LABORAL I 2016 REVISADO..docx

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 1. DEFINICIÓN DE TRABAJO. El

Views 23 Downloads 13 File size 4MB

Report DMCA / Copyright

DOWNLOAD FILE

Recommend stories

Citation preview

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

1. DEFINICIÓN DE TRABAJO. El trabajo es una actividad exclusiva del hombre, donde quienes intervienen en la relación lo hacen bajo el interés de recibir algo a cambio. El empleador se beneficia con la tarea realizada y el trabajador con su paga, y los demás favores a que se hace acreedor. “No es posible concebir al hombre sin asociarlo a alguna actividad productiva, ni se concebiría el estado actual de desarrollo de la sociedad si no se tuviera presente el papel que el trabajo ha desempeñado en la creación de todo el conjunto de bienes de que disfruta la humanidad para la satisfacción de su múltiples necesidades. Todo el progreso que puede admirar la humanidad es fruto del trabajo. Sin la actividad productiva del hombre seguramente fuera muy distinta la realidad que hoy se nos ofrece a la vista1” Según el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a trabajar “comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado.” El trabajo como manifestación de las capacidades creativas de hombres y mujeres que se consideran útiles y capaces de contribuir al bienestar social y a la convivencia, requiere un esfuerzo de valoración y humanización en virtud del reconocimiento económico y social, de la garantía y aplicación de derechos plenos, pues la persona trabaja no sólo para satisfacer necesidades propias de la supervivencia, sino también para satisfacer su necesidad de la comunidad, pues, además del desarrollo y realización personal que prodiga, el trabajo facilita a la persona el cumplimiento de su vocación profesional y es un insustituible medio de servicio a la sociedad2. Art. 5. Definición de trabajo. El trabajo que regula el Código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo. Nota El artículo anterior denota una clara definición de los elementos constitutivos del trabajo, encontramos en primer término la actividad humana, entendida esta como el conjunto de operaciones propias de una persona o entidad, es una tarea u ocupación movimiento desarrollo o circulación; como segundo elemento tenemos que es una actividad libre, en este caso no se refiere a la discusión de conveniencia laboral o de actividad, sino que va ligada al asentamiento jurídico de la actividad, entendiéndose esta como libertad de trabajo, como facultad de trabajar siempre y cuando este no sea contrario al ordenamiento legal existente; Actividad libre desarrollada por una persona natural, volvemos en este caso al objeto del Código sustantivo del trabajo, cuando tratamos que quien presta sus servicios como persona natural se convierte en trabajador, las actuaciones sometidas a subordinación continua, son objeto de protección por el derecho laboral. Ahora, bien, si recogemos los hechos preexistentes encontramos la relación de subordinación, como elemento dentro del artículo 5 refiriéndose “Al servicio de Otra” quien puede ser una persona natural o jurídica llamado empleador o patrono, entendido como quien contrata empleados o persona que emplea trabajadores, esta relación, empleador trabajador, otorga al primero las facultades de ser el director de la obra e impartir las instrucciones, órdenes necesarias en la ejecución de la labor. Por último encontramos que toda esta actividad humana realizada libremente bajo una relación de subordinación se encuentra ordenada por la ejecución de un contrato de trabajo, del cual sabemos existen relaciones reciprocas ente las partes, pero también hay 1 2

Campos Rivera Domingo, Derecho Laboral Colombiano. Temis, Bogotá, pág. 5 Iscod UGT, CUT, FECODE, Los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Bogotá, 2007, pág.11

1

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) casos donde no se efectúa contrato y sin embargo se encuentran protegidos por el derecho laboral. Conc. 2, 3, 22. Art. 6. Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del empleador. Conc. 45, 223 lit. b, 229 lit. b, 230, 232, 247, 251 lit. b, 289, 411, Ministerio de la Protección Social, Concepto 5372 de 2005, Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Laboral, Expediente 23533 de 2004, Corte Constitucional, Sentencia C 825 de 2006, C 826 de 2006, C 828 de 2006 Antecedentes históricos del trabajo. Las bases de la estructura del trabajo provienen de referencias antiguas como el código Hammurabi y la Biblia, pero es en los siglos XIX y XX cuando aparecen las leyes que buscaban la protección de los trabajadores a causa del cambio de taller a las fábricas en Europa, lo que propició el inicio y la formación del movimiento obrero y la rebelión del pensamiento representada por Saint Simón, Robert Owen, Fourier etc. (De la Cueva, 1984: 13, 14).

El trabajo aparece con el hombre y este juega un papel importante en la trasformación del ser humano; así como el ser humano es social por naturaleza, también es trabajador por naturaleza y en este sentido es ontocreador. Está llamado por su misma esencia a transformar el entorno y dirigirlo cada vez más hacia el bien común que abarca todos los intereses particulares al ser de interés general. Al referirse al trabajo, el tratadista colombiano DOMINGO CAMPOS RIVERA manifestó: ―No es posible concebir al hombre sin asociarlo a alguna actividad productiva, ni se concebiría el estado actual de desarrollo de la sociedad si no se tuviera presente el papel que el trabajo ha desempeñado en la creación de todo el conjunto de bienes de que disfruta la humanidad para la satisfacción de sus múltiples necesidades. Todo el progreso que puede admirar la humanidad es fruto del trabajo. Sin la actividad productiva del hombre seguramente fuera muy distinta la realidad que hoy se nos ofrece a la vista‖ 3 Según el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a trabajar ―comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado.‖ Y es que el trabajo, desde su óptica de derecho deber, debe ser humanizado, así lo han sostenido las centrales obreras: “El trabajo como manifestación de las capacidades creativas de hombres y mujeres que se consideran útiles y capaces de contribuir al bienestar social y a la convivencia, requiere un esfuerzo de valoración y humanización en virtud del reconocimiento económico y social, de la garantía y aplicación de derechos plenos, pues la persona trabaja no sólo para satisfacer necesidades propias de la supervivencia, sino también para satisfacer su necesidad de la comunidad, pues, además del desarrollo y realización personal que prodiga, el trabajo facilita a la persona el cumplimiento de su vocación profesional y es un insustituible medio de servicio a la sociedad.4 Respecto de la obligatoriedad de que el trabajo tenga carácter remunerado, la Corte Constitucional, en sentencia T – 174 de 1997 señaló: ―Es propio de la dignidad en 1 Campos Rivera Domingo, Derecho Laboral Colombiano. Temis, Bogotá, pag. 5 2 Iscod UGT, CUT, FECODE, Los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Bogotá, 2007, pag.

2

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) que debe desenvolverse la relación laboral que el trabajo se remunere proporcionalmente a su cantidad y calidad. Todo trabajo debe ser remunerado, desde el primer minuto en que se presta, pues del salario depende la subsistencia del trabajador y el sostenimiento de su familia. Que se le pague por vincular su fuerza, su ingenio, su pericia y su tiempo a las finalidades de otro es algo que se constituye en derecho inalienable a partir del trabajo mismo y no por las solemnidades o trámites de índole legal o reglamentaria con base en la cual se haya pactado la prestación de servicios personales. El artículo 53 de la Constitución señala como postulado, insustituible en el Estatuto del Trabajo que debe expedir el legislador, el de la "primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales". (Subrayado fuera de texto). DESARROLLO HISTÓRICO DE LAS RELACIONES DEL TRABAJO. EN EL MUNDO Y EN COLOMBIA.

Tipo de trabajo Trabajo de apropiación Agricultura y pastoreo

Esclavitud

Servidumbre

Artesanado

Maquinismo Producción en serie.

Explicación En las primeras etapas del ser humano sobre la tierra no existía una organización en Estados sino simples agrupaciones en forma de clanes o tribus, se adoptó una movilidad constante en busca de alimento, clima, entre otros. Actividades desarrolladas: caza, pesca y apropiación de frutos. Con el avance de la civilización las civilizaciones se constituyen grupos sedentarios. Actividades desempeñadas: agricultura y ganadería. La esclavitud aparece en virtud de la situación de prisioneros de guerra, que se podría matar pero que se cambia “humanitariamente” este destino por la conservación del prisionero, con el fin de utilizarlo para desempeñar ciertas actividades. Otra causa de la esclavitud es el cobro de una deuda que no se puede cubrir en efectivo y se paga por medio de realizar ciertas funciones. Es típica en la Edad Media constituye una forma de suavizar la esclavitud, los hombres aunque libres se agrupan ante un señor feudal que posee los elementos para protegerlos pero a cambio se celebra un contrato de fidelidad o alianza (foedus) por el que el señor feudal se compromete a proteger y defender a los siervos y sus familias a cambio de que ellos presten sus servicios. El siervo no está ligado al señor feudal sino a la tierra por consiguiente si cambiaban de propietario también cambiaba la dependencia de los siervos. La principal característica es la acción de la pericia del trabajador, la cantidad y calidad de la obra. Se lleva a cabo todos los procesos de manufactura, venta, etc. Por el artesano. De carácter familiar. Con la Revolución Industrial surge la separación del capital y del trabajo, del empleador y el empleado. Especialización de la mano de obra. Comienza el desplazamiento de los trabajadores por máquinas. Con beneficios como: Ahorro de tiempo. Perfeccionamiento.

Computación, electrónica y perfeccionamiento de la comunicación.

Bajos costos. Con desventajas como: Desempleo. Dependencia del hombre a las máquinas.

3

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

4

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

5

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

6

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

7

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

8

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

9

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

2. DIMENSIÓN SOCIAL DEL TRABAJO Se debe considerar que la dimensión social del trabajo se basa en la capacidad que poseen los seres humanos de relacionarse con sus iguales, en tal sentido, dado que el acto de trabajar vincula al hombre con sus semejantes, dicho valor social exalta tanto el hecho mismo de trabajar, como al ser humano trabajador, con lo que en definitiva, el trabajo agrega un valor importantísimo a la comunidad. Con base en esta dimensión

10

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) social del trabajo, la misma Corte Constitucional ha concebido al trabajo como un mecanismo de inserción social5, cuyo objetivo específico para el cumplimiento de los propósitos proteccionistas del Estado debe ser el de garantizar tanto la productividad económica de las empresa, así como el desarrollo personal del ser humano. En tal sentido, visto desde el punto de vista de su dimensión social, el trabajo ha sido uno de los pilares fundantes del Estado de Derecho. Así lo ha señalado la Corte Constitucional: ―El trabajo es fundamento del Estado Social de Derecho. Al incluir el artículo 1º de la Constitución el trabajo como uno de los pilares de la república colombiana el Constituyente quiso reconocer el mérito del esfuerzo personal y su contribución a la construcción de una comunidad política integrada por ciudadanos, libres y responsables. El trabajo como aporte al proceso de mejoramiento de las condiciones de vida de todos los colombianos es visto así como presupuesto de un orden económico, político y social justo. De acuerdo a lo anterior, la Corte ha establecido que, en concordancia con la cláusula del Estado Social de Derecho, el trabajo es un derecho cuya satisfacción efectiva debe ser uno de los fines estatales predominantes. Así, el derecho al trabajo no solamente alude a las condiciones en las cuales se desempeñan los empleados, sino también comprende aspectos relacionados con el acceso al empleo de aquellas personas que ofrecen su trabajo pero aún no están empleadas.‖ En igual sentido, la sentencia T – 727 de 1999 expuso: ―El trabajo, valor fundante sobre el cual descansa la estructura del Estado social de derecho colombiano y, a la vez, derecho y obligación social que goza de protección especial estatal en cualquiera de sus modalidades, presenta como presupuesto esencial para su efectividad un desarrollo en condiciones dignas y justas, dentro de las cuales cabe destacar el pago de la remuneración mínima vital, la cual, además de retribuir la labor prestada, permite asegurar, no sólo al trabajador, los medios económicos de subsistencia necesarios sino, de igual manera, a todos los componentes del núcleo familiar que se benefician del mismo. De esta manera, el pago oportuno, periódico y completo del salario se configura en una obligación ineludible e inaplazable del patrono frente al derecho del trabajador a recibirlo, cuyo incumplimiento trae consigo la vulneración adicional de otros derechos, como la seguridad social y la vida, al igual que el derecho a la subsistencia.‖ 3. DERECHO DEL TRABAJO 3.1 Concepto general El derecho del trabajo contempla, además de las relaciones entre trabajadores y empleadores, las actividades de las asociaciones profesionales. Este derecho comprende el conjunto de normas legales encaminadas a regir las relaciones entre prestadores de un servicio personal y los beneficiarios de la labor. El derecho del trabajo mira esas vinculaciones en la medida en que el trabajo se realiza bajo la dependencia del empleador, en oposición al servicio autónomo que se ejecuta libremente por cuenta propia.6 3.2 Características del Derecho del Trabajo

Sentencia 1083 de 2007: El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.‖ 6 Guerrero Figueroa Guillermo, Leyer, Bogotá, 1999, pag 43 5

11

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) a. Dinámico: Se adapta a las situaciones, sociales, económicas, históricas y políticas permitiendo su constante evolución. b. Gran fuerza expansiva: Surgió para proteger a los obreros y hoy regula todas las relaciones jurídicas laborales., inclusive las del sector cooperativo solidario. c. Imperativo: Son normas de orden público, por lo tanto de obligatorio cumplimiento para todos. La falta de acatamiento acarrea sanciones de orden patrimonial, disciplinario y administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C – 781 de 2003 en los siguientes términos: ―Acorde con este imperativo, la ley laboral (art. 16 del CST) ha desarrollado como una de sus normas rectoras el que sus disposiciones son de orden público, por lo que tienen ―efecto general e inmediato‖ y por tanto afectan los contratos de trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, ―pero no tienen efecto retroactivo, esto es no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores‖. d. Universal: A través de la creación de entidades como la O.I.T. Los países deben ajustarse al cumplimiento de las normas de dichas organizaciones internacionales. e. Tuitivo: Su esencia la constituye la protección de los derechos de la parte más débil en la relación de trabajo. f. Irrenunciables: Los derechos ciertos e indiscutibles otorgados en virtud de la ley no pueden ser negociados por las partes. De acuerdo con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo ―las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables…‖ ¿El derecho laboral es público privado?: Es un derecho público porque regula relaciones

entre

personas

y

tiene

normas

de

orden

público

que

son

irrenunciables. Regula básicamente el trabajo dependiente; el independiente se rige por normas de ley comercial. · 1.

Principios derecho laboral: Finalidad: Justicia en la relación de empleadores y trabajadores; y equilibrio social y coordinación económica.

2.

Intervención del Estado: Los intereses de las partes son contrarios, y por eso necesitan la intervención del Estado.

3.

Derecho al trabajo y libertad de trabajo: El trabajo funciona como un derecho y una libertad (de escogencia y ejercicio) a la que tienen acceso todos los colombianos.

4.

Obligatoriedad: El trabajo es también una obligación, porque es la única forma de lograr bienestar y desarrollo.

5.

Igualdad de los empleados: Debe haber igualdad entre hombres y mujeres, también entre el trabajo físico y el intelectual. La excepción se da respecto a la edad.

6. 7.

Derecho de asociación: Tiene como consecuencia los sindicatos. Derecho de huelga: Es un arma de presión eficaz de los sindicatos para alcanzar sus pretensiones. Se prohíbe a quienes presten servicios públicos esenciales.

8.

Derecho a la seguridad social: Debe estar presente para ayudar al trabajador en sus épocas más vulnerables. Es una obligación del Estado y del empleador. El empleador debe asegurarse de que el empleado tenga un régimen para su protección.

12

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 9.

Carácter de orden público de las normas laborales: Son de aplicación inmediata, obligatorias para cualquier habitante del país. Son derechos irrenunciables.

·

Ramas del derecho laboral:

1. 2.

Derecho laboral individual (salario, jornada, contratos individuales, contratos especiales). Derecho laboral colectivo (asociación y formación de sindicatos).

3.

Derecho procesal laboral.(herramientas para hacer efectivo el derecho sustancial)

4.

Derecho laboral administrativo.(todo lo relacionado con los empleados públicos)

5. Seguridad social (prestaciones, salud, pensión, riesgos laborales). ·

La función pública: Es el régimen aplicable a las relaciones laborales entre las personas naturales y el Estado. Dada su especialidad, los tipos de empleados se dividen en:

1.

Servidor público: Es la generalidad en cuanto a personas vinculadas con el Estado

2.

Empleado oficial: No puede negociar sus funciones, este régimen lo da la ley.

3.

Trabajador oficial: Dedicado al mantenimiento, mandos operativos. Tiene un contrato de trabajo y pueden discutir sus condiciones de trabajo. Tipos de nombramiento:

1.

Ordinario: Para proveer cargos de libre nombramiento y remoción.

2.

En período de prueba: Para quienes buscan ingresar a la carrera administrativa. (6 meses máx.).

3.

Provisional: Para proveer un cargo que pertenece a la carrera administrativa mientras se abre concurso para proveer en definitiva el cargo.

·

Sistema general de seguridad social: Surge en la Alemania de Bismark como las pretensiones y derechos que tienen los trabajadores y que puede tener alcances en sus familias. Hoy día se extiende a todas las personas, así no tengan vinculación laboral. La diferencia entre seguro social y seguridad social es que el seguro social cubre al trabajador, mientras la seguridad social cubre a todas las personas.

·

Régimen pensional: Es una forma de cubrir los riesgos de vejez, invalidez o muerte. Tiene a su vez varios regímenes: de prima media con prestación definida y de ahorro individual.

·

Fuentes del derecho laboral: Hay varias clases de fuentes:

Según la doctrina: 1. Materiales: Constituidas por los hechos reales, como la lucha de clases. 2.

Formales: Implican la formación del derecho. Con el ámbito formativo se manifiesta la voluntad. Son la ley, la costumbre y la doctrina.

Según Guillermo Camacho Enríquez: 1. Internas: De nuestro país. Se dividen en: -

De origen estatal: Ley, acto administrativo, jurisprudencia.

-

De origen particular: Contrato de trabajo, costumbres, doctrina.

-

De origen mixto: Tiene un origen particular, pero con respaldo del Estado. Reglamento de trabajo, convención colectiva, laudos arbitrales. 2. Externas: De otros países. Se dividen en:

-

De entidades de derecho internacional: Recomendaciones de la OIT.

13

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) -

De particulares: Doctrina extranjera. Según el C.S.T. (Art. 19):

1.

Las normas que regulan cosas o materias semejantes (analogía).

2. 3.

Principios generales del derecho de trabajo consagrados en el código. Jurisprudencia.

4.

Costumbre o uso.

5.

Doctrina nacional o extranjera.

6.

Las convenciones y recomendaciones adoptadas por la OIT.

7.

Los principios del derecho común que o sean contrarios al derecho de trabajo.

·

Relación de trabajo: Es un vínculo genérico que cobija toda clase de trabajo. No toda relación implica trabajo, pero todo contrato de trabajo implica relación de trabajo. Para que se dé esta relación de trabajo, se debe contar con la presencia de 3 elementos:

1.

Actividad personal del trabajador, es decir, realizada por él mismo.

2.

Un salario como retribución del servicio.

3.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto al empleador, que lo faculta para exigirle el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo y cantidad del trabajo; e imponerle reglamentos durante la ejecución del contrato.

·

Clases de empleados:

1. De dirección, confianza y manejo: Puede uno solo reunir las 3 condiciones (gerente), o una sola (secretaria del gerente). Tiene un grado de responsabilidad mayor que los demás empleados por su cargo. Está ubicado en un nivel especial de responsabilidad o de mando, y por eso tiene funciones orientadas a representar al empleador. No tiene derecho a recargos por horas extras, y no puede formar parte de la junta directiva de los sindicatos. 2. Discontinuos o intermitentes: No tienen que ir todos los días a trabajar, por lo que no van a ganar el mínimo mensual, sino el mínimo diario. Las prestaciones se liquidan sobre lo que se pagó. 3. Nacionales o extranjeros: A los extranjeros se les aplica la ley nacional sin importar la nacionalidad de la empresa; tienen limitaciones, como los porcentajes de contratación de extranjeros dentro de las empresas. 4.

Técnicos o especializados

5.

De simple vigilancia

6.

Aprendices

7.

De servicio doméstico

8.

De la industria familiar

9. Trabajadores a domicilio: Es el que no tiene que ir a la empresa, puede trabajar desde su casa. Puede trabajar solo, o con la ayuda de su familia. Si es ayudado por extraños, se le considera como un contratista. El empleador debe llevar un registro especial de estos trabajadores

14

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Trabajadores con regímenes especiales: 1. Servicio doméstico: Es quien ejecuta en un hogar con los elementos del contrato de trabajo las labores del hogar. El acuerdo entre las partes debe precisar la índole del trabajo y dónde se va a realizar, la remuneración y la duración del contrato. El período de prueba es de 15 días. Su jornada máxima de trabajo es de 10 horas. Tiene derecho a 15 días de vacaciones por cada año laborado. Si su remuneración no pasa de los 2 salarios mínimos, el empleador deberá suministrarle ropa y calzado para su trabajo. Como la familia no es una unidad de explotación económica, no existe la obligación de pagar primas semestrales ni reconocimiento de pensión de vejez. 2. Choferes de servicio familiar: Es aquel que presta sus servicios de conducción a una familia, su empleador debe ser un miembro de la familia directamente, por eso esto no incluye a los choferes de empresa. Su jornada máxima es de 10 horas. Tiene un período de prueba de 15 días, pero en cuanto a los auxilios de cesantía y de enfermedad no profesional tienen el mismo régimen del trabajador normal. El empleador no está obligado a reconocerle primas ni pensiones. 3. Trabajadores de la construcción: Son quienes se dedican a construir cualquier tipo de obra, no incluye a los arquitectos e ingenieros. Su contrato generalmente es por duración de obra. Se les debe proveer de un seguro colectivo y de normas de seguridad especiales a su labor. 4. Menores de edad: Son aquellos que no han cumplido la mayoría de edad, para poder trabajar requieren de autorización del ministerio de trabajo. No pueden laborar en trabajos relacionados con sustancias tóxicas o nocivas para la salud, trabajos a altas temperaturas o ambientes contaminados, trabajos subterráneos de minería, trabajos con ruidos superiores a 80 decibeles, trabajos donde se manipulen sustancias radioactivas, trabajos donde se manipule alto voltaje, trabajos submarinos, trabajos en basureros, trabajos que implique el manejo de sustancias explosivas, trabajos como fogonero, trabajos en pintura industrial con plomo, trabajos en máquinas afiladoras o abrasivas, trabajos en grandes hornos, trabajos en fábricas de ladrillos, y las demás que señale el ministerio. Su jornada va si tiene entre 12 a 14 años 4 horas; de 14 a 16 de 6 horas; y de 16 a 18 de 8 horas diarias. 5. Aprendices: busca que los estudiantes de un oficio aprendan de forma práctica su oficio. Deben ser mayores de 14 años y haber completado la primaria. La duración máxima de este contrato es de 3 años. El período de prueba es de 3 meses. Su salario no puede ser inferior al 50% del salario mínimo. 6. Celadores y vigilantes: Son quienes se dedican a la vigilancia, y sus derechos van a depender de si viven en el lugar de trabajo o no. Si viven en el lugar de trabajo, no tienen derecho al reconocimiento de horas extras. Si no viven allí, sólo les puede exigir 8 horas de trabajo, máximo 10. 7. Trabajadores del campo: Son los vinculados con los empleadores cuya actividad económica esté relacionada con la agricultura, ganadería, etc. Su jornada es de máximo 8 horas. Tienen derecho a dotación de calzado y ropa; además de al pago de cesantías, prima de servicios y prestaciones por enfermedad. CLASES DE EMPLEADORES: Determinarlo es más difícil. En el caso de las personas jurídicas, se asume que es el representante legal de la misma si no se dice lo contrario en el contrato de trabajo. Son: 1. Representantes: Pueden aumentar sueldos, sancionar o despedir a un trabajador, porque representan al empleador. Son representantes quienes ejercen funciones de

15

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) dirección y administración, y quienes figuren como tales en los reglamentos de trabajo y/o convenciones colectivas. 2. Simples intermediarios: Los que contratan servicios de otros pero se ejecutan en una empresa diferente. Debe declarar en el contrato que el trabajo se realiza para otro, de lo contrario responde solidariamente. 3. Contratistas independientes: Personas naturales o jurídicas que contratan personas para ofrecer servicios a un tercero por un precio determinado asumiendo todos los riesgos para realizarlos. Si las actividades del contratista y de la empresa son conexas, hay solidaridad, de lo contrario responde el contratista. 4. REGULACIÓN DEL TRABAJO EN EL ORDEN INTERNACIONAL 4.1 La Carta Internacional de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Aprobada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, cuyo artículo 23 previene que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo y el artículo 24 pregona que toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4.2 La Carta de la Organización de los Estados Americanos: (Bogotá, 1948), Proclama que el trabajo es un derecho y un deber social, no se considerará como artículo de comercio y reclama respeto a «la dignidad de quien lo presta y ha de efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso». 4.3 El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Aprobado por la Ley 74 de 1968 dice en su artículo 6o. que los Estados partes reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado y tomarán las medidas adecuadas para garantizar este derecho. Y en el artículo 7o. los Estados reconocen también que se asegure a los trabajadores «condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias». 4.4 La Convención de Roma de 1950: Sobre salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales proscriben la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados (artículo 4o.) 4.5 El Pacto de San José de Costa Rica: aprobado por Colombia por la Ley 16 de 1972. 4.6 Convención Americana de Derechos Humanos - CADH. Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a los Estado Partes a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la OEA reformada por el referido Protocolo de Buenos Aires que tiene unos enunciados que son realmente propósitos políticos cuando afirma: ―Los Estados miembros -dice el artículo 31 de la Carta- a fin de acelerar su desarrollo económico, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos al logro de las siguientes metas:      

. Incremento sustancial y auto-sostenido del producto nacional perca pita Distribución equitativa del ingreso nacional, Sistemas impositivos adecuados y equitativos Modernización de la vida rural Industrialización acelerada y diversificada, Estabilidad del nivel de precios internos, de la armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social,

16

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 

Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos. (…)‖

5. EN LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO- O.I.T. Convenio 2. Sobre el desempleo, 1919. Convenio 29. Sobre el trabajo forzoso, 1930. Convenio 88. Sobre el servicio del empleo, 1948. Convenio 111. Sobre la discriminación (empleo ocupación), 1958. Convenio 138. Sobre la edad mínima, 1973 6. AMPARO CONSTITUCIONAL Por su ubicación dentro de la Constitución y la naturaleza del derecho amparado, el trabajo es un derecho fundamental. Por esto, recibe una protección especial, donde el trabajador puede inclusive hacer uso de la figura constitucional de la Acción de Tutela para buscar ayuda cuando considere que su empleador ha vulnerado los intereses derivados del contrato de trabajo. Fue la sentencia T – 230 de 1994, la que definió el derecho al trabajo en la Constitución Política vigente, al respecto mencionó: ―La Constitución Colombiana, por su parte, no sólo consagra todos los postulados esenciales del Estado social de derecho, sino que de manera específica, define al trabajo como uno de los fundamentos del Estado y contempla plenas garantías laborales para la consecución de los fines propuestos. Como características esenciales de esta nueva concepción de las relaciones obrero-patronales sobresalen las siguientes: 1) percepción dialéctica y conflictiva de los intereses que confluyen; 2) carácter funcional de los conflictos como impulsadores de una sociedad pluralista, solidaria y justa y 3) excepción al principio del derecho romano de igualdad contractual en beneficio de la protección especial de los intereses de los trabajadores.‖ Dada la importancia del derecho al trabajo dentro de la Constitución Política, se procederá a efectuar un breve resumen respecto de las menciones que trae la Carta Magna al respecto: 6.1 En el preámbulo ―El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz (…)‖ 6.2 En el artículo 1º ―Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general‖. 6.3 En el artículo 25 El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección de Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

17

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 6.4 En el artículo 26 Toda persona es libre de escoger profesión u oficio 6.5 En el artículo 53 ―El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores.‖ Sobre este punto, respecto del Estatuto del Trabajo, vale la pena indicar que ante la omisión del Congreso de la República, en ejecutar las acciones tendiente a su expedición, la cual fue ordenada desde la expedición de la Constitución de 1991, la Corte Constitucional en varias ocasiones ha exhortado al legislativo para que cumpla con dicha obligación de orden constitucional. Así lo ha señalado: En sentencia C – 1064 de 2001: Ahora bien, estos elementos básicos de la noción y las implicaciones del derecho al trabajo tienen una materialización concreta en el artículo 53 de la Constitución. Esta norma se ha encargado de señalar un conjunto de principios mínimos fundamentales, a los cuales no solamente debe ajustarse el estatuto del trabajo que debe expedir el Congreso –obligación que a 10 años de la expedición de la Carta Política del 91 no se ha cumplido-, sino todo el orden legal, pues constituyen la base valorativa que ha hecho posible la aplicación de la Constitución en materia laboral; y que ha permitido a la Corte Constitucional, acercar el texto de la Carta Política a la realidad reconociendo la necesidad de fundar a la sociedad colombiana ―en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general‖ (artículo 1 C.P.). La importancia que para el ordenamiento jurídico laboral tiene el artículo 53, y su íntima relación con el asunto que ahora es objeto de estudio por parte de la Corte, exige una alusión más detallada a cada uno de los derechos en juego, particularmente, al derecho del trabajador a gozar de una remuneración mínima, vital y móvil. En el mismo sentido, en sentencia C – 750 de 2008 nuevamente solicitó la expedición del Estatuto de Trabajo, con ocasión del interés en la firma del TLC con Estados Unidos: ―En razón a que el tratado de libre comercio con los Estados Unidos de América impone un mayor compromiso de los Estados Partes en la protección de los derechos de los trabajadores tanto en lo individual como en lo colectivo frente al ordenamiento nacional e internacional en el proceso de liberalización comercial, le permite a la Corte llamar la atención nuevamente del Congreso de la República sobre la necesidad improrrogable que

18

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) expida el Estatuto del Trabajo que contenga los principios mínimos fundamentales de la relación laboral, según lo ordena el artículo 53 de la Constitución Política de 1991.‖ 7. El trabajo como principio, deber y derecho 7.1 Como Principio En primer lugar, al referirse al trabajo como principio, debe decirse que desde el preámbulo de la Constitución se anuncia como uno de los fines esenciales y propósitos que animaron la expedición de la Constitución bajo la concepción del Estado como social de derecho, el asegurar (sic) a las personas, la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Por esto en el artículo 1º consagra el trabajo como uno de los principios fundantes de ese nuevo modelo de Estado.7 Al respecto, la Corte Constitucional señaló que el valor del trabajo se encuentra en el “suelo axiológico” de la Constitución el cual, según el preámbulo se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo. Por ello el Constituyente, en el artículo 1 de la Carta, le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del Estado social de derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas y la prevalencia del interés general.8 Un aspecto fundamental del derecho al trabajo, que guarda relación con los derechos civiles y políticos, es la libertad en la elección y realización del trabajo. Concretamente, el artículo 17 de la Constitución prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas en todas formas. En concordancia, el artículo 26 de la Constitución consagra la libertad de escoger profesión u oficio. “Se entiende por libertad de trabajo, de acuerdo con la Carta, una expresión de la personalidad, voluntaria y no sometida a dominio o imposición ni del Estado ni de los particulares, para escoger profesión y oficio.9 El trabajo como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el contario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su protección y garantía.10 7.2 Como deber. Es en su esencia, un postulado de armonía social y de racionalización de los recursos humanos que impone a todos los asociados, en condiciones de producir y de aportar sus capacidades al proceso económico o social, la carga de contribuir al bienestar colectivo, mediante su activa participación.11 7.3 Como derecho

Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2002 Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1992 7 Corte Constitucional. Sentencia T-014 de 1992, C- 107 de 2002, entre otras. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2002 9 Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 1997 7 8

19

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Como ya se dijo, dentro de un Estado social de derecho, el trabajo es un derecho individual y una obligación social que goza de especial protección del Estado en todas sus modalidades, tal y como lo establece el artículo 25 de la Constitución. La Corte Constitucional precisó que “no sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercitado de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución, más que al trabajo como actividad abstracta, protege al trabajador y su dignidad. De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado en todas sus modalidades.” El mismo artículo 25 no se detiene en el punto de garantizar a las personas el acceso a un trabajo; va más allá, al establecer que el desempeño de ese trabajo debe darse en condiciones dignas y justas. No es suficiente el obtener un trabajo para entender garantizado ese derecho. Deben también concurrir otras condiciones que complementan el cabal desempeño de las labores que se encomiendan al trabajador. Así mismo, ha dicho la Corte que toda medida, bien sea la adopción de una política pública, la regulación de las relaciones en las empresas del estado o las decisiones de los empresarios privados, que afecte las condiciones de trabajo, debe ajustarse al artículo 25 de la Constitución, que garantiza unas condiciones dignas y justas por fuera de las cuales nadie está obligado a trabajar.12 8. CONCEPTO DE TRABAJO DIGNO O DECENTE No es posible concebir el derecho al trabajo aislado de la dignidad humana. La responsabilidad del Estado va más allá de garantizar el derecho a tener un trabajo, no se trata de que garantice un trabajo o una actividad económica, sino que el empleado se encuentre en condiciones de seguridad, tranquilidad, estabilidad, igualdad, remuneración justa y en fin que se cumplan con los postulados y normas de carácter nacional e internacional. Para satisfacer plenamente este derecho no basta con tener un trabajo u ocupación; también resulta necesario que ese trabajo sea digno. El trabajo digno es entendido como aquel que se realiza en condiciones propicias que garanticen al trabajador la satisfacción más plena posible de todos sus derechos, enunciados de manera exhaustiva en el derecho internacional de los derechos humanos. Un criterio relevante para determinar que el trabajo no es digno es la explotación a la que se ven sometidas las personas en su trabajo y que, generalmente, está relacionada con elementos básicos del derecho como la prohibición del trabajo forzoso, la no discriminación en todos los niveles de empleo, la capacitación, la remuneración, la seguridad y la salubridad, entre otros aspectos. La Organización Internacional del Trabajo (OIT), como principal centro de formulación de normas laborales internacionales, se ha ocupado de promulgar y desarrollar programas en materia de trabajo digno y señalar sus aspectos económicos, sociales y políticos. Infortunadamente, a pesar de que la comunidad internacional aboga por el respeto al derecho al trabajo y a que este sea digno, existen problemas importantes para su efectiva realización en muchos países miembros de la OIT, principalmente por la disminución de oportunidades de empleo y el deterioro de las condiciones laborales.13 8.1 EVOLUCION DEL CONCEPTO DE TRABAJO DECENTE SEGÚN LA OIT14

Defensoría del Pueblo, PROSEDHER, Defensoría del Pueblo, Bogotá D.C, 2005. Defensoría del Pueblo, PROSEDHER, Defensoría del Pueblo, Bogotá D.C, 2005 12 Tomado de: http://www.oit.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/rct/35rct/doc_ref/doc1/i.htm 12 13

20

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Una primera aproximación al significado de la expresión "trabajo decente" puede ser la puramente gramatical, no siempre adecuada a conceptos técnicos. Sin embargo, en este caso, el significado literal de la voz "trabajo decente" es, por lo menos en español y en inglés, particularmente apropiado. En efecto, en inglés una de las primeras acepciones de la palabra "decent" es "satisfactory; of an aceptable standard", agregándose en uno de los diccionarios consultados, el siguiente ejemplo: "All she wants is a decent job with decent wages". Y en español, la sexta acepción del adjetivo "decente" es "de buena calidad o en cantidad suficiente". De lo que puede arrancarse con la constatación de que, aún en el lenguaje común, un trabajo decente es, por lo menos, aquel suficiente en calidad y cantidad. Como ya se ha dicho, la primera utilización expresa y formal de la expresión trabajo decente en la OIT y en las ciencias del trabajo, se daría en la Memoria del Director General a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, que lleva ese título. Allí aparece una primera definición: trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con remuneración adecuada y protección social. O sea que, en esta primera -y tal vez preliminar- formulación, el trabajo decente se caracterizaría por los siguientes componentes: a) trabajo productivo; b) con protección de derechos; c) con ingresos adecuados y d) con protección social. De conformidad con lo expuesto luego en el mismo documento, habría que agregar un quinto carácter esencial: e) el tripartismo y el diálogo social Sin perjuicio de esto, ya en el documento comentado aparece la decisión de relacionar esa noción preliminar de trabajo decente con los cuatro objetivos estratégicos fijados para el programa de la OIT para 2000-2001, que se supone, tenderían a la consecución de un trabajo decente. Estos cuatro objetivos estratégicos son: a) la promoción de los derechos laborales; b) la promoción del empleo: c) la protección social contra las situaciones de vulnerabilidad y d) el fomento del diálogo social. En un documento regional apenas posterior, el trabajo decente aparece definido como un empleo de calidad que respete los derechos de los trabajadores y a cuyo respecto se desarrollen formas de protección social (13). Llaman la atención algunas diferencias: se sustituye la idea de trabajo productivo por la de empleo de calidad; no aparece la referencia a los ingresos adecuados, que puede considerarse subsumida en la de calidad del empleo y tampoco figura la referencia al tripartismo y el diálogo social, aunque ésta también podría considerarse ínsita en el respeto a los derechos de los trabajadores. Estos caracteres que no figuran en la definición propuesta en el referido documento, son en cambio- mencionados y desarrollados luego, incluyendo otros de interés, como la formación profesional. Posteriormente, en el primer informe global correspondiente al procedimiento de seguimiento de la Declaración de la OIT sobre los Principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), referido a la libertad sindical y la negociación colectiva, se relaciona íntimamente a la libertad sindical con el trabajo decente, considerando a aquella como condición y carácter esencial de éste. En efecto, este documento comienza destacando "el cometido crucial de la libertad sindical y de la negociación colectiva para alcanzar el objetivo de un trabajo decente", concepto que se reitera más adelante. En otros documentos, el Director General de la OIT ensayó nuevas definiciones análogas a las antes referidas, que ratifican algunos elementos, subrayan otros y añaden otros más. Así, por ejemplo, la que dice que "por trabajo decente se entiende el trabajo que se realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana". En ella aparecen

21

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) nuevos conceptos relevantes, como el de seguridad que, como se verá, ha ido cobrando cuerpo en la formulación del trabajo decente, y los de equidad y de dignidad humana, íntimamente relacionados con el ya referido contenido ético de la idea. Otra definición formulada por el mismo Director General de la OIT, es la que presenta al trabajo decente como el trabajo productivo en el cual los derechos son respetados, con seguridad y protección y con la posibilidad de participación en las decisiones que afectan a los trabajadores. En este caso destacan la reiteración de la idea de seguridad en el trabajo y la ratificación de la necesidad de participación. Como ya se adelantó, se cometió al Instituto Internacional de Estudios Laborales (IIEL) elaborar el paradigma de trabajo decente y formular estrategias para su difusión y promoción. En los primeros documentos oficiales emanados del IIEL luego de recibir este mandato, aparecen algunas reflexiones que interesa reseñar. Por una parte, se dice que la tarea central del Instituto será ahora la de "crear un paradigma de trabajo decente" y dotarlo de "una estructura teórica". Por otra parte, también el Instituto relaciona ese concepto aún no totalmente definido de trabajo decente con cuatro de los objetivos estratégicos de la OIT para 2000-2001, identificándolos como sus "cuatro componentes básicos" y agregando que el trabajo decente no es la suma de estos supuestos componentes, sino el resultado de su interacción. Además, en el Programa y Presupuesto del Instituto para 2000-2001 se incluyen dos reflexiones de interés. Una, la de que "el concepto de trabajo decente aúna cierto número de cuestiones que han formado parte de las preocupaciones de la OIT desde sus orígenes. Otra, la de que "el trabajo decente se refiere tanto a la calidad como a la cantidad del empleo" A la vez, en la Memoria del Director General a la 89ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, se reafirma que el de trabajo decente es un concepto integrativo en cuya realización es necesario combinar aspectos relativos a los derechos, el empleo, la protección y el diálogo en un todo integrado, agregándose que constituye una meta, un marco para la definición y actuación de políticas, un método de organización de actividades y programas, y una plataforma para la asociación con otras entidades. En conclusión necesariamente preliminar y provisional, puede decirse que el de trabajo decente es un concepto en construcción, de carácter integrativo y de profundo contenido ético. Puede agregarse también que en el seno de la OIT se le han atribuido los siguientes caracteres: Trabajo productivo y seguro Con respeto a los derechos laborales Con ingresos adecuados Con protección social Con diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación La seguridad en el empleo es destacada por algunos documentos ya citados del Director General, pero también en uno de los estudios técnicos, en el cual se sostiene que "el trabajo decente necesita seguridad". Es claro que la seguridad en el trabajo, que forma parte de la calidad del empleo -también ya referida-, exige cierta continuidad o estabilidad de la relación de trabajo y se vincula estrechamente, en la actualidad, con la formación profesional. Pero ésta, como se verá, tiende a constituirse en un componente esencial del concepto de trabajo decente también por otras razones e incluso puede ser considerada como un requisito o condición de la consecución del objetivo del trabajo decente. 9. DIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La historia del Día del Trabajo se remonta hacia la segunda mitad del siglo XIX, cuando debido al rápido avance industrial, creció mucho la concentración trabajadora de hombres

22

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) y mujeres, lo que originó el abuso en los salarios de los obreros, hecho que marcó enfrentamientos, agitaciones y luchas entre trabajadores y empleadores. Lo anterior hizo que los trabajadores se agruparan en sindicatos para defender sus derechos y lograran mejoras en la calidad de vida laboral. Cuando corría el mes de noviembre de 1884 se celebró en Chicago el IV Congreso de la American Federation of Labor. Este Congreso tenía como objetivo, proponer que a partir del 1 de mayo de 1886 el sector patronal de los Estados Unidos, respetará la jornada laboral de ocho horas, de lo contrario los trabajadores entrarían en huelga y concentraciones obreras. En 1886 el presidente de los Estados Unidos Andrew Johnson, promulgó la Ley de Ingersoll estableciendo la jornada laboral de ocho horas, lucha que se dio gracias al trabajo de Ira Steward, obrero dedicado a la mecánica. La Ley quedó sólo en el papel, no se cumplió en ningún término, lo que produjo que las organizaciones sociales y sindicales comenzaran la lucha por su cumplimiento. "A partir de hoy, sólo ocho horas diarias; ni una más", eran las arengas que voceaban los obreros unidos en huelga el 1 de mayo de 1886. Más de 350 mil trabajadores organizados paralizaron el país con más de cinco huelgas realizadas en ciudades como Nueva York, Cincinnati y Detroit con resultados positivos para la multitud obrera. Al año siguiente, en 1890, quince naciones reunidas en Berlín, realizaron el tratamiento de la intervención del Estado en lo relacionado a las tareas laborales. Así nació la idea y la necesidad de crear un organismo internacional que velara por los Derechos y Deberes emanados del trabajo, así como informar y asesorar. De esta forma nació la Oficina Internacional del Trabajo, que más adelante se transformó en OIT (Organización Internacional del Trabajo), con residencia en Ginebra (Suiza), bajo el control de las Naciones Unidas15. Conmemoración en Colombia El Día del Trabajo en Colombia se conmemora con marchas por las principales calles del centro de la capital encabezadas por los diferentes sindicatos como: La Central Única de Trabajadores (CUT), La Confederación General de Trabajadores Democráticos (CGTD), La Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC) y La Federación Colombiana de Educadores (FECODE), entre otros. Dichos sindicatos marchan por la situación laboral del país, por el alto índice de desempleo, por los trabajos mal remunerados frente a los altos costos de vida, así mismo por el derecho a la vida, a la educación, al trabajo, a la salud, a la igualdad de derechos y primordialmente a la defensa del trabajo. Con el transcurrir del tiempo las luchas de los trabajadores en el mundo han aumentado encaminándose por la defensa de los derechos fundamentales, a exigir mejores condiciones de vida y de trabajo, al alcance de cambios de trascendencia en lo político, social, cultural y económico que incidan en la construcción de otro mundo posible. 12. MARCO LEGAL DEL DERECHO AL TRABAJO EN COLOMBIA - Código Sustantivo del Trabajo

15

Tomado de la página principal de la gobernación de Bogotá, www.bogota.gov.co

23

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Art. 1. Objeto. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. Nota 1: Las relaciones de trabajo corresponden a una denominación Genérica que incluye varios tópicos, de los cuales, no todos se rigen por la legislación laboral contenida en el presente Código sustantivo; así pues, las relaciones de trabajo pueden ser definidas como aquellas mediante las cuales una persona (Natural o Jurídica) presta un servicio a otra a fin de obtener una utilidad, en consecuencia y para efectos de determinar la normatividad aplicable a cada una de ellas, pueden dichas relaciones clasificarse de la siguiente forma: 1) INDEPENDIENTES: Aquellas relaciones que adolecen de subordinación, es decir, donde la prestación de un servicio a favor de otra persona se realiza con autonomía técnica y/o administrativa, Generalmente regidas por contratos de naturaleza Civil y comercial, como los contratos de prestación de servicios, El contrato de Suministro, Distribución, etc. Siendo posible que el servicio o actividad desempeñada, pueda realizarse incluso por una Persona Jurídica; las relaciones de trabajo independientes pueden a su vez ser: a) Públicas: Estas relaciones se rigen por los principios y normas propios de la Contratación Pública contenidos en la Ley 80 de 1993; y, b) Privadas: Estas relaciones de trabajo independiente, corresponden a servicios que personas naturales o jurídicas prestan a otras personas naturales o jurídicas en virtud de relaciones contractuales privadas mediante figuras Civiles como el Contrato de Prestación de servicios independientes, o Comerciales como los contratos de suministro y distribución, regulados principalmente por el Código Civil, y el Código de Comercio. 2) SUBORDINADAS: Estas relaciones de trabajo son desempeñadas exclusivamente por Personas Naturales a favor de otras o de personas jurídicas o entidades públicas, su característica particular es la subordinación, entendido como aquel elemento de la relación que permite al empleador dar al trabajador órdenes e instrucciones directas y obligatorias para la ejecución del trabajo, para efectos de la normatividad aplicable, tenemos que estas relaciones de trabajo subordinadas pueden ser: a) Públicas: En esta subclase, se encuentran las relaciones de trabajo de los Servidores públicos de manera Genérica y las normas propias para cada uno, así; los Funcionarios de Libre nombramiento y remoción se rigen por los criterios propios del nominador; los Empleados Públicos de carrera, por la Ley 1033 de 2006, o por las normas propias de la respectiva carrera, los demás se rigen por la Ley 6 de 1945, y la Ley 4 de 1992, y demás normas pertinentes; y finalmente los Trabajadores Oficiales cuyas normas laborales generales son las contenidas en el Presente Código Sustantivo del Trabajo y, b) Privadas: Las demás relaciones de trabajo subordinado entre particulares, las cuales se rigen íntegramente por la Legislación laboral contenida en el presente Código Nota 2: Antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, la denominación dada a la parte contratante dentro de una relación laboral era la de “Patrono”, pero, resultando esta expresión discorde con el garantismo a que debe tender el derecho laboral en virtud de principios de favorabilidad y otros consagrados en este Código y normas especiales, se optó por sustituir la expresión por la de “Empleador”. Conc. 3, 18, 19. Art. 2. Aplicación territorial. El presente Código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad. Conc. 74, 75, C. Pol. Art. 96 a 102. Art. 3. Relaciones que regula. El presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares.

24

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Nota: La distinción entre Derecho individual del trabajo y Derecho colectivo del trabajo, se erige con base en la forma de negociación que da origen a determinada situación Jurídico laboral, en ese orden de ideas el Derecho individual del trabajo regula los aspectos puntuales del Contrato Individual de Trabajo, es decir, aquel que suscribe un solo trabajador individualmente considerado, con su empleador y que origina la relación de trabajo; en tanto que el Derecho colectivo del trabajo tiene que ver con la regulación de situaciones posteriores referentes a las condiciones laborales de un grupo determinado de trabajadores, lo que genéricamente se denomina “negociación Colectiva” sea que la misma se realice por una entidad de trabajadores formalmente organizada como los Sindicatos cuyas negociaciones se denominan “Convención Colectiva”, o por un grupo determinado de trabajadores no formales, caso en el cual su negociación se denomina “Pacto Colectivo” Conc. 491, 492, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Expediente 25122 de 2006, Art. 4. Servidores públicos. Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. Nota: Se califican como empleados públicos quienes trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos. Quienes trabajen en entes universitarios autónomos son empleados públicos, de la misma manera quienes presten sus servicios en las empresas Industriales y Comerciales son servidores públicos o trabajadores oficiales, para tal fin en los estatutos de dichas entidades se hará la precisión de quienes tienen una u otra calidad. Quienes se encuentren vinculados con actividades de mantenimiento, conservación y construcción de obras públicas son trabajadores oficiales. Conc. 268, 492; Ley 6 de 1945, Ley 027 de 1992, Ley 734 de 2002, Ley 1033 de 2006, Decreto 2127 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1221 de 1993, Decreto 1222 de 1993, Decreto 1223 de 1993, Decreto 1224 de 1993, Decreto 2626 de 1994, Decreto 1430 de 1996, Decreto 682 de 2001, Corte Constitucional, Sentencia, C 280 de 1996, C 584 de 1995, C 377 de 1998, C 818 de 2005, C 1230 de 2005, C 1265 de 2005, C 073 de 2006 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación N802, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Expediente 1393 de 2002, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación N855, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente 15001 23 31 000 2000 02965 de 2006. 12.1 Concepto de trabajo El artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo define el trabajo así: Es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo. Para la Doctrina social de la Iglesia, el trabajo significa "todo tipo de acción realizada por el hombre independientemente de sus características o circunstancias; significa toda actividad humana que se puede o se debe reconocer como trabajo entre las múltiples actividades de las que el hombre es capaz y a las que está predispuesto por la naturaleza misma en virtud de su humanidad. Hecho a imagen y semejanza de Dios en el mundo visible y puesto en él para que dominase la tierra, el hombre está por ello, desde el principio, llamado al trabajo.

25

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) El trabajo es una de las características que distinguen al hombre del resto de las criaturas, cuya actividad, relacionada con el mantenimiento de la vida, no puede llamarse trabajo; solamente el hombre es capaz de trabajar, solamente él puede llevarlo a cabo, llenando a la vez con el trabajo su existencia sobre la tierra. De este modo el trabajo lleva en sí un signo particular del hombre y de la humanidad, el signo de la persona activa en medio de una comunidad de personas; este signo determina su característica interior y constituye en cierto sentido su misma naturaleza".16 El catecismo expone que "el trabajo humano procede directamente de personas creadas a imagen de Dios y llamadas a prolongar, unidas y para mutuo beneficio, la obra de la creación dominando la tierra (cf Gn 1, 28; GS 34; CA 31). El trabajo es, por tanto, un deber: ‘Si alguno no quiere trabajar, que tampoco coma’ (2 Ts 3, 10; cf 1 Ts 4, 11). El trabajo honra los dones del Creador y los talentos recibidos. Puede ser también redentor. Soportando el peso del trabajo (cf Gn 3, 14-19), en unión con Jesús, el carpintero de Nazaret y el crucificado del Calvario, el hombre colabora en cierta manera con el Hijo de Dios en su obra redentora. Se muestra como discípulo de Cristo llevando la Cruz cada día, en la actividad que está llamado a realizar (cf. LE 27). El trabajo puede ser un medio de santificación y de animación de las realidades terrenas en el espíritu de Cristo". Es en consecuencia, un deber y un derecho, mediante el cual colabora con Dios Creador. En efecto, trabajando con empeño y competencia, la persona actualiza las capacidades inscritas en su naturaleza, exalta los dones del Creador y los talentos recibidos; procura su sustento y el de su familia y sirve a la comunidad humana. Por otra parte, con la gracia de Dios, el trabajo puede ser un medio de santificación y de colaboración con Cristo para la salvación de los demás17] . El trabajo —«participación en la obra creadora de Dios»— la actividad profesional que cada uno desempeña en el mundo, puede ser santificada y convertirse en camino de santificación. «Al haber sido asumido por Cristo, el trabajo se nos presenta como realidad redimida y redentora: no sólo es el ámbito en el que el hombre vive, sino medio y camino de santidad, realidad santificable y santificadora». Cualquier trabajo honrado realizado con perfección humana y rectitud, ya sea importante o humilde a los ojos de los hombres, es ocasión de dar gloria a Dios y de servir a los demás. San Josemaría Escrivá, respecto de la santificación del trabajo enseñaba que "Todo trabajo humano honesto, intelectual o manual, debe ser realizado por el cristiano con la mayor perfección posible —competencia profesional— y con perfección cristiana —por amor a la voluntad de Dios y en servicio de los hombres—. Porque hecho así, ese trabajo humano, por humilde e insignificante que parezca la tarea, contribuye a ordenar cristianamente las realidades temporales —a manifestar su dimensión divina— y es asumido e integrado en la obra prodigiosa de la Creación y de la Redención del mundo: se eleva así el trabajo al orden de la gracia, se santifica, se convierte en obra de Dios"18 Asimismo señala el Catecismo "en el trabajo, la persona ejerce y aplica una parte de las capacidades inscritas en su naturaleza. El valor primordial del trabajo pertenece al hombre mismo, que es su autor y su destinatario. El trabajo es para el hombre y no el hombre para el trabajo (cf. LE 6) Cada cual debe poder sacar del trabajo los medios para sustentar su vida y la de los suyos, y para prestar servicio a la comunidad humana".19 Considera que se debe garantizar el acceso al trabajo y a la profesión sin discriminación injusta, a hombres y mujeres, sanos y disminuidos, autóctonos e inmigrados. La sociedad debe por su parte ayudar a los ciudadanos a procurarse un trabajo y un empleo.

Encíclica Laborem exercens. Juan Pablo II Encíclica Laborem exercens. Juan Pablo II 18 Encíclica Laborem exercens. Juan Pablo II 19 http://www.vatican.va/archive/ESL0022/_P8E.HTM#30 16 17

26

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Se establece que el salario justo es el fruto legítimo del trabajo. Negarlo o retenerlo puede constituir una grave injusticia (cf. Lv 19, 13; Dt 24, 14-15; St 5, 4). Para determinar la justa remuneración se han de tener en cuenta a la vez las necesidades y las contribuciones de cada uno. 'El trabajo debe ser remunerado de tal modo que se den al hombre posibilidades de que él y los suyos vivan dignamente su vida material, social, cultural y espiritual, teniendo en cuenta la tarea y la productividad de cada uno, así como las condiciones de la empresa y el bien común'20 El acuerdo de las partes no basta para justificar moralmente la cuantía del salario. Respecto a la huelga, se considera moralmente legítima cuando constituye un recurso inevitable, si no necesario para obtener un beneficio proporcionado. Resulta moralmente inaceptable cuando va acompañada de violencias o también cuando se lleva a cabo en función de objetivos no directamente vinculados con las condiciones del trabajo o contrarios al bien común. Asimismo, es injusto no pagar a los organismos de seguridad social las cotizaciones establecidas por las autoridades legítimas. La privación de empleo a causa de la huelga es casi siempre para su víctima un atentado contra su dignidad y una amenaza para el equilibrio de la vida. Además del daño personal padecido, de esa privación se derivan riesgos numerosos para su hogar (cf LE 18). El Documento de Aparecida (2007) describe (120- 122) la importancia que los Obispos latinoamericanos otorgan al trabajo señalando que éste se vincula con la creación ya que "en la belleza de la creación, que es obra de sus manos, resplandece el sentido del trabajo como participación de su tarea creadora y como servicio a los hermanos y hermanas. Jesús, el carpintero (cf. Mc 6, 3), dignificó el trabajo y al trabajador y recuerda que el trabajo no es un mero apéndice de la vida, sino que “constituye una dimensión fundamental de la existencia del hombre en la tierra", por la cual el hombre y la mujer se realizan a sí mismos como seres humanos. El trabajo garantiza la dignidad y la libertad del hombre, es probablemente “la clave esencial de toda ‘la cuestión social’”. Asimismo señalan que "Damos gracias a Dios porque su palabra nos enseña que, a pesar de la fatiga que muchas veces acompaña al trabajo, el cristiano sabe que éste, unido a la oración, sirve no sólo al progreso terreno, sino también a la santificación personal y a la construcción del Reino de Dios. El desempleo, la injusta remuneración del trabajo y el vivir sin querer trabajar son contrarios al designio de Dios. El discípulo y el misionero, respondiendo a este designio, promueven la dignidad del trabajador y del trabajo, el justo reconocimiento de sus derechos y de sus deberes, y desarrollan la cultura del trabajo y denuncian toda injusticia. La salvaguardia del domingo, como día de descanso, de familia y culto al Señor, garantiza el equilibrio entre trabajo y reposo. Corresponde a la comunidad crear estructuras que ofrezcan un trabajo a las personas minusválidas según sus posibilidades". Alabamos a Dios por los talentos, el estudio y la decisión de hombres y mujeres para promover iniciativas y proyectos generadores de trabajo y producción, que elevan la condición humana y el bienestar de la sociedad. La actividad empresarial es buena y necesaria cuando respeta la dignidad del trabajador, el cuidado del medio ambiente y se ordena al bien común. Se pervierte cuando, buscando solo el lucro, atenta contra los derechos de los trabajadores y la justicia." 12.2 Libertad del trabajo El artículo 8º del Código Sustantivo del trabajo dice que:

http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_council/documents/vatii_const_19651207_gaudium-et-spes_sp.html 20

27

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio. La libertad del trabajo, consiste en el derecho que tiene el hombre de aplicar su actividad a la producción de la riqueza. Supone este derecho la facultad de poder escoger la profesión, arte u oficio a que quiera dedicarse; la de elegir el objeto, la clase y el método de producción que considere oportuno; la de emplear la forma, el tiempo y el sitio de trabajo que estime conveniente; la de reunirse, asociarse o asalariarse con quien tenga a bien; y la de ser dueño de las obras, productos o resultados que emanen de sus esfuerzos. El trabajador debe por lo tanto ser libre, sin más limitaciones que las determinadas por, la naturaleza, la moral, el derecho y la prudencia.

El hombre es libre en su conciencia y debe sello también en su trabajo, puesto que esas libertades se basan en el libre albedrío, que se funda a su vez en la naturaleza humana. Además de la libertad de trabajar, o sea la de poner en ejercicio útil nuestras facultades, es un derecho que pertenece naturalmente a todos los seres humanos, puesto que comprende la propiedad de nuestras aptitudes individuales, que son por naturaleza, propias, exclusivas e intransmisibles, y no hay por lo tanto poder capaz de despojarnos de lo que nos dio la naturaleza y forma parte de nuestro ser. El trabajo debe ser libre, estimulado tan solo por la concurrencia, pues es evidente que el que produzca mucho, bueno y barato, en el mercado encontrará la recompensa; mientras que el que produzca poco, malo y caro, también en el mercado hallará el castigo. La libertad es la ley del trabajo productivo, y esta ley es primordial, universal e invariable: primordial, porque sin ella serían inaplicables todas las otras leyes económicas; universales, porque la actividad de todos los pueblos se mueve a sus impulsos; invariable, porque las condiciones esenciales de nuestra existencia tienen carácter permanente. Sin libertad, el trabajador carece de iniciativa; porque ni tiene medios para realizar su pensamiento, ni abriga la esperanza de recoger el fruto de sus afanes. Sin libertad, no se procura el progreso; porque el que trabaja contra razón, no siente estímulo para perfeccionar sus obras, ni tiene deseo de beneficiar a sus opresores. Sin libertad, no tiene interés personal; porque el que trabaja forzosamente en provecho ajeno, se hace indolente y perezoso. Sin libertad, no hay aumento productor; porque aborrece la fuerza que le oprime, y no aplica el trabajo toda la actividad que posee. Sin libertad, no hay responsabilidad económica directa; porque las torpezas de la fabricación, no causan la pobreza del obrero que las comete sino la ruina del dueño que las soporta. Sin libertad, no hay afición al trabajo; porque ni tiene el incentivo de la recompensa, ni puede aprovecharse del ahorro21. 12.3 Protección al trabajo

21

Helguera García Álvaro. Manual práctico de la producción de la riqueza

28

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Por su parte el artículo 9º del Código Sustantivo del Trabajo, establece que ―el trabajo goza de especial protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes…‖ Significa que; Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones. Por ello se hace necesario protegerlos a través de la seguridad social y la salud ocupacional. En Colombia el campo de la Salud Ocupacional, se encuentra enmarcado en toda la reglamentación dada a través del Sistema General de Riesgos Profesionales, el cual a su vez hace parte del Sistema Seguridad Social Integral. Salud ocupacional: Según el Dr. Gerardo Arenas Monsalve la Salud Ocupacional es: “El conjunto de medidas o acciones dirigidas a preservar, mejorar y recuperar la salud de los personas en su de trabajo, individual o colectivamente”. El Dr. Francisco Lafont nos presenta la definición de Salud Ocupacional de la siguiente manera: “El conjunto de medidas y acciones dirigidas a preservar, reparar y mejorar la salud de las personas en su vida de trabajo, individual y colectivamente”. La Salud Ocupacional no está establecida como principio o derecho constitucional en la Carta Política, pero si se encuentra implícita porque en todas las actividades laborales el Estado protege la salud de los trabajadores. “Para tener un concepto integral de Salud Ocupacional se puede afirmar que es el conjunto de actividades multidisciplinarias orientadas a la promoción, educación, prevención, control, recuperación y rehabilitación de los trabajadores procurando el más alto grado de bienestar físico, mental y psíquico en las diferentes actividades laborales, en donde se unen aspectos médicos, sociales, técnicos y jurídicos, para proteger la salud de los trabajadores y promover el establecimiento y mantenimiento de un medio ambiente de trabajo seguro y sano, con el fin de proporcionarle al trabajador en un cargo o puesto de trabajo acorde con sus aptitudes físicas y psicológicas. Prevenir la contaminación y proteger el medio ambiente”22 La Salud Ocupacional tiene como objeto: · Prevenir todo daño para la salud de las personas, derivado de las condiciones de trabajo. · Proteger a la persona contra los riesgos derivados de la organización laboral que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo. · Proteger a los trabajadores y a la población contra los riesgos de sustancias peligrosas para la salud pública. · Propender por el mejoramiento y mantenimiento de las condiciones de vida y salud de la población trabajadora. · Eliminar o controlar los agentes nocivos para la salud integral del trabajador en los lugares de trabajo. Las áreas en las que se ha venido trabajando con el paso de los años en la salud ocupacional son la Higiene Industrial, la Seguridad Industrial y la Medicina del Trabajo.

22

AYALA, Cáceres C. Legislación en Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales. Colombia, 2001.

29

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) · Higiene Industrial: Comprende el conjunto de actividades destinadas a la identificación, a la evaluación y al control de los agentes y factores del ambiente de trabajo que puedan afectar la salud de los trabajadores. · Seguridad Industrial: Comprende el conjunto de actividades destinadas a la identificación y al control de las causas de los accidentes de trabajo. · Medicina del trabajo: Conjunto de actividades médicas y paramédicas destinadas a promover y mejorar la salud del trabajador. Evaluar su capacidad laboral y ubicarlo en lugares de trabajo de acuerdo a sus condiciones psicobiológicas. Igualdad jurídica e igualdad de oportunidades. La igualdad constituye uno de los presupuestos básicos de la justicia. Ya Aristóteles sostenía la interdependencia de ambos valores. "Será justo lo que es conforme a la ley y a la igualdad, e injusto lo contrario a aquélla y lo desigual".23 Según Ekmekdjian, la idea de la igualdad varía según se trate de la justicia distributiva o correctiva. En el primer caso, cada persona debe recibir de la sociedad bienes o cargas en una proporción adecuada a sus méritos. Esto significa que antes méritos o posibilidades desiguales no es posible atribuir beneficios o cargas iguales. No hay igualdad si se da trato igual a los desiguales. En la justicia correctiva, se trata de que cada parte tenga una situación de paridad, de modo tal que las oportunidades sean las mismas para todos. Las situaciones de injusticia que pudieran derivarse de la aplicación de estos principios a casos particulares, deben suavizarse con la equidad, que es una forma particular de justicia correctiva24 El autor citado define la igualdad como la "posibilidad que tiene cada hombre de acceder a un espacio de libertad intransferible e inalienable, semejante al de los demás hombres". Solo a través de la igualdad de oportunidades es posible garantizar el ejercicio de los derechos en verdaderas condiciones de igualdad y de justicia. El derecho a ser tratado igual. El principio de igualdad consagra la igualdad de derechos y oportunidades entre todos los seres humanos, sin distinción de sexo, raza, nacionalidad, religión, condición social, opinión política, etc. No desconoce las desigualdades naturales, sociales y culturales que existen entre los seres humanos "diferencias físicas, intelectuales, económicas, creencias, etc.-. Por el contrario, parte de su reconocimiento para luego afirmar, consagrar y promover la igualdad en el ejercicio de los derechos y en materia de oportunidades". El principio de igualdad se expresa a través del derecho a recibir un trato igualitario frente a la identidad de circunstancias y opera como límite frente a la arbitrariedad. Según Katz, el contenido y los límites del principio son más visibles cuando es definido negativamente: es la prohibición de la arbitrariedad o de la discriminación injustificada. "Se viola el principio de igual tratamiento, cuando no existe motivo razonable y atendible para un tratamiento desigual; igual conducta no debe ser valorada de manera diferente".25 La igualdad de tratamiento, señalaba Katz, no consiste en una igualdad mecánica, ni Santo Tomás de Aquino. "La Justicia". Obra citada por Justo López, Norberto Centeno y Juan Carlos Fernández Madrid en "Ley de Contrato de Trabajo comentada". Edición 1978 T.1, pág. 162 23

Ekmekdjian, Miguel Ángel. "Tratado de Derecho Constitucional" Depalma 1994. T II, 134. Katz, Ernesto. "La obligación de tratar de un modo igual a los iguales, en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo". D.T. 1958,694. 24 25

30

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) fotográfica, ni aritmética; y muchas otras diferencias que indudablemente existen entre los seres humanos no interesan para el caso en cuestión. Hablamos solamente de la igualdad relativa, proporcional, relevante para el caso concreto. 26 La igualdad ante la ley y la igualdad entre particulares. El derecho a ser tratado igual no sólo es exigible frente a la autoridad pública, sino que también se proyecta a las relaciones entre particulares. Es una garantía que se reconoce a los individuos frente a los poderes públicos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dado al precepto un alcance limitado al tratamiento legislativo, excluyendo la desigualdad derivada de la interpretación y aplicación de la ley. Así, en varios pronunciamientos ha sostenido que "la desigualdad debe resultar del texto mismo de la norma, y no de la interpretación que de ella hagan los encargados de aplicarla".27 En cuanto al contenido del precepto, la Corte en diversos pronunciamientos, ha sostenido que la igualdad ante la ley radica en "consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en igualdad de circunstancias", señalando que "el legislador puede contemplar en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre y cuando la discriminación no sea arbitraria, no importe una ilegítima persecución y no responda a un propósito de hostilidad o indebido privilegio de personas o grupos", agregando que "la garantía de igualdad ante la ley importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de condiciones" 28 12.5 Derecho al trabajo De acuerdo con el artículo 11 del Código Sustantivo del Trabajo, toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesión u oficio, dentro de las normas prescritas por la Constitución y la ley. La equidad, el respeto, la libertad, son derechos y valores que no le pueden ser violados al ser humano, tanto en su ambiente social como laboral; el trabajador tiene todo el derecho de desempeñarse laboralmente en un ambiente agradable, en donde se le respete como persona y como profesional. Del mismo modo, es muy importante que a un trabajador se le respete su remuneración, lo que es consecuencia de su trabajo y con la cual sustentara a su familia, ya que de lo contrario el Estado se tendrá que hacer responsable de esta, si sus derechos son violados. El trabajo es una acción digna, sea cual sea su desempeño y sea cual sea su periodo pactado, debe cumplir con las clausulas establecidas en el contrato laboral primeramente firmado; esto es importante ya que evitara que la información se tergiverse y haya la posibilidad de un problema a futuro, tanto como con la empresa como con la persona natural. 12.6 Del derecho de asociación y huelga El artículo 12 del Código Sustantivo del Trabajo precisa que “El Estado colombiano garantiza los derechos de asociación y huelga, en los términos prescritos por la Constitución Nacional y las leyes.‖

Katz, Ernesto. "El principio del tratamiento igual de los iguales, en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo". D.T. 1961, 5. 27 C.S.J.N. Fallos 216,701; 217,991; 233,173; 259,218; 289,82; 304,885, entre otros. 28 C.S.J.N. Fallos 184,592; 270,374; 276,218; 277,357; 278,287, entre otros. 26

31

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) El derecho de asociación sindical consagrado en el art 39 constitucional señala que trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del estado – convenio 87 y 98 de la OIT. El derecho de asociación sindical subyace ha dicho la Corte Constitucional la idea básica de libertad sindical que amplifica dicho derecho, como facultad autónoma para crear organizaciones sindicales, ajena a toda restricción, intromisión o intervención del Estado, que signifique la imposición de obstáculos a su constitución o funcionamiento. Sentencia T 441/92 La huelga: El derecho a la huelga, garantizado constitucionalmente, hace efectiva la libertad sindical, el derecho de asociación y especialmente el derecho de negociación. Responde a fines de utilidad pública y al interés general de un Estado que se concibe como social, constitucional, democrático, donde el trabajador es la parte débil de la relación lo cual justifica medidas protectoras y correctivas del Estado. Procede por regla general en todas las actividades económicas e industriales, así como en los servicios públicos, pudiendo ser limitado excepcional y exclusivamente sobre aquellos servicios públicos esenciales entendidos en sentido estricto, esto es, que de su prestación se derive la supervivencia de los usuarios del mismo, cuya suspensión pueda llegar a afectar los derechos fundamentales como la vida o la integridad física de la personas. 12.7 Mínimo de derechos y garantías Según el artículo 11 del Código Sustantivo del Trabajo, éste en sus artículos contiene el mínimo de derechos y garantías consagrados a favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo

CAPITULO II ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

La Organización Internacional del Trabajo es un organismo especializado de la ONU que tiene por objetivos la promoción de la justicia social y el reconocimiento de las normas fundamentales del trabajo, la creación de oportunidades de empleo y la mejora de las condiciones laborales en el mundo. La OIT fue fundada en 1919 y es la única superviviente del Tratado de Versalles que estableció la Sociedad de Naciones. Se convirtió en el primer organismo especializado de la ONU en 1946. En 2008, La Organización Internacional del Trabajo adoptó por unanimidad la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa. Esta es la tercera declaración de principios y políticas de gran alcance adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo desde la Constitución de la OIT en 1919. Es heredera de la Declaración de Filadelfia, de 1944, y de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, de 1998. La Declaración de 2008 expresa la visión contemporánea del mandato de la OIT en la era de la globalización. La OIT cuenta con una estructura tripartita, única en el sistema de Naciones Unidas, en la que junto a la representación gubernamental figuran las de empleadores y trabajadores. Los principales mecanismos de trabajo de la OIT son el establecimiento y supervisión de

32

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) normas internacionales del trabajo, la prestación de asistencia técnica, y la búsqueda y difusión de información. Entre sus principales ámbitos de actividad se encuentra la promoción y el respeto de los principios laborales básicos, la erradicación del trabajo infantil, la supervisión de la reglamentación laboral y el cumplimiento de los Convenios, el desarrollo de programas de cooperación técnica, las migraciones laborales y la Dimensión Social de la Globalización. La labor de la OIT gira alrededor de su Programa de Trabajo Decente cuyo objetivo es la promoción de los derechos sociales y laborales, del empleo, de la protección social y del diálogo social a escala internacional. A día de hoy, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos promovidos por la OIT figuran en las estrategias de desarrollo y de reducción de la pobreza dentro de la perspectiva del cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo del Milenio. La OIT aboga por que el empleo y la protección social estén en el corazón de la agenda de desarrollo con posterioridad a 2015. La OIT realiza su trabajo a través de la Conferencia Internacional del Trabajo y del Consejo de Administración los cuales cuentan con representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores. También tiene un Centro Internacional de Formación y Perfeccionamiento Técnico en Turín (Italia) y un Instituto Internacional de Estudios Laborales en Ginebra. Nuestro país pertenece a la OIT desde su fundación, en el año 1919, con el largo paréntesis de 1941-1956. Después del ingreso en la ONU, en 1955, volvió a incorporarse a la OIT en 1956. A través de la Misión Permanente de España en Ginebra, en coordinación con el Ministerio de Empleo y Seguridad Social se realizan, entre otras, las siguientes funciones:   

1.1.

1.2.

Participación activa en las reuniones y negociaciones que se celebran en el seno de OIT. Definición de la política general de la OIT. Desarrollo, seguimiento y coordinación de actividades de cooperación técnica financiadas por las autoridades españolas. Misión y objetivos. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) está consagrada a promover la justicia social y los derechos humanos y laborales reconocidos a nivel internacional, la Organización, prosiguiendo su misión fundadora: la paz laboral es esencial para la prosperidad. En la actualidad la OIT favorece la creación de trabajo decente y las condiciones laborales y económicas que permitan a trabajadores y a empleadores su participación en la paz duradera, la prosperidad y el progreso. Su estructura tripartita ofrece una plataforma desde la cual promover trabajo decente para todos los hombres y mujeres. Sus principales objetivos son: fomentar los derechos laborales, ampliar las oportunidades de acceder a un empleo decente, mejorar la protección social y fortalecer el diálogo al abordar temas relacionados con el trabajo. La misión de la OIT está agrupada en torno a cuatro objetivos estratégicos  Promover y cumplir las normas y los principios y derechos fundamentales en el trabajo  Crear mayores oportunidades para que mujeres y hombres puedan tener empleos e ingresos dignos  Mejorar la cobertura y la eficacia de una seguridad social para todos  Fortalecer el tripartismo y el diálogo social Para apoyar la consecución de estos objetivos, la OIT cuenta con un bagaje único de experiencias y conocimientos sobre el mundo del trabajo, que ha adquirido a lo largo de casi 100 años de dar respuestas a las necesidades de trabajo decente, de medios de vida y de dignidad de personas alrededor del mundo. La OIT está al

33

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) servicio de sus mandantes tripartitos – y de la sociedad en general – de diversas maneras, entre ellas: Formulando políticas y programas internacionales para promover los derechos humanos fundamentales, mejorar las condiciones de trabajo y de vida, y aumentar las oportunidades de empleo Elaborando normas internacionales del trabajo respaldadas por un sistema singular de control de su aplicación Formulando e implementando, en asociación activa con sus mandantes, un amplio programa de cooperación técnica internacional, para ayudar a los países a llevar a la práctica dichas políticas Llevando a cabo actividades de formación, educación e investigación que contribuyen al progreso de todos estos esfuerzos 1.3.

Mandantes tripartitas. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es la única agencia de las Naciones Unidas cuyos mandantes son representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores. Esta estructura tripartita hace de la OIT un foro singular en el cual los gobiernos y los interlocutores sociales de la economía de sus Estados Miembros pueden libre y abiertamente confrontar experiencias y comparar políticas nacionales. En la actualidad, la OIT comprende 193 Estados Miembros. Además de los Estados que eran miembros de la Organización Internacional del Trabajo el 1° de noviembre 1945, cualquier miembro originario de las Naciones Unidas y cualquier Estado admitido como miembro de las Naciones Unidas por decisión de la Asamblea General puede ser Miembro de la OIT comunicando al Director General la aceptación formal de las obligaciones que emanan de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo. La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo también puede admitir a un Estado en calidad de Miembro de la Organización por mayoría de dos tercios de los delegados presentes en la reunión, incluidos dos tercios de los delegados de Gobiernos presentes y votantes.

1.3.1 La Oficina Internacional del Trabajo: es la secretaría permanente de la Organización Internacional del Trabajo. Es responsable por el conjunto de actividades de la OIT, que lleva a cabo bajo la supervisión del Consejo de Administración y la dirección del Director General. La Oficina cuenta con unos 2.700 funcionarios de más de 150 nacionalidades quienes se desempeñan en la sede en Ginebra y en 40 oficinas en diversos lugares del mundo. Entre estos funcionarios, 900 trabajan en programas de cooperación técnica y proyectos. La Oficina también cuenta con un centro documentación e investigación, y como casa editora publica estudios especializados, informes y revistas. 1.3.2 tribunal administrativo OIT. El Tribunal examina las quejas oficiales relacionadas con el empleo de la Oficina Internacional del Trabajo y de otras organizaciones internacionales que reconocen su jurisdicción. El Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo es el sucesor del Tribunal Administrativo de la Sociedad de las Naciones, el cual fue competente desde 1927 hasta 1946 para examinar las quejas contra la Secretaría de la Sociedad de las Naciones y contra la Oficina Internacional del Trabajo. Desde 1947 el Tribunal ha examinado quejas de funcionarios en servicio o jubilados de la Oficina Internacional del Trabajo y de otras organizaciones internacionales que reconocen su jurisdicción. En la

34

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) actualidad está abierto a cerca de 46.000 funcionarios internacionales empleados o jubilados de unas sesenta organizaciones. El Tribunal está compuesto por siete jueces que deben pertenecer a diferentes nacionalidades, como era el caso del Tribunal de la Sociedad de las Naciones. Son elegidos por la Conferencia Internacional del Trabajo por recomendación del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo por un período renovable de 3 años. El Tribunal se reúne dos veces al año, en primavera y otoño, por un período de 3 semanas, en la sede de la OIT en Ginebra. En cada reunión pronuncia cerca de cincuenta sentencias. El Tribunal cuenta con un Registro, que comprende la Secretaria del Tribunal y un pequeño grupo de juristas. La secretaría del Registro recibe los documentos presentados en el curso de los procedimientos y responde a las solicitudes de información. 1.3.3 Conferencia Internacional La Conferencia Internacional del Trabajo es el órgano superior de la OIT. Se reúne anualmente, en junio, en Ginebra. Está integrada por cuatro delegados por cada país miembro, dos de ellos elegidos por el gobierno, y los otros dos propuestos por las organizaciones de trabajadores y empleadores respectivamente. De este modo, la mitad de los integrantes de la Conferencia representan a los gobiernos, en tanto que una cuarta parte integra el bloque de trabajadores, y la otra cuarta parte integra el bloque de empleadores. A la Conferencia Internacional le corresponde la sanción de las normas internacionales del trabajo, fundamentalmente convenios y recomendaciones, por las dos terceras partes de sus miembros. También corresponde a la Conferencia Internacional examinar las memorias anuales que cada país debe presentar sobre el estado de la aplicación de las normas internacionales, y eventualmente aprobar recomendaciones en los casos en que existen deficiencias. En esa tarea la Conferencia cuenta con la ayuda de la importante Comisión de Expertos que debe examinar cada memoria y producir un informe a la Conferencia recomendando los cursos de acción en cada caso.

1.3.4. Institutos y Centros de la OIT. La OIT es una importante fuente de recursos de información, análisis y orientación sobre el mundo del trabajo. La investigación acompaña y refuerza todas las actividades de establecimiento de normas y cooperación técnica de la Organización, y la OIT es reconocida a nivel internacional como fuente bien documentada de conocimientos sobre el mundo del trabajo. Sus Institutos y Centros son departamentos especializados de la Organización que ofrecen ayuda especializada a las oficinas y mandantes de la OIT. Instituto Internacional de Estudios Laborales. El Instituto Internacional de Estudios Laborales, con sede en Ginebra, promueve la investigación sobre políticas y el debate público sobre temas actuales que competen a la OIT y a sus mandantes: trabajadores, empresas y gobiernos. El tema central de la labor del Instituto Internacional de Estudios Laborales es el concepto de “trabajo decente”. Los programas del Instituto están finalizados a contribuir con el desarrollo de las bases teóricas y prácticas de este concepto y a promover una mejor comprensión de los instrumentos políticos necesarios para su aplicación práctica.

35

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) El Instituto dispone de dos marcos de acción: • Programas y redes internacionales de investigación, que vinculan al mundo académico con las empresas, las organizaciones de trabajadores y las autoridades gubernamentales, con el fin de analizar los temas políticos de actualidad pertinentes al campo de acción de la OIT y contribuir a la formulación de nuevas políticas. • Programas de formación dirigidos a ayudar a los sindicatos, las organizaciones de empleadores y las administraciones nacionales del trabajo a desarrollar sus respectivas capacidades institucionales de investigación, análisis y formulación de políticas económicas y sociales. Las actividades del Instituto incluyen programas de investigación, talleres y seminarios, pasantías, un programa para investigadores asociados y publicaciones. Los programas del Instituto están diseñados a partir de la experiencia operativa de la OIT, de su estructura internacional y su base de de datos global única en materia de desarrollo de políticas y legislación social de más de 170 países. Centro Internacional de Formación de la OIT .Dado que los recursos humanos cualificados son esenciales para lograr el trabajo decente, la OIT estableció en 1965 su centro de formación en Turín, Italia, para apoyar a los países en su desarrollo económico y social a través de la capacitación. El Centro, al trabajar en estrecha cooperación con las instituciones de formación regionales y nacionales, contribuye a diseminar los principios y políticas de la OIT, y a fortalecer la capacidad de estas instituciones para poner en práctica programas que estén en sintonía con sus objetivos estratégicos. Ofrece oportunidades de formación y aprendizaje y servicios afines a los responsables, directivos, especialistas y formadores de gobiernos, organizaciones de trabajadores, organizaciones de empleadores y de sus instituciones asociadas. Colabora también con las instituciones de formación regional y nacional y sus servicios se encuentran a disposición del sistema de las Naciones Unidas en su conjunto, incluyendo el personal de la OIT. Más de 90.000 mujeres y hombres procedentes de 170 países se han beneficiado de los servicios del Centro desde su inauguración, en 1965. Cada año organiza más de 300 actividades, incluyendo cursos ordinarios, programas de aprendizaje personalizados, proyectos de formación de gran amplitud, servicios de asesoramiento y elaboración y producción de material didáctico. Cerca de la mitad de estas actividades se realizan en el campus de Turín, mientras que las otras se llevan a cabo en el país o la región de los participantes. Además de la formación colectiva, el Centro organiza, para las personas que lo solicitan, programas individuales de formación que se desarrollan como pasantías en instituciones y organizaciones públicas o privadas29. La OIT ha realizado aportes importantes al mundo del trabajo desde sus primeros días. La primera Conferencia Internacional del Trabajo en Washington en octubre de 1919 adoptó seis Convenios Internacionales del Trabajo, que se referían a las horas de trabajo en la industria, desempleo, protección de la maternidad, trabajo nocturno de las mujeres, edad mínima y trabajo nocturno de los menores en la industria. La OIT estableció su sede en Ginebra en el verano de 1920 con el francés Albert Thomas como primer Presidente de la Oficina Internacional del Trabajo, que es la secretaría permanente de la Organización. Con gran ímpetu impulsó la adopción de 16 Convenios Internacionales del Trabajo y 18 Recomendaciones en menos de dos años.

29

Organización Internacional del Trabajo. Pág. web.

36

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Este primer fervor pronto fue moderado, porque algunos gobiernos pensaban que había demasiados Convenios, el presupuesto era excesivo y los informes muy críticos. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia, bajo presión del Gobierno de Francia, declaró que el ámbito de acción de la OIT se extendía también a la reglamentación de las condiciones de trabajo del sector agrícola. En 1925 fue creado un Comité de Expertos como sistema de supervisión de la aplicación de las normas de la OIT. El Comité, que aún existe, está compuesto por juristas independientes responsables del análisis de los informes de los gobiernos y de presentar cada año a la Conferencia sus propios informes. CAPITULO III PRINCIPIOS Y DEBERES FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO. CONCEPTO GENERAL Su valor, su viabilidad, su incidencia y su importancia como elementos de progreso económica y de justicia social. Los principios y derechos fundamentales en el trabajo se han convertido por consenso para la comunidad internacional en la base social de la economía mundializada, muestra de ello es la existencia de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su Seguimiento (adoptada en la Conferencia internacional del Trabajo en su 86.a reunión, Ginebra, el 18 de junio de 1998) y por la que todos los Estados Miembros de la Organización adquieren un compromiso de respetarla y promoverla. Hablar de Derechos fundamentales, como un conjunto de principios básicos, interdependientes y necesarios es hablar de trabajo decente y en esa perspectiva los autores hacen suya la idea de la Declaración (como instrumento de aplicación necesaria) como base de justicia distributiva y de igualdad. Como primera medida para construir el fundamento conceptual que respalda la escogencia de los principios del Derecho del Trabajo es necesario determinar que entendemos por principios; aquellas ―normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario‖.30 En ese orden de ideas, cada uno de los institutos jurídicos cuyo contenido entraremos a construir y analizar con soporte en la doctrina y la jurisprudencia, constituye un mandato de integración, optimización y armonización de los fundamentos del Derecho del Trabajo, situación que hace indispensable e imprescindible tenerlo en cuenta para el correcto ejercicio y comprensión de la totalidad de las instituciones propias del Derecho del Trabajo. Así, del análisis del marco constitucional y legal dentro del cual se encuentra enmarcado el Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurídico colombiano es posible destacar los siguientes principios de carácter general que irradian e informan las normas de contenido laboral, a saber:

ALEXY, Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, DOXA, Filosofía del Derecho, Publicaciones Periódicas N° 5, 1988, página 143 30

37

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) PRINCIPIO

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

FUNDAMANTO LEGAL

Libertad del Trabajo

C.P. 17, 26 y 84.

C.S.T. Artículo 8° y 11.

Obligatoriedad del trabajo

C.P. 25

C.S.T. Artículo 7°.

Protección del estado

C.P. 25, 53, 54, 86, 215, 334, 336.

C.S.T. Artículo 9°

Igualdad en materia Laboral

Artículo 13, 25, 43 y 54.

C.S.T. Artículo 10°, 143, Ley 361 de 1997, Ley 931 de 2004, Ley 982 de 2005.

Primacía de la Realidad

C.P. Artículo 53

C.S.T. Artículo 23, 127.

Estabilidad

C.P. Artículo 43 y 53

C.S.T. 239, Ley 361 de 1997, Ley 931 de 2004, Ley 982 de 2005.

Favorabilidad (Inescindibilidad)

C.P. Artículo 53

C.S.T. Artículo 21.

Protección al Trabajo

C.P. Preámbulo, Artículo 1°, 25, 26 y 53

C.S.T. Artículo 56, 239, Ley 361 de 1997, Ley 931 de 2004, Ley 982 de 2005

Irrenunciabilidad de beneficios mínimos (normas de orden público)

C.P. Artículo 53.

C.S.T. Artículos 13, 14 y 142, 340.

Reconocimiento de derechos y garantías mínimas

C.P. Artículo 53.

C.S.T. Artículo 13

(mínimo vital y móvil

De acuerdo con la anterior enunciación, procederemos ahora a definir el contenido y alcance de cada uno de los mandatos de optimización antes mencionados haciendo alusión particular a las reflexiones que la jurisprudencia constitucional y de casación y la doctrina han tenido la oportunidad de realizar al respecto. 1. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE TRABAJO Art. 8. Libertad de trabajo. Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio, sino mediante resolución de autoridad competente encaminada a tutelar los derechos de los trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en la ley. Nota: El Artículo 198 del Código Penal Colombiano, sanciona la violación a la libertad del trabajo a quien por violencia o maniobra engañosa, perturbe el libre ejercicio de la actividad de cualquier persona incurrirá en multa.

38

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) La libertad de trabajo es un derecho fundamental y es el que otorga al hombre la libertad de escoger su profesión, oficio u ocupación, según su parecer, actitudes, gustos o aspiraciones, esta libertad es entendida como una expresión de la personalidad y no está sometida a dominio o imposición del estado y menos aún de particulares. Si en el desarrollo de la relación laboral, se menoscaba o no se respeta el principio de libertad y se desconoce desde su mismo origen el derecho de escoger profesión u oficio, en ese momento se convierte en un factor de indignidad y pérdida de identidad del hombre trastornando el libre ejercicio de su actividad. Conc. C. Pol. Art. 26. C. Penal, Art. 198. Este principio se refiere a la posibilidad de los trabajadores de desempeñarse en la actividad laboral que a su libre albedrío escoja desempeñar. Conforme a la doctrina el principio de libertad muchas veces se encuentra limitado a la realidad social de cada nación, es decir si no existe la demanda laboral para cada profesión el trabajador por más capacitado que se encuentre deberá acudir a realizar otras actividades para garantizar su mínimo vital. En este aspecto la Corte Constitucional, indicó: ―… En el caso específico en que se crea una profesión y a ella se le impone como requisito para su ejercicio obtener un título de idoneidad, el Estado debe ofrecer las garantías y los medios necesarios para que quien termine la profesión de que se trate pueda ejercerla libremente. De nada valdría obtener el título si por falta de una licencia o matricula que el mismo legislador ha impuesto como condición para su ejercicio no se ejerce la profesión ni se desempeña en las funciones que ella demanda…‖(T-106 del 11 de marzo de 1993) A manera de ejemplo podemos citar el caso de los vendedores ambulantes, quienes son perseguidos por las autoridades locales, impidiendo que ejerzan la libertad al trabajo que se encuentra garantizada como derecho fundamental, considerando que tiene primacía uno de los derechos llamados de tercera generación (derecho colectivo), tal como la preservación del espacio público. En este evento consideramos que le asiste la razón al trabajador informal quien ejerce una modalidad de subempleo totalmente aceptable en el entendido de que la Administración no le puede garantizar una mejor posibilidad laboral. 2. PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO El trabajo además de ser un valor y un derecho es una obligación social. El artículo 25 Constitucional establece: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Este principio encuentra su pilar en la necesidad de colaboración que debe existir entre los miembros de una sociedad para llegar a un desarrollo competitivo internacional y a su vez, mantener un equilibrio social acorde con las necesidades de los ciudadanos, este objetivo implica que cada uno de los individuos aporte su fuerza laboral, convirtiéndose esto en una obligación social adquirida por el individuo en pro de la comunidad. Al respecto de este principio no encontramos un ejemplo concreto, en consideración a que es un mandato de optimización y un principio programático que persigue fines e ideales propios de un Estado Social de Derecho. El trabajo no es solo un principio básico de toda persona, sino también “una obligación social” (…) La Corte ha señalado la especial protección estatal que se exige para el trabajo y alude a conductas positivas de las autoridades, así como al diseño y desarrollo de políticas macroeconómicas que tengan por objeto fomentarlo y promoverlo, (…) la previsión de un ordenamiento jurídico apto para la efectiva garantía de la estabilidad y justicia entre las relaciones entre empleadores (oficiales y privados) y trabajadores. No es

39

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) posible argüir la ausencia de un estatuto legal que desarrolle tales principios legales para desconocerlos, ya que imperan por directo ministerio de la Constitución Política (sentencia C-479/92) “La producción de bienes y en general la satisfacción de necesidades, independientemente de la mera con sideración del mercado, absorben la energía y tiempo humanos provenientes del individuo y de la sociedad y de ahí que, sujeto y actividad, íntimamente ligados en un proceso de creación de valor socia, deban recibir la más decidida tutela por parte del Estado, en su doble condición individual y social, que amerita que el Estado le otorgue una Especial protección el fundamento de la obligación de trabajar se funda en la sociabilidad del hombre, que genera deberes de solidaridad. Uno de esos de3beres es el de contribuir al perfeccionamiento de la sociedad y, es por ello que ante la impotencia de un solo individuo para subsistir dignamente, se requiere que cada cual haga lo suyo para el bien común. Pero el trabajo como obligación social es una manifestación propia de la estructura trascendente de la persona; o en otras palabras, es un acto de justicia, por que se refiere también al perfeccionamiento de los otros. (Sentencia C-023/94)31 El llamado principio del trabajo como obligación social, es uno de los precedentes más importantes, un derecho subjetivo a prestaciones32, en las decisiones en que se habla de obligaciones objetivas del Estado y se analizan derechos subjetivos a acciones positivas (fácticas o normativas), frente al mismo, de donde pueden deducirse normas jurídicas que la ley correspondiente tendrá en cuenta como principio mínimo fundamental del Estatuto del Trabajo, y en su expedición por el órgano legislativo. 2. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL TRABAJO. Art. 9. Protección al trabajo. El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Política y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones. Conc: C. Pol. Art. 25. Se define este principio como la garantía ofrecida por parte del Estado a fin de salvaguardar el desarrollo del trabajo, en el marco del establecimiento de determinadas garantías, dentro de las cuales encontramos la organización institucional creada a fin de ―prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos‖. Al respecto y como un caso práctico, hemos encontrado un antecedente jurisprudencial en el cual la Corte Constitucional decide tutelar el derecho de los ancianos indigentes, beneficiarios del subsidio que el Estado otorga para su protección, declarando a la Alcaldía del municipio y a la entidad responsable del manejo de los recursos responsables, al no facilitarles la forma del giro de los recursos por no existir entidad bancaria en dicha jurisdicción, poniendo en peligro la subsistencia de los ancianos. Los criterios para tomar tal decisión son los que se exponen brevemente a continuación: ―3.1 No basta con que la Constitución Política establezca que Colombia es un Estado social de derecho (art. 1º de la Carta) y del inmenso contenido que implica esta definición, ni que este principio, vinculado a los fines sociales del Estado (art. 2º), se imponga como marco de interpretación de las demás normas constitucionales y legales que se relacionen con el mismo, si las autoridades de la República, responsables de hacerlo realidad, no 31

Ministerio de la Protección Social. OIT. Principios y Derechos fundamentales en el trabajo. Pag. 21-23

.

40

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) sólo no facilitan que las personas puedan acceder al disfrute de los derechos fundamentales, sino que, al momento de ponerlos en ejecución, entraban la labor poniendo en grave peligro la subsistencia de quienes por su estado de debilidad manifiesta o de pobreza extrema, se convierten en los afectados por el incumplimiento de las obligaciones estatales. En estos eventos se desconoce, también, el deber de solidaridad.‖33 3. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS. Art. 10. Igualdad de los trabajadores. Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, y, en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley. Nota: Uno de los principales desarrollo del Derecho a la igualdad de los trabajadores es el desarrollado en el principio “Trabajo igual, salario igual” conforme el cual, la equiparabilidad de las condiciones de una labor específica hace igualmente equiparable su salario a dichas características y al devengado por los demás trabajadores de una misma unidad productiva que desempeñen la misma labor. Conc: 74, 143, Corte Constitucional, Sentencia T 012 e 2007. En desarrollo de este principio debemos empezar por recordar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. Ahora bien, en el ámbito laboral, se establece que todos los trabajadores deben ser tratados con las mismas normas y garantías, sin que exista la posibilidad de preferencias o beneficios de unos frente a otros, por razón de su carácter intelectual o su labor, es decir, que la normatividad que regula la materia se debe aplicar íntegramente a los trabajadores sin considerar aspectos subjetivos sino solamente la condición de trabajar. Al respecto, la Corte Constitucional (sentencia T-624 de 1995, M.P. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO) señaló: ―…La igualdad constituye fundamento insustituible del ordenamiento jurídico que se deriva de la dignidad humana, pues resulta de reconocer que todas las personas, en cuanto lo son, no presentan entre sí diferencias sustanciales. Todas, en su esencia humana, son iguales y merecen la misma consideración, con independencia de la diversidad que entre ellas surge por motivos accidentales como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias…‖ A pesar de que el artículo 10 del C.S.T., solamente trata de trabajadores, llama la atención del grupo la forma como el artículo en mención desconoce que el principio de igualdad resulta igualmente aplicable a las situaciones donde intervengan diversos empleadores, situaciones en las cuales deberán igualmente analizarse las particularidades propias de cada uno en orden a establecer criterios diferenciales que permitan implementar un trato equitativo respecto de cada uno. Como un ejemplo concreto podemos citar el caso en que una empresa demandada le incrementó el salario, mediante pacto colectivo, a los trabajadores no sindicalizados, mientras que para los trabajadores sindicalizados no hubo aumento con el argumento de que eso se haría cuando la Corte Suprema de Justicia decidiera la nulidad del laudo arbitral que definió el conflicto colectivo. Consta que en dicho laudo arbitral está incluido el aumento salarial para trabajadores sindicalizados, pero la empresa no hace efectivo el aumento porque "ha considerado del caso esperar la decisión judicial"34. En el Corte Constitucional. Sentencia T-1031 del veintiuno (21) de octubre de 2004. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. 34 Tomado de la sentencia T – 742 del veintiocho (28) de agosto de 2003. 33

41

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) mencionado evento la Corte Constitucional decidió conceder la tutela y ordenar el pago del aumento salarial a los trabajadores sindicalizados basándose en la existencia de una evidente desigualdad y consecuente discriminación salarial, que atenta contra los derechos a la igualdad y de asociación sindical. 5. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD Esta categoría realiza, de por sí, el complejo de las leyes más generales del Derecho Laboral según el punto de vista de la cantidad, este principio es “axioma de la institución” real. Según la calidad, se coliga al de “la anticipación de la percepción” nada puede ser conocido a priori en una percepción a excepción de la afirmación general de que toda percepción será una realidad concreta. Y en esta afirmación general anticipamos la forma de existencia de todas las percepciones futuras. Kant lo expresa en forma de sentencia: todo fenómeno posee un grado, lo que significa que todo fenómeno está dotado de un contenido material que no es idéntico a su cantidad matemática. Este contenido material coincide entonces con la cualidad del fenómeno.35 El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales en los extremos contractuales para el caso de desestimar un aparente contrato de prestación de servicios; un contrato realidad laboral que en su sustancia material equivalga a un contrato de trabajo, en cuyo caso la contraprestación y demás derechos de la persona que demuestre la realidad de la prestación personal de un servicio, lo cual se establece en contraposición con el principio de la autonomía de la voluntad, la cual debe provenir del acuerdo de voluntades entre las partes y no de la imposición del empleador (sentencia C-023/94) Dr. Vladimiro Naranjo. De igual forma la subordinación, como segundo elemento constitutivo del contrato laboral, si se llegare a probar el cumplimiento de los requisitos de esta, como son: el cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico en representación del empleador, planificando objetivos a desarrollar en un periodo de tiempo (diurno, nocturno, dominicales, festivos), horas, lugar (en la empresa o establecimiento público o, dentro o fuera de las instalaciones o ciudad donde se contrató) modo (en cumplimiento del reglamento interno de trabajo, bien de la Empresa o Entidad Estatal imposición o funciones específicas) Además de pactar un salario, denominado “remuneración en calidad de honorarios” por contrato de prestación de servicios, cuando en realidad es solo una formalidad para justificar una realidad; en su sustancia material equivale a un contrato de trabajo en cuyo caso la contraprestación y demás derechos de la persona se seguirán por las normas laborales más favorables. Los empleadores, bien en el ámbito de Empresa Privada o Estatal, en su calidad de Administradores, no están legalmente autorizados para celebrar contratos de prestación de servicios que en su formación o ejecución exhiban las notas de un contrato de trabajo, pues se quebrantan los artículos 1º, 2º, 13,25, 58, 122, y ss., 228 de la Constitución Política y de igual forma los convenios y tratados Internacionales. El principio de la primacía de la realidad, parte de la presunción de existencia del contrato de trabajo, que encuentra su consagración legal en el artículo 24 del C.S.T. “se presume que toda relación de trabajo personal, está regida por un contrato de trabajo”.

35

Avendaño Murillo German. Constitucionalización de los Principios Laborales pa, 55

42

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Al respecto La Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral, ha expresado:”…corresponde al trabajador la prueba del hecho en el que se funda la presunción, es decir, la relación de trabajo personal. Acreditada esta, queda establecido que ese trabajo personal es dependiente y subordinado, mientras que la contraparte no demuestre lo contrario…” El inciso 2º del CST modificado por el artículo 2º de la ley 50/90 señalaba que la presunción no operaba cuando los servicios personales se habían prestado en desarrollo de una profesión liberal o de un contrato civil o comercial, `pues en este caso si se pretendía alegar una relación de trabajo, debía demostrarse, además, la subordinación jurídica. Esta disposición fue declarada Inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 665/98 con los siguientes argumentos:”(…) Cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios personales remunerados en forma habitual, en desarrollo de un contrato civil o comercial, se les traslada la carga de la prueba de la subordinación, se produce, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad, una discriminación en relación con los demás trabajadores, colocándolos en una situación más desfavorable frente al empleador, no obstante que la Constitución exige para todos un trato igual. Por lo anterior prima siempre la verdad d los hechos sobre la apariencia o por encima de los acuerdos formales, lo que interesa es que lo que suceda en la práctica, más que lo convenido por las partes en los documentos. El desajuste entre los hechos y la forma puede resultar e la intención n de disimular una situación jurídica distinta a la real. Como claramente lo indica su nombre, de acuerdo con este principio se desplazan a un segundo plano las formas o apariencias a través de las cuales las partes hayan pretendido regular su relación de trabajo para dar preponderancia a las reales circunstancia fácticas que rodean la prestación de los servicios por parte del trabajador, haciendo que sean tales circunstancias las que produzcan efectos jurídicos dentro de la relación de trabajo. En este orden de ideas, con prescindencia de las apariencias y estipulaciones simuladas existentes entre las partes siempre que se configuren los supuestos de hecho contenidos en las normas laborales (como por ejemplo, los relacionados con la existencia de un contrato de trabajo o con los factores constitutivos de salario) se procederá a aplicar la consecuencia jurídica contenida en dicha norma por cuanto no le es dable a las partes, de manera simulada, celebrar estipulaciones para desnaturalizar aquello contra lo cual ni siquiera la ley puede disponer en contrario:. A este respecto ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, que según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el Derecho del Trabajo: ―… en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos36 Citando a Mario de la Cueva, la Corte manifiesta que según este principio ―la existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado y es que, como dice Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto de condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, a que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad, carecerán de todo valor.‖37

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1° de diciembre de 1981. Ibídem. Ver al respecto además las sentencias proferidas el 27 de noviembre de 1957 y el 24 de abril de 1975 por la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. 36 37

43

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Como un caso práctico podemos citar el vivir diario que afrontan muchos trabajadores de vigilancia, quienes son contratados bajo la modalidad de prestación de servicios, pero que en la realidad se configuran la totalidad de elementos que caracterizan el contrato de trabajo. Resulta apropiado citar como caso práctico el expuesto en la siguiente sentencia: "La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En mérito de lo expuesto se concluye que siempre debe primar la realidad sobre la formalidad, sin importar la denominación o acuerdo a que previamente lleguen los sujetos intervinientes. 6. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD El principio de la estabilidad supone que el trabajador, en desarrollo de su contrato de trabajo tiene derecho a que mientras se mantengan las causas que dieron origen al vínculo laboral, puede continuar prestando sus servicios, salvo que el empleador de por terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso el trabajador tendrá derecho al reconocimiento de una indemnización. Es pertinente aclarar que en este sentido, las normas son proteccionistas si se tiene en cuenta que ofrecen una seguridad acerca de la permanencia de determinados trabajadores que por sus especiales características gozan de una estabilidad reforzada en sus empleos, dentro de estos trabajadores encontramos a las mujeres en estado de embarazo, personas discapacitadas o con algún tipo de limitación, entre otras. Resulta apropiado señalar como ejemplo importante, un reciente pronunciamiento jurisprudencial que señala la protección a la estabilidad reforzada de una mujer en estado de embarazo, en los siguientes términos: ―Esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que la mujer en embarazo ―conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado‖. Esta conclusión deriva de una interpretación sistemática de los artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer, como gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión pueda ser objeto de discriminación de género. La especial protección constitucional a la mujer embarazada y la prohibición de discriminación por esa razón, tiene un énfasis particular en el ámbito laboral, como quiera que ―la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas‖. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha considerado

44

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) que, como consecuencia del principio de igualdad, la mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo por esta razón.‖38 La estabilidad en el empleo en un concepto amplio, es el derecho del trabajador a mantenerse mientras no medie alguna de las justas cusas de terminación del contrato de trabajo. La estabilidad laboral en todo el sentido de la palabra, proporciona al trabajador una seguridad en la medida que puede procurar un ingreso para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. También le permite al trabajador cumplir con la obligación social del trabajo que le impone la ley y la constitución a todo ciudadano. La estabilidad al procurarle un ingreso a la persona, también le está permitiendo el libre desarrollo de la personalidad en cuanto puede ejercer sus derechos y actividades dentro de la sociedad, sin más limitaciones que las que le impone la sociedad y el orden Jurídico. La tesis de la Corte Constitucional…” el principio de la estabilidad en el empleo no se opone a la celebración de los contratos a término definido. Las relaciones laborales no son perenes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La estabilidad por lo tanto, no se refiere a la duración indefinida del contrato de trabajo, de modo que ella se torne en absoluta, sino que, ella sugiere la idea de continuidad a lo que dura o se mantiene en el tiempo…” Una de las recomendaciones de la OIT. La 119 de 1963 proscribe “No deberá procederse a la terminación de la relación de trabajo a menos que exista una causa justificada relacionada con la capacidad o conducta del trabajador o basada en las necesidades del funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio. 7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD. Art. 21. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. Nota: El principio de favorabilidad, “in dubio pro operarum” rige cuando existe concomitancia entre dos normas que son aplicables y regulan la misma situación de hecho. Se aplica para el trabajador el principio de favorabilidad cuando surjan diferencias de interpretación de la ley utilizándolo como método de interpretación a situaciones para la aplicabilidad de la misma; La Constitución Política ordena la aplicación del principio in dubio pro operario, que impide emplear la favorabilidad en beneficio del empleador. De conformidad con este artículo retomamos que cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien interpreta las normas para el conflicto en particular, escoger aquella que resulte más beneficiosa al trabajador. Tenemos también la aplicación del principio de favorabilidad cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; así la norma escogida debe ser aplicada en su integridad, dado que no le está permitido al juez adoptar de cada norma lo más conveniente o provechoso y crear una nueva, pues se estaría convirtiendo en legislador. Nota Jurisprudencial. El principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el Sentencia C-373/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ”Sentencia C-470/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 38

Corte Constitucional. Sentencia T – 727 de 2005. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

45

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) artículo 53 de la Constitución Política, permite analizar si bajo la apariencia de un contrato se pretende ocultar una relación estatutaria o legal, para determinar luego la posibilidad de que el vínculo que ata a la demandante con la administración es de índole laboral, amén de que la actividad es personal, Se cumple con un horario de trabajo, además de que la subordinación de la docente es de carácter permanente. En cuanto a la situación jurídica de estos supuestos contratistas, la Corte Constitucional mediante sentencia C 555 de 1994, ha expresado que el Juez, en un caso concreto, si encuentra demostrada la realidad laboral, puede otorgarle al docente contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado pero con una serie de limitaciones que ella misma precisa. Se considera entonces, que una declaración de esta naturaleza compete al Juez que tiene la atribución de resolver conflictos del orden laboral. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Expediente 68001 23 15 000 1999 00071 de 2006.) Este principio permite dilucidar el conflicto suscitado a raíz de la posibilidad de aplicación de dos o más normas a un caso concreto, entendiendo que un conflicto de normas puede presentarse en dos situaciones, ya sea, en el evento en que dos o más artículos regulen una misma materia, otorgándole efectos divergentes como consecuencia de su aplicación; o bien, en el caso en que un mismo artículo permita interpretaciones diferentes. En cualquiera de las situaciones planteadas se elegirá aquella disposición o norma que resulte más benéfica para el trabajador, pues es éste el sujeto considerado como débil dentro de la relación laboral. Este principio contiene una relación directa con la aplicación del principio de la Inescindibilidad del precepto laboral, pues no es permitido generar una nueva norma a través de la combinación de los contenidos normativos enfrentados, siendo imperativo aplicar de manera íntegra la norma elegida como la más favorable. En materia de jurisprudencia nos permitimos citar el siguiente aparte: ―...el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos.‖39 Como ejemplo podemos recurrir al caso que se presenta en relación con la forma como se interpretan las normas relativas al pago de los recargos a los cuales tiene derecho el trabajador por prestar sus servicios durante los días de descanso remunerado de manera ocasional, particularmente los artículos 179, 180 y 181 del C.S.T. Así, una primera propuesta interpretativa parte de la base de que el recargo dominical se paga teniendo en cuenta en todos los casos un recargo equivalente al 75% sobre el valor de cada hora de servicios y que adicionalmente el trabajador tiene derecho a escoger que se le otorgue otro recargo del 75% o un día de descanso compensatorio. De manera divergente y con base en los mismos artículos otra posición doctrinaria dispone que en el caso del trabajo dominical ocasional el trabajador tenga derecho a devengar una remuneración que, a su elección, podrá ser equivalente a un recargo del 75% sobre el valor de cada hora de servicios o un día de descanso compensatorio.40 Teniendo en cuenta las anteriores interpretaciones, debe prevalecer aquella que implica unas condiciones de remuneración más favorables para el trabajador, toda vez que las dos resultan igualmente aplicables más sin embargo la explicada en primer lugar contiene un mínimo de derechos por debajo del que concede la segunda interpretación mencionada. Corte Constitucional. Sentencia T-800/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver al respecto GODOY FAJARDO Carlos Hernán y otro, Colegio de Abogados Especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Homenaje a la Memoria de PEDRO MANUEL CHARRIA ANGULO y MARÍA DEL ROSARIO SILVA, Bogotá D.C. 39 40

46

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 8. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS MÍNIMOS, Y MÍNIMO DE DERECHOS Y GARANTÍAS. El principio de Irrenunciabilidad de beneficios mínimos toma en consideración que el derecho del trabajo se construye sobre normas de orden público, lo cual implica que se imponga la Irrenunciabilidad de los derechos otorgados por imperio de la ley, máxime cuando los mismos se caracterizan por constituir las prerrogativas mínimas a las cuales tienen derecho las personas como fruto de su trabajo. Lo que refiere al mínimo de derechos y garantías señala que todas y cada una de las disposiciones del ordenamiento laboral se dirigen a garantizar al trabajador “un mínimo de derechos y garantías”, de acuerdo con lo cual es claro que, cualquier pacto en contrario será nulo, careciendo así, de toda validez. Para el estudio de este principio debemos tener en cuenta que es la misma Constitución Política la que en su artículo 53 señala que toda norma de carácter debe tener unos límites mínimos, señalando para tales efectos, una serie de principios fundamentales dirigidos al Derecho de Trabajo, dentro de los cuales encontramos el de “remuneración mínima vital y móvil”, traducido lo anterior en que el salario percibido por todo trabajador debe satisfacer las necesidades básicas y las de su familia, en las condiciones dignas y razonables proclamadas por la Organización Internacional del Trabajo y en función al costo de vida. Resulta apropiado referenciar una definición que ha efectuado nuestra Corte Constitucional sobre el mínimo vital, donde refirió: ―…El mínimo vital ha sido definido en varios fallos como aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales, como los correspondientes a alimentación, salud, educación o vestuario, en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana. La Corte Constitucional41 ha aceptado que debe demostrarse, al menos sumariamente, que el cese en el pago de los salarios está afectando el mínimo vital. Sin embargo, el juez de tutela no puede abstenerse de conceder el amparo, argumentando simplemente que no se demostró la lesión al mínimo vital, pues su deber es, como garante de los derechos fundamentales, y en uso de la facultad oficiosa que le es reconocida, agotar los medios que tenga a su alcance para determinar la alteración de este mínimo…‖(Sentencia T818/00, Exp. T-298277; M.P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO) De manera ejemplar, hacemos referencia al contrato de trabajo suscrito con una empleada doméstica en el cual se acuerda que se le cancelara una suma inferior al salario mínimo, además de incluirse en dicha suma las prestaciones sociales a que haya lugar. En caso de que la trabajadora aceptada dicho acuerdo, el mismo estaría afectado de nulidad por cuanto vulnera abruptamente derechos irrenunciables como el acceso al mínimo vital y móvil de ella y su familia. 9. LA CAPACITACIÓN, EL ADIESTRAMIENTO, Y EL DESCANSO NECESARIO. “La capacitación consiste en la adquisición de conocimiento en busca de la aptitud del trabajador en una labor distinta a la que normalmente desarrolla, y el adiestramiento como la misma adquisición de conocimientos para hacer al trabajador más apto en el desempeño de la labor que normalmente corresponde”42 El artículo 54 de la Carta fundamental establece como obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.

41 42

Ver Corte Constitucional, Sentencia del T-259 de 1999, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Guerreo Figueroa. Óp. Cit., pág. 130

47

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Así mismo, El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y debe garantizarse a las personas con discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud43 El artículo 52 de la Constitución Nacional reconoce el derecho a la recreación, el deporte y la utilización del tiempo libre de todas las personas, de ahí que la Corte ha señalado que la jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin periodos de descanso razonable previamente estipulados, atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad, pone en peligro sus derechos a la salud y a la vida, y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior. Así pues, toda relación laboral establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades públicas en su condición de patronos, exige a la luz del ordenamiento jurídico, jornadas máximas y los periodos de descanso a ellas correspondientes.44 10. PROTECCION ESPECIAL A LA MUJER, A LA MATERNIDAD Y LA LACTANCIA. La mujer embarazada y su hijo son sujetos de especial protección del Estado. Las normas constitucionales protegen a la mujer embarazada y la lactante, buscando de esta forma con los fundamentos constitucionales una igualdad real y efectiva entre los sexos en el ámbito laboral, y de otro una protección especial a la vida, a la familia y al cuidado de los menores cuyo derecho constitucional os derechos prevalecen sobre los demás. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada o lo que se ha denominado el “fuero de maternidad” 45 En desarrollo de la especial protección a la mujer embarazada, se ha establecido una presunción de discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Esto significa que carece de todo efecto el despido de una trabajadora que labore, tanto en el sector público como en el privado, durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido.46 Descanso remunerado durante la lactancia La legislación laboral colombiana se ha caracterizado por brindad especial protección a la mujer en estado de embarazo o en época de lactancia, por lo que ha creado para ella una serie de benéficos como los descansos remunerados. La muer en lactancia, además de tener derecho a su licencia de maternidad, una vez terminada ésta y estar nuevamente reincorporada a su labores normales, tienen derecho a que se le conceda un permiso especial durante el día para poder amamantar su hijo. En efecto, el artículo 238 del código sustantivo del trabajo establece que: Descanso remunerado durante la lactancia. 1. El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada, para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros (6) meses de edad.

Contenido y alcance del derecho individual al trabajo, pag.76. Cfr. Corte Constitucional sentencia c-024 de 1998. 45 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-568 de 1996, T-373 de 1998, C-470 de 1997, T-315 de 1999, entre otras. 46 Contenido y alcance del derecho individual al trabajo. Defensoría del pueblo, pag.79 43 44

48

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) -. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el cual se exponga las razones que justifiquen ese mayor número de descansos. - Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los patronos deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño. - Los patronos pueden contratar con las instituciones de protección infantil el servicio de qué trata el inciso anterior. Sin duda que son muy pocas las empresas que prevén esta situaciones, pues según la ley, toda empresa que contrate mujeres, deberá considerar la obligación de brindar un espacio adecuado para el bebé y la madre, o por lo menos considerar un convenio con alguna institución que la supla de esta carencia [de tenerla], institución que naturalmente deberá estar cerca de la empresa, o de lo contario los 30 minutos se convertirán en más si es que la institución que ha ofrecido la empresa está retirada de la cede donde la madre presta sus servicios. Prohibición de despedir a una empleada en estado de embarazo o en periodo de lactancia La ley laboral protege de forma especial la maternidad y de allí que taxativamente prohíba despedir a una mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia. No quiere decir esto que una empleada en estas circunstancias no pueda ser despedida, ya que si existiere una justa cauda para su despido, podrá hacerse pero con la autorización del inspector de trabajo o del alcalde ante la inexistencia del inspector de trabajo, y tal autorización tendrá que hacerse en arreglo a lo considerado por el artículo 240 del código sustantivo del trabajo, procedimiento que da plenas garantías a la empleada que se pretende despedir. La prohibición que nos ocupa está reglamentada por el artículo 239 del código sustantivo del trabajo, modificado recientemente por el artículo 2 de la ley 1468 de junio 30 de 2011, dejándolo en los siguientes términos: Artículo 239. Prohibición de despido. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (01) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.

49

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Como se observa, se ajusta la indemnización de la trabajadora a la nueva duración de la licencia de maternidad que puede ser de 14 o 16 semanas ¿Desconocer el estado de embarazo es una excusa válida para despedir a una empleada? Ya sabemos que la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia goza de un fuero de maternidad que la blinda ante cualquier despido, o que obliga al empleador a renovarle el contrato de trabajo a término fijo o de labor, a lo que algunos empleadores han respondido con el argumento o a veces excusa de que no conocían que la empleada estaba en estado de embarazo. El punto es: ¿Es válido que el empleador alegue que al despedir la empleada o al decidir no renovarle el contrato, desconocía su estado de embarazo? Es una situación difícil puesto que hay abundante jurisprudencia tanto para alegar que sí como para alegar que no, pero en el fondo del asunto, la respuesta depende de la realidad de los hechos y de la existencia de ciertas circunstancias que permiten determinar la validez o no de tal argumento. Lo ideal es que la empleada notifique por escrito o verbalmente al empleador de que se encuentra en estado de embarazo. Pero no es obligatorio que la empleada avise a su empleador de que está embarazada, de modo que en muchos casos el empleador no puede alegar la falta de notificación para justificar su decisión de despedirla o de no renovarle el contrato de trabajo, puesto que el estado de embarazo se puede advertir por otros medios que no sea la confesión de la embarazada, como es el mismo aspecto físico de la mujer que se ve alterado como consecuencia de su embarazo. En realidad, hoy en día de poco sirve alegar y probar que se desconocía el estado de embarazo de la empleada, debido a jurisprudencias como la establecida en la sentencia de la Corte constitucional T-095 de 2008: .- Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar la no prórroga del contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios desarrollados en las consideraciones de la presente sentencia, deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el asunto bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa o con ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el contrato se había prorrogado en varias oportunidades por manera que podía equipararse a una relación laboral a término indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos casos se entiende que opera la presunción de despido por motivo del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era a término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el empleador el estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que determina que la mujer quedó en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha configurado la relación laboral. Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita que en los contratos a término fijo o por obra el empleador se cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le había sido informado o le fue manifestado luego de que él le había comunicado el preaviso a la trabajadora. .- De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un complejo trámite probatorio que por lo general termina por colocarla en situación de indefensión, cuando no por privarla de la protección que en forma muy amplia le confiere el ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado embarazada encontrándose vigente el

50

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) contrato de trabajo. Esta protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a luz. Así las cosas, aun cuando la trabajadora no le haya comunicado al empleador su estado, si resulta probado mediante constancia médica que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones derivadas del fuero de maternidad. [Sentencia T-095 de 2008] No obstante, existe la posibilidad de que en casos muy particulares el empleador que demuestre no haber conocido el estado de embarazo de la empleada, y además demuestre haber actuado de buena fe, se le exima de la responsabilidad que conlleva el fuero sindical. Así se desprende de sentencias como la T-132 de 2008: Como se indicó el primer requisito es “que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto”. Según los hechos establecidos dentro el expediente, el contrato de trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007, es decir que para esa época si se encontraba en estado de embarazo, de conformidad a la prueba de embarazo que se aportó, la cual indica que tendría más o menos 3 meses de gestación. En cuanto al segundo requisito, se exige que “a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley”. En esa forma, esta Sala observa que dicho requisito no se cumple, puesto que de acuerdo con el acervo probatorio, la comunicación escrita en la cual la demandante informa al empleador su estado de embarazo la suscribió el 25 de mayo de 2007 y el contrato de trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007. Sumado a lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la causa del despido, de conformidad a la comunicación que la demandada envió el 15 de abril de 2007 que señala: “Por medio del presente me permito comunicarle, dentro del término de ley, que su contrato laboral con M.O.P. Business Agency Internacional, se dará por terminado el día 15 de mayo de los corrientes y no será renovado por causas de tipo administrativo.” En conclusión, no se demostró que la demandada tenía conocimiento del estado de gravidez, ni antes de enviar la comunicación el 15 de abril de 2007, ni durante en el lapso de tiempo que trascurrió entre la anterior fecha y la finalización del contrato el 15 de mayo de 2007, en consecuencia no se presenta un nexo de causalidad entre el embarazo y finalización de la relación laboral. De otro lado, no hay prueba que demuestre que el estado de embarazo ha sido notorio. En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha considerado que a partir del quinto mes de gestación los cambios físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea un hecho notorio. Así entonces, la ausencia de dicha prueba le indica a la Sala que la demandante no probó suficientemente el hecho en que basa su acusación, por lo que sus pretensiones al respecto no pueden ser acogidas. En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos jurisprudenciales, la Sala considera que no se dan los supuestos requeridos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para acceder a la protección del derecho pretendido.

51

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Como se dijo al inicio, existen sentencias para todos los gustos, por cuanto las sentencias de tutelas versan sobre hechos particulares con circunstancias particulares y únicas, razón por la cual una sentencia no se puede generalizar, sino que se debe evaluar según el contexto de cada situación particular. Sin embargo, la línea jurisprudencial se inclina por no aceptar como argumente válido el desconocimiento del estado de embarazo de la empleada, y sólo en algunos casos excepcionales se acepta como hecho eximente del empleador. Jurisprudencia de la C.S. J. La corte suprema de justicia, una vez más reitera que el embarazo no afecta el contrato de trabajo a término fijo; esto es, que el estado de embarazo no es razón suficiente para obligar la renovación del contrato a término fijo. En un editorial anterior hablamos de las contradicciones jurisprudenciales de las altas cortes respecto al fuero materno, resaltando que la corte suprema de justicia ignoraba la posición de la corte constitucional sobre este tema. Y en reciente sentencia, la corte suprema de justicia defiende una vez más su posición dejando claro que el estado de embarazo no tiene por qué desdibujar la figura del contrato a término fijo, el cual no deja de serlo por el simple hecho de que la trabajadora se encuentre en estado de embarazo: No obstante, para imponer las condenas por las indemnizaciones pretendidas, el a quo consideró que aun cuando se trataba de un contrato a término fijo, y que la Corporación había comunicado, con la antelación legal su interés de no prorrogarlo, existía una presunción de que ello aconteció por causa de su estado y, en aplicación de una jurisprudencia constitucional, accedió a aquellas. La Corporación reclamó en su apelación que la actora tenía conocimiento de la naturaleza del contrato y que, por tanto no era admisible que el juez le otorgara una estabilidad con la que no contaba, máxime cuando la razón de la terminación del vínculo fue el vencimiento del plazo pactado y, en eso le asiste razón. Lo anterior por cuanto, no es posible desconocer que las partes, de antemano, sabían que el acuerdo celebrado tenía una fecha de vencimiento y que, en el caso de la actora, cuando finalizó el 19 de diciembre de 2000, encontrándose en estado de embarazo, no realizó ningún reproche frente a tal situación y cuando lo suscribió, nuevamente, el 15 de enero de 2001, con plena conciencia de que su terminación sería el 30 de mayo de ese año, tampoco lo objetó. No podría entonces predicarse que existió un despido injusto, sino que, simplemente, en atención al vencimiento del plazo, la demandada decidió no renovarlo, situación que en modo alguno podría desconocerse, ni menos reprocharse. Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en periodo de lactancia, merecen especial protección del Estado, y que en muchas oportunidades los empleadores, motivados por su situación, desconocen abruptamente sus derechos, lo cierto es que tal razón no puede servir de argumento para desdibujar la figura del contrato a término fijo, cuando, como en este caso, las partes conocían de antemano tal circunstancia y la aceptaron con las consecuencias que ello acarreaba. En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del vínculo obedeciera a una decisión unilateral e injusta del demandado, sino, se reitera, a una consecuencia contractual y por ello no es viable acceder a las indemnizaciones pretendidas, ni al pago de la licencia de maternidad.

52

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Así se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se absolverá a la demandada de la totalidad de las pretensiones. Costas en primera instancia a cargo de la demandante. No se imponen en segunda. [Sala laboral. Sentencia del 8 de febrero de 2011, radicación 37502. MP Elsy del Pilar Cuello Calderón] Esta sentencia aclara más el efecto que el estado de embarazo tiene frente a la terminación o renovación de un contrato de trabajo a término fijo, permitiendo que el empleador no renueve el contrato de trabajo a término fijo a una mujer en estado de embarazo siempre que notifique su decisión con los 30 días de antelación contemplados por la ley. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL -Sentencia 149-95.- Principio de Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales. ―El artículo 53 de la Carta Política consagra el principio fundamental de Irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales - entre ellos el salario-. El principio de Irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificación del trabajador. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público. Los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonomía de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley. La imposibilidad constitucional de modificar las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador tiene sustento en el carácter esencial de estos beneficios para la conservación de la dignidad humana.‖ -Sentencia T-589/06.- Protección a la maternidad. ―Por último, es pertinente referirse al estado de gravidez como hecho notorio. Al respecto, esta corporación ha dicho que no se exige como requisito para la protección constitucional del derecho a la maternidad, que la notificación del estado de embarazo que se realiza al empleador, deba ejecutarse siguiendo ciertas formalidades. Así, la notificación es sólo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero no la única; de esta manera, el juez constitucional debe indagar y establecer si efectivamente, el empleador estaba en condiciones de saberlo. En ese sentido, esta corporación ha admitido que dicho conocimiento se puede establecer mediante la figura del hecho notorio. Para determinar el significado de esta figura, se debe recurrir a la definición de ―hecho‖ en términos jurídicos, lo cual indica una modificación del mundo exterior que produce la creación, modificación o extinción de derechos u obligaciones. Por su parte ―notorio‖ significa, según la real academia de la lengua, ―Público y sabido por todos – Claro, evidente‖. Así, este concepto se traduce, en virtud de la prescripción dada por la legislación colombiana en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en que este tipo de hechos no requieren prueba dada la claridad con la que se presentan. En el caso concreto de la mujer embarazada, son evidentes los cambios que sufre ésta con el trascurso del tiempo, lo que se traduce en el ámbito jurídico en una condición que afianza, entre más pasa el tiempo de embarazo, la posibilidad que tienen las otras personas de percibirlo. ― - Sentencia T-449/08.- Estabilidad en el empleo ―En relación con la protección constitucional a la estabilidad en el empleo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se constituye en un principio que rige de manera general las relaciones laborales y se traduce en el cumplimiento estricto de las obligaciones propias que demanda el desarrollo del objeto del contrato. Ello se refleja en la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador

53

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como ―justas‖ para proceder de tal manera ó, que de estricto cumplimiento a un procedimiento previo.‖ - Sentencia T-1166/04 Derecho de asociación Tiene dicho esta Corporación que el derecho de asociación sindical se caracteriza por ser un derecho subjetivo, de carácter voluntario, relacional e instrumental. En este sentido, ha sostenido que la libertad de asociación sindical comprende tres enfoques, a saber: a) Libertad individual de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical está consagrado en el artículo 2º del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo; b) Libertad de sindicalización (o sindicación), ya que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato o a desafiliarse del mismo; en palabras del artículo 358 del Código Sustantivo de Trabajo, inciso 1º: "Los sindicatos son asociaciones de libre ingreso y de retiro de los trabajadores" y c) Autonomía sindical, que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio derecho interno, para organizarse, tal como lo dispone el artículo 3º del Convenio 87 de la OIT. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. En primera medida, es necesario precisar que en orden a realizar un estudio de análisis jurisprudencial profundo respecto de un tema o cuestión en particular, es necesario identificar prima facie posibles debates o discrepancias que puedan existir dentro de la jurisprudencia constitucional y de casación respecto a un tópico particular. Así, resulta indispensable concretar el desarrollo del estudio jurisprudencial a una problemática precisa o tópico determinado y concreto que permita establecer tesis particulares (eventualmente opuestas o divergentes) respecto a un caso específico toda vez que ―una línea de jurisprudencia es una pregunta o problema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas… el campo abierto que generan las dos respuestas extremas posibles hace que la línea sea, en sus extremos, bipolar‖47. En ese orden de ideas, en aras de extraer conclusiones específicas –y en aras de claridad del estudio propuesto- concretaremos el estudio jurisprudencial de los principios del Derecho Laboral en determinar los casos en que dichos principios constituyen la ratio decidenci de una sentencia que falla a favor de los intereses del empleador y en que otros son utilizados como argumentación para sustentar una decisión pro operario, lo cual permitirá ver i) la maleabilidad argumentativa de los principios del Derecho Laboral, ii) la relación de los principios del Derecho Laboral con instituciones de carácter constitucional y iii) cómo las intensas reformas laborales (tanto la normativa de las Leyes 50 de 1990 y 789 de 2002 como la producida como consecuencia de la “ultraconstitucionalización” del Derecho Laboral como consecuencia de la Constitución de 1991) han mantenido en gran parte inmodificada la estructura axiológica del núcleo del Derecho del Trabajo. De acuerdo con lo anterior, haciendo un análisis inverso de las decisiones más destacadas dentro de los últimos tres (3) años de jurisprudencia constitucional y de casación, el esquema gráfico de las decisiones de las dos cortes clasificado de forma cronológica es el siguiente:

LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Editorial LEGIS, Bogotá D.C., 2001, página 56. 47

54

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) ¿De qué manera los principios del derecho laboral constituyen la ratio decidendi de pronunciamientos a favor tanto del trabajador como del empleador? Principio

Estabilidad

Pro - trabajador

Pro - empleador

2004.

2004.

T- 063/04

T-075/04

T-469/04

T-872/04

T-470/04

T-149/04

Rad. 22182 CSJ

T-402/04

2005.

T-416/04

T-188/05

2005.

Rad. 24127 CSJ

T-793/05

Rad. 23575 CSJ

T-727/05 Rad. 23.839/05 C Rad. 23.65

1997. C-154/97 2004. T-426/04 T-255/04 Primacía de la realidad

T-335/04

2005.

T-469/04

T-214/05

2006. Rad. 25717 CSJ 2004.T-501/04 T-529/04 T-335/04 T-550/04 T-586/04 Mínimo vital

T-362/04 2005. T-051/05 2006.

55

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) C-862/06 2005. Igualdad

C-100/05 C-065/05

Libertad

2005.

2004.

Rad. 24547 CSJ

T-849/04

1995. Rad. 7392 y 7762 CSJ 1996 Favorabilidad

Rad. 8030 y 8256 CSJ 2004. T-0545/04 Rad. 21.223 CSJ

CAPITULO IV CONTRATO DE TRABAJO

1. Diferencia entre Contrato de Trabajo y Relación de Trabajo Resulta necesario definir qué se entiende por relación de trabajo para lo cual vale la pena traer a colación lo manifestado por Krotoschin quien sostiene que ―todo depende de que el empleador y el personal se vinculen, no sólo mediante un acuerdo de voluntades, sino por el lazo real y efectivo de la ―incorporación‖ de éste último a la empresa. Esta ―incorporación‖ es lo único esencial y la base de la llamada ―relación de trabajo‖, mientras el contrato sólo es un acto preparatorio que no produce por sí mismo efectos del derecho laboral”48, de lo cual se colige claramente que la diferencia entre contrato de trabajo y relación de trabajo es el sustrato innegable de lo que actualmente es ampliamente conocido como el principio de la primacía de la realidad, pues independientemente de las estipulaciones que hayan podido celebrar las partes, el momento en que las hayan celebrado o incluso si no las han celebrado, existirá una relación de trabajo siempre y cuando el trabajador se encuentre prestando el servicio bajo la subordinación del empleador ya que “la subordinación del trabajador al patrono, elemento característico del contrato individual de trabajo, cualquiera sea el concepto que se tenga de ella, no puede derivar de la simple obligación de cumplir el contrato, sino que sólo realiza, esto es, a través del cumplimiento mismo de la obligación, o sea, cuando el trabajador queda enrolado en la empresa del patrono‖.49

KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Editorial de Palma, 1947, página 280. 49 MOLITOR, Erich, Der Arbeitsvertrag, citado en DE LA CUEVA, Mario. óp. Cit., página 471. 48

56

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Si bien no se puede dejar de lado la importancia de la suscripción de un acuerdo de voluntades mediante el cual de manera libre y espontánea (siguiendo siempre las directrices impartidas por la normas de orden público) las partes pueden definir el régimen jurídico al cual van a someter las obligaciones derivadas de la prestación de los servicios por parte del trabajador, lo cierto es que el contrato de trabajo pasa a jugar un segundo plano por cuanto el elemento determinante no es ya el acto jurídico contractual sino el hecho jurídico de la prestación de los servicios del trabajador de manera subordinada para el empleador50 2. Elementos esenciales del contrato de trabajo y de la relación de trabajo Como lo manifestamos anteriormente, la relación de trabajo y el contrato de trabajo tienen una naturaleza jurídica ostensiblemente divergente ya que la primera es un hecho jurídico mientras que el segundo es un acto jurídico, fenómenos propios del mundo del derecho cuya diferencia estriba en la incidencia que pueda llegar a tener o no la manifestación de la voluntad de las partes en la producción de los efectos jurídicos que indefectiblemente se generan.51 Teniendo en cuenta su diferente naturaleza procederemos entonces a identificar los elementos constitutivos de cada uno (los cuales abordaremos posteriormente de manera detallada):

ELEMENTOS 1. Subordinación RELACIÓN DE TRABAJO - Hecho jurídico -

2. Prestación personal del servicio 3. Remuneración 1. Capacidad

CONTRATO DE TRABAJO - Acto jurídico

2. Consentimiento 3. Objeto lícito 4. Causa lícita

A pesar de lo anterior, el hecho de que la relación de trabajo y el contrato de trabajo sean diferentes especies del mismo género -pues ambos no son más que diversas manifestaciones del principio de la autonomía de la voluntad privada- hace que a su vez tengan una estrecha relación entre sí, ya que siempre que se suscriba un contrato de trabajo entre el empleador y el trabajador se procederá a iniciar la ejecución de una relación de trabajo, siendo entonces la relación de trabajo el género próximo del contrato de trabajo puesto que no es posible que exista éste último sin que en desarrollo del mismo se genere consecuencialmente una relación de trabajo entre los extremos del vínculo jurídico, conclusión que se refuerza con lo manifestado por en el artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo que a su tenor reza ―El trabajo que regula este código es Cfr., KROTOSCHIN, Ernesto. Op. Cit., página 281 Cfr., OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría General del contrato y del negocio jurídico, Bogotá D.C., Temis, 2000. 50 51

57

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo‖(Subrayas fuera de texto), de lo cual es dable inferir a su vez, contrario sensu, que existen otras relaciones de trabajo que no se regulan por el Código Sustantivo del Trabajo por cuanto son especies que no cumplen con los requisitos de subordinación, prestación del servicio y remuneración en los términos que de manera detallada se describieron anteriormente. 4. Poder subordinante del empleador. EL IUS VARIANDI 3.1 CONCEPTO Se debe resaltar que bajo la denominación de IUS VARIANDI no existe desarrollo legal en el ordenamiento laboral colombiano, de manera que es dable acudir a la doctrina para definirlo como la potestad patronal de variar unilateralmente algunos aspectos de la prestación de servicios prometida por el trabajador, dentro de los límites del respectivo contrato de trabajo, se trata de un uso razonable de la discrecionalidad que la ley confiere al empleador. El ejercicio del IUS VARIANDI es un acto unilateral del empleador en cuanto se impone al trabajador sin requerir el concurso de su voluntad. Así, el IUS VARIANDI ha sido entendido como la facultad que tiene todo empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del empleado dentro de unos criterios de razonabilidad y justicia preservando el honor, la dignidad, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador, alterando unilateralmente aspectos no sustanciales de la relación laboral. Es, por tanto, una facultad emanada de la potestad subordinante del empleador que se genera en todo contrato de trabajo sin necesidad de estipulación expresa. El patrono puede entonces modificar por su cuenta algunas de las condiciones a las que se sometió originalmente el trabajador sin que ello implique un cambio de contrato ni violación del mismo, siempre y cuando lo haga dentro de ciertos límites ya que con la variación no es dable afectar los intereses del trabajador, atendidos desde un enfoque muy genérico que comprende tanto el aspecto jurídico atinente a los derechos laborales mínimos, legales o convencionales, como a las conveniencias de índole personal, social, o familiar que deben precisarse en cada caso concreto. Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que esta facultad debe ejercerse dentro de los límites del contrato y que no puede convertirse en un acuerdo novatorio, entre otros motivos, por su carácter unilateral. Es así como las modificaciones pueden recaer sobre aspectos secundarios o accidentales, no esenciales o fundamentales, y que generalmente se refieren a la forma, manera o modo de realizarse el trabajo, la prestación del trabajador. La voluntad unilateral del empleador materializada en el IUS VARIANDI se refiere siempre a condiciones de trabajo no esenciales del contrato de trabajo que de ninguna manera tengan el carácter de modificaciones sustanciales. Para el tratadista Francisco de Ferrari “Los límites del poder de dirección y del IUS VARIANDI surgen de las condiciones del propio contrato de trabajo delineada por una serie de condicionantes, impuestas por normas de orden público y por los principios del derecho del trabajo que estrechan severamente los márgenes de discrecionalidad patronal. Los principios de protección del trabajador, de irrenunciabilidad, de buena fe,

58

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) etc., sumados a las condiciones concretas de cada Contrato de Trabajo, constituyen un límite mucho más eficaz a la discrecionalidad patronal.”52 De lo anterior se desprende, igualmente, otro aspecto de la figura analizada como lo es el relacionado con los límites del poder subordinante del empleador. Para nuestro ordenamiento es claro que esta facultad está limitada por normas como el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador. Así las cosas, toda alteración de las condiciones de trabajo está sujeta a la valoración objetiva de estos factores. Ha sido muy prolífica la jurisprudencia en relación con el principio del IUS VARIANDI, en particular en lo relativo a sus alcances y limitaciones. Para el efecto, valga citar la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 7 de octubre de 1996, radicación 8004: “De la cláusula contractual no se puede derivar un error de hecho manifiesto y mucho menos con trascendencia jurídica, toda vez que su simple estipulación no habilita jurídicamente al empleador para hacer traslados unilaterales al trabajador, sin que existan razones valederas para ello y mucho menos cuando el perjudicado con tal medida adujo las que a su juicio eran más que suficientes para oponerse razonablemente al mismo. Dicha cláusula es ineficaz en la medida que procura para el empleador facultades o poderes omnímodos que lesionan la libertad del trabajador, desborda el jus variandi y desconoce los derechos fundamentales que se constituyen como límite al poder subordinante del empleador. Así se desprende del literal b del artículo 1 de la Ley 50 de 1990, cuando dispone que la facultad de subordinación y dependencia no puede afectar “el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país...“. En la misma dirección apunta el último parágrafo del artículo 53 de la Constitución Nacional, cuando dispone que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. La anterior normatividad también rige en el ámbito de la empresa, por lo tanto el empleador no puede sustraerse a ella a través de su régimen interno, porque es a partir de la observancia de esos conceptos relativos a derechos fundamentales de primera generación como se garantizan los derechos atinentes a la persona del trabajador, que por mandato de la propia Constitución Política y la Ley no son susceptibles de acuerdo incondicional entre las partes. Esta Sala en Sentencia del 21 de noviembre de 1983 se pronunció sobre este tema de la siguiente manera: “ Enseña la doctrina, en todo caso, que el ejercicio del derecho de traslado del trabajador como manifestación del jus variandi, tiene siempre significación excepcional, sin que quepa encuadrarlo, en forma alguna, dentro del catálogo general de las facultades normales del poder de dirección del empresario (no es normal en el sentido de que requiere justificación especial). Y se ha indicado que si la empresa utilizase de una manera omnímoda la facultad de traslado, estaría en posesión de una auténtica patente de corso laboral frente al trabajador, convirtiéndose, en la práctica, en un libre despido encubierto. También se ha dicho que si el derecho a ordenar el traslado no tiene en cuenta las necesidades del

52

DE FERRARI Francisco. “Derecho del Trabajo”. Pág. 362

59

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) servicio y los derechos del trabajador, sería dotar a la empresa de un arma terrible, cual es la de facultarle a despedir libremente a sus trabajadores”.

3.1 Contenido y alcance del poder subordinante del Empleador en contrato de trabajo. Previo a entrar en el estudio detallado del concepto de subordinación, consideramos acertado acatar el método sistémico normativo y citar el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, que reza: ―Artículo 23.- Subrogado Ley 50/90, artículo 1°. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c) Un salario como retribución del servicio…‖ A su turno, el artículo 56 del mismo estatuto preceptúa una obligación especial del trabajador, con respecto a la subordinación que le debe a su empleador, así: “Artículo 56.- Obligaciones de las partes en general. De modo general, incumben al patrono obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores, y a éstos obligaciones de obediencia y fidelidad para con el patrono. (Negrillas nuestras). Ahora bien, en relación con el significado del vocablo "subordinación" en materia de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido lo siguiente: "…Tanto el artículo 86 de la Constitución como el numeral 4º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1.991 utilizan los términos "subordinación" e "indefensión" que en su sentido jurídico significan: "Subordinación": Condición de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En el derecho laboral constituye el elemento característico y el más importante del contrato de trabajo, de tal manera que cuando existe, comienza hacia esa relación contractual la tutela del Estado…". (T-202/97) Es del caso señalar, que en materia de subordinación son diversos y claros los pronunciamientos efectuados por nuestra Corte Constitucional, quien establece que dicho precepto es la clave para evidenciar cuando se está al frente de una verdadera contratación laboral y no frente a otro tipo de contrato. Consideramos adecuado citar el siguiente aparte jurisprudencial por ser claro y preciso respecto al tema sub examine: ―… La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que

60

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél…‖ (C-386/00; M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). Acorde con la sentencia referida aunado a otros pronunciamientos emitidos por la misma Corporación, podemos colegir que la subordinación laboral contiene una facultad o potestad intrínseca del empleador consistente en dar órdenes, dirigir o exigir sumisión a sus trabajadores en el desarrollo de sus funciones y en virtud del contrato de trabajo, en el cual el trabajador pierde en alguna proporción su autonomía y voluntad, para someterse a las directrices del empleador quien propende conseguir un incremento productivo a favor de la empresa. No obstante lo anterior, se debe aclarar, que la subordinación laboral contrariamente a lo que muchos afirman no es una forma de esclavitud, pues esta obligación de obedecer órdenes aplica únicamente durante la ejecución de la relación laboral, es decir, para el desarrollo del servicio, actividad o labor contratada. También es claro que en toda relación laboral se origina para cada uno de los contratantes unos derechos y obligaciones que se deben acatar, dentro del marco constitucional y legal. 3.2 Alcances, manifestaciones, facultades y límites del poder subordinante del Empleador. Conceptualizado el contenido y alcance del poder subordinante del empleador en un contrato de trabajo, es del caso proceder a desintegrar el concepto de subordinación, así: 3.2.1 Alcances Respecto al alcance de la subordinación, podemos decir que no es otro si no el de configurar la relación de trabajo, por cuanto si no existieran órdenes y reglas que cumplir, el contrato de trabajo perdería su naturaleza al tener el contratante total autonomía en el cumplimiento de sus funciones y derivaría en otra clase de modalidad de contratación, ajeno al derecho del trabajo. El empleador, en desarrollo de su gestión empresarial debe organizar su metodología en torno al objeto social de la empresa, y para ello requiere exigir a sus trabajadores el cumplimiento de horarios, reglas, normas, y manuales entre otros para efectos de perfeccionar su ámbito laboral. También debe indicarse, que la H. Corte Constitucional, en sentencia T- 172/97 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expreso que uno de los alcances de la subordinación derivada del contrato de trabajo, comprende solamente el término de duración de la contratación, y que por ello el poder subordinante no se puede extender ni al tiempo anterior del contrato, como tampoco al tiempo subsiguiente al mismo, y que una vez finiquitada la relación laboral, la subordinación desaparece. 3.2.2 Manifestaciones y facultades Como manifestación de subordinación podemos señalar el cumplimiento de órdenes, el sometimiento del trabajador a un reglamento interno de trabajo, la implementación de una jornada laboral, y el poder disciplinario del empleador al punto tal de dar por terminada la relación laboral si observa que el trabajador incurrió en alguna falta, estos elementos los desarrolla exclusivamente el empleador por encontrarse facultado legalmente para ello. 3.3.3 Límites Respecto a los límites del poder subordinante del empleador, es criterio unificado por el Máximo Tribunal Constitucional, que los empleadores se encuentran sometidos al acatamiento de los preceptos constitucionales, y en virtud de ello si bien pueden y están en el deber de impartir órdenes y adoptar medidas disciplinarias, dicha facultad no puede

61

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) soslayar la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales, es decir, siempre se encuentra con la limitante de que al ejercer su autoridad no puede en dicho ejercicio transgredir los derechos mínimos del trabajador. La subordinación en el contrato de trabajo, tiene un alcance dentro de los parámetros legales, es decir, el trabajador debe acatar las órdenes siempre y cuando en el desarrollo de ella no incurra en una vulneración legal o atente contra su propia integridad, al respecto la Corte Constitucional, preciso: ―… Por lo anterior, el deber de obediencia no es absoluto o ilimite, por lo que es errado entender como subordinación del trabajador, la llamada terca obediencia, que le imponga al prestador del servicio la obligación de acatar de manera ciega o autómata, con una obstinación irracional, toda orden de cualquier superior jerárquico, como si se tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica, como sujeto capaz de discernir y de razonar. De suerte que al empleado le asiste el derecho de rehusar las órdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean ilícitas o irreglamentarias, o que claramente pongan en peligro su integridad física, o que manifiestamente puedan ocasionar daños al empresario, pues en tales casos en rigor frente a la ley- no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un derecho, pero ante todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboración y lealtad. (Sala de Casación Laboral C.S.J., Rad. 7420/95; M.P. Dr. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA) Otra limitante al poder subordinante del empleador que es importante resaltar, se encuentra contemplada en el Código Sustantivo del Trabajo, pues el mismo artículo 59 es claro al indicar que si bien el empleador está facultado para imponer órdenes a sus trabajadores, no puede acaparar ámbitos personales o subjetivos que estén en contravía de sus creencias o ideologías. Veamos: ―Artículo 59.- Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos: … 5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político, o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho de sufragio. …6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios de trabajo. … 9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad…‖ Coadyuvando lo anterior, nos resulta pertinente citar un aparte de la ponencia presentada por el Dr. José Roberto Herrera Vergara, quien expuso: ―Dentro de este concepto (de subordinación) el poder subordinante del empleador no es omnímodo, debe respetar los derechos fundamentales de todo ser humano, y en especial del trabajador, sus creencias y convicciones, su libertad, su dignidad, su honor, su seguridad. Si bien como manifestación del poder subordinante fluye el Ius variandi, éste a su turno está restringido por esos mismos postulados, y además, porque su ejercicio debe estar inspirado en razones valederas, aún en el caso de que el trabajador previamente hubiese aceptado en el contrato su modificación, puesto que no es dable una renuncia anticipada. En síntesis, las razones del ejercicio del ius variandi deben ser válidas, objetivas, humanas o técnicas y jamás arbitrarias o con la intención de causarle agravio al empleado. Igualmente en casos especiales es menester analizar aspectos subjetivos del dador del trabajo como por ejemplo cuando su salud se ve amenazada por la alteración de su status locativo habitual. Tampoco cuando con la variación se causa un perjuicio significativo de índole académica, económica o familiar al trabajador.

62

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Por el contrario, cuando las razones empresariales son de organización y de funcionamiento cabal de la unidad de producción, la falta de entendimiento del trabajador con su entorno laboral o con el público, la necesidad de un trabajo calificado en otra región, la necesidad de capacitar al personal de otras zonas, en general son argumentos válidos para el cambio locativo de condiciones laborales. De igual forma, el poder subordinante debe ejercerse dentro del marco obligacional del contrato, lo que implica que debe encuadrarse en las funciones inherentes al cargo convenido. Desde el punto de vista del trabajador, también se ha precisado que el correlativo deber de obediencia no es absoluto ni ilímite, por lo que no debe acatar de manera ciega o autómata con una abstención irracional toda orden de cualquier superior jerárquico, como si se tratara de un robot, ―porque la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica como sujeto capaz de discernir y de razonar, de suerte que le asiste el derecho de rehusar las órdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean ilícitas o irreglamentarías, o que claramente pongan en peligro su integridad física, o que manifiestamente puedan ocasionar daños al empresario, pues en tales casos, en rigor, no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un derecho pero ante todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboración y lealtad‖. De otra parte se ha recabado que el cabal alcance del contrato realidad como derivado de la continuada subordinación objetiva, comporta que es indiferente la denominación contractual, pues lo determinante son los hechos, la forma como se ejecutó en la realidad el vínculo. Es precisamente la subordinación jurídica lo que diferencia el contrato laboral del de prestación de servicios, en el que el contratista suele actuar de manera independiente, y generalmente asume los riesgos, persigue un fin de lucro, cuenta con una organización propia, una autonomía administrativa, funcional o de gestión…‖ (XXIII CONGRESO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE COLOMBIA; CARTAGENA ABRIL DE 2005). Concluyendo el tema del poder subordinante del empleador en los contratos de trabajo, tenemos que efectivamente el patrono está facultado por la Ley para exigirle a sus trabajadores obediencia y disciplina en el desarrollo del contrato de trabajo, a efectos de poder garantizar un desarrollo óptimo y acorde a los requerimientos de la empresa. Pero esta subordinación debe estar revestida de la protección especial al trabajador, en el entendido de que en ninguna eventualidad se pueden vulnerar sus derechos fundamentales que estén en detrimento de su dignidad. Es decir, debe existir una reciprocidad en las obligaciones y derechos de las partes partiendo de la premisa de buena fe que debe operar en toda relación contractual. Amparo constitucional del contrato de trabajo en Colombia ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

63

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 3. Marco Legal del Contrato de Trabajo en Colombia 3.1 Código Sustantivo del Trabajo Artículo 22 Contrato de trabajo es ―aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y a cambio de remuneración‖. ―Quien presta el servicio se denomina trabajador; quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario‖. 4. Elementos Esenciales del Contrato de Trabajo 4.1 Prestación personal del servicio Es la realización de una labor o labores por parte de una persona natural en beneficio de una persona natural o jurídica. 4.2 Subordinación o dependencia Este elemento se encuentra en dos vías; la subordinación por parte del empleador consiste en la facultad que tiene de impartir al trabajador órdenes e instrucciones, en cualquier momento, sobre el modo, tiempo y cantidad de trabajo, y a su vez de aplicar condiciones o reglamentos por todo el tiempo de duración del contrato de trabajo. La subordinación por parte del trabajador se fundamenta en la obligación que tiene de acatar las órdenes, instrucciones, condiciones y reglamentos que han sido dados por el empleador. 4.3 El pago de una remuneración o salario Esta retribución se paga por el servicio prestado. El salario, como uno de los elementos constitutivos de la relación laboral es definido como ―la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa Respecto de los elementos integrantes del contrato de trabajo la Corte Constitucional ha señalado: ―(…) la Corte recuerda que el contrato de trabajo supone la prestación de un servicio personal, bajo dependencia continuada y subordinación, a cambio de una remuneración (art. 22 C.S.T.). Concurriendo los tres elementos esenciales el contrato de trabajo, éste existe, sin que deje de hacerlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones y modalidades que se le impongan. Es lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por lo tanto, al trabajador sólo le bastará con acreditar la existencia de la relación laboral para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador, que para desvirtuarla tendrá que

64

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) acreditar que esa relación nunca estuvo presidida por un contrato de trabajo, aportando los elementos probatorios que le permitan al fallador llegar a tal conclusión.‖53 5. Presunción de la existencia del contrato de trabajo Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.54 Dicha presunción es de orden legal, por lo que al empleador le corresponde demostrar el hecho contrario al presumido. En estos términos lo ha señalado la Corte Constitucional: ―Con relación a la nombrada presunción, la Corte ha señalado que es de naturaleza legal, de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la demostración del hecho contrario al presumido, esto es, probando que el servicio personal del trabajador no se prestó con el ánimo de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación que le impusiera dependencia o subordinación sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente. En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el juez con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), tendrá que examinar el ―conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción.‖55 Art. 25. Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables por tanto, las normas de este Código. Conc. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Expediente 25122 de 2006, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Expediente 25806 de 2005 Art 26. Coexistencia de contratos Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más {empleadores}, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo.56 Art. 27. Remuneración del trabajo. Todo trabajo dependiente debe ser remunerado. Nota 1: Encontramos el salario como toda contraprestación, retribución o remuneración por el servicio prestado, independiente de cual sea su denominación. Una excepción a esta regla general tiene que ver con los voluntariados, en actividades de asistencia social, caridad, deportivas, educativas, culturales y religiosas, los cuales, en condiciones particulares, no son remunerados, así como las Judicaturas y pasantías profesionales, algunas de las cuales, por mandato legal no son remuneradas, aun cuando su pago no se encuentra tampoco prohibido. Nota 2: En cuanto al trabajo de menores de edad, el mismo, más que cualquier otro deber ser remunerado, aun cuando el servicio personal se preste desconociendo los límites legales o sin la autorización pertinente, pues ello no es excusa para desconocer el derecho al pago de la retribución. Nota Jurisprudencial: Mediante Sentencia C 1549 de 2000, la Corte Constitucional se declaró Inhibida para emitir un fallo de fondo acerca de la Constitucionalidad del presente artículo. Conc. 127, 140, 142. Ministerio de la Protección Social, Concepto 8736 de 2006.

53

Corte Constitucional. Sentencia T- 1264 de 2008. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo

54

Código Sustantivo del Trabajo art. 24

55

Corte Constitucional. Sentencia T – 063 de 2006. Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández Código Sustantivo del Trabajo art. 26

56

65

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Art. 28. Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas. Nota: En desarrollo de este principio, el legislador ha considerado como obligatoria una participación mínima del trabajador en las utilidades de la empresa para la que labora, con excepción de aquellos empleadores que por su naturaleza no obtienen utilidades, siendo este el caso de los trabajadores del servicio doméstico; dicha participación mínima se erige como una prestación social obligatoria y periódica: la Prima de Servicios. Art. 29. Capacidad. Tienen capacidad para celebrar el contrato individual de trabajo, todas las personas que hayan cumplido diez y ocho (18) años de edad. Nota: De manera excepcional y previa el cumplimiento de requisitos imperativos que se verán más adelante y en los términos de la Ley 1098 de 2006, se establece como edad mínima para trabajar, los quince (15) años de edad. Conc. 82, 383; C. Civil, Art. 1502, 1503. Art. 30. Autorización para contratar. Derogado. Decreto 2737 de 1989. Art. 238. Corte Constitucional, Sentencia C 170 de 2004. Sustituido. Ley 1098 de 2006, Art. 35. Texto anterior. Art. 30. Incapacidad. Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del inspector de trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia. Prohíbase el trabajo de los menores de catorce (15) años y es obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza. Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo, con las limitaciones previstas en el presente código. Nota de Vigencia: Debido a la inestabilidad normativa que ha sufrido el presente artículo, debe entenderse que la norma vigente y aplicable actualmente al tema de trabajo infantil es la Ley 1098 de 2006. Art. 31. Trabajo sin autorización. Si se estableciere una relación de trabajo con un menor sin sujeción a lo preceptuado en el artículo anterior, el presunto empleador estará sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo funcionario del trabajo puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la cesación de la relación y sancionar al empleador con multas. Nota: Cuando el presente artículo se refiere al “artículo anterior” debe entenderse que se refiere a lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, Art. 35 Conc. 27; C.P.T., Art. 119, Ministerio de la Protección Social, Concepto 8736 de 2006, Concepto 1244 de 2006, Corte Constitucional Art. 32. Representación del empleador. Modificado. Decreto 2351 de 1965, Art. 1. Son representantes del empleador, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a. Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador.

66

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) b. Los intermediarios. Nota. Los representantes del empleador son personas que ejercen a nombre de este las funciones gerenciales o de administración y las que estén legalmente autorizadas por el; Los representantes facultados obligan al empleador en sus relaciones con los trabajadores. El intermediario entendido como quien media entre dos o más personas es quien puede en este caso contratar a nombre propio los servicios del trabajador en beneficio del empleador. Conc. C. Co. Art. 310 al Art. 318, Corte Constitucional, sentencia C 662 de 1998. Ministerio de la Protección social, Concepto 3920 de 2005, Concepto 2518 de 2005, Concepto 169114 de 2007. Art. 33. Decreto 2351 de 1965, Art. 2. Representación ante las autoridades. 1. Los empleadores que tengan sucursales o agencias dependientes de su establecimiento en otros municipios, distintos del domicilio principal, deben constituir públicamente en cada uno de ellos un apoderado, con la facultad de representarlos en juicios o controversias relacionados con los contratos de trabajo que se hayan ejecutado o deban ejecutarse en el respectivo municipio. 2. A falta de tal apoderado, se tendrán como hechas al empleador las notificaciones administrativas o judiciales que se hagan a quien dirija la correspondiente agencia o sucursal; y éste será solidariamente responsable cuando omita darle al empleador aviso oportuno de tales notificaciones. Conc. C. Co. Art. 114, 310 al Art. 318, Ministerio de la Protección social, Concepto 3920 de 2005, Concepto 2518 de 2005, 7. CLASES DE CONTRATO DE TRABAJ0 7.1 Diferentes clases de contrato pactado a término y su tratamiento jurídico Es el artículo 45 del Código Sustantivo de Trabajo, el que nos proporciona la clasificación del contrato de trabajo, de acuerdo con su duración, arrojando las siguientes clases:    

Por tiempo determinado (a término fijo) Por el tiempo que dure la obra o labor determinada Por tiempo indefinido Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio

En atención a lo previamente expuesto procederemos a desarrollar cada una de las clases de contratos, de acuerdo con lo señalado en el artículo antes citado. 7.1.1. Contrato de Trabajo a término fijo Este contrato es aquel ―cuya duración está signada por escrito en unidades de tiempo o fecha y fijado su término en momento dado y cierto (..)‖57, y hace parte de la excepción al principio general que señala que todo contrato se considera celebrado por un término indeterminado. Según la afirmación del doctrinante argentino Guillermo Cabanellas, citado por el tratadista colombiano Alberto López Fajardo, el contrato de trabajo es un convenio temporal conforme al principio de Derecho Romano Non potest locari opus in perpetuo, en virtud del cual, se prohíbe el contrato de arrendamiento de servicios hecho de por vida, dicha prohibición trata de eliminar la posibilidad de que se disfracen, bajo la norma del VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1996. Página 540. 57

67

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) contrato de trabajo, prestaciones semejantes a la del esclavo o la del trabajo servil, tiende este principio entonces a proteger la libertad humana, impidiendo que el trabajador, pueda verse forzado a contratar sus servicios por un plazo que signifique pérdida de esa libertad. El contrato de trabajo a término fijo, según se enunció anteriormente, es una de las excepciones al principio laboral que supone la estabilidad del trabajador en el empleo, pues según lo expuso la Corte Constitucional, “(..)las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La estabilidad, por lo tanto, no se refiere a la duración infinita del contrato de trabajo (…)el contrato a término fijo responde a la idea de la estabilidad en el empleo, porque aun cuando las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad determinan libremente, acorde con sus intereses, las condiciones de la durabilidad de la relación de trabajo, ésta puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, más aun cuando se da la circunstancia de que subsiste la materia del trabajo y las causas que le dieron origen al contrato."58 En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad número 16 del cuatro (4) de febrero de 1998 expresó: "Los contratos de trabajo a término fijo no son per se inconstitucionales, siempre que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad provengan del acuerdo entre los empleadores y los trabajadores y no de la imposición del legislador"59. Y esto es claro, si se tiene en cuenta que como bien lo señala la Corte, la estabilidad no implica la permanencia definitiva del trabajador en el empleo, implica que exista cierto margen de confianza por parte del trabajador sobre la continuidad del vínculo laboral, la cual le permita garantizar su subsistencia y la de su familia. El contrato a término fijo ha tenido un tratamiento diferente en la legislación colombiana a través del tiempo, como veremos en el siguiente cuadro: Término Máximo

Norma Ley 6° de 1945

Cinco años

Ley 65 de 1946 Dos años EVOLUCIÓN DE LAS NORMAS DEL CONTRATO Decreto Ley 617 de Dos años A TERMINO FIJO 1954

Término mínimo No estableció No estableció Cuatro meses

Decreto 2351 de 1965

Tres años

Un año60

Ley 50 de 1990

Tres años

Suprimió el término de un año61

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad 588 del 7 de diciembre de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell 59 En este mismo sentido hemos encontrado las sentencias C – 483 del 30 de octubre de 1995, mediante la cual se pretendía la declaratoria de inexequibilidad de normas que señalaban las condiciones de duración de los contratos de trabajo de profesores de establecimientos privados de enseñanza. Igualmente, la sentencia C – 003 del veintidós de enero de 1998, en la que se propuso la declaratoria de inexequibilidad de normas del artículo 2° de la Ley 64 de 1946, siendo importante por establecer un régimen diferente para los trabajadores, cuyo término máximo del contrato de trabajo a término fijo corresponde a dos años, a diferencia de los trabajadores privados, que es de tres años. 60 Aclarando que el término podría ser inferior a un años para labores ocasionales, reemplazo temporal de trabajadores en vacaciones o en uso de licencia, de atender incremento de la producción, al transporte o a las ventas. 61 Sin embargo, se aclaró que si el término es inferior a un año, solo se podrán hacer prórrogas sucesivas de hasta tres períodos iguales o inferiores, confirmando que al cabo de un año el término no podrá ser inferior a un año. 58

68

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Características del contrato a término fijo - Existencia de un plazo cierto, dado que son las partes intervinientes quienes precisan con exactitud el día en que dicho vínculo está llamado a concluir. - Deben constar por escrito, por ser contratos de excepción al principio de estabilidad y como protección al trabajador, la ley exige que estos sean documentados por escrito. Sobre tal exigencia se han suscitado dos posiciones en cuanto a si dicho requerimiento legal se debe entender como ad solemnitatem, como validez de la cláusula contractual o ad probationem, solo como un medio de prueba, para concluirse por la gran mayoría de la doctrina argentina, que esta exigencia legal tiende solo al efecto probatorio, sin la cual de ninguna manera se invalida el acto, logrando probarse a través de otros medios. Teoría de la cual disentimos, pues es claro que el requisito de pactarse por escrito es un supuesto para la existencia misma del contrato de trabajo a término fijo, pues de no hacerse de esta manera, el vínculo contractual desembocaría en un contrato de trabajo a término indefinido. Desde el año 1977 hasta el año 1984 la Corte Suprema de Justicia sostuvo que dicha manifestación no debía ser unilateral, debía constar el concurso de ambos intervinientes. Posteriormente, a partir del fallo del 18 de marzo de 1987, se estableció que no es necesario que el contrato de trabajo esté suscrito por las partes, basta entonces con la manifestación de la voluntad de estos, como puede ser por ejemplo, la aceptación del cargo cuyas condiciones han sido comunicadas al trabajador por escrito. - Según la evolución de la norma antes planteada, la duración del contrato a término fijo no debe ser superior a tres (3) años para las vinculaciones de trabajadores del sector privado, pero puede ser renovable indefinidamente62, lo cual de ninguna manera implica que se cambie la naturaleza jurídica del contrato, es decir, que se convierta en un contrato a término indefinido, lo cual es señalado de manera tajante por la Sala de Casación Laboral, en sentencia radicada bajo el número 10825 del siete (7) de julio de 1998, en los siguientes términos: ―Ahora, si lo que pretende el censor es sostener que un contrato a término fijo no puede superar con sus prórrogas un tiempo total de tres años, su entendimiento resulta equivocado, pues tal tope solo hace referencia al pacto inicial, ya que la norma en cuestión (art. 46 C.S.T. subrogado hoy por el art. 3 de la Ley 50 de 1990) contempla expresamente la figura de la renovación y su repetición en forma indefinida, lo cual conduce a concluir que un contrato a término fijo no pierde su condición de tal por el hecho de ser prorrogado sucesivamente más allá de tres años.‖ - Se impone a las partes la obligación de avisar con treinta (30) días de anticipación su intención de no prorrogar el contrato, pues de lo contrario, el contrato se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado. Con lo cual se concluye que la simple expiración del plazo acordado no es suficiente para la finalización del contrato, sino que se requiere que una de las partes exprese su ratificación de no continuar con el contrato.63 - Como última característica tenemos que existe expresa prohibición legal de prorrogar un contrato de término inferior a un año, por más de tres períodos iguales e inferiores, para lo La expresión “Pero es renovable indefinidamente” fue declarada exequible según la sentencia C- 588 de diciembre 7 de 1995. La celebración de contratos a término fijo, no viola el principio de estabilidad del empleo, el contrato de trabajo a término fijo reconoce la realidad de la relación laboral en la cual las partes libremente han acordado la duración de la misma y para efectos de que esta no se prorrogue sin su consentimiento. La Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia No. 109 del 19 de septiembre de 1991, declaró exequibles los apartes "y así sucesivamente", pertenecientes a los numerales 1 y 2 del art. 3 de la ley 50 de 1990, que subrogó el art. 46 del Código Sustantivo del Trabajo. (Código Sustantivo del Trabajo Comentado. www.notinet.com.co). 63 Con lo que se adopta el fenómeno de la tácita reconducción definida por Cabanellas como la renovación o prosecución del contrato, producida por el hecho de que el trabajador continúe prestando sus servicios luego de transcurrido el plazo convenido 62

69

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) cual, señala que se debe vincular al trabajador por un período mínimo de un año. Con lo cual ―aunque no se establece como período mínimo del contrato el de un año, como si ocurría en la legislación anterior y salvo alguna excepciones, se busca en la versión del novedoso artículo 46 desalentar la contratación por plazos inferiores a ese, ya que, como se dijo, sólo se permite, si en esta última forma se ha pactado una renovación automática por igual lapso no superior a 3 períodos o inferiores, luego de los cuales la renovación no podrá ser inferior a un año"64 - En virtud de lo señalado por el parágrafo del artículo 46 del Código Sustantivo de Trabajo y como medio de protección al trabajador se estableció que en los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado, lo cual no requiere una mayor explicación, máxime si mediante sentencias de constitucionalidad, que posteriormente estudiaremos, la Corte Constitucional estableció la misma obligación para los trabajadores ocasionales. 7.1.2 Contrato por obra o labor contratada La doctrina no es unánime al definir si el contrato por obra o labor contratada se encuentra sujeto a término o a condición. Al respecto tratadistas como Germán Valdés Sánchez, sostienen que es un contrato sujeto a una condición, la cual está determinada por el lapso que demanda la ejecución completa de una determinada obra o labor que ha marcado el objeto de la vinculación; para otros, como G. Cabanellas, en Argentina y López Fajardo, en Colombia, se trata sin duda de un contrato a plazo, determinado solamente por las partes contratantes. En nuestra opinión, se trata de un contrato sujeto a condición. La vigencia de este tipo de contrato se encuentra subordinada a un hecho futuro, ya que se entiende celebrado por el tiempo necesario para la culminación de la obra o la labor pactada, para lo cual ha de tenerse en cuenta que ―la duración de la obra depende de su propia naturaleza y no de la de los contratantes, y por ello, cuando para uno de esta clase se contratan trabajadores, la ley entiende que su contrato va a durar tanto tiempo cuanto sea necesario para dar fin a las labores citadas.‖65 De lo anterior nos permitimos concluir que la terminación del vinculación del trabajador no está sujeta a ningún hecho de carácter subjetivo sino más bien, a un hecho puramente objetivo, que depende solamente de las contingencias de la obra o labor desarrollada, en este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: ―Si el contrato se ajusta para que perdure tanto como la obra, debe ser el fin de la misma y no la voluntad de las partes la que normalmente debe servir para ponerle término. Razonablemente la duración de una obra o labor especial depende de su propia naturaleza y no de la voluntad de los contratantes (…)‖66En este punto, la doctrina ha sido clara en señalar que la labor del trabajador concluye cuando con la terminación de la obra, en el entendido que no es la totalidad objetiva de esta sino la parte para la que ha sido contratado el respectivo trabajador. Características del contrato por obra o labor contratada - Es un contrato sujeto a condición, que se extingue una vez terminada la obra para la cual fue contratado. No es un contrato a término definido pues no se extingue por la

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C – 588 de 1995. LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos de Derecho del Trabajo. Bogotá D.C., Fondo de Publicaciones Universidad Sergio Arboleda, 1999. Página 198. 66 GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Manual de Derecho del Trabajo. Bogotá D.C., Grupo Editorial Leyer, 1998. Pág. 254. 64 65

70

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) voluntad de las partes. Es un contrato de carácter transitorio, que carece de vocación de permanencia.67 - Respecto a la naturaleza consensual o solemne del contrato, encontramos otro desacuerdo en la doctrina, para Guillermo Guerrero Figueroa, puede ostentar una simple naturaleza consensual, atendiendo a la naturaleza de la relación empleaticia que conduce a que sólo por excepción y cuando la ley lo ordene de manera expresa, se debe estipular por escrito, por lo cual, ante la ausencia de precepto legal, concluye que puede ser verbal. Por otro lado, encontramos la posición de López Fajardo, quien siguiendo la corriente española, considera que este contrato debe formalizarse por escrito, debiendo consignarse con precisión el objeto del contrato y señalar que este finalizará al verificarse dicho objeto. En nuestro criterio, dicho contrato es consensual, pues no se encuentra sujeto a formalidad alguna, pues la ley no exige una solemnidad para su existencia, siendo imposible interpretar extensivamente una norma de carácter limitativo. Ahora bien, sin temor a contradecirnos sostenemos que es recomendable para las partes establecerlo por escrito, para efectos probatorios. - Estos contratos pueden celebrarse sucesivamente entre las mismas partes sin que pierdan su naturaleza jurídica, en este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia así: ―Tanto el contrato a término indefinido, como el de duración referida a la realización de una obra o labor, tienen entidad jurídica propia, (..) según puede colegirse de los artículos 45 y 47 del Código Sustantivo de Trabajo, motivo por el cual no es posible subsumir un tipo contractual en el otro o desfigurar la naturaleza jurídica de una modalidad de contrato para súbitamente predicar que tiene otra, máxime cuando es incuestionable, al tenor de las probanzas que enseñan los múltiples contratos, que las partes fueron reiterativas en guiar sus relaciones a través de contratos como los discutidos; además en el sub exánime no está demostrado que esa sucesiva vinculación de las partes bajo una misma modalidad contractual provenga del interés de menoscabar o burlar los derechos del trabajador, con la simulación de contratos por la duración de una obra o labor, que oculte la realidad de un contrato de trabajo a término indefinido (…)‖68 - Es un contrato de generosa aplicación práctica para los sectores de la construcción, obras públicas, montaje y organización de salones de ferias, contratación de servicios de seguridad en la construcción de una central nuclear, campañas de publicidad y promoción de productos, campañas para la extinción de incendios, entre otros. Dentro del Derecho Comparado se ha dado un gran desarrollo a este tipo de contratos, particularmente en países como Argentina y España, siendo denominado contrato de trabajo eventual y contrato para obra o servicio determinado, respectivamente. En Argentina, se incluyeron los contratos accidentales, transitorios y suplentes, dentro de la categoría de trabajo eventual, otorgándose, por tanto, la misma regulación para todos, estableciéndose que ―se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento.‖, lo cual ha generado cierto tipo de problemas en su aplicación; por otro lado, en España dicha regulación es más concreta, si consideramos que se establece que este tipo de contratos se erigen con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta; para la celebración de este tipo de contratos siempre debe utilizarse la forma escrita, identificándose plenamente su objeto, so pena de que el contrato se considere a término indefinido, en cuanto a su duración, se estableció en el Real Decreto 2546 de 1994, que esta será solamente el 67 68

Características indicadas por VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. óp. cit. Página 1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 3 de julio de 1997

71

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) tiempo exigido para la realización de la obra o servicio y requiere la su terminación, denuncia expresa de las partes69, por lo cual si el trabajador es “cesado” antes de haber terminado la obra, resulta lógico que se tratará de un despido. Es interesante el análisis efectuado por la doctrina española en cuanto a que en este tipo de contratos no caben prórrogas, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, pero son enteramente procedentes, al igual que en nuestro país, los sucesivos contratos de obra, incluso sin solución de continuidad.70 7.1.3 Contrato por tiempo indefinido Para definir sus características más importantes basta con retomar las palabras de Guillermo Guerrero Figueroa, quien expresa que ―Es el contrato de trabajo por excelencia‖, es decir, es la regla general de la contratación laboral, por contar en su núcleo con el carácter de permanencia, aquel ha tratado de implantarse como mandato de optimización en las relaciones de trabajo, por encarnar uno de los principios laborales fundamentales como es el de la estabilidad. Para el doctrinante Cabanellas de Torres este contrato es ―el vínculo por el cual el trabajador presta sus servicios a la misma empresa y no posee límite alguno en tiempo que se haya establecido previamente‖, por tanto, se consideran trabajadores permanentes, aquellos que se incorporan a la empresa para trabajar satisfaciendo las necesidades normales, constantes y uniformes de ésta. En virtud de lo señalado en el artículo 47 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual fue subrogado por el artículo 5° del Decreto 2351 de 1965, podemos señalar las siguientes Características del contrato a término indefinido - Es todo aquel que no sea estipulado a término fijo, por duración de la obra o labor contratada, ocasional, transitorio. Mediante esta afirmación, es la ley la que otorga valor a los convenios que hagan las partes en uso de la autonomía de su voluntad y en su sentido proteccionista advierte que en caso de no existir dicha estipulación, el contrato será considerado a término indefinido. En palabras de la doctrina española, este contrato se ha convertido en la fórmula jurídica del desideratum de un empleo estable o fijo, ―(..)Como este se prevé en relación con una serie de supuestos – alguno muy amplio -, de ahí que el contrato de duración indefinida comprenda todos los demás, y se pueda decir negativamente que tendrán esta duración todos los contratos que no la tengan determinada.‖71 - En aplicación del principio de la realidad sobre las formas el legislador ha dispuesto en el ordinal 2° del mencionado artículo, que este contrato tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia al trabajo, es decir, los elementos esenciales de causa y objeto respectivamente. En este sentido, podemos señalar que la disposición contenida en el artículo 5° del Decreto 2351 de 1965 se endereza a ―reconocer el carácter de ilimitados en el tiempo a aquellos contratos cuya duración no hubiese sido expresamente determinada por las partes o no resulte de la naturaleza de la respectiva obra o labor, asegurando así para el trabajador su derecho de permanencia en el servicio mientras cumpla con sus obligaciones y no concurra alguna de las circunstancias que, conforme a la ley, termina el contrato o autorizan al patrono para ponerle fin. (..) Esta clase de convenciones hacen permanente la relación de trabajo y ofrecen al trabajador más seguridad y estabilidad de las que se sujetan a un tiempo determinado. Esa fue, sin Que debe ser con una antelación de 15 días, si el contrato ha durado más de un año. El incumplimiento de la denuncia junto con la continuidad en la prestación de los servicios genera la presunción de que el contrato sea considerado a término indefinido, lo cual, es claro que admite prueba en contrario 70 Posición de la República Argentina, tomada de VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Posición de la doctrina Española tomada de GARCIA ORTEGA, Jesús; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Páginas 342 a 345. 71 DIEGUEZ, Gonzalo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., 1995. Página 228. 69

72

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) duda, la intención del precepto comentado al disponer que ―El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo.72 ‖ - En razón a la premisa anterior, este contrato está llamado a terminarse, por parte del empleador, solamente cuando el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión o incurra en una de las justas causas para ser despedido. Sin embargo, y dado que el trabajador no puede quedar atado por siempre a su empleador, se dispuso que éste podrá darlo por terminado avisando a su empleador, por escrito sobre tal intención, con una antelación no inferior a treinta (30) días, con el único fin de que el empleador pueda conseguir su oportuno reemplazo. - Referente a las solemnidades establecidas para este tipo de contratos, es claro que en razón a la concepción garantista en que fue concebido, no exige formalidad alguna, por lo cual perfectamente puede ser de carácter meramente consensual, logrando así una mayor garantía para el trabajador. - Este tipo de contratos ha venido adquiriendo una importancia fundamental dentro del desarrollo de las naciones, logrando que en países como España se otorguen incentivos a las empresas que suscriban este tipo de contratos con jóvenes menores de 30 años, con mayores de 45 años, que transformen en contratos a término indefinido los contratos temporales vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8 de 1997. Los incentivos ofrecidos son de dos clases, la primera corresponde a la entrega de bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes: por ejemplo, del 50% en caso de contratación temporales y del 60% en el caso de contrataciones por tiempo indefinido de mujeres embarazadas; el segundo incentivo, corresponde a un tratamiento fiscal favorable.73 7.1.4 Contrato ocasional, accidental o transitorio. Es el artículo 6° del Código Sustantivo de Trabajo el que define este tipo de contratos como ―el de corta duración, y no mayor de un mes que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono.‖, con lo cual al igual que la legislación foránea, unifica los términos ocasional, accidental o transitorio, en idénticos términos que la legislación argentina, la cual incluyó todas las modalidades de trabajos transitorios dentro de la categoría única de contratos de trabajo eventual (accidentales, transitorias, eventuales, suplentes, etc.).,74 consecuente con esto, todas estas se regirán por el mismo régimen jurídico. Sin embargo, procuraremos definir cada uno de estos contratos, apoyándonos de las directrices fijadas por la doctrina argentina y española. 7.1.4.1 Contrato de trabajo transitorio: es aquel aplicable a los trabajadores que realizan tareas normales de la empresa, pero cuyos servicios se requieren cuando el ritmo de producción obliga a incrementar el personal (los llamados “picos” de trabajo)75. La doctrina colombiana, particularmente López Fajardo, lo ha considerado como aquel aplicable a los trabajadores que no encuentran vinculados a la actividad permanente de la empresa, pero que prestan sus servicios requeridos por necesidades en el aumento extraordinario de la actividad de la empresa o por razón de una tarea ocasional. Según la doctrina española, el objeto de este tipo de contratos es ―hacer frente a un incremento cuantitativo, incluso de la actividad normal de la empresa, para atender las ―exigencias

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 17 de marzo de 1977. GARCIA ORTEGA, Jesús; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Páginas 371. 74 Óp. Cit. Página 1 75 VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Op. Cit. Pág. 1 72 73

73

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos76‖, pero debe tratarse de un incremento coyuntural, de ahí que se fije un límite a su duración.‖77 Este tipo de contratos, al igual que todos los contratos de carácter ocasional, carecen de vocación de permanencia, fundamentados en las especiales necesidades de la empresa. 7.1.4.2 Contrato de trabajo accidental u ocasional. Definido por Alberto López Fajardo como aquel que se realiza por una sola vez, sin que normalmente tenga posibilidad de repetirse en el futuro, dentro del cuadro de actividad de la empresa; este tipo de contratos es aplicable a aquellos trabajadores que prestan su actividad en un servicio que no coincide con la finalidad ejecutada por la empresa y que se dirige a cubrir una necesidad momentánea. En el mismo sentido, la doctrina argentina ha manifestado que este contrato vincula a aquellos ―que prestan servicios que no coinciden con la actividad habitual del empleador, y son requeridos para cubrir necesidades momentáneas de la empresa.‖78 Características de este tipo de contratos - Su carácter se define por la naturaleza del trabajo en sí mismo considerado, por tanto, si es intrínsecamente transitorio, dará origen a un vínculo eventual, sin vocación de permanencia79, de la misma manera, este tipo de contrato, debe responder a necesidades objetivas de la explotación de la empresa, tales como “picos de trabajo”, temporadas o suplencias de personal, por lo cual, el vínculo laboral con el trabajador, no tiene posibilidad de permanecer en el tiempo y debe durar un tiempo no mayor de un mes. - El vínculo laboral comienza y termina de manera objetiva, con la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador.80 - Aunque no se ha hecho claridad al respecto y aun cuando consideramos que para una mayor seguridad, el contrato debe ser solemne, lo cierto es que la legislación no exige tal formalidad, por lo cual, este podrá celebrarse de manera verbal, deduciendo su plazo solamente del tiempo que duren la actividad específica para la cual fue contratado el trabajador. - Según la posición de la Corte Constitucional, son dos los factores concurrentes que tomó en cuenta el legislador colombiano para caracterizar el trabajo denominado ocasional, transitorio o accidental. De una parte, el factor temporal, en cuanto se trata de un contrato de corta duración (no mayor de un mes), y de otra, el factor material, en cuanto su objeto es extraño al giro normal o usual de las actividades realizadas por el empleador.81 - En cuanto al régimen jurídico aplicable de este tipo de contratos tenemos que la transitoriedad del vínculo no impide que se apliquen las normas laborales comunes a todo tipo de trabajadores, en este sentido hemos encontrado tres sentencias de la Corte Constitucional82, mediante las cuales se señaló que los artículos 229 literal b, relacionado con la excepción en el pago del auxilio monetario por enfermedad no profesional, artículo En España, este tipo de contratos son usados para hacer frente a aumentos en la producción, sustitución de trabajadores en vacaciones y en la Administración Pública, para cubrir vacancias, debiéndose formalizarse si la duración del contrato es superior a cuatro semanas y además debe consignarse con claridad y precisión la causa o circunstancia que lo justifique, la falta de ello originará que el contrato se considere considerado a término fijo. Su duración máxima será de seis meses en un período de doce, pero se puede prorrogar sin superar el tope de los seis meses pues si ello sucede se estimará que se ha celebrado en fraude a la ley y el trabajador se le considerará fijo. Tomado de 113 GARCIA ORTEGA, Jesús; Curso de Derecho del Trabajo 77 GARCIA ORTEGA, Jesús; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Páginas 345. 78 óp. Cit. Página 1. 79 Ibídem 80 Ibídem 81 Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad número 823 del 4 de octubre de 2006 82 En tal sentido, Corte Constitucional, Sentencias C – 823, 824 y 825 del cuatro (4) de Octubre de 2006. 76

74

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 247, pago de gastos de entierro del trabajador y artículo 289 del Código Sustantivo de Trabajo sobre seguro de vida colectivo83, no se encuentran vigentes por haber operado el fenómeno de la derogatoria tácita por virtud de la expedición de la ley 100 de 1993, encargada de establecer la aplicación de las normas del Sistema de Seguridad Social Integral. De la misma manera, en la sentencia antes referida, se hizo un amplio análisis sobre la exequibilidad del artículo 251 literal b), conforme al cual el pago del auxilio de cesantía no se aplicaría a los trabajadores ocasionales y transitorios, ante lo cual la Corte expresó: ―El artículo 251 b) del Código Sustantivo del Trabajo, contempla la exclusión de un sector de la población – los trabajadores ocasionales – de una prestación que es inherente a su condición de trabajadores. Esta exclusión vulnera el principio de universalidad de la seguridad social, prevista como una de las garantías mínimas e irrenunciables que conforme a la Constitución (Arts. 25 y 53) debe orientar el estatuto laboral. (...)Así, la exclusión de los trabajadores ocasionales de la prestación social del auxilio de cesantías es contraria al atributo de la universalidad que orienta la garantía de la seguridad social, principio mínimo fundamental que debe guiar la legislación en materia laboral (Art. 53).‖ Por lo que se dispone declarar inexequible el mencionado artículo.

EL TELETRABAJO ANTECEDENTES El teletrabajo no es una institución creada en Colombia. • Esta forma de trabajo desde sus orígenes, fue concebida con una característica esencial, la implementación de recursos o medios informáticos que permitían un trabajo descentralizado a distancia. Desde diversos sistemas jurídicos como el de Estados Unidos o el de Europa, se manejaron de manera incipiente una enmarcación del teletrabajo a partir de figuras como el Telecommuting y el telework respectivamente. Por su parte, el sistema Español habla del e-work donde no sólo se caracteriza esta figura a partir de la distancia respecto de un lugar físico, sino que comprende conceptos como la flexibilidad en el empleo, mejor calidad de vida del empleado y ahorro en costos operacionales. Gran parte de la doctrina nace en Estados Unidos aproximadamente hacia el año de 1973, cuando en algunas empresas –IBM- se permitía que los altos ejecutivos realizaran labores a distancia desde sus hogares y hoteles, logrando con esta medida dos finalidades: reducir costos y aprovechamiento del tiempo libre. Sistemas como el alemán y el Austriaco implementaron proyectos de telecentros, aplicados principalmente a zonas rurales, aunque dentro de esta concepción la figura varió pues los trabajadores si estaban ubicados en un sitio, aunque alterno, dispuesto por el empleador, sumado a que en estos esquemas no había una referencia clara y directa a los medios tecnológicos. Señala la sentencia C – 823 del 4 de octubre de 2006: ―(...)es claro para la Corte que en la actualidad el seguro de vida colectivo fue sustituido por la pensión de sobrevivientes o la correspondiente indemnización sustitutiva contemplada en el Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, las cuales deben ser asumidas por el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el causante, tal y como lo entendió en alguna oportunidad la Corte Suprema de Justicia120. Si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 no derogó expresamente el artículo 289 del C.S.T., no cabe duda alguna que el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral reguló por completo la materia, configurándose así el fenómeno de la derogatoria tácita.‖ 83

75

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Estados Unidos evoluciona en su percepción de la mano de los avances tecnológicos y llega a entender el concepto de teletrabajo como aquel que opera a partir de dos características esenciales indivisibles o inseparables entre sí, a saber: 

Prestación de un servicio personal a distancia, y con el apoyado de medios tecnológicos y de comunicaciones.

MARCO JURÍDICO EN COLOMBIA • Constitución Política de 1991: • Art. 53: Principios fundamentales en materia laboral extensibles al Teletrabajo. • Art 54: Obligación del Estado y empleadores otorgar formación y habilitación profesional y técnica para los que lo requieran. Pertinente para teletrabajadores. • Código Sustantivo del Trabajo: En todo aplicable al Teletrabajo con excepción del régimen de jornada. • Ley 1221 de 2008: Cuyo objeto es promover y regular el Teletrabajo. • Ley 1341 de 2009: • Art. 6: Definición de las TIC, característica y requisito esencial para el desarrollo del Teletrabajo.  

 

Ley 1429 de 2010: Artículo 3, Literal C: Establece la obligación del Gobierno de diseñar y promover programas de formación, capacitación, asistencia técnica y asesoría especializada que conduzca a la formalización y generación empresarial del Teletrabajo. Decreto 884 de 2012: Por medio del cual se reglamenta la Ley 1221 de 2008 y se dictan otras disposiciones sobre el Teletrabajo. Ley 1562 de 2012: Modifica el Sistema General de Riesgos Laborales y establece algunas disposiciones aplicables al Teletrabajo.

CONCEPTO LEGAL DEL TELETRABAJO • La Ley 1221 de 2008, artículo 2º : “Teletrabajo. Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. Teletrabajador. Persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.” • Así las cosas, tanto el concepto de Teletrabajo como el de Teletrabajador se fundamentan en dos características o requisitos esenciales: • Prestación del servicio sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico o determinado. • Prestación del servicio mediante las TIC.

ASPECTOS CONTRACTUALES QUE REGLAMENTA EL DECRETO DE TELETRABAJO

76

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) ¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL EMPLEADOR? El empleador tiene las siguientes obligaciones respecto del teletrabajador: De la seguridad del teletrabajador conforme a la legislación vigente. Incorporar mediante resolución o en el reglamento interno de trabajo, las condiciones especiales para que opere el teletrabajo en el organismo o entidad y en la organización. Está obligado a suministrar a los teletrabajadores equipos de trabajo seguros y medios de protección adecuados en la tarea a realizar y deberá garantizar que los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos informáticos y su prevención. Incluir al teletrabajador dentro del programa de salud ocupacional y permitirle la participación en las actividades del comité paritario de salud ocupacional. Informar y dar una copia al teletrabajador de la política de la empresa en materia de salud y seguridad en el trabajo. ¿QUÉ NORMATIVIDAD RIGE LOS CONTRATOS DE TELETRABAJO? El contrato o vinculación que se genere en esta forma de organización laboral de teletrabajo debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social para los trabajadores particulares y en las disposiciones vigentes que rigen las relaciones con los servidores públicos, y con las garantías a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1221 de 2008. EL “CONTRATO-REALIDAD” ¿CUÁLES SON LOS ASPECTOS CLAVES QUE DEBE ESPECIFICAR CUALQUIER CONTRATO DE TELETRABAJO? Los aspectos claves que deben especificar esta clase de contratos son: * Las condiciones de servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos y la forma de ejecutar el mismo en condiciones de tiempo y si es posible de espacio. * Determinar los días y los horarios en que el teletrabajador realizará sus actividades para efectos de delimitar la responsabilidad en caso de accidente de trabajo y evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal. *Definir las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y fijar el procedimiento de la entrega por parte del teletrabajador al momento de finalizar la modalidad de teletrabajo. *Las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el teletrabajador. ¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL TELETRABAJADOR? El teletrabajador tiene las siguientes obligaciones: Participar en las actividades de prevención y promoción organizadas por la empresa, el Comité Paritario de Salud Ocupacional, o el Vigía Ocupacional correspondiente. Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones del programa de salud ocupacional de la empresa. Utilizar los elementos de protección personal y participar en los programas y actividades de promoción y prevención. GARANTIAS Y DERECHOS LABORALES DE LOS TELETRABAJADORES ¿CÓMO FUNCIONA EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TELETRABAJADORES EN EMPRESAS PÚBLICAS Y PRIVADAS? Los teletrabajadores deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral. El pago de los aportes se debe efectuar a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes –PILA-. Los teletrabajadores en relación de dependencia, durante la vigencia de la relación laboral, deben ser afiliados por parte del empleador al Sistema de Seguridad Social, Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan o las disposiciones que regulen los regímenes especiales, así como, a las Cajas de Compensación Familiar en los términos y condiciones de la normatividad que regula dicha materia. ¿QUE NORMATIVIDAD RIGE LAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Y DEL TELETRABAJADOR EN MATERIA DE RIESGOS PROFESIONALES? Las obligaciones del empleador y del teletrabajador en seguridad y previsión de riesgos profesionales son las definidas por la normatividad vigente. En todo caso, el empleador deberá incorporar en el reglamento interno del trabajo o mediante resolución, las condiciones especiales para que opere el teletrabajo en la empresa privada o entidad pública. ¿QUÉ OBLIGACIONES TIENEN LAS ADMINISTRADORAS DE RIESGOS PROFESIONALES ARP CON RELACIÓN AL TELETRABAJADOR? Las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP, en coordinación con el Ministerio del Trabajo, deberán promover la adecuación de las normas relativas a higiene y seguridad

77

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) en el trabajo a las características propias del teletrabajo. Las ARP deberán elaborar una guía para prevención y actuación en situaciones de riesgo que llegaren a presentar los teletrabajadores, y suministrarla al teletrabajador y empleador. ¿CÓMO SE REALIZARÁ LA AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES? La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales se hará a través del empleador, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decretoley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine el Ministerio de Salud y Protección Social, en el que se deberá precisar las actividades que ejecutará el teletrabajador, el lugar en el cual se desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, así como, el horario en el cual se ejecutarán. La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar. El empleador deberá allegar copia del contrato o del acto administrativo a la Administradora de Riegos Profesionales –ARP- adjuntando el formulario antes mencionado, debidamente diligenciado. ¿TIENE DERECHO EL TELETRABAJADOR A HORAS EXTRAS, AUXILIOS DE TRANSPORTE, DOMINICALES Y FESTIVOS? Cuando las actividades laborales no demanden gastos de movilidad al teletrabajador, no habrá lugar al auxilio de transporte. Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable el tiempo laborado y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social o en el Decreto Ley 1042 de 1978, para los servidores públicos, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado. ¿QUÉ ASPECTOS DEBE INCLUIR EL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO DE UNA EMPRESA PRIVADA CON RELACIÓN A LAS OBLIGACIONES DEL TELETRABAJADOR? El empleador debe incluir en el reglamento interno de trabajo, lo relacionado con el adecuado uso de equipos, programas y manejo de la información, con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización laboral. Además deberá informar al teletrabajador sobre las restricciones de uso de equipos y programas informáticos, la legislación vigente en materia de protección de datos personales, propiedad intelectual, seguridad de la información y en general las sanciones que puede acarrear por su incumplimiento. ¿CÓMO SE GARANTIZA DESDE EL MINISTERIO DEL TRABAJO LOS DERECHOS LABORALES DE LOS TELETRABAJADORES? En el marco del sistema de Inspección, Vigilancia y Control se garantizaran los derechos y garantías de los teletrabajadores TELETRABAJO EN EL SECTOR PÚBLICO ¿QUÉ ENTIDAD DEL GOBIERNO NACIONAL ESTÁ ENCARGADA DE DEFINIR LA POLÍTICA PÚBLICA DE FOMENTO AL TELETRABAJO EN COLOMBIA? El Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Trabajo, es el encargado de formular, una Política Pública de Fomento al teletrabajo con el acompañamiento del Ministerio de las tecnologías de la información y las comunicaciones, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Nacional de Planeación, el Departamento Administrativo de la Función Pública, el SENA, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales–DIAN.

ACCIONES DE FOMENTO Y DIFUSIÓN DEL TELETRABAJO

CONCEPTO La teoría del contrato realidad está sustentada en el principio de “primacía de la realidad” según el cual en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe preferirse lo que sucede en el terreno de los hechos, que se constituye en uno de los fundamentos del derecho del trabajo.

78

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Así, cuando se ha de determinar la naturaleza, características y demás circunstancias de una vinculación laboral, se debe estar a lo establecido en los informes que puedan extraerse de la realidad de la relación y no a los datos aparentes que puedan ofrecer documentos o contratos. De acuerdo con este postulado, las formalidades ceden a los hechos y son éstos los que determinan la naturaleza jurídica de la situación producida. Demostrados los hechos la forma no puede quitarles validez, pues es la realidad la llamada a imponerse. Como lo precisa el profesor Plá Rodríguez84 “…demostrados los hechos ellos no pueden ser contrapresados o neutralizados por documentos o formalidades…” Este principio es pues un criterio de interpretación para el juez, quien también debe propender en el proceso por la búsqueda de la “verdad real”, principio éste que guarda relación con el derivado de la primacía de la realidad. Lo anterior puede ser considerado como una consecuencia del carácter tuitivo y protector del derecho del trabajo y es por ello que tanto la Jurisprudencia como la Doctrina han precisado en múltiples ocasiones que al momento de determinar si el vínculo que une a las partes en una relación es de carácter laboral, debe preferirse el análisis fáctico sobre el meramente documental, independientemente de la voluntariedad o buena fe con que hubieren sido elaborados los soportes de dicha relación. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1 de diciembre de 1981 precisó que este principio correspondía al derecho del trabajo por ser protector e irrenunciable y fundamentó su posición en conceptos expresados por tratadistas como Américo Plá Rodríguez, Mario Deveali, y Mario de la Cueva, entre otros, quienes coinciden en afirmar que la existencia de un contrato de trabajo está determinada por la conducta de las partes en desarrollo de una relación jurídica, así los propios involucrados hayan querido darle una connotación diferente en los acuerdos formales suscritos por ellos. Así las cosas, para la doctrina internacional citada por la Corte Suprema “...en todos los casos debe tratarse, como hemos dicho, de llegar al contrato realidad, a la efectiva prestación al orden de la relación habida entre las partes, para determinar la verdadera naturaleza jurídica del acto cumplido...”85. La relación de trabajo existe a pesar de que las partes le hayan dado una denominación diferente si en la práctica se comprueba que las características en que se desarrollaba la actividad son las propias del derecho laboral. Por ello el juez debe evaluar la forma como se prestó el servicio y no las formalidades del contrato celebrado entre las partes. La prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes en una relación laboral no es una novedad introducida por la Carta de 1991, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes tenía consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y la doctrina en nuestro país. Al respecto, valga citar la sentencia del 1° de diciembre de 1981 (GJ. XCI – 1157) de la Corte Suprema de Justicia, en la que se indicó: ”Dada la multiplicidad de los aspectos y de las formas con que se realiza el contrato de trabajo, es criterio generalmente adoptado por la doctrina y la jurisprudencia, que no se debe estar a las denominaciones dadas por las partes o por una de ellas a la relación jurídica, sino observar la naturaleza de la misma respecto de las prestaciones de trabajo ejecutadas y de su carácter para definir lo esencial del contrato”. Igualmente, en sentencia del 19 de enero de 1989, la misma Corporación señaló: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los principios del derecho del trabajo”. Pág. 243. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Primera. 1 de diciembre de 1981. Radicado7922. M.P Fernando Uribe Restrepo. Gaceta Judicial 1981. 84 85

79

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) “En anteriores ocasiones esta Sala ha explicado que en materia laboral los datos formales que resultan de documentos contractuales o similares, aunque sean elaborados de buena fe o con todas la apariencias de legalidad que sean del caso, no necesariamente son definitivos para establecer la existencia o inexistencia del vínculo contractual laboral, ya que deben preferirse los datos que ofrece la realidad jurídica analizada, si contradicen lo que informan los aludidos documentos”. Son múltiples los pronunciamientos de las altas cortes en relación con este principio elevado a rango constitucional en 1991. En ellos se precisan su naturaleza y alcances. Así, en sentencia N° 22259 del 2 de agosto de 2004, M.P. Luis Javier Osorio López, la misma Corte Suprema de Justicia precisó: “La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral. Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales”Ahora bien, una vez precisado que una relación es de naturaleza laboral, la consecuencia lógica es que se aplican las normas de ésta categoría a los contratantes, las cuales se suponen más favorables al trabajador que las puramente civiles o comerciales, ya que en estas especialidades se parte de la igualdad de los contratantes, mientras que para el derecho laboral el trabajador es la parte débil de la relación laboral. Sin embargo, es preciso anotar que esta declaración no pude afectar los acuerdos que válida y legalmente las partes hayan pactado y que no contraríen la naturaleza laboral. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de prestación de servicios de carácter civil por un lapso determinado y posteriormente al discutirse la naturaleza del contrato el juez declara la existencia de un vínculo laboral, el término de duración continúa siendo el acordado por las partes.

80

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia precisó86: “...la declaración judicial de primacía de la realidad para efectos de catalogar como laboral un contrato que se calificó como civil o comercial, en ningún caso tiene las consecuencias que pretende el impugnante en el sentido de considerar ineficaces las cláusulas contractuales en su conjunto, puesto que puede haber en ese contrato estipulaciones, fruto del acuerdo de voluntades, que no contraríen el orden legal, ni afecten el mínimo legal, ni impliquen la existencia de un objeto y causa ilícitas...” “... la potestad que otorgan a los jueces laborales los artículos 53 de la Constitución Política y 23 numeral 2° del Código Sustantivo del Trabajo en el sentido de declarar la existencia del contrato de trabajo realidad desechando las formalidades que broten de los documentos, de ninguna manera tiene un alcance que vaya más allá de esa simple declaración porque es claro que lo que las mentadas disposiciones persiguen es evitar que mediante artificios se pretenda ocultar, bajo otro empaque, la relación de trabajo, protegiendo de esta forma el derecho de los empleados subordinados a percibir el mínimo garantizado legalmente” El contrato de trabajo es pues un contrato realidad donde más que a lo formal se atiende a lo real del compromiso o a lo que materialmente se presente. Lo que realmente interesa al derecho laboral son los hechos no los documentos o acuerdos evitando de esta forma, que se considere como independiente a un trabajador subordinado. Sin embargo, ello no pude llevar a que se considere que todos los documentos involucrados en una relación de carácter laboral que no tengan dicha vocación, v.gr, los civiles o comerciales, se presuman simulados o tengan por objeto encubrir realidades, pues lícitamente pueden corresponder a situaciones reales. No está vedado a las partes en un contrato acudir a las normas y formalidades del derecho comercial o civil, para acordar la ejecución de tareas o la prestación de servicios inherentes a la libre empresa. La sola utilización de vocablos propios del derecho laboral, como por ejemplo, salarios o contrato de trabajo, tampoco pueden llevar como regla inexorable, en aplicación del principio de primacía de la realidad, a la conclusión de que el vínculo es de naturaleza laboral. El juez, al evaluar las pruebas debe buscar la verdad real (principio derivado de la primacía de la realidad como ya se anotó) para llegar a conclusiones acertadas. Art. 36. Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de la responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión. Nota Jurisprudencial: La Corte Constitucional, mediante Sentencia C 520 de 2002, se declaró inhibida para proferir fallo de fondo sobre la constitucionalidad de los apartes subrayados del presente artículo. Nota: Por sociedades de personas, debe entenderse a aquellas formas de sociedades comerciales cuyo “animo societatis” es “intuito praersonae”, es decir, que el ánimo de asociarse se encuentra directamente relacionado con la calidad de los socios, y por ello se conocen, a diferencia de las “sociedades de personas” cuyo interés superior es el aspecto económico; la sociedad de personas por excelencia es la sociedad colectiva, aun cuando recientemente se ha considerado que también son sociedades de personas la

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 30 de septiembre de 2003, radicación 20.933, Magistrado Ponente: Carlos Isaac Náder. 86

81

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Sociedad de Responsabilidad Limitada, la Sociedad en comandita Simple, la Sociedad de Hecho y por remisión, la Empresa Unipersonal. Art. 43. Cláusulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente. Conc. 13, 109. Art. 44. Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su empleador, una vez concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno. Conc. 26. Art. 45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Nota Jurisprudencial: La expresión “Por tiempo determinado” fue declarada Exequible según la sentencia de la Corte Constitucional mediante Sentencia C 016 de 1998, bajo el fundamento de que un contrato a término definido permite que en las relaciones laborales donde no se requiere de mayor tiempo para su ejecución, sean formalizadas. Conc. 6, 47, 61 lit. c, d, 81 a 88, 101; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Expediente 20145 de 2003, Expediente 27512 de 2006; Ministerio de la Protección Social, Concepto 252019 de 2008, Concepto 8625 de 2006, Concepto 5836 de 2006, Concepto 8620 de 2006, Art. 46. Subrogado. Ley 50 de 1990, Art. 3. Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente. 1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea Nota Jurisprudencial 1: La Corte Constitucional mediante Sentencia C 016 de 1998, declaró exequible la integridad del presente artículo, tal y como fue modificado.

82

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Nota Jurisprudencial 2: La Corte Constitucional mediante Sentencia C 016 de 1998, en cuanto al aparte subrayado en el inciso primero, ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia C 588 de 1995, que lo había declarado exequible. Nota Jurisprudencial 3: Mediante la Sentencia C 588 de 1995, en cuanto a los apartes subrayados de los numerales 1 y 2, la Corte Constitucional, ordenó estarse a lo resuelto en Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, No. 109 de 19 de septiembre de 1991, M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, la cual los había declarado exequibles. Nota: Cuando la norma hace referencia a que el contrato de trabajo a término fijo puede renovarse de manera indefinida, en ningún caso puede entenderse que exista una mutación a un contrato a término indefinido, pues las renovaciones indefinidas del contrato a término fijo, nunca lo convierten en un contrato a término indefinido, la Jurisprudencia y la Doctrina han sido claras en ello, la renovación indefinida implica que el contrato puede renovarse por términos iguales, respetando los marcos mínimos y máximos de duración consagrados en este artículo, sin límite máximo de oportunidades de renovación, sin que en ningún caso pierda su característica de ser a término fijo. (Ministerio de la Protección Social, Concepto 2129 de 2005). Conc. 47, Corte Constitucional, Sentencia C 003 de 1995; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Expediente 7325-95, Expediente 25702 de 2006, Expediente 25075 de 2005; Ministerio de la Protección Social, Concepto 7340 de 2003, Concepto 4723 de 2003, Concepto 2129 de 2005, Concepto 3116 de 2005, Concepto 7903 de 2006, Concepto 4751 de 2006, Concepto 3834 de 2006, Concepto 6549 de 2006, Concepto 7763 de 2006, Concepto 00556 de 2006, Concepto 7470 de 2006, Concepto 5629 de 2006, Concepto 59074 de 2009, Concepto 72238 de 2009. Art. 50. Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor. Nota: Lo dispuesto en el presente artículo es una clara aplicación de la teoría de la imprevisión de los contratos, conforme la cual, al sobrevenir situaciones que afecten la normalidad económica del contrato o las cargas u obligaciones de las partes, el mismo puede ser revisado, en principio, siguiendo las mismas normas de su creación, es decir, el acuerdo de voluntades entre los contratantes y, de lo contrario acudiendo a la Justicia del trabajo, Esta figura de la imprevisión no es una teoría exclusiva del Derecho laboral, puesto que es aplicable también en los campos Civil y Comercial, como en los eventos del Art. 868 y 871 del C. Co. En lo que aún no hay un desarrollo concreto en materia laboral, como si se ha establecido en el área Comercial, es acerca de la validez del pacto de cláusulas denominadas “hardship” en los contratos laborales, dichas cláusulas permiten establecer, desde el momento mismo de la celebración del contrato, los mecanismos y formas de adecuación y restablecimiento del equilibrio contractual en los casos de imprevisión. 8. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Al empleador le corresponde cumplir con obligaciones de protección y seguridad, pero tiene unas especiales las cuales deben ir incluidas en el Reglamento Interno de trabajo, y son: 

Pagar la remuneración pactada en las modalidades, periodicidad, y lugar acordados;

La O.I.T.- Oficina Internacional del Trabajo, en reunión 91ª celebrada en el año 2003 y que fue dedicada a la Protección del salario (Normas y salvaguardias relativas al pago de

83

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) la remuneración de los trabajadores), realizó algunas precisiones que vale la pena recordar: “El artículo 1 del Convenio define el término ´salario´ como la “remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo de este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Los trabajos preparatorios de los instrumentos que se examinan confirman que la intención de los redactores era utilizar el término “salario‖ no en un sentido técnico, tal como puede existir en el marco de la legislación nacional, sino en un sentido genérico que comprendiese la totalidad de las diversas formas y componentes de la remuneración del trabajo. El párrafo 1, del artículo 12 del Convenio núm. 95 establece que el salario se deberá pagar a intervalos regulares y que, a menos que existan otros arreglos satisfactorios que garanticen el pago del salario a intervalos regulares, los intervalos a los que el salario deba pagarse se establecerán por la legislación nacional o se fijarán por un contrato colectivo o un laudo arbitral. El fundamento de estas disposiciones consiste en desalentar los intervalos extensos en el pago de los salarios de manera de reducir al mínimo la posibilidad de que los trabajadores se endeuden. En efecto, la razón última de la protección al salario es garantizar un pago periódico que permita al trabajador organizar su vida cotidiana con un grado razonable de certeza y seguridad. Por el contrario, la demora en el pago de los salarios o la acumulación de deudas salariales constituyen una clara violación a la letra y el espíritu del Convenio y hacen inaplicable la mayoría de las demás disposiciones. 87 



 

Suministrar al trabajador, salvo que se haya acordado lo contrario, las materias primas necesarias para el trabajo contratado y las herramientas y equipos requeridos para desarrollar el mismo; Entregar al trabajador elementos de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales y adecuar los locales donde se prestan los servicios procurando condiciones óptimas; Prestar los primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad; Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio, para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso grave de calamidad domestica debidamente comprobada, para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que se avise con la debida oportunidad al empleador o su representante y que en los dos últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa.

Las condiciones de las licencias anteriormente descritas, se deben encontrar señaladas en el reglamento interno de trabajo, en pactos o convenciones colectivas.  Dar al trabajador que lo solicite a la terminación del contrato un certificado de trabajo donde conste el tiempo de servicio, la índole del trabajo y el salario devengado.  Si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude o dilata el examen, cuando transcurridos 5 días a partir de su retiro no se presenta donde el médico para la práctica del examen a pesar de haber recibido la orden correspondiente.

87

O.I.T. , Protección del salario, 2003, Pág 19

84

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)  Pagar al trabajador los gastos razonables de ida y regreso si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador se entienden comprendidos los de los familiares que con él convivieren;  Afiliar a los trabajadores a la seguridad social y a las cajas de compensación familiar,  Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad domestica no incluye la licencia por luto (ley 1280 de 2009).  Cumplir el reglamento y las leyes;  Cumplir con la cuota de aprendices, impuesta por el SENA88 9. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR Los trabajadores tienen obligaciones de obediencia y fidelidad para con el empleador, y las especiales son las siguientes: o

o

o o o o o o

Realizar personalmente la labor en los términos estipulados, observar los preceptos del reglamento, acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el empleador o sus representantes, según el orden jerárquico establecido; No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato a las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes; Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes; Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros; Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daño y perjuicio; Prestar la colaboración posible en caso de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento; Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del empleador o por las autoridades del ramo, y Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedad profesional.123

10. PROHIBICIONES PARA LOS EMPLEADORES EN LA LEY COLOMBIANA Las principales prohibiciones de los empleadores son: 



88

Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita por éstos para cada caso o sin mandamiento judicial, a excepción de lo que sigue: Respecto de los salarios pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos de multas y otras sanciones disciplinarias previstas en el reglamento interno de trabajo, cuotas sindicales, cuotas de cooperativas o

Cartilla Legis, 2011, Colombia, pág. 32 y s.s.

85

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)



      



fondos de empleados, retención en la fuente, aportes a la seguridad social, embargos judiciales o préstamos de vivienda; Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un 50% de salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice, y Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que establezca el empleador. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de éste.89 Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho al sufragio. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios de trabajo. Hacer o permitir rifas, colectas o suscripciones en la sede de labores Emplear en las certificaciones de trabajo expedidas a la terminación del contrato, signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados; o, adoptar el sistema de lista negra cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no ocupen otras empresas a los trabajadores separados del servicio. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de os trabajadores o que ofendan su dignidad.90

11. PROHIBICIONES DE LOS TRABAJADORES Sustraer de la fábrica o establecimiento los útiles de trabajo y materias primas o productos elaborados sin permiso del empleador; Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes; Conservar armas de cualquier clase en el sitio de trabajo, a excepción de las que con autorización legal pueden llevar los celadores; Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales debe abandonar el lugar de trabajo. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o incitar a su declaración o mantenimiento, sea que participe o no en ellas. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un sindicato, o para permanecer en él o retirarse. Usar los útiles o herramientas suministradas por el empleador en objeto distinto del trabajo contratado.91 12. TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo puede finalizar por diferentes modos, entendidos como ―actos o hechos jurídicos que tienen por objeto liberar a las partes del cumplimiento de sus prestaciones‖92. De esta manera, los modos de terminación del contrato de trabajo

Cartilla laboral, Legis 2011, pág. 33 Ibídem Pág. 34 91 Ibídem, pág. 34 92 BECERRA TORO, Rodrigo. El Contrato Individual de Trabajo. Editorial Temis. Bogotá 1983. Página91 89 90

86

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) pueden originarse en la voluntad de la ley, la voluntad conjunta de las partes o en la decisión unilateral de uno de los sujetos contractuales. Resulta lógico que dada la naturaleza consensual del contrato de trabajo, éste pueda finalizarse por voluntad conjunta de los sujetos contractuales, pues nada impide a las partes terminar su vinculación en el momento que así lo deseen. Por ello, el Código Sustantivo del Trabajo recogió como una de las causas legales para dar por terminado el contrato de trabajo, el mutuo consentimiento Así las cosas, teniendo en cuenta que el mutuo consentimiento se encuentra incluido dentro de las causas legales para dar por terminada la relación laboral, los modos de terminación del contrato se encontrarán circunscritos a las causas legales y a las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, aun cuando estas últimas también se encuentran incluidas dentro de aquellas. Las causas legales para la terminación del vínculo laboral se encuentran reguladas en el artículo 61 del Código Sustantivo de Trabajo y cada una de ellas contempla un supuesto de hecho que genera la cesación de las obligaciones contraídas por las partes en virtud del contrato de trabajo, tal como analizamos a continuación. 12.1 Muerte del trabajador Esta causa legal se fundamenta principalmente en dos razones: El carácter intuito personae del contrato de trabajo y la prestación personal del servicio como elemento esencial de la relación laboral. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, la prestación personal del servicio es uno de los elementos esenciales de la relación laboral, pues el trabajador se obliga a ejecutar la labor para la cual fue contratado de manera personal. Esto guarda una íntima relación con el carácter intuito personae del contrato de trabajo, pues el empleador vincula al trabajador en razón de sus condiciones y aptitudes propias, sin que le sea permitido al empleado delegar sus funciones en terceras personas. Así las cosas, en caso de muerte real o presunta del trabajador el contrato se extingue toda vez que la labor contratada no podrá ser desarrollada, pues en este evento el deber no podrá ser transmitido a sus herederos. No ocurre lo mismo en caso de muerte del empleador, pues tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia ―La razón para que la muerte del patrono no produzca la terminación del contrato de trabajo, estriba en que este ha perdido el carácter de intuito personae para quedar sustituido por la relación entre el trabajador, como factor de producción y la empresa, y esta la razón para que opere el fenómeno de la sustitución patronal, pues al obrero no interesa, de manera fundamental, la persona del propietario, sino el conjunto de derechos que le confiere su permanencia en la empresa‖93 12.2 Mutuo Consentimiento Teniendo en cuenta el principio general del derecho, según el cual “las cosas se deshacen como se hacen”, resulta válido que el contrato de trabajo, siendo consensual, pueda darse por terminado por el mutuo acuerdo entre las partes. De esta manera, las partes pactan dejar sin efectos el contrato de trabajo válidamente celebrado y en ejecución, existiendo tres condiciones necesarias para que opere este modo de terminación del contrato: 1. Que las partes estén en uso de sus facultades mentales y tengan derecho a disponer libremente de sus privilegios y prerrogativas. 93

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 26 de junio de 1958

87

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 2. Que el contrato esté en ejecución, es decir, que el plazo o término de duración ni la obra contratada hayan terminado, pues en este caso operaría otro modo de finalización del vínculo. 3. El consentimiento debe estar libre de vicios, so pena de generarse una nulidad. La Corte Suprema de Justicia ha señalado ―siendo como es el contrato de trabajo de carácter consensual y señalando como lo señala la ley como causa de terminación del vínculo el consentimiento mutuo de las partes, desde el momento en que un trabajador renuncia a su cargo y el gerente de la respectiva empresa o entidad le acepta la renuncia, debe considerarse roto el contrato de trabajo entre las partes‖.94 El consentimiento de las partes puede ser expresado verbalmente o por escrito ―..Pero las declaraciones de ambos contratantes deben ser coincidentes en el sentido de que la relación laboral se deje sin efecto a partir de determinada fecha, sea que se trate de un contrato por tiempo fijo o por tiempo indeterminado‖95 Esta forma de terminación del contrato ha sido ampliamente criticada por considerar, que dado el carácter dominante del empleador en el marco de la relación laboral, éste puede coaccionar al trabajador para suscribir acuerdos de terminación voluntaria. En este sentido, Antonio Cerón del Hierro manifiesta ―...es frecuente la práctica de hacer aparecer como un mutuo consenso lo que no es otra cosa que el fruto de la presión ejercida sobre el trabajador, para que éste acepte, mediante alguna compensación económica, generalmente no compensatoria de los perjuicios que genera la pérdida del empleo, la finalización de la relación de trabajo.‖96 Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de manera acertada ha avalado este modo de terminación del contrato incluso cuando se trata de planes de retiro compensado, pues ha establecido que ―ni la ley ni las decisiones judiciales impiden que los empleadores promuevan planes de retiro compensado, ni es cierto que el ofrecimiento patronal de sumas de dinero a título de bonificación aceptadas voluntariamente por un trabajador constituye per se un acto de coacción... el trabajador... goza de libertad para aceptarla o rechazarla, de manera que esa sola circunstancia no es una presión indebida, ni error fuerza o dolo, sino un medio muchas veces idóneo y conveniente para ambas partes de resciliación contractual civilizada y justa de cara a las normales dificultades surgidas en el diario devenir de las relaciones laborales en la empresa, evitándose con ello frecuentemente una conflictividad crónica innecesaria entre las partes, que deteriora la armonía e impide la convivencia pacífica que debe presidir la ejecución de los contratos de trabajo.‖97. Esta posición de la Corte ha sido sostenida también en sentencia del 18de mayo de 1988 12.3 Expiración del Plazo Fijo Pactado Esta causal tiene aplicación en los contrato de trabajo a término fijo, es decir aquellos en los que las partes al inicio del contrato y por escrito, han determinado la fecha exacta en la cual finalizará el vínculo. Sin embargo, para que esta causal pueda ser invocada se requiere que alguna de las dos partes haya manifestado su voluntad de no prorrogar el contrato, con treinta (30) días de antelación al vencimiento del mismo.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 4 de junio de 1954. 130 95 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 11 de abril de 1958. 96 CERON DEL HIERRO, Antonio. Introducción al Derecho del Trabajo. Relaciones Individuales. Bogotá D.C., Derecho Vigente, 1998, página105 97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 18 de mayo de 1998. 94

88

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Resulta necesario aclara que si bien las partes deben comunicar de manera oportuna el aviso de no prórroga, no es tal actuación la que da por terminado el contrato de trabajo, por el contrario el contrato de trabajo termina por ministerio de la ley. Ahora bien, para la aplicación de esta causal habrá de tenerse en cuenta lo dicho en la guía No 6 en la cual se explicó detalladamente lo ocurrido en los contratos de trabajo suscritos con aforados, conforme a las distintas posiciones de las altas cortes. 12.4 Terminación de la obra o labor Esta causal es similar a la del supuesto explicado anteriormente, pues acaece cuando se ha celebrado un contrato de trabajo cuya vigencia se encuentra referida a la duración de la obra o labor contratada, en el cual cumplida la condición, el contrato terminará sin que para ello se deba dar preaviso alguno. Para poder aplicar esta causa legal de terminación del contrato, resulta indispensable que la obra se encuentre claramente determinada, pues aunque esta modalidad contractual no requiere ser celebrada por escrito, sí es necesario que la labor se encuentre especificada. De no ser así, el vínculo no podrá finalizarse invocando esta causal. Frente a este punto, la Corte Suprema de Justicia expresó: ―si el contrato se ajusta para que perdure tanto como la obra que lo causa, debe ser el fin de la misma y no la voluntad de las partes la que normalmente debe servir para ponerle término...‖98 12.5 Liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento La clausura definitiva es la finalización de actividades, la terminación de la gestión o actividad económica que genera el trabajo, por lo cual supone la imposibilidad de continuar con el desarrollo de las funciones propias del trabajador y por ende una sustracción de materia que evidencia una inevitable finalización del vínculo contractual. La clausura definitiva puede generarse en una decisión autónoma del empleador o en circunstancias ajenas a su voluntad que lo obligan a ello, lo cual hace injusto que el empresario se vea en la obligación de cancelar las indemnizaciones legales por terminación de los contratos de trabajo, además de resultar incongruente con el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5 del Decreto 2351 de 1965 que establece que el contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Frente a este aspecto, Antonio Cerón del Hierro sostiene que ―la liquidación de la empresa, el cierre definitivo del establecimiento, hace que necesariamente se llegue a la conclusión que la causa que le dio origen al contrato y la materia del trabajo, dejaron de subsistir y, por lo tanto, que el contrato termina por haberse verificado la condición resolutoria establecida por la ley‖ Ahora bien, para poder invocar esta causal a la terminación del contrato de trabajo, resulta necesario adelantar el trámite ante el Ministerio de la Protección Social, tendiente a la obtención del permiso, en aquellos casos en los cuales el cierre no sea ocasionado por fuerza mayor o caso fortuito, tal como lo explicaremos más adelante. La Corte Suprema de Justicia frente a esta causal manifestó: ―...los fenómenos laborales identificados como despido injusto y cierre de la empresa no pueden ser confundidos, pues legalmente constituyen modos diferentes de terminar el contrato de trabajo, conforme a lo preceptuado por el artículo 61 del C.S.T...‖

98

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de junio de 1956

89

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 12.6 Suspensión de actividades por parte del empleador por más de ciento veinte (120) días Para que la suspensión de actividades del empleador pueda ser causa legal para dar por terminado el contrato de trabajo debe ser superior a ciento veinte (120) días, pues de lo contrario el contrato simplemente se suspenderá tal como lo preceptúa el numeral 3º del artículo 51 del Código Sustantivo de Trabajo. En este supuesto de hecho, necesariamente deben existir causas técnicas o económicas independientes de la voluntad del patrono, y se debe contar con el permiso del Ministerio de protección Social, tal como lo explicaremos más adelante. Conforme lo expone Antonio Cerón del Hierro, esta norma supone una presunción que no admite prueba en contrario, pues después de ciento veinte (120) días de suspensión de las actividades de la empresa o establecimiento ya no es posible mantener vigentes los contratos laborales, aun cuando vencido el término se reanuden las actividades. No obstante lo anterior, el trabajador tendrá derecho al pago de la indemnización por despido sin justa causa, tal como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia ―...de modo que una cosa es que la susodicha terminación del vínculo motivada en esa causal especialísima produzca el efecto de ruptura definitiva del nexo laboral y otra muy distinta es que tal determinación patronal unilateral quede impune frente al trabajador cumplidor de sus deberes quien no tiene porqué padecer los riesgos que la motivan, ni mucho menos los efectos perjudiciales de la misma‖99 Adhiriéndonos a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, complementamos su posición señalando que de acuerdo con el artículo 28 del Código Sustantivo de Trabajo, el trabajador no puede asumir los riesgos o pérdidas del empleador, razón por la cual es claro que las indemnizaciones por despido sin justa causa deben ser canceladas. 12.7 Sentencia ejecutoriada Supone un acto procesal que depende directamente de un organismo jurisdiccional competente, que extingue definitivamente las obligaciones de las partes del contrato de trabajo. Necesariamente debe encontrarse ejecutoriada la sentencia, es decir, en firme, pues de lo contrario no podrá hablarse de cosa juzgada material. Una sentencia ejecutoriada puede originar una causa legal o ser el fundamento para una justa causa de terminación del contrato de trabajo; lo primero ocurre cuando la sentencia permite al patrono finalizar la relación laboral, como sucede en los casos de levantamiento de fuero sindical; y lo segundo acontece cuando el cumplimiento de una sentencia tiene la característica de una fuerza mayor a la que no es posible resistir, como sucede cuando el trabajador es privado de su libertad mediante sentencia de juez penal. 12.8 Decisión unilateral del empleador en los casos de los artículos 7 del decreto ley 2351 de 1965 y 6 de la ley 50 de 1990. El artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 consagra las justas causas para dar por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo por ambas partes, por su parte el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 establece la posibilidad de finalizar el contrato de trabajo sin justa causa mediante el pago de una indemnización. Este literal del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, establece como modo de terminación del contrato de trabajo, la decisión unilateral de cualquiera de las partes de dar por finalizada la relación laboral, así medie o no una justa causa para ello. En el segundo de los casos, deberá pagar la indemnización establecida legalmente.

99

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 3 de mayo de 1999

90

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) De esta manera, cuando la decisión de finalizar el contrato proviene del empleador estaremos frente a un despido con o sin justa causa dependiendo la situación; cuando la determinación sea del trabajador nos encontramos ante un despido indirecto o ante una renuncia. Resulta indispensable para el empleador motivar la carta de despido cuando pretenda invocar una justa causa, toda vez que después no podrá incluir hechos ni sustentos normativos diferentes a los alegados en el momento de comunicar su determinación al trabajador. Igualmente resulta necesario que la ocurrencia de la causa alegada para la terminación del contrato de trabajo sea reciente, pues de lo contrario se perdería su inmediatez y por ende la justa causa invocada podrá verse afectada. 12.9 No regreso del trabajador al desaparecer la causa de suspensión Las causales de suspensión del contrato son taxativas, suponen una interrupción en la ejecución del vínculo y se encuentran reguladas en el artículo 51 del Código Sustantivo de Trabajo. Una vez finalizada la causa de la suspensión, las partes deben continuar con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Conforme a lo anterior, en aquellos casos en los cuales el trabajador no se reintegre a sus labores en el término indicado para ello, el empleador podrá dar por terminado su contrato de trabajo, lo cual indica que la ausencia de reincorporación no produce una terminación ipso iure del contrato, simplemente da la posibilidad al empleador de adoptar tal decisión. En conclusión, esta causal opera por voluntad de las partes y no por mandato legal, tal como lo afirma Cabanellas ―el exceso o vencimiento del plazo máximo de suspensión, no produce ipso iure la resolución del contrato de trabajo; pero sí autoriza al trabajador a considerarse en situación de despido‖ La aplicación de esta causal supone que el empleador haya cumplido con su carga de avisar oportunamente a los trabajadores sobre la reanudación de las labores, pues de lo contrario no se podrá exigir a los empleados la reincorporación a los cargos y mucho menos finalizar sus contratos de trabajo como consecuencia de no haberse presentado a laborar. B). Por parte del trabajador: 1. El haber sufrido engaño por parte del {empleador}, respecto de las condiciones de trabajo. 2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del {empleador} con el consentimiento o la tolerancia de éste. 3. Cualquier acto del {empleador} o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas. 4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el {empleador} no se allane a modificar. 5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el {empleador} al trabajador en la prestación del servicio. 6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del {empleador}, de sus obligaciones convencionales o legales.

91

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 7. La exigencia del empleador, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y 8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. PARAGRAFO. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos. 13. Determinación de las indemnizaciones por terminación de los contratos de trabajo por su duración. La extinción del contrato de trabajo supone dos elementos esenciales, el primero de ellos, ―la ruptura o cesación definitiva del contrato de trabajo, sin posibilidades de reanudación de la relación salvo en virtud de contrato nuevo y, una ruptura o cesación del contrato válido y eficaz (...)‖100Así pues, la terminación del contrato de trabajo puede producirse por cuatro causas fundamentales: por voluntad del empresario (terminación unilateral del contrato de trabajo o despido); por voluntad del trabajador (renuncia, despido indirecto); por voluntad concurrente de ambas partes y por desaparición o incapacidad de las partes. De esta manera, como una medida de protección al trabajador y como aplicación al principio de estabilidad, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 prevé en razón a la naturaleza bilateral del contrato de trabajo, una condición resolutoria del mismo, de acuerdo con la cual ―el incumplimiento de las obligaciones en él generadas hace que la parte afectada por tal incumplimiento ponga fin al contrato y exija la indemnización de perjuicios a que haya lugar, de conformidad con los términos del respectivo contrato.‖101 De esta manera, se señala que en caso de terminación unilateral del contrato sin justa causa comprobada, por parte del empleador o en el caso de que el empleador de lugar a la terminación del contrato por alguna de las causas contempladas en la ley, se deberá una indemnización de acuerdo con la duración del contrato así: 

Contratos a término fijo: La indemnización corresponderá al valor de los salarios correspondientes al tiempo que falte para cumplir el plazo pactado por las partes. Este criterio indemnizatorio no fue modificado por la Ley 789 de 2002, lo que en efecto, ocurrió con las indemnizaciones de contratos a término indefinido.  Contratos por obra o labor contratada: La indemnización corresponderá al valor de los salarios correspondientes al tiempo que falte para la finalización de la obra, que en ningún caso podrá ser inferior a quince (15) días.  Contratos a término indefinido: En este tipo de contratos, la indemnización dependerá del tiempo de servicios, de esta manera y según lo establecido en la Ley 789 de 2002, la indemnización se pagará de la siguiente manera:

INDEMNIZACIÓN PARA TRABAJADORES QUE DEVENGUEN INFERIOR A DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES102

UN

SALARIO

OLEA, Manuel Alonso y CASAS BAHAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Página 409. 101 RIVERA, Campos. Derecho Laboral. Bogotá D.C.: Editorial Temis, 2003. Página 258. 102 Cuadro tomado de PLAZAS, Germán Alonso. La Nueva Práctica Laboral, Bogotá: 2004 100

92

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Tiempo de Servicios

indemnización

Un año o menos

Treinta días de salario

Más de un año de servicio continuo

Treinta días de salario por el primer año y 20 adicionales por cada año

INDEMNIZACIÓN PARA TRABAJADORES QUE DEVENGUEN UN SALARIO IGUAL O SUPERIOR A DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES Tiempo de Servicios

Indemnización

Un año o menos

Veinte días de salario

Más de un año de servicio continuo

Veinte días de salario por el primer año y 15 adicionales por cada año

Vale aclarar que las tablas anteriormente descritas no se aplican a los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la Ley 789 de 2002 tuvieran diez años o más de servicio continuo, por lo que en su protección se estimó que los trabajadores que al veintisiete (27) de diciembre de 2002, tuvieran más de diez años de servicios, les serían aplicados los siguientes rangos indemnizatorios.

INDEMNIZACIÓN PARA TRABAJADORES QUE TUVIERAN MÁS DE DIEZ AÑOS CONTINUOS DE SERVICIO AL MISMO EMPLEADOR Tiempo de Servicios

Indemnización

Diez años o más de servicio continuo

Cuarenta días de salario, adicionales a los 45 del primer año

Adicionalmente existe un régimen de excepción para la indemnización por despido sin justa causa, establecido en los literales b c y d del artículo 6º de la ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio que se aplica únicamente para los trabajadores que tenía diez o más años al primero de enero de 1991, el cual consiste es el plasmado en el siguiente cuadro:

PARA TRABAJADORES QUE TUVIEREN MÁS DE DIEZ AÑOS DE SERVICIOS AL ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY 50 DE 1990 Renuncia al derecho al reintegro

No renuncia al derecho al reintegro

45 días por cada año de servicios, 30 por cada uno de los siguientes y proporcionalmente por fracción después del primer año.

Reintegro que supone el pago de los salarios dejados de percibir y excluye cualquier tipo de indemnización. (artículo 8º Decreto 2351 de 1965)

93

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) PARA DESPEDIR A UN TRABAJADOR DISCAPACITADO SE REQUIERE PERMISO DEL MINISTERIO DEL TRABAJO. Para que el empleador pueda despedir a un trabajador discapacitado o con alguna limitación, requiere de la autorización del ministerio del trabajo. Esta autorización del ministerio del trabajo será necesaria aun en los casos en que el trabajador con limitaciones o discapacidad haya incurrido en una justa causa para terminarle el contrato de trabajo. El gobierno nacional mediante el decreto 19 de enero 10 de 2012 (artículo 137), había considerado que “no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato, Siempre se garantizará el derecho al debido proceso”. Esta norma modificaba el artículo 26 de la ley 361 de 1997, pero ha sido declarada inexequible por la corte constitucional en la sentencia C-744 de 2012, precisamente en la parte que eliminaba la autorización del ministerio del trabajo para despedir al trabajador aun cuando este hubiera incurrido en una justa causa para ser despedido. En consecuencia a lo anterior, se reitera que todo trabajador con discapacidad cuenta con una protección especial que le evita ser despedido sin la previa autorización del ministerio del trabajo, sin importar la razón que alegue el empleador. Cualquier razón o causa juste habrá de ser sustentada ante el ministerio del trabajo para lograr la autorización del despido. Vale precisar que la corte declaró inexequible esta norma bajo el argumento que el gobierno se excedió en las facultades extraordinarias que le fueron concedidas para legislar por vía de decreto, de manera tal que es posible que en el futuro, mediante alguna ley se recoja lo que quiso imponerse por decreto. Indemnización que se debe pagar a un trabajador discapacitado que se despide con la autorización del inspector de trabajo El artículo 26 de la ley 361 de 1997, establece que para despedir un trabajador incapacitado mediando justa causa, se requiere la aprobación del inspector de trabajo, y el artículo 27 de la misma ley establece que se incumplen con los requisitos establecidos en el artículo 26, habrá lugar al pago de una “ indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”. En primer lugar, lo que la ley prohíbe es despedir a un trabajador por causa de sus limitaciones físicas o mentales, independientemente de si hay una justa causa o no, y en cualquier caso, se requiere la autorización del inspector de trabajo para poderlo despedir. En el caso de los trabajadores discapacitados, hay justa causa para su despido cuando el trabajador incurre en algunas de las causales establecidas por el artículo 62 del código sustantivo del trabajo, pero aun así hay que pedir autorización al inspector del trabajo para despedir al trabajador. También hay justa causa cuando el trabajador discapacitado no ha incurrido en ninguna falta, pero por sus condiciones de discapacitado le es imposible desarrollar alguna actividad laboral. Recordemos que el empleador tiene la obligación de reubicar al trabajador discapacitado, de manera tal que se le puedan designar actividades que sí pueda desarrollar, pero si eso no es posible, el trabajador puede ser despedido, puesto que el empleador no está obligado a tener un trabajador que no pueda desarrollar ninguna

94

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) actividad productiva, pero en ese caso, debe contar con la autorización del inspector de trabajo, y debe probar que no es posible la reubicación del trabajador, que no es posible que él desarrolle ninguna otra actividad. Si por cualquiera de las razones expuestas, que se pueden considerar justas, el trabajador es despedido sin contar con la autorización del inspector de trabajo, habrá lugar al pago de la indemnización de que trata el artículo 27 de la ley arriba referida. Ahora, para responder la pregunta inicialmente planteada, hay que decir que si el empleado es despido por una justa causa demostrada, y se hace con la autorización del inspector de trabajo, no hay lugar al pago de ninguna indemnización, puesto todo se ha hecho con arreglo a la ley. En lo posible, un trabajador que sufre de alguna discapacidad que le impide desempeñarse adecuadamente en su puesto de trabajo, debe ser reubicado antes de considerar la terminación de su contrato, o la no renovación del mismo. Suele suceder que un trabajador ha sido contratado cuando gozaba de todas sus capacidades físicas y mentales, pero luego sufre un accidente o enfermedad que le generan algún nivel de incapacidad. Ante una situación así, el empleador debe primero reubicar al trabajador en otro puesto en el que sí pueda desempeñarse adecuadamente: (…)Por otra parte, debe el Estado garantizar la igualdad de oportunidades y “remover todos los obstáculos que en los ámbitos normativo, económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que se opongan al pleno disfrute de los derechos de estas personas, y en tal sentido, impulsar acciones positivas.” En cuanto a las acciones positivas, aquellas que tienen como finalidad proteger a ciertas personas o grupos para eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan o bien, para procurar que los miembros de un grupo discriminado tengan una mayor representación en el escenario político o social,[7] esta Corporación ha establecido que de las acciones afirmativas a favor de las personas con limitaciones físicas o mentales se deriva precisamente una estabilidad laboral reforzada, la cual, se traduce en el deber para los empleadores de ubicarlos en cargos en los cuales puedan desarrollar labores que no atenten contra su integridad y en la prohibición de desvincularlos de sus puestos de trabajo, a menos que medien causas justas y objetivas, previamente evaluadas por la Oficina de Trabajo(…) [Sentencia T-233 del 2010] Así las cosas, el empleador debe procurar ubicar al trabajador en un cargo acorde con sus capacidades físicas o mentales, en el cual puede desarrollar sin contratiempos las actividades propias del cargo. Si lo anterior no es objetivamente posible, se presenta entonces en el horizonte la posibilidad de despedir el trabajador, pero tendrá que contar con la autorización del inspector de trabajo, y para ello deberá probar la imposibilidad de reubicarlo. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

CONTRATO POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS

CONTRATO LABORAL

El trabajador deberá prestar personalmente el servicio, en beneficio del empleador; es decir, la actividad a realizar la ejecutará el mismo. 95

Se pacta para la ejecución de una labor específica, que la persona desarrollará de acuerdo a su experiencia, capacidad y formación de una materia en particular.

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

CONTRATO POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS

CONTRATO LABORAL Existe una continua subordinación del trabajador con respecto al empleador. En este orden, el empleador tiene la facultad de impartir órdenes al trabajador, de acuerdo a las necesidades y conveniencias de la organización. Sin embargo, es importante tener en cuenta que dichas órdenes no deben atentar bajo ninguna circunstancia con la dignidad, el honor y los derechos del trabajador. *

El contratista tendrá independencia sobre la forma en la cual desarrollará la labor para la cual fue contratado. Además, será autónomo en cuanto al criterio técnico y científico que utilizará para la ejecución de la labor que dio origen al contrato.

El empleador deberá retribuir al trabajador mediante una remuneración, que para efectos del contrato se denominada salario.

Su forma de remuneración será por honorarios.

Debido a la relación laboral existente, el trabajador tiene derecho al pago de prestaciones sociales.

Debido a que no existe ninguna relación laboral, no se genera el pago de prestaciones sociales.

El contrato laboral se podrá establecer de acuerdo a su duración, a término fijo o a término indefinido. En el caso de los contratos establecido a término fijo, será posible la prórroga del mismo cuando las partes así lo acuerden.

El contrato por prestación de servicios es temporal, debido a que su duración estará acorde al tiempo estipulado para la realización de la labor por parte del contratista. Por esta razón, el tiempo de contrato es limitado.

La afiliación al sistema de seguridad social, la deberá hacer el empleador.

La afiliación al sistema de seguridad social, la deberá hacer directamente el contratista, como trabajador independiente.

Se puede establecer un periodo de prueba, dependiendo de la duración del contrato.

No hay lugar a periodo de prueba.

La subordinación como elemento del contrato laboral, es tal vez la característica más importante del mismo; la que establece una diferencia notable con el contrato por prestación de servicios, en donde el contratista goza de una independencia y una autonomía en la ejecución de su labor. MARCO CONCEPTUAL El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual una persona natural o jurídica (contratista) presta sus servicios personales a otra persona natural o jurídica (contratante) con independencia y autonomía técnica y directiva sobre la actividad realizada y por un precio determinado. No existe una definición legal como tal; el contrato puede ser verbal o escrito, bajo el pacto de obligaciones, prohibiciones y condiciones previamente establecidas en el mismo, todo bajo un precio determinado y un término que podrá ser definido o indefinido103

Salvo para el caso de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades del sector público, cuya naturaleza eminentemente temporal ha sido definida en la propia ley. 103

96

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 1.3.6.2 Las particularidades del contrato de prestación de servicios Se observa entonces la presencia de tres elementos que caracterizan este tipo de contratos, a saber: a) la prestación de un servicio, que puede ser personal o no, b) la independencia y autonomía para la realización del objeto y c) un precio determinado (honorarios o precio)   

El contratista, persona natural o jurídica, tiene derecho única y exclusivamente al pago de un precio o de unos honorarios; Por tanto, no tendrá derecho a percibir salario, prestaciones sociales, vacaciones, y demás beneficios laborales. El contratante no estará obligado a afiliarlo al sistema integral de seguridad social, pero sí, de controlar su vinculación, afiliación y aporte como independiente.

La Presunción y simulación El artículo 24 del C.S. del T., subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1.990, establece: “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. No obstante quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1º de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada”. Este inciso segundo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por considerar que era violatoria del derecho a la igualdad con respecto a los trabajadores que en la realidad han prestado sus servicios bajo la continuada dependencia o subordinación del trabajador, y que en forma evidente han cumplido los elementos propios de la relación de trabajo. (Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-665 Nov. 12/98). Por tanto, corresponderá al contratante desestimar que el contrato civil o comercial de prestación de servicios, era de trabajo. Los elementos esenciales que diferencian al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo, son la autonomía e independencia en la ejecución del servicio, pues mientras que en el contrato de trabajo se evidencia la subordinación jurídica, que se traduce en la facultad del empleador para impartir órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o para imponer reglamentos a sus trabajadores, en el contrato de prestación de servicios debe imponerse la autonomía e independencia para el cumplimiento del objeto encomendado. Por lo tanto, con la suscripción del contrato de servicios el contratante acepta ser el beneficiario de la ejecución de un servicio que no será prestado bajo su continuada subordinación y dependencia, si ello no fuere así, el Juez del trabajo deberá dar plena aplicación al principio de la primacía de la realidad, tal y como lo ha señalado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia “En el sub lite desde un comienzo quedó acreditada la prestación personal del servicio o la actividad desplegada por el accionante, presumiéndose por tanto la subordinación en los términos del mencionado artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, sin que la accionada conforme con las reglas de la carga de la prueba, haya logrado destruir dicha presunción, pues por el contrario las probanzas arrimadas en tiempo corroboran la estructuración de esa dependencia, acorde con lo que aflora de la realidad de los hechos, debiéndose en el caso particular dar aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma del documento contractual, para establecer la existencia de la relación laboral.

97

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos probatorios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este asunto en concreto del principio protector de la primacía de la realidad, que en materia laboral ha tenido cabida antes y después de la Constitución Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo. (22259) Así, la Corte a través de su jurisprudencia ha sido enfática al señalar que la subordinación jurídica propia de la relación laboral, es ajena a la relación civil o comercial derivada del contrato de prestación de servicios: “(...) traduciéndose todo esto en el ejercicio de la empleadora del auténtico poder disciplinario y subordinante sobre el trabajador, consistente en la potestad o facultad de sancionar el incumplimiento de órdenes, instrucciones, obligaciones, prohibiciones o la deficiente ejecución en la labor, lo que resulta ajeno a cualquier relación de naturaleza civil o comercial y sí propio de la subordinación jurídica del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 23 del C. S. del T.”(22259) Sin embargo, la ausencia de la subordinación en la relación que emana de la ejecución del contrato de prestación de servicios, no implica que el contratante quede completamente maniatado frente a las facultades autónomas de su contratista, de hecho, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido así mismo, que la existencia del contrato civil o comercial no impide que el contratante establezca parámetros, condiciones e instrucciones para la ejecución del servicio y que haya lugar a la supervisión y vigilancia sobre las labores desarrolladas por el contratista. Al respecto ha señalado la Corte: “Es que definitivamente la vigilancia, el control y la supervisión que el contratante de un convenio comercial o civil realiza sobre la ejecución y las obligaciones derivadas del mismo, en ningún caso es equiparable a los conceptos de “subordinación y dependencia” propios de la relación de trabajo, pues estas últimas tienen una naturaleza distinta a aquellos; en todo caso, las instrucciones específicas hay que valorarlas dentro del entorno de la relación y no descontextualizadamente como lo intenta el censor, pues son precisamente esas circunstancias peculiares las que en determinado momento permiten colegir si las órdenes o instrucciones emitidas corresponden a un tipo de contrato u otro”. (Corte Suprema de Justicia, Casación laboral, Sentencia sept. 6 de 2001. Radicación 16062. M.P. Carlos Isaac Náder). De forma tal que sólo el análisis conjunto de los hechos, los documentos y, en general del acervo probatorio con el cual cuente el Juez en cada caso, le permitirá determinar si la relación civil o comercial de servicios cuya naturaleza se discute, fue verdaderamente ejecutada en condiciones de independencia y autonomía, o si por el contrario, imperó el ejercicio y sometimiento a la subordinación jurídica por parte de los contratantes, teniendo siempre presente la presunción contenida en el artículo 24 del C.S. del T., que podrá ser desvirtuada por el contratante. En palabras de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, podemos establecer cuál es la importante tarea que debe realizar el Juez del trabajo, en la búsqueda de la verdad que le permita determinar si el vínculo de trabajo que han puesto bajo su conocimiento las

98

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) partes, fue en realidad un contrato de prestación de servicios o un contrato de trabajo ejecutado en condiciones de subordinación jurídica: “El numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 1° de la Ley 50 de 1990, contiene una importante regla de juicio, probatoria, que protege los fundamentales derechos que emanan de la relación laboral: una vez reunidos los tres elementos que la tipifican, dice la norma, se entiende que existe contrato de trabajo, que no deja de serlo, añade, por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. Esa regla de juicio le enseña al juez laboral que debe desatender el simple rótulo formal o aparente que se le asigne a los contratos y los documentos que oculten la relación de servicio personal subordinado con nombres o menciones propias de otros contratos. Cuando las partes han estado vinculadas por medio de un contrato de trabajo y en seguida, sin solución de continuidad, aparece sorpresivamente la celebración de un contrato civil y la utilización de formas propias de ese contrato, puede constituir un total desconocimiento de la regla de juicio del citado artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y, asimismo, del principio constitucional de la primacía de la realidad, admitir la novación del contrato al dar por demostrado ese hecho con base exclusiva en los medios probatorios escritos que no acrediten la forma como el trabajador prestó sus servicios. En esos casos la aludida regla probatoria debe ser rigurosamente seguida. El juez debe observar si existe un motivo para admitir el sustancial cambio de la relación y si la independencia jurídica está probada con medios de convicción que le permitan ver, con toda claridad, que la subordinación laboral en efecto cedió ante una total independencia jurídica propia de los contratos civiles, mercantiles y de otro orden (el mandato, la prestación de servicios independientes, la procuración, la agencia, etc.). El rigor en esta materia es ineludible, porque decisiones judiciales que sean tolerantes invitan a evadir el cumplimiento de la ley laboral y a permitir que el beneficiario del servicio aproveche la necesidad del trabajador dependiente para imponerle condiciones que lo perjudican inmediatamente y que afectarán el legítimo disfrute de sus derechos laborales reconocidos por la ley y su seguridad frente al riesgo de vejez, con grave daño no sólo individual sino social.”(23987) 14. INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO ART. 65 CST. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo. 2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia. PARÁGRAFO 1o. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto.

99

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora. PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente.104 15. OBLIGACION DE MANIFESTAR EL MOTIVO DE LA TERMINACION El artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo establece que: “La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esta determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.” 16. JURISPRUDENCIA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-368/00. Elementos esenciales del contrato de trabajo. La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. Sentencia T-889/03 Primacía del contrato realidad sobre las formalidades. La sentencia precitada se abstuvo de efectuar consideración alguna acerca de los mandatos constitucionales y legales respecto del principio de la primacía de la realidad. El juzgador no tuvo en cuenta la presencia de los tres elementos que según la normatividad reseñada integran un contrato laboral. A pesar de que el juez de primera instancia hizo alusión al principio de realidad, la sentencia bajo análisis no aplicó las disposiciones constitucionales y legales que consagran el principio de la prevalencia de la realidad y que, con excepción de los casos en los cuales el supuesto empleador pruebe lo contrario, conducen a verificar la existencia real de un contrato laboral. Así, la sentencia bajo análisis violó el derecho al trabajo de las trabajadoras demandantes, y, a su vez, incurrió en un defecto sustantivo. Sentencia C-1037/07 Terminación de la relación laboral por reconocimiento de pensión. Respecto a la terminación de la relación laboral de servidores públicos y de trabajadores particulares, la Constitución no le indica ninguna pauta o restricción al Legislador para el establecimiento de las causales para la procedencia de dicha terminación. El Constituyente deja librado al Congreso un gran espacio de configuración legislativa para implantar las mencionadas causales, al no establecer directrices específicas para desarrollar esa materia. Empero, esa autorización no debe entenderse como una habilitación para que desconozca derechos, principios y valores reconocidos por la propia Carta Política, debido a que estos sirven de fundamento y de límite a toda la actividad legislativa. 104

Código Sustantivo del Trabajo art. 65 modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

100

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 1.7 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Desde 1919, la República de Colombia ha sido activamente socia de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Desde dicha data, la precitada Organización, “en consorcio tripartito con los gobiernos, empleadores y trabajadores, ha venido laborando para mejorar las condiciones de trabajo y de vida en todo el mundo, mediante un amplio esfuerzo de investigación, asistencia técnica, función de iniciativa internacional y la adopción de Convenios y Recomendaciones en el campo socio-laboral. El Congreso de la República de Colombia ha ratificado cincuenta de tales Convenios, lo cual constituye un esfuerzo del Estado colombiano para adaptar su legislación interna a tales normas. En ese sentido, los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna ...”105 Ahora bien, dentro de las prestaciones o contingencias que se ven incluidas dentro del marco de la seguridad social, la OIT las ha clasificado en nueve amplios grupos, que el autor Gerardo Arenas Monsalve enumera, así:

CAPITULO V LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES EN COLOMBIA. La salud como derecho fundamental está contemplada en la Constitución de 1.991, al igual que el derecho a la vida digna, estos derechos se incluyen en el tema de la Seguridad Social el cual ha jugado un papel fundamental en nuestra sociedad y se define como un servicio público esencial, capaz de resolver necesidades de interés colectivo (artículo 49 de la Carta magna). 2. AMPARO CONSTITUCIONAL En el artículo 48 de nuestra Carta Magna se señala que: ―La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.‖ Siendo este derecho de rango constitucional fundamental, los trabajadores tienen facultad para reclamar a través de la acción de tutela cuando ellos o sus familias consideren vulneradas sus garantías y es así como se ha logrado amparar derechos derivados de los sistemas de salud y riesgos profesionales, esencialmente, esto, dado su íntimo vínculo con el proceso personalísimo de vida de los trabajadores, requiere de un tratamiento

CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Edición: Enero de 1993. Pág.7. 105

101

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) preferencial, pues estos derechos no pueden ser sometidos a largas discusiones judiciales cuando está de por medio la vida y la dignidad de las personas. La seguridad social como derecho fundamental autónomo: En los últimos años la Corte ha dado un último paso más a esta ampliación de los derechos fundamentales y susceptibles de protección mediante la acción de tutela. Se trata de la idea de la seguridad social como derecho fundamental autónomo. 3. EN LA CORTE CONSTITUCIONAL En diversas sentencias de tutela sobre aspectos del sistema de pensiones, como las que se ocupan de los bonos pensionales (ver, por ejemplo, las sentencias T-1565/ 2000, T671/2000 y SU-1354/2000), la Corte se refiere a la seguridad social como derecho fundamental en forma directa, para protegerlo tanto en materia de salud como de pensiones. Además, en las sentencias de tutela en las que la Corte ha resuelto considerar como “vías de hecho” decisiones contenidas en sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, también sobre reconocimiento de pensiones (como la S. T1306/2001), la Corte ha considerado directamente el derecho pensional como un derecho fundamental.106 ―Cuando una persona padece el estado de extrema necesidad, no se le puede excluir de la protección eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda la ayuda posible, incluso otorgarle prelación en la destinación de bienes y servicios, de acuerdo con el artículo 11 superior. Si rige entre nosotros un Estado Social de Derecho, se deben destinar universalmente los bienes y servicios, de suerte que nadie quede excluido de la seguridad social. No puede haber excusa válida para la miseria y el abandono de los asociados. La inspiración social de la Carta Política no es un enunciado abstracto, se repite; es una de las finalidades esenciales del Estado Social de Derecho, y la Corte constitucional tiene el deber de defender la guarda e integridad de la Constitución. Por ello, para esta Corporación la seguridad social implica la coherencia entre validez y eficacia. De nada sirve a la comunidad que estén consagradas las garantías, si éstas no se realizan. La perfección significa realización de las finalidades de un ente. Es la realidad la pauta de la perfección (que viene del latín perfectio, realizado).‖107 4. CONCEPTO Es el instrumento jurídico y económico que establece el Estado para garantizar a todo ciudadano el amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como los derechos a la salud y el amparo de todo riesgo de orden laboral y profesional, a través del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del Seguro Social, al que contribuyen los empleadores, los trabajadores y el Estado, o alguno de ellos como subsidios, pensiones y atención facultativa y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos de las dependencias de aquel, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para el sostenimiento de él y de su familia. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo- O.I.T. definió así la Seguridad Social: ―La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo,

Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pág.141 107 Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21 de 1994. M.P. D. Vladimiro Naranjo Mesa 106

102

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.”108 SEGURIDAD SOCIAL.(VER LECTURA DE APOYO) CARTILLA DE SEGURIDAD SOCIAL. Se refiere principalmente a un campo de bienestar social relacionado con la protección social o cobertura de las necesidades socialmente reconocidas, como salud, vejez o discapacidades. La Organización Internacional del Trabajo, en un documento publicado en 1991 denominado "Administración de la seguridad social", definió la seguridad social como: La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos. En 1915 se toma la primera medida sobre riesgos profesionales en Colombia, con la Ley 57, sobre reparaciones por accidentes de trabajo. Tiempo después, se establecen disposiciones sobre accidentes de trabajo y enfermedad profesional mediante la legislación laboral, a través del Decreto Ley 2350 de 1944 y la Ley 6ª de 1945 y Subsiguientemente mediante el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, el cual dispone las prestaciones por ATEP del sector privado y fija los lineamientos en esta materia para el sector público. Posteriormente en 1946, el ISS asume el seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional, brindando la protección asistencial y económica correspondiente. El Sistema de Seguridad Social Integral vigente en Colombia, fue instituido por la Ley 100 de 1993 y reúne de manera coordinada un conjunto de entidades, normas y procedimientos a los cuales podrán tener acceso las personas y la comunidad con el fin principal de garantizar una calidad de vida que esté acorde con la dignidad humana, haciendo parte del Sistema de Protección Social junto con políticas, normas y procedimientos de protección laboral y asistencia social. Mediante la Ley 100 de 1993, se creó la teoría del riesgo creado, la cual consiste en que toda actividad implica para quien la ejecuta o contribuya a ejecutarla, un determinado género de riesgos de los cuales se deriva una presunción de responsabilidad a cargo de quien crea dicha actividad o se beneficia de ella. Esta normativa introdujo modificaciones sustanciales a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo en el Capítulo II sobre “Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales” El Sistema General de Riesgos Profesionales, forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral el cual “es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.” El objetivo de este sistema es garantizar los derechos de la persona y la comunidad, para que de esta manera puedan gozar de una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

108

O.I.T., 1991, “Administración de la seguridad social

103

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES (LEY 100 DE 1993) · EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. · SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. · UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida. · INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley. · UNIDAD. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social. · PARTICIPACION. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.” SALUD La reforma del Sector Salud y la Seguridad Social en Salud en Colombia, se caracteriza por dos grandes procesos: la descentralización y la privatización. La descentralización fue implantada mediante la Ley 10 de 1990 y posteriormente desarrollada por las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001. De esta manera las entidades territoriales de Colombia han recibido competencias y recursos de la Nación para hacerse cargo de los servicios de salud pública, sin embargo la falta de tecnología y experiencia ha permitido que las entidades privadas prestadoras de servicios se conviertan en contratistas de las entidades territoriales. El segundo proceso, la privatización, propició la competencia público privada, y así, despojó al Instituto de los Seguros Sociales el monopolio sobre el aseguramiento Social y lo distribuyó entre treinta Entidades Promotoras de Salud EPS (10 públicas, 10 privadas y comerciales, 10 privadas sin ánimo de LEY 100 DE 1993 PENSIONES SALUD RIESGOS PROFESIONALES Invalidez, vejez y muerte Administradora de Fondos de Pensiones AFP Enfermedad general y maternidad Entidades Promotoras de Salud EPS Accidente de Trabajo y enfermedad Profesional Administradoras de Riesgos Profesionales ARP Instituciones Prestadoras de Servicio IPS lucro) para de esta manera poder garantizar el acceso de sus afiliados a un plan obligatorio de salud. La Reforma parte de definir dos regímenes: el contributivo, para quienes tienen capacidad de realizar aportes a la seguridad social a través de su trabajo o ingresos independientes, y el subsidiado que se dio en el proceso de privatización, para quienes no tienen dicha capacidad y es financiado en un 30% con recursos de solidaridad obrero patronales

104

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) (FOSYGA) y en un 70% con recursos fiscales apartados por la nación vía transferencias a los municipios y distritos (SGP). Asimismo el régimen subsidiado es controlado por 43 Administradoras del Régimen Subsidiado, (ARS). Estas tienen por objeto garantizar a sus afiliados el acceso a un plan obligatorio de salud, sin embargo éstas no poseen la tecnología y experiencia necesaria, factor que ha dinamizado el mercado de los servicios privados de salud, debido a que éstas se ven en la obligación de contratar la prestación de servicios con proveedores públicos y privados. ¿DESAPARECE LA COTIZACIÓN A SALUD PARA LAS EMPRESAS EN EL 2014? El artículo 31 de la ley 1607 de 2012 adiciona un parágrafo al artículo 204 de la ley 100 de 1993 el cual regula los aportes al régimen contributivo del sistema de salud, de manera tal que elimina dicha cotización para las empresas contribuyentes del impuesto a la renta. Dice la norma en cuestión: Adiciónese un parágrafo al artículo 204 de la Ley 100 de 1993: Parágrafo 4°. A partir del 1° de enero de 2014, estarán exoneradas de la cotización al Régimen Contributivo de Salud del que trata este artículo, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, por sus trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se lee alto y claro que a partir del 01 de enero de 2014 las personas jurídicas contribuyentes del impuesto a la renta no deben realizar los aportes a salud a los que se refiere el artículo 204 de la ley 100 de 1993, por los trabajadores que devenguen 10 salarios mínimos o menos. El beneficio del artículo anterior aplica para personas jurídicas declarantes del impuesto de renta. Para las personas naturales debemos remitirnos al artículo 25 de la ley 1607 de 2012 que en la parte que nos interesa dice: (…) Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso. (…) Como está redactado el artículo 25 transcrito, tendría aplicación inmediata contrario a lo establecido por el artículo 31 cuya aplicación empieza el 01 de enero de 2014. Estas normas pasaron desapercibidas mediáticamente y con seguridad causará algún desconcierto, cierta incredulidad, si es que finalmente el gobierno no se arrepiente y lo deroga antes de que entre en vigencia en el 2014. PENSION La ley 100 de 1993 desarrolla la reforma pensional por la cual se crea el Sistema General de Pensiones, esto se logró gracias a que el artículo 48 de la Constitución Política de 1991 desmonopolizó el control de la Seguridad Social y a su vez basándose en los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, autorizó el control de ésta a las administradoras públicas y privadas.

105

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) La ley 100 de 1993 establece que el Sistema General de Pensiones tiene como objetivo garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema. El nuevo Sistema General de Pensiones tiene una modalidad de un sistema dual, es decir, está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten en el mismo estatus legal: el Régimen solidario de Prima Media con prestación definida (RPM) y el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (RAI). La reforma pensional dio lugar a la creación de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), encargadas de manejar el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (RAI), que es “el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados“. (Artículo 59 de ley 100 de 1993). Asimismo reformó al Instituto de Seguros Sociales (ISS), dando de esta manera origen al Régimen Solidario de Prima Media con prestación definida (RPM), que “es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. (Artículo 31 de la ley 100 de 1993). Además trajo consigo el estancamiento o incluso liquidación de un gran número de cajas y fondos de origen público que cumplían con la función de manejar las pensiones de los servidores públicos. RIESGOS PROFESIONALES O RRIESGOS LABORALES Debido al gran impacto social y económico que los riesgos profesionales representan, se expide la Ley 57 de 1915, la cual regula los accidentes de trabajo y las prestaciones correspondientes mediante el Sistema de Seguro Obligatorio. Subsiguientemente se desarrolla con la Ley 6 de 1945 (la cual generaliza los derechos a Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales de los trabajadores) y la Ley 90 de 1946 (por medio de la cual se crea el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, ICSS) pero solo hasta 1964 son asumidas por el ICSS las prestaciones de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Posteriormente la Ley 100 de 1993 establece el Sistema General de Riesgos Profesionales (SGRP), de esta manera los empleadores y trabajadores afiliados al ISS pasaron al nuevo SGRP. Asimismo, desmonopolizó el control de los Riesgos Profesionales debido a la aparición de diferentes Administradores de Riesgos Profesionales (ARP), las cuales están obligadas a realizar, vigilar y controlar actividades de prevención de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en las empresas afiliadas y a su vez asesorar a estas en el diseño del Programa de Salud Ocupacional. 15. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES 15.1 GENERALIDADES DEL SISTEMA Desde la creación del Instituto de los Seguros Sociales como entidad de previsión de los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en la cual los empleadores podían subrogar el acaecimientos de dichos riesgos, el Sistema de Seguridad Social se encontraba preponderantemente disperso como consecuencia de la existencia de múltiples regímenes pensionales, múltiples entidades de previsión y así mismo la carencia de políticas estatales unificadas que orientaran el Sistema, tal y como se evidenció en el estudio histórico realizado en trabajos precedentes.

106

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Así, hasta la expedición de la Ley 100 de 1993 el 23 de diciembre de dicho año existió en Colombia un único esquema de financiación de pensiones estructurado sobre la estructura de fondos comunes a los cuales se realizaban aportes periódicos por parte de los afiliados, aportes que se encontraban encaminados a financiar el pago de las pensiones que ya se estaban reconociendo, es decir, que los afiliados cotizantes contribuían a pagar las pensiones de las personas ya cesantes en disfrute de sus pensiones, más no sus propias pensiones, las cuales estarían financiadas por los aportes que en el futuro realizaran los afiliados cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y semanas de cotización o tiempo de servicios exigidos por las normas regulatorias de las entidades de previsión. No obstante lo anterior, como consecuencia de la crisis del sistema de los fondos comunes en la financiación de las pensiones, los cuales contaban con grandes dificultades para soportar el pago de las pensiones con los recursos existentes en el fondo común de todos los afiliados, toda vez que de manera progresiva fue disminuyendo la cantidad de personas que era necesario que cotizaran para poder financiar las pensiones que se encontraban pagando las entidades de previsión (como consecuencia del decrecimiento de la tasa de natalidad y del incremento de la expectativa de vida 109) y teniendo en cuenta adicionalmente la dispersión existente en cuanto a los regímenes pensionales aplicables, la Ley 100 de 1993 creó un sistema alternativo y paralelo al ya existente (además de unificar y homogeneizar las políticas existentes en el sistema vigente hasta el momento), de acuerdo con el cual las pensiones ya no serían financiadas por los cotizantes que aspiraban obtener el reconocimiento y pago de pensiones en el futuro, sino que cada afiliado construiría su pensión a través del pago periódico de las cotizaciones en una cuenta individual personal en la cual serían depositados los recursos que en el futuro financiarían su propia pensión. En ese orden de ideas, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 dispone que ―El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad‖, los cuales, tal y como el artículo lo dispone, comparten principios comunes pero a su vez cuentan con aspectos del todo autónomos que los hacen plenamente diferenciables e incluso de aplicación excluyente. 15.2 Caracteres comunes a los Regímenes Pensionales. Como lo manifestamos precedentemente, los regímenes coexistentes en el Sistema son paralelos, mas sin embargo tal situación no implica que sean completamente autónomos en su regulación o en sus principios toda vez que la Ley 100 contempla disposiciones de carácter general que irradian la estructura de los dos regímenes, dentro de las cuales nos permitimos destacar los siguientes (de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993): 1. Libre escogencia y exclusión Teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigentes los dos regímenes y que las contingencias que se están cubriendo son las de los trabajadores dependientes e independientes de manera individual (no como en riesgos profesionales donde la cobertura se extiende sobre el centro de trabajo del empleador), corresponde a los afiliados potenciales determinar de manera previa a cuál de los dos regímenes se van a afiliar o si continúan afiliados al Régimen de Prima Media a través de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales realizada con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994).

Ver al respecto WELCH, Andrew, “Work longer, have more babies”, The Economist (print edition), Septiembre 25 de 2003. 109

107

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Así mismo, la libertad de escogencia se manifiesta en la posibilidad que tienen los afiliados de trasladarse de un régimen a otro sin que tal situación perjudique (en principio) las condiciones de cobertura ofrecidas por el Sistema General de Pensiones toda vez que se han previsto mecanismos para poder trasladar de las administradoras de un sistema al otro los recursos aportados a través de los cuales se financian las pensiones (dentro de los cuales se destaca la emisión de los bonos pensionales en las condiciones reglamentadas principalmente en el Decreto 1299 de 1994). Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que la libertad de trasladarse no es absoluta, sino que por el contrario se encuentra sujeta a ciertos condicionamientos impuestos por el legislador “en cuanto su pleno ejercicio pueda comprometer la eficiencia o la universalidad del sistema de seguridad social”.110 2. Limitaciones a la libre escogencia y traslados En ese orden de ideas, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa (avalada en la sentencia antes remitida), la ley 797 de 2003 determinó algunas restricciones a los traslados entre regímenes pensionales en atención a la sostenibilidad financiera del sistema, toda vez los ínfimos periodos de cotización de algunos afiliados al RPM que posteriormente se trasladaban al RAIS, estaba debilitando la financiación del pasivo pensional a cargo del fondo común administrado por el Instituto de los Seguros Sociales. Al respecto, al Corte Constitucional en el pronunciamiento antes mencionado determinó que “la limitación temporal a los traslados entre regímenes y la permanencia obligatoria de algunos trabajadores en el régimen de prima media con prestación definida, permiten a partir del cálculo actuarial que le da viabilidad al sistema, lograr la financiación de algunas pensiones que en un corto plazo se convertirán en el derecho adquirido de ciertas personas”.68 De acuerdo con lo anterior, las sub-reglas actualmente aplicables en materia de traslados en el sistema de pensiones (de un régimen a otro) son las siguientes: i) Una vez efectuada la selección inicial los afiliados sólo podrán trasladarse de RPM a RAIS o viceversa una vez cada cinco (5) años. ii) Los afiliados no podrán trasladarse de régimen cuando les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; es necesario precisar que este aparte del literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, desconoce por completo que en el RAIS no existe edad alguna para adquirir el derecho pensional de vejez, razón por lo cual podría pensarse que tal restricción resulta inaplicable para trasladarse del RAIS al RPM. No obstante lo anterior, debe adoptarse una interpretación más acorde con el principio constitucional de sostenibilidad financiera (contenido en el acto legislativo 01 de 2005) en el sentido de que la restricción se aplique para todos los traslados entre regímenes teniendo como límite la edad necesaria para pensionarse en el RPM, toda vez que la interpretación contraria podría generar una descapitalización de los administradoras de fondos de pensiones entidades que, además de administrar los recursos propios de la seguridad social, desempeñan un papel fundamental en la economía como inversionistas institucionales. i) Una vez efectuada la selección inicial los afiliados sólo podrán trasladarse de RPM a RAIS o viceversa una vez cada cinco (5) años. ii) Los afiliados no podrán trasladarse de régimen cuando les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; es necesario precisar que este aparte del literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, desconoce por 110

conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites especiales para los servidores públicos en relación con la generalidad de los trabajadores.68 Ibídem.

108

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) completo que en el RAIS no existe edad alguna para adquirir el derecho pensional de vejez, razón por lo cual podría pensarse que tal restricción resulta inaplicable para trasladarse del RAIS al RPM. No obstante lo anterior, debe adoptarse una interpretación más acorde con el principio constitucional de sostenibilidad financiera (contenido en el acto legislativo 01 de 2005) en el sentido de que la restricción se aplique para todos los traslados entre regímenes teniendo como límite la edad necesaria para pensionarse en el RPM, toda vez que la interpretación contraria podría generar una descapitalización de los administradoras de fondos de pensiones entidades que, además de administrar los recursos propios de la seguridad social, desempeñan un papel fundamental en la economía como inversionistas institucionales. iii) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público no podrán trasladarse al RAIS. iv) Las personas que al entrar en vigencia el sistema (01 de abril de 1994) tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el RAIS, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes. 3. Efectos de los traslados La ley 100 de 1993 en su artículo 113 regula de manera expresa los efectos que se producen en virtud de los traslados entre regímenes pensionales, disposición en la cual se consagra como efecto principales el traspaso de recursos del ISS hacia la AFP escogida por el afiliado (caso en el cual se tratará de un bono pensional tipo A de acuerdo con lo dispuesto en Decreto 1299 de 1994), o el correspondiente traslado de los saldos existentes en la cuenta individual del afiliado a la AFP hacia el ISS, caso en el cual se acreditará el saldo total de las cotizaciones en semanas de cotización, unidad de medida esencial para determinar si el afiliado eventualmente tiene la posibilidad de adquirir el derecho pensional de conformidad a las condiciones que explicaremos posteriormente. Por último, la libertad de escogencia se manifiesta de manera particular en el Régimen de Ahorro Individual (RAIS) en cuanto a la posibilidad que tienen los afiliados de escoger entre cualquiera de las administradoras de fondos de pensiones (AFP) existentes en el mercado que hayan sido constituidas de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y que hayan sido autorizadas por parte de la Superintendencia Financiera. 4. Solidaridad Si bien podría llegar a afirmarse que el RAIS no contiene manifestaciones del principio de solidaridad por cuanto cada persona financia de manera individual la pensión a la cual tendrá eventualmente derecho, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política la legislación ha determinado mecanismos para garantizar la aplicación del principio de solidaridad en los dos regímenes en dos sentidos diferentes: i) Mediante el fondo de solidaridad pensional, el cual tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, tal como lo dispone el artículo 26 de la Ley 100 de 1993. ii) Mediante la garantía de pensión mínima, la cual es reconocida a aquellos afiliados que no han cumplido con la totalidad de los requisitos consagrados en la Ley para financiarse

109

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) su propia pensión. Teniendo en cuenta que existe un fondo común a todos los afiliados, en el RPM las pensiones garantizadas se financian con los recursos existentes y con los que suministre la Nación cuando tales recursos no sean suficientes. Por el contrario, teniendo en cuenta que en el RAIS cada afiliada cuenta con una cuenta individual, la ley creó el Fondo de Garantía de Pensión mínima del Régimen de ahorro individual, el cual se financia con un porcentaje específico de las cotizaciones pagadas al Sistema. 5. Obligatoriedad de la afiliación Si bien en la versión inicial de la Ley 100 de 1993 únicamente se encontraban previstas como afiliadas obligatorias aquellas personas que estuvieran vinculadas mediante una relación de trabajo, bien fuera en virtud de un contrato de trabajo, una relación legal o una relación legal o reglamentaria, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, como un desarrollo del principio de universalidad del Sistema y con la finalidad de contribuir a la financiación del mismo, se determinó que serían afiliados obligatorios no sólo los trabajadores dependientes y los servidores públicos sino también “las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes” (artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003). En el caso de los trabajadores independientes, corresponderá a ellos realizar directamente o a través de entidades agrupadoras su afiliación al Sistema, así como también estarán obligados a realizar el pago de la totalidad del aporte correspondiente al Sistema General de Pensiones a diferencia de lo que ocurre en el caso de los trabajadores dependientes y servidores públicos quienes realizan de forma compartida el pago de los aportes a dicho sistema de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Además de lo anterior, en la ley 797 de 2003 igualmente se prevé una expansión adicional de la cobertura del Sistema General de Pensiones a aquellas personas que resulten beneficiarias de los subsidios concedidos por la Nación a través del Fondo de Solidaridad Pensional, quienes sin perder el derecho a la libre escogencia deberán afiliarse de manera obligatoria al Sistema de Pensiones. Sin perjuicio de lo anterior, la legislación prevé igualmente que las personas que sin estar legalmente obligadas a afiliarse al Sistema puedan llegar a hacerlo si así lo desean, caso en el cual deberán cumplir con la totalidad de las obligaciones derivadas de la afiliación, particularmente el deber legal de reconocer la correspondiente cotización. Así, el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 dispone que podrán afiliarse de forma voluntaria i) las personas naturales residentes en el país, ii) aquellas personas nacionales colombianas que se domicilien en el exterior y que no se encuentren cobijadas por el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y iii) los trabajadores extranjeros que permanezcan en el país en razón de su vinculación y no tengan una cobertura análoga de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el país del cual son nacionales o en algún otro país en el cual se encuentren afiliados. En este punto es necesario precisar que la legislación erróneamente (a nuestro juicio) permite la afiliación de los trabajadores extranjeros al Sistema General de Pensiones, sin que medie una razón jurídica suficiente que justifique que aquellos extranjeros que se encuentran en el país en virtud de un contrato de prestación de servicios o de una vinculación diferente a la laboral, puedan igualmente afiliarse de manera voluntaria al Sistema de Pensiones. 6. Identidad en el cubrimiento de riesgos Teniendo en cuenta que los dos regímenes son coexistentes y tiene como finalidad garantizar contingencias derivadas de la vida de los afiliados, las cuales no dependen de

110

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) condiciones particulares de trabajo ni de circunstancias particulares al medio en el que se encuentran, los dos regímenes de pensiones coexistentes cubren exactamente los mismos riesgos, toda vez que independientemente de la elección realizada por el afiliado, se puede ver eventualmente afectado por los mismos riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, de los cuales a su vez se derivan las prestaciones correlativas de Pensión de Invalidez, Pensión de Vejez, Pensión de sobrevivientes y el Auxilio Funerario, cuyos requisitos y características analizaremos de manera detallada posteriormente. 7. Prohibición en la selección adversa Desde el punto de vista netamente económico, se entiende por selección adversa aquel fenómeno de asimetría de la información en virtud del cual un determinado productor (en este caso las entidades administradoras del sistema general de pensiones) no tiene información suficiente para determinar el precio del bien o producto por lo cual establece un precio igualitario sin tener en cuenta el mercado objetivo, pudiendo incluso llegar a establecer un precio en detrimento de un determinado grupo de consumidores del bien111. En el caso del Sistema de la Seguridad Social podría presentarse la selección adversa en aquellos eventos en que las entidades administradoras (de ser posible) establecieran requisitos o controles encaminados a afiliar única y exclusivamente a los que puedan ser considerados como clientes rentables del Sistema, dejando sin cobertura aquellas personas que pueden requerir de manera constante las prestaciones derivadas del Sistema o aquellas cuyos aportes no son significativos para la financiación del mismo. No obstante lo anterior, la ley 100 de manera expresa consagra un régimen de afiliaciones y cotizaciones homogéneo y progresivo de acuerdo al ingreso base de liquidación devengado por los afiliados, de manera tal que les está prohibido a las administradoras rehusarse a afiliar a cualquier persona que cumpla con los requisitos de ley para afiliarse (de acuerdo con el artículo 15 de la ley 100 de 1993), toda vez que independiente de sus condiciones particulares tendrá derecho a exigir la cobertura del Sistema Integral de Seguridad Social, incluidos los regímenes de pensiones. Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. El artículo 19 de la Ley 797 de 2003 impone a los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público. Y en el caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular, contrario a lo señalado en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo que señala que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, como es el caso de una pensión, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso del titular. Dicha norma se remonta al Decreto 2665 de 1988, reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimiento del Instituto de Seguros Sociales, que preveía la suspensión de las prestaciones económicas y de salud al acaecimiento de los siguientes hechos: cuando se causaran por afiliación ilegal; cuando se comprobara que no tenía derecho a ellas; cuando el pensionado por invalidez provisional no se sometiera a los exámenes y revisiones médicas ordenadas; cuando hubiese cesado la invalidez que originó la pensión y cuando las prestaciones hubiesen sido obtenidas de manera ilegal y fraudulenta, en este sentido, en varios pronunciamientos de tutela, la Corte Constitucional manifestó que Ver al respecto SAMUELSON Paul Anthony y NORDHAUS William, Economía, México D.F., McGraw Hill, 2006. 111

111

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) lo señalado en el Decreto 2665 de 1988 se torna inaplicable si se tiene en cuenta que los derechos pensionales una vez otorgados, toman el carácter de derechos adquiridos, a los cuales además se les aplica la regla de la “cosa juzgada administrativa”, señalando para estos efectos: ―En la doctrina moderna, ha sido superado el concepto de Bielsa quien sostenía que "el acto administrativo es, por principio general, revocable" y hoy se admite la inmutabilidad formal que implica que la revocabilidad sólo procede en circunstancias de excepción y no procede cuando viola leyes superiores, como ya ha quedado explicado. Para el caso concreto, la cosa juzgada administrativa se predica del acto administrativo que concedió la pensión. Y el acto posterior (suspensión de la pensión), hecho extemporáneamente, no tiene la fuerza suficiente para sostener la opinión de que adquirió la presunción de legalidad (...)112‖De esta manera, la pensión concedida adquiría un carácter de inmutabilidad, aún en los eventos planteados. Posteriormente, con la Ley 797 de 2003 se abrió la posibilidad de revocar, sin el consentimiento del particular, las pensiones o prestaciones económicas reconocidas de manera irregular, como previamente se expuso, en tal sentido, y con ánimo de garantizar no solo la sostenibilidad financiera del sistema sino también los principios de transparencia, moralidad y eficacia, propios de las actuaciones administrativas, se impuso el deber de verificación oficiosa de los documentos por parte del funcionario correspondiente, en este sentido lo señala la Corte Constitucional: “(…) con arraigo en los principios que informan la función administrativa, al igual que en aras de la legalidad de los derechos adquiridos y de la defensa del tesoro público, la verificación oficiosa que el artículo 19 impone como deber, confluye en la esfera positiva con claro linaje constitucional. Sin embargo, es de observar que la Administración no puede a cada rato estar revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los mismos motivos y causas, que a más de no consultar el sentido y alcance del artículo 19, raya en el desconocimiento del non bis in ídem. Revisado un asunto por la Administración éste debe ser decidido de manera definitiva y la Administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera vez.113 ‖ Al respecto de los alcances de la revocatoria de las pensiones concedidas de manera irregular, la Corte Constitucional, señaló que teniendo en cuenta que existen empleadores que tienen a su cargo el pago de pensiones de sus ex empleados, razón por la cual, “tales empleadores, junto con sus pagadores, tesoreros o quienes hagan sus veces, son destinatarios del artículo 19 demandado en los términos prescritos. De suerte tal que, para efectos de este artículo se pone de relieve la función pagadora de pensiones que obra tanto en cabeza de las instituciones de Seguridad Social, como en cabeza de los empleadores que tienen a su cargo el pago de las pensiones de sus ex empleados. Y por supuesto, se pone de relieve la función pagadora que en general se predica del Estado y de los particulares frente a las decisiones administrativas o judiciales que resuelven pedimentos o conflictos pensionales a favor de los trabajadores y ex trabajadores.114 ‖. Señalando además que los motivos por los que se puede promover la verificación oficiosa habrán de fundarse en causas reales, objetivas, trascendentes y verificables, que no emerjan de la simple intuición, subjetividad irracional, capricho o animadversión del funcionario, excluyendo así falencias formales dentro de las que se encuentran las inconsistencias por desactualización de la información, contrario a lo ocurrido cuando “el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 355 del nueve (9) de agosto de 1995. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero 113 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 835 del veintitrés (23) de septiembre de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentaría. 114 Ibidem 112

112

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc. Como que se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad, respecto de la cual, ―(...) la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias‖ Finalmente, es necesario señalar que para proceder a la mencionada revocatoria, se habrá de cumplir con el principio del debido proceso, con arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, por lo que mientras se adelante el procedimiento y el acto no haya sido revocado, se le deberá pagar de manera normal al titular o a sus causahabientes la correspondiente pensión o prestación económica. 3. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SEGURIDAD SOCIAL Corte Constitucional Sentencia No. T-974/05. M. P. Jaime Araujo Rentería Constituye esta sentencia de tutela uno de los pronunciamientos más notables que ha proferido la Corte Constitucional en lo que refiere al conflicto de aplicación de normas, por cuanto si bien reconoce que: “las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y en general las situaciones prestacionales de un trabajador, se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso” existen situaciones en las que debe primar la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Constitucional, cuando ello configure una aplicación de normas que brinden un escenario más favorable al trabajador ―...en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...‖. En el caso concreto, la Sala acepta que el derecho del causante se configuro en vigencia de la Ley 797 de 2003 pero que si se le exigen los requisitos allí contemplados (Semanas de cotización) el accionante no los reúne y por ende no tendría acceso a la pensión de invalidez; en consecuencia observa que al aplicarse los preceptos de la Ley 100 de 1993 el actor consolida su derecho y adquiere el status de pensionado, siendo ella la razón por la cual acude al principio de favorabilidad y ordena reconocer la pensión. Atendiendo la condición del accionante (padece de trombosis que le originó un 73.80%, como pérdida de la capacidad laboral) compartimos lo esgrimido por el Máximo Tribunal Constitucional, quien además de aplicar la condición más beneficiosa al actor, efectúa una acertada disquisición referente que la mora del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema, no puede truncar al beneficiario de las prestaciones del mismo, pues de ser así se le estaría endilgado una responsabilidad que no se origina de la voluntad del trabajador sino de una omisión del empleador. Este principio de favorabilidad ha sido un factor primordial para la Corte al momento de dirimir conflictos en el tema de aplicación normativa y ha sido básicamente reiterativo en diversas sentencias como en la T-1268/2005 entre otras, dejando así claramente expuesta su posición frente a estos casos donde claramente expone su protección especial. Sentencia No. C-890/99. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa En esta situación dirime la Corte una problemática referida con la aplicación entre un regímenes, partiendo de la premisa que existen profesiones u oficios que se regulan por una normatividad especial, en este caso un miembro de la fuerza pública quien no obstante tener una regulación específica, se ve inmerso en una condición de desigualdad

113

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) si se compara su régimen con el establecido en la Ley 100/93. Es por ello que la Corte considera que “excepcionalmente, cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato inequitativo y desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 Superior‖ Sin embargo explica la Corte que para que se pueda predicar esta desigualdad dada “la complejidad e independencia” que caracteriza a los regímenes de excepción, y así evidenciar una verdadera discriminación que origine la aplicación del régimen común y no especial, se deben presentar tres presupuestos a saber: “1) que la prestación objeto de análisis sea autónoma y separable del conjunto de beneficios contenidos al interior del ordenamiento especial, 2) que éste le otorgue un beneficio inferior al reconocido por el régimen común, y 3) que no esté prevista gracia o dádiva que compense el trato diferente‖115. Sin embargo en el caso concreto no encuentra viables los argumentos de la demanda y decide declarar exequibles las normas acusadas (artículos 89, 90 y 91 del Decreto Ley 0094 de 1989). No consideramos equitativos los criterios que establece la Corte en esta sentencia para determinar un juicio de desigualdad en la aplicación de regímenes, pues es bien sabido que los sistemas de excepción se caracterizan en su mayoría por tener prebendas más beneficiosas para sus integrantes que las contempladas incluso en el régimen común, es por ello que resulta bastante ambicioso querer ser beneficiario de los dos sistemas, es decir, adoptar lo mejor de cada régimen, pues de ser así se podría estar incurriendo incluso en una contradicción al principio de Inescindibilidad de la Ley, por ello pensamos que se debe aplicar el régimen ya sea común o especial en su integridad, es más, esta tesis ha sido interpretada por la misma Corte en otros pronunciamientos (Sentencia C461/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-348/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ―…los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.‖. Sentencia No. T-229/94. M. P. Alejandro Martínez Caballero Establece la Corte Constitucional la Viabilidad de suspender la pensión de invalidez cuando el afectado presenta una evolución favorable que desaparece la causal que la origino, siendo ello una de las razones por las cuales en la mayoría de prestaciones de esta naturaleza se concede el derecho provisionalmente y sujeto a revisiones periódicas. También impone correlativamente la obligación al empleador de estar atento a la situación de su trabajador porque en el evento que pueda volver a trabajar es factible que sea reinstalado a su sitio de trabajo, cuando se tratare de un empleo de carrera administrativa. A nuestro juicio es acertada la posición de la Corte porque avala la revisión de la invalidez a efectos de proteger al sistema de un eventual fraude, y crea una especie de protección para el trabajador que se recupere a su vida laboral y pueda volver a generar ingresos que le garantice su mínimo vital. Lo expresado en esta oportunidad fue reiterado posteriormente en la Sentencia No. T356/95 por el mismo ponente, quien agrega la posibilidad de reintegrar al trabajador rehabilitado a su puesto de trabajo por vía de tutela como mecanismo transitorio mientras la justicia ordinaria dirime la situación, en aras de garantizar la protección al derecho fundamental al trabajo. Sentencia T-045/97. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

115

Criterio reiterativo de lo ya expresado en la Sentencia C-080/99; M.P. Alejandro Martínez Caballero

114

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Indica la Corte que si bien en algunas oportunidades se le ha conferido el rango de derecho fundamental a la pensión de invalidez, no siempre es procedente su reconocimiento por vía de tutela pues de tornarse habitual esta situación estaría asumiendo competencias que le corresponde dirimir a la Justicia ordinaria, quien debe calificar los argumentos expuestos en los actos administrativos que deciden un derecho, máxime cuando no se configuran los requisitos para predicarse la existencia de un perjuicio irremediable.116 No obstante lo expresado en esta sentencia, existen diversos eventos en los cuales la Corte a efectos de garantizar los derechos que le asisten a las personas que se encuentran en una condición de “protección especial” ha concedido el derecho a la pensión de invalidez por conducto de la acción de tutela, pensamos que estas decisiones resultan acertadas cuando se evidencia de manera cierta el desamparo de una determinada persona, mas no deben proceder cuando se invocan de forma genérica y ausente de un acervo probatorio que acrediten la indefensión. Corte Suprema de Justicia – Sala LaboralRadicación No. 22171 del 23 de septiembre 2004; M. P. Isaura Vargas Díaz. Ratifica la Corte su posición, que no obstante la fecha en que se inicien las dolencias y padecimientos físicos de los afiliados al sistema, para efectos de aplicar el régimen normativo se debe tener en cuenta es la data que la Junta Regional de Calificación de Invalidez o su Superior dictaminen como estructuración de la invalidez. Informa la Corte que a partir de la expedición de la Ley 100/93, las Juntas de Calificación de Invalidez adquirieron la competencia para determinar el grado de invalidez de un afiliado, debiendo acatar una serie de procedimientos, directrices y sometidas a un “Manual Único de Calificación de Invalidez”; esta situación resulta válidamente acertada pues garantiza una mayor transparencia e idoneidad en la materia, pues vale recordar que anteriormente esta facultad estaba en cabeza de los médicos del Instituto. Con este criterio se ha definido ampliamente el tema de cual régimen se debe aplicar en casos de duda en la causación del derecho, siendo destacable reseñar que el derecho se consolida a partir de la estructuración como tal y no desde sus inicios. Radicación No. 23414 del 26 de julio 2005; M. P. Carlos Isaac Nader y Luís Javier Osorio López. Previo al estudio del conflicto de que normatividad se debe aplicar, la Corte señala que para que se pueda causar el derecho a percibir la pensión de invalidez, las cotizaciones deben sufragarse antes de la ocurrencia de la estructuración de la invalidez, toda vez que si bien pueden corresponder a periodos anteriores pero su cancelación se efectúa después de ocasionado el riesgo, no tienen el “anotado poder liberador”, ni vinculan a la entidad aseguradora. En este caso precisamos que se debe atender la actitud del empleador, pues si fue él quien omitió efectuar las cotizaciones y con ello ocasiona la pérdida del derecho a su trabajador es él quien debe asumir la totalidad de prestaciones que con su negligencia no quiso subrogar en la entidad aseguradora. Ahora bien, en lo que refiere a la aplicación de normas en el caso concreto del demandante, acoge criterios expuestos con anterioridad por la misma Sala, los cuales resultan coincidentes con lo expuesto por la Corte Constitucional, pues señala que si el afiliado con el número de semanas que válidamente tiene cotizadas para el sistema no alcanza a adquirir el status pensional con la Ley que se encuentre vigente para el momento en que se origina la invalidez, puede invocar la norma anterior que rigió la Sentencia T- 443/05; M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se reitera en esta sentencia, cuales son los elementos que se deben configurar para peticionar de manera excepcional la pensión con el fin de evitar un perjuicio irremediable, y recalca la improcedencia de la tutela para solicitar un derecho pensional. 116

115

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) materia siempre y cuando con ello adquiera el derecho a pensionarse. Todo lo anterior en aplicación al “principio de la condición más beneficiosa”117. Con lo anterior quiere expresar la Corte que si bien en la pensión de invalidez no se encuentra contemplado el régimen de transición, no puede desconocerse las semanas de cotización que ha efectuado un afiliado en su vida laboral por el simple hecho de no reunir 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez. Llama la atención del grupo como son coincidentes los criterios de la Corte Suprema y la Corte constitucional, al propender dar una amplia protección al afiliado al aplicarle el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa, nociones totalmente considerables si entendemos que la persona que se encuentra en estado de invalidez se encuentra en una situación manifiesta de indefensión, y por ello requiere un trato excepcional y protector por parte de la instituciones estatales como materialización de uno de los objetivos primarios del Estado social de derecho. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES (sustitución pensional y prestación por muerte): No podemos iniciar el tema de la pensión de sobrevivientes, sin antes referir que al expedirse la Constitución de 1991, se buscó dar una protección especial a la Familia, entendiéndose la conformada inicialmente por un hombre y una mujer quienes adquieren derechos y obligaciones conjuntas frente a quien llegue a quedar desprotegido, al no contar por ejemplo con el apoyo económico de quien sustentaba el hogar. Debemos entonces partir del concepto de “familia”, que nuestra actual Carta Constitucional instituyo en forma generosa, donde no sólo la constituye el vínculo matrimonial, sino también puede generarse de la convivencia - legal o de hecho -, constituida con el transcurrir del tiempo y motivada en vínculos afectivos, de colaboración y solidaridad. Es decir, que la unión de un hombre y una mujer, formada por la voluntad responsable y libre de realizar una convivencia estable para formarse en familia, son objeto de protección constitucional. La anterior reseña es atendible efectuarla por cuanto no siempre es la (o el) cónyuge quien tiene la titularidad inmediata de beneficiarse con respecto a la pensión de sobrevivientes, sino que por el contrario existen personas como la compañera permanente, menores hijos e incluso ascendentes que también tienen derecho a percibir el derecho siempre y cuando reúnan con unas condiciones expresadas en la ley. Ahora bien dentro del desarrollo legal, encontramos una definición que por su claridad y concreción quisimos traer a colación pues señala que la pensión de sobrevivientes es “una prestación económica del Sistema de Seguridad Social que cubre la contingencia del fallecimiento de un pensionado afiliado por vejez o invalidez común o de un afiliado al Sistema General de pensiones, en beneficio de los miembros de su grupo familiar‖118. Consecuente con lo dicho, sea la oportunidad para entrar a desarrollar el marco jurisprudencial respecto a la pensión de sobrevivientes sobre los cuales se han presentado divergencias en cuanto la norma que se debe aplicar, pues mientras se presentan casos en los cuales fallece el pensionado en vigencia de la ley 100 del 1993, se reclama el reconocimiento acorde al régimen legal que cobijaba al pensionado en el momento en que adquirió su pensión de vejez (Decreto 758 de 1990). Conforme lo anterior basta señalar que presentada la situación en mención, ha existido suficiente pronunciamiento jurisprudencial el cual desata el conflicto antes señalado en el sentido de que la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho el cónyuge supérstite y demás beneficiarios de quien se pensionó con anterioridad a la Ley 100 de 1993, debe regirse por las normas vigentes al momento del reconocimiento de la pensión de vejez.

Este criterio constituye una reiteración de jurisprudencia que había sido expuesta en las sentencias Rad. 24280 del 5 de Julio de 2005, Rad. 23178 del 19 de julio, Rad. 24572 de la misma anualidad, entre otras. 118 ACTUALIDAD LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL. Editorial Legis. Septiembre – octubre de 2006; Nº 137. Pag. 25. 117

116

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Radicación No. 10552 del 30 de abril 1998; M. P. Germán Valdés Sánchez. Jurisprudencialmente vale la pena resaltar el evento en el cual un afiliado fallece a la luz de la vigencia de la ley 100 de 1993 por causas de origen no profesional; el cual logró cotizar durante toda su vida laboral un considerable número de semanas para los riesgos de vejez, invalidez y muerte pero que no cotizó dentro del año inmediatamente anterior. Se ha pronunciado la Sala en numerosos fallos sobre el mismo tema (Sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, entre otros), en los cuales deja sentada su posición, acerca del alcance y evolución de las normas que precedieron la Ley 100/93, y como tuvo ella como finalidad el disminuir los requisitos para la obtención de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios, en aras de cubrir las consecuencias económicas que conllevaba la muerte del afiliado o pensionado al grupo familiar con la finalidad que no quedaran desamparados; sin embargo establecida la reducción de semanas de cotización establecidas en la Ley 100 de 1993 se limitó el termino en que se debían efectuar las mismas, es por ello que difiere en el sentido que no sería justo el haber cotizado tan solo unos meses al sistema dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, es decir 26 semanas, con el hecho que se hubiera cotizado al sistema durante, verbo y gracia, 14 años y que el simple hecho de haber dejado de cotizar el año inmediatamente anterior al fallecimiento conlleve la pérdida del derecho a causar la pensión de sobreviviente. Conforme a lo anterior, es indiscutible que si se cumple con el número de cotizaciones al Sistema estatuidas por el acuerdo 049 de 1990, y con posterioridad a la vigencia de dicho acuerdo se ocasiona el deceso del cotizante, nos encontraríamos ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación, (Acuerdo 049 decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993), debiendo el juzgador inclinarse, con arreglo al artículo 53 de la constitución Política (principio de favorabilidad) por aplicar el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió con la fidelidad al sistema de seguridad social. SALVAMENTO DE VOTO (Rafael Méndez Arango) No obstante lo anterior se presentó sobre el anterior pronunciamiento una discrepancia de criterio, el cual nos permitiremos argumentar y analizar de la siguiente forma: Se aduce que por tratarse del fallecimiento de un afiliado al sistema (no de un pensionado), el derecho se rige por la ley vigente al momento de la ocurrencia del deceso, por lo que resultan exigibles los requisitos de tal ley, en especial porque para éste derecho no se contempló un régimen de transición que permitiera la subsistencia de los requisitos previstos en la ley anterior para algunas específicas situaciones. También indica que los operadores judiciales se encuentran sujetos al imperio de la ley y no pueden adoptar criterios de equidad por encima del derecho positivo vigente, siendo una obligación constitucional imponer la Ley y no crear situaciones de carácter subjetivo. Si bien es cierto que las normatividades vigentes son para darles aplicación integral, compartimos el criterio de la ponencia por cuanto no sería justo para un cotizante que por el simple hecho de haber dejado de aportar al sistema en el año anterior a su fallecimiento, pierda todos los aportes de una vida laboral y garantías para su familia. RESPECTO A LA LEY 797 DE 2003 En desarrollo de la reforma introducida por la ley 100 de 1993 y por la ley 797 de 2003, respecto de la pensión de sobrevivientes, las cuales ya fueron materia de estudio, determinaremos entonces, que cambios introducidos por estas fueron objeto de pronunciamiento jurisprudencial.

117

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Ya establecidos las reformas en cuanto a la variación del total de semanas de cotización y el lapso de tiempo en que se debían acreditar, tenemos entonces que la ley 797 de 2003 introdujo además un parágrafo en el cual disponía que si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad, parágrafo que fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. Del análisis de la mencionada sentencia se infiere entonces que lo que se rechaza es el trato diferente no justificado ni razonable que la ley dispone a los miembros del grupo familiar de quien muere por enfermedad o por accidente, así como la extensión de los mencionados porcentajes diferentes a los casos de suicidio y homicidio. Sentado el problema se llega a la conclusión, conforme lo estudia la Corte, que carece de fundamento razonable y suficiente la distinción que efectúa el legislador pues introduce para establecer la densidad de cotización el evento que sea por suicido u homicidio como causas de fallecimiento del afiliado. Por cuanto el criterio, no es suficiente para soportar tal tipo de diferenciación entre los miembros del grupo familiar del afiliado en uno y otro caso. Así entonces, no se encuentran criterios objetivos que comprueben que la muerte por enfermedad de un afiliado deba merecer una exigencia superior a la fijada para los casos de muerte por accidente, cuando se trata de fijar la "densidad de cotización" para efectos de la pensión de sobrevivientes. Bien lo determina la alta corporación cuando realiza un paralelo entre los dos casos y enfatiza en que por principio, las muertes por enfermedad se producen por factores ajenos a la voluntad del afiliado y la ausencia de argumentos para sustentar la distinción de trato frente a la muerte causada por accidente, hacen que la referida diferenciación carezca de fundamento razonable que la justifique desde una perspectiva constitucional. Finalmente sería igualmente injustificada desde el punto de vista de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a quienes se les impone una condición más gravosa, basada en circunstancias ajenas a la voluntad. Finalmente queremos precisar que atendiendo el ámbito temporal de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes, si el fallecimiento aconteció entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de enero de 2003, se regulara por lo establecido en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, mientras que si el deceso ocurre después del 29 de enero de 2003, se aplicaran las regulaciones implementadas por la Ley 797 de 2003. Conflictos entre beneficiarios: Cónyuge y Compañera permanente. Coexistencia de los beneficiarios con igual derecho. El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece como beneficiarios de la pensión de sobreviviente, en primera instancia al cónyuge o compañera / ro permanente que haya convivido con el difunto durante los últimos cinco (5) años con anterioridad a su muerte. Igualmente, señala que si existe convivencia simultánea, la pensión será de la esposa o esposo. Y finalmente aclara que en caso de convivir los últimos cinco (5) años con compañera o compañero permanente, manteniendo un vínculo matrimonial anterior, se dividirá la pensión en proporción al tiempo de convivencia. Ahora bien, procederemos a analizar algunos fallos con el fin de analizar la aplicación de la norma anteriormente mencionada. La Corte Suprema de Justicia en el año de 1999 señaló que ―en caso de convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiara de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

118

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir con los requisitos exigidos...‖119 (negrilla fuera de texto) En esta sentencia se observa una aplicación completa de la norma, donde no se entra a analizar con un mayor grado de profundidad el caso planteado. La Corte Constitucional por su lado, ha querido dar un enfoque sociológico, interpretando que lo realmente importante en este tema es identificar que el bien protegido con la figura de la pensión de sobrevivientes es la familia, vista desde los diferentes vínculos que la pueden llegar a conformar, por ello ha manifestado que "El vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido... Así (...) no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quien tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge el criterio material -convivencia efectiva al momento de la muerte- y no simplemente formal- vínculo matrimonial- en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida...lo que se trata al momento de decidir acerca de una solicitud de sustitución pensional es de observar la situación real de vida en común de dos personas, dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían imaginarse. Es por eso que la compañera permanente puede desplazar a la esposa.".120 El Consejo de Estado frente al conflicto de beneficiarios ha sostenido que "...la ley da preferencia al cónyuge sobreviviente en la sustitución de los derechos pensionales de la persona fallecida sobre la eventual compañera o compañero permanente de ésta, privilegio que solamente pierde cuando, conforme a lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía‖.121. Una vez observado lo anterior podemos concluir que el Sistema de Seguridad Social, al regular los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, fue más allá de lo regulado en la legislación civil, pues otorgó un carácter vinculante a todas las relaciones que una misma persona pueda llegar a entablar en sociedad. De esta manera, encontramos una clara diferencia con las normas sucesorales en materia civil, en las cuales de encontrarse vigente la sociedad conyugal ni siquiera se considera la posibilidad de otorgarle un derecho a la compañera permanente que convivió de manera simultánea con el difunto. Así, tal como lo han manifestado las altas cortes, se impone un criterio de preponderancia de la realidad sobre las formalidades del vínculo, dándole vital importancia a las relaciones interpersonales que efectivamente se construyeron durante la vida del causante. Derecho a acrecer. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, existen claramente tres órdenes sucesorales para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes: 1.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia 11245 de marzo 2 de 1999. Corte Constitucional. Sentencia T 660 de 1998 121 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de julio 1 de 1993 119 120

119

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Cónyuge o compañera o compañero permanente junto con los hijos beneficiarios. 2. Padres del fallecido. 3. Hermanos inválidos que dependen económicamente del causante. De esta manera, resulta clara la posibilidad que diferentes beneficiarios adquieran su derecho de manera simultánea, por cumplir cabalmente con todos los requisitos para ello, evento en cual se distribuirá de manera proporcional la mesada pensional Lo anterior, aunado a la verificación constante de los requisitos propios de la calidad de beneficiario, da lugar a eventos en los cuales por la pérdida de las condiciones o por el fallecimiento de uno de los sucesores, se aumenta la cuota parte recibida por los demás beneficiarios. Esta figura resulta coherente con el espíritu del sistema, toda vez que ante la ausencia de los requisitos mínimos exigidos se perderá el derecho a disfrutar de la pensión, por lo cual habiéndose cotizado para la obtención de una prestación definida, los demás beneficiarios tendrán derecho a aumentar su mesada. Esta figura adquiere relevancia toda vez que la pérdida del derecho simplemente degeneraría en un enriquecimiento sin causa por parte del Sistema, pues en principio recibió la totalidad de aportes para responder por una mesada completa. No obstante los argumentos jurídicos que propenden por la figura del acrecimiento del derecho, surge una propuesta poco acogida dentro del grupo de trabajo en la cual se sostiene que la pérdida de dicha cuota parte redundaría en un mecanismo encaminado a la sostenibilidad financiera del sistema. Ello considerando que de cualquier manera el sistema no recibe de manera íntegra el verdadero valor que finalmente reconoce como mesada pensional, por lo cual no se estaría propiamente ante un enriquecimiento sin causa. Extinción del derecho Teniendo en cuenta que la calidad de beneficiario supone un cumplimiento integral de requisitos legalmente establecidos, es evidente que ante la ausencia de uno de dichos presupuestos se deslegitima la posición de sucesor del causante, razón por la cual cesará el derecho derivado de ella. Ahora bien, el grupo observa la extinción del derecho desde dos enfoques. El primero de ellos desde un ángulo meramente individual en el cual, al existir varios beneficiarios y ante la pérdida de los requisitos por parte de uno de ellos, se extinguirá el derecho subjetivo del antiguo beneficiario. Este es el caso por ejemplo del hijo de 20 años de edad que termina sus estudios, razón por la cual perderá el su derecho a percibir la cuota parte a él asignada. Desde un segundo enfoque, observamos que el derecho a la pensión de sobrevivientes es uno solo, independientemente de cuántos sean los beneficiarios de la misma, razón por la cual el “derecho” únicamente se extinguirá cuando desaparezcan todos los sucesores del causante. Lo anterior teniendo en cuenta lo preceptuado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en el cual se señala ―Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común…‖ (Subraya fuera de texto). De la norma transcrita se colige que la pensión de sobrevivientes no es susceptible de ser sustituida, razón por la cual al no existir beneficiarios directos del causante, ésta se extinguirá. Teniendo en cuenta que la extinción del derecho desde su enfoque subjetivo tiene plena relación con el derecho a acrecentar el monto de la pensión percibida por los demás beneficiarios, surge de nuevo el tema tratado en el acápite inmediatamente anterior. Ello teniendo en cuenta que si se acoge la teoría según la cual el derecho se extingue de manera individual, resultará más viable la implementación del mecanismo en virtud del

120

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) cual una vez perdido el derecho en cabeza de uno de los beneficiarios, dicha cuota parte se extingue.

16. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Objeto La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación. Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención. Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente Ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la ley 10 de 1990 y la ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la ley 9 de 1979 y la ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente Ley.122 16.1 Deberes de los empleadores El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud será el contemplado por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior, pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley. Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del año 2.001. En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables. PARÁGRAFO 1o. En el período de transición, la población del régimen subsidiado obtendrá los servicios hospitalarios de mayor complejidad en los hospitales públicos del subsector oficial de salud y en los de los hospitales privados con los cuales el estado tenga contrato de prestación de servicios. 122

Ley 100 de 1993 art. 152

121

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) PARÁGRAFO 2o. Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema. PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia Nacional de Salud verificará la conformidad de la prestación del Plan Obligatorio de Salud por cada Entidad Promotora de Salud en el territorio nacional con lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Gobierno Nacional. PARÁGRAFO 4o. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo. PARÁGRAFO 5o. Para la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, todas las Entidades Promotoras de Salud establecerán un sistema de referencia y contrarreferencia para que el acceso a los servicios de alta complejidad se realizase por el primer nivel de atención, excepto en los servicios de urgencias. El gobierno nacional, sin perjuicio del sistema que corresponde a las entidades territoriales, establecerá las normas.123 16.2Entidades Promotoras de Salud Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.124 17. SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES 17.1 Definición El Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan. El Sistema General de Riesgos Profesionales establecido en este decreto forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de 1993. Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevención de los accidentes trabajo y enfermedades profesionales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, con las modificaciones previstas en este decreto, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos Profesionales.125 17.2 Riesgos Profesionales

Ley 100 de 1993 art. 161 Ley 100 de 1993 art. 177 125 Decreto ley 1295/94 art. 1 123 124

122

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional.126 17.3 Accidente de trabajo Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.127 Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajos desde su residencia a los lugares trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.85128

CAPITULO VI SALARIOS, JORNADA LABORAL Y PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DEL TRABAJADOR

1. SALARIO. 1.1 Noción jurídica y evolución jurídica. Tan solo a manera de referencia pues no es el tema principal de este estudio, es preciso recordar que es el tercer elemento del contrato de trabajo y que tiene como finalidad retribuir el servicio subordinado prestado a favor del empleador. La Ley es clara al establecer que ante la presencia de la actividad personal y la subordinación, se entiende que dicho servicio debe ser remunerado y establece pautas para determinarlo en aquellos casos en los que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el particular, ya que no se concibe en nuestro ordenamiento un contrato de trabajo gratuito. Es el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo el que señala que el salario es la retribución del servicio prestado por el trabajador. El salario, como uno de los elementos constitutivos de la relación laboral es definido como ―la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa.‖129, en este mismo sentido, se ha definido, de una manera más acertada como ―la remuneración independiente (en principio y en lo principal), del aporte productivo del trabajador y del éxito de la empresa dentro de la cual se desempeña, lo cual representa para él sin duda, una ventaja constituida por una cierta seguridad.‖130; de igual modo, se define como la contraprestación del trabajador

Decreto ley 1295/94 art. 8 Ibídem art. 9 129 DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México: Editorial Porrúa, 2003. Página 297 130 VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983. Página 551. 127 128

123

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) dependiente131, encontrando así, que en las diferentes definiciones encontradas se confunden los conceptos de compensación y remuneración como posteriormente trataremos de explicarlo. De esta manera, ya sea definido como compensación o como retribución de los servicios prestados por el trabajador, el salario, como elemento de la relación de trabajo, goza de ciertas características esenciales, que son las encargadas de definir la naturaleza de este pago, estos son: en primer lugar, la ventaja patrimonial que supone dicho pago; en segundo lugar, el supuesto consistente en que todo pago realizado por el empleador dentro del marco del contrato de trabajo, se presume que posee carácter salarial; y por último, la función alimentaria que posee, condicionado solamente por la existencia de una relación laboral. El salario, estudiado desde el plano de su concepción jurídica encuentra asidero fundamentalmente en un par de definiciones (compensación y remuneración), cuyo estudio procederemos a abordar. El salario, definido como la compensación entregada por el empleador a su trabajador supone la existencia de una relación sinalagmática en la que existe una reciprocidad de prestaciones y que goza a su vez, de un carácter oneroso, sin embargo, la definición de compensación aplicada al concepto de salario, en el entendido de que se trata de una contraprestación recibida por el trabajador dependiente por los servicios prestados, no es suficiente para explicar el pago que el empleador hace al trabajador por la puesta de su fuerza de trabajo en pro de la empresa al surgir situaciones tales como el pago de salario sin la prestación efectiva del servicio lo cual se presenta en situaciones tales como enfermedades, accidentes de trabajo, vacaciones, licencias especiales, permisos remunerados, casos en los cuales el carácter bilateral no es tan visible, por lo cual, para mantener el carácter sinalagmático (...)la doctrina ha debido recurrir a dar al concepto del deber de prestación un alcance más extenso, ya que se satisfaría con la mera puesta a disposición del empleador (..)‖132con lo cual se pretendió dar explicación a los fenómenos en que no prestaba el servicio pero aun así el trabajador percibía su salario (imposibilidad de la prestación del servicio imputable al empleador, imposibilidad de la prestación del servicio por hechos que afectan la persona del trabajador, tales como enfermedades, calamidades domésticas, etc.), con lo cual el concepto de compensación claramente decaía, por lo que se hizo necesaria la revaloración de tal definición surgiendo el concepto de remuneración. El concepto de salario remuneratorio se planteó entonces como “(...)la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, o sea, como dice Krotoschin, ―por los servicios prestados, o excepcionalmente, por la mera circunstancia de haber comprometido su fuerza de trabajo‖133, otorgándole así un sentido mucho más amplio al pago efectuado por el trabajador, no limitándolo solamente a una contraprestación por los servicios prestados durante la relación laboral sino dándole un carácter mucho más importante abarcando ―el conjunto de ventajas propias de una función, se preocupa más de las necesidades del trabajador y mucho menos del valor del trabajo que ha prestado aquél:‖134 Sin embargo, aun cuando el concepto de salario remuneratorio significó un gran avance, éste fue ampliamente criticado, en tal sentido el tratadista mexicano MARIO DE LA CUEVA expresó: ―(...) un salario remunerador para un caso concreto sólo puede establecerse después de analizar todas las circunstancias que concurran: humanas, técnicas y económicas, lo que a su vez supone una función que únicamente pueden realizar los tribunales de equidad.‖135, lo que se explica por sí mismo si se tiene en cuenta que la definición de remuneración es bastante amplia, muy al

Ibídem VAZQUEZ VIALARD. Óp. Cit. Página 553. 133 Ibídem. 134 ibídem. 135 DE LA CUEVA, Mario. óp. Cit. Página 300. 131 132

124

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) contrario de lo sucedido con la estrecha y restringida concepción de salario compensación. De esta manera es cómo surge el verdadero concepto de salario, mezcla de los conceptos anteriormente descritos, depurados y certeros, siendo definido por Guillermo Cabanellas como ―(..) el conjunto de ventajas materiales que el trabajador obtiene como remuneración del trabajo que presta en una relación subordinada laboral. Constituye el salario una contraprestación jurídica, y es una obligación de carácter patrimonial a cargo del empresario; el cual se encuentra obligado a satisfacerla en tanto que el trabajador ponga su actividad profesional a disposición de aquel:‖136 Es este mismo tratadista quien trata de definir y distinguir entre remuneración y salario, señalando que por remuneración se entenderá todo cuanto el empleado percibe por el ejercicio de su trabajo, provenga del empresario o de otra persona, a su vez el término salario se refiere solamente a la retribución abonada directamente por el empleador. 1.2 El salario en la historia “En las sociedades antiguas, inclusive las épocas clásicas de Roma y Grecia, se desconoció el salario por el concepto mismo que se tenía del trabajo; este era realizado por los esclavos y por los prisioneros de guerra y, en consecuencia, esos servicios no tenía retribución de ninguna naturaleza. Se cree que, excepcionalmente, hubo remuneración para ciertas obras de carácter artístico. Algunos consideran que en esa época existió el salario para los sirvientes domésticos, representado en una determinada cantidad de sal, de donde proviene el origen de la palabra; esto es, la voz “salario” se deriva de la latina salarium y esta, a su vez, de sal. Posteriormente, y ya en el siglo XVIII, con el desarrollo de la industria, el salario toma cuerpo como sistema y encuentra su máxima importancia en el capitalismo, ya que en esta etapa de la historia es el sostén del individuo y de la familia. El salario ha sido la principal bandera de reivindicación de la clase proletaria en su incesante lucha por una vida mejor. Es la mayor conquista obtenida para su bienestar. El salario se ha convertido, en la vida real, la fuente única de entrada de una gran mayoría de asociados, por lo que se ha considerado de carácter alimenticio; tanto es así que con él se aspira a satisfacer las necesidades del trabajador y su familia. Por ser el salario el “pilar del orden público, de la familia, de las costumbres, de la grandeza de la raza”, los legisladores se han esforzado por la efectividad de ese derecho.”137 1.3 El salario en los Convenios de la OIT La Organización Internacional del Trabajo define el salario como “la ganancia evaluada en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación, y debida por un empleador a un empleado en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal por el trabajo que éste último haya efectuado, deba efectuar, o por el servicio que haya prestado o deba prestar.‖ Es así, como múltiples convenios se han encargado de regular este punto, en el siguiente sentido: 1.3.1 Convenio No. 26 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928. Ratificado el 20.06.1933 ―Artículo 1

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Política Laboral y Social. Tomo III. Buenos Aires: Editorial Helista, 1982. Página 94. 137 Manual de derecho del trabajo. Parte General .Derecho Laboral individual. Derecho Laboral Colectivo 136

125

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 1. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o mantener métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores empleados en industrias o partes de industria (especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un régimen eficaz para la fijación de salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean excepcionalmente bajos.‖ 1.3.2 Convenio No. 99 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos (agricultura, 1959) (núm. 99), Ratificado el 4.03.1969. ―Artículo 1 1. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o a conservar métodos adecuados que permitan fijar tasas mínimas de salarios para los trabajadores empleados en las Empresas agrícolas y en ocupaciones afines.‖ 1.3.3 Convenio No. 95 Convenio sobre la protección del salario. Ratificado el 7.06.1963. ―Artículo 1 A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.‖ 1.4 AMPARO CONSTITUCIONAL La Constitución Política de Colombia, en su artículo 53 se refirió al carácter de la remuneración mínima vital y móvil, como uno de los principios a tener en cuenta dentro del Estatuto de Trabajo. “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.‖ Respecto del concepto de salario mínimo, vital y móvil la Corte Constitucional ha señalado en variada jurisprudencia que a través de dicho concepto se concreta la protección que el trabajo debe recibir del Estado, así se ha señalado:

126

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) ―El establecimiento del salario mínimo vital y móvil expresa una forma específica a través de la cual se concreta la protección especial que el trabajo debe recibir del Estado y de la sociedad. Si la remuneración que el trabajador obtiene no le permite satisfacer las necesidades - materiales, sociales y culturales - que se reputan indispensables para reponer sus energías y, además, llevar una vida social y familiar normal, ella no estará a la altura de la persona humana y no podrá ser reputada digna, pues, dejará de servir como instrumento para construir una existencia libre y valiosa‖. También ha manifestado que la institución del salario mínimo se enmarca dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues constituye una medida especial de protección a quienes por su condición económica se encuentran en situación de vulnerabilidad manifiesta. ―Busca así el legislador menguar la desigualdad y de esta manera cumplir con el propósito señalado por el constituyente en el artículo 13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica o física se encuentran en situación de debilidad manifiesta.‖ Está claro que los trabajadores que reciben hasta el salario mínimo se encuentran en una situación de vulnerabilidad, por lo que es menester rodearlos de una protección superior a la que ordinariamente debe prodigarse a un trabajador en condiciones normales, medida que se justifica en razón de la función que cumple ese tipo de retribución en el Estado Social de Derecho, pues permite que el trabajador que la percibe pueda proyectar una vida digna y decorosa, y alcance así los objetivos que se ha propuesto en los ámbitos social y familiar. Es así como, para proteger al trabajador que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, el Legislador ha configurado ciertas cautelas orientadas a proteger la importante institución laboral del salario mínimo. De esta manera, ha dispuesto que para fijarlo deben tomarse en cuenta el costo de la vida, las modalidades del trabajo, la capacidad económica de las empresas y patronos y las condiciones de cada región y actividad; y, tratándose de los trabajadores del campo, la ley ordena que el salario mínimo debe fijarse tomando en cuenta las facilidades que el patrono proporciona a sus trabajadores, en lo que se refiere a habitación, cultivos, combustibles y circunstancias análogas que disminuyen el costo de la vida.‖138 1.5 El Salario en la Legislación Colombiana El artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo señala: ―Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.‖ 1.6 Criterios que determinan el carácter salarial de los pagos efectuados por el empleador Con respecto al tema del salario resta precisar los criterios que determinan el carácter salarial de los pagos efectuados por el empleador al trabajador por la prestación del servicio, lo cual nos lleva al estudio de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en los cuales se mencionan los pagos que constituyen salario así como los que no lo constituyen, lo cual, aunado al estudio de la jurisprudencia existente sobre el tema nos lleva a concluir los siguientes criterios:

138

Corte Constitucional. Sentencia C – 781 de 2003. Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

127

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Remuneración directa del servicio: Por disposición legal constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio personal prestado, sin importar la forma o denominación que se adopte. El concepto fundante de este criterio se encuentra determinado entonces por la contraprestación directa e inmediata del servicio efectuado por el trabajador, en este sentido la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 7 de abril de 1994, 21 de abril de 1995 y 13 de octubre de 1989 señaló que “Es obligación que exista una relación laboral; que la suma percibida corresponda a la contraprestación que el empleador debe al trabajador, no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero y que constituya un ingreso personal del trabajador y, por tanto, que no corresponda a lo que éste recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por el empleador.” Sin embargo, señaló la jurisprudencia de la Corte Suprema, que no será salario todo pago recibido por el trabajador con ocasión de la prestación personal de su servicio, de manera tal que ―Para la Corte el anterior razonamiento del recurrente es equivocado al pretender que todo pago que reciba el trabajador en su calidad de tal y dentro de la ejecución de una relación de trabajo es constitutivo de salario, pues desconoce que desde antiguo la legislación laboral de nuestro país ha consagrado la existencia de diferentes pagos al trabajador que si bien tienen origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atención a la calidad de parte de ese contrato que adquiere el trabajador, no pueden ser considerados como salario por no remunerar el servicio prestado, esto es, por no corresponder a la retribución directa del trabajo. (..)En rigor, debe entenderse como salario solamente aquella porción que el trabajador recibe como remuneración inmediata de su servicio. Los beneficios colaterales o subsiguientes no tienen el mismo carácter, no importa que para ciertos efectos algunos de ellos deban ser considerados como tales‖139 De esta manera tenemos que aun cuando los pagos se hagan con ocasión de los servicios prestados por el trabajador, necesariamente habrán de excluirse de los pagos salariales si se tiene en cuenta que fueron pagados no como contraprestación directa del servicio prestado sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador. Exclusión de los pagos que se hagan por el empleador con ánimo de liberalidad: Del punto anteriormente mencionado se extrae este segundo criterio, el cual consiste en excluir de los pagos que constituyen salario aquellos efectuados por el empleador con ánimo de gratuidad, lo cual se explicará de manera concreta más adelante, sin embargo podemos señalar las apreciaciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia a este respecto: ―(..)la circunstancia de que una suma entregada a un trabajador no tenga causa en la mera liberalidad o largueza del empleador no la constituye en un acto de índole retributiva u onerosa en los términos en que entendió el Tribunal esa esencial característica del salario (que echó de menos), esto es, la de remunerar los servicios laborales en forma directa.‖140 Exclusión de la autonomía de la voluntad de las partes: Resulta claro que el principio de autonomía de voluntad de las partes cobre gran importancia en la determinación de los pagos que constituirán o no salario, pues es evidente que en los casos en que las partes intervinientes en la relación laboral deseen darle una connotación diferente a los pagos de naturaleza salarial, tendientes a restarle eficacia a dichos pagos, es evidente que no producirá efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el carácter del salario si consideramos que este derecho está protegido por el carácter de cierto e indiscutible dentro del ámbito laboral, de igual manera, aunque las partes no acuerden el carácter del pago, su naturaleza procederá aun cuando no haya sido fijado directamente por las partes, de esta manera lo señala la Corte Suprema de Justicia en los siguientes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral. Sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006). Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ 140 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral. Sentencia del siete (7) de febrero de dos mil seis (2006). Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza. 139

128

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) términos: “si dentro de un pacto de salario integral las partes acuerdan pagos adicionales por concepto de comisiones y no se ocupan de que éstas queden incluidas dentro de los factores que cubre aquel salario, la liquidación de la indemnización por despido, de las vacaciones u otro derecho laboral que venga al caso deberá hacerse con base no solo en la suma única convenida sino además en el promedio de las comisiones, sin que tenga ninguna importancia ni constituya impedimento para ello que las partes de común acuerdo hayan resuelto no dar connotación salarial a las dichas comisiones.‖141 En igual sentido, sobre el carácter salarial de los premios pactados como no pagos no salariales expresó: ―(..)No sobra agregar que esa primacía de la realidad y la ineficacia de cláusulas ilegales, en la forma ya evidenciada, lleva a que igualmente se descarte aquella según la cual de ―..Pretenderse que el valor de los premios tuviere efectos laborales, por la voluntad expresa de las partes, los tendría exclusivamente en la cuantía necesaria para que el valor del salario, sumado a las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes alcanzaren el mismo valor total de los premios recibidos..‖. Ello es así, puesto que advertido que el pago por comisiones es salarial, sin que las partes pudieran pactar lo contrario, la consecuencia necesaria es que él tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y de vacaciones, sin que puedan imputarse estos conceptos a lo ya sufragado bajo el rubro de ―premios‖, que resultaron ser verdaderas comisiones.‖ 142 1.7 Criterios que determinan que los pagos efectuados por el empleador NO constituyen salario El artículo 128 Código Sustantivo de Trabajo señala: “PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.‖ En tal sentido, como criterios determinadores del carácter no salarial de los pagos tenemos: 1. SUMAS OCASIONALES Y A ENTREGADAS A MERA LIBERALIDAD: Sumas que no constituyen salario por ser recibidas de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador, siendo indispensable que se reúnan ambos requisitos para efectos de considerar un pago como no salarial, pues el simple hecho de tratarse de un pago ocasional no genera la consecuencia de encontrarnos frente a una suma no salarial. Lo anterior, teniendo en cuenta que existen pagos que se realizan de manera ocasional y que ostentan la calidad de salariales, tal como ocurre con el pago de horas extras laboradas de manera excepcional por el trabajador. En este caso, aun cuando es evidente la característica de ocasional, el pago es considerado salario toda vez que no se realiza por liberalidad del empleador, sino por la obligación legal de efectuarlo. El artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo trae una serie de ejemplos de pagos que no constituyen salario por este motivo y dentro de ellos menciona las primas, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 19 de febrero de 2003. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Náder. 142 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004. 141

129

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades y excedentes de empresas de economía solidaria. Esta enumeración no es taxativa, por lo cual todo pago efectuado al trabajador que reúna los requisitos de ser ocasional y otorgado por liberalidad del empleador, no constituirá salario. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 se refirió específicamente a las primas, por encontrarse estas mencionadas tanto en el artículo 127 como 128 del Código Sustantivo de Trabajo y señaló: ―...la determinación en cada caso concreto de cuáles primas son o no salario, solamente puede hacerse previo examen de los hechos que motivan el litigio, por los que siempre será necesario enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fáctico y remitirse a los que establezcan las pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el ángulo jurídico o de puro derecho aparecerían contradictorias las disposiciones legales..‖143 2. SUMAS ENTREGADAS POR EL EMPLEADOR PARA EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES DEL CARGO ASIGNADO: En el segundo grupo se ubican los pagos que no constituyen salario por ser recibidos por el trabajador no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio; sino para desempeñar sus funciones. Dentro de estos emolumentos se encuentran los gastos de representación, medios de transporte y elementos de trabajo entregados para el correcto y adecuado desarrollo del cargo. Así las cosas, existen pagos en dinero o en especie, que aunque pueden otorgarse de manera habitual e incluso sin originarse en la mera liberalidad del empleador, no constituirán salario, debido a que no ingresan al patrimonio del trabajador, pues son utilizados en el desempeño de las funciones a su cargo. Esto ocurre con los gastos de representación o medios de transporte que son otorgados por el empleador para el correcto desarrollo de las funciones o actividades del trabajador, igualmente cabe señalar que la enumeración realizada por el artículo en este punto tampoco es taxativa, simplemente enunciativa. 3. SUMAS EXCLUIDAS POR ACUERDO ENTRE LAS PARTES: Aquellos beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador que no constituyen salario por así disponerlo las partes. En este punto la Ley facultó a los sujetos contractuales para estipular que algunos de los pagos realizados por el empleador no constituyan factor salarial. De esta manera lo entendió la Corte Suprema de Justicia al afirmar, refiriéndose a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo: “...dichos preceptos no disponen..., que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)". Esta posición fue retomada y ampliada posteriormente por la Corte Suprema de Justicia en el año 2004, cuando señaló enfáticamente que si ―el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque... esa natural3eza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo de trabajo, y no se le puede desconocer por lo 143

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 12 de febrero de 1993

130

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede solo frente a algunos auxilios o beneficios... De allí que no podía, sin trasgredir la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones...‖144 Así las cosas, esta facultad otorgada a las partes por el artículo 15 Ley 50 de 1990, no es una oportunidad para violar las normas legales en materia salarial, es decir que aquellos pagos que por disposición legal tienen naturaleza de salario, no pueden ser desconocidos por los sujetos contractuales so pretexto de la facultad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo. Ahora bien, los pagos extralegales otorgados convencional o contractualmente por el empleador que son susceptibles de ser calificados como no salariales, deben ser señalados por escrito ya sea en el contrato de trabajo, en un documento adicional, en la convención y/o en el pacto colectivo. SALARIOS

SALARIOS

VALOR

DEFINICION

Salario mínimo año 2016. Art 145 CST.

$689.455

Jornada Ordinaria 48 horas semanales, 8 horas diarias. Ley 50 de 1990, Art.20

SALARIO MINIMO DIA

$22.981,83

Jornada Ordinaria Día 8 horas

SALARIO MINIMO HORA ORDINARIA

$2.872,73

Jornada ordinaria 6 a.m. a 10 p.m. Ley 789 de 2002, Art. 25

SALARIO MINIMO HORA NOCTURNA Ley 50 de 1990 Art. 24

$3.878,18

Jornada Nocturna 10p.m a 6 a.m. Valor Hora Ordinaria+35% de recargo

AUXILIO DE TRANSPORTE

AUXILIO

VALOR

DEFINICION

MES

$77.700

Se paga a quienes devenguen hasta $1.378.908 (2 salarios mínimos mes)

DIA

$2.590

.

HORAS EXTRAS

HORAS EXTRAS

VALOR

DEFINICION

ORDINARIA Ley 50 de 1990 Art.24

$3.590,91

Valor Hora Ordinaria+25% de recargo

NOCTURNA Ley 50 de 1990 Art. 24

$5.027,28

Valor hora ordinaria+75% de

144

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004

131

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

recargo DOMINICAL Y FESTIVO ORDINARIA

$5.745,46

Valor hora ordinaria+75% por festivo+25% recargo diurno

DOMINICAL Y FESTIVO NOCTURNA

$7.181,82

Valor hora ordinaria+75% por festivo+75% recargo nocturno

DOMINICALES

DOMINICAL Y FESTIVO

VALOR

DEFINICION

ORDINARIA

$5.027,28

Si se trabaja Hora básica+75% de recargo

NOCTURNA

$6.032,73

Hora básica+75% recargo festivo 35% recargo nocturno

VACACIONES

DESCANSO

VALOR

Vacaciones

Provisión mensual

Art.186 C.S.T.

DEFINICION

15 días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas por cada año de servicios

$28.727

PRESTACIONES A cargo del Empleador

PRESTACIONES

CESANTIAS Articulo 249 C.S.T

Intereses de CESANTIAS Ley 52 de 1975

PRIMA DE SERVICIOS Art. 306 C.S.T

DOTACION Ley 11 de 1984, Art 7.

VALOR

DEFINICION

Provisión Mensual $63.930

Un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año

Provisión Mensual $7.672

Intereses legales del 12% anual sobre el valor de la cesantía acumulada al 31 de diciembre de cada año

Provisión Mensual $63.930

Un mes de salario pagaderos por semestre calendario así:15 días el último día de junio y 15 días en los primeros 20 días de diciembre de cada año

Un par de zapatos y un vestido de labor Entregas así: 30 de abril,

Se entrega a quienes devenguen hasta $1.378.910 (2 salarios mínimos mensuales).Con más de 3

132

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

31 de agosto,20 de diciembre

meses de servicio.

PRESTACIONES a cargo de terceros y parafiscales

PRESTACION

VALOR

DEFINICION Con la Ley 1607 de 2012, art. 25, quedan exonerados excepcionalmente de aportes a salud:

Por salario mínimo SALUD

mes ($86.100)

Ley 1122 del 2007 Art. 10

Empleador:$ 58.500 Trabajador:$27.600

- Las sociedades y personas juridicas y asimiladas contribuyentes del impuesto de renta y complementarios. -Las personas naturales empleadoras que tengan dos o más empleados. Requisito: No superen los 10 Salarios mínimos Ver Concordancia., otros beneficiados

Por salario mínimo PENSIONES

mes $ 110.200

Cotización: 16%. Empleador:12%Trabajador:4%

Ley 797 de 2003Art.7

Empleador:$82.600 Trabajador:$27.600

Decreto 4982 de 2007

VALOR INICIAL Según Actividad Económica Riesgo I

RIESGOS PROFESIONALES Decreto 1772 de 1994 Art 13

VALOR INICIAL

:0.522%

Salario Mínimo

Riesgo II:

Riesgo I:$ 3.600

1.044%

Riesgo II:$ 7.200

Riesgo III:

Riesgo III:$ 16.800

2.436%

Riesgo IV:$ 30.000

Riesgo IV:

Riesgo V:$ 48.000

4.350% Riesgo V: 6.960% A cargo del Empleador

133

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

3% ICBF APORTE ICBF Ley 89 de 1988 SENA Ley 21 de 1982 Cajas de Compensación Familiar

2% SENA 4% Cajas A cargo de la empresa. Base: Sobre los pagos que constituyan salario. $ 62.000

Con la Ley 1607 de 2012, art. 25, quedan exonerados excepcionalmente de aportes al ICBF y SENA: - Las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes del impuesto de renta y complementarios. -Las personas naturales empleadoras que tengan dos o más empleados. Requisito: No superen los 10 Salarios mínimos Ver Concordancia., otros beneficiados

SUBSIDIO FAMILIAR Ley 21 de 1982 y Ley 789 de 2002Art. 3

Se paga por las Cajas de Compensación Familiar en dinero a quienes devenguen hasta $2.757.820 ( 4 salarios mínimos legales mes)

Suma de dinero, pagos en especie y en servicios, que paga la Caja de Compensación Familiar al trabajador

Resultante del aporte que la empresa hace a las Cajas

. PRESTACIONES SOCIALES: Aquellas acreencias laborales que ostentan la calidad de prestaciones sociales tampoco pueden ser consideradas salario y por ende no serán tomadas en cuenta dentro de los salarios base de liquidación de las demás prestaciones sociales o indemnizaciones. 1.8 Pautas para establecer si las sumas en especie o dinero constituyen salario a) El carácter retributivo u oneroso. El pago debe corresponder en forma directa a la prestación de un servicio, cualquiera que fuere la forma o denominación que se adopte, como horas extras, bonificación habitual, comisiones, sobresueldos pagados por fuera de nómina, etc.; b) El carácter de no gratuidad o liberalidad. Este principio guarda correlación con el anterior. En consecuencia, no constituyen salario los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, como primas y bonificaciones ocasionales; c) El carácter de ingreso personal. Los pagos deben ingresar realmente al patrimonio del trabajador, enriqueciéndolo como dice la ley, de tal manera que con ese ingreso pueda subvenir a sus necesidades. No son salario, de acuerdo con este principio, los medios de transporte o los elementos de trabajo.

134

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Cuando el trabajador reciba sumas por trabajo suplementario adicionales a su salario básico, estas deberán tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, y d) Habitualidad. En algunos casos, y depende del caso analizado, es un factor determinante para saber si una suma es o no salario.”145 1.9 Salario en especie: “El salario en especie solo puede ser parcial y su equivalente monetario no podrá exceder el 50% de la totalidad del salario. Si el trabajador devenga el mínimo legal, el salario en especie no puede ser superior al 30% del mismo. Siempre que se pacte un salario en especie, debe asignársele un valor en el contrato”146 1.10 Remuneración por unidad de tiempo y por unidad de obra El salario se puede acordar de acuerdo al tiempo por ejemplo $10.000 por hora, hay denominaciones para el salario cuando este se conviene ya sea por días o por periodos mayores de tiempo como por ejemplo:  Jornal, este es el que se pacta por días y su valor diario se pacta por ejemplo a $25.000 pesos diarios.  El sueldo cuando se pacta por periodos mayores a un día, como por ejemplo un sueldo mensual de un trabajador de $1´.500.000 pesos  A destajo o por unidad de obra, se paga un valor determinado por cada excluye el cobro separado de aquellos factores remunerativos.  Por tarea, cuando el trabajador se obliga a realizar una cantidad de obra, como elaborar 4 pares de calzado diarios, el empleador le paga una suma determinada al día por ejemplo $50.000 el día, y el trabajador cumple su jornada cuando termina la obra. 1.11 SALARIO INTEGRAL Con la expedición de la Ley 50 de 1.990, en virtud del principio de libertad de forma y estipulación en materia salarial, que en todo caso haya sus límites en la autonomía contractual restringida que impera en materia laboral por la naturaleza pública de sus normas e irrenunciabilidad de derechos mínimos allí consagrados, fue creada esta nueva modalidad jurídica para la determinación del salario acordado por las partes, denominada salario integral. 1) El salario integral constituye una modalidad de salario en dinero, que comprende la inclusión global de dos conceptos, el primero, la retribución del trabajo ordinario y segundo, la compensación total y anticipada de las prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o dominical y festivo, subsidios, suministros en especie y, en general, las que sean incluidas en dicha estipulación, excepto las vacaciones; por lo tanto la modalidad de salario integral tiene dos factores que se encuentran claramente establecidos: a) El estrictamente salarial destinado a la retribución que se deriva directamente de la prestación del servicio, y 2) Un factor prestacional que agrupa o engloba las prestaciones sociales establecidas legalmente y aquellas reconocidas de forma extralegal por el empleador. Sobre la determinación del factor prestacional para cada caso, es importante consultar la sentencia del 27 de abril de 2005 proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, radicación 21396.

145 146

Cartilla laboral. Legis. 2012 Cartilla laboral. Legis. 2012.

135

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Determinemos entonces cuáles son los requisitos formales establecidos en el artículo 18 de la Ley 50 de 1.990147, que reformó el artículo 132 del C.S. del T., para que el pacto del salario integral tenga validez: a) El monto del salario integral no podrá ser inferior al valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, más el factor prestacional que corresponda a su empleador, el cual en todo caso, no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha suma. b) Que su pacto responda a la libertad de estipulación del salario y la autonomía de la voluntad de las partes. c) Que sea estipulado por escrito. d) El trabajador que pacte su salario bajo la modalidad de integral en ejecución de una relación laboral que ya se encuentra vigente, debe encontrarse devengando un salario ordinario superior a los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La estipulación escrita es, entonces, una solemnidad inherente a la esencia del acto, imprescindible para su eficacia. Así lo precisó la Sala Laboral de la Corte en sentencia del 9 de mayo de 2003, radicación 19683, al advertir que si bien el documento en el que se pacte esa forma de remuneración no requiere fórmulas sacramentales para su elaboración, "el que deba constar por escrito si es una solemnidad, cuya inobservancia trae aparejada su inexistencia, cuyos efectos son los propios de la ineficacia como acto jurídico necesario". Sin embargo, la Corte ha señalado que ese pacto escrito no requiere formas precisas ni sacramentales en su estipulación, “A este aspecto debe aclararse que la estipulación del salario integral no requiere de fórmulas sacramentales y las partes incluso pueden acordar un sistema mixto, (...) siempre y cuando la modalidad adoptada se ajuste a los requisitos legales mínimos, entre otros, que conste por escrito la expresión inequívoca de convenir una remuneración global, sin repercusiones prestacionales en todo o en parte..."(Casación de 18 de septiembre de 1998, radicación 10837). En este sentido es importante consultar también las sentencias proferidas por esta misma Corporación el 9 de mayo de 2.003 con número de radicación 19863 y del 31 de agosto de 2.005 con número de radicación 25121, referentes a la validez de cruces de notas entre las partes respecto del pacto de salario integral. Su fundamento normativo se encuentra contemplado en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 132 del C.S.T. cuyo tenor dice: ―ARTÍCULO 132.- Subrogado Ley 50 de 1990, artículo 18. Formas y libertad de estipulación. …2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía…‖ La Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma citada, por medio de la Sentencia C‐ 565 de 1.998 147

136

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Es del caso señalar, que el artículo precitado fue reglamentado por el Decreto 1174 de 1991, en los siguientes términos: “Artículo 1º Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones. Artículo 2º Factor prestacional para efectos tributarios. Para determinar el factor prestacional no gravado del salario integral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 836 de 1991, se entienden como prestaciones sociales las siguientes: el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima legal de servicios, el suministro legal del calzado y vestido de labor y el auxilio legal de transporte. Cuando el factor prestacional así calculado fuere inferior al 30%, se aplicará este último porcentaje como valor no gravado del salario integral.‖ De lo anterior concluimos que el salario integral es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el empleador y el trabajador estipulan una remuneración que supera los diez salarios mínimos legales mensuales como contraprestación a los servicios del trabajador. No obstante, acogiendo un concepto más amplio podemos decir, que el salario integral “es una remuneración, en principio, única que recibe el trabajador como contraprestación directa o indirecta del servicio materia del contrato de trabajo, que debe ser convenida libremente y por escrito, integrada por dos elementos: El salario ordinario y el factor prestacional y referida a trabajadores con niveles específicos de remuneración”.148 Resulta importante aclarar que las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social integral deberán efectuarse sobre la base de cotización correspondiente al 70 % del total del salario integral, sin embargo para la cancelación de las vacaciones se debe tomar el 100% del salario ya que las vacaciones no están incluidas en el salario integral por configurar un descanso obligatorio y no de una prestación social. Finalmente señalamos que la estipulación del salario integral puede ser de manera indefinida, transitoria o con la limitante de un plazo o condición, así mismo las partes después de haberla pactado de forma indefinida pueden acordar la cesación de sus efectos, siempre y cuando se realice de manera escrita. 1.12 Retención, deducción y compensación. Para efectos de deducir, retener, o compensar suma alguna del salario de los trabajadores, es necesario que exista autorización expresa escrita del trabajador u orden judicial. Existen algunos casos en los cuales se puede deducir o retener del salario sin la existencia de autorización como son: 1) Las multas que estén previstas en el reglamento de trabajo por retrasos o faltas de asistencia al trabajo; 2) La retención en la fuente por impuestos sobre la renta; 3) Las cuotas sindicales ordinarias y extraordinarias, cuando el sindicato respectivo ha hecho la solicitud en forma legal; CARRILLO GUARIN, Julio Cesar. “Salario integral o el drama hermenéutico de las novedades incipientemente regladas. Artículo publicado en la revista Derecho Social Nª 34. 148

137

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 4) Las cuotas de amortización de préstamos otorgados por las cooperativas y bancos cuando la deuda conste en libranza debidamente firmada por el socio, y 5) Los aportes o cotizaciones del trabajador para seguridad social ―149 El Salario mínimo legal o convencional no es embargable. Es solo embargable una quinta parte de lo que exceda el salario mínimo legal o convencional. Si el embargo se genera por una demanda en un proceso de alimentos o por una demanda de una cooperativa cuyo fin es el recaudo de obligaciones a favor de dicha entidad, se puede embargar hasta el 50% del salario. PARAFISCALES. Toda empresa o unidad productiva que tenga trabajadores vinculados mediante Contrato de trabajo debe hacer un aporte equivalente al 9% de su Nómina por concepto de los llamados aportes parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). ¿En qué casos se exoneró de pagos de aportes al SENA, ICBF Y SALUD a los empleadores y desde cuándo? PAGO PARAFISCALES. La ley ha establecido como norma general que los empleadores deben realizar aportes por cada uno de sus trabajadores con destino al ICBF, al SENA y a las Cajas de Compensación Familiar, al igual que a Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales. EXCEPCION. La Ley 1607 de 2012, ha establecido como excepción a esa norma la exoneración al empleador de realizar aportes al ICBF y Sena e igual que a Salud así:

ENTIDAD

PORCENTAJE HOY

REFORMA

SENA

2%

No aporta

ICBF

3%

No aporta

CAJAS DE COMPENSACION

4%

4%

NORMA LEGAL . Ley 89 de 1998

EXONERADOS DEL PAGO DEL APORTE:

EMPLEADOR Sociedades y Personas Jurídicas asimiladas

REQUISITO -Declarantes del impuesto sobre renta y complementarios. -Que devenguen individualmente hasta 10 salarios mínimos

149

Cartilla Laboral 2013. Legis

138

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

Personas naturales empleadoras

-Que devenguen menos de 10 salarios mínimos legales mensuales -Que el empleador tenga 2 o más trabajadores

NO APLICA LA EXONERACION PARA:

Personas naturales empleadoras

Que empleen una sola persona

Empleadores de trabajadores que devenguen más de 10 smlmv

Sean o no sujetos del impuesto sobre la renta para la equidad CREE

Entidades sin ánimo de lucro

Por no ser sujetos del impuesto CREE

Sociedades declaradas Zonas Francas

Que estén en las condiciones del Art 20 Parágrafo 3 Ley 1607

¿DESDE CUANDO APLICA? A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE- y en todo caso antes del 1° de julio de 2013. APORTE DE SALUD. Porcentaje que se aplica al salario

PARTES

HOY

REFORMA

Empleador

8.5%

No aporta

Trabajador

4.0%

4%

La exoneración de pago del aporte en salud para el empleador también aplica a las mismos empleadores exonerados del pago de aportes al SENA , ICBF ¿DESDE CUANDO APLICA? A partir del 1° de enero de 2014, Art 31 Ley 1607 de 2012. ¿EN QUE CONSISTE EL IMPUESTO- CREE. Es el impuesto sobre la renta para la equidad aporte con el que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo, y la inversión social, impuesto creado a partir del 1 de enero de 2013. Art 20. También son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes.

139

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) TARIFA. Será del ocho por ciento (8%). Para los años 2013, 2014 Y 2015 la tarifa del -CREE- será del nueve (9%). HECHO GENERADOR. Lo constituye la obtención de ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio de los sujetos pasivos del impuesto, en el año o período gravable respectivo. DISTRIBUCION DEL IMPUESTO

CONCEPTO

PORCENTAJE

Sena

1.4%

ICBF

2.2%

Salud

4.4%

FINALIDAD DE LA REFORMA. No gravar la creación de empleo sino las utilidades de las empresas. En esta forma se financiará garantizando el monto equivalente al que aportaban los empleadores a título de contribución parafiscal para los mismos fines. 2. JORNADA DE TRABAJO Aun cuando en el Código Sustantivo de Trabajo no contiene una definición de jornada de trabajo así como tampoco principios expresamente señalados, podemos señalar que la jornada de trabajo es todo tiempo aquel en el cual el trabajador está a disposición del empleador para prestar el trabajo150, en este mismo sentido, el doctrinante español MANUEL ALONSO OLEA señaló: ―Por jornada de trabajo se entiende el tiempo de cada día que debe dedicar el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo (...) en tal sentido, la jornada es una primera aproximación para medir la prestación que el trabajador debe.‖151 Siendo este uno de los elementos preponderantes dentro de la relación de trabajo, no resulta extraño que con el transcurrir del tiempo la lucha por la reivindicación de la jornada de trabajo, conforme a la cual, se creó la máxima ocho horas para el trabajo, ocho horas para el sueño y ocho horas para la casa, generándose en los Estados Unidos de América, aproximadamente en el año 1829, un movimiento denominado American Federation of Labor, organización con marcados visos socialistas, que desde sus inicios se propuso que las empresas implantasen la jornada de ocho (8) horas de trabajo, amenazando inclusive con irse a huelga en el caso de que dicha jornada no fuese aceptada, generando finalmente que en el año de 1886, el presidente Andrew Jhonson promulgara la Ley Ingersoll, por medio de la cual se establecieron ocho (8) de trabajo diarias, aun cuando se permitió el establecimiento de cláusulas que permitían laborar jornadas de catorce (14) hasta dieciocho (18) horas, en caso de necesidad, lo que ocasionó que el día primero (1º) de mayo de 1886 el movimiento trabajador se movilizara en una huelga en la que participaron unos doscientos mil trabajadores, fruto de la cual, varios sectores accedieron a otorgar una jornada de ocho (8) horas a sus trabajadores y lo que por supuesto, ocasionó que muchos trabajadores se unieran a la causa sindical.

DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. México: Editorial Porrúa, 2003. Página 274. 151 OLEA, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Página 259 150

140

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Consecuente con lo anterior, la inmensa mayoría de las normatividades establecen la duración de la jornada ordinaria máxima de trabajo en ocho (8) horas de trabajo diarias, como protección al trabajador, quien al entregar su fuerza de trabajo al trabajador necesariamente requerirá un término prudencial para que su organismo se restablezca. En este sentido, el artículo 161 del Código Sustantivo de Trabajo establece: ―la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana (...)‖, directa aplicación del artículo13 del mismo régimen, que se refiere al mínimo de derechos y beneficios que debe respetarse en las relaciones de trabajo, dado que ―(...) la norma no habla de jornada obligatoria de ocho horas, ni siquiera de jornada de ocho horas, sino de jornada máxima, por lo que nada impide que la Ley o los contratos y sentencias colectivos establezcan jornadas más reducidas.‖152 Una vez señalada la evolución de la jornada de trabajo, nos parece importante hacer la precisión relativa al concepto de horario de trabajo, definido por el español Manuel Alonso Olea como la ―determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así a la prestación de tiempo determinado la prestación en tiempo determinado.153 En este sentido, es claro que el horario de trabajo es la especie dentro del género de la jornada laboral, es su elemento principal, es un elemento por medio del cual se puede plasmar de manera clara, la subordinación laboral por parte del trabajador y es, así mismo, el tiempo dedicado al trabajador a prestar su actividad personal, pues por medio de este se determina de manera clara la jornada de trabajo, de tal manera, que corresponderá al empleador, en uso del poder subordinante, su fijación, sin rebasar los límites legales establecidos. 2.1 Clases de Jornada Ordinaria El artículo 158 del Código Sustantivo de Trabajo define la jornada ordinaria como ―...la que convengan las partes, o a falta de convenio la máxima legal‖ , de esta manera el legislador otorgó a las partes la posibilidad de establecer la jornada ordinaria en la cual el trabajador desarrollará sus labores. Teniendo en cuenta que las normas laborales constituyen mínimos de derechos que deben ser respetados por las partes, de conformidad con los principios explicados anteriormente, es fácil concluir que la posibilidad de los sujetos contractuales de establecer la jornada ordinaria, debe entenderse exclusivamente para aquellos casos en los cuales disminuyan las horas de trabajo legalmente establecidas como máximo. En este sentido la Corte Suprema de Justicia manifestó desde hace varias décadas que ―la jornada ordinaria no puede exceder el número de horas fijado en la máxima legal, lo cual quiere decir que la ley autoriza a las partes para señalar una inferior a la jornada máxima.‖154 De esta manera podemos concluir que será jornada ordinaria aquella que las partes determinen siempre y cuando no sobrepase las cuarenta y ocho horas semanales establecidas como jornada máxima legal. Ahora bien, sólo en caso tal que las partes no pacten nada al respecto, se tomará como jornada ordinaria, la máxima legal. De aquí que autores como Guillermo González Charry diferencien estos dos tipos de jornada afirmando que se debe ―....tener por jornada ordinaria la que convengan la partes, a diferencia de la llamada legal, o sea, la dispuesta por la ley...‖155.

DE LA CUEVA, Mario. óp. Cit. Página 272. OLEA, Manuel Alonso. óp. Cit. Página 267 154 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de 13 de febrero de 1963 155 GONZALEZ CHARRY, Guillemo. Derecho Laboral Colombiano Relaciones Individuales. Bogotá D.C., 2004, página 469 152 153

141

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Por su parte Alberto López Fajardo, establece que ―la ley establece la jornada máxima laboral en ocho (8) horas, pero las partes pueden convenir igualmente, en el contrato de trabajo o en la convención colectiva, una jornada máxima menor, a la que se le denomina como jornada ordinaria, o jornada convencional que puede ser de seis (6) o siete (7) horas, según la clase de trabajo y la naturaleza del servicio que se vaya a prestar. Se trata de una jornada legal en cuanto está amparada por la ley al favorecer al trabajador, pero si es pactada en convención colectiva o en laudo arbitral, entonces se denomina jornada convencional, distinta a la jornada máxima señalada por la ley.‖156 Resulta lógica la diferenciación realizada, pues el hecho que la jornada máxima legal se entienda como ordinaria en aquellos casos en los cuales las partes no pactan algo distinto, no convierte a estas dos clases de jornada en una misma. 2.1.1 Jornada diurna y jornada nocturna El artículo 160 del Código Sustantivo de Trabajo, en su redacción original establecía una diferencia entre el trabajo diurno y el trabajo nocturno, señalando que el primero era el desarrollado entre la seis de la mañana (6 a.m.) y las seis de la tarde (6 p.m.); mientras que el segundo era el desempeñado entre las seis de la tarde (6 p.m.) y las seis de la mañana (6 a.m.). Con la expedición de la Ley 789 de 2002, fue reformado este artículo, diferenciándose entre Trabajo ordinario y trabajo nocturno, para definir aquél como el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.); y el trabajo nocturno como el realizado entre las veintidós horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.). De esta manera, se sustituyó la expresión “trabajo diurno” por “trabajo ordinario”, lo cual constituye una imprecisión toda vez que el trabajo ordinario tal como lo explicamos anteriormente es el desarrollado durante la jornada ordinaria de trabajo. Este artículo debe ser interpretado y aplicado de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Sustantivo de Trabajo, en el cual se determina la forma de remuneración en las diferentes jornadas, diurna y nocturna. Este artículo regula la forma de cancelar el trabajo suplementario y además determina el valor del trabajo nocturno desarrollado dentro de la jornada ordinaria, de esta manera estipula ―El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno...‖. Así las cosas, la ratio Legis de la norma está constituida por la intención de remunerar de mejor manera el trabajo realizado en horas de la noche, frente al trabajo desempeñado durante el día. Debido a que la Ley 789 de 2002 amplió la jornada diurna, ésta norma fue objeto de demanda de inconstitucional , por lo cual fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia del año 2004, en la cual señaló: ―...la ampliación de la jornada diurna de las 6PM a las 10PM (art. 25) fue justificada como una medida que permite que ciertos sectores de la economía, en especial las empresas comerciales y de servicios, puedan ampliar sus jornadas de trabajo, sin recargos por trabajo nocturno, con lo cual se estimula una mayor ocupación laboral en esos sectores.‖157. De esta manera quedó claro que la Ley 789 de 2002 propende por el fortalecimiento del sector empresarial, el cual necesariamente redunda en un beneficio para los trabajadores. 2.1.2 Ampliación de la jornada ordinaria El artículo 164 del Código Sustantivo de Trabajo establece la posibilidad de repartir las cuarenta y ocho (48) horas semanales de tal forma que el trabajador logré descansar todo el día sábado. De esta manera, se ampliará hasta por dos (2) horas diarias la jornada

156 157

LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos del Derecho del Trabajo. Bogotá D.C., 2004, página 346 Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 2004.

142

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) ordinaria desarrollada de lunes a viernes, sin que haya lugar al reconocimiento de trabajo suplementario. Esto sólo será posible siempre y cuando exista un acuerdo entre las partes en este sentido. 2.1.3 Distribución de las horas de trabajo La legislación laboral, con el ánimo de proteger la integridad física y mental del trabajador, ha establecido en el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo la obligación de distribuir las horas diarias de trabajo en por lo menos dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a dos criterios: 1. La naturaleza del trabajo realizado. 2. Las necesidades de los trabajadores. De esta manera se busca proteger al trabajador estableciendo descansos obligatorios dentro del horario diario de trabajo, tiempo que no será computado dentro de la jornada laboral. 2.1.4 Actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación La Ley 50 de 1990 en su artículo 21 estableció la obligación del empleador de dedicar dos horas semanales para realizar actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación cuando quiera que cumplan con los siguientes requisitos: Que se trate de un empleador que tenga el carácter de empresa Que la empresa cuente con más de cincuenta (50) trabajadores a su servicio Que la jornada laboral ordinaria en dicha empresa sea de cuarenta y ocho (48) horas semanales. Conforme a lo establecido en el Decreto 1127 de 1991, las dos horas semanales pueden acumularse hasta por periodos anuales, los cuales conforme a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia ―...preferiblemente deben entenderse, por simple orden administrativo, concordantes con los años calendarios...‖158 Esta permisión pretende facilitar al empleador la búsqueda de mecanismos adecuados para el cumplimiento de la obligación legal. En este mismo pronunciamiento la Corte establece ―pero si bien la figura en comento representa un derecho de los trabajadores, también involucra para ellos el deber de participar en las actividades que la materialice, no solo porque su desarrollo se cumple dentro del tiempo de jornada... sino porque consecuentemente se vincula a un tiempo que es remunerado‖159 Es así como dicha obligación supone un deber para ambas partes, por un lado el empleador debe facilitar el escenario y el momento para el desarrollo de las actividades; por su parte, el trabajador deberá asistir a las mismas. 2.2 Remuneración del trabajo suplementario La jornada extraordinaria o suplementaria, es la que se desarrolla después de la jornada ordinaria o máxima legal, que como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico, es un promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales; La ley 50 de 1990, dispuso varias flexibilizaciones o regulaciones respecto de la duración del tiempo de trabajo. Si bien se mantuvo el límite de las ocho (8) horas diarias y de cuarenta y ocho (48) semanales, se permitió distribuir la duración semanal sobre cinco (5) días y, por consiguiente, extender la jornada diaria hasta diez (10) horas sin bonificación por las dos (2) suplementarias. En

158 159

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de septiembre de 1997. Ibídem.

143

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) consecuencia el trabajo suplementario debe remunerarse en forma especial, como a continuación se establece Atendiendo a lo anterior es importante señalar que cuando nos referimos a trabajo suplementario cualquiera sea su modalidad, para su desarrollo este no puede exceder de 2 horas diarias y 12 a la semana. TRABAJO SUPLEMENTARIO EXTRA DIURNO: Este se desarrolla entre las 6:00 a.m. y las 22:00 p.m., elementalmente después de terminada la Jornada Ordinaria, se genera con un recargo del 25% es decir, que se debe tomar el valor del trabajo ordinario diurno, y adicionarle el porcentaje ya mencionado, así: Cuando la jornada ordinaria de trabajo es la máxima legal se obtiene el valor de la hora ordinaria, dividiendo el salario mensual por 30 (días) y el salario diario por 8 horas. En caso de que la jornada ordinaria convenida por las partes sea inferior a la jornada máxima legal de 48 horas semanales, el valor del salario ordinario hora debe obtenerse tomando el número de horas. Al valor hora ordinaria se le suma su 25 %. Los recargos relacionados anteriormente no se acumulan entre sí, es decir son excluyentes

SALARIO DIARIO X 1.25 ---------------------------------------------------------------8 o = Hora ordinaria X 1.25

TRABAJO SUPLEMENTARIO EXTRA NOCTURNO: Este se desarrolla entre las 22:00 p.m. y las 6:00 a.m., después de terminada la Jornada ordinaria, se paga con un recargo del 75% es decir, que la hora extra nocturna tiene un valor igual al de la hora trabajo ordinario diurno más su 75% , de la siguiente manera: Cuando la jornada ordinaria de trabajo es la máxima legal se obtiene el valor de la hora ordinaria, dividiendo el salario mensual por 30 (días) y el salario diario por 8 horas. En caso de que la jornada ordinaria convenida por las partes sea inferior a la jornada máxima legal de 48 horas semanales, el valor del salario ordinario hora debe obtenerse tomando el número de horas. Al valor hora ordinaria se le suma su 75 %. Los recargos relacionados anteriormente no se acumulan entre sí, es decir son excluyentes.

SALARIO DIARIO X 1.75 8 o = Hora ordinaria X 1.75

LIQUIDACION DEL TRABAJO EN DOMINGOS Y FESTIVOS Trabajo ocasional: el trabajo dominical ocasional es cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. “Es de anotar que los días dominicales y festivos son de descanso obligatorio. Excepcionalmente se permite el trabajo en estos días por razones de orden técnico o de interés público y en algunas actividades como las del servicio doméstico y choferes particulares, y en el caso de la jornada especial de 36 horas semanales.

144

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) El trabajo en domingo y festivos se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario, en proporción a las horas laboradas. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado sólo tiene derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c de la ley 50 de 1990”. Trabajo habitual; Cuando el trabajador labora tres o más domingos durante el mes calendario. “El trabajo habitual en domingo o festivo se remunera con un recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a la horas laboradas y con un día de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. En el caso de la jornada de 6 horas diarias y 36 horas semanales, cuando el trabajador labore en domingo o festivo, sólo tendrá derecho al día de descanso compensatorio remunerado, mas no a los recargos por trabajo dominical. El descanso dominical o festivo remunerado y el trabajo en esos mismos días, se liquida con base en el salario que el trabajador esté devengando cuando disfrute del descanso o preste el servicio.” Trabajo extra dominical y festivo: Hora extra dominical diurna: Para efectos de su cálculo se puede utilizar la siguiente fórmula:

“(Salario mensual x 2.00) X No. De horas trabajas --------------------------------------------------------------------240

Se multiplica por 2.00, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la hora normal (1.75) y el 25% de la hora extra diurna. Se divide en 240, para aquellas personas que tienen una jornada ordinaria de 8 horas al día.” Hora extra dominical nocturna: “(Salario mensual x 2.50) X No. De horas trabajas en jornada ordinaria _______________________________________________________ 240

Se multiplica por 2.50, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la hora normal (1.75) y el 75% de la hora extra nocturna. Se divide en 240, para aquellas personas que tienen una jornada ordinaria de 8 horas al día.” Trabajo nocturno dominical o festivo “Se remunera con un recargo del 35% más el salario que le corresponde al trabajador por laborar en dominical o festivo, en forma habitual u ocasional

145

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) (Salario mensual X 2.10) X No. De horas trabajadas ---------------------------------------------------------------------------240

Se multiplica por 2.10, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la hora normal (1.75) y el 35% de recargo nocturno. Se divide entre 240, para aquellas personas que tienen una jornada ordinaria de 8 horas al día.” EVOLUCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO EN COLOMBIA El histórico del salario mínimo y del auxilio de transporte es un dato que puede resultar importante para trabajos de investigación, o por simple curiosidad. A continuación se muestra el salario mínimo y el auxilio de transporte desde el año 1.990 hasta el año 2014. Año Salario mínimo 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016

41.025 51.720 65.190 81.510 98.700 118.1703 142.125 172.005 203.825 236.438 260.100 286.000 309.000 332.000 358.000 381.500 408.000 433.700 461.500 496.900 515.000 535.600 566.700 589.500 616.000 $644.350 689.455

Auxilio de transporte 3.798 4.787 6.033 7.542 8.705 10.815 13.567 17.250 20.700 24.012 26.413 30.000 34.000 37.500 41.600 44.500 47.700 50.800 55.000 59.300 61.500 63.600 67.800 70.500 72.000 74.000 77.700

Salario Mínimo Legal - Datos Históricos - Colombia ¿En qué consiste el salario mínimo legal y cuáles son sus valores históricos en Colombia? RESPUESTA: El mínimo que puede devengar un trabajador Colombiano.

146

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) ¿EN QUE CONSISTE? Es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural. Art 145, Código Sustantivo del Trabajo ¿QUIEN LO FIJA A NIVEL NACIONAL? Lo realiza la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, señalada en el artículo 56 de la Constitución Política, cuyas decisiones deben ser adoptadas por consenso. En caso de no lograrse el consenso lo realiza el Gobierno. DECISION DE LA COMISION. Deberá decidir a más tardar el quince (15) de diciembre. Si no es posible concertar, la parte o partes que no están de acuerdo deben, obligatoriamente, explicar por escrito las razones de la salvedad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. Las partes tienen la obligación de estudiar esas salvedades y fijar su posición frente a ellas en el término de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas. De nuevo, la Comisión deberá reunirse para buscar el consenso según los elementos de juicio que se hubieren allegado antes del treinta (30) de diciembre. Ley 278 de 1996, Art 8 parágrafo DECISION POR EL GOBIERNO. Cuando definitivamente no se logre el consenso en la fijación del salario mínimo, para el año inmediatamente siguiente, el Gobierno nacional a más tardar el treinta (30) de diciembre de cada año lo hará, por decreto CRITERIO DE FIJACION. El Gobierno lo determinará teniendo en cuenta los siguientes parámetros:     

La meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República La productividad acordada por el comité tripartito de productividad que coordina el Ministerio de Trabajo. La contribución de los salarios al ingreso nacional. El incremento del producto interno bruto (PIB). EL índice de precios al consumidor (IPC).

JORNADAS INFERIORES A LA MAXIMA LEGAL. Para quienes devenguen el salario mínimo legal y trabajen por debajo de la jornada máxima legal, regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas. Art 147 CST. EFECTO JURIDICO. El incremento del salario mínimo legal modifica automáticamente los contratos de trabajo en que se hayan pactado un salario inferior. Art 148 CST 3. PRESTACIONES SOCIALES 3.1. Noción y finalidad de las prestaciones sociales. Las prestaciones sociales son pagos recibidos por el trabajador que no suponen una retribución directa al servicio prestado, ni una reparación de perjuicios, y mucho menos una sanción para el empleador, distinguiéndose de esta manera del salario y las indemnizaciones estudiadas con anterioridad. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia desde el año 1985, pues refiriéndose a las prestaciones sociales ha manifestado ―...Se diferencian del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no repara perjuicios causados por el patrono...‖ En la sentencia anteriormente citada la Corte Suprema de Justicia expresó ―Prestación Social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con

147

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) motivo de la misma...‖ De esta manera, el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria estableció que las prestaciones sociales pueden tener origen tanto en la ley como en la voluntad de los sujetos contractuales, incluso podrán ser fijadas por terceros imparciales que resuelvan conflictos de índole colectivo cuando quiera que no exista un acuerdo entre las partes. Tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, las prestaciones sociales pueden ser canceladas en dinero (prima de servicios, auxilio de cesantías, etc.), especie (calzado y vestido de labor) o en otros servicios o beneficios para el trabajador; (escuelas y capacitación, entre otras). Sin embargo, siempre tendrán la característica de cubrir un riesgo laboral, conforme a lo expresado por la Corte Suprema de Justicia ―el criterio según el cual las prestaciones sociales son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo, permite deslindar nítidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto – directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o previsión social- de lo que se le paga por el empleador como contraprestación a los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que éste despliegue en cumplimiento, a su vez, de su principal obligación emanada de la relación de trabajo‖. De esta manera, la Corte distinguió una vez más la naturaleza jurídica de las prestaciones sociales, frente a los pagos realizados por concepto de salario y especificando que la función o finalidad de aquellas es ―... cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador...‖ Teniendo en cuenta lo analizado hasta el momento, se concluye que las prestaciones sociales son todos aquellos pagos, en dinero o en especie, que se entregan al trabajador para cubrir riesgos y necesidades originadas durante o en ocasión de la vinculación laboral, siendo ésta su finalidad principal. Ahora bien, teniendo en cuenta que la causa del pago de las prestaciones sociales es el contrato de trabajo, ante la coexistencia de distintas relaciones laborales, se causarán las prestaciones sociales de manera independiente y sin ser excluyentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Sustantivo de Trabajo. Frente a ello, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que ―el principio de unidad busca evitar una duplicidad injustificada de beneficios, o sea de amparos o de prestaciones que obedezcan a una misma causa, mientras que el principio de coexistencia de prestaciones cuando provienen de contrato (de trabajo) distintos, atiende a la existencia real de varias causas distintas, no puede hablarse jurídicamente de ―duplicidad‖. Es apenas una suma o acumulación que, se repite, obedece a una estricta justicia conmutativa‖ 3.2 Enumeración de las prestaciones sociales legales. Retomando el concepto de prestaciones sociales, conforme al cual, en un sentido amplio, son “los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, en especie, servicios y otros beneficios por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, con el fin de cubrir los riegos o necesidades del trabajador, que tienen origen durante la relación de trabajo o con motivo de dicha relación.‖, igualmente, como previamente se expuso, son un mecanismo de seguridad social, ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos laborales que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, siendo claro que dichos pagos pueden correr a cargo del Instituto de Seguros Sociales o a cargo del empleador. En consideración a que anteriormente se trató lo atinente a la subrogación de estas obligaciones en cabeza del Sistema de Seguridad Social Integral, nos permitiremos efectuar algunas precisiones con respecto a las prestaciones sociales a cargo exclusivo del empleador:

148

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Auxilio de transporte: Pago obligatorio, establecido en la Ley 59 de 1959, reglamentada a su vez, mediante el Decreto 1258 de 1959 y dirigido a los trabajadores dependientes cuya remuneración mensual sea de hasta dos veces el salario mínimo legal. El auxilio de transporte es aquella cuota que reciben los trabajadores sus respectivos empleadores en aquellos lugares en donde las condiciones del transporte así lo requieran y que se traduce en el pago del desplazamiento en el que tiene que incurrir el trabajador para arribar hasta su sitio de trabajo, pago que procederá exclusivamente en los días en que el trabajador preste sus servicios o igualmente, puede consistir en el suministro del servicio de transporte gratuito para sus trabajadores. Sobre la naturaleza jurídica de este pago, la Corte Suprema de Justicia expresó: ―(…) es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios, sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones.(…) cuando el artículo 7° de la Ley 1° de 1963 lo ordena incorporar al salario para efecto de liquidar prestaciones sociales lo que está es consagrando una ficción para efectos precisos y determinados. No se modifica, así, el carácter extra-salarial del auxilio de transporte pues, por el contrario, lo confirma. Como excepción que es, tiene que interpretársele restrictivamente pues es sólo un privilegio que debe ceñirse a sus propios casos.‖, en consecuencia, según lo señalado por la jurisprudencia, el auxilio de transporte posee una naturaleza extra-salarial aun cuando legalmente se encuentre incorporado al salario. Sin embargo, es claro que el pago del auxilio de transporte no procede de manera objetiva para los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mínimo, si se tiene en cuenta que para su pago se habrá de tener en cuenta las especiales necesidades del trabajador, esto implica, según la jurisprudencia, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones.‖ Finalmente, es necesario precisar que el auxilio de transporte, por expresa disposición legal no se incluye dentro de la base salarial para liquidar los aportes al sistema de seguridad social e igualmente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco hace parte del salario base de liquidación de aportes parafiscales. Calzado y vestido de labor: Esta prestación social se encuentra establecida en los artículos 230 a 235 del Código Sustantivo de Trabajo y ha sido reglamentada por la Ley 3° de 1969, Decreto 686 del 1970, Ley 20 de 1982, Ley 11 de 1984 y Decreto Reglamentario 982 de 1984, traducida en la entrega, por parte del empleador y en forma gratuita, de un par de zapatos y un vestido de labor, apropiados para la naturaleza del cargo desempeñado y el clima de la región en la que se presta el servicio, ante lo cual ha manifestado la Corte Constitucional: ―Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.‖ Esta prestación exige dos condiciones por parte de los sujetos integrantes de la relación laboral, por parte del trabajador, que devengue hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador y por parte del empleador se impone la obligación de este suministro para aquellos que habitualmente ocupen uno (1) o más trabajadores permanentes. Sobre la entrega del calzado y vestido de labor la ley ha sido clara en señalar que éstas deben entregarse cada cuatro meses, fijando como días precisos el 30 de abril, 31 de agosto y 20 de diciembre.

149

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Es clara la ley en señalar que el trabajador queda obligado a destinar el calzado y vestido de labor a su uso en las labores contratadas y en el caso de no cumplir con tal obligación, la consecuencia legal será la exoneración del empleador de hacer el suministro para el período siguiente, lo cual, de ninguna manera implica que se exonere al empleador durante toda la relación laboral de efectuar dicha entrega y a quien se le impone la carga de informar al Inspector de Trabajo de la jurisdicción sobre tales hechos. La finalidad de esta prestación social es múltiple, pues por un lado, trata de ―facilitar (..) la mejor presentación de los trabajadores desde el punto de vista social; impedir, en cierta proporción el desgaste de su propio vestuario, que para ellos no es de fácil reemplazo‖, de otro lado, ―(…) implica un factor de mayor capacidad adquisitiva de salario, pues impide su disminución en la adquisición de elementos que son necesarios para prestar servicios a otro; prevenir, especialmente con el calzado, cierto tipo de accidentes y el contagio de algunas enfermedades.‖ Las finalidades antes descritas explican la prohibición legal existente en el sentido de compensar en dinero el calzado y vestido de labor, posibilidad permitida solamente al finalizar el contrato de trabajo, a este respecto la jurisprudencia ha señalado: ―Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con la obligación. Finalmente, es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella. En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar.(…) Además, sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral, se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere (..)‖ Finalmente, consideramos importante señalar que teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es claro que el incumplimiento en el suministro de calzado y vestido genera indemnización de perjuicios pero no indemnización moratoria, la Corte lo ha expresado en los siguientes términos: ―Se observa que el incumplimiento de la obligación de suministros de calzado y vestido de labor dada su finalidad, no genera la indemnización moratoria, de manera que es improcedente que se imponga en este caso aunque haya permanecido la condena que la reconoció en dinero (…) el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecer el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar. En suma, el suministro de calzado y de vestido de labor como obligación laboral en especie no se debe a la terminación del contrato de trabajo, de forma que su incumplimiento no puede generar la indemnización por falta de pago prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo en tanto este derecho supone que el fenecimiento del nexo no se paguen los salarios y prestaciones debidos. En cambio, la insatisfacción de las dotaciones ocasiona la indemnización ordinaria de perjuicios, cuyo monto por su propia índole tampoco puede dar lugar a la sanción moratoria en caso de retardarse su pago una vez culminado el vínculo laboral.‖ Prima de servicios: Se define como el pago efectuado por el empleador, entregado como participación en las utilidades de la empresa, es por tanto, una prestación sustitutiva, su origen se encuentra en los decretos 2474 de 1948 y 3871 de 1949, el primero de los cuales estableció la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, y el segundo, la prima de beneficio para ciertos trabajadores que no quedaron amparados en el decreto anterior, en razón a su ineficacia social, fueron derogados y su contenido reemplazado por la prestación estudiada. Al respecto de ésta, es importante señalar que corresponde al valor de un mes de salario por cada año de servicios, pagadera en quincenas, la primera, el último día de junio y la segunda, en los primeros veinte (20) días

150

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) de diciembre, debiéndose tomar como salario base para su liquidación, el salario promedio devengado por el trabajador, en tal sentido la Corte Suprema de Justicia señaló: ―Después de intensas discusiones doctrinarias en torno a si para la liquidación de la prima debe tomarse el salario fijo o el promedio, no cabe duda de que es este último el que juega en la liquidación. Pero es obvio que para ello deba tomarse el salario promedio del respectivo período semestral o del lapso mayor a tres meses, conforme a las voces del artículo 306, más no el de otros períodos anteriores. El pago de la prima de servicios comprende a todas las empresas de carácter permanente, definidas estas por el artículo 291 como aquellas que tienen por finalidad desarrollar actividades estables o de larga duración, cuando menos por un tiempo no inferior a un año, de lo cual se desprende que las actividades meramente transitorias u ocasionales y las actividades domésticas se encuentran excluidas de este pago. Tienen derecho al pago de esta prima entonces, todos y cada uno de los trabajadores sin importar el tipo de contrato y el tiempo laborado para la empresa, en tal sentido lo expresa la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar: ―(..) si la naturaleza de la prima de servicios es la de una prestación que tiene como finalidad que el trabajador participe en las utilidades de la empresa (CST, art. 306 – 2), no resulta razonable ni proporcionado que en los contratos de trabajo a término indefinido o a término igual o superior a un año, se condicione el pago de esta prestación a que el trabajador haya laborado por un periodo fijado por el legislador a su arbitrio. El artículo 53 de la Constitución Política consagró como derecho del trabajador que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y desde esta óptica, se desconoce el derecho a la igualdad de quienes en una situación fáctica específica hayan sido vinculados por ejemplo, mediante un contrato de trabajo a término indefinido en diferentes fechas y a pesar de haber prestado su servicio en la empresa, uno de ellos se vea excluido a disfrutar de la prima de servicios. La prima de servicios encuentra su fundamento y causa en el servicio prestado. Se permite así que todos los trabajadores, independientemente de la clase de contrato que se haya utilizado para su vinculación a la empresa de carácter permanente, tengan derecho a dicha prestación patronal especial.‖ Finalmente, es necesario señalar que en aplicación de lo señalado en el artículo 307 del Código Sustantivo de Trabajo, la prima no constituye salario, ni podrá computarse en ningún caso como factor del salario, a este respecto solo nos resta exponer los señalamientos de la Corte Suprema de Justicia: ―La circunstancia innegable de que nuestro estatuto laboral también como prenda dentro del título que regula las prestaciones sociales los beneficios correspondientes a la prima de servicios y la dotación de calzado y vestido de labor —de los cuales podría decirse que no cubren riesgos— no alcanza a invalidar la argumentación que se viene exponiendo. En efecto, la referida prima de servicios, bajo la reglamentación anterior a la Ley 50 de 1990, sustituyó la participación de utilidades y la prima de beneficios que establecía la legislación anterior (art. 306-2, C. S. del T.), que evidentemente tenían carácter salarial (art. 127 ibídem), razón por la cual tuvo que disponerse, para guardar armonía con el artículo 128 que no era salario y que no se computaría como salario en ningún caso (art. 307) (…)‖ Escuelas y especialización: El artículo 285 del Código Sustantivo de Trabajo establece una prestación adicional, dirigida a las empresas de capital superior a ochocientos mil pesos ($800.000), las cuales están obligadas a establecer y sostener las siguientes prestaciones relacionadas con la educación del trabajador o de sus hijos: - Establecimiento de escuelas primarias para los hijos de sus trabajadores, en los casos en que el lugar de trabajo estén situados a más de dos kilómetros de las poblaciones en donde funcionen las escuelas oficiales y siempre que en dichos sitios haya al menos veinte (20) de esos niños en edad escolar, - Pago permanente de estudios de especialización técnica relacionados con su actividad característica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a sus trabajadores o a los

151

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) hijos de éstos, en una proporción de uno por cada quinientos trabajadores o fracción superior a doscientos cincuenta. - Establecimiento y sostenimiento de una escuela de alfabetización por cada cuarenta (40) niños, hijos de sus trabajadores. Finalmente y con el ánimo de concluir el listado de las prestaciones legales, es importante señalar que las prestaciones referentes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, señaladas en los artículos 199 a 226, los cuales hacen referencia tanto a prestaciones económicas como asistenciales, fueron asumidas, a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993 por el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales. Referente al auxilio por enfermedad no profesional, el cual procedía en caso de incapacidad comprobada del trabajador para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho al pago de un auxilio monetario hasta por ciento ochenta días (180) días que se pagarían sobre las dos terceras partes de su salario durante noventa días y la mitad del salario por el tiempo restante, además de la asistencia farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria hasta por seis meses y por concepto de prestaciones especiales; esta prestación a partir de la Ley 100 de 1993 quedó en cabeza del Sistema de Seguridad Social en Salud, el cual, conforme a lo señalado en la Resolución 2266 de 1998, equivaldrá a las dos terceras partes del salario base de cotización y es un subsidio que se podrá reconocer hasta por el término de ciento ochenta días y a partir del cuarto día de incapacidad. Al respecto del pago de los llamados “gastos de entierro del trabajador”, establecidos en el artículo 247 del Código Sustantivo de Trabajo y consistente en un pago de una suma equivalente al salario del último mes, es importante señalar que con la vigencia de la Ley 100 de 1993, dichos pagos fueron asumidos por el Sistema General de Pensiones. Finalmente, al respecto de las prestaciones asistenciales referentes a pensión de jubilación, auxilio por enfermedad no profesional e invalidez y seguro de vida colectivo, fueron asumidos por el Sistema General de Pensiones y Sistema de Seguridad Social en Salud respectivamente. AUXILIO DE CESANTIA Artículo 249. Regla general.: Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año. Esta prestación está a cargo de todo empleador. “Existen tres sistemas de liquidación diferente y excluyentes entre sí: a) El sistema Tradicional. Se aplica a los trabajadores antiguos vinculados por contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1991, siempre que no se acojan al sistema de liquidación anual; b) El sistema de liquidación anual y definitiva con destino a los fondos de cesantías. Se aplica obligatoriamente a los trabajadores nuevos, vinculados por contrato de trabajo a partir del 1 de enero de 1991, y a los antiguos que voluntariamente se acojan a él y c) El sistema de salario integral.”160 Liquidación de la cesantía 160

Cartilla laboral. Legis

152

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) El salario base para liquidar esta prestación, es el último salario mensual devengado por el trabajador, pero siempre y cuando este no haya tenido variación en los tres meses anteriores. Si se trata de salarios variables, se debe tomar como base el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año. En el sistema de liquidación anual y definitiva con destino a los fondos, se deben efectuar oportunamente las liquidaciones anuales definitivas de las cesantías a consignar, pues se cuenta con una fecha límite para efectos de su consignación, y que se trata del 15 de febrero de cada año. Si el empleador consigna el dinero de las cesantías después del 15 de febrero, la ley ha previsto la aplicación de una sanción al empleador, que consiste en un día de salario por cada día de retardo. “Las sumas abonadas a los fondos de cesantías sólo podrán ser retiradas por el trabajador en los siguientes casos: a) A la terminación del contrato de trabajo; b) En los eventos en que la legislación vigente autoriza su liquidación su liquidación y pago parcial para la financiación de vivienda, c) Para pagar los gastos de matrícula del trabajador, cónyuge, compañero(a) permanente y sus hijos, por concepto de estudios de educación superior, y los empleadores y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías, de las entidades administradoras de fondos de cesantías, para el pago de matrículas en instituciones y programas técnico conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el trabajo y el desarrollo humano del empleado, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley. d) Pago parcial de cesantías en el nuevo régimen: la liquidación parcial de la cesantía del trabajador, con fines de vivienda, debe cumplir con el procedimiento anteriormente descrito.”161 Intereses sobre la cesantía En atención a la ley 52 de 1975, es obligación del empleador que paga cesantías, la de pagar un interés sobre las mismas equivalente al 12% anual, este porcentaje se paga independientemente del sistema en el que se encuentre el trabajador. Casos en los que se pagan los intereses sobre la cesantía: a) “Sobre la cesantía acumulada a 31 de diciembre de cada año, durante la vigencia del contrato de trabajo. b) Sobre los saldos de cesantía que el trabajador tenga a su favor en la fecha de terminación del contrato; c) En los casos de liquidación y pago parcial de cesantías; d) Sobre la cesantía acumulada en la fecha de acogerse al régimen de salario integral, y e) En el caso de los trabajadores que se acojan al nuevo régimen de cesantías.”162 161

Cartilla laboral.

153

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Fórmula para liquidar los intereses de las cesantías El valor de los intereses se obtiene de multiplicar el saldo de la cesantía por la tasa de interés del 12% anual. Si no ha laborado el año completo, el saldo de la cesantía se multiplica por el tiempo transcurrido en el respectivo año hasta el 31 de diciembre y este factor a su vez se multiplica por la tasa del 12% anual y se divide por 360. Valor de la cesantía X días trabajados en el año X 0.12 -----------------------------------------------------------------------------360

TABLA DE FÓRMULAS PARA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES, VACACIONES Y HORAS EXTRAS Prestaciones

Fórmula

Norma

Cesantías

Art. 249 C.S.T.

Intereses a las cesantías

Art. 249 C.S.T.

Prima de Servicios (Por cualquier tiempo trabajado)

Art. 306 C.S.T.

Vacaciones (Por cualquier tiempo trabajado)

Art.186, C.S.T

Trabajo Nocturno entre las 10 p.m. y las 6 a.m.

Hora ordinaria X 0.35

Trabajo en dominical o festivo Día

Hora ordinaria X 0.75

Trabajo en dominical o festivo nocturno

Hora ordinaria X 1.10

Hora Extra Diurna entre las 6 a.m. y las 10 p.m.

162

Art. 168 C.S.T.

Art. 168 C.S.T.

Cartilla laboral.

154

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO)

Hora Extra Nocturna entre las 10 P.M. y las 6 A.M.

Art. 168 C.S.T.

Hora ordinaria, Dominical o Festivo

Art. 179 C.S.T.

Hora Extra Diurna en dominical o Festivo

Art. 179 C.S.T.

Hora Extra Nocturna en Dominical o Festivo

Art. 179 C.S.T.

Indemnización (Contrato a Término Fijo) Indemnización ** (Contrato a Término Indefinido)

El valor de los salarios que falten para la terminación del contrato.

Art. 64 C.S.T.

Para salarios inferiores a 10 mínimos: 30 días por el primer año y 20 días por cada año siguiente o proporción. Más de 10 salarios mínimos: 20 días por el primer año y 15 por cada uno de los siguientes o proporción

Art. 64 C.S.T.

Fuente: Ministerio de Protección Social

LICENCIA DE MATERNIDAD, LEY 1468 DE 2011 Y LA AMPLIACIÓN DE DERECHOS A LA MADRE Y AL PADRE. La licencia de maternidad es un beneficio que la ley laboral ha reconocido a la mujer que ha dado a luz siempre que este sea cotizante del sistema de salud, y que además cumpla con algunos requisitos. La licencia de maternidad es de 14 semanas según la reciente modificación que hiciera del artículo 236 del código sustantivo del trabajo la ley 1468 de junio 30 de 2011, la cual en su artículo 1 dejó el artículo 236 del código sustantivo del trabajo en la siguiente forma: Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

155

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. 5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más. 6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre. 7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad Preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el postparto inmediato. Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b) licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior. Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno

156

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. Parágrafo 2°. De las catorce (14) semanas de •licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce. Parágrafo 3°. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad. Como se observa, hay importantes cambios, principalmente en el número de semanas que llega a ser de hasta 16 para el caso de partos múltiples. Es de resaltar también que el empleador debe (está obligado por la ley) otorgar la licencia por lo menos dos semanas antes de la fecha probable de parto, y a su vez la empleada está obligada a iniciar la licencia de maternidad por lo menos una semana antes de la fecha probable de parto. El resto de semanas para completar las 14 se tomarán después del parto. La licencia de maternidad está a cargo de la EPS a la que cotiza la empleada, y si por no cumplir con algún requisito esencial la EPS no paga la licencia de maternidad, esta tendrá que ser asumida por la empresa. Con la nueva Ley 1468 de 2011 que modifica varios aspectos contenidos en el Código Laboral sobre la Licencia de Maternidad, es importante saber qué es lo nuevo, como el inicio de la licencia, los partos múltiples, el traspaso de derechos al padre, etc. Los nuevos aspectos de la Licencia de Maternidad y de Paternidad según la Ley 1468 de 2011: •La Licencia de Maternidad es de 14 semanas y ya no de 12. •La mujer puede iniciarlas dos (2) semanas antes si lo desea, en todo caso deberá obligatoriamente iniciarla por lo menos una semana antes. (Si por alguna razón, el parto se da y la mujer no había iniciado con su descanso remunerado, a partir del parto iniciarán las 14 semanas). •Niños prematuros. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas, o sea, la madre deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad. •Parto múltiple. La licencia de maternidad se ampliará en dos (2) semanas más. Quedando en 16 semanas o incluso más, si el nacimiento es prematuro tal como se anotó en el punto anterior. •Muerte de la madre. El tiempo de la Licencia de Maternidad que ella no haya alcanzado a disfrutar, la disfrutará el padre y el empleador debe concederla. Ejemplo, si la madre murió en el parto, el empleador debe darle al padre una licencia por 14 semanas, si la madre falleció a las cuatro (4) semanas del parto, el empleador del padre, deberá darle una licencia por las diez (10) semanas restantes. •La Licencia Remunerada de Paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. (Con la Ley 755 de 2002, el hombre debía cotizar mínimo el mismo tiempo de la madre, pero tal como está redactada la Ley 1468, basta con que el padre esté cotizando dos (2) semanas antes del parto para que tenga derecho. Es menester aclarar, que, muy seguramente las EPS querrán argumentar la obligatoriedad de la cotización del hombre por todo el tiempo del embarazo de la mujer, pero la Ley 755 de 2002 –Ley de Licencia de Paternidad- lo que hacía era

157

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) una modificación al parágrafo del artículo 236 del CST, pero dicha artículo en su integridad fue modificada con la Ley 1468 y en el artículo que acaba de modificarse dice claramente “se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”, o sea, no está pidiendo un mínimo de semanas cotizadas, simplemente que esté cotizando durante las semanas previas al reconocimiento, o sea, con dos semanas que cotice previas al parto de su hijo, tendría derecho a la Licencia Remunerada de Paternidad, si la EPS insiste en negarla, procederá la Acción de Tutela). Lo que continúa igual de la Licencia de Maternidad y Paternidad: •La Licencia de Maternidad se pagará con base en el salario que devengue (reportado en Pila) al momento de dar a luz, si el salario no es fijo, se promediará lo devengado en el último año o en todo el tiempo cotizado si fuere inferior. •Todos los derechos y garantías que tiene la madre biológica, se extiende a la madre adoptante. •La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. •Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. •El padre que sea cotizante, continúa con el derecho a su Licencia Remunerada de Paternidad de ocho (8) días hábiles, con la anotación de que el tiempo de cotización ya es inferior, tal como lo anotamos anteriormente. •Aborto o parto fallido, se continua con el derecho a un Descanso remunerado entre dos (2) a cuatro (4) semanas, según el artículo 237 del CST. •Descanso remunerado durante la lactancia, estos descansos siguen igual, tal como lo establece el artículo 238 del CST. •Procedimientos para despido de mujer en embarazo o durante los tres (3) meses siguientes al parto. Artículo 240 del CST. Veamos finalmente los artículos del Código Sustantivo del Trabajo que fueron modificados o adicionados en paralelo como eran y cómo quedaron a partir del 30 de junio con la nueva Ley 1468 de 2011: Artículos 236 y 239 hasta el 29 de junio Artículos 236 y 239 a partir de la Ley 1468 de 2011 de 2011 (30 junio) Art. 236 del CST Descanso remunerado en Art. 236 con la modificación de la Ley 1468 la época del parto. Modificado por el artículo Descanso remunerado en la época del parto. 34 de la Ley 50 de 1990. 1. Toda trabajadora en estado de 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia embarazo tiene derecho a una licencia

de catorce (14) semanas en la época de

de doce (12) semanas en la época de

parto, remunerada con el salario que

parto, remunerada con el salario que

devengue al entrar a disfrutar del

devengue al entrar a disfrutar del

descanso.

descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea 2. Si se tratare de un salario que no sea

fijo, como en el caso de trabajo a destajo

fijo, como en el caso de trabajo a

o por tarea, se toma en cuenta el salario

destajo o por tarea, se toma en cuenta

promedio devengado por la trabajadora

el salario promedio devengado por la

en el último año de servicios, o en todo

trabajadora en el último año de

el tiempo si fuere menor.

servicios, o en todo el tiempo si fuere 3. Para los efectos de la licencia de que

menor.

trata este artículo, la trabajadora debe 3. Para los efectos de la licencia de que trata

158

presentar al empleador un certificado

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y PRESTACIONAL. DOCENTE: CARMENZA SUAREZ AVILA 2016 (REVISADO) este artículo, la trabajadora debe presentar

médico, en el cual debe constar:

al empleador un certificado médico, en el a) El estado de embarazo de la trabajadora;

cual debe constar: a). El estado de embarazo de la trabajadora; b). La indicación del día probable del parto, y

b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que,

c). La indicación del día desde el cual debe por lo menos, ha de iniciarse dos semanas empezar la licencia, teniendo en cuenta que, antes del parto. por lo menos, ha de iniciarse dos semanas 1. Todas las provisiones y garantías

antes del parto.

establecidas en el presente capítulo 4. Todas las provisiones y garantías

para la madre biológica se hacen

establecidas en el presente capítulo para la

extensivas, en los mismos términos y en

madre biológica se hacen extensivas, en los

cuanto fuere procedente, para la madre

mismos términos y en cuanto fuere

adoptante asimilando la fecha del parto

procedente, para la madre adoptante del

a la de la entrega oficial del menor que

menor de siete (7) años de edad, asimilando

se adopta. La licencia se extiende al

la fecha del parto a la de la entrega oficial

padre adoptante sin cónyuge o

del menor que se adopta. La licencia se

compañera permanente. Estos

extiende al padre adoptante sin cónyuge o

beneficios no excluyen al trabajador del

compañera permanente.

sector público.

Estos beneficios no excluyen al trabajador

2. La licencia de maternidad para madres

del sector público.

de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y

PARAGRAFO.