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DIPLOMATURA INTERNACIONAL DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y DESTREZAS EN LITIGACION ORAL

LA PRUEBA MATERIAL Y SU INCORPORACION A JUICIO ORAL EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Por: CARLOS ZOE VASQUEZ GANOZA

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“La justicia es gratuita; lo que cuesta son los medios de llegar a ella” (Eugenio Brieux)

1 INTRODUCCION: Todo hecho que revista la calidad de delito se convierte, en el proceso penal, en un objeto de prueba. Bajo dicha premisa, los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados, como regla, por cualquier medio de prueba admitido por ley (principio de legalidad de la prueba)2. No obstante ello, la excepción es la admisión de otros medios de prueba no establecidos en la ley, en tanto y en cuanto, no vulneren los derechos, garantías y facultades que tenga toda persona que es sometida a un debido proceso3. En tal sentido, se dice que la prueba es todo aquello que, mediante un conjunto de actos procesales 4, confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente5. Legalmente, la normatividad procesal establece dos modalidades de prueba: las personales y las cosas en sentido lato. En el primer rubro, por así decirlo, se encontraría los testigos legos, los testigos expertos, los peritos y todos aquellos sujetos procesales que vayan a declarar a juicio (tercero civil, actor civil, etc.). En el otro, se encuentran la prueba material (objetos, documentos y todo aquel soporte material que contenga información sobre el hecho objeto de prueba). Expuesto lo anterior, la incorporación de los medios probatorios a Juicio oral difiere de las dos modalidades antes descritas. Asimismo, su valoración como medio probatorio que fundamente una sentencia, partirá del sistema probatorio que se elija. No se pretende, en el presente artículo, hacer todo un trabajo monográfico sobre el devenir histórico de los sistemas probatorios. Sin embargo, cabe precisar que son tres los mismos: el primero de ellos es la denominada “prueba legal o tasada”, por el cual la ley suple a la valoración personal del Juez, estableciéndole taxativamente cual es el Publicado como:”La prueba material y su incorporación a juicio oral – Normas Legales, Enero 2010. “ 2 NCPP, artículo 156°, inciso 1. 3 NCPP, Titulo Preliminar, artículo VIII. 4 Así, PALACIOS, LINO; “La prueba en el proceso penal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires – 2000, p.12 5 Véase a, CAFFERATA NORES, JOSE; “La prueba en el proceso penal”, Ediciones De Palma, Buenos Aires – 1998, p. 3. 1

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valor de la prueba. El segundo sistema es el denominado “íntima convicción”, por el cual el Juez, a diferencia del anterior, valora por si mismo la prueba, pero basándose, incluso en elementos de convicción conocidos fuera del proceso o también llamado conocimiento privado6. Por último, el sistema de la “Libre valoración de la prueba”, el cual le concede al Magistrado la libertad de valoración que se le confiere solo a la prueba producida en Juicio Oral. Definitivamente es este tercer sistema el que ha incorporado el Nuevo Código Procesal Penal, conforme se desprende de la normatividad que regula la actuación probatoria en Juicio Oral7, máxime si el nuevo sistema, respecto a la valoración, se encuentra regulado por la Constitución y la legislación supranacional8. El presente artículo tiene como finalidad la de establecer la diferencia de la prueba material respecto de la testimonial, de su incorporación a juicio oral, así como su valoración en base al sistema de la libre valoración, tomándose como base las técnicas de litigación oral, característica esencial de un sistema Acusatorio – Adversarial. 2 LA PRUEBA TESTIMONIAL Y SU DISTINCIÓN CON LA PRUEBA MATERIAL:

Bajo el principio de inmediación, el Juez tiene contacto directo con la prueba testimonial. Frente a él, se presentan los testigos y peritos a declarar u opinar, Nos remitimos a lo dicho por, CAROCCA, ALEX; “El nuevo sistema procesal penal”, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile – 2005. pp. 232 y 233. 7 NCPP, artículos del 375° al 385°. 8 EXP. N.° 1014-2007-PHC/TC LIMA LUIS FEDERICO SALAS GUEVARA SCHULTZ, “Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características: (1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues éste se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando ésta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada.” 6

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respectivamente, sobre el hecho objeto de prueba. Esto es así, pues mientras los testigos declaran por haber presenciado los hechos; el perito opina, al no haber presenciado nada; solo su conocimiento experto, técnico o científico, determinan en él la posibilidad de opinar sobre cómo es que sucedieron determinados hechos. Así las cosas, el Magistrado tiene contacto directo con la información que proviene de la prueba testimonial mediante el interrogatorio directo de quien la ofreció 9. Habiéndose introducido la información de forma libre y espontánea, mediante las preguntas cerradas de acreditación y abiertas de testimonio (incluso las transitivas que orientas al testigo), corresponde a la contraparte hacer uso del principio de contradicción, mediante el contrainterrogatorio. Aquí, por obvias razones 10, se permite las preguntas sugestivas 11, pues la información ya se extrajo de manera libre, resultando necesario someter a control a la misma bajo las respuestas dadas en el directo. Vuelvo a la advertencia de las líneas precedentes, el presente trabajo esta apuntalado a establecer la distinción entre prueba testimonial y prueba material en su introducción y valoración en juicio oral. En tal sentido, como se ha dicho, la introducción de prueba testimonial cumple con el principio de inmediación y contradicción, base desde la cual el Magistrado hará una valoración después de presenciar, por todos sus sentidos, la declaración u opinión de estos. Imagínese el lector un testigo o perito desacreditado en audiencia, no teniendo el Magistrado otra opción que una valoración negativa del mismo en su sentencia. A diferencia de todo lo expuesto, la prueba material no cumple los dos principios antes descritos; el de inmediación y contradicción. Veamos: no hay inmediación en la prueba material, toda vez que, en ejemplos simples, el cuchillo introducido en el abdomen del agraviado fue, obviamente, introducido en un momento donde el Juez no estuvo presente; el arma percutada, en un momento donde el Juez no estuvo presente; el contrato que, supuestamente, demuestra el medio comisivo de la estafa

NCPP, artículo 378°. Ya se ha obtenido la información de manera libre y sin vicios algunos, por lo que el NCPP, artículo 378°, establece la prohibición de preguntas capciosas (que inducen al error), sugestivas (que introducen la respuesta en la pregunta misma) y las impertinentes (que no encajan dentro del principio de congruencia). Debe sumarse, aunque la norma no lo establece, la prohibición de preguntas coactivas, así como las compuestas (dos preguntas en una), las que, por interpretación analógica, formarían parte de las preguntas impertinentes. 11 Así, RAFAEL BLANCO - MAURICIO DECAP - LEONARDO MORENO - HUGO ROJAS; “Litigación Estratégica en el Nuevo Código Procesal Penal”, Lexis Nexis, Santiago de Chile – 2005, p. 214. 9

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fue suscrito ante una persona distinta del Juez. Del mismo modo, no hay contradicción sobre la prueba material por una razón lógica: la prueba material no habla por si sola, mucho menos puedo contrainterrogarla12. Las cosas no hablan. Por tanto, rige sobre la misma, la lógica de la desconfianza.

3 LA LOGICA DE LA DESCONFIANZA Y LA INTRODUCCION DE PRUEBA MATERIAL A JUICIO ORAL: Prueba material, en sentido lato, es todo objeto, documento o soporte material que contenga información sobre el hecho objeto de prueba 13. Pero, sobre todo, que pruebe o contradiga una premisa fáctica14 de la teoría del caso de alguno de los sujetos procesales. Como se dijera líneas arriba, existe una problemática en su actuación en juicio oral: la falta de inmediación y contradicción de la misma. En tal sentido, no basta que la defensa o el fiscal muestren o exhiban los documentos u objetos que, previamente, se fueron recopilando en la investigación preparatoria y hayan sido ofrecidos en etapa intermedia, el solo dicho de ellos no prueba nada. A esto la doctrina comparada le denomina la lógica de la desconfianza15. Recreemos esto para que el lector tenga más claridad en ello: imagínese que el fiscal le muestra al Juez un arma

Se preguntan, BAYTELMAN, ANDRES & DUCE, MAURICIO, “Litigación Penal y Juicio Oral”, Publicación del Fondo justicia y Sociedad, Fundación Esquel-USAID, Quito, Ecuador, agosto de 2003.p. 136-137 “¿Qué tienen en común todas estas pruebas como para que merezcan ser agrupadas en una misma categoría? ¿Qué tienen en común el arma homicida y el contrato; la ropa ensangrentada y el vídeo de seguridad? Fundamentalmente dos cosas, aunque se trata de caras diversas de una misma moneda: a) Ninguna de estas pruebas está sujeta a contradictoriedad, b) Estas pruebas, por definición, son producidas sin inmediación.” 13 Así, RAFAEL BLANCO - MAURICIO DECAP - LEONARDO MORENO - HUGO ROJAS; ob.cit.p. 219 “Cuando hablamos de prueba material y documental nos estamos refiriendo a ciertos objetos o documentos a ser exhibidos en el juicio oral y que son capaces, por sí mismos, de acreditar ciertos hechos. Esto significa que durante la investigación esos elementos han sido recogidos por el Ministerio Público, la parte acusadora o la defensa, los que, llegado el momento del juicio oral, deben incorporar para su correcta valoración por el tribunal.” 14 Véase a, BAYTELMAN, ANDRES & DUCE, MAURICIO. “Litigación Penal y Juicio Oral”, Publicación del Fondo justicia y Sociedad, Fundación Esquel-USAID, Quito, Ecuador, agosto de 2003.p. 97 “Una proposición fáctica es una afirmación de hecho, respecto de mi caso concreto, que si el juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teoría jurídica. Dicho de otro modo, una proposición fáctica es un elemento legal reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas del caso, sobre las que un testigo sí puede declarar. Por consiguiente, los relatos de nuestros testigos determinan finalmente el contenido de las proposiciones fácticas, a la vez que las proposiciones fácticas deben estar contenidas en el relato de los testigos.” 15 Ibídem, ob.cit.p. 137 La lógica de la desconfianza puede ser resumida en la siguiente fórmula: “nadie tiene porqué creer que esto es lo que la parte dice que es, simplemente porque ella lo diga”. 12

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lacrada que asegura es la que se le incautó al procesado y, sobre todo, la que le quitó la vida al occiso agraviado. El juez al presenciar la misma en Juicio ante todos, lo único que le podría decir al Fiscal es “Señor, lo que usted me esta mostrando es una simple arma, de la cual no puedo inferir que se haya incautado, como usted dice, al procesado, mucho menos que haya causado la muerte del occiso”; el fiscal podría decirle a su vez, “Señor, se lo estoy diciendo yo, quien previamente ha estudiado el caso y la evidencia”. Frente a ello, el Juez le daría una rotunda y final expresión: “Pruébelo”. Por cierto, estimado lector, la negligencia de una de las partes no puede ser suplida por el Juez. Por ello, se parte de la siguiente premisa: “Yo, Juez, desconfió de toda prueba material que no he presenciado, mucho menos he visto que la contradigan, hasta que me demuestren lo contrario de ello, es decir, que es confiable.” Si esto es así, cabe la pregunta, ¿cómo hago para probarle al Juez que dicha prueba material es idónea para determinar responsabilidad o no? Pues subsanando los dos principios que la misma no cumple, el de inmediación y contradicción. Así, la regla establece que, a fin de ser valorada dicha prueba material como confiable y validad para fundamentar una sentencia, deberá pasar o cumplir dos niveles o planos de veracidad. a) la acreditación o introducción propiamente dicha de la prueba material: los objetos se exhiben; los documentos se leen; y los otros soportes materiales que contengan información (audio, video, etc.) se reproducen por medio idóneo para su introducción. Esto es correcto. Lo que no es correcto es que lo haga la propia parte que los ofrece. ¿Por qué? Pues ello no dice nada de su verosimilitud. En primer lugar, el oferente de la prueba material deberá llevar o seleccionar a un testigo idóneo para que reconozca la misma y, sobre dicho reconocimiento, le exprese al magistrado de qué se trata y qué conocimiento tiene del mismo. Siendo así, solo se permiten las preguntas cerradas, abiertas o transitivas, como si se estuviera haciendo un interrogatorio directo. Todas las preguntas sugestivas deben ser objetadas. -

señor, ¿reconoce este objeto? (el fiscal le muestra el arma lacrada)

-

en efecto, es el arma que se incautó en la casa del procesado aquí presente.

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-

¿Cómo esta seguro que ésta arma sea la que usted incautó?

-

Pues, como verá, lleva un número signado, que es el mismo que obra en el acta de incautación.

-

Explique al magistrado aquí presente, cómo procedió usted a incautar la misma.

-

Vera…

Lo hecho hasta aquí es completar el primer nivel de la actuación de prueba material en juicio oral: la acreditación. Sin embargo, si bien el Juez ya tuvo conocimiento de que dicha arma se incautó en el lugar de los hechos, nada aún le dice si la misma fue utilizada, es idónea, y, sobre todo, si ha causado la muerte del occiso. Es necesario un nivel más. Veamos un ejemplo más para dejar las dudas fuera, pero esta vez con un documento. -

señora, ¿reconoce este documento? (el abogado de la agraviada le muestra un contrato de compra venta)

-

en efecto, claro que sí.

-

Podría decirle al Magistrado, ¿cómo es que lo reconoce y que conocimientos tiene de el?

-

Como vera, lleva mi firma y, por ello, es que lo reconozco. Se trata de un contrato de compra venta por el cual, el señor procesado, me vendió un supuesto cuadro de pintura realizado por Szyszlo.

-

Podría dar lectura a la quinta cláusula, por favor.

-

Claro. Dice: por el presente documento, el señor Juan Pérez se obliga a transferir un cuadro original del pintor peruano Szyszlo…

-

Dígame, ¿reconoce este otro documento? (ahora le muestra un titulo valor)

-

Claro, se trata del cheque que le gire al señor aquí presente, por el precio estipulado en el anterior documento.

Dijimos que lo hecho hasta ahora no basta. No basta acreditar la prueba material para que ella determine en el Juzgador el grado de certeza que requiere la sentencia. Esto es obvio. En este segundo caso, la prueba

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acreditada solo determina que se ha suscrito un contrato y que se ha pagado por el supuesto cuadro original, lográndose determinar alguno de los elementos de la estafa; a saber, el desprendimiento patrimonial y la supuesta venta de un bien mueble que no es autentico. Aún así, resulta necesario que este último elemento sea corroborado. Se necesita un ultimo eslabón que hemos denominado corroboración de la prueba material. b) La corroboración de la prueba material como segundo nivel de certeza: logrado la acreditación de la prueba material por un testigo o perito idóneo, se debe corroborar la misma, estableciendo el nexo que ésta tiene con la comisión del hecho objeto de su probanza. En palabras simples, una vez que el juez tiene el conocimiento de que dicho objeto, documento o soporte material existe, se hace necesario demostrar al mismo que tal prueba material ha sido utilizado o forma parte del nexo causal del delito. A esto último se denomina “relevancia o utilidad de la prueba.”16 Una vez más se hace necesario la utilización de un testigo o perito idóneo para la corroboración de la prueba material una vez ya acreditada. Practiquemos con los ejemplos antes citados. Rige aquí las reglas del interrogatorio directo para quien ofrece la prueba material, estándole prohibido el uso de preguntas sugestivas y todas aquellas antes analizadas como prohibitivas. En el primer caso, el Fiscal logró acreditar el arma incautada con el policía que lacró la misma. Le falta ahora corroborar ante el juez que dicha arma fue o, en el mejor de los casos, tenga el nivel de probabilidad con la comisión del hecho objeto de prueba. En tal sentido, presenta a su perito balístico. -

señor, dígame, ¿reconoce esta arma lacrada?

-

así es.

-

¿Como la reconoce?

-

Porque es la misma a la cual se sometió a la perica balística.

Por todos, CAFFERATA NORES, JOSE; “La prueba… ob.cit.p. 22 “El elemento de prueba será tal no sólo cuando produzca certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho que con él se pretende acreditar, sino también cuando permita fundar sobre éste un juicio de probabilidad (v.gr., como el que se requiere para el procesamiento) Esta idoneidad conviccional es conocida como "relevancia" o utilidad de la prueba..” 16

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-

¿Cómo esta seguro que el arma que le muestro es la misma sometida a pericia?

-

El número de lacrado y número de serie del arma obra también en la pericia balística.

-

Es esta la pericia balística (le enseña la misma, luego de haber solicitado al juez su introducción)

-

Así es

-

¿Como reconoce que esta pericia es suya?

-

La misma, como vera, lleva mi firma y sello en la parte final

-

Dígale al magistrado aquí presente, cuales son las conclusiones a las que arribo.

-

Que el arma incautada fue percutada, que se encuentra operativa, que es de calibre 22.

-

¿Dígame, reconoce este otro documento? (muestra otra pericia)

-

Así es, se trata de una pericia balística también emitida por mi persona, pero sobre un proyectil encontrado en el abdomen del occiso, el cual se me remitiera desde medicina legal luego de la necropsia

-

¿Que tipo de comparaciones hizo con la misma?

-

Se comparo si el proyectil extraído de la victima corresponde al arma incautada.

-

¿Cuales fueron las conclusiones?

-

Que, en efecto, dicho proyectil provino del arma incautada.

Podría decir aun el lector que, no obstante ello, aun falta acreditar que dicha arma percutada, desde la cual ha salido el proyectil encontrado en el occiso, lleva las huellas del procesado, además si existe pericia de absorción atómica. En efecto, le doy la razón al lector. Por eso, este segundo nivel de corroboración podrá ir concatenado a distintas pruebas materiales que, entre si, se corroboren, dándole la información cierta que el Magistrado requiere para emitir sentencia. En el segundo ejemplo del documento, si bien el agraviado ha reconocido que dicho contrato se suscribió con el procesado, que el cheque girado determina su desprendimiento patrimonial, falta un eslabón necesario de la defraudación, el medio comisito que determine el error en el agraviado. -

¿señor, a que se dedica usted?

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-

Soy perito grafotecnico y tengo especialidad en pinturas o grafos.

-

Dígame, ¿reconoce este documento?

-

Así es, se trata de la pericia emitida por mi persona sobre el cuadro que la agraviada adquirió.

-

Dígale al magistrado, por favor, en palabras sencillas de tal manera que le puede entender, ¿Cuáles fueron las conclusiones de su pericia?

-

Que el cuadro no es autentico.

4 LA LOGICA DEL SENTIDO COMÚN:

Si bien la regla es que toda prueba material en sentido lato deben cumplir los dos niveles antes descritos: su acreditación y corroboración, a fin de que sea recién valorado como una prueba actuada en Juicio Oral; lo cierto es que, por sentido común, bajo excepciones, existe prueba material que su incorporación a Juicio no requiere del “primer nivel”, es decir, de su acreditación por testigo o perito idóneo que lo realizo o que tiene conocimiento de que se trata17. Lo que no quiere decir que este exenta de corroboración y sometida a contradicción por las partes. Expliquemos esto aun más: existen, en primer lugar, prueba material que, por ser estandarizados o comunes en el transito jurídico, no requieren, por sentido común, de que venga la persona que las realizo a juicio para su “acreditación”. Piénsese en una ficha de RENIEC, nadie pensaría en traer a Juicio al registrador para que reconozca la ficha, por sentido común; en una foto, nadie traería al fotógrafo para que reconozca la foto y diga que fue el quien la tomo, por sentido común; una portada de un periódico o revista, no seria necesario llamar al editor, por sentido común, para su reconocimiento. Seamos un poco más sarcásticos: en un delito de instigación o ayuda al suicidio, nadie pensaría traer al suicida para que reconozca el arma, por obvias razones. Cuidado, señor lector, el hecho de que esta prueba material estandarizada o que, por sentido común, no requiere del nivel de acreditación, no quiere decir que la misma no

Así, BAYTELMAN, ANDRES & DUCE, MAURICIO. “Litigación Penal… ob.cit.p. 140 “La segunda lógica en competencia –en tensión con la lógica de la desconfianza- es lo que podríamos llamar la lógica del sentido común. En virtud de esta lógica, hay objetos y documentos cuya naturaleza o autenticidad es tan evidente que sus exigencias de acreditación disminuyen ostensiblemente, o desaparecen. Estos casos son mucho menos que los que solemos creer. Sin embargo, hay casos en los que, por ejemplo, la estandarización de los documentos o la obviedad de la identidad de un objeto traslada la carga de la discusión más bien hacia la parte que desea controvertir su autenticidad.” 17

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tenga que ser corroborada y, con ello, cumplir con el segundo nivel, mucho menos que no sea sometida a contradicción por la contra parte. El hecho de que la foto sea exhibida; que la ficha de reniec sea leída; no me limitan a mí, fiscal o defensa, de que cuestione, en el contradictorio, la falta de corroboración de la misma. Que se haya leído o mostrado nada me dice, conforme nada me dijo que se lean las pericias o presentados los objetos del delito. Siendo así, la prueba material que, por sentido común, no requieran acreditación, bastando solo para ello su lectura, exhibición o reproducción por medio idóneo, determinan en mi la necesidad de cumplir aún con el siguiente nivel: la corroboración. Siendo así, puedo utilizar la prueba ya introducida por su lectura con un testigo o perito para su corroboración. Ejemplo. Muestro las fotos y le pregunto a un testigo si reconoce el lugar que muestran las mismas; este testigo me dirá que si o no, y comenzara a narrarme hechos desde la imagen mostrada, corroborando al magistrado su pertinencia y relevancia. Igual pasara con el resto.

5 LA INTERPRETACION DEL ARTÍCULO 383° DEL NCPP:

Artículo 383 Lectura de la prueba documental.1. Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: a) Las actas conteniendo la prueba anticipada; b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones; … ETC. Erróneamente se ha interpretado que el referido artículo establece ya de por si el valor probatorio de la prueba documental. Consideran que al mencionar la norma “incorporación”, se esta refiriendo a que con ello basta. Nada más errado. Para

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comenzar, la norma establece que, facultativamente, podrán ser incorporados, mediante su lectura, la prueba documental que allí se consigna. Esto tiene estrecha relación con la lógica del sentido común. Es obvio que la testimonial, por ejemplo, de quien estaba apunto de morir se haya consignado en una prueba anticipada, no requiera acreditación en juicio, bastando su lectura; es obvio que la prueba pericial se lea, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, por sentido común. Lo mismo nos dice el legislador de aquellos documentos que, por su estandarización, no requieran, pues, de su acreditación, pudiéndose oralizar los mismos: las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras. Seria pernicioso, que todos y cada uno de los policías que participaron en dichas actas vayan a juicio a acreditar los mismos, bastando su lectura. No obstante lo dicho, su sola lectura no determina nada, solo su existencia jurídica. Se requiere el segundo nivel de corroboración y, sobre la misma, dejar que la contraparte haga uso de su derecho de contradicción sobre la misma. Esto tiene relación con la normatividad que se detalla: Artículo 384 Trámite de la oralización.… 4. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador concederá la palabra por breve término a las partes para que, si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido. (el resaltado es nuestro) Quien considere que la prueba anticipada o la pre constituida tiene ya de por si valor probatorio, siendo innecesario su actuación, mediante la corroboración o contradicción en juicio, no se somete al tercer sistema probatorio denominado “Libre valoración de la prueba”, sino a aquellos sistemas de prueba tasada o intima convicción clásica de un sistema inquisitivo.

6 LA UNIDAD DE PRUEBA EN EL NCPP:

La prueba es ofrecida por las partes según su propia pretensión. Mientras la prueba ofrecida por la fiscalia es para determinar responsabilidad penal; la de la defensa

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apuntara a desvirtuarla; del mismo modo, el actor civil presentara la suya a favor de su pretensión civil; como el tercero civil, con la finalidad de ser excluido del pago de esta última solidariamente con el procesado. Una primera conclusión de lo dicho es que, en etapa intermedia, se produce un primer error entre las partes o sujetos procesales que van a juicio oral. En algunos casos se ha visto que la parte acusada se “adhiere” a los medios de prueba ofrecidos por la fiscalía; del mismo modo ha pasado con el actor civil o tercero civilmente responsable, sin comprender que las mismas apuntan a la pretensión de cada uno. O, en otros caso, no ha presentado medio alguno pensando que, ya en juicio oral, aprovechara los ofrecidos por la contra parte. Lo que ha sucedido es que, ya en juicio oral, el Fiscal se ha desistido de uno u otro medio, dejando mal parado a la defensa, quien ha argumentado unidad de prueba ante tal hecho. Bajo el principio de unidad de la prueba se establece que, incorporada y actuada la prueba a juicio oral, la misma deja de pertenecer a la parte oferente, pasando a ser parte del proceso y, por consiguiente, puede favorecer o no a los demás sujetos procesales. Esto es correcto, pero no lo es cuando la parte aduzca la misma cuando aun no se ha introducido la prueba a juicio, pudiendo, factiblemente el persecutor de la acción penal, desistirse de las ofrecidas 18 o, por ultimo, que el magistrado las tenga por no presentadas ante su inconcurrencia. En tal sentido, la recomendación a la defensa es que siempre ofrezca, así el fiscal lo haya ofrecido ya, todos aquellos medios probatorios que servirán en juicio para respaldar su pretensión y, en concreto, su teoría del caso. Si esto se hace o no en la práctica diaria por los Magistrados es otro problema que, valgan verdades, no solo se puede imputar a los mismos. Es cierto, muchas veces la sola lectura documental basta para ciertos magistrados, pero es labor de todo litigante, mediante el nuevo cambio de paradigmas para litigar, saber llegar al Juzgador

Por todos, RAFAEL BLANCO - MAURICIO DECAP - LEONARDO MORENO - HUGO ROJAS; ob.cit.p. 222 “Por otra parte, tampoco debiera haber diversidad de opiniones en cuanto a que la prueba ofrecida le pertenece a las partes y no al tribunal, quien sólo adquiere posesión de las mismas una vez que éstas han sido incorporadas al juicio por la parte que la presenta. Nada impide entonces a un litigante ofrecer un determinado medio probatorio, pasar el control de admisibilidad del juez de garantía y luego renunciar a su rendición en sede de juicio oral . Como tendremos oportunidad de señalar, sólo una vez que la prueba ha sido rendida o producida en el juicio el tribunal puede examinarla para los efectos de su valoración.” 18

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mediante la oralidad. Cuando la información es buena, de nada sirve si quien la dirige no la sabe introducir o corroborar en juicio. 7 ¿SE DEBEN LEER LAS DECLARACIONES PREVIAS DEL IMPUTADO CUANDO ESTE SE ACOGE AL SILENCIO EN JUICIO ORAL?:

En un reciente trabajo plenario de Jueces Unipersonales y/o Colegiados en el Distrito Judicial de La Libertad19, se dispuso que, por mayoría, no se leyeran las declaraciones previas del imputado cuando este se acogiera a guardar silencio en Juicio Oral. Los fundamentos de la mayoría son los siguientes a grandes rasgos: 

Que, si bien el artículo 376°, inciso 1, del NCPP prevé la lectura de las declaraciones del acusado presentadas ante el fiscal (norma imperativa y no facultativa); sin embargo, se evidente que este precepto contraviene la garantía de autoincriminación, que forma parte del derecho de defensa y que ha sido consagrado en la norma IX del Titulo prelimar de la norma adjetiva, e incluso de manera indirecta la presunción de inocencia.



Que, dichas declaraciones son prestadas a nivel de la investigación y, por ende, deben ser considerados como actos de investigación, por más que el acusado haya estado asistido de su abogado defensor, por lo que la lectura de dichas declaraciones devienen en ineficaz, en tanto no podría servir de fundamento para una eventual sentencia de condena.



Que, no puede pretenderse que el contenido de la imputación y de la tesis fiscal

defendida

en

juicio

sea

corroborada

solamente

con

las

afirmaciones brindadas por el propio acusado, porque estaría invirtiéndose la carga de la prueba que en el proceso penal actual le ha sido conferido a titulo de responsabilidad al Ministerio Público. 

Adicionalmente, y desde un plano meramente formal, debe tenerse en cuenta que para poder ser oralizado un documento (el acta de la declaración del acusado es un medio documental propiamente dicho) debería previamente

19

Realizado con fecha 22 de mayo del presente año.

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discutirse su admisión en la audiencia de control de acusación, circunstancia que es improbable, por cierto, pues es en un Juicio en donde ocurre la posibilidad que el acusado manifieste su decisión de no declarar, salvo que para el discal sea factible de entender que ello ocurriría del examen de los actos de investigación que fue recopilando con posterioridad a las declaraciones tomadas al imputado. 

Por otro lado, por razones de utilidad practica, si no se va a valorar, carecería de objeto la lectura de las declaraciones previas del encausado; además, es mejor que el fiscal a priori tome conocimiento que no serán a valorar dichas declaraciones, porque en sus alegatos de clausura puede argumentar también sobre la base a esa lectura, y conllevar a que el Juez tenga que pronunciarse sobre tales declaraciones.

Por minoría se dispuso que las declaraciones previas del imputado si deben leerse, bajo los siguientes fundamentos que resumimos por obvias razones: 

Al no advertirse vulneración alguna al derecho a la no autoincriminación, al propio derecho de defensa del imputado ni mucho menos a los principios de inmediación y del contradictorio del Juicio Oral, en la medida que la declaración del procesado no constituye medio probatorio y no puede valorarse como tal; debiendo por tanto darse cumplimiento a la norma de orden público previsto en el artículo 376°, inciso 1 del NCPP.



Que, no se vulnera el derecho a la no incriminación, toda vez que el procesado no ha sido obligado, coaccionado o inducido a declarar contra si mismo o a confesarse culpable, puesto que su declaración ha sido rendida en presencia del Ministerio Público y con la presencia de su abogado defensor, máxime si lo ha hecho de forma voluntaria.



El otro cuestionamiento realizado por los defensores de oficio es que la lectura de dichas declaraciones previas

afecta básicamente el derecho a la

contradicción o al contradictorio, puesto que una documental no poder ser sujeta a un interrogatorio y a un contra interrogatorio, sin embargo, al ser la norma una de orden público debe darse lectura.

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Sobre el hecho que leer una declaración previa implicaría de que en el Juicio el procesado se vería inducido a realizar precisiones, hacer añadiduras o haber declaraciones, no podemos olvidar que el mismo CPP establece que, a la par le garantiza el derecho a guardar silencio, tiene también la facultad, en cualquier momento, de poder declarar o no (art. 371°, inciso 3, del NCPP), por lo que no se advierte afectación alguna.

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Que, además, no se considera que dichas declaraciones sean una prueba y que, en ese sentido, el Juez que admite o dispone la lectura de esa manifestación, no va a utilizarla de sustento para una sentencia en un sentido condenatorio. Y, en ese sentido, existe una confusión cuando se hace referencia a una afectación al derecho a la no autoincriminación, con la confusión de la valoración en si de esa declaración del procesado.

¿Cuál es el momento en que el procesado debe hacer uso de su derecho a declarar o no? Conforme se aprecia del pleno en mención, para la mayoría de los Jueces de Juzgamiento el momento oportuno es el Juicio Oral: “es en un Juicio en donde ocurre la posibilidad que el acusado manifieste su decisión de no declarar”. Entiendo que la posición de la mayoría es darle una visión garantista bajo los principios que regulan el Juicio Oral, pero lo dicho no es cierto. El derecho a declarar reina en todo el proceso. Así se colige de las siguiente normatividad del NCPP: Artículo 71 Derechos del imputado.1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. … Artículo 86 Momento y carácter de la declaración.1. En el curso de las actuaciones procesales, en todas las etapas del proceso y con arreglo a lo dispuesto por este Código, el imputado tiene derecho a prestar declaración y a ampliarla, a fin de ejercer su defensa y responder a los cargos formulados en su contra. Las ampliaciones de

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declaración procederán si fueren pertinentes y no aparezcan sólo como un procedimiento dilatorio o malicioso. … (el subrayado es nuestro). El derecho de defensa, como derecho fundamental, tiene una doble concepción20. Por un lado hace referencia al derecho de defensa material, por el cual se establece que

toda persona, en un debido proceso, tiene el derecho a ser oído y defenderse de cualquier cargo o imputación persecutoria21. Del otro lado, se encontraría la defensa técnica a cargo de un abogado de su libre elección o de uno otorgado por el Estado. Lo que aquí se analiza es el derecho de defensa material, que según nos informa la normatividad antes descrita se da en todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que la idea falsa de una declaración solo en juicio oral resulta contraproducente al concepto esgrimido. Vale aclarar que, si bien el procesado decide declarar en juicio, la misma tendría, a diferencia de las declaraciones previas, la inmediación directa con el Juez de juzgamiento. Podría decirse que esta es la base de dicha concepción del pleno, pero ello solo es así, en tanto y en cuanto, sea tomada su declaración, por regla, como un medio de prueba. Sin embargo, la declaración del imputado no es una

EXP. N.° 05999-2008-PHC/TC AREQUIPA JOSÉ GERÓNIMO CABANA NINAHUAMÁN “ El derecho de defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constituc ionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión (STC. Exp. N.° 6260-2005-HC/TC, caso Margi Clavo Peralta, fundamento 3; 1425-2008PHC/TC, Caso Luis Grover Gonzales Gallardo, fundamento 5; 6442-2007-PHC/TC, caso Julio César Gonzales Cotrina, fundamento 4) .” 21 Véase a, RIEGO, CRISTIAN; “La declaración del imputado en el juicio oral”, en http://enj.org/portal/biblioteca/penal/la_prueba_proceso_penal/19.pdf , cuando dice “La manifestación fundamental de este derecho a la defensa material consiste en la posibilidad de hablar, es decir, la posibilidad de hacerse cargo de la imputación en su c ontra, de negarla, de matizarla, de entregar información adicional que modifique sus consecuencias, de evidenciar sus contradicciones internas, de mostrar su falta de credibilidad, de plantear una versión alternativa que también pueda ser creíble, en suma de manifestarse como actor en el proceso y hacer valer sus puntos de vista de un modo amplio. El carácter voluntario de esta participación supone obviamente también la posibilidad de guardar silencio...” 20

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prueba de por sí, sino una expresión autónoma del derecho de defensa 22. Distinto es que, dicho derecho, pueda ser corroborado o contradicho por la actuación de prueba en juicio oral. La mayoría del pleno establece que la lectura de las declaraciones previas “contraviene la garantía de no autoincriminación”. Personalmente, al igual que la minoría, considero que esto no es correcto. La regla es que las declaraciones del procesado son un medio de defensa; la excepción es su confesión. No obstante ello, el NCPP nos dice que, aun para que la misma confesión sea valorada como medio de prueba, deberá estar sustentada en suficientes elementos de convicción que la corroboren, además de su voluntariedad; caso contrario, si vulneraria dicha garantía. Posteriormente, se dice que “no se puede pretenderse que el contenido de la imputación y de la tesis fiscal defendida en juicio sea corroborada solamente con las afirmaciones brindadas por el propio acusado”. He aquí el sustento a lo que, de ahora en adelante, explicare: en efecto, la declaración del procesado, por si sola, no puede fundamentar sentencia alguna, mucho menos condenatoria. Esto en base a que, como se reperita, sus declaraciones, en cualquier estado del proceso, solo es el ejercicio autónomo del derecho de defensa material. El imputado puede, desde un inicio, además de que se le presume como tal, declararse inocente ante los cargos o imputaciones del Fiscal. Su sola palabra, sea de inocencia o de culpabilidad, no prueba nada en un proceso de corte acusatorio – adversarial. Quizás en un inquisitivo, sí23. La única función, como bien lo apunta Ferrajoli, es la de contradicción. De tal forma que, así el procesado confiese la comisión del hecho24, se someta a una

Así toda la doctrina dominante, FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón, p. 608; CAFFERATA NORES, JOSE; ob.cit.p.160; CAROCCA, ALEX; ob.cit.p.85; MAIER, JULIO; Derecho Procesal Penal, fundamentos, Editores del Puerto, 2 da Edición, Buenos Aires – 2002, p. 664 y ss.; HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS & LÓPEZ MASLE, JULIÁN; “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago – 2004, p. 266. 23 Así, FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón, p. 608 “en el modelo garantista del proceso acusatorio, informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única función de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir argumentos para justificarse. Nemo tenetur se detegere es la primera máxima del garantismo procesal acusatorio, enunciada por Hobbes y recibida a partir del siglo XVII en el derecho inglés. De ella se siguen, como corolarios, la prohibición de esa «tortura espiritual», como la llamó Pagano, que es el juramento del imputado (derecho del silencio., según palabras de Filangieri, así como la facultad del imputado de faltar a la verdad en sus respuestas; a prohibición, por el respeto debido a la persona del imputado y por la inviolabilidad de su conciencia2nnn, o sólo de arrancar la confesión con violencia, sino 22

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terminación anticipada con aceptación de cargos 25, la valoración de las mismas solo alcanza el nivel de medio de prueba si es corroborado por otro u otros elementos de convicción. Por si solo no determinaría nada. Por ello, es incorrecto decir que “no serán a valorar dichas declaraciones”, pues ello sería no tomar en cuenta el derecho de defensa material. Lo que debe decirse es que “no obstante tomarse en cuenta lo dicho o declarado por el imputado, esta solo podrá determinar una sentencia condenatoria si existen suficientes elementos de convicción que corroboren su responsabilidad; o, viceversa, una sentencia absolutoria ante la falta de ellos, pese a que se haya podido declarar culpable.” Esto tiene todo el fundamento de las normas antes citadas. Por otro lado, la parte minoritaria manifiesta que el cuestionamiento de dichas lecturas, por parte de la defensoria de oficio, afecta básicamente el derecho a la contradicción o al contradictorio, puesto que una documental no poder ser sujeta a un interrogatorio y a un contra interrogatorio. El legislador, si bien reconoce como regla que las declaraciones del imputado son el uso de su derecha de defensa, también considera que, cuando éste guarda silencio en juicio oral, aquellas deben leerse. Se entiende así, pues regiría aquí la lógica del sentido común, solo en el primer nivel, en el sentido que sería contraproducente que, no obstante haber guardado silencio el procesado, el fiscal le pregunte si reconoce la misma. El procesado ya guardo silencio. Por ello, la norma dice que su acreditación debe ser por la lectura, debiéndose corroborar que el procesado es el responsable o no con toda la actuación probatoria que el Fiscal realice. Siendo así, se subsana el contradictorio. Desde el punto de vista epistemológico acusatorio - falsacionista, el proceso de valoración de la prueba se basa en el famoso silogismo: del modus ponens y por modus tollens26. Bajo el mismo, se establece que en un proceso acusatorio el ente persecutor puede afirmar o negar algo con sus elementos de cargo (acusador); frente a ellos, el procesado niega o afirma los mismos (derecho de defensa). Así se habla de también de obtenerla mediante manipulaciones de la psique, con drogas o con prácticas hipnóticas; la consiguiente negación del papel decisivo de la confesión, tanto por el rechazo de cualquier prueba legal como por el carácter indisponible asociado a las situaciones penales ; el derecho del imputado a la asistencia y, en todo caso, a la presencia de su defensor en el interrogatorio para impedir abusos o cualesquiera violaciones de las garantías procesales.” 24 NCPP, artículo 106°. 25 NCPP artículo 468° y ss. 26 Me remito al exelente trabajo del maestro, FERRAJOLI, LUIGI, ob.cit.p.144 y 606.

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prueba y refutación. Se suma a lo dicho un elemento básico estructural del sistema: la imparcialidad del Juez (estructura tríadica o triangular). Siendo así, la falta de prueba o elementos de convicción por parte de la fiscalía, no puede ser suplida por la afirmación del imputado en el ejercicio de su derecho de defensa, se hace necesario que ésta última sea corroborada con aquella; que la niegue o la afirme27. Bajo las reglas de los artículos 158° y 393° del NCPP, el régimen de valoración probatorio asumido por nuestra legislación es la de “libre convicción”, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (sana critica). Aquí entra a tallar, al menos en lo que respecta a las declaraciones previas, incluso en aquellas vertidas en Juzgamiento, los principios de la lógica28: El nivel de confirmación, a cargo de los Ministerio Público, estaría a cargo del silogismo llamado MODUS TOLLENDO PONENS (cuando niego uno de los elementos, afirmo el otro). Bajo éste, la declaración previa del imputado como medio de defensa debe ser negado por la suficiencia carga probatoria por parte del Fiscal: -

Es verdadero P (lo dicho por el imputado preliminarmente) o Q (lo demostrado con medios probatorios por el Fiscal, así el procesado haya guardo silencio) o los dos.

-

Es falso lo dicho por el imputado preliminarmente, pese a haber guardado silencio, pues en juicio la actividad probatoria del fiscal ha determinado la certeza de su responsabilidad.

-

Entonces lo demostrado con medios probatorios por el fiscal es cierto.

Dicho con operadores lógicos: PvQ

Ibídem; ob,cit,p. 612. Ibídem; ob.cit.p.144 “Eso quiere decir que aunque de una hipótesis acusatoria no puedan darse pruebas suficientes, deben sin embargo darse pruebas necesarias; o que ninguna prueba es suficiente todas las pruebas y las contrapruebas practicables son necesarias. A diferencia de lo que ocurre en la investigación científica, la búsqueda de las pruebas judiciales por modus ponens y la de las contrapruebas por modus tollens están institucionalmente confiadas, al menos en el sistema acusatorio, a partes distintas y en conflicto por ser portadoras de intereses antagónicos.” 27 28

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El otro nivel, a cargo de la defensa, es el de refutación, bajo el silogismo del MODUS TOLLENDO TOLLENS (prueba indirecta o inferencia contrapositiva). Llamado también modo que negando niega. -

La declaración previa del imputado es cierta siempre que sea corroborada con suficiente elemento probatorio.

-

No existe suficiente elemento probatorio

-

Por lo tanto, la declaración previa del imputado no puede fundamentar por si sola una sentencia, pese a que haya declarado en ella su responsabilidad.

Dicho con operadores lógicos:

Como bien lo apunta el profesor Bovino: “quinientos años de cultura inquisitiva” 29 no va a ser fácil de erradicar e, incluso, imposible de abandonar por todos los operadores del derecho. Cuando se valora como certeza la solitaria declaración del imputado por parte del Magistrado sin medio probatorio que corrobore o desvirtué la misma; cuando se valora una prueba material sin conexión lógica con el hecho objeto de probanza; cuando el fiscal solicita la lectura de las declaraciones previas o de la prueba material, pensando que con eso bastará para condenar; cuando no se cumple lo dispuesto por las normas de valoración, en el sentido de la aplicación de un sistema de libre valoración de la prueba, no hacemos sino remarcar esa cultura arraigada en nosotros, conmemoramos quinientos años de conquista inquisitiva.

Véase BOVINO, ALBERTO; “Problemas del derecho procesal penal contemporáneo”, Editores del Puerto, Buenos Aires – Argentina, 1998, p. 3. 29