régimen de la normatividad laboral común5'. En segundo lugar, se ha considerado que durante la vigencia de Ia capacitación formativa laboral no existen fines productivos, lo que solamente es posible cuando el capacitado solamente adquirirá conocimientos teóricos y no habrá utilidad alguna para la empresa así como la voluntad expresa del beneficiario de aceptar la capacitación práctica en un centro laboral solamente por el tiempo que dure la misma¡;. Por eso Arce (zoo7):a concluye quel. "Lo que debe quedar claro, a mi juício, es que el legislador no puede presumir la ausencia de fnalidad productiva en eI benefciario de Ia formación, sobre todo cuando esta acaba y Ia persona continúa al servicio de Ia empresa. No se puede negar que las modalidades formativas labora.Ies mezclan capacítación y trabaio. Y por ende, el benefciario tendrá derecho a tener un fn productivo en Ia parte de trabajo efectivo que preste".

La norma presenta también un conjunto de cuestionamientos que resultan interesantes pues pese a considerar que no se trata de una relación laboral concede una serie de beneficios que son similares a los de un trabajador cuando se refiere al seguro de salud, a las gratificaciones, a los descansos semanales, entre otros. Del mismo modo, la norma estipula que los derechos y obligaciones derivados de la ley se deben interpretar de acuerdo con Ios convenios de la Organización Internacional del Trabajoi:, io que resulta extraño precisamente porque se trata de relaciones que no son laborales. El derecho a la formación profesional tiene una serie de normas a las cuales debemos ceñirnos porque se trata de convenios de la Organización Internacional del Trabajo Constitución Política del Perú. Artículo 22. Constitución Política del Peru. Artículo 23. 52 Ley 28518. Artículo 41. 5j Arce Ortiz, Elmer. Op. cit. Página 171. 54 Arce Ortiz, Elmer. Op. cit. Página 171. 55 Ley 285 18, Primera disposición complementaria.

5o 51

que hemos ratificados6. Además, Dolorier y Vargas (zoo5)r' citan los principios esenciales que reconoce la Organización Internacional del Trabajo como base del desarrollo de los recursos humanos - contenidos en el Convenio OIT N' t4z y la Recomendación N'r5o, que plantean lo siguiente:

'

.

Principio de adecuación a la realidad. Las medidas adoptadas para Ia orientación y fomento profesional deben ser determinadas en función de las necesidades, posibilidades y problemas en materia de empleo, considerando el nivel de desarrollo económico, social y cultural; así como las relaciones existentes entre el desarrollo de los recursos humanos y otros objetivos económicos, sociales y culturales. Se pretende vincular el desarrollo de todo individuo con la interacción práctica que se realiza en una empresa.

Principio de integralidad. Mediante el cual resulta necesario que el desarrollo de los recursos humanos se produzca en condiciones de programas coordinados y planificados pues se trata de obtener el máximo operativo de las capacidades

y prácticas que pueda alcanzar un trabajador y que le per:mitan subsistir en el mercado.

académicas

.

'

Principio de antropocentrismo. La capacitación implica que se descubra en cada trabajador las aptitudes humanas y desarrollarlas con la aspiración de una vida activa, productiva y satisfactoria. El objetivo es la consecución de un desarrollo integral de la persona a partir de su relación con el trabajo que le da sustento. Principio de instrumentalidad. El sistema de formación profesional debe encarar las diversas dificultades, las ventajas y los requerimientos que se presentan en el empleo contemporáneo de tal manera que no se genere un desfase entre la fase formativa y la realidad laboral que se deberá enfrentar al terminar la capacitación.

'

Principio de igualdad y no discriminación. Los convenios de formación deben encuadrarse dentro de políticas nacionales de promoción de la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo, ocupación y colocación lo que tiene como objetivo la supresión de cualquier modalidad de discriminación. Es posible que existan tratamientos especiales, pero de ninguna manera se podrán deber a razones de índole subjetivo, sino a consideraciones objetivas que sustenten y permitan dichas situaciones, en tanto no puedan ser revertidas.

'

Principio,de participación. El sistema de formación profesional no debe provenir exclusivamente de la voluntad del legislador, sino más bien debe ser el resultado del consenso y participación de los participantes en el medio social. En ella deben participar las empresas, los centros de estudio, los participantes, las organizaciones gremiales y los legisladores;y, con ello, se asegura la

vitalidad

de la ley y el compromiso de los intervinientes en el proceso en su conjunto. 56

Convenio OIT 122, artículo

N'

II

l. artículo

1, inciso 3 (sobre discriminación en el empleo y la ocupación): Convenio OIT

f. inciso I (sobre la política de empleo); Convenio OIT N"

N"

159, artículo 9 (sobre la readaptación

prolesional y el empleo de personas inválidas). Dolorier Torres, Javier y Vargas Llaury, Cecilia. ¿Fomenb t¡ desaliento a la capatifatión? En Actualidad .lurídica N' 139. Gaceta Jurídica S.A. Lima. 2005. Páginas l4 y 15.

El ámbito de aplicación de la ley se da respecto de todas las empresas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, lo que deja de lado a las entidades públicas y a las organizaciones privadas no lucrativas. Nuestra norma, la ley 28518 ha reconocido una serie de principios expresos, que describimos a continuación58:

.

Toda persona es el fundamento central del sistema formativo, este tiene por objeto lograr que la persona alcance a comprender su medio social en general

y su medio de trabajo particular, a fin de poder incidir en ellos de manera individual

.

y colectiva.

El personal en formación tiene derecho aaccederen igualdadysin alguna a la formación profesional.

discriminación

.

La participación de los beneficiarios en las diversas modalidades formativas laborales debe permitir meiorar su ernpleabilidad en el mercado laboral.

.

La formación académica recibida debe ser complementada con una adecuada y real formación práctica en la empresa, debidamente programada por las partes

inten'inientes. Las personas contratadas en las modalidades formativas laborales no tienen la condición de trabajadoreste, pero además de la subvención económica - nombre que representaría lo que en un contrato de trabajo se llama remuneración - se han dispuesto una serie de beneficios, a saber:

. . .

Descanso semanal y feriados debidamente subvencionados.

Descanso de quince días debidamente subvencionados, en la mediad que la duración de la modalidad formativa sea superior a doce meses.

Subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual cada seis meses de cluración continúa de la modalidad formativa, que es un beneficio equivalente al de las gratificaciones establecidas para los trabajadores subordinadost"'.

.

Cobertura de los riesgos de enfermedad y accidentes a través de Essalud o de un seguro privado por un monto ascendente a catorce subvenciones mensuales en caso de e¡fermedad y treinta por accidentes.

Dolorier y Vargas (zool) "' se preguntan si en realidad estas disposiciones no colaboran más con la informalidad ya que suponen que las empresas asuman mayores costos laboraies que lo que sucedía con la normativa anterior contendía en el Decreto Legislativo 728 que no contenía estos supuestos y no generaba costos adicionales a las empresas. 58 59

6o

6i

Dolorier Torres, Jav ier y Vargas L laury. Cecilia. Op. c it. Páginas I 6 i-e_v' 28518. Artículo 3 Dolt¡rier Torres, Javier y Vargas Llaury. Cecilia. Op. cit. Página 18. Dolorier Torres. Javier y Vargas LlaLrry. Cecilia. Op. cit. Página I 8.

-v I 7.

La ley 28518 estipula las condiciones en las cuales las modalidades formativas laborales se dan en nuestra legislación, en las formas siguientes:

a)

Los convenios de prácticas pre profesionales. Se

estipulan para los egresados de de algún centro de estudios y son asimiladas

por empresas para realizar labores relacionadas con la formación profesional que han recibido por medio de situaciones reales de trabajo. La duración máxima de este contrato es de rz meses y solamente si el centro de formación profesional haya dispuesto reglamentariamente que el plazo sea mayor, podrá producirse la vigencia del contrato por más tiempo del normado originalmente. Los comprometidos en este contrato carecen de relación laboral, pero sirve como requisito para acceder a la obtención de un título profesional, mas no para insertarse laboralmente. Poseen los tres elementos del contrato de trabajo, pero no constituye motivo para la percepción de beneficios laborales, salvo que se demuestre que sí efectuó labores que no eran de capacitación profesional sino de naturaleza ordinaria, en cuyo caso se aplica el criterio de Primacía de la Realidad.

b)

Los convenios de formación laboral iuvenil.

Se trata de un mecanismo de inserción al trabaio sin el reconocimiento de derechos laborales, pues se deja de lado el elemento formativo en privilegio de la sola inserción al mercado laboral. Así, no se perciben beneficios sociales, de allí que Ia terminología cambie. No se usa contrato y se reemplaza por convenio ni se utiliza remuneración sino que se emplea el término subvención. Se trata de una figura que no genera costos para el empleador lo que se suele llamar promoción del empleo. La edad de los jóvenes para estos casos va de los 16 a los z3 años, no deben haber desempeñado funciones laborales en otro centro. Vencido el plazo de la edad, ya no se puede continuar bajo este régimen y de continuar así, se entenderá - nuevamente por aplicación del Principio de Primacía de la Realidad - que existe relación laboral. El proceso formativo se realiza del todo o en gran parte en las unidades productivas de las empresas así como el proceso de adquisición de conocimientos teóricos y prácticos es simultáneo. La empresa asume el rol que en las demás formas corresponden a un Centro de Formación Profesional, de ailí que resulte obligatorio que la empresa formule un Programa Específico de Capacitación laboral Juvenil"'. Arce (zoo7)6r comenta ai respecto: " Como se ve, el legislador encarga la formación del benef ciario al en'rpresario, sin desconocer qte aquel prestarcÍ sus servicios afavor de losf.nes de la organizacíón económica que representa este. Al cumplir tareas productivas dirigidas por la empresa, el joven en formación también está trabajando. Aquí nuevamente salta q Iavista el hecho de que se mezcla formación y trabajo'!

c)

La pasantía. Por medio de este convenio se busca que el beneficiario refi.rerce la capacitación laboral recibida en un centro de formación y con ello se relacione con el ámbito

62 63

Ley 28518, Artículo I 6. Arce Ortiz, Elmer. Op. cit. Página 175

de trabajo y la empresa. Comprende en esta modalidad a los estudiantes de los últimos años de la educación secundaria así como a los docentes y catedráticos. La pasantía en Ia empresa se lleva a cabo en las unidades productivas de las empresas para relacionar por medio de la implementación, actualización y contraste con lo que se ha aprendido con la finalidad de informarse de las posibilidades de empleo así como de la dinámica de los procesos productivos6+. Está dirigida a beneficiarios que tengan más de r4 años, con una subvención económica no menor al 5o/o de la remuneración mínima cuando se trate de estudiantes secundarios y con ocho horas de trabajo diarios y con un máximo de 48 horas semanales y hasta por tres meses en total. Porotro lado, lapasantíade catedráticosydocentes se produce para vincular a estos profesionales con los cambios socio económicos, tecnológicos y organizacionales que se dan en los procesos productivos con la finalidad que pueden asimilar toda esa información e incorporarlas a su trabajo académico. Así, se puede lograr un nivel óptimo de actualización que también genera vínculos entre la empresa y los centros de formación. En este caso la subvención no puede ser menor al 3oo/o de Ia remuneración mínima. Además no cabe recibir subvención económica en tanto que la pasantía se realice por las necesidades propias de un curso obligatorio que es requerido por el Centro de Formación. Los convenios de pasantía se celebran en forma individual y por escrito, lo que debe ser puesto en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dentro de los quince días de suscripción del convenio a través de un libro especial a cargo de la empresa y autorizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Se desnaturaliza la pasantía cuando no existe convenio suscrito, de no producirse capacitación efectiva, en caso de realizarse actividades ajenas a los estudios que se cursan, cuando se continúa con la finalidad formativa tras haber vencido el plazo de sus duración, cuando se incluye a beneficiarios que tengan relación con la empresa contratante en forma directa o por medio de cualquier otra intermediación laboral o cuando se produce la simulación o el fraude a la ley, en cuyo caso será de aplicación el Principio de Primacía de la Realidad y, de ser el caso, la empresa deberá sufragar todas las obligaciones laborales contenidas en una relación laboralq y además puede considerarse como un contrato de trabajo a

d)

tiempo indefinido66.

Convenios de actualización para la reinserción laboral. Se busca un proceso de actualización para la reinserción en el trabajo de las empresaS, quienes están autorizadas para contratar personas entre los 45 a 65 años de edad en la medida que se encuentren en una situación de desempleo prolongado por un periodo que no puede exceder los rz meses continuos. Del mismo modo

el convenio puede durar hasta 12 meses y con la posibilidad de estipular una prórroga hasta por otro periodo de rz meses, para Io cual es indispensable que se encuentre previsto anteladamente en el plan de entrenamiento y reinserción

o5

Puntriano Rosas, César. lpunles preliminares sobre la pasantía. EnActualidad Jurídica ca S.A. Lima, 2005.Página24. Puntriano Rosas, César. Op. cit. Página 26.

66

Arce Ortiz, Elmer. Op. cit. Página

64

177

.

N'

139. Gaceta Jurídi-

previamente elaborado por la empresa y el beneficiario. Arce (zoo7)"7 es el más crítico de esta figura cuando escribe que: 'A pesar de Ia trascendencia de este objetívo formativo, el problema que se prcsenta en el caso de Ia actualización para la reinserción laboral es el mismo que destacamos a Ia hora de mencionar Ia capacitación laboral juvenil: Io formación le realiza la empresa en sus propias unidades productivas. Si bien nadie niega las difcultades que pueden tener las personas mayores de 45 años para insertarse en el mercado de trabajo, la deslaboralización de estas relaciones iurídicas no es el camino idóneo. Como ya se

dijo, unl vez que el benefciario ingresa al engranaie empresarial va a producir

un

fn

utilidades a la empresa. Así Io dice el propio artículo jt de Ia Ley "el benefciario se obliga a cumplir las tareas productivas de Ia empresa". Es por eso, que no puede resaltarse hipócritamente el fin formqtivo hasta eI punto de negar la existencia de

e)

económico del benefrcittrio'l

Convenios de aprendizaje corL predominio en la empresa'

Centr.o de Formación piolesional formula ur-r plan de capacitación de los estudi.rntes y lo somete a tlna empresa. De ser aceptado es el Centro de Formación quien lleva adelante el programa cie tal forn-ra que forma parte del periodo de aprendizaje necesario en contacto con la vida laboral práctica. Se pueden impartir conocimientos teóricos también en la emPresa pero siempre bajo el conocimiento, dirección y anuencia del Centro de Formación, quien es el verdadero artífice de esta modalidad. La empresa puede encontrarse en la capacidad de seleccionar a los mejores cuadros entre los estudiantes que se encuentran en esta modalidad e incluso luego emplearlos por medio de una lelación laboral.

El

Las modalidades formativas labclrales se presentan en un contexto de altas tasas de desempleo y subempleo así como de la existencia de elevados porcenta,es de informalidad laboral. Ya no se trata, como antaño, de la cercanía de un aprendiz a un maestro así que debemos tomar en consideración la lógica de la globalización en el empleo mundial. l,os altos niveles de avances tecnológicos y las formas tan

diversas y especializadas de oficios en el mundo contemporáneo traen consigo la necesidad de amoldarse de formas creativas a la demanda de empleo efectivo y siempre creciente. Empero, Toyama (zoo5)08 plantea sus dudas de la siguiente forma: "Los convenios requlados no tienen naturaleza laboral por la exclusión leqal en el sistemct peru(lno, en tanto que se le reconoce su inminente naturaleza formativa; pese a ello, no e.yisfen mecctnismos que permitan que Ia empresa contrate al capacitado y no opte por, al término del periodo de capacitación, contratar a otra persono para capacitarlo sin cosfo laboral. Creemos que esta es la principal defciencia de Ia norma que hemos analizado brevemente, pero a su vez, es Ia piedra esencíal en cualquier programa de formación y capacitacíón

Iaboral'l

67 68

Arce Ortiz. Elmer. Op. cit. Página 177. Toyanra Miyagusuku. Jorge.,Niieuo sistema legal de.fbrmatión N' 138. Caceta Juridica S, A. Lima. 2005. l'ágina 21.

.v

tapaci.ttrt'ión luboral. En Actualidad Juridica

Capítulo LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR

TECTURA MOTIVADORA "EI

objeto del contrato de trabajo

se

compone de dos prestaciones recíprocas.

De un lado, eI trabajador se obliga a prestar sus servicios.Y de otro, el empresario se obliga a pagar una remuneración como contraprestación por los mencionados servicios.

Tratando de definir las carecterísticas príncipales de Ia prestación de trabajo, se debe empezar por califcarla como una prestación de actividad. Eltrabajador mediante el contrato de trabajo se obliga a ceder al empresario su energía o, simplemente, su fuerza de trabajo, quien debe orgonizarla adecuadamente en función de sus objetivos empresarioles. Esto es, e1 trabajador no responde por la eventual frustración del fn empresarial. En atención al principio de ajenidad de |os riesgos, pues el trabajador goza de un salario garantizado, el empleador no remunera los frtttos, sino el trabajo mismo'l

Derecho individual del trabaio en el Perú. Elmer Arce Ortiz. Palestra Editores S.A.C. Primera edición. Lima, zoo8. Páginas 4r7 y,g8.

1. LUGAR El lugar de servicios del trabajador. Es muy importante que se fije el lugar en el cual se hará la prestación de servicios del trabajador. Normalmente, una cláusula del contrato de trabajo señala el lugar de la prestación bajo la modalidad de la cláusula contractual de lugar; pero en otros casos sencillamente el empleador lo impone y el trabajador cumple en forma tácita pues no consta en documento alguno69. Uno de los problemas que puede presentarse es la determinación que tendría que hacerse del concepto de "habitualidad" que trasunta la prestación de servicios, aunque se trataría de un tema de mayor importancia de llegarse a un proceso laboral donde el concepto se discutiera.

Z. LAJORNADA DE TRABAJO La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta 1'ocho horas semanales como márimo:o, lo que implica la obligación de respetar ese parámetro. Lo que sí es posible es que se pacte un horario de trabajo de menos horas en atención a la naturaleza del trabajo por desempeñar.

Lo que ha sido zanjado por el Tribunal Constitucional es la obligación de entender que la jornada máxima es de ocho horas diarias y de cuarentay ocho horas semanalesT, (cumplimiento simultáneo) lo que impide que se puedan dar jornadas máximas de doce horas y cumplir con ello no pasar de cuarenta y ocho horas semanales. Por otro lado, el artículo 5 del TUO de Ia Ley de Jornada de Trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, sostiene que los trabajadores de dirección no están sometidos al horario rígido, lo que es además congruente con lo dispuesto por la Organización Internacional del TrabajoT'ya que se trata de trabajadores que están comprometidos con el poder de dirección de las empresas. En segundo lugar, tampoco están en este supuesto de tope máximo los trabajadores sujetos a fiscalización inmediata pues realizan su labor fuera del espacio físico del centro de labores y por ello acuden a la empresa a dar cuenta de sus labores o a coordinar a que hubiere lugar. Esto corresponde con los denominados puestos de confianza. Asimismo, tampoco están sujetos al tope máximo los trabajadores que prestan ser'",icios intermitentes, de espera, de vigildncia y de custodia.

En las posibilidades de reducción de la jornada de trabajo se encuentran los trabajadores menores de edad pues el Código del Niño y del AdolescenteT¡ determina que su jornada será de cuatro horas diarias y veinticuatro horas semanales.

72

Arce Ortiz. Elmer. Op. cit. Página.l3l. Constitución Política. Artículo 25. Sentencia al Expediente 4635 - 2001, AA/TC Organización Internacional del Traba¡o. Convenio

73

Ley 27337. Afticulo 56.

69 7o 7'l

I

Además, existen horarios asimétricos o de índole compensatorio, según el cual, el empleador puede establecer jornadas compensatorias de tal manera que en ciertos días la jornada laboral pueda ser menor de ocho horas, pero con la mantención de la jornada semanal de cuarenta y ocho horas.

3. LAS HOR{S EXTRAS Las labores realizadas por encima del horario establecido se considerarán horas extras y su cálculo habrá de hacerse respecto de cada jornada diaria y no de las jornadas semanales. Las horas extras pueden efectuarse antes de la hora de ingreso o después de la hora de salida que ha establecido el empleador, lo que debe conjugarse con la normativa particular que ordena mantener un registro de control de asistencia y salida de trabajadores de orden permanenter+ Debe darse un acto voluntario del trabajador de querer realizar labores de sobretiempo así como del trabajador de aceptar que se den y pagar por ello en forma proporcional. Si hay coacción y el trabajador la prueba, el empleador deberá pagar una multa así como sufragará el roo% del valor de la hora extra al trabajador además del pago del roo0lo de la hora trabajada, donde una de las sumas representa una indemnización. Se ha ñjado que el pago por 1as dos primeras horas extras corresponde al z5% en tanto que para las demás horas extras trabajadas será del 350/o bajo el concepto de "valor hora ordinaria" que se obtiene de la remuneración de un día dividida entre el

número de horas de la jornada del trabajadorzs.

4. EL HORARTO DE TRABAJO trata de la facultad que tiene el empleador * y de la cual hace uso - para establecer el margen de las horas del día en que se prestan las labores delimitando la hora de inicio y la hora de término. Se

El horario es continuado o corrido cuando la prestación se realiza en forma ininterrumpida. En cambio, el horario partido consiste en dividir en fracciones el tiempo de trabajo. La ingesta de los alimentos (refrigerio) no puede ser inferior a los 45 minutos.

se da en

un periodo que

El horario nocturno es aquel que se realiza dentro del rango de las ro pm hasta las 6 am. Únicamente los trabajadores que perciben una remuneración mínima vital podrán ver incrementada dicha remuneración en un 35%, mientras que los demás trabajadores no tienen derecho a una sobretasa. Por último, es posible que en determinadas circunstancias de naturaleza personal se pueda pactar un horario flexible en el cual, por acuerdo explícito entre las partes, el trabajador pueda prestar sus servicios con intermitencias durante la jornada diaria.

74 75

Decreto Suprenro 00.{ 2006 TR. Arce Ortiz, Eln.rer. Op. cit. Página,150

5. LOS DESCANSOS REMUNERADOS Desde Ia Constitución ha quedado precisado el derecho que tiene los trabajadores de gozar de un descanso remunerado en forma semanal y anualz6,

Semanalmente, el trabajador debe gozar de veinticuatro horas consecutivas de descanso físico, que no pueden fraccionarse y que ordinariamente se darán el día domingo. Esta circunstancia debe aparecer en el contrato de trabajo, pues resulta posible que se acuerde un día distinto y también se debe hacer constar en el contrato de trabajo. La remuneración de tal día es la misma qlle un día ordinario, pero se respetará la proporcionalidad con el número de días que se trabajaron efectivamente. El pago de este concepto se efectúa con las fechas señaladas para la remuneración del trabajador. Cuando se trata de los pagos a fin de mes, los cálculos son simples, pero no es igual al caso de los pagos quincenales o semanales pues los cálculos pues las ocurrencias del calendario no permiten hacer cálculos precisos y sobre ello la normativa no ha proporcionado soluciones especihcas. En caso el trabajador labore en su dia de descanso, deberá indicar fehacientemente

su decisión de hacerlo como parte de su liberalidad 1' albedrío. En tal caso, hay dos soluciones aplicables. Se paga el dia laborado con una sobretasa del tooTo o se compensa con otro día de la semana. Por último hay una serie de días que el legislador ha previsto como feriados para toda ia población, como también hay feriados por especialidad y solamente para ellos. En el caso de los feriados que no son de ámbito general, el descanso se hará efectivo el lunes siguiente de la fecha que correspondía. En ambos casos, la remuneración que percibe el trabajador es la ordinaria y se percibe en la fecha de pagos del trabajador. De laborar en tal fecha, el trabafador puede recibir su descanso en otra fecha o recibir una sobretasa del rooolo de la remuneración ordinaria del día trabajado'

6. LAS VACACIONES El reparo físico, Ia distracción, la oportunidad de pasar tiempo reparador al lado de los familiares son 'n'arias de las razones que apoyan la existencia del descanso r.acacional anual en beneficio del trabajador. Empero, no goza de este derecho el trabajadol que labbra menos de cuatro horas diarias.

6.r. Requisitos Los requisitos para gozar del descanso físico anual son:

a) El cumplimiento

de un año completo de servicios, contado desde la fecha de

ingreso del trabajador al empleo.

76

Constitución Política- Artículo 25

b)

El

cumplimiento

de un número de días efectivos de trabajo al año, es decir, lo que

la ley denomina record vacacional. Los requisitos descritos tienen, sin embargo, una serie de peculiaridades respecto de los días efectivamente tratrajados. En primer lugar, si la jornada de trabajo es de seis dias a la semana, se necesita que haya laborado z6o días para el acceso; si la jornada es de cinco horas diarias, debe haber trabajado zro días para el acceso, y si se trata de jornadas de cuatro o tres días a la semana, las faltas injustificadas no pueden pasar de diez dias en el periodo para el acceso. En segundo lugar, cabe adicionar algunas ausencias específlcas conto enfermedad común o profesional, accidente de trabajo (solo los primelos sesenta clías de inasistencia) , el descanso pre y post natal, el permiso sindical, las faltas autorizadas por ley o por convenio colectivo.

6.2"

Duración

La duracion del periodo vacacional es de treinta días, pero es posible arnpirar por acuerdo, pero no es susceptible de disminución.

Ambas partes fijan la oportunidad del descanso fisico, pei'o si rro ha;' acuerdo el empleador es quierr toma la decisión como parte de su capacidad de dirección. En-rpero, es recomendable que las vacaciones se tonren por periodos rotativos. Adicionalmente ha1 circunstancias particulales colrro las citadas por Arce (zaog)tt: "según el ctrtículo 4 de la ley el descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente. Otro ejemplo, la medre gestante tiene derecho a pedir que su descanso vacacional se inicie al término de su descanso post natal".

6.3. Fecha de pago El pago por la remuneración vacacional se efectuai'á antes clel inicio del descanso que ello indique que pudiera perder los aumentos salariales si se hubieran

sir-r

prociucido.

tlabajador labora dent¡o de su periodo r acacional, es decir. no gozó ilel descanso físico estipulado por le,r': entonces el trabajador percibirá una l'emuneración por el tlabaio efectuado, una rernuneracion por e1 descanso obtenido y no concretado en su salida, y- una indemnización que equir ale a una remuneración por no irabérsele otorgado el descanso vacacional; lo que es conocido como la triple remuneración Si el

vacacional. Cuando el trabajo cesa en el trabajo y poi'ende ya no puede gozar de las vacaciones pasan a denominarse truncas y entonces habrá que abonarle el íntegro de la remuneración. Cuando no se alcanzó el íntegro del cómptito, será necesario que se formule un cálculo proporcional que se ha ido deduciendo hasta el cese del trabajador.

77

Arce Ortiz, Elmer. Op. cit. Página 509.

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO

TECTURA MOTIVADORA "La extinción del contrato de trabaio suponela ruptura defnitíva delvínculo obligacional entre trabajador y empleador. Lq terminacíón de Ia relación cesa Ia obligación empresarial de seguir abonando Ia remuneración así como cesa la obligación del trabaiador de seguir prcstando sus servicios. Son muchos las causas de extinción del contrato que el legislador peruano ha previsto. Y en casi todqs ellas existe un hecho externo a Iavoluntad de lqs partes o un acuerdo conjunto de las mismas que permite Ia terminación del contrato. Ejemplo del primer tipo de extinción viene a ser el caso fortuito o fuerza mayor que impide continuar las actividades empresariales de forma permanente. O el caso del fallecimiento del trabaiador o del empleador persona natural. Ejemplo del segundo tipo de extinción sería la terminación del contrato por mutuo acuerdo o Ia imposición de un término resolutorio a Ia hora de firmar el contrato temporal". Derecho individual del trabajo en el Perú. Elmer Arce Ortiz. Palestra Editores S.A.C. Primera edición. Lima, zoo8. Páginas 5r7 y 5r8.

I. GENERALIDADES Por medio de la extinción de la relación laboral, esta llega a su fin. Lo importante es la determinación de la forma en que se produce con la finalidad de establecer con cabalidad las obligaciones y roles que corresponden al empleador y al trabajador en este desenlace. Ya sea que se trate del acuerdo al pueden arribar las partes o a circunstancias ajenas a ambos que llevan al fin de la relación laboral, es preciso que se sepa el origen del cese de las obligaciones entre ambos. Nuestra legislación actual ha normado una serie de supuestos en los que se evidencia el rumbo económico de la globalización con la consiguiente flexibilización que se ha dado a las relaciones laborales en aras a los postulados de la existencia de empleo en condiciones de

competitividad. En la medida que nos encontramos ante los supuestos de posibles arbitrariedades por parte de los empleadores para deshacerse de trabajadores bajo ciertas condiciones es que tanto la ley como la jurisprudencia han tratado permanentemente de encontrar los elementos de causa y procedimiento como los más relevantes pala el análisis del despido;8. Si bien es cierto no se puede postular actualmente 1a inamovilidad absoluta de un trabajador de un puesto de trabajo tampoco se trata de ir al e.\tremo opuesto para permitir que las necesidades económicas de las empresas permitan que se prescinda de los trabajadores sin ¡azones justificadas, lo que implicaría la desprotección del menos favorecido en este tipo de relación. Por eso, es preferible que tenga plena vigencia la técnica de la ponderación de intereses con la finalidad de evitar actuaciones empresariales abusivas, pero de ninguna manera tampoco permitir el entronizamiento de algún trabajador alli donde ya no puede rendir ni para é1 ni para la empresa ni para la sociedad.

2. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN z.r. El fallecimiento del trabaiador Debemos recordar que la prestación de servicios es personal en la inmensa mayoría de los casos de relación laboral. Por eso, la desaparición fisica del trabajador acaba con la relación laboral ya que lo debe hacer una persona natu¡al y además se trata de una prestación individual de servicios;e. La muerte del trabajador puede producirse por:

' ' '

Muerte natural. Muerte presunta. Enfermedad. La variante de enfermedad profesional es la consecuencia de estados patológicos que tienen su origen en el desempeño directo de las labores profesionales. Lo que otorga una relación de causalidad a estos hechos. Para casos en los cuales se tiene previsto que exista riesgo es menester que el trabajador

78

Arce Ortiz, Elmer. Op. cit. Página 518.

79

Rodríguez García, Fernando y Quispe Chávez. Gustai.o. Lu ¿'¡¡intión del tontroto de truhajo. Solucioncs laborales. Mánual operativo 1. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2009. Página 9.

se encuentre dentro del Seguro de Complementariedad en Trabajo de Riesgo (SCTR), que brinda una cobertura adicional a los trabajadores inscritos ya sea para accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Hay que registrar el lugar donde se opera. Igualmente, este seguro comprende a las cooperativas de

trabajadores, empresas de servicios especiales, contratistas, sub contratistas y cualquier tipo de entidad que destaque personal a centros laborales donde se practican actividades de riesgo. Se ha dispuesto que los empleadores contraten las prestaciones médicas y las prestaciones económicas que sean necesarias por estas actividades ya sea por medio del SCTR o por Empresas Prestadoras de Salud (EPS), las cuales deberán contar con asistencia y asesoramiento preventivo promocional, atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica; la readaptación y rehabilitación así como los aparatos de prótesis que sean necesarios. En los contrataos al respecto deberán estipularse condiciones de cobertura

de capa simple y capa compleja, condiciones similares para todos los trabajadores sin distinción por las remuneraciones que reciben individualmente y que no se puedan pactar condiciones de exclusión de dolencias o enfermedades pre existentes ( salvo las lesiones auto infringidas, las enfermedades que no hubiesen sido declaradas por la entidad empleadora, las terapias u operaciones de índole estético - lo que no incluye a la cirugía plástica reconstructiva).

Accidente. Si ocurre dentro del ámbito laboral es debido al cumplimiento de las órdenes de los superiores jerárquicos en el desempeño de sus labores, aunque se tratase de algo sucedido fuera del centro de trabajo y del horario de trabajo en tanto sucedió en condiciones de subordinación. Cuando se trata de la muerte como consecuencia del accidente, de tratarse de un accidente de tránsito será de aplicación el pago determinado por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), mientras que ESSALUD se ocupa de las situaciones asistenciales en tanto no se produzca el desenlace fatalso y en la medida que el empleador realice los pagos de aportaciones a la entidad. El SOAT asume ciertos pagos hasta por un tope. En caso de fallecimiento, el SOAT reconoce en no más de r UIT el gasto del sepelio. ESSALUD sufraga pagos a los beneficiarios del fallecido en tanto que sea un asegurado regular titular ya sea en la forma de activo o de pensionista. Los beneficiarios pueden ser el designado por el titular, quienes figuren en los RR.PP como herederos testamentarios o declarados como tales mediante sucesión intestada, quienes acrediten los gastos del sepelio efectuados; lo que no sucede con los dos primeros de los beneficiarios. En el caso del accidente de trabajo se trata de cualquier lesión orgánica o perturbación funcional que pueda haber sufrido un trabaiador con motivo del desarrollo de sus labores. Es indispensable que se produzca el nexo causals'. De allí que exista una amplia gama de ocurrencias que no representan accidentes de trabajo como, por ejemplo, los producidos en los trayectos de ida y venida del centro laboral; si se generan por el incumplimiento de una orden escrita dada al trabajador; los producidos por efecto de terremotos o maremotos; los que proviene de actividades recreativas; los acontecidos durante periodos de licencia o permiso; entre otras formas. 8o

Lcy 26790. Artículo

81

Rodrígucz García. Fernando y Quispe Chávez. Gustavo. Op. cit. Página

10. I7

En el caso que se produzca la muerte del empleador también se genera la extinción de la relación laboral8'. Lo que sí puede darse es que los herederos del empleador decidan continuar la relación laboral en tanto se proceda a la liquidación de la

empresa.

z.z.

fubilación

La jubilación es la terminación de la relación laboral que se funda en la edad del trabajador. Nuestro sistema contiene tres tipos de jubilación, que se describen a continuación en sus diversas dimensiones:

.

La jubilación voluntaria. Se produce cuando el trabajador ha cumplido con los

requisitos para poder acceder a ella.

'

-

En el Sistema Nacional de Pensiones se obtiene al alcanzar los 65 años y tener zo años de aportes.

-

En el Sistema Privado de Pensiones se obtiene a1 cumplir 65 años.

La jubilación que es obligatoria por decisión del empleador. Una vez que el trabajador ha cumplido con los requisitos Para iubilarse, pero no 1o hace; el empleador está en condiciones de poder hacerlo en tanto que asuma la diferencia entre la pensión a que es acreedory el 8o% de la última remuneración ordinaria que perciba el trabajador. El monto no deberá sobrepasar el íntegro de la pensión, la que sufrirá un reajuste periódico en similar proporción en que se reajuste la pensión. Se extingue por el fallecimiento del beneficiario. El empleador deberá comunicar por escrito al trabajador la decisión tomada con la finalidad que este pueda iniciar el trámite correspondiente para que se le otorgue la pensión. El cese tiene como fecha el de reconocimiento que hace el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.

.

La jubilación obligatoria por mandato legal. Cuando el trabajador ha cumplido los setenta años, la jubilación es automática y obligatoria. Ya no cabe realizar examen alguno acerca de la capacidad del trabajador pues se considera que es una persona cuya edad lo deja en condiciones inferiores para la ejecución adecuadaycabal de sus labores cotidianas. Empero, no necesariamente el llegara a esta edad puede significar una disminución ostensible de las capacidades de un trabajador. Así, una vez producida la llegada de la edad tipifrcada por la ley, é1 mismo considera que hay una merma de sus capacidades o porque sencillamente ya no desea seguir laborando. Por eso, la norma ha estableci¿os;que es posible que exista pacto en contrario respecto de la edad de 7o años. Al respecto explican Rodríguez y Quispe (zoo9)8+: "En ese sentido, cabe dilucídar qué debe entenderse pot "pacto

el trabajador decide cuándo se retira ya sea porque

en contrario". Sobre el particular, tanto le doctrina como la jurisprudencia

82 8J.

84

Decreto Supremo N' 003 97 TR. Decreto Supremo No 003 - 97 TR. Articulo 2 l. Rodríguez García, Fernando y Quispe Chávez, Gustavo. Op. cit. Página 34.

entienden que dicha regla de jubilación debe leerse en sentido estricto f Que, Ia jubilación "automática" procede únicemente al cumplimiento de los setenta años de edad. En tal sentido, el acuerdo de cese debe celebrarse previamente aI cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderq que existe un pacto en contrario tacito debído a que Ia ley autoriza Ia jubilación al cumplimíento de Ia referida edad y no a partir de ella'! 2.3.

Lainvalidez absoluta permanente

Se

trata de la incapacidad del trabajador que

se

generó por la afectación producida

por una enfermedad o por haber acontecido algún accidente que le impide continuar las labores ordinarias para las que fue contratado en un centro laboral. Empero, no se trata de una incapacidad sentida por el trabajador, sino que operará

por la declaración que de ella hace ESSALUD, el Ministerio de Salud, una Junta de Médicos designada pcr el Colegio Médico del Perú en tanto que la haya solicitado el empleador.

Dentro de ESSALUD existe la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades, la cual encargada de realizar el informe que dictamina la naturaleza de la incapacidad. Cuando dictamina que es absoluta y permanente, entonces el Departamento de Prestaciones Económicas de ESSALUD procederá al reconocimiento del pago de los subsidios por incapacidad temporal hasta la fecha en que se produjo la notificación

es la

al empleador. Eta invalidez permanente y absoluta determina que se extinga la relación laboral, lo que configura la prueba del despido justo. El empleador deberá cumplir con poner en manos del trabajador la liquidación de sus correspondientes beneficios sociales dentro de las siguientes 48 horas. Esta circunstancia permite que el trabajador dé

inicio a los trámites para solicitar su jubilación por invalidez permanente ante el sistema pensionario en que se encuentre afiliado.

2.4.

Larenuncia del trabajador

El trabajador puede decidir, por su propia cuenta, acabar con 1a relación laboral con la existencia de una causa e incluso sin ella, lo que convierte a su decisión en una potestad exclusiva ya que el empleador carece de la misma liberalidad.

EI trabajador debe acreditar de manera indudable su decisión de abandonar la relación laboral y para ello no está en la obligación de precisar causa alguna para adoptar semejante determinación. En doctrina se han establecido cuatro modalidades distintas para esta causal8r:

L Lq dimisíón causal. Que se produce

cuando el trabajador funda su decisión

en el incumplimiento del empleador. Se le adscribe a los actos de hostilidad o

despido indirecto.

85

Rodríguez García, Fernando y Quispe Chávez, Gustavo. Op. cit. Página42.

Lq dimisión sin causa ni preaviso. El trabajador concluye con la relación laboral sin expresión de causa y sin cumplir con los plazos del preaviso correspondiente ya sea que estaban estipulados en un convenio colectivo o se trataba de la costumbre estilada en tales casos.

3. La dimisión

sin cqusa con preaviso. En este supuesto el trabajador también

decide extinguir la relación laboral sin causa alguna, pero cumple con el preaviso y el plazo previsto para la ocurrencia definitiva del cese de sus labores.

4.

EI qbandono del trabajo. El trabajador desaparece del lugar en que le corresponde realizar sus albores sin que se produzca alguna comunicación al respecto frente

al empleador, aunque este pueda continuar a la espera de la reincorporación del trabajador en la jornada siguiente.

El trámite de la renuncia que usa nuestro sistema r dimisión sin causa con prear iso

-

consiste en la emisión de una carta al empleador, con 30 días naturales de anticipación. En dicha carta se podrá solicitar la exoneración del plazo de prear-iso. El empleador también deberá responder por escrito y se entenderá que ha aceptado la exoneración si no cursa comunicación por escrito en contrario al trabajador.

Puede suceder que el trabajador haya recibido la comunicación por escrito que no acepta la exoneración y, pese a ello, el trabajador decida dejar de laborar. Si no concurre al centro de labores durante tres días consecutivos, se habrá producido la causal de abandono de trabajo, lo que representa falta grave y habilita al empleador para cesarlo por la comisión de tal falta. El motivo del cese debe hacerse constar en la liquidación de los correspondientes beneficios sociales. Sucede tarnbién 86que el empleador decide "comprar" la renuncia del trabajador a cambio de algún tipo de incentivo económico, en cuyo caso deberá tomarse en cuenta que no exista alguna forma de coacción.

2.5. El

mutuo disenso

trata del acto de naturaleza bilateral por medio del cual el trabajadorl'el en-rpleador dan por finalizado el contrato de trabajo en cualquiera de las modalidades en que se hubiera pactado originalmente. El acuerdo debe constar por escrito 1' con la liquidación de los beneñcios sociales correspondientest- pues ambas partes podrian perder ciertos beneficios en atención al tipo de contrato de trabajo que eristía entre Se

ellos.

El documento por escrito debe contener la voluntad inequívoca y recíproca de las partes para concluir la relación laboral, que no se produzca algún vicio de la voluntad y las condiciones del pago de los beneficios sociales.

86 87

Rodríguez García, Femando y Quispe Chávez, Gustavo. Op. cit. Página 43 Decreto Supremo N' 003 97 - TR. Artículo 19.

2.6. El despido Consiste en la forma de extinción de Ia relación laboral por acción imputable al empleador que cubre una gama muy variada de ocurrencias en las que se puede configurar. En tanto que pone de manifiesto la voluntad unilateral del empleador deberá tomarse en cuenta la existencia de causales, es decir, pone en funcionamiento el poder disciplinario del empleador y por ende, no se trata de la sola voluntad del

mismo. Es la causal más relevante de las existentes para la terminación de la relación laboral y respecto de él se trata siempre de evitar que se emplee con abuso por parte del empleador, de allí que ponga de manifiesto la capacidad del Derecho para poner equilibrio en una desigualdad evidente que se hace más patente en estos casos.

3. CARACTERíSTICAS DEt. DESPIDO

.

Acto unilateral. El empleador, solamente fundado en las causales existentes, decide dar fin a la relación laboral. En caso lo hiciera por su simple decisión, se considerará que el despido es nulo.

. . .

Acto recepticio. Se tiene que producir una efectiva comunicación del empleador al trabajador, sin que exista posibilidad de revocación de esta decisión.

Acto constitutivo. El empleador configura el despido por sí mismo ya que no debe recurrir a instancia alguna para consignarlo. Acto exlintivo. No se puede practicar un despido retroactivo, sino que fenece la relación laboral de allí en adelante en el tiempo.

4. REQUISITOS DEL DESPIDO . El trabajador debe ser uno que labora

en el régimen de Ia actividad privada

al menos durante cuatro horas diarias en el centro laboral para un mismo empleador en la mediad que exista causa ,usta y se encuentre comprobada efectivamente. Los demás trabajadores de otros regímenes no se encuentran protegidos contra los despidos arbitrarios.

.

El trabajador debe haber pasado el periodo de prueba pues antes de dicho plazo no cabe que el trabajador pueda ser despedido sin razón justificada. Antes del vencimiento del plazo del periodo de prueba se puede proceder a la extinción de la relación laboral sin que constituya responsabilidad de algún tipo para el

empleador.

'

La causal de despido debe constar expresamente en la ley y además debe haber sido materia de comprobación ya que es fundamental que verse sobre la conducta o la capacidad del trabajador.

5. LAS CAUSALES DE DESPIDO Existen dos tipos de causa justa: 5.r. Las causas basadas en la capacidad del trabajador. 5.2. Las causas basadas en la conducta del trabajador.

5.r. Las causas que se sustentan en la capacidad del

trabaiador

Parten del principio de la posibilidad de que la capacidad del trabajador pueda sufrir una serie de alteraciones que puedan afectar efectivamente y de manera cualitativa el desempeño de la labor y, por consiguiente, la idoneidad de los servicios que originalmente fueron pactados. Estas causales son las siguientes:

a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud

sobrevenida,

determinante para el cumplimiento de 1as tareas. Durante la vigencia del contrato - y nunca antes - ocurre una degradación de las condiciones del trabajador ya sea en 1o físico o en lo mental, que originalmente podrian haberse visto como invalidez parcial temporal, pero que determinan que el desmedro sea de tal nivel que las autoridades consignadas para tales fines (ESSALUD, el Ministerio de Salud, una Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú) declaren que es así y emitan el certificado correspondiente que debe obrar en poder del empleador para proceder por esta causal.

b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Se trata de la constatación de que la actividad promedio del trabajador se halla sostenidamente por debajo de del rendimiento de los demás trabajadores en la medida de que no se trate de una decisión intencional del trabajador sino más bien de Ia imposibilidad del mismo para alcanzar los estándares adecuados que antes había mostrado. El empleador deberá ser muy específico al momento de establecer la causal pue3s debe estar en condiciones de probar lo que sostiene al respecto. Hay que subrayar que no pueden tomarse en cuenta aquellas labores que el trabaiador pudo haber realizado, pero que no corresponden a sus labores habituales. "Además, el análisis de la causal debe darse en condiciones similares referente a los demás trabajadores y a la propia actividad normal del trabajador. De no existir un rendimiento promedio en el centro de labores que pueda servir como el modelo a seguir por los trabajadores, ninguno de ellos podrá ser despedido basado en esta causal.

c)

.

La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinante de la relación laboral o a medir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. Se trata de configurar una causal en la cual se había previsto un sistema de auxilio para evitar la pérdida de las capacidades del tra-

balador por el incumplimiento de él mismo. El empleador debe cumplir con sus obligaciones de proporcionar las condiciones de seguridad y salud que le corresponden dentro del centro laboral, las que no son aceptadas por el trabajador. Los exámenes médicos son compulsivos cuando se han establecido en forma previa por pacto o mandato de la ley o porque se ha producido una necesidad iustificada.

5.2. Las causas que se sustentan en la conducta del

trabaiador

Suponen la actitud de formular un comportamiento que no hace posible que subsista la relación laboral porque implica la pérdida de la confianza necesaria en el trabajador. E.tas causales son las siguientes:

a) El despido disciplinario por falta grave trata del incumplimiento grave por parte del trabajador de las obligaciones que tiene dentro de sus labores de trabaio. Se

Toyama (zoo9)88 sostiene respecto de la facultad disciplinaria: "La facultad disciplinaria que ejerce el empresario se configura como consecuencia lógica de sus facultades de dirección y de control adoptando como fnalidades Ia sanción y corrección de las indebides conductas de sus trabajadores que desconocen las obligaciones derivadas de Ia ley, del convenio colectivo, del estatuto profesional, del reglamento de la empresa o del contrato mismo". La falta grave8e es la infracción por parte del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Por tal motivo Toyama (zoo9)s'aclara que: "En este punto hay conexión con el Derecho Civil en tanto que Ia falta grave supone un incumplimiento contrclctual y lq sanción representa el ejercicio de un poder privado del empleador en Ia búsqueda de un orden laboral. Así, esta premisa guiará al operador jurídico para encuadrar correctamente Ia apreciación de los hechos o conductqs tipifcadas en los incisos que comprende el artículo z5 de Ia LPCL, como faltas laborales específcas y en particulat cuando Ia ley condiciona Iq conf.guración de estas a su gravedad sin precisar en qué consisle esta. Existen dos consecuencias de Io expresado precedentemente. De un lado, Ia aplícación del principio de gradualidad en Ia imposición de una sanción que se valora en cada caso concreto. Naturalmente, se debe analizqr cqda coso y determinar, en forma específ ca, si Ia falta es de tal magnitud que califica como grave y motiva Ia imposición de Ia sanción más drqstica. Así, la jurisprudencia hq señalado que para verifcar el incumplimíento de las oblígaciones por parte del trabajador como premisa iniciql para iniciar un trámite de despído es recomendable qtender Toyama Miyagusuku, Jorge. El despido disciplinario en el Perú. Revista IUS N' 38. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Peru. Lima,2009. Página 134. 89 TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Artículo 25. 9o Toyama Miyagusuku. Jorge. Op. cit. Página 137.

88

al

hecho de Ia actividad negligente del servidor, Ia cual adquiere gravedad, según eI cargo que desempeñaba, Ia experiencia y antigüedad en el mismo y el perjuicio cqusado al empleador así como, en general, cualqtLier hecho que sea determinante para Ia valoración de Ia folta laboral. Adicionalmente, la apreciacíón de Ia conducta del trabajador no exige de manera indispensable Ia confguración de un qcto doloso pues basta con que su actuar u omisión afecte gravemente Ia convivencia laboral'l

Resulta entonces que la graduación de la falta es de radical importancia pues solo ella le concede la nomenclatura de grave. Se trata de hacer una valoración conjunta de una serie de elementos como la existencia de advertencias previas, la tolerancia hacia determinadas conductas, la repetición del incumplimiento, así como las consecuencias del mencionado incumplimiento. La culpabilidad ya sea por dolo, culpa o negligencia es otro de los elementos que deben ser analizados para determinar la falta grave. Resulta entonces que se trata de una causal que reviste una gran complejidad en su configuración ya que deben concurrir una serie de elementos y todos ellos encuadrarse de tal manera que no quepa duda de la I'eracidad de la causal y pueda procederse a la tramitación cle la nrisma pues no debemos olr idar que

no puede darse una aplicación automática sirro que debe concederse al trabajador la posibilidad de desr-irtuar lo que ha sucedido en defensa de su fuente de traba.¡o 1' r.ida.

a.r) Las causales de despido disciplinario son los siguientes:

.

EI incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de Ia buena fe laboral.

Aunque no existe un consenso acerca de lo que significa e implica la buena fe laboral, pero sí puede entenderse que debe tratarse de la lealtad, algo que desaparece cuando se trata del incumplimiento del trabajador" En caso de ser acreditado se rompe la confianza y los afanes productivos de la empresa ya no pueden lograrse, lo que termina por afectar a una colectividad de trabajadores. Al respecto Rodríguez y Quispe (zoo9) e' plantean el eiemplo de la Casación No rzro * zoo5 Lambayeque "en el que un trabajador por Ia falta de acciones de control del personal que tenía a su cargo, al existir en el Manual de Organizacióny Funciones de la institución empleadora una disposición que señalaba claramente que, entre sus funciones especíJicas, tenía Ia tarea de controlar al personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de las medidcts de seguridad tanto para el area (omercial como operacional, acciones de control que el trabajador no realízó oportunamente, Io que permitió algunos malos manejos en el área de recoudación')

'

La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con /as labores. Uno de los elementos más relevantes de la relación laboral

es

el poder de dirección

que ejerce el empleador, lo cual implica que la desobediencia a las órdenes laborales del empleador no son admisibles en esta relación. El empleador hace

9't

Rodríguez García. Femando y Quispe Chávez. Gustavo. Op. cit. Páginas

8l y 82

uso de su derecho constitucional de libertad de empresae. y dirige la labor de sus trabajadores para llegar a los fines que se ha trazado como empresa. Por ello esta capacidad de dirección llega a comprender la dirección, regulación, modificación, reglamentación reemplazo y extinción de las condiciones de trabajo en el centro de labores. Ahora bien, como hablamos de la reiteración, ello supone que el incumplimiento de las órdenes laborales tiene que haberse producido cuando menos dos veces ¡ además, debe darse dentro de un margen de tiempo que sea razonable aunque se trate de órdenes distintas ya que la norma no menciona que se debe tratar de la misma orden que no es obedecida sistemáticamente. Por ello, el mecanismo usual para la probanza de esta causal son los memorandos que se cursaron al trabajador tanto como el acuso recibo de los mismos. Si la orden va más allá de sus condiciones laborales específicas, el trabajador no se encuentra habilitado para discutir la legalidad de la misma y deberá acatar la orden hasta que no se genere una revocación de la orden. La reiterada paralización intempestiva de labores.

Consiste en la interrupción de las labores sin que medie una notificación ai empleador pues lo hace en forma unilateral 1.a sea é1 solo o en forma colectiva. Nuevamente hay que determinar que se debe tratar de, cuando menos, dos ocasiones dentro de un rango temporal razonable para la configuración de la causal. Se busca evitar las huelgas irregulares ya que no existe ninguna clase de preaviso. Para aplicar esta causal es menester que se cuente con el auxilio de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en todo caso de la autoridad policial pues hay que fundamentar la decisión en forma objetiva.

'

La inobservancía del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento

de

Seguridad e Higiene Industrial. La manera de prestar las condiciones de trabajo ha de ser reglamentada por el empleador. Sucede, sin embargo, que la obligación legal se da solamente cuando

el centro de trabajo cuente con por Io menos cien trabajadores. En la práctica cada empresa asume un reglamento de trabajo independientemente de estar obligado. En tal caso, el reglamento

se

convierte en obligatorio desde el momento

en que Ia Autoridad Administrativa de Trabajo lo haya aprobado. Quienes deliberadamente incumplan el reglamento han de ser sancionados por ello y en la medid4 que exista la gravedad respecto del incumplimiento se generará la falta necesaria para formular el despido. Los daños que la inobservancia puede ocasionar son los parámetros idóneos para el establecimiento de la relación causal, sin que sea necesario que efectivamente se produzca un daño. En general, la infracción a cualquier norma de índole general, sostiene Toyama (zoo9)u ya sea una política, directiva u orden específica que se hubiere difundido en la

empresa puede encajar como una forma de imputación de la causal en tanto se dé el daño que perjudica la seguridad de todos en un centro laboral. o) 93

Toyama Miyagusuku. Jorge. Op. cit. Página 122 Toyama Miyagusuku, Jorge. Op. cit. Página 141

La disminución deliberada y reiterada en eI rendimiento de las lqbores o volumen o de Ia calidad Se trata de la

de

del

producción.

identificación de un desmedro en el rendimiento del trabajador y

que, al mismo tiempo, sea de índole objetivo para lo cual tiene que ser medible

con algún tipo de promedio o margen de estandarización de rendimiento. Esta suerte de parámetro para efectuar comparaciones tiene que haberse dado en forma anticipada. Además, no debe dejarse de lado que esta actitud es decidida libremente por el trabajador, lo que la diferencia de la huelga, que es concertada por el colectivo de los trabajadores, Finalmente, se trata que esta actitud sea reiterada. Así, el rendimiento debe ser inferior al promedio personal del trabajador, se podría recuperar el nivel anterior con dedicación y la razón de la disminución no se encuentra en actitudes que puedan ser imputadas al empleador. La inspección laboral que lleva a cabo el Ministerio de Trabajo es la forma objetiva de acreditar lo que sucede en esta causal y recién por este medio se obtendrá la prueba que sustente el despido por este tipo de falta. La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodio, así como la retención o utílización indebidas de esfos, en benef.cio propio o de terceros, con prescindenciQ de su labor'

El primer supuesto implica la ausencia de honradez en el trabajador. Se ha determinados+ que deben darse tres criterios para esta determinación: primero, que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por obra del trabajador o al patrimonio de este último; segundo, que el suceso beneficie al trabajador o un tercero y; tercero, que el acto perjudique al empleador. El segundo supuesto planteael aprovechamiento del trabajadorde los bienesyserviciosdel empleador, en cuyo caso se ha sugerido que exista una política de utilización apropiada de los bienes de la empresa que pueda respaldar esa sancióne5. Es preciso que se determine el uso de los medios a disposición de los trabajadores que son de propiedad de la empresa y que se formulen las reglamentaciones o directivas necesarias para que pueda evitarse infracciones que puedan quedar sin sanción efectiva por falta de previsión. Del mismo modo, la existencia de normas claras e ilustrativas operan en forma disuasiva Para que los trabaiadores no caigan en infracciones que pueden ser evitadas. a

'

Uso o entrega.a terceros de información reservada de Ia empresa.

El trabajador no puede emplear la información confidencial o secreta de la empresa sin el consentimiento expreso del empleador. Es menester que se determine Ia correspondiente razonabilidad en la aplicación de esta causal para que no se degenere por el uso excesivo y extensivo de esta modalidad. El desvío de la información fuera de la empresa así como de Ios conocimientos que ella emplea para la consecución de sus fines incluso si no son declarados confidenciales previamente constituyen operaciones que también acaban con la confianza al 94 95

Expediente 028 89 JT- AREQUIPA Toyama Miyagusuku. Jorge. Op. cit. Página l'13

trabajador y son muestras de deslealtad y falta de honradez evidentes. Empero, debe tratarse de información cuya manipulación efectivarnente cause daño a la empresae6o genere daño a otro trabajador de la empresa. Sustraccíón o utilización no autorizada de documentos de la empresa.

Implica destinar información de la empresa fuera de ella para beneficiar a Se sanciona desde el apoderamiento de los documentos sin que se tenga

otro.

conocimiento por parte del empleador a quien sí le interesa que sus informaciones se mantengan dentro de la empresa para tomar sus decisiones. No es admisible que desde la propia empresa se den circunstancias que puedan perjudicar su existencia y la durabilidad de la ernpresa en el mercado.

Entrega de Ia información falsa al empleador con la intención de causorle perjuicio u obtener una ventaja. Hayqueagregar, según la jurisprudencia, lavoluntad subjetivade causar perjuicio al empleador. Se debe acreditar la falta de veracidad de la información entregada al empleador. en cuyo caso no es necesario que exista un periuicio al empleador. Competencia desleal. En este caso hay que recurrir a una serie de conceptos que no forman parte del Derecho Laboral. realizan para otros o para si mismo servicios que son similares a los que realiza para el empleador sin que medie una comunicación ni mucho menos que exista una autorización para que suceda. Ello puede suscitar perjuicio para los intereses de la empresa, pero de por sí ya se ha creado una situación donde la confianza se Se

pierde por la evidente falta de honradez por parte del trabajador. La concurrencia en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustcncics

estupefacientes.

Evidentemente existe una disminución de la capacidad de trabajo en caso de la ingestión de licor o de drogas. Las medidas de seguridad e higiene se r,ulneran en forma inmediata por 1a incapacidad de tomar plena conciencia de la importancia y aplicación de las mismas. El problema estriba en la determinación de cuándo se está frente a la condición de ebriedad. Ante la inexistencia de una referencia laboral precisa se deberá recurrir a la tabla de alcoholemia que indica estados de ebriedad La jurisprudencia ha señalado que la interpretación debe contener dos supuestosoT: primero, la gravedad de la falta se da por la asistencia reiterada en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o estupefacientes; segundo, la gravedad de la falta queda constituida por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor. La Policía está en condiciones de colaborar en la verificación, pero si el infractor se niega a pasar por los exámenes médicos respectivos, se considerará que ha reconocido el estado de embriaguez o de drogadicción, lo que tendrá que consignarse en el atestado respectivo. No debe

253

96

Expediente

97

.Casación N" 7E7 Páginas 96 ¡, 97.

2008 IDA (S)

- 2002 ruNIN

citado por Rodríguez García. Femando y Quispc Clhávez, Gustar,o. Op. cit.

olvidarse que una sola ocasión no acredita la causal como también habrá que considerar el tipo de trabajo que se realiza y, según el cual, la falta reiterada podría acarrear mayores dificultades a la empresa.

'

Los actos de violencia.

Nada hay más enervante para el desarrollo armónico de la relación laboral que la perturbación que se produce por acción de la violencia. Es la manifestación más clara de la intolerancia y del quiebre de la convivencia en la vida social. La violencia adquiere muchas formas, pero evidentemente la forma física es la que más degenera las condiciones de productividad y profesionalismo dentro de un centro laboral. La agresión física por sí misma ya es una circunstancia lo suficientemente grave como para determinar el empleo de la causal y acabar con la relación laboral. Puede suceder que el acto de violencia suceda fuera del lugar de labores, en cuyo caso se deberá determinar si hay conexión con las actividades del trabajo para proceder a1 despido por este motivo.

'

Grave indisciplina.

La inobservancia de una orden en forma reiterada no se encuentra dentro de este supuesto porque ya se ha legislado en otro acápite acerca de ello. IlIás bien

nos encontramos ante una conducta que está completamente en contra del desarrollo habitual de las labores ordinarias y que, al mismo tiempo, contraviene la reglamentación que existe en la empresa. No se necesita que se dé la reiteración. Es un acto de incumplimiento grave que ya genera perjuicio para el empleador y para los demás trabajadores pues puede desencadenar un accidente.

'

La injuria. Nuevamente, dada la inexistencia del concepto en el Derecho Laboral, hay que recurrir a una conceptualización ajena al ámbito laboral y es mediante Ia definición de ultraje o agravio fisico o verbal que afecta el honor de una persona, algo que en el fondo presenra un nivel de subjetividad muy evidente. Ahora bien, laboralmente, deberá ser de tal n-ragnitud que no permita la continuación de la relación laboral. Para algirn sector de la doctrina es suficiente la injuria de por sí, sin necesidad de la grar.edad. Por ello, nuestra jurisprudencia ha determinadoesque es necesario que se haya quebrantado la buena fe laboral y el respeto rr[rtuo sin necesidad de que se haya hecho referencia a hechos delictuosos que formarian parte del delito de calumnia y no del caso laboral. Hay voces discrepantes que clantan por la gradualidad, pero los fallos emitidos hasta la actualidad no apuntan en tal dirección.

'

Faltamiento

de

palabra verbal o escrita.

Se trata de un motivo que, de alguna manera, se relaciona con el supuesto anterior y comprenderían incluso a la difamación como una ofensa grave contra un superior jerárquico, otro trabajador o el empleador. También puede ocurrir

98

Casación

1938

98 - ARE(JUIPA

fuera del centro de labores en la medida que se dé una conexión con lo que estrictamente laboral.

EI daño intencional a los edifcios,

es

instalaciones, obras, maquinarias,

instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes

de

propiedad de

Ia empresa o en posesión de esta.

Las actuaciones del trabajador que causen perjuicios de naturaleza material a los objetos descritos en el supuesto normativo caen en este supuesto que bien podría llamarse sabotaieee. Además, habrá de tomar la precaución de tomar en consideración si efectivamente se produjo el animus, es decir, la voluntad de causar daño intencionalmente. El abundono del trabajo.

y sin explicacion alguna del trabajador del centro de labores sin que medie alguna justificación válida para retornar a las labores ordinarias en breve plazo; o cuando se ha cursado un preaviso de retiro voluntario del traba jador y no se le ha concedido la exoneración del plazo de treinta días; en ambos casos se está frente al abandono del trabajo. La jurisprudencia ha establecido un periodo de rangos, según el cual, uno de tres dias consecutivos o de cuando menos cinco dias no consecutivos durante un periodo de treinta días calendario o más de quince días dentro de un periodo de ciento ochenta días calendario configuran la causal. Empero, se produjo una distorsión de la norma porque ella solo se refiere a los tres días consecutivos en la modulación del supuesto. Para evitar esta circunstancia el trabajador deberá hacer que el empleador tome conocimiento de su ocurrencia con el relato de las razones que motivan su ausencia. Otro acontecimiento similar se puede producir en las relaciones de trabajo que son de temporada o discontinuos, pues el trabajador tiene conocimiento del reinicio de las actividades en cierto momento y decide no acudir por más de tres días consecutivos a su puesto de trabajo, lo que genera también la aplicación de la causal" Cuando se produce la desaparición repentina

Las ausencias injusttfcadas.

La obligación esencial del trabajador es 1a prestación personal de servicios, algo que se ve interrumpido cuando se producen ausencias injustiñcadas. No es necesario que qada vez que ello ocurra. el empleador formule una observación o remita un documento para dejarlas en claro, sino que sencillamente se producirá a su cómputo para el cálculo de los pagos a efectuar al trabajador, en donde se acreditará la comisión efectiva de la falta. No forman parte de estos supuestos, las justificaciones que sí hubiera practicado el trabajador y las comunicaciones que empleó para comunicarlo son de plena validez en tanto que no configuran

el aspecto injustificado de la falta. También es preciso hacer hincapié en la razonabilidad que debe guardar el empleador al momento de calificar estos acontecimientos.

99

Rodríguez García. Fernando.v Quispe Chár'ez. Gr¡stavo. Op. cit. Página103

Impuntualidad reiterada. Es una falta absoluta contra la diligencia que se espera del trabajador para el

inicio de sus labores cotidianas. Comprende no solamente el llegar tarde, sino también el retirarse antes de la hora prevista para el cese de la jornada. La sola impuntualidad ocasional es motivo de sanción, pero representa una exageración llevarla al nivel de un despido. La forma más apropiada de sancionarla se produce cuando, previamente, Se han dado una serie de amonestaciones, advertencias y sanciones que pretendieron corregir esta conducta inadecuada por parte del trabajador. De no existir estas medidas anteladas, significará que el empleador ha renunciado a la posibilidad de despedir por esta causal. La condena penal por delito doloso. En la medida que una sentencía haya quedado firme y la acción del empleador sea inmediata en la ejecución de la sanción, la pena impuesta penalmente, aunque no conlleve prisión efectiva, permite al empleador prescindir por r'ía de despido del trabajador. No se podrá despedir al trabaiador por esta causal cuando

el empleador lo contrató a sabiendas del hecho penal o cuando no practicó el despido apenas supo de la sentencia penal, 1o que en forma tácita deberá entenderse como la voluntad del empleador de mantenerlo en su puesto. I nh ab i I itació

n del trab aj ador.

Un trabajador puede tener actividad pública y por ella, haber configurado alguna causal de inhabilitación para el desempeño de sus labores ya que cíertos oficios requieren de licencias, permisos o autorizaciones. En tal caso, el empleador deberá nuevamente proceder en atención al principio de inmediatez y concluir la relación laboral por despido, pero guardando que la sanción sea por más de tres meses, pues de lo contrario solamente se producirá la suspensión del contrato de trabajo.

a.z) Trámite del despido

.

Imputación de los cargos. El empleador remite una carta al trabajador en la que formula los supuestos en los que habría incurrido el trabajador con la finalidad de conceder el derecho a la defensa del trabaiador. Se entrega inmediatamente después de haberse conocido los sucesos configurativos de laguna causal y se deben dar con suficiente detalle a fin de poder esclarecer completamente el contenido de la causal. Resulta recomendable que el empleador haga una investigación previa sumaria de los hechos que pueden hacer que se recaben una serie de documentos que acrediten

la verificación del supuesto normativo de despido, lo que puede extender el plazo de la entrega de la comunicación, sin que ello signifique una l'ulneración del derecho del trabafador ni tampoco una dilación innecesaria.

.

Descargos del trabajador.

Dentro de un plazo de seis días, el trabajador puede formular - por escrito también - su defensa cuando la falta se refiere a su conducta o su capacidad; en tanto que el plazo será mayor - treinta días - en caso la causal se refiriera a sus deficiencias. En el caso de hechos de Ia conducta, el empleador puede exonerar al trabajador de la concurrencia al centro de labores en tanto no se vea perjudicado su derecho a la defensa con este acto y persista el abono de su remuneración y demás derechos económicos. La flagrancia en la falta grave permite al empleador cursar directamente la carta de despido.

'

Entrega de Ia cqrta de despido. Una vez que el descargo se haya producido o que hayan transcurrido seis días en los cuales el trabajador no ha realizado descargo de ningún tipo, el empleador se encuentra facultado para proceder a despedir al trabajador por medio de una carta que consigna el supuesto específico fundado en ley, así como la fecha en que operó el cese. La carta se cursa a la dirección domiciliaria que se obre del trabajador. De haberse producido un cambio domiciliario, correspondía al interesado que se hubiere practicado la corrección, pues solo perjudica su derecho. Se remite carta simple, pero será menester emplear la carta notarial cuando exista la negativa de recepción por parte del trabajador.

b) El despido nulo Estamos frente a un despido nulo cuando se produce un despido que no se encuentra

fundamentado en las causales establecidas por ley debido a que constituye una evidente lesión de la dignidad de la persona y que redunda, por ello, en una infracción inaceptable de los derechos fundamentales. Corresponde ante esta circunstancia que se produzca la decisión de reponer al trabajador en su puesto de trabajo porque el despido nulo busca evitar una circunstancia de ilegalidad en pos de salvaguardar la estabilidad laboral del trabajador.

b.r) Los supuestos de despido nulo son los siguientes'"':

i.

Que el trabajado¡ sea candidato a representante de los trabajadores o actúe o hayáactuado en esa calidad o por la afiliación de un trabajador a un sindicato o la participación en actividades sindicales. El derecho del trabajador para afiliarse a un sindicato no es sino una decisión que se efectúa para coligarse con otras personas que comparten el mismo empleo para defender sus derechos pues al hacerlo en forma conjunta la fuerza es mayor así como la capacidad para presionar al empleador. Como la libertad sindical es tutelada por la Constitución'"', las actividades de este rubro deben guardar consonancia con la legalidad de las huelgas y de las demás actuaciones sindicales, hechas para defender derechos y no

too 1or

Rodríguez García, Femando y Quispe Chávez. Gustavo. Op. cit. Página l l 7 Constitución Política del Perú. Aftículo 28.

para configurar elementos de naturaleza política. Ejercer la representación de los trabajadores como dirigente implica la existencia de una mayor responsabilidad en el actuar del trabajador y ello no puede significarle acto alguno de hostilidad

por parte del empleador Li. Que el trabajador presente una queja o participe en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. En este caso, es necesario que exista un nexo de causalidad entre la queja y el despido sucedido. Al respecto la jurisprudencia peruana ha delineado una serie de requisitos'o':

.

Que la queja contra el empleador o la participación en un proceso contra este se haya producido como consecuencia de la defensa de sus derechos y no como una manera de conseguir un medio de prueba para poder defenderse de un posihle despido por causa justa.

'

Que el despido se produzca después de la formulación de la queja y con tanta cercanía en el tiempo que pueda convencer al juez de que se trata de una represalia.

.

Qu" el empleador no haya motivado en forma expresa su decisión de despedir al trabajador.

iii. La discriminación del trabajador por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. En primer lugar, este supuesto parte de Ia definición de discriminación laboral que efectúa la Organización Internacional del Trabajo'';. Se produce de tal forma que se hace una distinción, exclusión o preferencia. Las condiciones de igualdad sevencompletamentealteradasyasí, trabajadoresque reúnen las mismas características y calificaciones van a ser tratados sin las mismas condiciones de igualdad. Contamos además con una norma específica al respecto'o+ . Por último, el Tribunal Constitucional ha consignado que existe un derecho a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones, el cual se r.rrlnera cuando se impiden o se dificultan a los trabajadores ascender en base a méritos o cuando se exigen requisitos no razonables o imposibles de cumplir'u5. Las diversas dimensiones de la personalidad que no escapan a quien es trabajador no pueden generar que se le aparte o postergue en razón de sus creencias, opciones, sexo, idioma u opinión. se produce en cualquier nromento del periodo de gestación o dentro de los 9o días posterioles al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir en realidad habrá procedido por ello, lo que resulta descalificador pues la maternidad no es una causa de separación del puesto de trabajo. El empleador debe probar que sí tuvo una causa justa para despedir que no encubra el hecho de estar embarazada o de haber alumbrado recientemente.

iv. El embarazo de la trabajadora, si el despido

toz

Rodríguez Garcia, Fernando y Quispe Chález, Gustavo. Op. cit. Páginal2,1.

to3 Convenio N' 111. Organización Intemacional del Trabajo. Artículo l. ro4 Ley 26772. que prohíbe la discriminación. anulación o alteración de igualdad de oportunrdades. to5 Séntencia del Tribunal Constitucional al Expedicnte.l33 I 2008 PA TC del l2 de septicmbre

de 2008

v.

Si el despido fue por razón de la existencia del SIDA en el trabajador. Este fatal virus crea de por sí una disminución de la masa laboral por la mortalidad que de ella proviene. Eso ya es más que suficiente, pero que además deba soportarse la marginación porserunportadordelvirus esalgo que nuestra legislaciónproscribe. La mayoría de países, como nosotros, ha legislado de manera preventiva con la finalidad de hacer rastreos periódicos acerca de la presencia de este virus entre los trabajadores con la finalidad de lograr condiciones de protección social. De allí que en ciertos trabajos se haya llegado a establecer obligaciones específicas por parte del empleador respecto de las medidas de seguridad e higiene que deben tomarse. Por todo esto, el trabajador deberá demostrar el conocimiento que tenía el empleador de su condición de portador del virus en forma antelada, lo que habría motivado su separación del centro laboral y que sería el verdadero motivo del despido, lo que debe ser objeto de probanza.

vi. Si el despido estuvo basado en razones de discapacidad. Hay un sector de personas que sufren de alguna forma de limitación física o mental que no les permite efectuar labores en las mismas condiciones que los demás. Nuestra legislación señala taxativamente que las personas en tales condiciones no pueden ser discriminadas por su propia condición. Con mayor razón, si se tiene a un trabajador con discapacidad, no se puede proceder a despedirlo por el hecho de serlo.

b.z) El tema de la probanza del despido nulo Nuestra normativa ha consignado que el despido y el motivo alegado para efectuarlo no se pueden presumir ni mucho menos deducir. De esta manera, quien invoca debe estar en condiciones de probar aquello que alega, salvo el caso de la madre gestante donde se presume que la causa de despido es precisamente el embarazo. Uno de los temas trascendentes al respecto es la dificultad en la probanza que puede encontrar

el trabajador. Quien ejecuta un despido de índole nulo no lo hace inocentemente ni con una simplicidad tal que sea fácil desbaratarla. Se espera que cuando menos el trabajadol pueda aportar los lineamientos básicos para hallar la verdad en el despido nulo.

c)

El despido

indirecto

poder de dirección del empleador como una de los elementos caracteristicos dentro de su posición, también es cierto que no es sencillo electuar una delimitación de este poder, razón por la cual las manifestaciones de despidos indirectos no son sencillos de identificar. Si bien es cierto se reconoce el

Los actos de hostilidad que contempla la norma'"6son los siguientes:

. . to6

La falta del pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

Lcy tle Productir,idad 1'Competitividad Laboral. Artículo 30

EI traslado injustificado del trabajadora lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios.

La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia.

Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión

e

idioma. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Los actos de hostigamiento sexual.

d)

El despido

arbitrario

Existen oportunidades en que el empleador no tiene una razón que justifique la extinción de la relación laboral, en cuyo caso puede optar por separar al trabajador de todas maneras y pagarle una indemnización por el daño que le causa. En tal supuesto deberá abonar el importe de una remuneración y media mensual por cada año trabajado hasta el tope de doce sueldos, lo que representa un cómputo de hasta ocho años, sin desmedro de los montos porcentuales por gratificaciones por recibir a que tuviere lugar o a las vacaciones truncas.

DERECHO

COLECTIVO DEL TRABAJO LECTURA MOTIVADORA "El mercado de los sindicatos en búsqueda de afliados hq sido eI de los trabajadores formales. La flexibilizacíón y otros fenómenos como la tercerización, al igual que el avance de Ia informalidad, hqn minqdo Ia creación de puestos de trabajo en eI sentido acostumbrado, y abierto más bien nuevas formas de trabajo que no corresponden c esos moldes.

los

sindicatos tendrán que abandonqr sus arcaicos métodos

de

reclutamientoy preocuparse de manera más directay efcaz de esos grupos de trabajadores no tradicionales. En vez de refugiarse en Ia gran empresa, donde los cuadros son homogéneos y están fácilmente aI alcance, tendrá que orientar sus esfuerzos haciq Ia pequeña y mediana emprcsa, que es Ia generatriz de empleo, a cuyo objeto tiene que replantear sus formas de reestructurqción, que en América latina , con contadas excepciones, ha estqdo concentrada en Ia empresa, para aventurarse hacia sindicatos verticales y horizontales capaces de aglutinar contingentes fan dispersos como sop los de las organizaciones empresaríales reducidas. En otras palabras, si la empresa elefantiásica está en declive y si las mayores fuentes de empleo estqran en las empresas de mínimo nivel, Ia forma de organización sindical q nivel de empresa no es funcional, y deberá evolucionarse haciq un sindicalis mo de escala, que pueda reunir y unifcar muchos grupos diversos.

De otro lado, eI sindicato no puede permanecer aI margen - y dejar marginados - a los informales y a los desocupados. Sí hasta ahora los sindicatos se han orientqdo solqmente a captar y a rcpresentqr q los

trabajadores formales, cuyo número y proporcíón estó

en

franco descenso,

los sindicqtos tienen que imaginar nlievos modelos que les permitan capta4 organizar y representar qdecuadamente a quienes carecen de un empleo formal, sea porque pululan en Ia informalidad, sea porque son índependientes, sea que se encuentren en la grave situación de desempleo, que es hoy una ominosa y creciente realidad, instalada en casi todas las economías'l Mario Pasco Cosmópolis. El futuro de los sindicatos en el siglo XXI. Ius et veritas N'15. Revista editada por los estudiantes de la facultad de Derecho de la pontificia Universidad Cetólica del Perú. Lima, r999.

1. CONCEPTO El Derecho Colectivo del Trabajo es una parte del Derecho Público que se encarga de la regulación de los mecanismos y de los resultados de una negociación colectiva

de trabajo entre una empresa y los trabajadores agrupados bajo la representación de un sindicato. Se da en esta forma con el objeto de atenuar las circunstancias de desigualdad que suelen existir entre partes orgánicamente desiguales en la relación

laboral. La finalidad de este derecho estriba en la regulación de las relaciones entre empresa y trabajadores y de ambos frente al Estado con respecto del trabajo subordinado que se desempeña diariamente en el centro de labores, de tal forma que no se vulneren

los derechos de los trabajadores ni se pueda forzar en forma anti económica a una empresa que es fuente de sustento para sus propios trabajadores. En caso los mecanismos del Derecho Colectivo del Trabajo sean los apropiados y eficaces se lograrán condiciones de paz social dentro y fuera de la empresa ya que se demostrará Ia validez y vigencia de diversas formas de diálogo para solucionar los conflictos y diferencias laborales que existen entre la empresa y los trabajadores, ambos en Ia búsqueda del máximo provecho a su capital y a su esfuerzo. Características del Dgrecho Colectivo del Trabajo'.;.

r. 2. j. 4. 5.

Busca compensar la desigualdad estructural de los trabajadores. Genera un mínimo de garantías protectoras del Derecho del Trabajo. Es imperativo. Es

necesario para impedir el conflicto social.

Es

realista.

1o7 Diaz Aroco, Teóñ!a. Derecho Colectivo del rrabajo. Editora y Librería Jurídica Grijley E.l.R.L. 2" edición. Lima.2009. Página 45.

a.,,

6.

El interés privado debe ceder ante el interés público.

7.

Es

democrático.

8.

Es

autónomo.

2. NATURALEZA El Derecho Colectivo del Trabaio es de naturaleza mixta pues en él confluyen y coexisten el interés de los trabajadores en tanto fuerza sindical y Ia entidad de la empresa.

3. FUENTES DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO J.r. La Constitución Política Dos son las fuentes constitucionales laborales a las que nos podemos remitir. De un lado, el articulo z.r5 de la Constitución permite la elección y ejercicio libre del trabajo, con sujeción a la le1'que tiene del trabajador. El Tribunal Constitucional ha sostenido que:"la Consfitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea Iícita, por alguna actividad de caracter individual ylo física, con el objeto dírecto o indirecto de obtener un provecho materiel o espiritual; tal atributo se extiende q Ia

potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha labor'\o8

.

Por otro lado, el artículo z.r3 de Ia Constitución consagra el derecho a la libre asociación, que se funda en la libertad del ser humano para coexistir de manera cercana con otros e incluso buscar entrevarios la consecución de objetivos comunes, de allí que exista libertad también para elegir los fines de la asociación de índole sindical. 3.2. Los

tratados internacionales

De manera indirecta, la Constitución señala la jerarquía de los

tratados

puede someter la regla de la ley posterior para dejarlas sin efecto, lo que significa que, a diferencia de la mayoría de los países del orbe, no se reconoce la'primacía de los tratados internacionales sobre las normas internas'oe.

internacionales

3.3. La

a los cuales se

ley

No es posible que la sola negociación entre las partes pueda formar parte del Derecho Colectivo del Trabajo. Se trata de fijar un conjunto de pautas, pasos y momentos 108 Sentenci¿ del Tribunal Constitucional al Expediente 0008 2003_ AI TC del I I de noviet¡bre de 2003.

Las fúentes del deretho del n'ahajo en las tr¡nsfitutione.s de 1979 y 1993. En Revista lus Rcvista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho dc la Pontificia Universidad Católica

ro9 Neves Mujica, Javier. et veritas

N'9.

del Perú.

Lirla"

Página 25.

normados en los cuales es posible arribar a ciertos acuerdos entre las partes. La ley es el documento donde se dan esas pautas y por ello sirve de marco indispensable para llevar adelante las tratativas entre los sindicatos y las empresas.

).4.La costumbre del conjunto de hechos o prácticas aceptados y ejecutados con carácter obligatorio por un conjunto numeroso de trabajadores, como una norma juridica Se trata

espontánea"".

1.5. La

iurisprudencra

Los fallos firmes y las sentencias definitivas se transforman en una fuente formal a la que es posible acudir en la búsqueda de claridad o dilucidación de los problemas prácticos que se enfrentan a través de la negociación colectiva.

4. LOS

PR|NCTPTOS DEL DERECHO COLECTTVO DEL TRABAJO

Antes hemos señalado ya que los principios son preceptos jurídicos que constituyen fundamentos para el área. Son siempre de carácter normativo pues tienen carácter normativo. Los principios aplicables son los siguientes:

4.r. Principio de protección al trabajador En la medida que pueda garantizarse el derecho de todos los trabajadores para coaligarse y organizarse para defender sus derechos y hacer valer sus reclamos se estará en condiciones de asimilar la dimensión de este principio, por el cual no solamente se reconoce la desigualdad del trabajador considerado individualmente, sino su opción por formar fuerza en el derecho a la asociación consagrado constitucionalmente.

4.2.

Principio de codecisión en la empresa

Favorece la cogestión de los trabajadores en la empresa ya que. al involucrarse con el proceso productivo y conocer los medios apropiados para crecer y defenderse de las crisis económicas, al mismo tiempo, estará en condiciones de defender mejor su puesto de trabajo y los derechos que surgen por ser trabajador de una empresa. La participación de los trabajadores en la empresa proporciona un matiz muy relevante en los mecanismos de trabajo contemporáneos, pero también puede convertirse en un obstáculo para las decisiones rápidas de naturaleza gerencial que debe hacer una empresa en el contexto de la economía globalizada.

llo

DíazAroco, Teófila. Op. cit. Página 76

Existen algunas figuras de participación sindical que Diaz (zoo9)"' considera pertinente mencionar como: el derecho a la consulta, el derecho a negociar acciones o planes y el derecho a participar en la toma de decisiones conjunta

4.3.

Principio de autonomía colectiva

Proviene del reconocimiento que de ella hace el Estado pues resulta más apropiado

y beneficioso que la regulación de las condiciones de trabajo por las asociaciones es más provechosa por la cercanía de los actores comprometidos. Por ello, el trato directo, la conciliación y el arbitraje manifiestan la vigencia de este principio.

4.4. Principio de la defensa de intereses y la paz laboral El objetivo que se busca es Ia solución de los conflictos de intereses naturales entre las partes. Por medio de Ia negociación, de la cesión de posiciones, de los matices a las mismas se trata de llegar a los acuerdos necesarios en que ambas partes puedan sentir que han conseguido mejoras que los satisfagan aunque el ideal de totalidad no pueda ser obtenido por esta vía.

5. LA LIBERTAD SINDICAL Rendón (rg8Z)"' afirma que: " La libertad sindical es Iafacultad que tiene toda persona de asociarse en una organización sindical en aplicación de los derechos de libertad de adherirse, de no adherirse, de retirarse de ellq, de administrar Ia organizacióny de realizar los fnes de esta'! Para que los fines sean conseguidos la organización sindical tiene que alcanzar

la unidad sindical, lo que no podrá conseguir si no se garantiza la protección a su libertad sindical y a los derechos que les son inherentes. El sindicato busca el equilibrio varias veces descrito con la empresa. No olvidemos que haber consagrado un derecho no necesariamente significa que se aplicará en la manera en que fue normado. Por eso, Villavicencio (zoro)": explica: " Es unánime el reclamo respecto de Io imprescíndible que resulta la adopción de un adecuado andamiaje normativo, procesal e insfitucional para garantizar Ia vigencia de Ie libertad sindícal que seró tanto más necesario cuanto más débil sea el movímiento sindical, puesto que, en Io que respecta a las relaciones laborales, las normas legales carecen a menudo de efcacia, si no se encuentran además reforzadas por sanciones socioles, es decir, por el poder equilibrador de los sindicatos y demás organizacíones de trabajadores expresado a través de Iq consultay negociación con 111 DíazAroco, Teófila. Op. cit. Página s 88 y 89.

rrz tt3 '

Rendón Vásquez, Jorge. Derecho del Trabajo Colectivo. Editorial Edial E.l.R.L. 65.

5'edición Lima. 1998. Página

VillavicencioRios,Alfiedo.Laproteccióndelalibertadsindicalysttregulación

(limitadaysimbólica)enel

Perú. En Derecho Colectivo del Trabajo. Asociacitin Civil Ius et Veritas y Jurista Editores E.l.R.L Linia, 2010. Páginas 241 y 242.

el empresario, y, en último término, si e/ mismo texto, que las leyes tratan de |imitar el poder de mando de los emprescrios. Su éxito en este punto depende del grado de

organización de Ios trabajadores'l

6. LAS CúUSUIAS SINDICALES Conforman la convención colectiva y consisten en el establecimiento de de condiciones a las relaciones sindicales y a las normas susceptibles de causar obligaciones entre las partes. Es Ia fuerza vinculante expresada por medio del convenio colectivo porque resulta de aplicación obligatoria para la empresa, para los trabajadores sindicalizadosya los que se incorporen posteriormente a la celebración del convenio.

6.r. Tipos de cláusulas

. . .

La cláusuia de taller cerrado (closed shop). Por medio de la cual, el sindicato erige al ernpleador qLle no admita trabajadores que no formen parte del sindicato.

La cláusula de taller sindical (unión shop). Por medio de la cual, el empleador puede contratar trabajadores no sindicalizados con cargo a que, dentro de un plazo determinado, se afilien al sindicato de la empresa. La cláusula de preferencia (preferential shop). Que consiste en el otorgamiento

de prerrogativas, canonjías o preferencias a los trabajadores sindicalizados, lo que implica un adicional que podía ser determinante al momento de ser contratado por una empresa.

.

Cláusula open shop. Que es la preferencia en el ingreso al centro de labores para

trabajadores no sindicalizados.

.

Cláusula de condición impuesta. Que implica solicitar al trabajador, como requisito de ingreso, la no pertenecía a sindicato alguno y la obligación de no afiliarse a ninguno.

.

Cláusula de mantenimiento de la afiliación. Que plantea la obligación del empleador de despedir a los trabajadores que se desafilien del sindicato.

.

Cláusula de cotización sindical obligatoria. Supone que el empleador debe retener,la cuota sindical a los trabajadores que no forman parte del sindicato

En el ordenamiento jurídico peruano, las cláusulas sindicales se encuentran expresamente prohibidas"+ ya sea en el ámbito público como en el ámbito privado.

7. LOS CONFLICTOS LABORALES El conjunto de controversias surgido como consecuencia de la vigencia y dinámica de las relaciones laborales entre las partes involucradas - empleador y trabajadores 114 TUO del Decreto Supremo N"

010 2003'

TR. Ar1ículos 3 y 4

- constituye al todo de los conflictos laborales. En el contexto mundial actual donde predominan la desregulación y la flexibilización laboral los derechos del trabajador pueden resumirse finalmente en una indemnización cuando se debería acudir a ciertos niveles de estabilidad en el trabajo. 7.r. Instituciones comprometidas en la solución de los conflictos

laborales

'

EI Servicio de Relaciones Industriales, institución de larga data entre nosotros"., que obliga a las empresas con más de cien trabajadores a que tengan trna

dependencia especializada para llevar adelante las relaciones laborales de manera permanente.

'

La lnspección Laboral. Es el coniunto de normas. órpanos. servidores nriblicos y medios que contribuyen al adecuado cumplimiento de la normativa laboral

de prevención de riesgos laborales, colocación, empleo, trabajo infantil, promoción del empleo y formación para el trabajo"". A través de la visita y de la constatación de las condiciones en que se presta el trabajo en contraste con lo dispuesto por le1', se obtiene información detallada del quehacer cotidiano en las empresas - desde el punto de r,'ista ocupacional - con lo cuai puede orientarse a los trabajadores 1' empleadores de los derechos y obligaciones que Ia normativa estipula.

7.2. Mecanismos

comprometidos en la solución de los conflictos

laborales

a) La negociación Es la manera en la que participan las dos partes de la relación laboral y es mejor que no aparezca ningún tercero ajeno a Ia relación laboral. Es la ocasión propicia para tratar de resolver las diferencias de intereses entre las partes bafo el control de ellos mismos. Generalmente se aplican una serie de estrategias que pueden colaborar a que las partes identifiquen realmente los problemas y puedan solucionarlos en la forma más conveniente posible"T. El punto de equilibrio que toda negociación exige es normalmente alcanzado como producto de la capacidad negociadora de las

partes. ,

b) La mediación Parte de la existencia de un tercero adicional a las partes con características de imparcialidad con la finalidad de ayudar a las partes a conseguir el éxito en la negociación bajo la figura del amigable componedor. En realidad, colabora con la

rr5

Decreto Ley I 437 I . Ley 28806. Ley General de Inspección de Trabajo. Arrículo 2. 117 Existen muchos medios por los cuales se pueden diseñar estrategias al respecto. Uno de los cláslcos del tema es el texto de Fisher y Ury Sí ... tle atuerdo. Como negocit.u'.sin teder. E,ditorial Norma S. A. 13' edici(rn. Bogotá.

It6

2.007.

asertividad pues trata de hacer más notorios los lenguajes y objetivos de cada parte para la otra por medio del esfuerzo centrado en la aspiración común de solucionar los conflictos. c) La conciliación Consiste en la participación de un tercero neutral a quien las partes han designado para que los ayude a llegar a una solución negociada. Parte del reconocimiento de un entrampamiento de la negociación por medio del acercamiento de las partes y de la desaparición de las asperezas naturales de dos partes que pretenden siempre lograr todos sus objetivos en desmedro del otro.

d) El arbitraje trata de Ia decisión dictada por un tercero, que se encuentra premunido de las facultades para hacerlo por encargo de las partes involucradas. La decisión adoptada asume la denominación de fallo arbitral y deberá ser cumplida por las partes. Se

e) La transacción Es el establecimiento de concesiones recíprocas definitivas en la confianza de er.itar que se genere un litigio no deseado por las partes y que seguramente agudizará las condiciones de incapacidad para el diálogo, lo que no ayuda al clima laboral que se espera para lograr condiciones de competitividad laboral.

B. EL SINDICATO La decisión de un número mayoritario de trabajadores en una empresa que cuenta con más de cien de ellos consiste en la plasmación de las libertades de asociación y de libertad sindical. La normativa busca que esta decisión se haga pública. La constitución de un sindicato es un acto de carácter formal, el cual debe llevarse a efecto en el marco de una asamblea debidamente convocada para tal frn. La asamblea puede ser cerrada cuando se ha convocado a solamente una parte de los trabajadores que no podrá ser menor cle veinte, mientras que la asamblea será abierta cuando se haya convocado a todos Ios trabajadores sil'r distinción alguna. La asamblea elige a una Junta Directiva y, en la misma reunión o en otra posterior, se procede a la aprobación de los estatutos. El medio apropiado es la constitución de un acta que contendrá el lugary la fecha de la asamblea constitutiva así como el listado de los asistentes a la asamblea fundacional. Consta también la voluntad expresa de los asistentes para formar ei sindicato y la denominación que asumirá. Se colocará los nombres de los elegidos para presidir la asamblea y para ser secretario de la misma. El acta ha de ser refrendada por el notario público convocado o en todo caso por el juez de paz de Ia zona. En ambos supuestos, deberá el funcionario deberá estarpresente, en caso contrario se les hará llegar el acta con la finalidad de proceder a la legalización de la misma.

Según el tipo de sindicato se necesita lo siguiente:

' ' ' '

Sindicato de empresa: veinte trabajadores. Sindicato de actividad: cincuenta trabajadores. Sindicato de gremio: cincuenta trabajadores. Sindicato devarios oficios: cincuenta trabajadores.

Nuestra ley admite el pluralismo sindical, lo que significa que en un mismo centro laboral pueden coexistir diversos sindicatos con un número mínimo de veinte afiliados. Suele suceder que haya sindicato de obreros, otro de empleados así como sindicatos mixtos. Posteriormente se produce el acto no constitutivo denominado registro sindical ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, que le permite acceder a la personería gremial, por medio de una resolución de registro, con lo cual se accede a la publicidad indispensable para el sindicato. Ahora bien, a partir de dicho registro también se está expedito para inscribirse en el registro de asociaciones con Ia finalidad de tener personería civil, en caso se considere necesario. El sindicato tiene dos órganos. El primero de ellos es la asamblea, que se caracteriza

por tener una firnción deliberativa ya que en ella se toman las decisiones de la organización así como se discuten las posiciones que se asumirán. El otro órgano es la Junta Directiva, que se encarga de las labores ejecutivas, es decir, de hacer cumplir los acuerdos a los que se hubiere llegado en torno a la asamblea.

9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE TRABAJO Consiste en el grupo de actos procesales que puedan llevar a la celebración del convenio colectivo a través del intercambio de posiciones, acuerdos y promesas recíprocas entre los representantes sindicales y el empleador o stis representantes. Rendón (r998)"t explica que: '?ste procedimiento constituye el marco legal que

posibilita el ejercicio del derecho de negociar de los trabajadores, y , recíprocamente, el cumplimiento de lo obligación de negociar de los empleadores, o de otras personcs

respecto de los trabajadores dependientes y de los trabajadores independientes a cuale s sub ordine n

e

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onó mic a me

1os

n te".

9.r. ¡rnes Los fines de la negociación colectiva son los siguientes'',:

' ' ' ll8 rt9

Fijar las condiciones de trabajo y empleo. Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores. Regular las relaciones entre empleadores o sus organizacionesyuna organización o varias organizaciones de trabajadores o lograr todos estos fines.

Rendón Vásquez, Jorge. Op. cit. Página 167 Convenio N" 154 de la OIT. Artículo 2.

la mayor cantidad de información sotrre la marcha de la empresa. Suele acudirse a la Se convoca a la asamblea de sindicalizados con la finalidad de recabar

metodología de la formación de grupos para discutir problemas o áreas concretas de acción; luego de lo cual se determinan las demandas y las necesidades específicas. Finalmente se elaboran propuestas de negociación para cubrir las necesidades previstas. En la negociación intervienen las organizaciones sindicales y los representantes de los empleadores dentro del clima legal de autonomía para decidir, por acuerdo, de los temas tratados. Para la deliberación se presenta un Pliego de Reclamos, que es la delimitación objetiva de las demandas de los trabajadores. También es posible contar con asesoÍes pafa la negociación, personas encargadas de proporcionar equilibrio al manejo de información y, también, medios de solución por medio del consejo profesional en temas económicos, sociales o legales'

9.2. Proceso de negociación colectiva Etapa de preparación integral, que comprende el ernpleo de la mayor informacion

posible para negociar, tener en cuenta los acuerdos a los que se pudieron llegar en forma precedente y la formulación de un informe previo para negociar. Dicho informe debe contener a la cantidad de trabajadores implicados en la negociación, la duración del futuro convenio, las reivindicaciones económicas, administrativas, normativas y contractuales, la fecha de entrada en vigor, los turnos de trabaio, las jornadas especiales y los elementos de seguridad requeridos para el desempeño diario. Etapa de negociación. Implica la reunión entre sí, calendarizada, entre ambas partes. También supone el establecimiento de una agenda que permita evitar la dispersión de las conversaciones. Se sugiere que la negociación sea en un lugar que ambas consideren neutral. Ha de fijarse también la manera de llevar a cabo las reuniones y llevar un acta de acuerdos.

Co¡sulta a las bases. Durante el proceso, los miembros del sindicato deben estar informados de los avances 1, dernoras de la negociación con la finalidad de no perder las condiciones de legitimidad idóneas para sostener las conversaciones. Redacción del acuerdo final. Supone poner en letras definitivas todos los acuerdos a ie hubiere llegado. En caso no se haya liegado a un acuerdo, los trabajadores pueden acceder al arbitraje o hacer uso de su derecho de huelga. los que

9.3. Contenido del convenio colectivo de

trabajo

Doctrinariamente, este tema se desarrolla en función de la clasificación de las cláusulas del convenio''". rzo ToyanralVliyagusr-rku.Jorge.El tontenttlotlel t'onreniorttletlit'odetubtrjo.EnDerechoColectivodel Trabajo. Asociacitin Civil Ius

c1

Veritas

l

Jurista Editores E.l.R.l- Lima,2010. Páginas 404 -111.

a) Contenido normativo. Son las que se aplican a todos los sujetos comprendidos en el ámbito de la negociación. Nuestra norma dice que ',' se trata de aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y los que aseguran y protegen su cumplimiento. Pueden tratar acefca de los siguientes temas:

' '

Sindicales.

'

Asistenciales y de empleo.

Económicos y laborales.

b) Contenido obligqcional. Son cláusulasque nocomprendenatodos los trabajadores sino a quienes suscribieron los convenios. Pueden versar acerca de:

c)

'

Deber de paz y tregua.

' '

Deber de ejecución leal del convenio.

Organización de la actividad contractual.

'

Administración del convenio.

Contenido delimitador. Son las cláusulas que determinan el ámbito de aplicación yvigencia del convenio, estableciendo el radio de aplicación funcional, territorial, temporal y personal del convenio. Los efectos de las cláusulas hay que verlas en función del contenido que tuvieron. Así, las normativas se interpretan como si fueran normas jurídicas mientras que las de contenido obligacionales y delimitadores se deberán interpretar con las

reglas de los contratos. La posición más aconsejable es la interpretación del convenio como un todo y aplicarles los diversos métodos de interpretación normativa y contractual para no separar allí donde se ha creido más bien en la unicidad.

10. LA HUELGA La huelga es la suspensión colectiva del trabajo que debe haber sido acordada por la rñayoría de los trabajadores por intermedio de una asamblea válidamente convocada, que debe contar con la concurrencia de , por lo menos, más de la mitad de los trabajadores en total de la empresa, pues de lo contrario no potlrá considerarse que existió el quórum correspondiente; y llevada a cabo de manera pacífica y en forma voluntaria a través del abandono del centro de labores. Cabe señalar que este acuerdo debe ser tomado tanto por los trabajadores sindicalizados como por lo no sindicalizados que laboran en una empresa pues, para efectos legales, la huelga los comprende a todos.

121 Reglamento de la ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Artículo z9

La huelga es improcedente si se ha sometido la controversia a un arbitraje. Además,

la Autoridad Administrativa de Trabajo puede declararla improcedente, lo que permite que el sindicato apele la decisión y no empiece la medida hasta obtener la declaración de fundada. No podrá haber huelga legal si la segunda instancia confirma la improcedencia y el sindicato insiste en realizarla. Esta medida extrema de fuerza tiene que ser comunicada cinco días antes del inicio para saber desde cuando se formuló el preaviso tanto al empleador como a la Autoridad Administrativa de Trabajo. El plazo se da con el objetivo de permitir un último momento de negociación y el agotamiento de cualquier gestión de negociación. En caso de tratarse de un área que brinda servicios públicos esenciales, el plazo permite

al empleador disponer lo necesario para evitar la paralización total de los mismos. Finalmente, la comunicación deberá llevar como anexo una copia del acta de votación. La duración de la huelga podrá ser a plazo determinado así como también puede plantearse de forma indefinida. Cualquiera de estos supuestos deberá haber sido consignado en el acuerdo que se adoptó para entrar en huelga. Cuando la huelga cubre un espacio temporal prolongado debe hacerse una consulta para la ratificación de la continuación de la misma que comprende a la quinta parte de los trabajadores ya sean sindicalizados o no sindicalizados. Solo en el caso de la huelga indefinida, esta continúa en tanto no se acuerde el levantamiento de la huelga. Cabe aclarar que existe también el concepto "paro'] el cual se refiere al cese de labores por un espacio temporal breve en adhesión a cierta actitud o como forma específica

de protesta dentro de la jornada ordinaria de trabajo.

Las modalidades irregulares que no se admiten en el ejercicio de la huelga son las siguientes:

. ' ' . ' '

Paralizaciónintempestiva. Paralización de zonas o secciones neurálgicas de las empresas. Trabajo a desgano a ritmo lento o a reglamento. Reducción deliberada del rendimiento, que puede confrgurar más bien una falta grave y convertirse en un despido justificado.

Paralización con permanencia en el centro de labores. Obstrucción de ingreso ai centro de labores.

La huelga puede ser declarada ilegal si:

' ' .

Se

materializa a pesar de haber sido declarada improcedente.

Incurrió en modalidades irregulares de huelga No se levantó después de la notificación del laudo arbitral o resolución definitiva que puso fin a la controversia laboral.

La huelga puede ser levantada con un aviso de z4 horas de anticipación a través de comunicación al empleador y a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Por tal motivo, los empleadores deben reanudar sus labores y los trabajadores deben reincorporarse a su centro de trabajo, pues de no ser así se perfilará la causal de inasistencia injustificada, materia de despido causado.

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS

LECTURA MOTIVADORA "EI derecho a la estebilidad laboral, que Ie otorga protección aI trabajador

frente a la decisión injustifcada del empleador de extinguir Ia relación Iaboral, Ie co*esponde a todo trabajador en rela.ción de dependencia, no interesando la calidad del empleador, que puede ser un privado o eI Estado. es que siempre que exista una prestación de servicios de manera subordinada y a cambio del pago de una contraprestoción, hay una verdadera relación laboral. Cuando se entable dícha relación empiezan a generarse una serie de derechos laboralesfundamentales de titularidad Ia su parte mós débil: el trabajador. uno de esos es el derecho a la estabilidod Iaboral, derecho cuyo contenido ha sido confado en su delimitación al Iegislador nacional. Este detentador de potestad normativa no puede desconocer este derecho, va que, el legislador no crea los derechos, solo 1os reconoce y delimita su contenido.

I'o único que interesa

La relación jurídica que se entabla cuando se celebra un cAS es una verdadera relación laboral, en la cual el Estado es el empleador. sí esfamos

frente a una verdadera relación laboral, el trabajador es titurqr de un

derecho a la estabilidad laboral que no se Ie puede negar. TaI derecho será el mismo que titulariza todo aquel que mantiene una relacíón laboral con el Estado. A pesar de que aparentemente este derecho no les corresponde a los contratados por CAS, consideramos que existen razones suf.cientes

para defender Ia existencia de una verdadera relación laboral en este régimen. De este modo, esta ínvestigación no hace sino seguir un derrotero

que propugna eI respeto de los derechos laborales fundamentales de todo

trabajador. Pero, a Ia vez, somos de la idea de que tal defensa no puede plantearse si cntes no se reconoce un susfroto subyacente a Ia protección de los derechos laborales y la dignidad del trabajador, y que radicaría en el reconocimiento de una relación laboral cuando estemos frente o Ia concurrencia de sus tres elementos esencíales. Lo contrario, es decir, negar que haya relación laboral en ciertos cesos, como ocurre en eI CAS, a pesar de que estemos frente a sus elementos, no hace sino generar situaciones inconsfifucionales y problemóticos. Por eso es urgente que el legislador nqcional entiendq que las normas que él diseña deben síempre guardar congruencia entre sí, f, sobre todo, con lo Normo Fundamental y los derechos fundamentales en ella reconocidos'!

Huamán Estrada, Elmer. Vulneración del contenido del derecho a la estabilidad laboral en el régimen de la contratación administrativa de servicios. Revista furídica del Perú. Tomo ro5. Lima, zoo9.

1. LA CONTRATACIÓN PARTICULAR pÚsLrcns

EN LAS ENTIDADES

El Estado debe procurarse del personal calificado necesario para el curnplimiento sus fines, pero no puede hacerse de todas las plazas que debiera por motivos estrictamente presupuestarios ya que tendria que gastar muchos recursos que no tiene cómo mantener en el tiempo. Por tal razón, se han diseñado una serie de formas de acceso al empleo laboral público que permitan contar con el recurso humano indispensable para que las labores públicas puedan desempeñarse con minimos de eficiencia. de

2. FORMAS DE PRESTAR SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO e.r. La carrera administrativa Es la modalidad'típica y esencial que consta del conjunto de principiosJ normas y procesos que regulan el ingreso, derechos y deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable, prestan servicios de manera permanente en la Administración Pública'", lo que permite la incorporación de personal idóneo por medio del proceso de selección conocido como Concurso Público, lo que les permite entrar en la carrera pública y desarrollarse personalmente a través del trabajo. El régimen se construye sobre la base de calificaciones y de méritos de los servidores. Para estar incurso en esta modalidad es necesario que el servidor sea ciudadano 122 Potozén Braco, Boris. En

EI marco normotívo del régimen especial de contratdc¡ón admínistrotiva de servicios. Actualidad Jurídica N'r8l. Caceta Jurídica S.A. Lima, 2o1o. Página 251.

peruano en eiercicio; acredite buena conducta y salud comprobada; reúna los atributos propios del respectivo grupo ocupacional; se presente y sea aprobado en el concurso respectivo y; cumpla particularidades que el concurso o Ia entidad proponga. Todos los requisitos se encuadran, además, con la existencia de un Cuadro de Asignación Presupuestaria (CAP) que haga posible la vacante.

z.z. Contratación de servicios permanentes Consiste en la contratación de un servidor para la realización de labores administrativas permanentes, pero solamente de manera excepcional cuando se produzca un caso de máxima necesidad que debe fi¡ndamentarse por parte de la entidad administrativa a través de la autoridad competente"r. Empero, esta modalidad no puede ser mayor ni extenderse más allá de tres años consecutivos, aunque nada dice respecto de contrataciones de esta naturaleza que no sean consecutivas. Se le reconocen todos los derechos laborales existentes menos la estabilidad en el empleo debido a la naturaleza de esta forma de contratación. Al cabo de los tres años, el trabajador ! stará apto para ingresar en la carrera administrativa por nombramiento en la medida que el CAP exista y se cumpla con una evaluación favorable. Los años de servicios prestados anteriormente serán objeto de reconocimiento.

Contratación de servicios temporales y accidentales

2.3.

Esta modalidad se encuentra reservada para los supuestos de trabajo de obra o acti-

vidad determinada; labores en proyectos de inversión y proyectos especiales cualquiera sea su duración; y labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada. No se contrata a través de un concurso público sino que se selecciona al personal dentro de un

grupo determinado de candidatos - suele hacerse entre una terna -. No se genera derecho alguno al término del contrato ni mucho menos forma alguna de estabilidad laboral.

2.4. Contratación laboral a plazo

determinado

Es una modalidad que proviene del régimen laboral privado y consiste en la prestación de servicios de manera subordinaday remunerada que se instrumentaliza por medio de un contrato escrito.

Contratacionés laborales sujetas

2.5.

a

modalidad

Se producen por necesidades de mercado o por mayor producción de una empresa o cuando represente una exigencia de naturaleza temporal o accidental del servicio que se prestará o de la obra que se ejecutará. Bajo esta modalidad se pueden producir

los siguientes contratos:

. ' r2l

Contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad. Contrato por necesidades de mercado.

Decreto Supremo N" o5o

-

90

-

PCM, Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Artículo 39.

Contrato por reconversión empresarial. Contrato ocasional. Contrato de suplencia. Contrato de emergencia. Contrato específico. Contrato intermitente. Contrato de temporada.

3. RECIMEN ANTERIOR El antecedente más antiguo se ubica en el Reglamento Único de Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Prestación de Servicios No personales (RUA)''+ 6¡t" finalidad era la concentración y el ordenamiento de una serie de formas dispersas en la Administración Pública. Esta normativa daba las reglas que debían cumplir las entidades del Sector Público para, entre otras cosas, la locación de serr.icios con cualquier forma de financiamiento''¡. En aquella norma se planteó a los Servicios No Personales como la "activided o trabajo que efecttia una persono natural o jurídica ajena aI organismo público que desea adquirir, a cambio de una retribución económíca, para atender una necesidad intangible. Se orienta a Ia producción, construcción, habilitqción, funcionamíento, orientación, conservación, preservación u ofros,' se mide eny por sus efectos o resultados'\'6. Después, se promulgó la ley 2685o, Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado que dejó sin efecto el RUA y reguló Ia contratación de servicios como prestaciones con carácter autónomo, pero ya no existía una referencia expresa a la contratación de Servicios No Personales.

Así, la legislación anterior a la Contratación Administrativa de Servicios era el de los Servicios No Personales (SNP), que era una atípica modalidad de empleo público que no gozaba del reconocimiento de las normas laborales ya que los contratados

carecían de cualquier protección laboral y social. De esta manera la forma de permanecer en el trabajo se daba por medio de las renovaciones automáticas de estos contratos por medio de las leyes de presupuesto año por año. Evidentemente, un gran número de personas vir-ían en esta incertidumbre por años. El contrato de Servicios No Personales estaba diseñado como un encubrimiento de relaciones laborales debido a la incapacidad presupuestaria para habilitar los Cuadros de Asignación de Personal (CAP) necesarios para incorporar a todas las personas bajo este régimen sin desbalancear el presupuesto anual.

Normalmente, los trabajadores sujetos a este régimen reclamaban sus derechos laborales con posterioridad

a la

finalización de los contratos, por lo cual los tribunales

124 Decreto Supremo N'065 - 85 - PCM

r25 Potozen

Braco, Boris. Op. cit. Págína 254

126 Decreto Supremo N" 065 - 85 - PCM. Artículo r.z.r inciso y)

aplicaban el Principio de Primacía de la Realidad y, gracias a ello, muchos casos eran resueltos en beneficio de los trabajadores, pero la norma básica no era alterada. Por medio de la regulación del Código Civil"Ty del TUO de la legislación de Contrataciones y Adquisiciones del Estado"8, el locador se obligaba a prestar servicios materiales o intelectuales en atención a ciertos plazos"s. Se entiende que de continuar más allá del plazo máximo, el locador se convertía en un trabajador sujeto a la normatividad laboral pública. Los problemas que se presentaron fueron los siguientes:

.

Exceso en el plazo de la relación de prestación de servicios, lo que ocasionaba que deba tratar al trabajador como tal y ya no aplicarle una legislación especial.

se

. . . .

Presunción de la existencia de una relación laboral.

Desnaturalización de los contratos de locación civiles. Empleo del personal de SNP en labores de carácter permanente y propio de cada entidad donde prestaban servicios. Entregade recibos por honorarios para justificarcontablemente estas actividades cuando no correspondía el uso de los mismos. Este fire uno de los supuestos por los cuales la SUNAT detectó irregularidades y se formuló una modificación en la Ley del Impuesto a la Renta'¡o para la creación del régimen denominado "cuarta

quinta'l que constituyó la forma en que la autoridad tributaria trató casos en los que aparentemente había independencia, pero se prestaban labores en condición de subordinación.

-

Apunta Neves ( zoro)'r'al respecto: "Negarles a quienes estaban contratados bajo Ia figura de los servicios no personales Ia condíción de trabajadores y, por ende, todos Ios derechos laborales derivados de eIIa, era una manifesta lesión a todo el articulado Iaboral de Ia constitución anterior y de Ia actual. Se constataba la existencia de una prestacíón de servicios dotadq de los elementos esenciales de una relación laboral, q Ia que, sin embargo, se Ie excluía del ordenqmiento laboral por medio del empleo de un contrato administrativo. Realidad cutrLtu úpariencia y, por consiguiente, espacio natural para la aplicación del principio de la primacía de Ia realidad'l

El fin del régimen de 1os serr-icios no personales significó también la aceptación tácita de todo lo que había sido desnaturalizado por medio de este contrato y del contrato de locación de sen icios puesto que Ia Cuarta Disposición Complementaria Final estipularon la prohibición - desde la vigencia del Decreto Legislativo 1057 en la que aparece - de suscribir o celebrar contratos de servicios no personales o de 127 Attículo 1764. 128 TUO de la Ley 26850. 129 Seis años :. ,. .r draba de profesionales y rr s, lo que es penado por ley y no puede ser admitido mucho menos en manos del Estado.

No hay que dejar de lado que la contratación de personal temporal debe responder al objetivo de llegar a las metas y objetivos que se propuso la entidad en Ia ejecución de su presupuesto ya que, de lo contrario, solamente se estaría ocasionando un gasto cada vez mayor y atosigando a la entidad de personal la burocracia del sector, la que en un futuro tal vez cercano, se irá del sector público, pero habrá sido capacitada y adiestrada por cuenta de la entidad con un gasto inútil pues la Administración Pública no se verá favorecida con los conocimientos que financió para el contratado. Muchas veces las políticas de austeridad del sector público no se cumplen por la contratación de esta naturaleza que , en general, desempeña labores permanentes y que sí son necesarias para algunas entidades públicas en tiempos de crisis o de crecimiento.

4.r2. Contenido de la Contratación Administrativa de Servicios a) ]qnsd!_de serykjBs. El desempeño se realiza, como máximo, dentro de 48 horas semanales, que es similar a la dictaminada para los trabajadores con vínculo laboral''u. Del mismo modo para los trabajado¡es del sector público existe una reglamentación de jornada diaria de siete horas y cuarenta y cinco minutos más el tiempo de refrigerio. Los sujetos al régimen de la Contratación Administrativa de Servicios no tiene disposiciones al respecto, pero no queda sino pensar que se trata del mismo porque el trabajo que desempeñan debe ser revisado y formulado por quienes sí están dentro de estas normas y, por ende, dentro del margen del mismo horario de trabajo. En principio, este tipo de normas deberían dar por finalizado el empleo del exceso de horas de trabajo para este trabajo, r56 r57 58

Del Río Gonzales, oscar. Op. cit. Página 264. Expedientes N"02594- 2oo7 -PAICy N"1991 -2oo3 -AA/TC. 1 Decreto Supremo N" oo3 - 97 - TR Artículo 77 inciso d). 159 TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo de Sobretiempo (Decreto Supremo N'oo7 _ TR)

-

2oo2

algo que la realidad indica que no ha sucedido del todo. Si bien es cierto no tienen el régimen de asistencia o de marcado de tarjetas de entrada y salida, sí ha acontecido que se firmaban pliegos al respecto o el control de asistencia era llevado por los servicios de guardianía que tienen las instituciones públicas. Dichos documentos fueron muchas veces empleados en procesos laborales judiciales y constitucionales para determinar la existencia de relación laboral y se emplearon con éxito. Respecto de las funciones asignadas, estas suelen aparecer en los memorandos de asignación de fi¡nciones, de tareas propias del contratado, las comisiones de servicios e incluso la determinación de sanciones, lo que hace evidente una relación laboral evidente, lo que, al finalizar sin causa justa indica que se ha fundado exclusivamente en la voluntad del empleador, acto arbitrario y lesivo a los derechos laborales que ampara Ia Constitución. b) Descqnso semanal. Han de gozar de z4 horas continuas de descanso por semana. En la práctica, como las labores de los empleados públicos se realizan de lunes a viernes, los miembros de la Contratación Administrativa de Servicios también

obtienen el mismo descanso. c) Descanso anual. Se ha estipulado un descanso [ísico de quince días calendarios,

continuos y sin interrupciones por cada año de servicio cumplido y con el total de la remuneración que le correspondería por tal periodo. Ni la ley ni el reglamento han fijado las condiciones que deben reunirse para gozar de este descanso, lo que remite al Decreto Legislativo No 7r3 que regula estos supuestos para los demás trabajadores del sector público porque le es pertinente ante la ausencia de norma expresa. Del Río (zoo9)'6'agrega: "En ceso de concluirse la Contratación Adminístrativa de Servicios sin haberse gozado de este descqnso anula, en nuestro concepto, eI derecho al goce físico se convierte en un derecho compensatorio económico. La norma no regula el a.bono de esta compensación económica en caso de conclusión anticipada de la Contratqción Administrqtiva de Servícios; esto es cuando aquel se resuelve antes de cumplir el año de servicios'l d) Prestqciones ,le__ssfud. Las entidades públicas están obligadas a afiliar al contratado al régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud pues deben ser registrados por medio de las planillas electrónicas que se está en la obligación de llevar. Esta circunstancia no requiere de la venia de la Autoridad Administrativa de Trabajo. La contribución usa la base máxima del equivalente al 3o% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. Todo aquel contratado que no supere el 3oo/o de'la UIT tendrá cobertura total en salud y subsidios. Empero, es posible que el contratado decida aportar por su cuenta la diferencia para estar cubierto, lo que está permitido, pero deberá coordinarse para que se deje en claro en las planillas electrónicas respectivas. e) Régimen pensionario. La afiliación para los trabajadores que ya venían prestando

servicios al Estado es Je naturaleza potestativa, pero para los que ingresen recién porla modalidad de laContrataciónAdministrativade Serviciosresultaobligatoria y deberá elegir entre la Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de r60

Del Río Conzales, Oscar. Op. cit. Página 269.

Pensiones. Si un contratado desea realizar aportes voluntarios con efecto de meses anteriores se encontrará habilitado para hacerlo en el sistema donde se encuentre y sin la necesidad de aplicársele moras, intereses o recargos dentro de un plazo en meses igual al doble del número de cotizaciones que efectúe. Si alguien ya está afiliado a algún sistema al ingresar al régimen de la Contratación Administrativa de Servicios sencillamente tendrá que cursar una comunicación a la institución donde se encuentra para que se hagan las cotizaciones regulares. Si se trata de un contratado que percibía una pensión de cesantía en atención a la ley zo5jo, esta deberá suspenderse, pero no se le realizará ningún tipo de descuento por hallarse cerrado el aporte a dicho régimen.

4.r3. Suspensión y resolución de las obligaciones del

contrato

o) Los supuesfos de suspensión son los siguienles: a.r) La suspensión de las obligaciones del contratado:

.

.

Suspensión de la prestación con el derecho a contraprestación que percibe el contratado. Se verifican los supuestos regulados en el régimen contributivo de ESSALUD, el ejercicio del derecho de descanso pre natal y pos natal de 9o días, la causa fortuita o de fuerza mayor que sean comprobadas. Suspensión de la prestación sin contraprestación económica para el contratado. Se refiere exclusivamente a los permisos personales justificados y que son excepcionales.

a.z) Los supuestos de extinción son los siguientes:

. .

Fallecimiento del contratado. La normativa estipula que se prestan labores a cargo de una persona natural y no está tipificada la cesión de tales derechos.

Extinción de la entidad contratante. Si desaparece la personería jurídica de la que gozaba la entidad, el contrato se extingue. No se menciona que el contratado pueda seguir prestando sus servicios en caso que la entidad haya sido absorbida por otra o por el cambio de la personería juridica de la entidad original"".

'

Decisión unilateral del contratado. Los medios procedimentales de los que puede hace¡ uso el contratado dentro de esta liberalidad son el hacerlo a través de medio ¡scrito )-con una anticipación de 3o dias calendarios. La entidad está en Ia facultad de dispensarlo del plazo y'exonerarlo, lo que se puede presumir si dentro de tres días naturales en caso de no ser rechazado

'

Mutuo acuerdo entre el contratado y la entidad contratante. Es el consenso al que pueden llegar las partes comprometidas para dejar sin efecto el contrato.

'

Invalidez absoluta permanente sobreviniente del contratado. Se trata de una causal que limita enormemente la posibilidad del contratado de persistir en el

161 ComoporejemplosucediócuandolNRENAdesaparecióparadarpasoaSERNARP,entidadquetienelas '

funciones de la entidad anterior y otras más.

desempeño normal de las labores para las que fue contratado. Debe demostrarse fehacientemente para proceder con ella.

Decisión unilateral de la entidad contratante. Se produce solamente ante el incumplimiento contractual injustificado por parte del contratado y con las pruebas correspondientes que sustenten tal decisión. Se comunica por escrito que se entrega en la dirección domiciliaria o en el centro de trabajo. Se otorga un plazo de cinco días hábiles al contratado para que formule sus excusas. Ante esto, la entidad, en uso de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad si resuelve o mantieneel contrato. Huamán (zoro)'6'sostiene que: "Lqrazonabilidad o proporcionalidad, a nuestro parecer, constituyen un mismo concepto, eI cual funciona como atemperqdor en Ia imposición de sonciones (en el proceso penal, en el procedimiento adminístrativo sancionador y en procedimientos privados como el despido)'l La decisión deberá expresarse en forma motivada. Como se trata de instancia única, la decisión agota la vía administrativa y deja expedita la opción de acudir al Poder Judicial por medio del Proceso Contencioso Administrativo. Una segunda forma de esta figura se presenta cuando Ia extinción se produce por una decisión injustificada de la entidad estatal, en cu)'o caso se deberá proceder al pago de la penalidad que estipula el reglamento' Aquí subslstiria una infracción al debido procedimiento porque el contratado no tendría la ocasión de efectuar ningún descargo o argumentar en contra de una decisión injustificada. Además, se faltaría a uno de los requisitos devalidez del acto administrativo - y esta decisión es un acto administrativo - que es la motivación.

Inhabilitacién administrativa judicial o política por más de tres meses. De tratarse de una inhabilitación, esta debe ser firme pues no procederá si se trata de una impugnación a la misma. La norma no precisa si se trata de una inhabilitación que deba estar relacionada con el servicio que se presta o no. Vencimiento del plazo del contrato. Una vez que se vence el contrato, la relación se agota de pleno derecho porque se trata de una contratación a plazo deterrninado. No importa si hubo renovaciones ya que el fin del servicio ha sido estipulado desde el principio de la contratación. a.3) La suspensión unilateral.

En el caso de'resolución unilateral por parte de la entidad pública sin que se produzca un incumplimiento por parte del contratado se ha previsto la habilitación para que el juez pueda aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones que se dejaron de percibir con un tope de dos meses, que según Protozén (zoro)'e; "guardondo las distancios, esta figura podría ser equiparado con Ia indemnizacíón por despido del régimen laboral de Ia actividad privada'|

r6z

Huamán Estrada, Elmer. Lo resolución del contrato ddm¡n¡stratívo de servicios por decisión unilateral de Ia entidad odministrotivd. En Revista Jurídica del Perú. Tomo 109' Página 186. 16J. Potozén Braco, Boris. Op. cit. Página 261.

4.4.

Las controversias

El Reglamento de la Contratación Administrativa de Servicios establece'64que la solución de controversias corresponde al órgano responsable de la contratación en cada entidad. La solución otorgada supondrá el agotamiento de la vía administrativa pues constituye instancia única, lo que deja abierta la posibilidad de acudiral Proceso Contencioso Administrativo'ós ante el Poder fudicial.

4.r5. Régimen

Tributario

Solamente para los efectos del Impuesto a la Renta, se establece que las contraprestaciones que se abonan al contratado constituyen renta de cuarta categoría'66.

constitucionalidad del régimen de la contratación administrativa de servicios

4.16. Sobre la

Mucho se ha discutido acerca de la vigencia y verdadero alcance que puede tener en nuestro régimen laboral esta fbrma de hacer contrataciones. El análisis proviene desde la constitucionalidad de la forma en que se dictó la normativa puesto que como señala Gutiérrez ( zoro)'o. "Respecto a la inconsritucionalidqd de esta norme en cuanto a su forma, procederé a señalar E^e el Poder Ejecutívo al amparo de las facultades delegadas por el Congreso de Ia República para que legisle específcamente sobre elTratado de Libre Comercio con Estados Unidos de Norteqmérica , sin embrago, el Ejecutivo excedió tales facultades al haber regulado el sístema de contrqtación de personal en Ia función estqtal, ya que como veremos en adelante esto no forma parte de Ia legíslación de encargo'l La autora citada enumera los incisos del artículo z de la norma autoritativa'68 para destacar que, en forma específica, no existía una facultad que le permitiera legislar acerca de la contratación administrativa de servicios. A esto hay que añadirle la mención al articulo Zg del Código Procesal Constitucional que señala que debe tomarse en cuenta para el análisis de constitucionalidad a las leyes dictadas para señalar las competencias o atribuciones de los órganos del Estado, lo que ha sido considerado por el Tribunal Constitucional como "parámetro constitucional"'6q. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional dictaminó que era posible que una ley dictada al amparo de una 1ey autoritativa se excediera en las facgltades otorgadas y por ello pudiera ser considerada como supuesto de inconstitucionalidad debido a la lllneración del artículo ro4 de la Constitución'7'.

t64 Reglamento de la Contratación Administrativa

de Servicios. Artículo 16. 2oo8 - JUS t66 Reglamento de la Contratación Administrativa de Servicios. Séptima Disposición Complementaria y final. t67 C'utiérrez Chinchay, Cladys. La ¡nconstítuc¡ondlidad del controto administratívo de servicíos. En Revista de Análisis Especíalizado de Jurisprudencia. Tomo 25. Lima, 2o1o. Página 31.

165 TUO de la Ley

N" 27584, Decreto Supremo o13

-

168 Ley 29157. 169 Sentencia del Tribunal Constitucional N" oo7 - 2oo2 - AI/TC. 17o Sentencia del Tribunal Constitucional N" oo47

-

2004

-

AI/TC

Respecto al tema de fondo existen una serie de derechos que el contratado por la Contratación Administrativa de Servicios no tiene o que posee en forma parcial, lo que equivale a realizar una diferenciación de índole laboral allí donde esta no

debe darse. El contratado en este régimen no tiene Compensación por Tiempo de Servicios, indemnización por despido arbitrario, gratificaciones, utilidades, asignación familiar, pago de horas extras y derecho a la sindicación y por ende al derecho de huelga. Tiene otros derechos, pero en forma restringida como es el caso de las vacaciones y el beneficio de ESSALUD (cubre hasta el 3o%).

El trabajo debe ser una fi.rente de ingresos permanente para el trabajador y las instituciones públicas no deben ser precisamente las indicadas para vulnerar la naturaleza de los trabajos. Por eso Gutiérrez (zore)"' sostiene que: '?n efecto, Ia permanencia laboral del trabajador con este nuevo régimen contínúa siendo una incertidumbre, pues continuar en su trabajo en virtud q Iq renovación de su conttato depende del ente para eI que trabaja, cuyo funcionario encargado del área decidirá si Io contrata o no al trabajador (sic) y bien podría decídír arbitrariamente no contratarlo.

En este sentido, casi nada, por no decir nada ha meiorado para los trabaiadores en cuanto a sus derechos laborales como Ia estabilidad en el trabajo, a contar con un seguro de salud y con una pensión digna que Ie permita sobrevívir cuando ya no tenga las fuerzas físicas para seguirse entregando a su país mediante su trabajo; por consiguiente, los presupuestos establecidos por el artículo 6 de la norma no reúnen las condiciones de viabilidad para las que fueron creadas". Jurisprudencia emitida respecto a la Contratación Administrativa de Servicios. Independientemente de las polémicas generadas desde la dación del Decreto LegisIativo N" 1057 y su reglamento, nuestra jurisprudencia ya ha tenido varias manifestaciones al respecto, las principales de las cuales tiene le siguiente contenido:

a)

Sentencia al Expediente No 2oo9 - oo97 emitida por la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba (San Martín) el z4 de noviembre de zoo9. Una persona solicitó la reposición por haber sido contratado a través del RECAS en la que se amparó la demanda porque no se podía afectar la dignidad de un trabajador y se debe aplicar la cláusula de salvaguarda a partir de la cual se entiende que ninguna

relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales y por ello, el trabajador no podía ser despedido sin causa justa probada a pesar de habersp sometido a un régimen legal distinto del laboral pues de lo contrario se estaría pactando en contra del orden público. El contrato no puede convertirse en un medio para desnaturalizar derechos fundamentales. Todo el razonamiento se realizó en función del bloque de constitucionalidad de los artículos zzy z3 de la Constitución y del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral porque produce un régimen carente de derechos laborales en coexistencia con los otros regímenes laborales del sector público que sí los tienen - aunque sean mínimos -, lo que crea desigualdad. Es posible que el Estado contrate a tiempo determinado y por eso cabe destacar que el trabajador podía pedir la reposición r71 Cutiérrez Chinchay, Cladys. Op. cit. Página 18.

en la medida en que fuera despedido arbitrariamente antes del vencimiento del plazo del contrato vigente.

b)

Sentencia al Expediente No zooS - r7o3 emitida por Ia Sala Civil de Cajamarca el zr de julio de zoo9. En aplicación del control difuso, la sentencia hace suponer que debían prevalecer el Derecho al Trabajo y el Principio de Primacía de la Realidad y por ello se inaplicó el contenido del Decreto Legislativo ro57, Io que

significa que no fue abrogado tal dispositivo sino que solamente para el caso concreto no fue usado debido a su inconstitucionalidad. Se estableció que del análisis de los contratos de prestación de servicios y del contrato administrativo de servicios, estas constituyen pruebas indiciarias suficientes y pertinentes para declara la existencia de una relación laboral. El régimen de la contratación

administrativa de servicios lesiona el derecho de igualdad porque no resulta atendible que, al existir dos regimenes laborales para el ingreso y acceso a la Administración Pública como lo que se plasman en los Decretos Legisiativos 276 y 728, se introduzca un tercer régimen que carece de los derechos que sí tiene las otras normas referidas. No se puede entender cuál es la finalidad de crear un tercer régimen si 1'a existia un régimen claro 1 definido. Este úitimo régimen genera en realidad una situación que no mejora el acceso al empleo público y evita el pago de derechos laborales'-'. Además. ha1'que recordar que se usó el fundamento de la vigencia del contrato porque se permite la r-igencia indefinida sin que se tenga derecho laboral alguno durante todo ese tiempo, lo que convierte en inconstitucional al artículo 5 del Decreto Legislativo ro57.

c) Sentencia del Tribunal

Constitucional al Expediente No o38r8 - 2oo9 - PA/TC. Se trató de un proceso de amparo en el que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la adecuada protección contra el despido arbitrario y la recondujo hacia una protección solamente indemnizatoria como parte del proceso de reforma y reordenamiento del serücio civil, Io que virtualmente descartaba la posibilidad

de la readmisión en el empleo de los trabajadores bajo la modalidad

de

contratación administrativa de servicios. Lo que se produce en los contratos de esta naturaleza es un auténtico fraude a la ley. Nadie puede negar las necesidades del Estado ni los fines de prosperidad que guían sus actuaciones para con la sociedad, pero no resulta argumento suficiente para vulnerar los derechos de los trabajadores bajo el supuesto de una forma de contratar que le impide buriar sus derechos por motivos de necesidad que no son temporales. Según el Tribunal si hubo fraude en la contratación en el régimen de los Servicios No Personales, el no sería la vía apropiada para verificar ese fraude en un periodo anterior "mp".ó a la vigencia del régimen de la contratación administrativa de servicios';r. Esto nos haría acudir al Proceso Contencioso Administrativo. Finalmente, esta misma sentencia corroboró la tendencia expresada en el artículo r3.3 del Decreto Legislativo ro57ya que consideró que se autoriza la frnalización del contrato a t7z QuispeChávez,Gustavo.Ldprecor¡zacíóndeltrabajoenelSectorPúblico.Críticasyefectosdelassentencios del Tribunal Constitucional respecto ol régimen "laboral" de la Controtoción Admínistrativa de Servicios. En Gaceta Constitucional N" J4. Caceta -Jurídica S.A. Lima, 2o1o. Página 55. t73 Huamán Ordoñez, A¡berto. Lo precarizacíón del empleo público en el régimen laboral especiol del CAS. Comentor¡os a Ia STC Exp. N" ol8r8 - 2oog - PAITC de cara al despido incausodo. En Caceta Constituciona I N" 34. Caceta Jurídica S.A. Lima, 2o1o. Página 35.

través de la decisión unilateral sin que exista algún incumplimiento por parte del contratado y permite que la compensación no sea la reposición sino más bien la

indemnización ya que el trabajador puede iniciar una acción judicial ordinaria para que se produzca la calificación de injustificado al despido efectuado y se consiga con ello el pago efectivo de la indemnización que el Decreto Legislativo ro57 denomina penalidad. Esta sentencia no constituyó precedente vinculante ni tampoco resolución aclaratoria.

d)

Sentencia del Tribunal Constitucional al Expediente No ooooz - 2olo - PI/TC. Este órgano sostuvo que por la forma legal de la producción normativa, que era la delegación de facultades legislativas, se trataba de una forma contractual que se apartaba de del régimen general de contratación que pertenece al ámbito civil y por ello se constituye en un régimen laboral especial ya que sostiene que este contrato tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo. Además, el colegiado indicó que independientemente de la denominación dadaporel Decreto Legislativoro5T loscontratosallí normados son de naturaleza laboral. Se indicó que no podía declararse la inconstitucionalidad del met-rcionado dispositit'o legal porque se generaría un vacío normativo que haria que los trabajadores contratados bajo esta modalidad quedaran sinun marco regulatorio 1'ello seria inconstitucional. Asi, Quispe (zoro¡'-' explica: "Pero, luego, el Tribunal empieza a teorizar respecto de los regímenes laborales especiales que rigen en la actit,idad pública y afrma que no resultq inconsfirucional considerar al Decreto Legislativo N' to57, como una norma de Derecho Laboral, dado que puede coexisfir con los regímenes laborales existentes (Decretos Legislativos 276 y 728), pero se advierte que este no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propias reglas de contratación, por Io que se Ie puede considerar como un sistemc de contratación laborql independiente. En esta línea el Tribunal Constifucion aI establece que no se puede aplicar el test de igualdad dado que no nos encontromosfrente a regímenes o sistemos laborqles que tengan Ia mísma naturalezq o coracterísticas, pues el acceso a. ellos es de diferente naturaleza". El Tribunal consideró que el artículo z4 de la Constitución reconoce los beneficios laborales, pero el acceso y el goce de los mismos se dan a través de la legislación ordinaria apropiada y por ello señaló que no le correspondía emitir un pronunciamiento acerca de ello. Del mismo modo procedió a recomendar la regulación de los derechos de sindicación y de huelga porque existía una omisión que debía ser subsanada por las autoridades competentes. Ei problema radica en que un trabajador dificilmente se afiliaría a un sindicato si sabe que su contrato durará, como máximo, un año y, obviamente, sería fácil prescindir de él al término del mismo, Io que hace inútil estar sindicalizado.

174 quispe chávez, Custavo. Op. cit. Página 55.

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NS

Capítulo EL DERECHO

PENSIONARIO

LECTURA MOTIVADORA "En Ia concreción del rol atribuido a los sistemas de protección social de Ios regímenes de Seguridad Social, se deben considerar principalmente una serie de factores que han sido determinantes para plantear Ia reforma del Sistema de Pensiones, como son: el factor demográfico, eI factor social y eI factor económico. Sobre este último punto, debe apuntarse a unfnanciamíento garantizado.

Ios

recursos del sistema deben estar no so/o garantizados en cuanto a

que su destino es el previsional sino que debe garantizarse contar con esos

recursos. La fuente puede ser eI propio asegurado, eI Estado, Iq rentabilidad obtenida de Ia administracíón de estos fondos, u otras fuentes, pero en modo alguno no puede aceptarse Ia idea de un sistema desfnanciado. Las alternativcts a plantear deben tener presente que existiendo un objetivo central en la reforma previsional como es el otorgamiento de pensiones dignas, existen otros objetivos que no deben ser dejados de lado.

A

nuestro entender, Io que el actual estadio de Ia llamada "cuestión pensionaria" demanda es estudiar Ia conveniencia de revisar, proponer e implementar un nuevo sistema pensionarío en el que rodos /os trabajadores estén afliados a ambos Sistemcs, cotizendo al Sístemq Público bajo el esquema tradicional de reparto, el cual garantízaría una pensión digna y homogénea; y eI Sisfema Privado bajo Ia modalidqd de capitalización individual, en Ia que se otorgaría una pensión complementaria, siguiendo así las líneas matrices de la propuesta formulada por Ia Defensoría del Pueblo en el Informe Defensorial N" gg.

Obviamente, ambos Sisúemas serían reformado, incorporando las modífcaciones necesarias. Esfe nuevo esquema permitiría un diseño único del Sistema sin posibilidq.des de una reversión que lo altere desde eI punto de vista frnanciero y de proyección en eI futuro, teniendo en cuenta que Ia bose de tal proyección depende del mantenimiento de un número mínimo de aportantes que con Ia idea de Ia (permanente) Iibre aflíacióny reversibilidad de lq elección entre el Sistema Público y el Privado no puede garantizarse". Gonzales Hunt, César. El futuro de la Seguridad Social en pensiones en el Perú propósito de Ia constitucionalidad de los sistemas previsionales coexistentes. Revista Laborem Número ro. Lima, zoo9. Páginas 17 - tl.g.

a

1. LA BASE CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nuestro país tuvo un Sistema Nacional de Pensiones a tra\'és del cual se plasmaba un régimen unitario y público. En é1, los trabajadores activos formulaban aportes que debían cubrir las pensiones de jubilados, incapacitados y los familiares en orfandad; de allí la importancia del número de aportantes así como dicha aportación debe ser proporcional al ingreso que se percibe. La certeza radica en que se sabe que se obtendrá una pensión en el futuro, pero el monto es completamente impredecible. La grave situación financiera de este sistema llevó al cambio y se instauró el Sistema Privado de Pensiones, que se desvincula del concepto de seguridad social.

EI artículo ro de la Constitución Política sostiene el reconocimiento del Estado al derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social para su protección frente a las contingencias que precise ia ley así como para elevar la calidad de vida. La progresividad está referida al acceso al derecho';'. Esta norma se complementa por lo dispuesto por el artículo n de la propia Carta Magna que señala la implementación de sistemas que permitan el otorgamiento de prestaciones de saludy pensiones. La Constitución permite que dichas actividades puedan ejecutarse por medio de entidades por entidades prir,adas o por entidades mixtas. El Estado se encarga de supen'isar la realización por parte de las entidades privadas porque no basta con tan solo permitir. La actividad privada pensionaria es permitida por el Estado en el entendido que no se trata de actividad de seguridad social aunque se les haya provisto de reconocimiento constitucional. De allí que Gonzales (zoo9)';r'qencluya que: 'De Io anterior se puede concluir que si bien Ia Seguridad Social es un derecho reconocido por Ia Constitución y que a su vez

r75 t76

Conzales Hunt, César. Lo confguración const¡tuc¡onal de la Seguridad Social en pensiones. En Estudios del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editora y Librería Jurídica Crijley E.l.R.L. Lima, 2oo9. Página 434. Conzales Hunt, César. Op. cit. Página 416.

es esta quien determina que es el Estado el encargado de garantizarla ^ a través del otorgamiento efcaz de las prestaciones de salud y de pensíones - también es cierto

que es Ia mísma Carta Magna quien genera eI apartamiento del concepto bósico de Seguridad Social para habilitar una especie. de aseguramiento sociol o cargo de empresas prívadas".

2, EL CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL La Seguridad Social es el conjunto de normas y principios que han sido elaborados por parte del Estado con el objetivo de proteger las situaciones de necesidad de las personas, lo que es independiente de la vinculación profesional con un empresa y del hecho que haya o no contribuido al sistema.

z.r. Características generales del Sistema de Seguridad Social

a)

Púbtico. El Estado es e1 encargado de cubrir las necesidades de protección de la población en general.

b) Cobertura universal. El Estado es el encargado de generar las condiciones

de

un sistema universal tanto en los elementos subjetivos como en los elementos ob

c)

jetivos.

Mixto. EI Estado es el encargado de brindar el servicio de protección a las personas necesitadas lo que puede o no generar una contraprestación contributiva y no

contributiva.

d)

Autónomo. EI ámbito de aplicación de las normas de Seguridad Social incluye

a

los trabaiadores así como a los no trabajadores.

z.z. Principios de la Seguridad Social''7

a)

Universalidqd subjetiva. El Sistema de Seguridad Social no es patrimonio exclusivo y excluyente del trabajador porque no se restringe para solamente un grupo.

b)

{.Jniversalídad obietiva. Se destina a cubrir las contingencias del trabajador y pcr eso se busca mantener el equilibrio entre las necesidades por cubrir y los ingresos que se puedan generar para el financiamiento.

c) La solidaridad

Se trata de una ayuda compartida para que sus alcances tengan la repercusión necesaria.

que se formule el aprovechamiento de la mejor manera de los recursos existentes para enfrentar las diversas contingencias'

d) La efciencia. Implica

t77

Ermida Uriarte, Óscar. Los principios de Ia seguridad socicl. En La seguridad social en Uruguay. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 1993. Páginas 117 - 121.

e)

La equidqd. Ouienes reciben los beneficios son acuellos cue están necesitados

de ayuda.

Al mismo tiempo, los aportantes al sistema Io reciben como una

contraprestación de sus aportes.

f)

La calidqd. La atención que deben recibir los beneficiarios debe ser la mejor dentro de los estándares que se han creado para efectuar las mediciones de servicios, lo que permitirá establecer las mejoras continuas cuando no se llegan a esos promedios o para tratar de mantenerlos en beneficio de los asegurados.

g)

2.3.

Lq unidqd. Aunque puedan establecerse diferentes entidades que se encarguen de proporcionar la atención a los asegurados, se deberán establecer las coordinaciones apropiadas con la finalidad de crear las condiciones de empleo de un solo sistema y reaccionar siempre como tal.

Legislación internacional aplicable

En dos ámbitos básicos se ha producido legislación importantisima sobre la materia de Seguridad Social"3:

. .

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre que aprobó la Organización de la Naciones Unidas en 1948 se dispuso que toda persona en calidad de miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social. En segundo lugar, el Convenio No ro2 de la Organización Internacional del Trabajo planteó la norma mínima en materia de seguridad social al establecer las prestaciones que debe comprender cada tipo de beneficio.

3. LOS SISTEMAS DE PENSIONES 3.r. Sistema de Reparto El primer sistema contributivo de pensiones que se financia a partir de las prestaciones de los trabajadores es el denominado sistema de reparto, el cual busca ser de naturaleza universal y obligatoria. Sus beneficios son definidos, pero no están vinculados a los aportes realizados por los asegurados. A esto se le denomina solidaridad inter generacional porque los aportes de quienes se encuentran trabajando actualmente sirven para el pago de la planilla de los actuales pensionistas beneficiarios. Dichos montos se establecen en función de la antigüedad o del número de aportaciones que tiene como base una tasa de reemplazo de los últimos o de los mejores salarios de referencia; aunque eso no implica que la tasa pueda arrojar como resultado un ingreso igual o mayor a dichos parámetros. Los estudios actuariales son muy importantes pues a partir de ellos se podrá determinar las posibilidades de financiamiento efectivo. Además, existen una serie de condiciones que son necesa-

t78

De los Heros, Perez Albela, Alfonso. Articulación de los sistemas prevísionales público y privado. En Revista Laborem N" ro. Líma, 2oo9. Páginas 88 y 89,

rias para que la viabilidad aludida no se vea perjudicada por acontecimientos dentro de la propia Administración como son'7e:

. ' ' ' '

Proporcionalidad entre aportes y pensiones en cada periodo anual. Estructura de edades definida de manera razonable que perrnita que los aportes de activos puedan flnanciar razonablemente a los jubilados. Garantía de buena administración que haga posible el equilibrio en el tiempo.

Estructura de empleo amplia que facilite la recolección de los aportes.

Una cultura previsional en los ciudadanos con una institucionalidad que permita que

se

retroalimente.

Los cambios importantes en estos elementos atentan contra la vigencia y efectividad

del sistema, por lo cual no cabe siquiera que se introduzcan modificaciones transitorias, pues lo corriente

es que se convierten en permanentes y desnaturalizan cifras y seguridad jurídica, [o que no permite la perduración estable del sistema.

Hay que tener en consideración que los sistemas de reparto tienen un ciclo de vida tipico como explica Montoro (1999)''" se dividen en tres etapas: juventud, expansión y madurez - que se presenta cuando el sistema llega a tener cuarenta años, lo que no ocurrió en nuestro país sino cuando el sistema apenas tenía 17-. Lo importante es el número de contribuyentes; de alli que sea necesario que el sistema sea masivo y que se mantenga la proporción entre activos y pasivos. El sistema fracasa cuando esa relación se rompe. De lo que se trata es de manejar competitivamente el sistema para que las probabilidades de que un afiliado reciba una mejor pcnsión sea congruente con una mayor inversión interna y con la creación y mantenimiento de un mercado de capitales en el país.

3.2. Sistema de

Capitalización

El segundo régimen de pensiones es el de capitalización, que surge contra el sistema de reparto, al aprovechar sus falencias y, precisamente, los embates transitorios que

desfinancian al sistema anterior. En este ámbito la pensión de una perst-rna es el resultado de todos los montos que ahorró o invirtió lo que incluye a los rendimientos capitalizados que se dieron a lo largo de la vigencia del fondo de aportes que se da en forma individual. Cuando surgió este sistema, se hizo obligatorio para todos los trabajadores que entraban a laborar por primera \¡ez y se hizo optativo para quienes ya estaban en el régimen de reparto. Además, los montos de imposición cambiaron con la finálidad de estimular el acceso y gerenciar los fondos por parte de entidades especializadas de índole privado que también obtenían una rentabilidad por el .portados. El rol del Estado radicó entonces en la supervisión y regulacron de las administradoras de ahorros así como la capacidad de redistribuir para los aportantes que no alcanzaron el ahorro suficiente y tienen derecho a una

pensión mínima. 179 CamarraVilchez,Leopoldo.Elsistemadepensíonesylanecesidaddeunaseguridadsociolbásica.Laborem

N' Lima, 2oo9. Página 61. 18o Montoro, Carlos. Costo de Ia reformo del s¡stemo nacíonal de pensiones: uno adaptación del modelo de generacionestroslopddas. En Revista del Banco Centra¡ de Reserva del Perú. Lima,1999. página 60.

4. LOS REGíMENES DEL PERÚ 4"r. El Sistema Nacional de Pensiones estipulado en el Decreto Ley

N'r999o

Constituye el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) desde abril de ry73 que lleva adelante la Oficina de Normalización Previsional (ONP). Su ámbito de aplicación incluye a los trabajadores sujetos a la actividad privada, los obreros y servidores público no incorporados al régimen de la ley zo53o.

un fondo pensionario común por parte de los trabajadores activos que debería financiar las pensiones futuras en el entendido de otorgar pensiones fijas sobre la base de contribuciones no definidas en la cantidad suficiente para que la aportación colectiva de los trabajadores esté en condiciones de financiar dichas Se forma

pensiones

a) Determinación de la pensión de jubilación Edad del trabajador (6i años) sin distingo entre \ arones modifrcación posterior de la norma original's'

; mujeres

en r irtud de una

' .

Años de aporte del trabajador ( zo años como minimo)

'

Las pensiones se rigen por topes, de allí que la pensión corresponda a un porcentaje de la remuneración de referencia.

Tasa de aporte del toozo de la remuneración pensionable a cargo del trabajador.

El rnanejo de este sistema corresponde, por tanto, de los recursos ordinarios que constituyen los impuestos generales'8'. Por tal motivo, el beneficiario termina por no depender de sus aportes sino del presupuesto estatal. En economías como la nuestra esta circunstancia es una de las que genera informalidad ya que se evade sistemáticamente la inclusión de los trabajadores en planillas. Todoaportanteypensionista estima que duranteun gran número de años ha realizado aportes que le garantizan la pensión futura, lo que forma la deuda plevisional, pero normalmente las actuaciones de gestión del Estado no son las más apropiadas y mucha parte de esos fondos se pierden o mal usan, lo que trae como resultado que los montos que debieran existir, generalmente no existen y deben ser aportados presupuestariimente. A esto ha1. que agregar la costumbre de crear excepciones o regímenes con aportes menores lo que lleva a condiciones de insuficiencia el monto de Ios aportes hi>¡oricos.

b) Tipos de prestaciones Este régimen regula tres tipos de prestaciones:

. r8r 18i

Pensión de invalidez, que se otorga al asegurado con incapacidad física o mental declarado mediante Certificado de una Comisión Médica del Estado.

Ley 26504. Artículo 9. 5%del PresupuestoPúblicoyl%del

ProductoBrutolnterno,segúndatosdelaONP.

Pensión de Jubilación, que se reconoce a favor del asegurado que cumple la edad avanzada denominada vejez prevista por la ley. Pensión de sobrevivencia, que se pagará a determinados familiares del pensionista o asegurado que fallece en tanto que al momento del deceso se cumplan ciertos requisitos y que comprende la viudez, la orfandad y los ascendientes.

4.z.El régimen del Decreto Ley No zo53o Esta norma tiene su origen en la Ley de Goces de r85o y ello explica su racionalidad ya que provenía de una etapa económica de franca bonanza en la economía peruana por el auge del guano y reconocía el derecho al acceso de pensiones vitalicias para un número muy limitado de funcionarios públicos en razón de sus servicios prestados que se consideran importantes y, por ende, se formulaba como una suerte de premio al desempeño. En el tiempo, se fueron incorporando cada vez más personas y por diversos criterios. Originalmente, el régimen era de reparto cerrado, pero se continuó ampliando. Se había diseñado la le1'zo53o para los trabajadores de la carrera pública del Decreto Legislativo N" 276 que no estaban incorporados al Decreto Ley r999o. Se le conoce bajo la denominación de "célula viva" porque los aumentos que se

efectuaran en las remuneraciones públicas tenían como correlato un aumento del mismo tipo en las pensiones de este régimen. a) Determinación de la pensión de iubilación

.

Comprendía exclusivamente a los servidores públicos que estaban trabajando en la carrera administrativa hasta el rr de julio de 1962.

Toda reincorporación al sector implicaba la opción entre la pensión

o

la

remuneración con el traslado al sistema del Decreto Ley r999o. Ciclo laboral de cálculo: 3o años para los varones y z5 años para las mujeres.

La base de cálculo era de tl3o o r/25 del promedio de las remuneraciones pei-rsionables percibidos durante los últimos 12 meses por cada año de sen'icios. Se

tenía üerecho a la pensión nirelable desde los zo años de servicios.

Se accedía al derecho sin el requisito de la edad al alcanzar cuando menos 15 años en los .,.arones y e lt años en las mujeres en tanto se tratara de servicios reales y remunerados. Se

reconocían cuatro años por el criterio de formación profesional.

Se reconocía categoría.

la nivelación con empleados con el mismo

rango, nit'el y

4.3.81Sistema Privado de Pensiones del Decreto Ley No 2¡1897 El Sistema Privado de Pensiones (SPP) se creó el 6 de diciembre de ry92 con el objetivo de contribuir al desarrollo y fortalecimiento del sistema previsional. Se trata de una alternativa ante el Sistema Nacional de Pensiones con la finalidad de que el trabajador pueda decidir entre ambos regímenes.

El sistema parte de la base de cuentas individuales de capitalización. Se accede

a una cuenta personal como si Íhera una cuenta de ahorro y allí se deposita mensualmente los aportes obligatorios asi como la rentabilidad dada a los mismos bajo la denominación de Libreta de Capitalización AFP. De otro lado, se anotan los movimientos y saldos de os aportes sin fin provisional a través de la Libreta Complementaria de Capitalización AFP. Los encargados de la gestión son las empresas que reciben la denominación de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones que tienen una distinción patrimonial con los fondos que les toca administrar. Los sustentos de este sistema son los siguientes:

.

Por la capitalización, el afrliado hace aportes por toda su vida laboral y tales montos siempre permanecen en el fondo de capitalización individual.

' .

Libertad de elección por parte del afiliado.

. .

Formalidad descrita por medio de un contrato de adhesión que se denomina afiliación. Pluralidad de tipos de fondo donde cada uno tiene una cartera de inversiones diferente con riesgos y rentabilidades distintas. Capacidad de afiliar a trabajadores dependientes o independientes.

'

EI trabajador dependiente se compromete a entregar el 8% de su remuneración y el empleador se convertirá en el agente retenedor para derivar el monto a la cuenta de capitalización.

'

El ingreso al sistema comprende el derecho a la prestación de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.

rentabilidad obtenida por ese fondo. No se puede dejar de lado que las AFPs cobran montos o porcentajes por los diversos conceptos que establece el artículo z4 de Decreto La pensión del trabajador está en relación con los aportes efectuadosy la

Supremo N'o54

-

97

-

EF.

La jubilación puede darse a los 65 años y también puede realizarse de manera anticipada en atención a la jubilación anticipada regular, jubilación anticipada por desempleo, jubilación adelantada del Decreto Ley r999o y Jubilación Anticipada por trabajos de riesgo.

Se ha constatado que la publicidad involucrada así como la competencia entre las diversas empresas administradoras de fondos de pensiones han generado el encarecimiento del servicio. Del mismo modo, como los niveles de empleo formal no son los más elevados y hay tendencia siempre a su disminución hacen que los montos necesarios para una pensión mínima no siempre puedan ser logrados por el aportante, elemento que contribuye al escepticismo de Ia población que considera todavía que el tema previsional debe estar en manos del Estado, del empleadory del

propio trabajador. Un punto relevante al respecto fue la política de fusiones que varias AFPs realizaron como producto de las dificultades económicas de instalación que se tuvo en el mercado, cuyos montos de inversión fueron sumamente elevados y ocasionaron Ia reducción de comisiones e involucró ai Gobierno para respaldar el sistema y evitar que pudiera quebrar. Este sistema surgió debido a una serie de razones puntuales que expresamos a con-

tinuación'8r:

.

La deficiencia administrativa del Instituto Peruano de Seguridad Social en la gestión de los recursos, lo que concernía tanto al aspecto financiero como al aspecto administrativo de dicha gestión.

.

El empleo indebido de los fondos de pensiones por parte de las autoridades de gobiernos sucesivos.

. .

El sistema de prima escalonada degeneró en un sistema de reparto simple. La tasa de mortalidad y la Ce esperanza devida subieron. En cambio, la cantidad de trabajadores disminuyó debido a la flexibilización laboral y a la informalidad

del mercado laboral.

. . .

La hiperinflación del primer gobierno de Alan García hizo parte la mayor parte del valor de los montos.

El desempleo y el subempleo trajeron consigo la caída del aporte al fondo de pensiones. Los elevados niveles de evasión tributaria así como el Estado como uno de los principales deudores acarrearon incluso una norma de reconocimiento de los montos ¡deudados plasmado en el Decreto de Urgencia N" o67 - 98.

El primer efecto que se produjo en la economía pensionaria fue el apuntado por la Defensoría del Pueblo a través del Informe N' 99 que explicó el traslado de un buen número de aportantes hacia las AFPs con lo que el desequilibrio se agudizó e hizo evidente que no existía articulación entre el nuevo sistema y los anteriores, Io que conllevó efectos negativos para el SNP'8+. r83 AbantoRevilla,César.ElsistemadepensionesenelPerú:articulandounrégimencontr¡but¡voparalelo(pú blíco - privado) con un régimen no contributivo (solidario). En Laborem 184 Abanto Revilla, César. Op. cit. Página 27.

N"

to. Lima, 2oog. PáEina 24.

5. JURISPRUDENCIA RELEVANTE 5.r. Procedencia del proceso de

cumplimiento

PC estableció que el cumplimiento de la orden legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución son exigibles a través del proceso de cumplimiento así como la renuencia de cualquier Íirncionario o autoridad. El mandato deberá constar de los siguientes requisitos:

La STC o168

' ' . '

-

2oo5

-

Mandato vigente. Mandato cierto y claro. No hallarse sometido a controversia compleja ni a interpretaciones dispares Ser de ineludible y

obligatorio cumplimiento

e incondicional.

Por lo tanto si una demanda de curnplimiento es declarada irnprocedente deberá ser tramitada por medio del Proceso Contencioso Administrativo.

5.2. Precedentes

Constitucionales Vinculantes

trata de aquellas reglas juridicas expuestas en un caso partrcular y'concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general l.deviene en parámetro normativo para la solución de futuras controversias de naturaleza análoga. Se trata de efectos que son similares a los dispuestos por la 1ey. Se

.

La STC r4r7

-

2oo5

-

PA, que es el caso Manuel Anicama, fue la ocasión en que el

Tribunal Constitucional declaró que los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente y deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por nuestro país. Agrega además que los derechos a las prestaciones de salud y de pensión que pertenecen

al rango del sistema de Seguridad Social constituye un derecho fundamental a la pensión, como concreción del derecho a la vida en el sentido material y en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales, de tal manera que permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. Se trata de un derecho de confrguración legal porque la ley constituye la fuente normativa vital para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y 1o dota de plena eficacia. El derecho a la pensión está formado por las disposiciones legales que establecen los lequisitos del libre acqeso a la seguridad social de la actividad pública o privada; las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión, que debe comprender el derecho al mínimo vital para acceder a la jurisdicción constitucional.

.

- zoo6 - PA consideró a la falta o insuficiencia de información como causal para la desafiliación bajo la siguiente regla: se deberán remitir las demandas de tal tipo ante la autoridad administrativa correspondiente pues se encuentran amparadas por el dispuesto en el artículo 65 de la Constitución, que constituye el supuesto jurídico legítimo para que se inicie el procedimiento de desafiliación. La STC 7z8r

La STC o4762 - 2oo7 - PA/TC permite demandar el reconocimiento de las aportaciones al SNP en la vía del amparo por medio de la entrega del certificado de trabajo, las boletas de pagos de remuneraciones, los libros de planillas, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de la oñcina de Registro de Cuentas individuales Nacional de Empleadores y Asegurado ya sea del IPSS o de ESSALUD. Estos documentos debían ser presentados en original o en copia legalizada, sin embargo, como explica Pachas (zoro)'as por medio de la Resolución Aclaratoria se dispuso que se podían presentar en copia simple, pero no todos ellos pues no podrían ser suficiente prueba para el juez. Por tal razón, en la misma aclaratoria se indicó que en caso se presentara solamente el certificado de trabajo en original o copia certificada o fedateada, el juez podrá disponer que en 15 días hábiles se adjunte documentación adicional original, en copia certificada o en copia simple para efectos de corroboración. La STC c2321 - zoo8 - PA/TC determinó que la acreditación de la pretensión por medio de documentación adicional debe, necesariamente para validar su legalidad y viabilidad como medio probatorio, la exigencia de la acreditación de la identidad a través del nombre completo y el cargo del firmante por intermedio de 1a constancia expedita por Registros Públicos que acredite que el representante tenía la representación apropiada en el momento de la

elaboración del certifi cado. La STC ooo15 - zoog - PA/TC determina que se deba presentar el expediente administrativo por parte de la entidad previsional para que la revisión le permita al juzgador evaluar las pruebas presentadas en el proceso judicial con las presentadas en el procedimiento administrativo con la finalidad de constatar

que la evaluación formulada en sede administrativa fue la adecuada. Lo que presenta el asegurado no es la única documentación que pueda existir respecto del administrado como sucede con los documentos que no se encuentran en

la administración porque el empleador dejó de brindar servicios sin cumplir con los procesos de liquidación y disolución que tiene previstos la ley para esos casos. La documentación que allí obraba no es de responsabilidad del asegurado en cuanto a su resguardo. La STC ooz96 - zoo8 - PA/TC determinó la importancia capital de los registros hechos a trar'és del libro de planillas, puesto que la sentencia desestimó la pretenslón del demandante al solicitar que se contabilizaran periodos que no aparecian en las planillas que fiieron cotejadas. Los libros de planillas fi.reron consagrados como prueba capital a partir de la modificación efectuada al artículo 54 del reglamento de la ley r999o por el Decreto Supremo N. o63 -

zooT

-

EF.

La STC o6ryt - zoo8 - PA/TC determinó que es exigible que el documento que se expide al trabajador al momento de la conclusión de la relación laboral y 185 Pachas Ventura, Jonathan. Los requisitos formales de

los documentos para ocreditar los aportes ol S¡stemd Nacional de Pensiones: Ios fallos posteriores (complementarios) a Ia STC N" 04762 - 2oo7 - pAlTC. En Revista de Análisis Especíalizado de Jurisprudencia. Tomo 24. Lima, 2o1o. página 288.

que precisa los datos relativos a la fecha de ingreso, de cese, de condición se exige una constancia o certificación de Registros Públicos en la que conste la representación legal del empleador por parte del firmante de ese medio de prueba.

'

La STC oozTo - 2oog - PA/TC determinó la falta de idoneidad de

las

Declaraciones Juradas efectuadas por el asegurado como medio de prueba de aportaciones porque se trata de un documento elaborado en forma unilateral por el interesado. En cambio, sí resulta válida la Declaración Jurada emitida por el asegurado y el empleador, en cumplimiento del Decreto Supremo No o8z 2oor - TR que puede probar hasta cuatro años de aportaciones efectuados en condición de asegurado obligatorio.

6. LA ACREDITACIÓN DE LAS APORTACIONES Se trata de uno de los temas más complejos en el régimen pensionario debido a varias tazones:

.

EI transcurso de los años necesarios para acreditar Ia jubilación en alguna de sus modalidades.

.

La posibilidad de haber tenido varios empleadores con lo que I acreditación suele ser más complicada.

. .

La desaparición de las empresas donde se prestó servicios sin que estas hayan cumplido con la obligación legal de entregar su documentación o disolverse y liquidarse en la forma que la ley estipula. Negligencia del empleador en el cumplimiento de las obligaciones formales por parte del empleador referente al registro oportuno y completo.

La acreditación de las aportaciones es un procedimiento mediante el cual por el pedido de un asegurado, se procede a la comprobación de ios aportes efectuados y por ende que cumple con los requisitos que la habilitan para recibir el derecho pensionario. Se trata de un asunto de naturaleza probatoria. En un inicio se empleaba el artículo 7o del Decreto Ley r999o que no exigía la verificación de los aportes porque se trataba de una obligación a cargo del empleador y porciue el trabajador no podía resultar perjudicado por las deficiencias que generara el empleador. realizó una modificación al reglamento del Decreto Ley r999o y el nuevo artículo 54 determinó que existía la posibilidad de acreditar las aportaciones por parte de los libros de planillas así como por otros libros y documentos llevados por el empleador, que debe exhibir ante las solicitudes de la ONP. Después, en el año zoo7, se volvió a modificar dicha norma'86 y se determinó que se acreditaría por medio del Sistema de Cuenta Individual de la SUNAT por periodos comprendidos

Posteriormente

se

186 Decreto Supremo o6j-2oo7 -EF

desde julio de 1999 mientras que los periodos anteriores se acreditarán por medio de libros de planillas de pago de remuneraciones. Asimismo, solamente se tendrán en cuenta los periodos cancelados en su totalidad al SNP.

La documentación que se considere que sea falsa o adulterada

establecerá

responsabilidad administrativa y penal, según el caso, y por lo tanto la ONP puede suspender los efectos de los actos administrativos.

Todo lo anterior nos lleva a considerar lo que señala Potozén (zoro)'sz que es el surgimiento del concepto de aportación efectiva para los procesos de calificación de las aportaciones que se generan desde abril de zoo7.

La cuenta individual era el mecanismo ideal básico para Ia acreditación de las aportaciones y en defecto de ella se acude a otros mecanismos supletorios. Como no toda la información se encuentra en la cuenta individual se presenta uno de los más grandes problemas que lleva a trabar la determinación de los aportes. Muchas veces no existe la cuenta individual y se ha dado énfasis a los libros de planillas, boletas de pagos y liquidaciones de beneficios sociales que, a veces, obran en manos de terceros, lo que obliga a corroborar y muchas veces a desvirtuar el contenido pretendido de los mismos. Se han establecido registros complementarios que pueda generar a pedido de la ONP, pero resulta insuficiente y no ha resuelto todavía el

problema.

La normativa de reestructuración integral de la Oficina de Normalización Previsional'88prevé un registro de cada asegurado, lo que haría más efectivo el trámite y está en implementación en la actualidad y ello implica una serie engorrosa de verificaciones en cutso. Debe quedar muy en claro que es la ONP la entidad responsable de contar con la información y el sustento que hacen viable el otorgamiento de una pensión. Se trata de la entidad pública que administra el Sistema Nacional de Pensiones.

7. LAS CAJAS DE PENSIONES

TrLa

Caia de Pensiones

Militar Policial

EI personal militar y policial que egresó desde el r de enero de ry74 se rige previsionalmente por la Caja de Pensiones Militar - Policial cuya base legal es el Decreto Ley N' 2lo2l, como persona jurídica de derecho público interno, que goza de autonomía económica, administrativa y financiera.

Además de los fondos que recauda y administra por ley tiene patrimonio propio que se destina a'8s: La ocreditoción de aportaciones en el Sistema Nacional de Pensiones. En Actualidad Jurídica N't99. Caceta Jurídica S.A. Lima, 2o1o. Página j2.

187 Potozén Braco, Boris. 188 Ley 28512.

r89

Campos Torres, Sara. Manual de Seguridad Socíal. Tratamíento de las prestaciones en Salud y Pensíones. Solúciones Laborales. Manual Operativo 4. Caceta Jurídica S.A. Lima, 2o1o. Página 249.

.

Administrar el régimen de pagos de las pensiones y compensaciones de sus miembros.

' .

Administrar los recursos de la CPMP para incrementarlos. se aprueben por decreto supremo firmado por los ministros de Defensa y del Interior.

Administrar otÍos fondos y prestar otros servicios que

Las pensiones de esta Caja se otorgan con carácter de renovable y no renovable y se trata de:

'

Disponibilidad o cesación temporal.

'

Retiro o cesación definitiva.

'

Invalidez o incapacidad.

Los sobrevivientes tienen a su favor:

'

Pensión deviudez para el cónyuge.

'

Pensión de orfandad para los hijos.

'

Pensión de ascendientes para los padres.

La pensión se obtiene con los siguientes requisitos:

' .

Anexar partidas de nacimientos y matrimonio.

'

La pensión de orfandad se otorga hasta la mayoría de edad, salvo que se trate de personas que se ha declarado que son física o mentalmente incapaces por medio de sentencia judicial firme en la medida que no sean beneficiarios de otro régimen de seguridad social; las hijas solteras en tanto que no desempeñen actividad lucrativa, carezcan de rentasy no sean beneficiarias de otro régimen de seguridad social; las o los hijos solteros del personal militar o policial fállecidos en acción de armas, actos con ocasión o como consecuencia del servicio en tanto que cursen estudios de nivel básico, superior o universitario de manera

Partidas de nacimiento del causante o fallecido en el caso de ascendientes.

ininterrumpida.

'

Para las pensiones de orfandad se necesita certificado de soltería, constancia negativa de la ONP, Certificado Negativo de Propiedad de los Registros Públicos, Constancia de Estudios, Certificado Domiciliario, Declaración Jurada de no percibir rentas. Toda la documentación deberá ser sujeto de renovación anual.

Las compensaciones son los pagos a los que accede el personal militar o policial cuando pasa al retiro sin que haya contado con el tiempo mínimo de servicios para gozar de pensión que es de 15 años para varones y de rz.5 años para mujeres. Quien se encuentre en tal situación se presentará ante la Oficina General de Administración para realizar el trámite.

j.z. La Caia de Beneficios y Seguridad Social del Pescador creó por medio de Decreto Supremo No or - 65 bajo la modalidad de institución de utilidad pirblica con personería jurídica de derecho privado y finalidad social para los pescadores afiliados. Se

Los pescadores realizaban aportes con los cuales frnanciaban de las prestaciones de

salud y de los beneficios pensionarios, pero las difíciles circunstancias financieras llevaron a que se dictaminara que ESSALUD se haría cargo de las mismas y los pescadores serían, en adelante, afiliados regulares desde el r de octubre de zoo5. El derecho comprende a:

.

Los trabajadores pesqueros que laboran en condiciones de dependencia.

.

Los pensionistas pesqLleros de la CBSSP que tengan pensión de jubilación, sobrevir.encia.

'

Los derechohabientes de los mismos (cón1'uge, hiios menores, hijo mayor incapacitado totalmente para el trabaio, madre gestante de relación extramatrimonial, cuyo derecho acaba con el nacimiento del hijo).

Para tener acceso a la cobertura es necesario que se cuente con dos aportaciones mensuales consecutivas o no consecutivas canceladas en los seis meses previos a la contingencia así como contar con vínculo laboral vigente en el mes en que ocurra la contingencia. En caso de contarse con tales aportaciones se tiene el derecho especial de cobertura por desempleo.

8. CUADRO DE COMPARACIÓN DE SISTEMAS Decreto Ley N" rgggo Trabajadores públicos 1' privados (que no están sujetos a la Le1' N' zo53o) asi como trabajadores del hogar 1' trabaj adores indeptlndientes

PENSIONARIOS19O

Decreto Ley No zol3o Trabajadores públicos, fiscales, magistrados, diplomáticos, Jurado Nacional de Elecciones, Tribunal Constitucional, trabajadores del Banco de la Nación y ESSALUD.

Edad:65 años

Edad: no hay mínimo.

Años de aportes: zo años

Años de aportes: zo años

190 ToyamaMiyagusuku,JorgeyAngelesLlerena,Carmen.SeguridadSocialPeruana:s¡stemasyperspectivds. En Themis N'48. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1998. Página217.

Pensión: resultado del promedio de 16, l8 y 6o últimas remuneraciones anteriores al último mes en que cesó. No hay posibilidad de recibir el roooó de la última remuneración.

nivelable.

Aportes:

Aportes:

roolo a

cargo del trabajador

Pensión:

rooolo de la

Después

de zo años la pensión

Pensión derivada:

.

.

de la pensión para los casos de

üudez.

.

Orfandad se recibe hasta ios r8 años y los que estudian hasta los zr años.

' Orfandad por invalidez: de Comisión Medica.

'

.

Orfandad: el zoo/o de cada hiio hasta los r8 años y hasta los zr años si es estudiante.

.

Ascendentes: zoTo de la pensión del causante.

' Régimen abierto

Viudez: roo%o si la pensión no alcanza la RMV; 5oo/o si es mayor de la RMV, con el tope de 6 RMV.

hijos

mayores de 18 años con certificación

es

rooó a cargo del trabajador

Pensión derivada: 5oo/o

última remunera-

ción.

Inr'álicio: zo-70 más una bonificación de una RMV en tanto haya dictamen favorable de ia Comisión Médica. Pensión mínima del zo% al ,1o% de la pensión en el caso del fallecimiento de ambos padres.

Régimen cerrado

i:.....k

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Derecho Procesal Laboral

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I I P I

:{

Capítulo LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL LABORAL LECTURA MOTIVADORA EI ry de enero de este año se promulgó la Ley N" 29497, Nueva Ley Procesal

del Trabajo (NLPT en adelante) Ia cual fue publicada en EI Peruano al día siguíente. Esta norma busca desplazar, a partir del ú de julio de este año, a Ia Ley N"266j6. Ley Procesal del Trabajo (LPT en adelante), vigente en nuestro país desde el z5 de junio de ry96. Es decir, después de casi catorce años nuestro escenario jurídico verá Ia entrada de una nueva norma que regule el proceso laboral nacional.

La razón de este trueque de normas procesales es la situación actual del proceso laboral peruano: un proceso que, en promedio, se dílata hasta alcanzar une duración de cuotro años como mínimo (cuando transita por todas las instancias judiciales). Hay procesos, sin embargo, que han llegado a durar más de este plazo (hasta ocho años, por ejemplo). Esta excesiva duración no se condice en absoluto con el objeto de tutela de estos procesos.' Ios derechos laborales. Sí tenentos en cuenta que estos derechos tienen earácter alimentario y se consf ituyen, en Ia mayoría de los casos, en el único sostén del trabajador (y de sufamilia, en infnidad de situaciones), es maniJiestamente incongruente mantenerse con los brazos cruzados observando cómo los trabajadores ven desproteqidos sus derechos por efecto del paso del tiempo en los procesos laborales. No se puede hablar, en suma, de que en nuestro sisfema jurídico exista una adecuada protección de los derechos laborales, si, justamente, el principal mecanismo pora defenderlos es un proceso judicial lento, de larga duración, e inestable por Ia tremenda dispersión de pronunciamíentos jurisprudenciales existentes.

Perece, pues, que este escenario iniusto y antilaboral ha provocado que se emprenda una reforma del proceso lQboral peruano. Y como era de esperarse, dicha reforma tendría, como punto de partida, un cambio de

normes procesales. La NLPT busca, entonces, ser eI híto inicial de un proyecto encaminqdo a otorgar alos trabaiadores Lln meclnismo expedítivo de tutela de sus reclamos.

un proceso especializado frente al proceso civil. Esta especialidad se debe, tal como señala Montoya Melgar, a una explicación históricq. Y es que, tal como a fnales del siglo XIX se propugnó la defensa de un derecho susfcnfivo nuevo frente al civil, con eI fn de garantizar Ia efectiva proteccíón iurídica de los trabajadores, se defendió' a Ia vez, el establecirniento de un proceso laboral específco, ágil y económico, libre de la complicación, lentitud y costo del proceso civil.

EI proceso lqboral

es

De esta manera, el proceso laboral, al

ser un proceso especíal, que Cuenta

con unafisonomía propia que lo distingue de otros tipos de procesos, cuenta con principios propios, los que pueden defnirse como "aquellos conceptos de naturaleza general que inspirany orientanla creación, Ia interpretación y la aplicación de las normas procesales en materia laboral" (Arévalo Vega, u). Javier. Derecho Procesal del Trabaio. Griiley. Lima, zoo7. Página Las funciones trascendentales de cualquier principio iurídico, que son las mismas predicables en el Derecho Procesal del Trabaio - y por ende del proceso laboral - según De Castro, son rres.' informadora, en cuQnto inspiran al legislador y sirven de fundamento del ordenamiento jurídico; normativa o integradora, aI qctuar como fuente supletoria ante eI vacío o Ia laguna legal o de Ia costumbre; e interpretqtivq, al operar como criterio orientador del juez o intérPrete.

Los principios del proceso laboral constituyen el fundamento

del

ordenamiento jurídico procesal laboral, por lo que según PIá Rodríguez "no puede haber contradicción entre ellos y los preceptos legales'l Esto es consecuencia de que "hay una mutua influencia entre las normcs vigentes y los principios informadores, ya que Ia repercusión es recíproca" (Pló Rodríguez, Arnérico. Los principios del Derecho del Trabaio. Depalma, Buenos Aires, t998. Página tj). Elmer Huamán Estrada. Los principios del proceso laboral peruano en la nueva ley procesal del trabajo. En Revista Iurídica del Perú Tomo u4. Agosto zoro.

1. GENERALIDADES Como en todos los ámbitos de naturaleza procesal, los principios son un conjunto de enunciados que proporcionan unidad y coherencia al área materia de aplicación. En el caso particular del Derecho Procesal Laboral, estos principios desempeñan una triple labor:

r

lnformativa. Porque sirven de parámetro para la creación de nuevas normas así como para evitar que las futuras normas resulten incoherentes con el sistema

al cual se aplican.

2. Interpretativa.

Pues se trata de normas que orientan el pensamiento jurídico en el ámbito laboral y permiten aplicar los criterios y métodos de interpretación

en atención al aseguramiento de los derechos del trabajador y de Ia eficiencia del sistema.

3. Normativa. Desempeñan labores de fuentes supletorias

ante las deficiencias

de la legislación y los vacíos que se presentan ante casos concretos por resolver.

2. PRINCIPIOS Desarrollo de los principios procesales laborales contemplados en nuestra normativa, es decir, tanto en la ley N' 26636 - todavía vigente - como en la ley N' 2g4g7 - envigencia territorial parcial-.

t. Principio

de inmediación. Es un principio de naturaleza activa mediante el cual se busca que el juez, como director del proceso, tenga una cercanía que lo involucre en el proceso pues no se admite que pueda delegar su función en cualquier otro fi.rncionario, 1o que se castigaría con la nulidad de lo actuado. El conocimiento directo de los hechos le permitirá al juez las opciones más adecuadas para decidir en el caso concreto de acuerdo con la legislación vigente ya que estará en condiciones de acceder y poner mérito a todos los documentos y actuaciones de las personas que intervienen en el proceso. Por eso es que el juez debe dirigir las diferentes audiencias que se desarrollan durante el proceso (conciliación, juzgamiento, interrogatorios, la suma de la oralidad). En la nueva normativa también se habla de la inmediatez, pero las demás disposiciones del texto procesal ponen de manifiesto un clima que genera mayor cercanía del juez respecto de los procesos laborales que preside. Como el juez puede intervenir en cualquier momento de la audiencia para preguntar sin formula alguna se asegura que el juez pueda tener un conocimiento cabal para decidir por medio de la sentencia. Incluso por ello, Huamán (zoro)'indica que por ello se acude a las técnicas modernas con la finalidad de registrar el contenido de las audiencias y para que después pueda acudir a los videos con el objeto de

I

Huamán Estrada, Elmer. Los principios del proceso laborol peruano en Io nueva ley procesal del trabajo, En Revista Jurídica del Perú Tomo 114. Agosto 2o1o. Página 42.

recordar convenientemente en un contexto en el cual no lleva uno sino varios - a veces muchos - procesos a la vez. Si el juez no participa de la audiencia la nulidad se producirá indefectiblemente. Es propio de la nueva Ley Procesal del Trabajo, ley N' 2g4g7 que señala la prevalencia de la oralidad en los procesos por audiencias ya que prevalecen sobre las elaboraciones escritas. En las audiencias se produce un debate de las posiciones. El juez podrá interrogar a las partes, a los abogados y a los terceros en cualquier momento. Además, estas audiencias con salvedad de la conciliación - son grabadas en audio y video por lo que las partes pueden solicitar copias de las mismas cuando 1o deseen. Esto permite que el acta solamente contenga la identificación de las personas participantes en la audiencia, los medios probatorios admitidos y actuados, la lesolución que suspenda la audiencia, los incidentes extraordinarios, la sentencia y su eventual postergación. Huamán (zoro)' ha señalado taxativamente una serie de ventajas que observa para este nuevo principio, como son: mayor celeridad; mayor vigencia del principio de inmediación; mayor publicidad del proceso; favorece el poder de dirección del proceso del juez; evita , en mayor medida que el ploceso escrito, la inconducta procesal 1'favorece el principio de concentración.

Principio de oralidad.

3'

4.

Principio de concentración. Es un principio que busca que las actuaciones se desarrollen con un mínimo de oportunidades sin perjuicio de la visión integral que debe lograr el juez a través de ellas. Así, en la Audiencia Unica que se toma como modelo a partir del Proceso Ordinario laboral se reúnen la mayor cantidad de actos procesales así como también se discuten en el mismo acto. Se trata de realizar apropiadamente la preclusión de las etapas procesales, 1o que asegura la celeridad en el proceso. Todos los actos son tratados de agrupar en un solo acto de naturaleza compleja por eso es que se reúnen temporalmente de la manera más cercana. La excepción está constituida por Ia contestación de la demanda, para la cual sí se concede un plazo y se entrega al demandante una copia de la misma y de los anexos con la dación de un plazo suficiente para que pueda revisar los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos' Principio de celeridad. Consiste en el desarrollo del proceso dentro de los

plazos previstos por la ley con Ia finalidad de hacer Prevalecer la justicia sin que ello perjudique los derechos del trabajador, quien se encuentra en una relación de dependencia. Por tal motivo, se eliminan las trabas, no se toleran las maniobras dilatorias y se estructura el proceso en términos breves en el tiempo. Uno de los objetivos del proceso laboral es, precisamente, que la justicia se realice dentro del más breve plazo, de allí que los jueces tengan la capacidad para rechazar las peticiones dilatorias que pudieran darse durante el proceso. En la nueva Ley Procesal del Trabajo, ley N' 29497 se estipula que el juez tiene la capacidad de sancionar la alegación de hechos falsos o generar dilaciones que puedan provocar la suspensión injustificada de la audiencias.

Huamán Estrada, Elmer. Op. cit. Página 44. Ley N'29497, Ley Procesal del Trabajo. Artículo

rl inciso

b.

5.

6.

Principio de economía procesal.

Se trata de concentrar la actividad procesal en el menor número de actos para llegar a una solución que evite la dispersión, de allí que los medios de prueba que las partes aportan se concentran en una sola oportunidad con la finalidad de generar un ahorro de tiempo y de esfherzo.

Principio de veracidad. El juez trabaja inicialmente con los insumos, la información que le proveen las partes, cuyos sesgos no necesariamente se ajustan a la verdad de los hechos sino que constituyen las apreciaciones de cada uno respecto de lo sucedido. Por tal razón, el juez debe ir más allá para que predomine la realidad por sobre las apariencias con lo cual podrá llegar a la verdad material de los acontecimientos. Uno de los insumos que emplea ahora el juez en este principio es la colaboración del Principio de Primacía de Ia Realidad.

7.

Principio de impulso de oficio. El proceso laboral se inicia a petición de parte, luego de lo cual, está en el juez el rol dinámico de realizar todas las actuaciones a que haya lugar en pos de la resolución del caso sometido a é1, sobre todo respecto al cumplimiento de los plazos que están directamente en su esfera de influencia como director del proceso.

8.

Principio protector. Llamado también Principio Tuitivo, es un concepto que parte de la constatación de un suceso incuestionable: la desventaja evidente del trabajador con respecto ai empleador que se manifiesta a partir de la subordinación como anota García (zoro)+. El autor citado considera que esta circunstancia se produce en tres momentos:

a)

Antes de iniciada Iq reloción laboraL La mayor parte de personas que van a vincularse contractualmente en el trabajo carece de capacidad negociadora y debe aceptar las condiciones planteadas por el empleador. Así, el contrato de trabajo asume laforma de uno de adhesión.

b) Durante Ia relación laboraL El empleador

es el encargado de señalar las

condiciones en las cuales se va a efectuar el trabajo. Es más, está planteado legalmente a través de la capacidad de dirección. c

)

Desnués de extinouida Ia relación laboral. Una vez cue el trabaiador emoieza

un proceso laboral le será más complejo la obtención de las pruebas que conformen su derecho y por tal motivo, la ley determina que existan condiciones especiales de probanza para que lo beneficien. Por ello, se produce una situación igualatoria a favor del trabajador que implica el uso de tres reglas especiales las cuales se describen a continuación:

a)

4'

Lo reqlo in dubio pro ooerario. En las relaciones laborales debe oredominar la interpretación que favorezca al trabajador cuando la duda sea insalvable en el sentido de una norma. Empero, también es pertinente señalar que tal

Carcía M a nriq ue, Alvaro. ¿Cómo s e están aplicando los príncipios laborales en el Perú? En Soluciones Laborales. Manual Operativo 3. Caceta Jurídica 5.A. Lima, 2o1o. Página 9.

aplicación no puede producirse para la corrección de los alcances de una norma como tampoco para proceder a su integración ni para suplir la ausencia de una norma. Además, han de darse dos condiciones de operatividad: primero, que exista realmente una duda sobre los alcances legales de una norma y, segundo, que no se encuentre en contradicción con la voluntad plasmada en la ley pues siempre predomina la interpretación de la ratio legis que inspira una ley. Respecto de la duda insalvable García (zoro): explica que: A nuestro criterio, sera dudq insalvable aquella que persistq de manerQ obstinada a pesat de hq.berse agotado previamente fodos los mecanismos de interpretación normativa admitidos por eI Derecho o Ia hermenéutica. Es decir, cuando eI operador jurídico ha echado mqno de todos los mecqnismos interpretativos y todavía existe alguna duda sobre eI sentido de lq norma que impide emitir o arribar a una conclusión tajante o categórica, recién serq de aplicación eI principio indubio pro operario'l Nada obsta para que este principio no pueda ser usado en el proceso laboral, pero hay que recalcar que su empleo no significa que se deje de lado la instancia de prueba que es consustancial a los Procesos. mas favorable. Cuando se produce la existencia de distintas normas que son aplicables a una misma situación laboral, se deberá poner en uso la que conceda mayores beneficios o derechos al trabajador' Sin embargo, hay que dejar en claro que puede tratarse de normas del mismo rango y ámbito; normas de rango semejante, pero de ámbitos distintos; y normas de distinto rango tanto como de distinto ámbito. En cualquiera de los casos planteados, lo que deberá hacerse es aplicar la norma que más beneficios represente para el trabajador.

b) La regla de Ia norma

c)

5

6

La regla de Ia condición más benertciosa. En el decir de Plá (1998)6 "La regla de Ia condición más benefciosq supone Ia existencia de unq sítuación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser interpretada en la medida que sea más favorable aI trabajador que la nueva normz que se ha de aplicar'! Se produce cuando surgen nuevas normas que alteran condiciones laborales, de tal forma que, al momento de aplicarse se hará sin causar menoscabo de los derechos del trabajador que existían anteriormente pues las normas no se piensan con Ia finalidad de recortar derechos de los trabajadores. No basta gon citar el supuesto sino que además hay que constatar una serie de requisitos como: que se trate de condiciones laborales completamente; que al compararlas, se trate efectivamente de una condición más beneficiosa para el trabajador; y, que le sean reconocidas al trabajador, lo que implica que el trabajador debe haber logrado los requisitos planteados para ser beneficiario del derecho. Cabe señalar que el trabajador puede acordar con su empleador la eliminación de tal derecho. Igualmente, se puede invocar la condición más beneficiosa si el convenio colectivo otorga más derechos de los estipulados

Carcía Manrique, Álvaro. Op. cit. Página 64. PIá Rodríguez, Américo. Los princípios del Derecho del Trabojo. Ediciones Depalma. Buenos Aíres, 1998 Página 61.

en el contrato de trabajo. Finalmente, no existe una posición unánime en la doctrina en el caso que este supuesto se dé entre normas del mismo rangoT.

En la nueva normativa, se ha eliminado la regla de la norma más favorable del principio protector del derecho. Al respecto, Valle (zoro)8 sostiene: "Son vqriadas rezones las que he escuchado para iustifcar esta eliminqción. La primera de ellas, y Ia que se me viene inmediatamente a Ia cabeza es:

"porque dichos principios estó.n en

Iq Constitución" (teniendo en

cuenta

que quienes alegan en forma plural ello, se ref eren tqmbién a los principios de irrenunciablidad de derechos y aI in dubio pro operario, que tampoco se encuentran en Iq redacción de Ia nueva norma); y , además, agregan a su apreciación, que el artículo IV del Título Preliminar de Ia ley N" 29497 los estqblece qI indicer que los jueces interpretan y aplícan toda norma iurídica según los princípios y preceptos consfitucionales. Pero eIIo es un craso error, pues en nuestra Carta Magna no se encuentra establecido el principío de Ia norma más favorable, aunque sí 1os ofros dos principios citados, eI de irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por Ia Constítución y Ia ley, y el de Ia interpretación mas favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de unq norme , en los numerales 2 y 3, respectivamente, del artículo 26. Es por ello que Ia discusíón por la. exclusión legal de estos principios no acerrea moyores comentarios: se encuentran en Ia Constitución y desde allí pueden iluminar el ordenamíento legal entero, mes no sucede qsí con Ia regla de Ia norma mas fovorable, Ia cuql, ptácticamente ha desaparecído de nuestro sisfemo legal (o va en camino de ello)'! de irrenunciabilidad de derechos. Consiste en tutelar al trabajador paraque no se hagadisposiciónde sus derechos laboralesbásicosyfundamentales por Ia circunstancia de ser la parte más débil dentro de una relación laboral, de allí que manda sancionar con la máxima pena: la nulidad, a todos los actos del trabajador que signifiquen renuncia de sus derechos laborales. Además, la propia Constitución Política del Perú consagra esta disposición en el inciso z del artículo 26. Cierto es que llegar a la determinación de lo que puede ser materia de renuncia es un problema que requiere de análisis en cada caso concreto, pero la premisa fundamental es la incapacidad para poder hacer disposiciones acerca de derechos que la normativa constitucional y legal estima como básicos para el trabajador, ya sea en forma directa o indirecta, en forma expresa o tácita. Paralelamente,

9. Principio

existe.la posibilidad de disponer de ciertos derechos a lo que la normativa sí accede. Es el caso de la masa que comprende la remuneración, la cual puede ser entregada en parte en especie, algo que es disposición del trabajador; o la disposición que puede hacer la mujer trabajadora del periodo prenatal de 45 días a fecha posterior para acumularlo al periodo post natal. García (zoro)r puntualiza derechos que son irrenunciables cuando menciona el depósito que debe realiza 7 8

Neves Mujica, Javier. lntroduc ción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima,2oo7. Página't27. Valle Benites, José Antonio. Cuestíones cont roversiales en Ia nueva Ley Procesal del Trabaio. En Revista Jurídica del Perú. Tomo 114. Lima,2o1o. García Manrique, Álvaro. Op. cit. Páginas 90 y 91

el empleador, la incorporación de todos los montos computables y la obligación de hacer todos los depósitos en dinero cuando se trata de la Compensación por Tiempo de Servicios; el pago en la primera quincena de julio y diciembre de cada año para el caso de las gratificaciones; la obligatoriedad de gozar de cuando menos 7 días de descanso físico anual y el abono en cuenta anticipado en el caso de los descansos vacacionales; y, el cobro de las indemnizaciones - incluida Ia del daño moral - en los casos previstos por la ley.

ro. Principio de Primacia de la Realidad, Este principio opera cuando se produce una discrepancia entre los hechos y lo que ha sido declarado en los documentos, en todo tipo de formalidades. En tal caso, se ha de preferí lo que sucedió en la realidad siempre. Así, existen diversas formas en las que puede presentarse, a saber:

r.

Para determinar la existencia de un contrato de trabajo. Se deberá analizar si

existen los tres elementos del mismo en los hechos, es decir, si aparecen la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración.

z.

Para determinar si se ha desnaturalizado un contrato de locación de servicios

pues con ellos se trata de evitar los costos laborales de contribuciones a la seguridad social o los pagos de beneñcios sociales. En tales casos no debe existir forma alguna de subordinación, pues de sí aparecer se estaría frente a una relación laboral por primacia de la realidad. El Tribunal Constitucional'o ha señalado que deben darse las siguientes consideraciones:

.

Control sobre la prestación desarrollada o la forma en que esta

se

ejecuta.

.

Integración de la demandante en la estructura organizacional de la sociedad.

' ' .

La prestación fue ejecutada dentro de un horario determinado. La prestación {ire de cierta duración y continuidad.

Suministro de herramientas

y

materiales

a la demandante para

la

prestación del servicio.

' .

3.

1o 11

Pago de remuneración a la demandante.

Reconociuniento de derechos laborales tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. Para el caso del trabajo de sobretiempo, también llamado de horas extras. De

existir una prestación de servicios fuera del horario determinado de trabajo sin que se deje constancia de ello, se entenderá que se ha otorgado en forma tácita, salvo que se demuestre lo contrario de manera objetiva y razonable".

Sentencia al Expediente N'02069- 2009 - PA/TC del z5 de marzo de zolo. Decretb Supremo N" oo4 - 2006 - TR, modificado por e¡ Decreto Supremo

011

-

2006

-

TR. Artículo 7.

Para el caso de los trabajadores de confianza y de dirección es menester que el empleador comunique efectivamente a los trabajadores que desempeñan cargos de la naturalezayalcance de los mismos pues de lo contrario predomina

4.

el concepto de primacía de la realidad ante la ausencia de comunicación efectiva, aunque hay que dejar en claro que las nociones de confianza y de dirección se formulan en función del cargo y dirigidos a él y no a la persona del trabajador como explica García (zoro)''. Para la determinación de los ingresos de los trabajadores. Es práctica común que se pague dinero fuera de planillas porque se pretende evitar el cálculo de beneficios con una cifra mayor que generará mayores costos laborales para el empleador. Por primacía de la realidad, las planillas deberán revisarse para que el monto total sea el que sea sujeto de cálculo, lo que suele suceder en el contexto de un proceso laboral.

En el caso de las modalidades formativas laborales, se sabe que no hay relación laboral, pero puede suceder que se emplee esta frgura precisamente para er.itar la existencia de la relación laboral. Empero, si se produce falta de capacitación para el trabajo o si se produce exceso en el tiempo de la modalidad resulta evidente que al aplicar el concepto de primacía de la realidad. es er idente que si se trata de una relación laboral.

En el caso de las inspecciones laborales, la visita en sí misma plantea la aplicación dinámica del principio de primacía de la realidad porque determinará las reales condiciones en las que se Prestan los servicios así como la congruencia con los tipos de contrato laboral que se estipularon y se

dan enverdad.

3" PRINCIPIOS EN LA LEY NO 29497 No olvidemos que los principios específrcos que señala la nueva Ley Procesal del Trabajo son los siguientes:

l. Inmediación.

Por medio del cual resulta imprescindible que el juez tenga la ma1'or cercania posible con todos los elementos que le permitan llegar a la resolución de la materia cont¡or.ertida. La forma en que se evidencia este principio se

produce por medio de la dirección que hace el juez de las audiencias.

2. Oralidad.

Consiste en la prevalencia de las actuaciones directas durante el proceso de tal forma que las erposiciones, interrogatorios, declaracionesydemás

actuaciones posibles sean ller.adas ante el juez y las partes. Se ha considerado que es una caracteristica distintiva del proceso laboral. Colabora con la efectiva vigencia del principio la posibilidad de grabar las audiencias con la finalidad de otorgar copias y con la posibilidad de que el juez pueda consultar el contenido de las mismas cuando lo considere pertinente y con fines de dictar su sentencia Io mejor posible.

12

Carcía Manrique, Álvaro. Op. cit. Página 38

j.

Concentración, Consiste en considerar que el eje del proceso laboral es la audiencia y en base a ella se organizan y cobran sentido todas las demás actuaciones del proceso.

dinamismo a las etapas del proceso laboral por medio de plazos suficientes, la incapacidad de establecer prórrogas para ellos y, sobre todo, el impulso de oficio. Todo esto se debe a la característica particular del contenido que se discute ya que los derechos del trabajador son de naturaleza alimentaria.

4. Celeridad. Consiste en proporcionar

j,

Economía procesal. Implica tratar de plasmar las instancias del proceso laboral en el mínimo de secuencias, las suficientes para dar las garantías necesarias, pero también para no prolongar en exceso la duración del mismo pues podría darse el caso que el transcurso de varias instancias pudiera perjudicar la resolución final de la materia sometida a controversia.

6.

Veracidad. Consiste en el despistaje que formula el juez entre los argumentos planteados por las partes para llegar a la verdad por medio de mecanismos jurídicos que no solamente aseguren 1a legalidad sino que permitan desplegar las opciones constitucionales del derecho a la defensa.

Huamán (zoro)'; considera que a pesar de haberse dado una nómina de ios principios procesales laborales, ello no significa que no puedan usarse otros más y añade que los principios de la ley todavía vigente así como otros principios no señalados en la nueva ley también resultan aplicables al proceso laboral.

i3

Huamán Estrada, Elmer. Los principios del proceso loboral peruano en Ia nueva ley procesol del trabajo. 'Revista -:urídica del Perú. Tomo 114. Lima, 2o1o. Página 4't.

En

LA JURISDICCIÓN, LA COMPETENCIA Y LA COMPARECENCIA LECTURA MOTIVADORA La doctrina de manera mayoritaria divide a los conflictos de dos maneres: Ia primera en función del número de involucredos (ámbito subjetivo), y Ia segunda en función al tipo de derecho discutido (ámbito objetivo). En el primero de los casos tenemos a los conflictos indíviduales y a os colectivos, y, en el segundo ceso, e los conflictos de derechos y de intereses. Los conflictos individuqles son aquellos que se generan entre trabajador y empleador. En eI cqso del conflicto colectivo, la doctrinq diferencía dos tipos,

aquellos que se generan entre un grupo de trabajadores y el empleador y aquel en eI que interviene una organización de trabajadores y el empleador. En ambos cdsos esfcremos siempre frente a un interés colectivo en pugna ante un empleador.

Otro tipo de clasifcación apunta al tipo de conflicto y no a los que intervienen en el mismo. En este sentido, tenemos a los conflictos de derecho. que son aquellos en /os cuales existe controversia o discusión en cuonto a la aplicación de una norma preexistente, mientras que en el ,:H:t" de intereses las partes buscan establecer, generar o modifcar una

No hay un consenso claro sobre Ia utilidad prácticq de esta diferenciación, no obstante eIIo, podemos decir que los denominados conflictos de intereses se dan mayormente en los casos de negociación colectiva, en donde se díscuten beneficios, que en muchos ccsos no se encuentran regulados por notmq alguna, míentras que los conflictos de derecho, tal como su nombre

lo díce, provienen de la aplicación de una norma preexistente, situación que presenta con mayor incidencia en el caso de un conflicto individual.

se

Nófese que la posibilidad de exigír que un benefcio se convierte en norma se encuentra más próxima a Ia fuerza de una agrupación sindícal, es por ello que la doctrina considera que los conflictos de intereses poseen una naturaleza eminentemente colectiva a diferencia de los conflictos de derecho, en los cuales se entiende Ia partícipación de un trabajador y un empleador. Armando Alva Canales. Formas especiales de conclusión del proceso laboral. furidica S.A. Lima, zoro. Páginas 98 y gg.

En Manual de Actualización Laboral Número 6. Gaceta

1

. LA JURTSDTCCTON Acerca del concepto de jurisdicción sostiene Aguila (u ors)', que: "Podem os defnirla como el poder - deber que ejerce el Estado mediante los órganos jurisdiccionales, buscando a través del Derecho resolver un conflicto de intereses, una incertídumbre

jurídica

o

imponer scnciones cuando se hubíeran infringido prohibiciones

o

incumplido exigencias u obligaciones. Decimos que constituye un poder - deber del Estado ya que si bien por la función jurisdiccional, este tiene el poder de administrar justicia, como contraparte tiene el deber de atender el derecho de toda persona que acude ante él para exigir eI amparo de su derecho'! Nuestra Constitución Política señala precisamente - artículo r38 - que la potestad de administrar justicia proviene del pueblo y se ejerce por parte del Poder Judicial por medio de los órganos jerárquicos de los que dispone en aplicación de la propia Constitución y de las leyes. Por tales razones es posible formular un cuadro de órganos jurisdiccionales aplicable

al ámbito laboral:

a)

Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Está conformada por cinco vocales 1'es presidida por el más antiguo. Se ocupa de resolver en casación lás causas laborales en razón de la cuantía y materia que la normativa considera deben ser de su conocimiento. En la nueva Ley Procesal del Trabajo se regula la competencia por función de esta sala con la finalidad de determinar los recursos a los que puede acceder como:

r. El recurso de casación. 2. El recurso de apelación de las resoluciones

pronunciadas por las

Salas

Laborales en primera instancia.

14 '

Aguila Crados, Cuido. Lecciones de Derecho ProcesalCivil. Fondo Editorial de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos ECACAL. Lima, 2oto. Página 19.

3.

Los recursos de queja por denegatoria del recurso de apelación o por haber sido concedido en efecto distinto al establecido por ley.

b) Salas Laborales de las Cortes Superiores de |usticia. Cada una está formada por tres vocales y el más antiguo magistrado es quien preside. Conocen las controversias laborales en segunda instancia porque Ie llegan en forma de apelación. En los casos en que no exista en la Corte Superior, se encarga la resolución a las Salas Mixtas de las Cortes Superiores. En la nueva Ley Procesal del Trabajo se precisa que conocerán, en primera instancia de:

r.

Procesos de acción popular en materia laboral, a ser tramitado conforme a la ley que regula procesos constitucionales.

2.

Anulación de laudo arbitral que resuelve un conflicto jurídico de naturaleza laboral, a ser tramitada conforme a la ley de arbitraje.

3.

Impugnación de laudos arbitrales derivados de una negociación colectiva, ase tramitada conforme al procedimiento establecido en la propia ley procesal del trabajo.

4. 5.

Contienda de competencia promovida entre juzgados de trabajo y entre estos )'otros iuzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial.

Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo

y

autoridades

administrativas en los casos previstos por la ley.

6.

Otros que señale la ley.

c) |uzgados Especializados de Trabaio. Es un órgano dirigido por un solo juez especializado, quien resuelve las causas laborales en primera instancia. Asimismo revisan los recursos de apelación cuando fueron interpuestos ante los Juzgados de Paz Letrados. De no existir juez especializado, las Salas Mixtas asumen su labor. En la nueva Ley Procesal del Trabajo se es más específico al señalar que son de su conocimiento en el Proceso Ordinario Laboral:

r.

El nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios con sus actos jurídicos int'olucrados.

2.

La responsabilidad por daño patrimonial o extra patrimonial en la que incurrió cualquiera de las partes o los terceros en cuyo favor se presta o se prestó el sen'icio.

3.

Los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación

laboral.

4.

El cese de los actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de acoso moral y hostigamiento sexual, conforme a la ley de la materia.

5.

Las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo.

6.

La impugnación de los reglamentos internos de trabajo.

7.

Los confiictos vinculados a una organización sindical y entre organizaciones sindicales, incluida su disolución.

8.

El cumplimiento de las obligaciones generadas o contraídas con ocasión de la prestación personal de servicios exigibles a institutos, fondos, cajas u otros.

9.

El cumplimiento de las prestaciones de salud y pensiones de invalidez, a favor de los asegurados o los beneficiarios, exigibles al empleador, a las entidades prestadoras de salud o a las aseguradoras.

10.

El Sistema Privado de Pensiones.

11.

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral.

12.

Aquellas materias que, a criterio del juez, en función de su especial naturaleza, deban serventiladas en el proceso ordinario laboral.

En el caso del proceso abreviado laboral: 1.

La reposición, solo cuando se plantea como pretensión principal única.

2,

Las pretensiones relativas a la l.ulneración de la libertad sindical.

En el caso del proceso contencioso administrativo:

r.

Prestaciones de servicios de carácter personal de naturaleza laboral de Derecho Público.

z.

Prestaciones de servicios de carácter personal de naturaleza administrativa.

3. 4.

Prestaciones de seguridad social.

Impugnaciones contra actuaciones de

la Autoridad Administrativa

de

Trabajo.

En el caso de procesos con título ejecutivo se trata de aquellos procesos cuya cuantía supere las 5o URP.

d) fuzgados áe Paz Letrados Laborales.

Proviene de la Nueva Ley Procesal del Trabajo que supone laexistenciade un juez depaz letradoquetieneconocimientos profundos en Derecho Laboral. Asumen las causas laborales mínimas en razón de la cuantía y de la simplicidad del caso que son sometidos a su conocimiento en la ley todavía vigente, pero en la nueva normativa se les permite conocer el proceso abreviado laboral con la obligación de dar hasta el monto de 5o URP, los procesos con título ejecutivo en la medida que la cuantía no exceda las 5o URP, la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones retenidos por el empleador con prescindencia de la cuantía, los asuntos no contenciosos sin importar la cuantía

2. LA COMPETENCIA trata de la facultad que tiene un juez para la administración de justicia en los territorio, materia, función y cuantía. Por eso, Zumaeta (zoo8)'5 escribe que: 'Si Ia jurisdicción es eI poder jurídico que tiene eI juez de administrar justicia, Ia competencia es Ia aptitud del juez para ejercer su Se

casos específicos bajo los parámetros de

jurisdicción en un caso determinado'l

z.r. Características

a) Irrenunciabilidad. El juez no puede renunciar a la competencia porque es conferida por la ley.

Se

trata de la persona encargada por la ley para el ejercicio

de la función jurisdiccional, es el profesional formado para tal labor.

b) Indelegabilidad. Los jueces

no están habilitados para declinar su competencia, lo que impide que cualquier juez pueda delegar a otro similar para la actuación específica de ciertas diligencias judiciales en tanto que sean fuera del área de su competencia. La personalidad del juez que ejerce la competencia corresponde a la especialización profesional producida 1' en la que muchas veces el propio Estado ha invertido a trar'és de cursos de especialización y de la experiencia adquirida en la judicatura.

z.z. Clases de competencia

a) Competenciaterritorial.

Sebasaenladistribucióndelosórganosjurisdiccionales dentro del territorio de todo el país. Lo que determina la competencia bajo este supuesto es la cercanía al lugar donde se produjo el conflicto laboral. Por regla general, el demandante puede elegir dónde demandar aunque el demandado puede, a su vez, cuestionar esa competencia territorial.

b) Competencia

en razón del lugar de eiecución de la prestación de trabaio.

Esta competencia favorece la proximidad a la información más necesaria para todo tipo de probanza tanto para las partes como para el juzgador.

c) Competencia en razón del domicilio principal del empleador.

La ley es-

tablece que también resulta competente el juez del domicilio principal del empleador, bajo la idea que se trata de aquel que se consigna en los estatutos registrados de la persona jurídica demandada.

d) Competencia en caso de ser el empleador quien demanda. El empleador puede demandar ya sea en el domicilio donde se ubica el centro laboral o en el propio domicilio del empleador demandante. En ambos casos, puede tratarse de un domicilio que no pertenece al trabajador y podría generar en la indefensión pues debería trasladarse a lugares distintos del que normalmente reside.

15

Zumaeta Muñoz, Pedro. Temas de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores E.l.R.L. Lima, 2008. Página 138.

e) Competencia por razón de la materia. Dos son los factores que se suman en este caso: de un lado, la naturaleza del asunto materia del proceso y, de otro lado, las normas sustantivas que regulan el caso sometido a proceso. En la nueva normativa, hay una incidencia muy marcada en las labores de los juzgados de paz letrados laborales. Se entiende que los juzgados de paz comunes no conocerán

de materia laboral porque lo que se pretende es el predominio del criterio de especialidad

f) Competencia

de las salas laborales. En este caso, la Ley Procesal del Trabajo es muy específica porque determina certeramente los casos que puede conocer:

r"

Acción popular en materia laboral.

2.

Impugnación de laudos arbitrales emanados de una negociación colectiva.

3.

Acción contencioso - administrativa en materia laboral y de seguridad social.

4.

Conflictos de competencia pron-ror.idos entre iuzgados de trabajo )' entre estos y otros juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial.

5. Conflicto de autoridad entre los juzgados de trabajo y

autoridades

administrativas en los casos previstos por la ley.

6.

Las quejas de derecho por denegatoria de recurso de apelación'

7.

La homologación de conciliaciones privadas.

de los iuzgados de trabajo. En primera instancia las pretensiones pueden conocer son las siguientes: que

g) Competencia

r.

Impugnación de despido.

2.

Cese

de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos

de

hostigamiento sexual.

3.

Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera

su

naturaleza.

4.

Pago de remuneraciones y beneficios económicos siempre que excedan de diez Unidades de'Referencia Procesal.

5.

Ejecución de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales, laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos juridicos o títulos de otra índole que señala la ley.

6.

Actuación de prueba anticipada sobre derechos de carácter laboral.

7.

Impugnación de actos de conciliación celebradas ante las autoridades administrativas de trabafo, reglamentos internos de trabaio y estatutos sindicales.

8.

Entrega, cancelación o redención de certificados, pólizas, acciones y demás documentos que contengan derechos o beneficios laborales.

9.

Conflictos intra e inter sindicales.

ro.

Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fi:era su naturaleza por parte de los trabajadores.

ll.

Los demás temas que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que le consigne la ley.

h) Competencia de los iuzgados de paz letrados. Conocen las

siguientes

pretensiones en primera instancia:

r.

Pago de remuneraciones, compensaciones y derechos similares que sean de

obligación del empleador y tengan expresión monetaria líquida hasta un máximo de diez unidades de referencia procesales.

i)

2.

Impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relación laboral.

3.

Reconocimiento de los derechos comprendidos en el régimen de trabajo del hogar, cualquiera que fuere su cuantía.

4.

Materia relativa al Sistema Nacional de Pensiones, incluida la cobranza de aportes previsionales retenidos por el empleador.

Competencia de los juzgados de trabaio por razón de la materia según normas especiales, los plenos iurisdiccionales y la iurisprudencia. Se trata de casos que superan los supuestos del artículo 4 de la Ley Procesal del Trabajo:

r.

Competencia para dictar medidas cautelares fuera de proceso en los casos

de cierre del centro de trabajo sin autorización expresa de la Autoridad Administrativa.

2.

Competencia en reclamos de socios trabajadores

de

Cooperativas de

Trabajadores.

3. 4. 5.

Competencia en demandas de cosa juzgada fraudulenta laboral. Cornpetencia en dernandas de disolución de sindicatos.

Competencia en demandas de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de trabajo interpuestas por los trabajadores.

6.

Competencia para determinar el monto de retenciones tributarias.

7"

Competencia para conocer de reclamos sobre el pago de porcentaje por recargo al consumo en establecimientos de hospedaje o de expendio de comidas y bebidas.

j)

Competencia de la especialidad iurisdiccional laboral por razón de la función. Se le conoce también como función del grado se refiere a la jerarquía de los órganos jurisdiccionales y se fundamenta en el artículo r39, inciso 6 que garantiza la instancia plural.

k) Competencia de la especialidad iurisdiccional laboral por razón de la cuantía. Que se refiere a la importancia económica del proceso.

Se

produce en

dinero y tiene como fundamento en los montos que determinan la competencia deciertosórganos. Laliquidacióncorrespondealpropiodemandanteysolamente cubre la deuda principal pues no contempla intereses, costas ni conceptos que se devengarán a futuro.

28.El cuestionamiento de la competencia trata de un medio de defensa del demandado para ser excluido de la demanda que planteado sin que haya ignorancia de que es el juez quien podría indicar que no tiene competencia. Como la competencia es requisito indispensable para que la relación procesal seaválida, si se diera el caso que el órgano iurisdiccional careciera de competencia, esta incompetencia puede ser declarada de oficio o a petición de

Se

se le ha

parte. Cabe la excepción de incompetencia cuando se produce en razón de la materia, la cuantía o el territorio.

Si se cuestionara en razón del territorio se puede dar como excepción

de

incompetencia o como contienda de competencia. En el caso del conflicto de competencia positivo se produce si el demandado decide acudir ante el juez que considera competente para que genere la inhibitoria del iuez ante quien se ha presentado la demanda y acompaña los medios probatorios que considere apropiados para tal fin. En caso fuera interpuesto en manera extemporánea o sea manifiestamente improcedente, el iuez la puede rechazar de plano. De allí que Aguila (zoro)'6 sostenga que: '81 demandado acude al juez que considera debería ser competente, solicitando promueva Ia inhibitoria del juez que actualmente conoce el proceso, en el plazo de cinco días a partir del emplazamiento más el término de la distancia, debiendo ofrecer los medios probatorios pertinentes. El juez a quien se

por ser extemporáneo mantfestamente improcedente o temerario. Si acepta eI pedido, ofciará al juez que conoce el proceso, solicitándole se inhiba y Ie remita el expediente". acude puede rechazar elpedido

Cabe también un conflicto negativo de competencia cuando el juez incompetente y el juez ante quien se ha remitido el expediente hace En tal caso, de ser ambos jueces de distrito judicial similar, se remitirá Superior que les corresponda; y, si se trata de jueces de diferentes distritos se remitirá a la Corte Suprema.

16

Aguila Grádos, Guido. Op. cit. Página 48.

se declara lo mismo. a la Corte judiciales,

3. LA COMPARECENCIA La comparecencia es la participación ante el juez de las personas naturales o jurídicas que puedan actuar como parte, ya sea en la calidad de demandante, demandado y

tercero. La capacidad para ser parte material consiste en la aptitud de convertirse en titular de derechos sustantivos en pugna. Planteada así puede ser ejercida tanto por una persona natural o por una persona jurídica. En cambio, la capacidad para comparecer estriba en la aptitud para presentarse válidamente en el proceso, ya sea porque puede hacerlo por sí mismo o porque está en condiciones de señalar un apoderado y, de tratarse de alguien que tiene alguna incapacidad, podrá comparecel por medio de un representante legal.

Indica Paredes (zoro)'z' "En un proceso laboral las partes deben comparecer por sí mismas. Pueden conferir su representación a persona civilmente capaz, mediante poder extendido con las formalídades que la ley permite".

3.r. Las partes trata de todo aquel que inten.iene en un proceso por tener algún interés jurídico especial en é1. En el ámbito laboral, la norma sostiene que puede ser parte quien es o haya sido trabajador o empleador. Es por esta razón que Vinatea y Toyama (zoro)'8 sostienen que: "se defne a la capacidad para ser parte como aquella que se reconoce a todo eI que posee capacidad jurídica, afn de que pueda ser considerado como suieto de una relación jurídica procesal, y por ende, pueda ser titular de derechos, cargos y Se

obligaciones que se derivan del proceso'l Por ello, resulta conveniente establecer con claridad a cada una de las partes en el proceso laboral:

a) El trabajador. Es la persona natural

que voluntariamente puso a disposición del empleador de su propia fuerza de trabajo a cambio de una remuneración. Generalmente es quien demanda. Si bien es cierto se trata de un mayor de edad, existen los casos de menores que trabajan y sus derechos son reconocidos por el Código del Niño y del Adolescente, en cuyo caso los adolescentes que son trabajadores pueden demandar sin necesidad de apoderado a pesar de su minoría de edad. Los sindicátos, en tanto se encuentren inscritos, y las organizaciones asociativascomo lasdecesantesy jubilados también pueden serparteen lamedida que impulsen pretensiones como los intereses propios de los representantes colectivos, intereses colectivos del grupo que pretenden representar e intereses individuales con significación sindical. De tratarse de intereses exclusivamente individuales, tanto los sindicatos como las organizaciones asociativas necesitan

17

r8

Paredes Infanzón, Jelio. A nálísis de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Editora Cráfica Multiservicios La Esperanza S.A.C. Lima, 2o1o. Página 17o. Vinatea Recoba, Luis y Toyama Miyagusuju, )orge. Comentarios a la nueva ley procesal del trabajo. Gaceta Jurídica SlA. r'edición. Lima, 2oro. Página 91.

un poder previo para comparecer válidamente. La nueva Ley procesal del Trabajo permite también que exista representación de los sindicatos. Cabe resaltar que la misma norma permite que la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad tienen derecho a la defensa pública'q. Es la persona natural o jurídica que se beneficia de la fuerza laboral del trabajador. En el primer caso debe ser mayor de edad y hallarse en pleno uso de su capacidad. En el segundo caso, la representación opera en

b) El empleador.

atención a las normas acerca de la naturaleza de la persona jurídica como sucede con los gerentes o administradores.

c) El Estado y las entidades públicas que lo conforman. Los poderes del Estado, las entidades administrativas y los organismos constitucionalmente autónomos son los incluidos en este rubro. Cada una de ellas participa en forma activa pues, por ejemplo, se les requiere información precisa que dará veracidad a las afirmaciones de los comprometidos en el proceso laboral asi como también le permitirán al juez acercarse ciertamente a la denominada "l'erdad real'l

d) Los patrimonios autónomos.

Se ha autorizado 1a participación de sociedades conl.ugales, sucesiones indivisas 1' las demás formas de patrimonio autónomo. La ley Procesal del trabajo no señala la forma en que actuarán, por lo cual hay que ceñirse a las normas al respecto que contiene el Código Procesal Civil.

3.z.Lacomparecencia en el proceso Casos:

a)

El trabajador individual mayor de edad comparece por sí mismo o designa su apoderado.

b)

EI trabajador individual menor de edad comparece por si mismo y, de no tener quien lo defienda, se le proporcionará un defensor gratuito.

c) La organización

sindical comparece por medio del pleno de su Junta Directiva, salvo que el propio estatuto sindical hay'a previsto la designación de un apoderado para tales casos.

d)

El empleador comp4rece, si es persona natural, por si mismo o por un apoderado.

persona jurídica, comparece por medio del gerente o del mandatario judicial que indique el estatuto. Si es

e) EI Estado, sus organismos y

las instituciones públicas son representados por procuradores públicos o por apoderados judiciales especiales.

En todos los casos examinados, la ley establece que exista patrocinio obligatorio de abogados.

i9

Ley 29497. Artículo ro.

En el caso particular de la legitimidad para obrar hay que puntualizar que según Vinatea y Toyama (zoro)" "constituye uno de los presupuesfos procesoles que permiten el pronunciamiento sobre eI fondo del asunto aI juez laboral. Es de tal entídad que de foltar, se rechqzqrá Ia demanda'! Existe además una legitimación especial también denominada extraordinaria que, según Ia nueva Ley Procesal del Trabajo contempla otros supuestos como son":

a) La defensa de los intereses públicos. Cuando la lulneración perpetrada póne en riesgo a intereses que son generales de la sociedad. Sucede con la no discriminación de acceso al empleo o al quiebre de las prohibiciones de trabajo forzoso de menores. Pueden interponer una demanda al respecto los propios afectados o una organización sindical o una asociación o institución sin fines de lucro dedicada a la protección de derechos fundamentales. Se trata de derechos atribuidos a ttna variedad de personas y en las que se aplica lo dispuesto por el artículo 8 de Ia nueva iey que da a los sindicatos legitimidad para obrar en la vulneración de los derechos de libertad sindical como en la seguridad y la salud en el trabajo.

b) La defensa de intereses colectivos.

c) Las acciones de clase o class action. Se admite

para la tutela de pretensiones transindividuales en tanto que la titularidad corresponda a los miembros de un grupo de personas. Se trata de derechos difusos en tanto que pertenecen a un grupo de personas que se encuentra indeterminada. También implica las vulneraciones de derechos individuales homogéneos, como sucede con el derecho de huelga o al derecho a la seguridad social.

4. LAACUMULACIÓN

PROCESAL

La institución denominada acumulación permite que las pretensiones, quienes ejercen la demanda y quienes cumplen el rol de demandados se encuentren en la posibilidad de conformarse en un bloque único entre sí con la finalidad de facilitar la administración de justicia, en cumplimiento de principios procesales como la eficiencia y la celeridad. Por eso, Zumaeta (zoo8)" sostiene que: "exisfe acumulación cuando hay más de una pretensión y más de una persona como parte demandqnte o como parte demandada, al interior de un proceso'l

4.r. Clases

a)

La

acumulación obietiva. Una persona reúne en una sola demanda un conjunto titular, lo que evita sucesivos procesos, en la medida

de pretensiones de las que es

que no sean incompatibles entre sí, tengan la misma vía procedimental y sean de competencia del mismo juez.

2o 21 22

Vinatea Recoba, Lu¡s y Toyama Miyagusuku, Jorge. Op. cit. Página 94. Vinatea Recoba, Luis y Toyama Miyagusuku, Jorge. Op. cit. Páginas 95 a 97. Zumaeta Muñoz, Pedro. Op. cit. Página 82.

b) La acumulación subietiva.-Al producirse la interposición de una sola demanda por parte de una pluralidad de demandantes y que se estén fundados en los mismo hechos o en títulos conexos que por ello necesitan de un pronunciamiento común o que sea uniforme. En estos casos, la demanda se admite cuando se nombra un apoderado común y un domicilio procesal único para efecto de las notificaciones. EI caso planteado es acumulación subjetiva activa, que es el caso más común; mientras que la acumulación subjetiva pasiva se produce cuando son varios los demandados y operan reglas similares. En ambos supuestos, la acumulación puede darse desde el origen del proceso así como en el proceso ya iniciado. c) La acumulación sucesiva. El juez determina que varios procesos en trámite, por petición o de oficio, se acumulen en uno solo. Para efectuarse es indispensable que exista conexidad entre los procesos, es decir, se fundamenten en los mismos

hechos; así como oportunidad, es decir, que ninguno de los procesos por acumular tenga sentencia al momento de proceder a la acumulación.

Capítulo POSTULACIÓN DEL PROCESO

LECTURA MOTIVADORA Cuando el trabajador y el empleador tengan un conflicto laboral, pueden solucionar ello ante Ia Autoridad Administratíva de Trabajo o en Arbitraje, caso contrario aI no poder llegar a un acuerdo, se tendra que acudir al Poder Judicial para solicitar tutela jurisdiccional efectiva a fn de que sea este poder del Estado quien solucione eI conflicto. La ley N' 29497 establece diversos procesos laborales, según sea la materia, cuantía del petitorio, proceso ordinario lqborql, proceso abreviqdo Iaborql, proceso impugnatívo de lqudos arbítrales económicos, proceso de ejecución.

En sí Ia Nuevo Ley Procesal del Trabajo introduce dos nueyos tipos de p¡oceso.s

de conocimiento: el proceso ordinario lqboral y eI proceso

abreviado labora.I. El primero estó estructurado en dos qudiencios.' una audiencia de conciliacióny una segunda de juzgamiento, la cual aglutina las etapas de confrontación de posiciones, una actuación probatoria, alegatos y sentencia; mientras que el segundo contempla una única audiencia. Esta diferenciq en los procedimientos responde a Ia necesidad de brindar una tutelq o protección diferenciada a los intereses que reconoce el Derecho Laborql. Desde una perspectiva funcional, el proceso constítuye un ínstrumento de satisfacción de pretensiones, por Io que resulta. necesqrio que se estructure de Ia mejor manera para cumplir su función.

EI derecho de a.cción es eI medio que permite esta transformación de pretensión de material a procesal. Sin embargo, este medio, por ser

abstracto, necesita de una expresión concreta, de aIIí que se ínstrumente a trqvés de un acto procesal llamqdo demanda, que es una declarQción de voluntqd a trqvés de Iq cual el pretensor expresa su pedido de tutela jurisdiccional del Estqdo y, a su vez, manífesta su exigencia aI pretendido. La demanda es Ia plasmación objetiva del derecho de acción cuya

fnalidad pedir a Ia qutoridad jurisdiccional competente resolver un conflicto jurídico de intereses o de incertidumbre jurídicq. La demqnda es el primer es

acto procesq.I de Ia parte actora. Paredes Infanzón, |elio. Análisis de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Editora Gráfica Multiservicios La Esperanza S.A.C. Lirna, zoro. Páginas r8r y r8z.

1. LA DEMANDA El proceso laboral se inicia con la formulación de la pretensión que se realiza por escrito a través del documento llamado demanda, acto jurídico que contiene una

declaración de voluntad para dar inicio al trámite que debe terminar con una decisión de la autoridad jurisdiccional. Para esto, las partes pueden haber acudido primero ante la Autoridad Administrativa deTrabajo así como también pudieron acudiral arbitraje. Cuando no hubo acuerdo se llega a la instancia jurisdiccional con la solicitud de tutela jurisdiccional efectiva.

r.r. Los requisitos de la demanda: Pueden agruparse

en dos formas:

a) Requisitos esenciales

'

Designación del iuez ante quien se interpone la demanda. Lo que supone la puesta en vigencia de la elección del juez ante quien se tramitará la demanda. Nombre o denominación del demandante o de su representante. De ser persona natural, se consignJ los datos del documento nacional de identidad o el carné de extranjería si corresponde. En el caso de una persona jurídica, la denominación completa y los datos de inscripción en los registros públicos. Dirección domiciliaria así como el domicilio procesal.

Nombre o denominación del demandado así como el señalamiento de la dirección donde deba notificársele. No podemos olvidar que nos encontramos en pleno proceso de implementación de las notificaciones de índole electrónico cuyo buzón electrónico corresponderá al uso de una contraseña habilitada en

la página web del Poder Judicial. En el caso laboral, de señalarse una dirección electrónica en la demanda o en la contestación de la misma.

Situación laboral del demandante (fecha de ingreso, fecha de cese, último cargo desempeñado, última remuneración, motivo de cese, entre otros). Determinación precisa y concreta del petitorio tanto como la indicación de la expresión monetaria de Ios mismos. Enumeración de los hechos así como de los fundamentos jurídicos que amparan la pretensión. En la nueva normativa se pide que se haga una enumeración en forma precisa con orden y claridad. Fundamentación jurídica. Es decir, se trata del análisis de las normas jurídicas que corresponden al caso ya sea en lo sustantivo como en lo adjetivo con la finalidad de que el juez pueda conocer con certeza la posición jurídica de las partes.

' ' ,

El monto del petitorio en la medida que pueda ser determinado.

'

Comprobante de pago de la tasa judicial, cuando corresponda pues si la pretensión excede las 7o URP deberán sufragarla; en tanto que si la cifra de la

La indicación de la r'ía procedimental que corresponde a la demanda.

Medios probatorios que se tengan a disposición así como el ofrecimiento de aquellos medios probatorios que puedan ser actuados por el juez así como la finalidad de cada medio probatorio presentado. No debe acompañarse pliego alguno dirigido a la otra parte'r.

pretensión es menor o fuera inapreciable en dinero se está exonerado del pago de dicha tasa.

.

Firma del demandante, representante legal o apoderado.

b) Requisitos formales

. . . . .

Redacción por medio escrito mecánico. Redacción por un solo lado y a doble espacio.

Numeración corrglativa de los escritos. Sumilla del pedido en la parte suPerior derecha.

Identificación de los anexos por medio del número del escrito seguido de letras.

' ' 23

Redacción claray precisa del castellano. Los otrosíes deben tener pedidos independientes del pedido principal.

Ley 29497. Artículo r6 inciso b

1.2. LOS

anexos

Son los documentos que deben adjuntarse a la demanda para evitar su improcedencia:

.

Copia legible del documento de identidad del demandante o de su representante,

que permite identificar claramente al demandante y su obligación de sufragar en las últimas elecciones.

.

Copia del documento que contiene el poder para incoar el proceso, de tratarse de apoderados.

. .

Copia del documento que acredite la representación legal del demandante. Todos los medios probatorios que sustentan el petitorio. En el caso de interrogatorio, se adjuntan en pliego cerrado, el cual especifica los puntos a tratar.

.

Los documentos que tenga en su poder el demandante y, de no tener acceso a ellos, una expresión del contenido de los mismos así como la indicación del lugar en que se encuentran con la petición de las medidas idóneas para que sean parte del proceso.

.

Inclusión de parte del demandante del reconocimiento de los honorarios que se pagarán con motivo del nroceso (solo en la nueva normativa). Asimismo, enelcaso de la interposicióndeunproceso contenciosoadministrativo no se exigirá el agotamiento de la vía previa para los trabajadores del sector público salvo que sí se encuentre estipulado algún procedimiento previo en forma antelada.

r.3. La

inadmisibilidad de la demanda

Procede en los casos de haberse producido un incumplimiento de las exigencias ''- 'tA.- )'c- '+'rac¡ 4r!cnoDermiteproseguir formalesdelademanda con el trámite

I

2'

' .

-,Decuencias se pueden en'. merar de la siguiente forma: Rechazo de la demanda por medio de resolución motivada'

Admisión provisional de la demanda cc¡n el otorgamiento de un plazo de subsanación de hasta cinco días para absolver las deficiencias. Así no opera el plazo de caducidad y no se periudica el derecho que pudiera tener el demandante.

.

Rechazo definitivo y archivamiento del caso con la consiguiente devolución de los recaudos, en el caso de vencerse el plazo que se otorgó para la subsanación.

r.4. Improcedencia de la demanda produce cuando el juez declara que la demanda contiene un vicio insubsanable de naturaleza esencial y no se justifica la tramitación. Los casos que la ley procesal laboral indica se remiten a los supuestos del Código Procesal Civil: Se

.

Inexistencia de la legitimidad para obrar.

'

Carencia manifiesta del interés para obrar.

' .

Caducidad del derecho

.

Inexistencia de conexión lógica entre los hechos y el petitorio.

.

Petitorio física o jurídicamente imposible.

'

Acumulación de pretensiones indebida.

Carencia de competencia.

El juez debe fundamentar su decisión, la cual puede ser apelada en ambos efectos.

r.5. Traslado de la demanda El juez recibe la demanda y la califica luego de haber realizado el análisis de los requisitos de forma y de fondo. Es entonces que se corre traslado con la finalidad de permitir el derecho de defensa del demandado. La notificación correspondiente se conoce como emplazamiento y se realiza al domicilio real consignado, donde se recabará la identificación de quien recibió la cédula con la finalidad de evitar problemas derivados de una notificación defectuosa. a) Formas de emplazamiento:

. . '

Cuando el demandado se encuentra fi.rera del lugar de competencia del juez, se hace uso de un exhorto a la autoridad judicial del sitio donde se halle. Cabe el exhorto diplomático cuando el demandado vive en el extranjero.

Cuando son varios los demandados y se hallan bajo diferentes competencias se adjudique al demandado que se encuentre en el lugar más lejano.

territoriales, el plazo será el que

'

Cuando el demandante ignora el domicilio del demandado, se usa del edicto, bajo apercibimiento de nombrar un curador procesal.

.

Cuando el demandado tiene apoderado con facultad específica de ser demandado o emplazado, se le,podrá dirigir a él en la medida que el demandado se encuentre fuera del ámbito de la competencia territorial del juzgado.

b) Efectos del emplazamiento con la demanda:

. . ' '

Se

fija la competencia.

Se

fija el petitorio.

Se da Se

unicidad al litigio.

interrumpe la prescripción extintiva.

r.6. Contestación de la demanda A través de este acto jurídico procesal, el demandado hace uso de su derecho a Ia defensa o abstenerse de hacerlo. En el caso de contestar - que es lo más común se debe pronunciar acerca de cada uno de los hechos expuestos en la demanda y además debe ofrecer los medios probatorios que pretende ejecutar a favor de su posición. Del mismo modo es Ia oportunidad para tachar o formular oposición de los medios probatorios que ofreció el demandante así como negar o reconocer los documentos que le son atribuidos. Si el demandado es un empleador no puede sustraerse de la obligación de pagar la tasa judicial correspondiente, salvo que se trate de las entidades administrativas. Asimismo, el demandante deberá agregar los anexos a los que está obligado. En la nueva normativa hay que precisar que debe contener todas las defensas procesales como las de fondo que se estimen convenientes'a. En tanto que el demandado no niegue expresamente los hechos que le fueron expuestos en la demanda, se considerarán admitidos. Por último, resulta improcedente la reconvención.

2. LAS EXCEPCIONES Paredes (zoro)'; conceptualiza así : "Es el ejercicio del derecho de defensa. denunciando la existencia de una relación jurídico procesal o el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de unq controversia por omisión o efecto en una condición de Ia acción". El Código Procesal del Trabajo contempla solamente la excepción de transacción, 1o que deja expedito el camino a la aplicación de las demás excepciones previstas por

el Código Procesal Civil: Sirve para cuestionar ante quien se presentó una demanda laboral. No se dirige a una cuestión de fondo sino a la procedencia de la demanda donde fue planteada.

a) Incompetencia.

b)

Incapacidad del demandante o de su representante.

Se

trata del cuestionamiento

de uno de los presupuestos procesales ya que el demandante carecería de la aptitud requerida para ser parte en el proceso.

c) Representación

defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado. Cualquiera de las partes puede hacerse rePresentar, pero debe guardar los cuidados necesarios para que se trate de un apoderado capaz de forma tal que, si se detectara por una de las apartes de la existencia de algún vicio en la representación se encuentra habilitado para cuestionaria. de proponer la demanda. Consiste en la falta lo que atenta contra el descubrimiento que demanda, se de precisión en aquello y ello el fin de la controversia. hechos con de la verdad real de los

d) Oscuridad o ambigüedad en el modo

24 25

Ley 29497. Articulo 19.

Paredes lnfanzón, Jelio. Op. cit. Página 194

administrativa. Es imprescindible que se hayan planteado todas las acciones legales posibles dentro del fuero administrativo para tener certeza de la decisión definitiva, aquella que causará estado, es decir, que resulta inmodificable en sede administrativa.

e) Falta de agotamiento de la vía

f) Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado. No se produce Ia identidad entre el actor y ante quien se dirige la demanda. Hay pues una ausencia de calidad en el caso.

g) Litis pendencia.

Se trata de impedir que una misma pretensión sea ventilada

ante dos jueces distintos con la posibilidad de que se puedan generar decisiones contradictorias. Es preciso que exista identificación entre las partes, la materia y el tenor de la pretensión controvertida. h) Cosa juzgada. Es la existencia de una sentencia que representa la voluntad del Poder Judicial y por ende del Estado que se encuentra consentida, razón por la cual si se intenta volver a discutir por medio de otra demanda, ya no será posible hacerlo.

Desistimiento de la pretensión. Si se trata del desistimiento del proceso implica dar por concluida la demanda, lo que supone también la conformidad del demandado. Existe también desistimiento de la pretensión que genera los efectos de una demanda declarada infundada y con autoridad de cosa juzgada por lo cual no requerirá la conformidad del demandado si es que no se trata del desistimiento de todas las pretensiones o si se trata de un proceso con varios demandantes y es solo uno o alguno de ellos quien formula desistimiento. Conclusión del proceso por conciliación o transacción. Se puede terminar el

') proceso de esta manera en Ia medida que no se haya expedido una sentencia en segunda instancia. Se trata de una declaración sobre el fondo y que no tergiverse Ia naturaleza jurídica del derecho que se ha puesto en discusión en el proceso. k) Caducidad. Se produce cuando se han extinguido el derecho y la acción que han invocado en la demanda.

se

l) Prescripción extintiva.

Se dirige a la extinción del ejercicio específico del derecho de acción referido a"una determinada pretensión procesal ya que se ha interpuesto

fuera del plazo que la norma había previsto.

[)

Convenio arbitral. Sucede cuando las partes e han sometido en forma voluntaria al conocimiento y decisión de la controversia ante uno o varios árbitros. Las partes actúan todo lo necesario para que se produzca una decisión arbitral y se comprometen a respetarla. Si alguna de las partes recurre al órgano jurisdiccional para tratar de resolver lo que ya está contenido en el laudo arbitral, la otra parte está facultada para oponer esta excepción.

3. LAS DEFENSAS PREVIAS trata de medios procesales por los cuales el demandado cuestiona la oportunidad en que se ha iniciado el proceso pues se debe cumplir un acto previo antes de recurrir a la vía judicial para habilitar del todo su derecho a la acción. Se

Citamos algunas de dichas defensas:

a)

Requerimiento previo en caso de actos de hostilidad, por el cual el trabajador debe primero emplazar por escrito a su empleador con la imputación del acto de hostilidad respectivo así como se plantea un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta.

b)

Requerimiento previo en caso de modificación individual del horario de trabajo, por el cual el trabajador debe primero emplazar por escrito a su empleador para el cese del acto de hostilidad señalado.

4. LAS MEDIDAS CAUTELARES Son las decisiones dictadas por el órgano jurisdiccional para asegurar que se cumpla lo que va a decidirse dentro del proceso, en tanto que se proceda de acuerdo con el principio dispositivo, es decir, que una de las partes la solicite en cualquier etapa del Proceso.

4.r. Características

a)

Provisionalidad pues las medidas cautelares poseen una duración limitada en el tiempo y terminan con la decisión que convierte a la medida en definitiva o Porque se revoca. las medidas cautelares pueden cambiar en el tiempo ya sea en forma de mutabilidad o de flexibilidad. Por la primera, se produce el cambio de unas por otras. Por la segunda, lo que se alteran son los montos de las medidas cautelares.

b) Variabilidad porque

c)

Jurisdiccionalidad que realza el hecho que solamente pueden ser dictadas por el órgano jurisdiccional.

d) Instrumentalidad porque son elementos ligados al proceso principal y buscan otorgar eficacia a una'sentencia. e) Proporcionalidad que es la garantía de su aplicación en la forma que garantice al cumplimiento de una sentencia sin que haya un desmedro excesivo en quien la

sufre.

f)

Sumariedad porque son la consecuencia de un trámite sencillo y célere pues aprecia la apariencia de un derecho que se reclama.

se

El derecho que se reclama debe guardar una gran apariencia de verdadero puesto que el conjunto de probabilidades abunda en su beneficio. Además, también se

considera el peligro en Ia demora que podría dejar sin efecto el resultado de un proceso y, en este caso, perjudicar derechos laborales y convertirse en ineficaz al momento de la sentencia. Por ello es necesario que quien Ia pide esté en condiciones de colocar la garantía de la contracautela, resultado de una disposición judicial que resarce los daños en caso de haberlos generado por medio de la medida cautelar. Se ofrece al mismo tiempo que se pide la medida y se extingue en el caso que la pretensión principal sea amparada.

4.2. Los requisitos de la medida cautelar han sido planteados por Ledesma (zoo8)'o:

.

Fundamentos de la pretensión cautelar como son la verosimilitud y el peligro en la demora.

' .

Indicar los bienes sobre los que debe recaer y el monto de afectación. Ofrecimiento de la contracautela, que es la garantia de la seriedad de la se encuentra tan seguro de la verdad de su causa que puede afectar bienes para señalar la posibilidaC de un resarcimiento por el eventual daño que pudiera haber causado.

pretensión ya que el solicitante

'

Designación del órgano de auxilio judicial correspondiente.

4.j. La pretensión cautelar debe acreditarse

cuando hay peligro de demora

en los siguientes casos.'

' .

Cuando el acta de inspección elaborada por Ia Autoridad Administrativa de Trabajo constata el cierre no autorizado del centro de trabajo. Cuando el empleador ha sido denunciado penalmente por el Ministerio Público

por delito contra la libertad de trabajo en los supuestos de simulación de causales para el cierre del centro de trabajo y de abandono de éste para extinguir

la relaciones laborales.

4.4. De manera especial, se plantea un requisito de procedencia cuando la sentencia de primera instancia ha sido favorable al demandante, aunque haya sido impugnada. En caso pudiera darse una er.entual ejecución forzada en el firturo, se puede solicitar embargo bajo la modalidad de inscripción o administración. Por la primera, se trata de restringir la disponibilidad de los bienes registrados y se logra su ejecución con la inscripción del embargo en el Registro Público respectivo para lo que deben cursarse los partes correspondientes. En el segundo supuesto, se trata de bienes que pueden generar frutos con la finalidad de recaudar dichos frutos.

>6

Ledesma Narvaez, Marianella. Los nuevos procesos de e¡ecucón y coutelar. t" edición. Caceta Jurídica S. A. Lima, 2008. Páginas 15 y 16.

Una modalidad de medida cautelar es la medida temporal que consiste en el pago de una asignación provisional, que es fijada por el juez y que no podrá ser mayor a la remuneración ordinaria del demandante con cargo a la compensación por tiempo de servicios en los procesos de impugnación del despido y pago de beneficios sociales.

Ahora bien, en el caso de la nueva Ley Procesal del Trabajo se ha consignado el proceso cautelar en la misma norma'¿T y en forma pormenorizada tal como tratamos más adelante.

5. LA REBELDíA produce cuando una parte no se presenta dentro de los plazos estipulados a los actos de comparecencia para los que fue notificado oportuna y válidamente. Se declara para evitar que el proceso se detenga. Empero, se ha dispuesto que ciertos actos procesales se notiliquen de todas maneras como la propia resolución que declara la rebeldia, el saneamiento del proceso, la citación a la audiencia, la citación para sentencia, la propia sentencia 1 la que requiera a su cumplimiento. Todas las áemás resoluciones se tendrán por notillcadas el mismo dia que operaron para Ia otra parte. Se

La declaración de rebeldía determina la presunción de veracidad de los hechos expuestos en la demanda, lo que no sucede cuando existen varios emplazados soiidarios y uno contesta la demanda así como cuando el juez declare que los hechos no le producen convicción por medio de una resolución motivada. Entodo caso, el rebeldepuedeapersonarseenel procesoycontinuarenel estadodonde éste se encuentre, previo pago de dos URP en razón de multa. Cabe la posibilidad de declarar la nulidad de todo 1o actuado cuando fue declarada indebidamente como puede suceder si se dio un dato adulterado del domicilio donde debía notificarse la demanda.

Define Paredes (zoro).8: "Es una actitud de silencío del demandado, importando una forma de manifestación de su voluntad con efectos jurídico, el

por tanto,

emplazamíento tiene por objeto permitir que el demandado alegue sus razones, st este, teniendo Ia carga procesal de contestar la demanda, decide guardar silencio, es lógico suponer que no tiene nada que alegar y en lugar de allanarse pref.ere asumir las consecuencias de Iq rebeldía que el sistema tiene privado. Si me demandan para que pague benefcios socidles, debe entenderse que la rebeldía supone que acepto deber. Si no debo, mi propio interés me impulsará a contestar negativamente Ia demanda". En la nueva normativa, la contestación se hará en la audiencia así que los supuestos de rebeldía se dará allí mismo.

27 28

Ley 29497. Capítulo lV.

Paredes lnfanzón, Jelio. Op. cit. Página 195.

6. LOS MEDIOS PROBATORIOS Es el conjunto de instrumentos procesales que las partes aportan -

aunque

excepcionalmente el juez también puede hacerlo - con Ia finalidad de efectuar la comprobación de los hechos y afirmaciones que han realizado, en la medida que se trate de medios que la ley permite.

Arévalo (zoo7)'n define así a los medios probatorios: "Nosotros consideramos que prueba es Ia demostracíón por los medios que la ley permite de Ia veracidad de los hechos discutidos en proceso. En cuanto a los medios probatorios nos atrevemos a definirlos como todas aquellas herramientas procesales - aportadas por las partes y excepcionalmente solicitadas por eI juez - que aI ley señala como idóneas para demostrar Iq veracidad las afrmaciones efectuadas respecto de los hechos controvertidos". Como ya hemos anotado, los medios probatorios se ofrecen en la postulación del proceso, salvo que la ley permita otra circunstancia excepcionalmente. Cada parte se compromete a probar las afirmaciones que realizan, empero en el caso particular del Derecho Procesal t.aboral, la carga de la prueba puede invertirse como sucede, por ejemplo, cuando el empleador debe demostrar en qué hechos se ha fundado para realizar un despido.

Vinatea y Toyama (zoro)ro dicen que: "La etapa de actuación probatoria resulta ser sin duda alguna eI mejor ejemplo de Ia aplicación de los príncrpios rectores del nuevo proceso laboral, por cuanto presenta actos concentrados se soporta en eI debclte oral, promueve Ia celeridad y necesita indispensablemente del rol activo del juez, quien toma conocimiento de los argumentos de las partes en forma inmediata y directa, privilegiando eI fondo sobre las formas, Io cuql dota a esta etapa de una informalídad que si bien otorga rapidez en el desarrollo del proceso no exime a las partes del cumplimiento oportuno de sus cargas probatorias y deberes de conducta. Por eIIo, la pruebay su adecuada actuación se convierten en los ejes decisivos del desqrrollo del proceso, por Io que las partes deberán brindarles especial atención si desean obtener un resultado favorable a sus intereses'l

a) El trabajador está obligado a probar las siguientes circunstanciasl

' ' ' .

La prueba de la relación laboral. La prueba de la eristencia del despido. La prueba de l.r nulidad de despido. La prueba de los actos de hostilidad del empleador.

bl EI emnleador tiene a su careo los siquientes medios probqtorios;

' .

)o 3o

La prueba de la causa de despido.

El cumplimiento de sus obligaciones contenidas en la.s leyes, los convenios colectivos de trabajo, el reglamento interno de trabajo, el contrato individual de trabajo y la costumbre laboral.

Arévalo.Vela, -Javier. Op. c¡t. Página 109. Vinatea Recoba, Luis y Toyama Miyagusuku, Jorge. Op. cit. Página

125.

6.r. Los medios Probatorios en la Ley Ne 2g4g7 En la nueva Ley Procesal del Trabafo, la oportunidad para ofrecer las pruebas es únicamente en la demanda y en la contestación. Solo de manera extraordinaria se podrán ofrecer hasta el momento previo de su actuación si se refieren a hechos nuevos o conocidos u obtenidos con posterioridad;'.

También, la nueva normativa permite que el juez pueda ordenar la práctica de una o varias pruebas adicionales para lo cual podrá suspender la audiencia de actuación de pruebas hasta por 3o días hábiles, decisión que resulta inimpugnable, lo que no podrá hacerse en la etapa de casación;'

La carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos, sin embargo, hay supuestos particulares que se describen a continuación:

r.

Si se invoca la condición de trabajador o de ex trabajador, la parte demandante

debe acreditar en forma necesaria:

'

La norma que sustenta su reclamo si es difbrente a la Constitución o a Ia le1'.

. . z.

La nulidad 1'el acto de hostilidad. La existencia de daño.

La parte demandada debe acreditar:

El pago, el cumplimiento de las normas legales, contractuales, su extinción o inexigibilidad. La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo allegado.

El estado del vínculo laboral y la causa del despido.

6.2. Medios probatorios que pueden actuarse

a)

La declaración de parte. Es la que puede prestar quien es parte en el proceso en tanto que, de tratarse de una persona jurídica, lo hará por parte de sus representantes sin que pueda producirse una declaración de parte de índole personalísima de algún empleado en particular. Se actúa durante la audiencia única a través de la absolución de un pliego que corre a cargo del juez con el requisito de tratarse'de preguntas concretas y'precisas que permitan respuestas

ilustrativas y pertinentes al caso. Las respuestas igualmente deben ser concretas y no pueden ser ambiguas o incompletas ya que, de serlo, el juez requerirá para el efectivo cumplimiento y apreciará la conducta observada al momento de resolver. Hay que hacer hincapié que la declaración es irrevocable y cualquier rectificación será apreciada por el juez y aunque no debe dividirse, el juez puede valorarla de esa forma si se trata de respuestas a hechos distintos que sean independientes entre sí. En caso el proceso se declare nulo se produce la declaración asin-rilada,

31 )z

Ley 29497.. Artículo zr. Ley 29497. Artículo uz.

que es el mantenimiento de la validez de las declaraciones efectuadas. En la nueva normativa, hay plena libertad para el juez y las partes en la formulación de las preguntas que estimen necesarias ya que se quiere que predomine el fondo sobre la forma. Los interrogatorios son iniciados por el juez con la finalidad de ordenar la diligencia. Se pueden formular la cantidad de preguntas que se crea conveniente con sus respectivas repreguntas y contra preguntas.

b)

La declaración testimonial. Es la que efectúa quien no es parte en el proceso acerca de hechos que presenció o que le constan en Ia medida que resulten importantes para el esclarecimiento de los hechos, circunstancia que incluye a los trabajadores que todavía están al servicio del empleador, quien normalmente es el demandado. El iuez apreciará la coherencia de estas declaraciones con los sucesos materia de la controversia. Pone en evidencia la obligación de cualquier ciudadano para colaborar con el dictado de la justicia con aquello que le consta. En la nueva ley se usan los mismos criterios planteados para los interrogatorios. Existe un grupo de personas que se encuentra prohibida de declarar como es el caso de quien es absolutamente incapaz, el condenado por algún delito que pueda afectar su idoneidad, el pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad así como el cónyuge y el concubino(a), quien tenga interés en el resultado del proceso ya sea en forma directa o indirecta, y el juez o el auxiliar de justicia que conocen de la causa;¡. T'ampoco es posible señalar más de seis testigos y solamente pueden entrar a la audiencia en el mornento en el cual han de participar y mientras dure su declaración, luego de lo cual se les extenderá una constancia de asistencia que le permitirá acreditar su tardanza o inasistencia a su centro de trabajo

c) Los documentos.

Normalmente se le asocia con los instrumentos, dado su carácter escrito, aunque debe incluirse en este rubro a variantes como retratos, fotografías, grabaciones; entre otras. Debe recordarse que los empleadores tienen la obligación de mantener archivos hasta por cinco años de la ocurrencia de los hechos, salvo el caso de las planillas de pago, que deben remitirse tras el plazo a la Oficina de Normalización Previsional. Actualmente, incluso se ha dispuesto la remisión de las planillas en forma electrónica a la Superintendencia Nacional Administradora de Tributos (SUNAT). Algunos de los documentos más relevantes y usuales son:

' '

Las boletas de pago.

Las planillas dé pago. La nueva normatira menciona expresamente a las planillas en la forma de exhibició¡r+ y dispone que solamente son válidas cuando se presentan copias certificadas y no solamente recae en el empleador pues como ahora es obligatorio pasar las planillas electrónicas al Ministerio de Trabajo, esta entidad está en condiciones de proporcionárselas al juez, lo que dota a estas pruebas de completa certeza y ya no podrá aceptarse tacha respecto de ellas. Por último, el empleador presentará copia certificada de las planillas que no sean electrónicas. Si carece de alguna planilla puede eximirse

33

34

Código Procesal Civil. Artículo zz9. Ley 29497. Artículo 27.

de su presentación si demuestra que ya las había remitido a la ONP o han desaparecido por caso fortuito o fuerza mayor.

d)

La pericia. Es la opinión especializada que formula un experto en deterrninada materiayque ha sido convocado especialmente paralasolución de lacontroversia. También pueden realizarla los inspectores dependientes del juzgado de trabajo, el cual debe evacuarse en no más de treinta días, que poseen un plazo de cinco días para realizar cualquier tipo de observaciones por medio de otro documento pericial de parte. Así, el juez debe resolverlas y en caso de declararlas fundadas total o parcialmente, ordenará que se emita un nuevo informe acerca de las declaraciones o modificaciones que estime convenientes. En la nueva normativa, cuando los peritos son interrogados no se deberá observar ninguna formalidad. En los casos de la pericia contable que realiza el personal de los juzgados especializados y de paz letrados Vinatea y Toyama (zolo);5 expresan que: "no es considerada como medio de prueba de las partes, sino como un elemento de apoyo al juez, para facilitarle eI cólculo de los eventuales conceptos que podrían ser considerados en una sentencia. Por Io tanto. al no tener Ia condición de medio de prueba, no podría deducirse contra dicho informe contable cuestión probator[a alguna. Lo anterior signifca que el cálculo realizado por el perito judicial que seo tomado por el juzgador en su sentencia tendrá que ser cuestionado por las partes justamente en su recurso de apelación de sentencia'l

e) La inspección iudicial. Es el acercamiento del juez al lugar para analizar

directamente los hechos controvertidos, aunque puede encargarla a laAutoridad de Trabajo, en cuyo caso debe señalarle con precisión lo que debe ser objeto de constatación.

Administrativa

f)

La prueba anticipada. En la normativa originaria, se produce cuando existe el riesgo inminente de perder la información ya sea por adulteración o por desaparición y por eso se actúan antes de iniciarse el proceso. No puede darse respecto de la pericia judicial ni la exhibición de plar-rillas de remuneraciones.

7. LAS PRESUNCIONES Consisten en razonamientos de conexión lógica que se pueden estabiecer a partir de hechos conocidos que son capaces de proporcionaÍ certezas. Las presunciones legales absolutas no admiten prueba en contrario mientras que las presunciones legales relativas son aquellas que admiten prueba en contrario. Por otro lado, las presunciones judiciales son las elaboradas por e1 juez a partir de los hechos que conoce durante el proceso. Específrcamente, la norma procesal laboral señala que se presumirán ciertos los datos remunerativos y del tiempo de servicios contenidos en la demanda en el caso que el demandado no acompañe la documentación referida a las planillas en la contestación de la demanda; cuando no cumpla con la exhibición de las planillas y boletas de pago al serles solicitadas o cuando no haya registrado al trabajador en planillas ni le hubiese otorgado boletas de pago al trabajador en

35

Vinatea Recoba, Luis y Toyama Miyagusuku, Jorge. Op. cit. Página 144

acreditación de la relación laboral. En la nueva normativar6, el juez se encuentra en la capacidad de extraer conclusiones a partir de la conducta de las partes, especialmente cuando estas han sido motivo de obstáculo en los medios probatorios. La ley define a 1a obstaculización como el incumplimiento de las exhibiciones, en caso de negar la existencia de documentación propia de la actividad jurídica o económica o cuando se impide o niega el acceso del juez o de los peritos o de los comisionados judiciales el material probatorio o a los lugares donde se encuentra.

8. LOS INDICIOS Todo rastro, huella o vestigio que se funda en hechos conocidos que hacen posible un razonamiento inductivo a través de actos, circunstancias o signos que tengan acreditación en los medios probatorios así como en los antecedentes de la conducta de las partes. Paredes (zoro)" escribe que: 'El indicio es todo tastro, vestigio, huellq, circunstancia y en general todo hecho conocido que mediqnte Ia vía de Ia inferencia nos lleva al conocimiento de otro hecho desconocido. Un hecho, un vestigio, una cosa, una actitud, Ilegará a constituír un indicio cuando indican Ia existencia de una relación mediante la cual pueden presumirse Ia existencia de otro hecho'! La nueva nornatir.ars indica que el juez podrá dar por cierto el hecho lesivo por medio

de la presunción a la que se puede arribar por indicios, salvo que el demandado aporte elementos suficientes de justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

9. LAS CUESTIONES PROBATORIAS Es la impugnación que una de las partes hace contra un testigo o contra los documentos que la otra parte ofrece para restarles cualquier tipo de validez. Para realizarlo deben indicarse con claridad sus fundamentos así como el acompañamiento de las pruebas sustentatorias, de lo que el juez corre traslado para que se produzca la absolución con iguales requisitos de los formulados para interponerla pues de no hacerse se declarará inadmisible y esa decisión del juez es inimpugnable. Los medios probatorios de las tachas y de las absoluciones a las mismas se realizan en la audiencia única, donde el juez declarará fundada o infundada las tachas, salvo que en forma motivada, no lo haga, lo cual es inimpugnable.

a) La tacha.

que una parte hace al juez para que no se permita la actuación de cierto medio probatorio como la declaración de parte, la exhibición o cotejo de documentos, la pericia o la inspección judicial. Al solicitarse se debe cumplir con adjuntar la prueba correspondiente u ofreciéndola. Al correrse traslado, la otra parte deberá seguir el mismo trámite para absolverla so pena de ser declarada inadmisible en forma

b) La oposición. Se produce por medio de una solicitud

36

Ley 29497. Artículo 29.

37

Paredes lnfanzón, Jelio. Op. cit. Página 218 Ley 29497. Artículo z3 numeral 5.

l8

inimpugnable. La actuación de las pruebas a que se refiere la oposición

se

producirá en audiencia única para que el juez la declare fundada o infundada.

c)

Tacha u oposición sobrevinientes. Se genera ocasionalmente cuando la tacha u oposición sea posterior o extemporánea y se informa al juez con las pruebas de iustento. El juez pondrá en conocimiento de la otra parte y las apreciará al momento de emitir sentencia.

10. FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO La ley 26636 señala que existen dos medios para la conclusión anticipada del procesore:

a)

La conciliación.

b)

El desistimiento.

Evidentemente, también resultan de aplicación las formas contenidas en el Código Procesal Civil. Pero, en la nueva normativa se procedió a precisar a través de formas especiales de conclusión del proceso, en lugar de la conclusión anticipada. Así:

ro.r. Formas especiales de conclusión del Proceso semeiante a la sentencia Respecto de aquello que En el allanamiento, público. de orden no represente una alteración de normas sin modalidades demandante del pretensiones el demandado acepta todas las y deberá proceso etapa del cualquier en ni condiciones. Esto puede hacerse que el no suceda: que juez en cuenta tomar que deberá ser aprobada por el que conflicto; en derecho del disponer de demandado no tenga capacidad las público o el orden afecte que el conflicto carezca de la facultad para allanarse; los demandados de todos provenga no buenas costumbres; que el allanamiento cuando existe litis consorcio necesario; si se presume la existencia de fraude o dolo procesal; y, si percibe que la sentencia por dictarse puede afectar a un tercero no emplazado o cuando el demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que exista autorización expresa para ello.

a) Allanamiento o reconocimiento de la demanda.

b) Transacción. vinatea y Toyama (zoro) precisan la dificultad surgida por la ausencia de concepto de esta institución y asumen: "Por otro lqdo, existe Ia postura de defnir a Iq transacción específi.camente como un contrato, porque Ia transacción no se agota solo en un efecto extintivo sino, como se aprecia de la Iecturq del segundo párcafo del artículo ryoz del Código Civil, también dispone que mediante este negocio jurídico se puede teconocer, eliminar, modifcar o regular derechos u obligaciones a través de ella. De esta manerQ, es una fuente de Ia cuql derivan prestaciones patrimoniales (dar, hacer, o no hacer) con Io cual se configuran los alcances de Ia relación jurídica existente entre las partes".

39

Ley 266J6. Artículos 45y 46.

Se menciona que la transacción contiene las siguientes características: busca

dilucidar asuntos dudosos

o litigiosos;

existen concesiones recíprocas;

es

indivisible; versa solamente sobre derechos disponibles; no debe afectar el orden público o las buenas costumbres; y. tiene calidad de cosa juzgada. En la nueva normativa, se puede dar la transacción hasta antes del acto de notificación de

la sentencia firme, que incluye al fallo casatorio. La transacción extrajudicial solamente podrá oponerse como excepción pues implica que se tomó antes del inicio del proceso.

c) La conciliación.

la institución que trata de la capacidad entre las partes para ponerse de acuerdo sobre una serie de temas que no vulneran el orden público ni la normativavigente con la finalidad de acabar con el proceso antes de la solución contenida en la sentencia. Se caracteriza por su flexibilidad, rapidez, reserva y por ser definitiva. Se puede usar en pleno proceso hasta antes del fallo casatorio. También puede darse en forma extrajudicial cuando existe una relación procesal válida y en tal caso las partes deben llevarla ante el juez con observancia de las condiciones de la ley conciliatoriaa'. También puede darse como una excepción si se llegó a ella antes del proceso. Es

ro.2. Formas de conclusión del proceso que no resuelven la controversia Consiste en la renuncia de la pretensión, lo que se realiza en forma unilateral, pero que, de todas maneras, deben Pasar por la revisión del juez. Se analiza si versa sobre un derecho disponible y, si lo es, proceder a la homologación para darle validez a su existencia y efectos. Además, requiere de la conformidad de la otra parte.

a) El desistimiento.

produce en mérito a la inactividad que han tenido las partes, pero expresarse en forma inequívoca cuanto precisa. En la nueva normativa+'se puede producirunavez que hantranscurrido cuatro meses sin unacto que impulse el proceso. El juez lo declarará a pedido de parte o de un tercero legitimado. No procede el abandono cuando el beneficiado con él realiza un acto de impulso o cuando la paralización no es imputable a las partes por caso fortuito o fuerza mayor. Del mismo modo no procede cuando se está en la etapa de ejecución de sentencia, en los procedimientos no contenciosos, en los procesos en los que no se haya planteado pretensiones imprescriptibles, en los que se encuentran para sentencia - salvo qge hubiera una actuación pendiente - y en los procesos en que se encuentren pendientes de una resolución y la demora sea imputable a algún auxiliar iurisdiccional.

b) El abandono.

Se

11. FIN DEL PROCESO El proceso laboral debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo del asunto

discutido en los siguientes supuestos:

40 41

Ley de Conciliación N'26872. Ley 29497. Arlículo )o.

' ' .

Al declararse fundada o infundada la demanda. Al producirse conciliación.

Al producirse el reconocimiento de Ia demanda Por parte del demandado

o

haberse allanado al petitorio.

.

Por transacción entre las partes.

'

Al producirse la renuncia del demandante de la pretensión.

Puede producirse el fin del proceso sin pronunciamiento acerca del fondo del asunto

cuando: sustrae la pretensión del órgano jurisdiccional.

' .

Se

' "

Se

' ' '

El juez declara la caducidad del derecho.

Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable.

declara el abandono del proceso.

previa Queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o defensa dentro del procesal sin qqe el demandante haya cumplido con sanear la relación plazo concedido.

El demandante se desiste del proceso o de la pretensión. Sobreviene consolidación en los derechos de los litigantes.

La conclusión anticipada se produce cuando opera una conciliación, es decir, el acuerdo de las partes que pone fin al proceso, lo que se verifica a partir de la suscripción de un acta en una audiencia conciliatoria, aunque la norma procesal laboral alude a una audiencia única.

12. LA SENTENCIA importante Pues en ella, el juez declara el derecho y da por concluida una instancia. Es, además, la forma más común para terminar un proceso ya que acaba con todo un razonamiento seccionado por partes debidamente pre establecidas y que permiten llegar a conclusiones de índole jurídico a la luz de las Es el acto procesal más

pruebasaportadasyde los argumentos explicados. Todo ello permite al .iuez discernir, en justicia y derecho, tle lo que resulta más apropiado para el caso presentado, que es lo que finalmente se exterioriza. Para que proceda la sentencia es necesario que:

' ' ' .

Haya concluido la etapa probatoria. Se

trate de causas que no involucran prueba alguna'

Cuando el demandado está en rebeldía. Cuando se haya producido el allanamiento o reconocimiento de las pretensiones por el demandado.

rz.r. Contenido La sentencia debe contener los siguientes elementos:

r.

El lugar y fecha de la emisión de la sentencia.

2. La numeración

de la misma.

3.

La parte expositiva, que es un resumen de la demanda y de la contestación tanto como de todo el trámite del proceso hasta el momento de emitir la sentencia. En la nueva ley, el juez debe pronunciarse sobre todos los medios de prueba que han producido las partes.

4.

La parte considerativa, que es la apreciación del juez de los medios probatorios actuados. En la nueva ley, el juez deberá recoger los fundamentos juridicos que le sean útiles para emitir su fallo.

5. La parte

resolutiva, que es la decisión del juez. Indica si se declara fundada o

infunclada la pretensión y por ello deberán señalarse especificamente los derechos reconocidos tanto como las obligaciones que debe cumplir el demandado.

También puede declarar infundada la demanda. De existir pluralidad de demandados o demandantes el juez deberá precisar escrupulosamente los derechos 1'obligaciones a cargo de cada uno en la forma más concreta posible.

6.

La condena de costos, costas y multas. Las primeras corresponden al trámite normal del proceso, pero las multas se dan cuando se ha acreditado el incumplimiento laboral del emplazado o si se comprobara que actuó de mala fe. Debe recordarse que en el caso del trabajador, éste no podrá ser condenado al pago de costos y costas. En la nueva normativa, toda vez que se trate de una suma de dinero, esta deberá expresarse en monto líquido.

7. L,a suscripción, que es la firma por el juez y el auxiliar jurisdiccional del caso. 8. La nueva normativa'l: sostiene que los intereses legales no requieren de ser demandados. La sentencia se debe¡á pronunciar expresamente sobre la cuantía )' monto de liquidación.

rz.z. Etapas Las etapas Or-,"

r.

Or"r".,r" una sentencia son las siguientes+r:

Determinar

si de los

hechos alegados es legalmente posible extraer las

consecuencias jur'ídicas que pretenden las partes.

z. 42 43

De ser positiva la calificación, procederá a determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso.

Ley 29497. Artículo 3t. Vinatea Recoba, Luis y Toyama Miyagusuku, Jorge. Op. c¡t. Páginas i71 y 172.

Momento de la valoración de la prueba actuada con la finalidad de determinar si los hechos que constituían tema de prueba ha quedado debidamente acreditado. 4. Momento de la subsunción. 5-

EI fallo.

r¿.1. Los plazos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Hay que destacar que el artículo 47 de la Ley 29497 sostiene que la expedición de la sentencia laboral se puede producir:

r.

En forma inmediata. En cuyo caso indica dentro de los siguientes cinco días hábiles el momento en que se hará la notificación corresPondiente.

z.

Tras sesenta minutos. También en este caso, el juez indicará dentro de los cinco días hábiles para la notificación de la sentencia.

3.

A los cinco días hábiles. Se produce cuando el iuez considera que el caso resulta complejo y opta por diferir el fallo 1. señala dia 1' hora, dentro de los cinco dias hábiles, para la comparecencia de las partes a frn de notificarles la sentencia.

13. LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS trata de los mecanismos puestos a disposición de las partes para que puedan solicitar la anulación o la revocación total o parcial de un acto procesal. Se

.

Los remedios, Provienen de las partes o de terceros que consideran han sido agraviados por algún acto procesal no contenido en una resolución y se busca al rescisión o nulidad de dicho acto.

.

Ios recursos. Cuestionan resoluciones por parte

de las partes o de los terceros

legitimados que se consideran agraviados por alguna resolución judicial y

se

pretende un nuevo examen de la resolución para que el error o el vicio contelridos puedan ser subsanados.

a) F-qúrsrtus de admisibilidad:

' ' ' . . 44

Ser interpuestosante el juez que dictó la resolución recurrida.

Dentro del plazo estipulado, que le da validez. Pago de la tasa judicial cuando esta sea obligatoria.

La nueva normativa no señala a las personas legitimadas para impugnar, lo que hace de aplicación lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Si se tratara de una apelación interpuesta por un litis consorte necesario, esta afectaría a todos los miembros de la misma forma++.

Vinatea Recoba, Luis y Toyama Miyagusuku, Jorge. Op. cit. Pagina 177.

b) Requisitos de procedencia:

'

La adecuación, que consiste en escoger entre los recursos existentes, al que sea pertinente.

. '

El agravio, que es el perjuicio que siente aquel que interpone el recurso. La fundamentación, que es la explicación que hace quien presenta el recurso respecto al vicio o error cometidos en la resolución apelada.

c) Tipos. En el proceso laboral se pueden interponer los siguientes recursos:

r. La reoosición.

Se ouede interooner contra los decretos dentro del olazo de dos días ante el mismo órgano que lo expidió. Además, el auto que lo resuelve es inapelable. La ley procesal laboral no determina el

trámite, por lo cual

es

de aplicación lo dispuesto por el Código Procesal Civil.

z. EI recurso de apelación es la petición que

se efectúa ante el superior jerárquico con la finalidad de revisar la resolución que ha emitido el inferior respecto de los errores o vicios que dicha resolución pudiera contener. Las consecuencias son diversas:

. .

Confirmación de la resolución apelada, si está conforme con lo resuelto. Revocación de la apelada, en caso desapruebe lo resuelto y decida algo

distinto.

.

Confirmación parcial y revocación parcial.

'

Nulidad de

Ia resolución apelada y orden para que se expida una nueva.

Los requisitos de admisibilidad:

a)

Se

b)

EI plazo para la interposición es de cinco días.

c)

Pago de tasa judicial cuando el petitorio exceda las 7o URP o se trate de pretensiones inapreciables en dinero. Cuando se trate de trabajadores, ex trabajadoresy sus respectivos herederos cuyas pretensiones son inferiores a la cifra expresada, procede la exoneración de Ia tasa judicial.

interpone ante el juez que expidió la resolución impugnada.

Los recuisitos de orocedencia:

a)

Contra las sentencias de primera instancia.

b)

Contra los autos que pongan fin a la instancia.

c) Contra

.

los autos expedidos en el curso del proceso anteriores a la sentencia, en cuyo caso se les da la calidad de diferida.

la sentencia y sin efecto juez concederla con efecto suspensivo, salvo que sea decisión del

d) Contra los autos que se expiden después de

suspensivo por medio de una resolución fundamentada. e) Presentarse dentro del plazo de tres días.

f) Indicación del agravio. c) Fundamentación del agravio. Efectos de la apelación:

a) El efecto suspensivo hace que la resolución quede suspendida

hasta

que se notifique al juez de primera instancia la decisión del superior jerárquico, que para resolver tiene el expediente. En caso se produjeran acontecimientos en cuaderno aparte, el juez original puede seguir conociendo de ellos. Asimismo, puede disponer medidas cautelares para que la suspensión no genere un agravio irreparable.

b)

El efecto devolutivo permite que se mantenga la eficacia de la resolución que se ha impugnado incluso respecto de su cumplimiento.

c)

El efecto diferido permite que el juez pueda ordenar que la tramitación de la apelación con efecto suspensivo se reserve con la finalidad que el superior pueda resolver coniuntamente con la sentencia o resolución que señale dicho juez. Esta decisión es inimpugnable.

Cuando se resuelve no se puede hacer sino respecto de lo pedido pues el juez no está en capacidad de desmejorar la situación anterior, es decir, perjudicar al apelante.

3.

es un medio extraordinario que busca conseguir la adecuada aplicación e interpretación del derecho obietivo y con ello la unificación jurisprudencial. Por medio de este recurso se puede pretender:

El recurso de casación

'

La defensa de la ley a tra\'és de la anulación de ias resoluciones que han

violentado la ley o se han basado en interpretaciones equil'ocadas o incorrectas de las normas.

.

La concordancia de los criterios de los jueces para evitar la proliferación de sentencias contradictorias entre sí.

Reouisitos de orocedencia

a) b)

:

Solamente procede contra sentencias.

Solamente procede cuando la cuantía lo permite. En el caso del trabajador se trata de la gratuidad y para el trabajador se debe analizar si la cuantía . supera las cien URP.

Causales de la casación:

a)

Por aplicación indebida de la norma.

b)

Por interpretación errónea.

c)

Por inaplicación de una norma.

d)

Por contradicción jurisprudencial.

Recuisitos de forma:

a)

Se interpone ante la Sala Laboral o

Mixta que emitió el pronunciamiento

materia del recurso.

b)

El plazo es de diez días contados desde el día siguiente de notificada la sentencia.

c) Se interponen

contra sentencias expedidas en revisión.

d) La tasa judicial

solamente se da respecto del empleador pues para el funciona la gratuidad. ador trabaf

e)

Que se haya impugnado la resolución de primera instancia antes.

f)

Incluir copias de las resoluciones contradictorias si se diera el caso.

Reouisitos de fondo:

a)

Señalar específicamente cuál fue la norma aplicada en forma indebida.

b)

Indicar cuál es Ia interpretación correcta de la norma.

c)

Indicar cuál es la norma inaplicada y las razones por las que sí debió aplicarse.

d) Indicar

el nexo entre los pronunciamientos y en qué consiste la contradic-

ción. Contendido de ia sentencia casatoria:

infundado. En caso de considerar se fundada casa la sentencia recurrida y analiza las causales procedentes con lo cual resuelve el conflicto sin que se produzca una devolución del proceso a Ia instancia inferior. Se indica la interpretación adecuada de las normas de derecho material objeto de la impugnación; restablecimiento del derecho conculcado, en cuyo caso, de haber aspectos económicos serán librados a la liquidación correspondiente en el juzgado original. Por último, se convierte en sede de instancia respecto de la sentencia apelada. Se dirige a la declaración de fundado o

4,

Los recursos en Iq nueva Ley Procesq.l del Trqbqio. Esta parte ha sido variada porque

se

pueden dar:

o) Apelqción. Que se dirige contra la sentencia, con la finalidad de que una segunda instancia revise la decisión impugnada. Sus reouisitos de admisibilidad son Ios sisuientes:

r. 2.

Legitimación para apelar. Según el Código Procesal Civil. Juez ante el cual se interpone el recurso. Se interpone ante el mismo juez

que emitió la sentencia impugnada.

j.

Plazo para la interposición del recurso, que es de cinco dias hábiles que corren desde el día siguiente hábil de la audiencia o de la citación a las partes para la notificación.

Sus requisitos de procedencia son los siguientes:

r. 2. 3.

Fundamentaciónadecuada. Determinación del error de hecho 1'de derecho. Naturaleza del agrar io.

El trámite indica que, dentro del plazo de cinco días de recibido el expediente, se fija día y hora para la audiencia de vista en el lapso de veinte a treinta días

hábiles de recibido el expediente. El día fijado, se da el uso de la palabra al abogado del apelante y luego al abogado de la otra parte. Se podrá conceder la formulación de preguntas. Se dicta la sentencia en forma inmediata o tras sesenta minutos. Puede darse el caso que se postergue para dentro de cinco días hábiles de la audiencia. En caso que las partes no concurran, se emitirá la sentencia al quinto día hábil sin que medie citación alguna. El juez lo hará en su despacho.

b) EI recurso de cqsación. Continúa la tónica de aclarar la legalidad emitida al mismo tiempo que uniformiza la jurisprudencia, pero se han adiciona-

do nuevas causales para que las decisiones no se aparten de los precedentes vinculantes que ya han sido emitidos )'a sea por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema de la República. Asi pues el artículo 34 de Ia norma señala que se deb'erá sustentar sobre la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes+t dictados por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema de Justicia de la República. No se trata de un juicio de valor, sino específicamente de la identificación de una infracción normativa cometida por la instancia que resolvió y que no puede dejarse incólume pues perjudica Ia plena vigencia del derecho laboral. Vinatea y Toyama puntualizan que por medio de esta causal se puede impugnar también el contenido de los convenios colectivos porque se trata de un medio que posee

4j

Código Pro¿esal Constitucional. Título Preliminar. Artículo Vll.

carácter normativo en virtud del artículo IV del Título Preliminar de la misma

ley 2949/6. Sus requisitos de

admisibilidad son los siguientes:

r.

Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. En el caso de sentencias el monto total reconocido en ella debe superar las cien (roo) Unidades de Referencia Procesal (URP). No procede el recurso contra las resoluciones que ordenan a la instancia inferior emitir un nuevo pronunciamiento.

2.

Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada. La sala superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema, sin más trámite, dentro del plazo de tres (3) días hábiles.

3.

Dentro del plazo de diez (ro) dias hábiles siguientes de notificada la resolución que

4.

se

impugna.

Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si el recurso no cumple con este requisito, la Sala Suprema concede al impugnante un plazo de tres (3) días hábiles para subsanarlo. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechaza el recurso.

Sus requisitos de procedencia son los siguientes:

r.

Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso.

2.

Describir con claridad y precisión Ia infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes.

3.

Demostrar Ia incidencia directa de la infracción norrnativa sobre la decisión impugnada.

4.

Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisa si es total o parcial, y si es este último, se indica hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisa en qué debe consistir la actuación de la sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, debe entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.

5.

Efectos del recurso de casación:

No se suspende la ejecución de la sentencia, salvo el caso de las obligaciones de dar suma de dinero. Si se produjera, solamente a pedido de parte y con

la consignación del monto a favor del juzgado

-

que comprende capital,

intereses del capital a la fecha de interposición del recurso, los costos y costas tanto como los intereses estimados hasta por el plazo de un año - o por Ia emisión de una carta fianza por el monto total, el juez puede suspender la

46

Vinatea Récoba, Luis y Toyama Miyagusuku, Jorge. Op. cit. pagina

181

ejecución. Será necesario que un perito contable formule la liquidación del importe total. En los demás casos, procederá Ia ejecución de la sentencia. Si se declaró fundado el recurso, Ia Sala Suprema casa la resolución recurrida

y

el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior.

resuelve

EI

pronunciamiento se limita al ámbito del derecho conculcado y no abarca, si los hubiere, los aspectos de cuantía económica, los cuales deben ser liquidados por el juzgado de origen. En caso de que la infracción normativa estuviera referida a algún elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolución casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infracción

se

cometió.

Es importante recalcar que existe la obligación de publicar las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso de casación por medio del diario oficial El Peruano, baio responsabilidad y dentro de los sesenta días de emitida la sentenciaa; c) La queia . Es el medio por el cual se pretende obligar ai órgano jurisdiccional que denegó el recurso de apelación o de casación a que efectivamente conceda

Sucede cuando la parte que se siente afectada solicita que la improcedencia o la inadmisibilidad se vuelva a examinar. Debe quedar en claro que la queja no afecta la eficacia de la resolución denegatoria.

tal recurso.

Recuisitos de admisibi lidad:

r. 2. j.

presenta ante un órgano distinto al que expidió la resolución cuestionada. Se

Se

tiene un plazo de dos días.

Cualquiera de las partes debe pagar, sin excepción, la tasa judicial respectiva.

Reouisito de orocedencia

:

La queja solamente se puede interponer contra la denegatoria de apelación o de casación. es posible solicitar la aclaración de la misma debido a problemas de redacción. En esta figura se emplea la legislación que contiene el Código Procesal Civil. Tiene requisitos como pedirla antes que la resolución cause ejecutoria; se refiere a la parte decisoria de la resolución y debe respetar el contenido sustancial de la decisión.

d) La acla¡ación. Una vez emitida una resolución

e) La corrección. Es la rectificación de algún error material numérico, ortográfico o evidente que involucra incluso que se completen los puntos con-

47

Ley 29497: Artículo 41

trovertidos no resueltos en la resolución. En caso de declararse procedente, el juez emite la resolución rectificatoria salvando lo que ha sido cuestionado. En caso de ser rechazada tanto como en caso de aceptarse, se dictamina que las resoluciones al respecto son inimpugnables.

f) La consulta. Es el medio

que tiene el juez para elevar a su superior jerárquico la resolución que ha emitido para que sea revisada y, de acuerdo con ello, sea confirmada o revocada, solamente en los casos que taxativamente señala la ley. Al no ser un recurso carece de requisitos de admisibilidad o procedencia. Opera cuando las resoluciones de primera instancia no hau sido apeladas:

'

Cuando se declara la interdicción o el nombramiento de tutor o curador.

'

Cuando la decisión fiiral que recae en un proceso tuvo representada por un curador procesal.

'

Cuando el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria.

a la

parte perdedora

proceder la consulta, el expediente se eleva de ofrcio y lo hace el auxiliar dentro de un plazo de cinco días baio su responsabilidad y se emitirá una resolución en un plazo de cinco días tras la vista de la causa. No es posible solicitar el informe oral.

,A1

LOS PROCESOS LABORALES

LECTURA MOTIVADORA La Nueva Ley Procesal del Trabajo frente a las complejidades del proceso escrito aunque en un contexto similar al que se desarrolla aquel, propone un tipo de proceso que ya viene siendo probado en distintos países con singular éxito, y que se caracteriza por Ia concentración de las principales actuaciones procesales dentro de la audiencia y la oralídad como forma de expresión de Io sostenido por las partes en eI proceso. La idea de proceso concentrado y oral no es ajena a nuestra sistema judicial. El proceso penal ya sufrió una reforma importante que ha sometido a lq.s reglas del proceso oral el juzgamíento de las causas penales y Ia oralidad ya fguraba como une ca.racterística de los procesos laborales, como lo

señalan los a.rtículos t y 6j de Ia Ley Proceial del Trabajo. Pero en este último caso, aún cuando las audiencias previstas en la mencionada norma admitían Ia oralidad, la practica llevaba a que se privilegie lo escrito en

detrimento de Ia oralidad. La Nueva Ley Procesal del Trabajo se estructura, tratándose del proceso ordinario, en dos audiencias centrales, una de conciliación y otra de juzgamiento, en las que eI propósito de cada una de ellas está clqrqmente defnido y Ia oralidad resulta esencial. En el caso de la prímera, el juez participa activamente a fin de que (las partes) soluciones sus diferencias parcial o totalmente y por decisión ellas Ia conciliacíón puede prolongarse lo necesario hasta que se dé por agotada, pudiendo incluso continuar los días hábiles siguientes, cuantas veces sea necesario, en un lapso no meyor a un mes. En el caso de la segunda, la audiencia se realiza en acto único y

concentra las etapas de confrontación alegatosy sentencia.

de

posiciones, actuación probatoria,

La estructuración del proceso en dos qudiencias con fn defnido cadQ una de ellas permite a Ia Nueva Ley Procesal del Trabaio ofrecer dos espacios de solución para la controversia en los que Ia oralidad desempeña un popel fundamental. La segunda de ellas, la de juzgamiento, además, se regístra a través de audio y video, con Io que Io relevante pasQ Q ser el discurso de las partes, lq interacción e inmediación con el juez y la concentración de |os actos en uno solo, de modo que aI final de Ia audiencia se emita sentencict. Luis Vinatea Recoba y Jorge Toyama Miyagusuku. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Gaceta |urídica S.A. Lima, zoro. Páginas r7 y r8'

1. EL PROCESO ORDINARIO LABORAL Es el proceso paradigmático del sistema procesal laboral que se emplea para todos

los casos qu3 carecen de un avía procesal propia como los asuntos contenciosos y no contenciosos que pertenecen a la competencia de los juzgados especializados de trabajo y que, de tener consideración económica, no superen las diez Unidades de Referencia Procesal (URP). La base legal se encuentra entre los artículos 6z al 69 de laLey 26636, Ley Procesal del Trabajo.

Interpuesta la demanda en la forma que hemos descrito en líneas anteriores, se corre traslado y se tiene un plazo de contestación de diez días. Se concede entonces un plazo de tres días para que el demandante formule la absolución por escrito de las excepciones y cuestiones probatorias que ha propuesto el demandado, quien a su vez, tendrá la ocasión de refutar en la Audiencia Única cuya fecha y hora se determinan en la misma resolución para ser realizada dentro de los quince días siguientes. Se parte del principio que el interés de las partes los hace concurrir a dicha diligencia, empero de asistir solamente una de las partes, de todas maneras se realiza. En cambio, de darse la inasistencia de ambas partes se esperará treinta días y si ninguna de ellas ha íeactivado el proceso, se procederá al archivamiento.

el juez actúa las pruebas que están relacionadas con las excepciones que se hubieran propuesto, luego de lo cual y de oficio - incluso si el emplazado hubiese sido declarado rebelde - el juez emitirá una resolución en alguno de los siguientes sentidos: Cuando se produce la Audiencia Unica

' .

La validez de la relación

jurídico procesal.

La nulidad y la consiguiente conclusión del proceso por de la relación, con la precisión de sus defectos.

'

'ralidez insubsanable

'

La suspensión de Ia audiencia, concediendo un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos si éstos lo permitieran. Cuando se haya subsanado, el juez señalara fecha y hora de la audiencia o de lo contrario declarará la conclusión del proceso.

Dentro de la misma audiencia, el juez, luego de sanear el proceso, insta a las partes a la conciliación, la cual puede darse en todo o en parte respecto del contenido del petitorio de la demanda. En el acta correspondiente se deja constancia de la invitación del juez a conciliary de la falta de acuerdo que pudiera haberse producido. De haberse logrado la conciliación, se procederá a la aprobación de ella, con observancia del principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores.

Cuando no hay conciliación, el juez procede a señalar los puntos controvertidos en forma enumerativa, especialmente respecto de aquellos que serán objeto de probanza y resuelve con ello las cuestiones probatorias, que inmediatamente deben ser actuadas bajo la dirección personal del juez. Si ambas partes las presentaron, se actuarán primero las que ofreció el demandante. Como ya sabemos, se pueden ofrecer los siguientes medios probatorios:

' .

Testigos.

'

Reconocimiento y exhibición de documentos.

'

Declaraciones de las partes.

'

Inspección judicial, que se actúa con la prueba pericial; aunque le juez está autorizado para fijar una audiencia especial para la actuación de este medio probatorio.

Pericias.

Cinco días después de la actuación de los medios probatorios, las partes pueden presentar sus alegatos que incluso pueden contener un proyecto de sentencia, que será liberalidad del juez considerar. Así, tras quince días de producirse la Audiencia Única, el juez debe emitir sentencia. En el caso de la ley 29497, el diseño de este proceso ha cambiado. Así, por ejemplo, produce una audiencia de conciliación y otra audiencia de juzgamiento.

se

Las pretensiones que ,á siguientesa8:

.

48

t.u-itu., por medio del

Proceso Ordinario Laboral son las

Todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios.

Ley 29497. Artículo

2.1

Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacionadas a los siguientes:

a)

El nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; así como a los correspondientes actos jurídicos.

b) La responsabilidad por daño patrimonial o extra patrimonial, incurrida

por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o

terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio.

c)

Los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación

laboral.

d)

El cese de los actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de acoso moral y hostigamiento sexual, conforme a la ley de la materia.

e)

Las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo.

f)

La impugnación de los reglamentos internos de trabajo.

g)

Los conflictos vinculados a una organización sindical y entre organizaciones sindicales, incluida su disolución.

h) El cumplimiento de obligaciones

generadas o contraídas con ocasión de la prestación personal de servicios exigibles a institutos, fondos, cajas u otros.

i)

El cumplimiento de las prestaciones de salud y pensiones de invalidez, a favor de los asegurados o los benefrciarios, exigibles al empleador, a las entidades prestadoras de salud o a las aseguradoras.

j)

El Sistema Privado de Pensiones.

k)

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral;y

l)

Aquellas materias que, a criterio del juez, en función de su especial naturaleza, deban ser ventiladas en el proceso ordinario laboral. Conoce las pretensiones referidas al cumplimiento de obligaciones de dar superiores a cincuenta (5o) Unidades de Referencia Procesal (URP).

Esta demanda se deberá presentar por escrito con los requisitos y anexos que se determinan en las normas procesales civiles aunque deberá consignarse específicamente el monto total del petitorio tanto como los montos de cada extremo de la demanda. Adernás, hay que indicar la finalidad de cada medio de prueba planteado, pero no deberá adjuntarse ningún pliego interrogatorio. En caso la demanda fuera iniciada por varias personas, deberá consignarse a uno solo como representante así como también el señalamiento de un domicilio procesal único para todos.

Al momento de efectuar la calificación de Ia demanda para ser admitida, el juez deberá observar el articulado específico del Código Civil previsto para estos casos4e tanto como el artículo r7 de la nueva ley. Dentro de cinco días deberá verificar el Código Procesal Civil. Artículos 426 y 427.

cumplimiento de los requisitos formales de la demanda. En caso de no cumplirse, podrá permitir la subsanación que se efectuará en otros cinco días hábiles. El apercibimiento previsto es la declaración de la conclusión del proceso así como el archivamiento del expediente. Empero, esta resolución puede ser apelada y se cuenta con cinco días para hacerlo. El traslado de la demanda se realizará a través de la cédula de notificación respectiva. Es posible que se formule un exhorto si ocurriera que el demandado no se hallara en la localidad donde se ha demandado. Será pertinente que en este último caso se

deba agregar el concepto del término de la distancia. También puede darse el caso que los demandados se hallen en lugares distintos, por lo cual se ha considerado que se deberá tomar en cuenta el plazo mayor debido a la distancia.

La contestación de la demanda se hace también por escrito y en atención a la normativa procesal civil:o. Tampoco debe incluir pliegos interrogatorios, pero sí deberá indicar la finalidad de cada medio de prueba ofrecido. Contiene los medios de defensa procesales así como Ios medios de defensa de fondo. Todo lo que el demandado no niegue se considerará admitido. En la audiencia de conciliación se fijará entre los veinte y treinta dias posteriores a la calificación de la demanda. La normativa establece deberá cuidar que se sigan las normas de conducta siguientes5':

a)

Respeto hacia el órgano jurisdiccional y hacia toda persona presente en la audiencia. Está prohibido agraviar, interrumpir mientras se hace uso de la palabra, usar teléfonos celulares u otros análogos sin autorización del juez, abandonar injustificadamente la sala de audiencia, así como cualquier expresión de aprobación o censura.

b)

Colaboración en la labor de impartición de justicia. Merece sanción alegar hechos falsos, ofrecer medios probatorios inexistentes, obstruir la actuación de las pruebas, generar dilaciones que provoquen injustificadamente la suspensión de la audiencia, o desobedecer las órdenes dispuestas por el juez.

Asimismo, deberá darse el predominio de la oralidad en las audiencias, para lo cual se ha

.

dictaminado;':

En los procesos laborales por audiencias Ias exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre Ia base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia. Las audiencias

son sustancialmeñte un debate oral de posiciones presididas por el juez, quien puede interrogar a las partes, sus abogados y terceros participantes en cualquier momento. Las actuaciones realizadas en audiencia, salvo Ia etapa de conciliación, son registradas en audio y vídeo utilizando cualquier medio apto que permita garantizar fidelidad, conservación y reproducción de su contenido. Las partes tienen derecho a la obtención de las respectivas copiasen soporte electrónico, a su costo.

5o ji 52

Código Procesal Civil. Artículos 442 a 457 y artículos 3oo al 3o4 Ley 29497. Artículo l.

Ley29497.Artículo12.

.

La grabación se incorpora al expediente. Adicionalmente, el juez deja constancia

en acta únicamente de lo siguiente: identificación de todas las personas que participan en laaudiencia, de los medios probatorios que se hubiesen admitidoy actuado, la resolución que suspende la audiencia, los incidentes extraordinarios y el fallo de la sentencia o la decisión de diferir su expedición. Si no se dispusiese de medios de grabación electrónicos, el registro de las exposiciones orales se efectúa haciendo constar, en acta, las ideas centrales expuestas.

Al respecto Paredes (zoro)t; explica: "Ia audienciq inicia con Ia acreditación de lqs partes o apoderados y sus abogados. Si el demandante no asiste, el demandado puede contestar la demqnda, continuando Iq audienciq. Si el demandado no asíste incurre

automáticamente en rebeldíq, sin necesidad de declaración expresa, altn cuando la pretensión se sustente en un derecho indisponible. También incute en rebeldía qutomática si, asisfiendo a Ia audiencia, no contesta Iq demqnda o el representante o apoderado no tíene poderes sufcientes para conciliar. EI rebelde se incorpora al proceso en el estodo en que se encuentre. sin posibilidad de renovar /os oc¿os previos. Si ambes partes insisten, el juez declarará Ia conclusión del proceso si, dentro de Ios treinta días naturales siguientes, ninguna de las partes hubiese solicitado fecha para nueva audiencia. EI juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa a.ctiva.mente a fn de que solucionen sus diferencias total o parcialmente. Por decisión de las partes la conciliación puede prolongarse Io necesario hasta que se dé por agotada, pudíendo inc/uso continuar los días hábiles siguientes, cuantas veces seq necesario, en un lapso no mayor de un mes. Si las partes acuerdan Ia solución parcial o total de su conflicto eI juez, en eI qcto aprueba Io acordado con efecto de cosa juzgada; qsimismo, ordena el cumplimiento de las prestaciones acordadas en eI plazo establecido por las partes o, en su defecto, en el plazo de cinco días hábiles siguientes".

La actuación probatoria se produce cuando el juez enuncia los hechos que no necesitan de prueba debido a que:

. ' .

Se

trata de hechos admitidos.

Se

trata de hechos que

Se

trata de hechos que

se

presumen por ley.

se encuentran en resoluciones judiciales con la calidad

de cosa juzgada.

.

trata de medios probatorios que deberán ser deiados de lado porque acreditan sucesos impertinentes o que resultan irrelevantes para la causa.

Se

Inmediatamente las partes están habilitadas para proponer cuestiones probatorias referentes en forma exclusiva a las pruebas admitidas, las que serán aceptadas en la medida en que las pruebas puedan ser actuadas en tal etapa. Se

' 53

pueden presentar las cuestiones probatorias siguientes: La oposición. Cuyo fin es evitar que se actúe alguna prueba pues se considera que se ha producido la existencia de un impedimento de índole legal. Al momento

Paredes lrifanzón, Jelio. Op. cit. P+aginas 3z6y 327

de plantearse deberá acompañarse de los sustentos adecuados para el fin que se desea lograr. Es procedente contr" las pericias, las exhibiciones de parte, las inspecciones judiciales y las declaracion-s de parte.

'

La tacha. Cuyo objetivo es el cuestionamiento ya sea de la eficacia o de Ia validez de las pruebas presentadas. Plantea que tales pruebas son falsas para que sean

excluidas de la probanza. Se aplica a los documentos así como a los testigos. No puede cuestionarse la validez de la información contenida en las planillas electrónicas debido a que son aportadas por los funcionarios del Ministerio de Trabajo, entidad que acumula y maneja esa información. Cumplida esta posibilidad, se procede a tomar iuramento conjunto con el cual se establece el compromiso de todos ellos.

a los

participantes,

La normativa establece un orden para la actuación:

. . ' '

Declaración de parte. Declaracirin de testiqos. Pericia. Recor-rocii¡iento

i

erhibición de los documentos

El juez tiene un rol activo en toda esta etapa 1' libre de cualquier formalidad que ate su capacidad de indagar por la veracidad. Las preguntas pueden s-r realizadas por los abogados de las partes con la misma capacidad. En caso de tratarse de una inspección judicial, el juez está en capacidad de suspender la audiencia. Cabe grabar la audiencia tanto como registrarla por medio de un acta. Entonces, el juez señalará día y hora para la presentación de los alegatos dentro de los cinco días hábiles siguientes. Del mismo modo, el juez está capacitado para mandar actuar alguna prueba adicional, lo que constituye una excepción. De hacerlo, la audiencia tendrá que ser suspendida y hasta por un límite de treinta días. De tomarse esta decisión resultará ini mpugnable. Alesatos v sentencia.

LIna vez concluidas las actuaciones probatorias - ya que pueden darse en uina audiencia o en varias, como hemos señalado - los abogados plantean sus alegatos en forma oral 1' el juez está habilitado para en-ritir sentencia en forma inmediata o, a lo sumo, dentro de sesenta minutos. Las partes aguardan sin salir del lugar de l- audiencia También cabe que el juez postergue la emisión de la sentencia bajo el supuesto de la complejidad de la misma. Deberá emitir sentencia a más tardar en cinco días hábiles. Como en toda sentencia será necesario que se separen convenlel, .e las partes de fallo en parte expositiva, considerativa y resolutiva. Viantea y Toyama (zoro)'o consideran que, a pesar de que no se ha legislado ma)'lr formalidad para la sentencia, es menester que no se afecte el derecho de defensa, para lo cual deben consignarse Ios siguientes datos:

' 54

La indicación del lugary la fecha de la expedición.

Vinatea Recoba, Luis y Toyama Miyagusuku, Jorge. Op. cit. Página 224.

El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno err que se expide. La mención sucesiva de los puntos sobre los que trata la resolución. Todos ellos deberán encontrarse fundamentados.

La decisión que se toma en forma clara y sencilla respecto de cada punto en controversia. Si algo se denegara se deberá señalar aquello que falta en forma expresa.

El plazo para el cumplimiento si fuera necesario. La condena en costos y costas así como las multas si fuera el caso. La firma del juez y del auxiliar que corresponda.

2. EL PROCESO SUMARISIMO Es el medio procesal previsto para los asuntos contenciosos que son competencia de los juzgados de paz letrados. La Ley Procesal del Trabajo las regula en los artículos 70y 7r con la referencia a su tramitación en atención con las normas del Código Procesal Civil. Asimismo, señala que deberán aplicarse las disposiciones acerca de la postulación, comparecencia, medios probatorios y sentencia de la propia Ley Procesal mientras que para la conciliación específicamente se deben usar las reglas del Proceso Ordinario Laboral.

En la nueva Ley Procesal del Trabajo no se ventila la existencia del proceso sumarísimo.

3. EL PROCESO ABREVIADO LABORAL un tipo de proceso que tiene vigencia en la nueva Ley Procesal del Trabajo, más no en la normativa vigente todavía en gran parte del territorio nacional. El objetivo de este proceso estriba en la disminución de una serie de actuaciones judiciales en aplicación del principio de economía procesal. Es

La presentación de la demanda, los requisitos de admisibilidad y procedencia son los mismos de los demás procesos. Una vez que se admite la demanda, se produce el emplazamiento del demandado para lo que tiene un plazo de diez días hábiles. Se procede a la citación de las partes para efectuar la audiencia única, que deberá fijarse dentro de un plazo de veinte a treinta días posteriores a la calificación de la demandarr. Se ha diseñadc para esto que la Audiencia Única, basada en las audiencias de . " juzgamiento, que debe tener las siguientes etapas56:

conciliación 55

56

Ley 29497. Artículo 48 Ley 29497. Artículo 49

Conciliación. Es la misma que se lleva en el proceso ordinario laboral, el matiz radica en que la demanda se debe contestar en forma previa. De allí que se inicia con la acreditación de las partes y luego se formula el acercamiento entre estas. Puede suceder que la conciliación no sea posible por la disposición de las partes. De ser así, el juez deberá señalar cuáles son las pretensiones involucradas en el proceso para que este continúe. El juez está en condiciones de solicitar a las partes que formulen sus alegatos en caso no exista la necesidad de actuar algún medio probatorio o porque la causa se ha convertido en una de puro derecho. Producidos los alegatos, el juez emitirá sentencia en sesenta minutos.

Confrontación de posiciones. En esta etapa el demandante realizará una exposición oral que señale sus pretensiones y sus fundamentos. Terminado este acto, el demandado podrá hacer lo mismo. En ambos casos se espera que las exposiciones sean breves. El juez se encuentra habilitado para conceder réplica y contrarréplica entre las partes, pero para ello será necesario que se cuide de generar condiciones de igualdad entre ellas. Actuación probatoria. Primero, el juez determina los sucesos que no ameritan actuaciones probatorias tanto como también señala expresamente a los medios probatorios que resultan ser impertinentes. Inmediatamente después, señala

los hechos que sí necesitan de actuación probatoria tanto como los medios probatorios admitidos para ellos. Las partes quedan en libertad para proponer las cuestiones probatorias respectivas. Se actúan los medios probatorios y aquellos que formen parte de las cuestiones probatorias. Es posible que, en caso que las cuestiones probatorias necesiten de una pericia, el juez está habilitado para suspender la Audiencia Única hasta por treinta días. Alegatos. Se presentan oralmente.

Sentencia. Se produce inmediatamente o como máximo tras una hora, después de la presentación de los alegatos. La sentencia deberá contener un pronunciamiento de todos los medios de defensa así como de las cuestiones probatorias. El juez convocará a las partes para dar a conocer el todo de su sentencia en los cinco días hábiles siguientes.

4. EL PROCESO IMPUGNATIVO DE LAUDOS ARBITRALES ECONÓMICOS Constituye una novedad de la nueva Ley Procesal del Trabajo y permite que los laudos arbitrales que han resuelto conflictos económicos de índole colectivos puedan impugnarse ante el Poder Judicial por causas como: Vicios de nulidad. Otorgamiento de menores derechos a los trabajadores que los que establece la l"y,

La característica esencial de este proceso es la celeridad ya que se pretende una solución muy rápida porque forma parte de una negociación colectiva que todavía no concluye. Se plantean los mismos requisitos de la demanda de los demás procesos laborales,

pero deberá constatarse por parte del juez que esta demanda ha sido presentada dentro de los diez días siguientes de la notificación del laudo arbitr¿l;z que ha resuelto el conflicto económico o creó derechos o aclaró los mismos. El juez está facultado para declarar la improcedencia si se ha interpuesto la demanda después de tal periodo. Se

emite una resolución de admisión de la demanda que genera el emplazamiento

al demandado para que realice la contestación en el plazo de diez días hábiles. También se notifica a los árbitros con la finalidad de que puedan exponer lo que estimen pertinente en tanto consideren que deben participar de esta forma en el proceso. Cabe resaltar que los árbitros son notificados de esta manera, pero ello no significa que sean parte demandada a pesar del cuestionamiento explícito que se hace de su decisión. En caso que emitan un documento no se le podrá considerar una contestación, lo que hace notar qLle no tiene razón alguna para realizar actividad probatoria alguna-*.

La sala laboral emitirá sentencia únicamente basado en los escritos de demanda y contestación tanto como de los documentos acompañados. Para tal fin, el iuez notifica día y hora para que acudan las partes con la finalidad de realizar sus alegatos y emitir sentencia de la misma manera en que haría en el proceso ordinario laboral. Como estas demandas se inician en las salas laborales de las cortes superiores a manera de primera instancia, en caso interponerse una apelación se seguirá ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de justicia de la República. Por tal motivo, Se encuentra normado5e que contra lo que sentencia la, Corte Suprema de Justicia no es procedente el recurso de casación.

5. EL PROCESO CAUTELAR Sobre este tema apuntan Vinatea y To1'ama (zoro)tjo: "EI proceso cautelar tíene por

finalidad principal garantizar el cumplímiento de Ia decisión defnitiva para, de ser el caso, satisfacer de manera efectíva el interés jurídico protegido. Por ello, eI artículo 6p del Código Procesal Civil, aplicable de manera supletoria a /os procesos Iaborales, consagra su carácter instrumental. De no exisfir los procesos cqutelares podría tornarse en ilusoria la satisfacción de los intereses, agravándose Iq situación

aún más si consideramos que es el trabajador quien demqnda y sus derechos tienen c arác ter alimentario'!

j7 58 59 60

Ley 29494. Artículo 50. Vinatea Recoba, Luis y Toyama M iyagusuku, J orge. Op. cil. Página 2)7 . Ley 29497. Artículo 51. Vinatea Recoba, Luis y Toyama Miyagusuku, Jorge. Op. cit. Páginas 239 y 24o'

Deberán cumplirse los siguientes requisitos para la presentación de la medida cautelar:

a) Verosimilitud del derecho invocado.

b) Peligro en la demora. c) Razonabilidad de la medida. La nueva normativa señala que pueden solicitarse todas las medidas cautelares que se encuentren normadas en los demás procesos existentes en el Perú sin restricciones ni límites. Asimismo, podrá solicitarse así como concederse incluso antes de iniciarse la demanda laboral, que se recogen bajo Ia denominación de medidas cautelares fuera de proceso

El solicitante deberá indicar en forma expresa los bienes sobre los que considera deberá recaer la medida cautelar tanto como el monto de la afectación con la finalidad de satisfacer el interés materia de la demanda. Del mismo modo, el solicitante deberá ofrecer una contracautela, la que estará destinada a la satisfacción del de los daños y perjuicios que podría acarrear la medida cautelar. El juez fijará la naturaleza )' monto de la contracautela, que podrá ser personal o real. El dictado de las medidas cautelares se hará sin conocimiento de la otra parte para asegurar su ejecución, pero el juez no podrá nunca hacerlo de oficio pues deberá estar a lo solicitado. Es posible que se soliciten varias medidas cautelares. Una vez producida la ejecución, la parte afectada podrá acreditarse y, de ser su deseo, impugnar lo ejecutado. En los procesos laborales resultan aplicables las siguientes medidas cautelares:

5.r. Medidas para

futura ejecución forzada

a) El embargo. Estriba en la afectación

de un bien para que su valor permita la indole dineraria. Existen modalidades de de una obligación de satisfacción embargo, a saber:

.

En forma de inscripción, cuando el bien se encuentra registrado, en cuyo caso procede a rqalizar la anotación en el registro correspondiente.

se

. '

En forma de retención, que se cumple sobre ios diversos derechos de crédito - como cuentas bancarias - o bienes que obren en manos de terceros.

En forma de intervención en recaudación, que buscan que se embarguen los ingresos propios de la persona que son recabados directamente por un interventor.

. En forma de intervención en información, que implica la solicitud información económica el juez.

a cargo de

de

interventores informadores señalados por

.

En forma de administración, que busca la administración directa de un comercio o de una unidad de producción por medio de la gestión que es concedida por el juez.

b) El secuestro. Solamente es posible cuando Io que se discute es la propiedad o la posesión de un bien lo que generará la desposesión del bien y entrega por orden del juez. c) La anotación de la demanda. Se produce cuando la demanda recae sobre derechos que se encuentran inscritos, por 1o que el juez determina que se anoten los mismos en su registro respectivo. 5.2. Medidas

temporales sobre el fondo

a) Medida temporal sobre el fondo.

Busca la decisión anticipada de lo que resolverá el juez en los temas sustanciales o en el todo dei mismo. Se da en el caso de la medida especial de reposición provisional6' para que el trabajador despedido r.uelva a prestar sus servicios en tanto que cumpla con los requisitos de haber sido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; estar gestionando la conformación de una organización sindical; y, si el fundamento de la demanda es verosimil.

b) Asignación anticipada. Se trata de la posibilidad de que el juez disponga

la entrega de una asignación provisional de carácter mensual cuyo monto también es fijado por el juez con el límite de la última remuneración ordinaria mensual que percibió el trabajador, pero con cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios pues el empleador deberá reponer el monto más los intereses en caso de declararse la reposición. En caso de ordenarse el pago de remuneraciones devengadas se deberá deducir [a asignación que se percibió.

5.3. Medidas

innovativas

Es de una aplicación excepcional pues necesita de la incapacidad de aplicar otra forma prevista en la ley. Se da cuando se cree en la inminencia de un perjuicio

irreparable.

5.4. Medidas de no Se

innovar

busca que la situación de hecho y de derecho sea conservada.

5.5. Medidas genéricas Se trata de medidas no previstas en forma expresa en la ley que permiten también asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales.

6i

Ley 29497. Artículo 55.

6. EL PROCESO DE EJECUCTON LABORAL Es el conjunto de los actos procesales que puede usar el acreedor de un derecho pretende el cumplimiento del deudor de la obligación de dar, de hacer o de no hacer y funda su pretensión en la existencia de un proceso previo que ha declarado su derecho así como también de un título, que es un documento al que la ley otorga la presunción de legitimidad. Se busca la expedición de un mandato de ejecución que versa sobre la exigibilidad de la obligación para que se ejecute.

6.r. Clases a) El Proceso Eiecutivo Es el proceso para hacer efectivos, en forma rápida, las obligaciones de dar, hacer y no hacer que se encuentran en un título ejecutivo, que es la declaración expresada

en un documento de reconocimiento válido de una obligación que sea exigible y al cual Ia ley le haya proporcionado el título ejecutivo. Por tal título, el empleador reconoce una obligación a favor del trabajador o, en todo caso, a una organización sindical. La ley señala que el título ejecutivo se encuentra en:

. . .

El acta suscrita entre trabajador y empleador ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, cuyo contenido sea el reconocimiento de una obligación exigible en la vía laboral. El acta de conciliación extrajudicial que haya sido homologada, pues se llevó a cabo ante un conciliador individual o ante un centro de conciliación. La liquidación para la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones.

Las obligaciones exigibles en la vía ejecutiva son precisamente:

.

Dar sumas de dinero. Se presenta la demanda con las exigencias típicas de la misma en la Ley Procesal del Trabajo, adecuados a la naturaleza ejecutiva. El juez califica el título ejecutivo 1'expide el mandato ejecutivo, denominado auto de pago que ordena el pago de lo debido con la inclusión de los interese y gastos generados bajo el'apercibimiento de iniciar la ejecución forzada. Esto no sucede si el juez estima que el título eiecutivo no cumple con los requisitos legales pertinentes. Además, puede suceder que el ejecutado presente apelación del mandato ejecutivo y se concederá sin efecto suspensivo. Lo normal es que se produzca una contradicción de la ejecución, lo que implica que se proponen excepciones o defensas previas dentro de los cinco días de efectuada la notificación respectiva. Para que proceda la contradicción deberá fundamentarse en la inexigibilidad o iliquidez de la obligación, nulidad formal o falsedad del título ejecutivo., extinción de la obligación exigida o las propias excepciones y defensas previas antes mencionadas. Tras correr traslado de la contradicción,

absolverá en tres días con los medios probatorios para hacerla valer. Se cita a una audiencia dentro del diez días del plazo señalado tras la absolución y aun cuando ésta no se hubiera producido y luego de la audiencia hay un plazo de cinco días para expedir la sentencia, Ia cual es apelable dentro de un plazo de cinco días que se cuentan desde la notificación. De haber declarado fundad, la apelación solamente procederá si se consigna el monto adeudado o se entrega una carta fr,anza. se

. .

Dar bienes determinados. Hacer y de no hacer cumplen los mismos trámites. Cuando se emite el mandato

ejecutivo, se dispone la intimación para el cumplimiento de la obligación o para su abstinencia del mismo. De plantearse apelación , se concede sin efecto suspensivo y solamente podrá plantearse bajo el fundamento de la falta de requisitos formales del título. Para que proceda la contradicción deberá firndamentarse en la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título, nulidad formal o falsedad del título ejecutivo., extinción de la obligación exigida o excepciones y defensas previas. De fundarse en otras razones, el juez

declarará liminarmente su improcedencia. Si finalmente, el demandado se negara a cumplir estas obligaciones, el iuez podrá imponer multas sucesivas de una a veinte URP hasta que se cumpla con el mandato judicial o proceder a la denuncia penal del demandado por delito contra la libertad de trabajo o resistencia a la autoridad.

La exigibilidad de la obligación contenida en el título se da en razón de criterios precisos como el tiempo, el lugar y las condiciones de pago, es decir, el modo.

b) El proceso de eiecución Por intermedio de este proceso se busca el cumplimiento de una obligación que consta en un título de ejecución, el cual proviene de una correlación de actos procesales que señalan la decisión inequívoca de una autoridad que debe cumplirse inexorablemente. En materia laboral, los títulos de ejecución son los siguientes:

.

Las resoluciones iudiciales firmes, porque adquieren la calidad de cosa juzgada.

.

Las actas de conciliación iudicial o extrajudicial, porque se trata de instrumentos

que deben formaliz4rse para adquirir la calidad de cosa iuzgada.

.

Las resoluciones administrativas firmes. polque respecto de ellas ya no cabe

interposición de recurso administrativo alguno.

.

Los laudos arbitrales frrmes que resuelven conflictos jurídicos, porque

se

trata de una solución legal que no puede versar sobre temas económicos, sino estrictamente jurídicos.

El juez que conoció la demanda es el competente, salvo que se hubiera iniciado en la Sala Laboral donde será competente el juez de trabajo de turno. Se requiere al ejecutado para que cumpla con la obligación que ya se encuentra establecida y

el apercibimiento que consigna es la afectación de sus bienes tal cual dispone el demandante. Cuando la obligación sea de hacer o de no hacer se impondrán multas sucesivas en forma acumulativa y creciente desde una hasta veinte URP. En caso persistiera la negativa, el juez iniciará la denuncia penal por delito contra la libertad de trabajo o resistencia a la autoridad. La única forma de oposición del demandado es la presentación documentaria del cumplimiento de la obligación. Además cabe realizar el cálculo de los derechos accesorios integrados por las remuneraciones devengadas, los intereses y conceptos conexos por medio de auxilio pericial. Cabe que el demandado observe dichas liquidaciones contraponiendo otra similar. El juez será el encargado de dirimir cuál es la liquidación correcta y, de considerarlo indispensable, solicitará el concurso de peritos contables del propio juzgado u otros designados. En el caso de la nueva normativa, el Capítulo V de la ley 29497 consigna a los procesos

de ejecución como el conjunto de procesos que sirven para garantizar la eficacia de las resoluciones judiciales o de otras resoluciones que contienen derechos de rápida

ejecución. La norma coloca un listado de los títuios ejecutivos, a saber:

a) b)

Las resoluciones judiciales firmes. Se trata de las cosas juzgadas. Las actas de conciliación judicial. Son las que se emitieron en una audiencia de

conciliación dentro del proceso laboral con el cumplimiento de los respectivos requisitos para ello.

c)

Los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurídico de naturaleza laboral. Que se refieren ya sea a la resolución de confl ictos individuales o laborales.

d)

Las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones. Se trata de actos administrativos que deben haber sido emitidos por las autoridades competentes en última instancia.

e) El

docun-rento privado que contenga una transacción extrajudicial. Se debe

recalcar que la transacción tier-re el valor de cosa juzgada

f)

El acta de conciliación ertrajudicial, privada o administrativa. Debe guardarse la formula que respeta 1a irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, es decir, debe referirse erclusivamente a los derechos disponibles.

g)

La liquidación para cobranza de apoltes previsionales del Sistema Privado de Pensiones. La Administradora de Fondos Privados de Pensiones está facultada para iniciar el proceso judicial correspondiente por esta vía que resulta ejecutiva.

Se ha

'

normado una serie de particularidades en este capítulo. Así, por ejemplo:

Las resoluciones judiciales firmes y las actas de conciliación judicial deberán ser ejecutadas exclusivamente ante el juez que conoció de la demanda y como parte

del mismo expediente. En caso de haberse iniciado Ia demanda ante una sala laboral, será competente el juez especializado de trabaio de turno. Los laudos arbitrales firmes se e)ecutarán en atención a las normas generales de arbitraje. En la ejecución de intereses o de monto liquidado en ejecución de sentencia llevado a solicitud de parte con un depósito previo o con carta de fianza por el total ordenado, el juez está habilitado para suspender la ejecución por medio de una resolución fundamentada. Es

procedente la multa por contradicción temeraria cuando la contradicción no

se ha sustentado en alguna de las causales que señala el Código Procesal Civil. La multa puede oscilar entre media URP a 5o URP. Las causales pertinentes son:

inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; extinción de la obligación exigida; excepciones y defensas previas: inexistencia de vínculo laboral con el afiliado y error de hecho en la determinación del monto de la deuda6'.

El incumplimiento injustificado al mandato de ejecución se sanciona con multas sucesivas, acumulativas y crecientes en el orden del 3oolo hasta lograr que el obligado cumpla el mandato. De persistir el incumplimiento, es posible establecer una denuncia penal por e delito de desobediencia o resistencia a la autoridad. Respecto de los derechos accesorios a los que se ejecutan - remuneraciones devengadas e intereses - son liquidadas por quien gana el proceso, quien puede solicitar el auxilio de un perito contable adscrito al juzgado o también emplear programas informáticos de cálculo de intereses que implementa el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Comunicada la liquidación, se espera un plazo para que se presente una observación, la que deberá tener la liquidación

alternativa. El juez determina el monto de manera fundamentada. En caso de acuerdo parcial, el juez está facultado para ordenar el pago inmediato y se reserva la discusión del monto diferencial.

7

. LA CONSIGNACION La consignación es el úhico proceso no contencioso previsto en la norma procesal

laboral vigente y se produce cuando una obligación que es exigible no necesita que el deudor realice previamente el ofrecimiento de pago ni tampoco que solicite autorización del juez para hacerlo. Primero, se efectúa un depósito en el Banco de la Nación, que emite la respectiva certificación. Luego, se dirige una solicitud al juez de trabajo guardando las atenciones propias a una demanda del proceso ordinario. Tras la calificación de lo solicitado en tanto se admita, el juez procede a notificar al acreedor, quien tiene tres días para contradecir el efecto cancelatorio en forma

62

Las dos últimas causales solamente son de aplicación en los procesos de cobranza iniciados por nistradoras de Fondos de Pensiones (Decreto Supremo N'o54 - 97- EF, artículo l8).

las Admi-

fundamentada, pues de no ser así se podrá presumir que se encuentra conforme. Si hubo contradicción, el juez correrá traslado y luego el juez podrá emitir resolución. El acreedor puede retirar la consignación cuando desee y de producirse no tiene por qué ser considerado como una conformidad con un pago que no cubre la cifra real, sino que puede tomarse como un pago a cuenta.

En la nueva normativa el Capítulo VI versa sobre los Procesos No Contenciosos porque la opción del legislador ha cambiado y ahora plantea tres supuestos posibles, a diferencia de la norma vigente, que solamente planteaba uno. Tales procesos no contenciosos son los siguientes:

l.

La consignación. Se trata de una manera de extinguir una obligación y que también es susceptible de ser usada cuando no existe una forma directa de realizar el pago. En este caso no se exige el ofrecimiento de pago y se podrá abonar el total del monto adeudado. Surtirá los efectos del pago, salvo que el trabalador hay formulado contradicción.

2.

La

3.

El retiro de la consignación. E1 acreedor puede solicitar el retiro de la misma sin mayor trámite, incluso en el supuesto de que haya planteado una contraditción. Surte 1os efectos del pago salvo en el caso de la contradicción.

contradicción. Es la posibilidad Iegal que tiene el acreedor para contradecir el efecto cancelatorio de la consignación. El plazo en la ley vigente es de cinco días mientras que en la nue."'a normatir.a es de tres días. El juez puede resolver en esta etaPa o reservar la solución para la sentencia.

Además, la nueva Ley Procesal del Trabajo señala que la entrega de documentos se produce por medio de una solicitud que se sigue en la forma de un proceso no contencioso en tanto que se tramite como una pretensión única6¡. En caso de tratarse de varias pretensiones por una acumulación se seguirán las reglas de las otras pretensiones.

8. LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LAS CONTROVERSIAS En la norma vigente, la conciliación es plon-rovida por el Estado ya sea en la forma privada como administrativa como una manera de solucionar los conflictos jurídicos. Quien lleva adelante este mecanismo es un conciliador que ayuda a las partes a llegar a un acue¡do a través del diálogo y con ello se pueda dar una solución que suele ser distante de los puntos expresados en la demanda y la contestación. Una primera forma es la conciliación privada que se puede realizar por intermedio de una persona individual o por una entidad. Es voluntaria y debe ser homologada por el juez para que cobre validez y adquiera la calidad de cosa juzgada.

La segunda forma es la conciliación administrativa y resulta facultativa para el trabajador mientras que es obligatoria para el empleador. La realiza el Ministerio

6)

Ley 29497. Artículo 68.

de Trabajo y Promoción Social, quien proporciona los medios técnicos tanto como profesionales con la finalidad de conseguir una solución. Tiene la particularidad de

no necesitar de homologación puesto que el acta donde consta constituye el titulo ejecutivo suficiente. El arbitraje es un procedimiento privado para solucionar un conflictcr por interrnedio del cual laspartesconcuerdan en entregar la solución de la controversia a un particular o a un grupo de ellos integrantes de un tribunal, que pueden sorneterse a la Ley de Arbitraje6+. Suele emplearse para conflictos de naturaleza individu.rl mientras que en los casos acerca de derechos irrenunciables dados en leyes o cLllrvenios colectivos no suele aceptarse como medio válido.

El laudo arbitral que se expide respecto de una negociación colei:tiva es irrapelable mientras que también se ha dispuesto que pueda impugnársele ante l.r Sala I,aboral de la Corte Superior en dos ocasiones:

' .

Por razón de nulidacl.

Por establecer menores derechos a los que la

lel contempla para los tlabajado-

res.

El plazo de impugnación es de cinco días de haberse notificado ei laudo arbitral. En

casodeadmitirse dicha demandaseoficiaa laAutoridadAdministrativa interr iniente en la negociación colectiva para que se cumpla con la remisión del expediente. Se corre traslado a la otra parte con la finalidad de permitir su contestación dentro del ,plazo de tres días con el conocimiento del árbitro o tribunal arbitral que expidió el laudo con el fin que pueda ayudar. Este proceso es de puro derecho y no tiene Audiencia Unica por Io cual la sala sr. pronuncia solamente con los alegatos de las partes y del expedient. rlrrr, ftir lcirriLiLl() dentro del plazo de diez días de la última actuación acontecida.

La sentencia de la Corte Superior puede ser apelada anre la Lorii' Supr.ri-ia de la República en un plazo de cinco días. La Sala de Derecho Constitr-rcrorial ; Soci.rl es el órgano competente para emitir el fallo final por el solo r¡érito del erpetliente ) para ello goza del plazo de quince días., con lo cual fenece el procesc.r.

64

Origínalmente se normó alrededor de la Ley Ceneralde Arbitraje, Ley Decreto Legíslativo N'1o71, que es la Ley de Arbitraje.

N" 26572,

pero luego se pronrulgó

el

&

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4. 5.

6.

CAPITULO3.PRINCIPIOSDELDERECHOLABORAL...

LABORALES

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LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS

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LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

z.t.

El Principio

......................15

Protector

z.r.r. La regla in dubio pro

.................. 16

operario......

............17

zr'zLaregladelanormamásfavorable..................

.............t7

2.r3. La regla de la condición más beneficiosa..........................................

derechos

2.2.

El principio de irrenunciabilidad de

2.3.

El principio de continuidad de la relación

2.4.

El principio de primacía de la realidad

2.5.

El principio de

2.6.

El principio de la buena

2.7.

El principio de no

laboral

............... r8

..................

............... r8

razonabilidad.............

............. 2