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LA CESURA DEL JUICIO ORAL: REGLA O EXCEPCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004.

"Los tiempos en los cuales el juez del hecho podía atender a su sentimiento en forma más o menos soberana se acercan a su fin". (Horn, E.). “En el presente trabajo el autor analiza la figura de la Cesura del Juicio Oral, a efectos de determinar los alcances de la misma, analizando si el contexto normativo vía interpretación, tanto legal como constitucionalmente, permitirían que los órganos jurisdiccionales (Unipersonal y Colegiado) puedan disponer que el juicio oral se realice en dos fases; a efectos de poder debatir (en la segunda fase, y luego de determinada la culpabilidad) respecto de la determinación judicial de la pena; resaltando que la cesura del juicio oral busca la imposición de una pena racional, proporcional y que sirva para alcanzar los fines constitucionales de la misma”. SUMARIO: I.- A MODO DE APROXIMACIÓN. II.- LA CESURA DEL JUICIO ORAL. III.- LA CESURA DEL JUICIO ORAL Y LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. IV.- LA CESURA DEL JUICIO ORAL EN EL CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2004. V.- LA CESURA DEL JUICIO ORAL: ANALISIS LEGAL Y CONSTITUCIONAL. VI.- LA CORTE SUPREMA Y SU POSICION RESPECTO DE LA CESURA DEL JUICIO ORAL. VII.- CESURA DEL JUICIO ORAL, SENTENCIA ABSOLUTORIA, SUSTITUTIVOS PENALES Y DERECHO PENAL. VIII.- LA CESURA DEL JUICIO ORAL Y LA PRÁCTICA JUDICIAL. IX.- CONCLUSIONES. Roger Vargas Ysla

Renato

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I.- A MODO DE APROXIMACIÓN. 1

Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular del Distrito Judicial de Lambayeque. Docente Universitario de Derecho Penal y Procesal Penal.

El artículo 372° del Código Procesal Penal trae una nueva facultad o prerrogativa para el acusado en el juicio oral, pues permite que en determinado supuesto (conclusión anticipada del Juicio Oral) pueda controvertir el quantum de la pena y de la reparación civil que se le impondrá en la sentencia, desterrando de este modo la mala práctica procesal que imperaba en el Código de Procedimientos Penales de 1940, de que la imposición de la pena y de la reparación civil quedaba al libre arbitrio del juzgador, sin tener la oportunidad los acusados de poder controvertirla. Sin embargo, en el escenario del sistema acusatorio con tendencia adversarial, según el referido artículo 372°, el Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término. Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento respecto de la pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de prueba que deberán actuarse. Como se puede apreciar, sólo cuando el acusado acepta los hechos objeto de acusación fiscal, podrá controvertir la pena y/o la reparación civil; pues normativamente sólo se le reconoce tal facultad al acusado cuando se someta a la conclusión anticipada del juicio oral; no reconociéndosele tal facultad, cuando se trate de un juicio oral común, en el cual no existe la aceptación de cargos por parte del acusado. Con todo, el Código Procesal Penal no se pone de acuerdo sobre el hecho de si se debe o no controvertir el quantum de la pena y de la reparación civil, pues para el Juicio oral común o tradicional no lo tiene previsto, pero sí en cambio, para los juicios en los que concurra o se dé la conclusión anticipada del Juicio oral, pareciendo que normativamente, la separación o cesura del juicio oral, se encuentra regulada como una excepción, operando sólo en aquellos casos en los que concurra la conclusión anticipada del juicio oral, al menos a simple vista es lo que parece. Sin embargo, pensamos que la existencia de dicha institución obedece al hecho de que en un Estado de Derecho, democrático y moderno como el nuestro, no pueden existir márgenes o espacios que se encuentren ajenos o exentos de control por parte de los justiciables, más aun si se trata del quantum de la pena y/o reparación civil que se le va a imponer,

los mismos que directamente incidirán sobre los derechos fundamentales de los sentenciados (derecho a una pena justa que posibilite alcanzar los fines resocializadores); así como también el hecho de que puedan discutir, debatir o controvertir respecto de algún sustituto penal, a efectos de que cumplan la pena en estado de libertad, por decir menos, o que solicite y consiga la exención de pena, por decir lo más. Luego, si se pretende resaltar las bondades de la institución de la cesura del juicio oral, se debe señalar que a partir de dicha postulación, surge con ella, una serie de interrogantes y problemas por resolver, como por ejemplo, si la misma debe estar regulada como regla o excepción dentro de la normatividad procesal penal, y si fuera la regla, surgirían otras tantas interrogantes como cual sería la oportunidad procesal para el ofrecimiento y admisión de los elementos de convicción que servirán para debatir la pena y la reparación civil; cual sería la oportunidad procesal para debatir y valorar los mismos; si se postula que el juicio se divide en dos etapas (Bifásico), ¿Cuál sería el contenido y debate de cada una de dichas etapas?; ¿Si también se podría discutir en la segunda etapa, la posibilidad de aplicar un sustitutivo penal?, ya que en la actualidad no existe un espacio procesal para poder debatir o controvertir sobre la procedencia de estos. Pues todas estas interrogantes, surgen a partir del hecho de que se tenga que discutir en una sola etapa, tanto la culpabilidad del imputado como la determinación e individualización judicial de la pena (en teoría, por cuanto así como está estructurado el juicio oral nunca se debate sobre el quantum de la pena ni de la reparación civil); afectándose con ello derechos y garantías fundamentales del acusado. En efecto, un común denominador de las sentencias condenatorias emitidas por los jueces del país, indica que todos hacen una motivación aparente respecto de la determinación e individualización judicial de la pena, por cuanto sólo hacen una invocación de los artículos 45° y 46° del Código Penal para poder imponer 20, 30, 0 35 años de cárcel, sin fundamentar, explicar o dar razones, sobre en qué elementos probatorios se basaron para poder determinar la personalidad del agente y con ello realizar un pronóstico de los resultados de la pena impuesta, ya que la pena impuesta debe tener la capacidad de cumplir o alcanzar el fin de resocialización del penado. En conclusión, no existe justificación o motivación de que la pena impuesta es la que cumplirá con los fines de la misma y que con ella se alcanzaran los fines del derecho penal material, vulnerándose con ello la debida motivación de las sentencias. Asimismo, no menos importante es el hecho de que se le genera indefensión al acusado cuando no se le da la oportunidad de poder debatir y controvertir respecto del quantum de pena que se le va a imponer, pues así como está estructurado el juicio oral, no existe un espacio u oportunidad

procesal para que el acusado pueda defenderse de la pena impuesta, ya que esta queda librada a la voluntad del juzgador, lo que definitivamente le vulnera su derecho de defensa; cuestiones que serán materia de dilucidación durante el desarrollo del presente trabajo de investigación.

II.- LA CESURA DEL JUICIO ORAL. La cesura es un procedimiento que permite el conocimiento por separado de lo relativo a la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado, y lo relativo a la individualización de la sanción aplicable. La cesura del juicio implica la división del proceso en dos etapas: a) Una etapa de análisis de los hechos y la autoría responsable; y b) Una etapa de determinación punitiva, en caso de sentencia condenatoria. La cesura del juicio permite: Un análisis puro de las cuestiones relativas al hecho delictivo y a la imputación a su autor (interlocutorio de culpabilidad o primera fase del juicio); y un adecuado ejercicio de debate sobre la determinación punitiva con ejercicio del derecho de defensa (debate sobre la pena).

La cesura del juicio oral es un mecanismo procesal que permite dividir el debate en dos partes: una dedicada al análisis de la existencia del hecho y el discernimiento de la culpabilidad, y la otra dedicada a la determinación o individualización de la pena. Este mecanismo de la cesura permite ordenar el debate teniendo en cuenta la importancia – cada día más ampliamente reconocida- de la correcta aplicación de la pena. De este modo, en la primera parte del debate se determinará si el acusado ha cometido o no la acción que se le imputa, y si es o no culpable. Finalizada esta etapa, se dicta lo que se suele denominar “interlocutorio de culpabilidad”. Este consiste en una sentencia fraccionada, que sólo decide sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del acusado. Luego, de este interlocutorio de culpabilidad, prosigue el debate sobre la pena2. En la cesura del juicio oral, una parte del proceso está destinada a la averiguación de la de la culpabilidad del imputado, y otra posterior que se encarga de reunir todos aquellos elementos permitidos para determinar concretamente cual es la sanción correspondiente. En síntesis: consiste en la separación de todo aquello referido a la determinación de la pena de lo estrictamente relacionado con la culpabilidad del autor por el hecho reprochado3. 2

M. Binder, Alberto. Iniciación al Proceso Penal Acusatorio (Para auxiliarías de la justicia). Edit. Alternativas. S.R.L.2002. Pg. 95.

En efecto todas estas definiciones tienen algo en común: El debate se divide en dos partes: Una dedicada al análisis de la existencia del hecho y el discernimiento de la culpabilidad, y la otra dedicada a la determinación o individualización de la pena. Sin embargo, nosotros postulamos que la cesura del juicio oral es un mecanismo procesal creado para celebrar el juicio en dos partes: Una primera fase denominada interlocutorio de culpabilidad o no culpabilidad (no siempre todo acusado es condenado) a cuyo término decide el juzgador sobre el hecho investigado y la culpabilidad del imputado. La segunda destinada a decidir acerca de la pena, la acción civil resarcitoria, y también, de ser el caso, sobre la aplicación de algún sustitutivo penal. Como vemos, se amplió la definición acerca de la Cesura del Juicio Oral, pues, en primer lugar, puede darse el caso de que aun cuando se haya emitido sentencia absolutoria, se deba pasar a la segunda etapa, para debatir sobre el quantum de la reparación civil. Me explico. El artículo 12°, inciso 3, del Código Procesal Penal del 2004 prescribe que: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”. En efecto, en el hipotético caso de que se lleve a juicio oral un delito de daños, y en el debate del mismo se determine que los daños fueron ocasionados de manera imprudente, descartándose por completo que el hecho se haya realizado a título de “dolo”, en consecuencia se deberá expedir una sentencia absolutoria (ya que el delito de daños no admite forma culposa), en la cual el juzgador se encuentra obligado a pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho; por tanto, en la segunda etapa del debate se procederá a debatir sobre el quantum de la reparación civil. Concluyendo, la división del juicio oral no solo puede ser útil en el caso de sentencias condenatorias sino también excepcionalmente cuando se trate de absolutorias. En segundo lugar, la segunda etapa de la división del juicio oral, no solo puede servir para determinar el quantum de la pena o de la reparación civil, sino también para debatir acerca de la procedencia o no de algún sustitutivo penal (exención de pena, conversión de la pena, reserva del fallo condenatorio, suspensión de la ejecución de la pena, etc.), puesto que actualmente no existe una oportunidad procesal en la cual se pueda debatir o controvertir respecto de la procedencia o no de algún sustituto penal, y a ello se debe, en gran medida, que algunos de los sustitutivos penales como la exención de pena 4 y la sustitución de penas privativas 3

Bertoni, Eduardo Andrés. La Cesura del Juicio Penal. En: Determinación Judicial de la Pena. Editores del Puerto. Bnos. Aires. 1993. Pg. 115. 4 Se relaciona con los criterios generales del llamado perdón judicial. En este sentido, el artículo 68° del Código Penal prescribe que: “El Juez podrá eximir de sanción, en los casos en que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa, si la responsabilidad del agente fuere mínima”. Esto es, existe una facultad conferida por la ley al órgano jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de un hecho delictivo. El fundamento de la exención de

de libertad5 tengan escasa o nula incidencia en los estrados judiciales del país, apareciendo como letra muerta dentro de nuestro Código Penal6. Sin embargo, por el contenido que involucra la determinación judicial de la pena, la cesura del juicio oral cobra vital importancia cuando en la segunda etapa se debate el quantum de la pena, como consecuencia de que en la primera etapa se haya determinado la culpabilidad del acusado. En efecto, la división o cesura permite ordenar el debate teniendo en cuenta la importancia de la concreta aplicación de la pena. En la primera parte del debate se determinará si el acusado ha cometido la acción que se le imputa y si es culpable (interlocutorio de culpabilidad o primera fase del juicio). En la segunda parte se discutirá sobre la pena o medida a imponer, la reparación civil, y la posible aplicación de un sustitutivo penal. Concluida esta segunda fase, el tribunal dictará una resolución interlocutoria, en la que se fija la pena o medida, que se añadirá a la sentencia. Esta forma de dividir el juicio tiene tres efectos positivos: a) Facilita la implantación de un derecho penal de acto y no de autor. En la primera parte del debate, la discusión versará sobre si el acusado realizó la acción descrita en la acusación y la calificación jurídica de tal acción. Para ello, no se deberá discutir sobre la persona del autor, sino tan sólo sobre si él cometió o no el delito. En la segunda parte se entrarán a evaluar sus circunstancias personales, de cara a la imposición de la pena. Aquí es cuando tendrá sentido aportar informes socioeconómicos, testigos sobre la conducta del imputado, etc. b) Favorece el derecho de defensa del imputado. En un debate no dividido, es frecuente que el abogado tenga que elegir entre negar la comisión del delito buscando una absolución y aceptar la comisión y buscar una pena reducida. Si elige la primera opción, se arriesga a la imposición de una pena alta al no ser materia de discusión el número de años de condena, mientras que si elige la segunda, pierde la posibilidad de lograr la absolución. Con la cesura, incluso si se buscó la absolución, y no se la obtuvo, obteniendo por el contrario una condena tras la primera resolución, se podrá ejercer pena resulta de consideraciones de prevención especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atención a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada. 5 Se encuentra regulada en los artículos 32º y 33º del Código Penal. Ella está vinculada con la operatividad de dos clases de penas limitativas de derechos: la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres. En consecuencia, estamos ante un auténtico sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicación en lugar de la pena privativa de libertad, de otra pena de naturaleza distinta y no detentiva del condenado. Luego, atendiendo a que se deberá elegir entre la Prestación de Servicios a la Comunidad y Limitación de Días Libres, los criterios a tomarse en cuenta para dicha elección son las condiciones personales del condenado y el tipo de delito cometido. 6

VARGAS YSLA, Roger Renato. LA LIBERTAD ANTICIPADA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004: APUNTES DESDE UN ANÁLISIS NORMATIVO, DOGMATICO Y JURISPRUDENCIAL. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 41. Noviembre.2012.p.237.

el derecho de defensa posibilitando el debate respecto del quantum de la misma; y c) Garantiza una debida motivación7 de las sentencias condenatorias, en efecto a partir del debate que se realiza sobre la pena, se debe buscar que la pena impuesta sea aquella que permita alcanzar los fines de resocialización sobre el penado, dando las razones, explicaciones y motivaciones del porque se impone tal cantidad de pena, erradicando esa mala práctica judicial en la cual los jueces sólo invocan los artículos 45° y 46° del Código Penal para imponer la pena sin un soporte probatorio ni técnico jurídico, incurriendo en una inexistencia de motivación o motivación aparente8.

III.- LA CESURA DEL JUICIO ORAL Y LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. La praxis de la determinación de la pena en los tribunales del país vive, a causa de la falta de una teoría desarrollada al respecto, en una situación caótica, pues es una realidad constante encontrarse con sentencias condenatorias que imponen 20, 30 y 35 años de pena privativa de libertad, sin haber siquiera debatido o examinado medios de prueba respecto de la reparación del daño ocasionado, la vida anterior del sujeto, sus relaciones personales, su situación económica y familiar, su estado psicológico, el pronóstico de su vida futura, a efectos de determinar si la pena impuesta está en la capacidad de poder conseguir los fines de la pena; lo que además conlleva a la expedición de sentencias inmotivadas o con motivación aparente, con manifiesta vulneración del derecho de defensa al no ejercitarse este, respecto de la determinación judicial de la pena.

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El Tribunal Constitucional respecto a la motivación a señalado que: “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”. En: EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC (caso Llamoja). 8

Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. En: EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC (caso Llamoja).

A nadie escapa que, en nuestro medio, la mayor parte de las decisiones judiciales en punto a la determinación judicial de la pena pone de manifiesto con toda claridad que la graduación y elección de la pena en cada caso, se encuentra librada más que al arbitrio a la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre la base de una justificación racional, limitándose, por lo general, a la mera remisión de lo establecido en los artículos 45° y 46° del Código Penal9. Mientras que hasta hace no mucho tiempo se admitían escasas restricciones al arbitrio judicial para la determinación de la pena dentro del marco legal, la doctrina ha comenzado a plantearse cada vez con mayor dedicación la necesidad de establecer una base teórica firme para la decisión en la que se selecciona la sanción punitiva a aplicar. Es que en verdad no puede menos que resultar desconcertante la enorme preocupación por establecer un sistema dogmático de alta precisión cuando se trata de establecer el sí o el no de la aplicación de una consecuencia penal, entre otras razones, a fin de evitar que el autor quede sujeto al arbitrio judicial. Tal situación resulta por lo menos alarmante, toda vez que, si se reflexiona mínimamente, el eje del derecho penal y procesal radica en la pena; lo demás son sólo los presupuestos de ella. Lo que en definitiva va a afectar directa y concretamente al ciudadano es la pena que se le va a aplicar y, por tanto, necesariamente dentro del proceso tiene que dársele la significación e importancia que merece. Todas las garantías penales sustanciales y procesales carecen de sentido si la determinación de la pena está desprovista de toda salvaguarda respecto del procesado10. De esa situación ha sido responsable en gran medida la doctrina, que durante mucho tiempo dedicó un escaso o nulo tratamiento a la problemática de la medición de la pena; basta advertir en este sentido la desproporción que existe en el derecho penal material entre la dogmática del delito y la dogmática de la pena. En este sentido, se entiende por individualización de la pena al acto por el cual el juez pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de pena determinada11. La magnitud de la pena es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable; no es otra cosa que la "cuantificación de la culpabilidad". Sin embargo, en un sentido más amplio, puede entenderse como determinación de la pena no sólo la fijación de la pena aplicable, sino también su forma de cumplimiento (p. 9

Dejar librado a aquel que se ha hecho acreedor de una pena a una resolución que no exige una fundamentación teórica explícita significa tanto como afirmar que a partir del momento en que se ha comprobado que la conducta es "punible", el autor puede quedar sujeto -al menos dentro del marco penal- a la discrecionalidad de quien ha de decidir sobre su destino. 10 Bustos Ramírez, J., Medición de la pata y proceso penal, en Hacia una nueva justicia penal. Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 1989, t.Lp. 329. 11

Horn, E., Systematischer Kommentar zvm Strafgesetzbucli, Sta. ed. actualizada a marzo de 1992, núm. 1 al 46.

ej., conversión de pena, exención de pena, suspensión de la ejecución, reserva del fallo condenatorio). Ahora, no es objeto del presente trabajo de investigación, el profundizar sobre las diferentes teorías que se ocupan de la pena 12. Sí lo es, sin embargo, resaltar la importancia vital de que la determinación judicial de la pena tenga un escenario propio, según el cual se pueda llegar a determinar una pena concreta (luego de determinada la culpabilidad del acusado), a partir de un debate oral, público y contradictorio, con ejercicio del derecho de defensa, con el fin de que la pena concreta resultante sea fiel reflejo de lo ocurrido en el debate, consignándose las razones y motivaciones que promovieron que el juzgador opte por tal pena concreta. Sin embargo, históricamente, a partir del Código Penal francés de 1810, existió un compromiso entre el legalismo y el arbitrio judicial absoluto conforme al cual la ley fija un marco penal, con unos límites máximo y mínimo, dentro del cual corresponde al juez la determinación de la pena concreta (determinación judicial de la pena en sentido estricto), y dado que también en ciertas legislaciones puede que deba el juez decidir si procede la suspensión condicional de la pena resultante, o si cabe sustituirla por otra consecuencia jurídica (determinación de la pena en sentido amplio), la necesidad de orientar tales decisiones con arreglo a ciertos principios, para no caer en la arbitrariedad, se presenta como ineludible. La doctrina en general, a partir de la función y de los límites que corresponden al Derecho Penal, ha enfrentado el problema sobre la base de tres criterios: de compensación de la culpabilidad, de prevención general y de prevención especial. Ello así, y toda vez que esos tres criterios no conducen en igual sentido a una finalidad, sino que difieren antinómicamente en sus pretensiones, el proceso de medición de la pena sólo puede efectuarse si previamente se ha conseguido un acuerdo sobre estos tres posibles puntos de mira13. 12

Parece claro que si partiéramos de una teoría absoluta de la pena la cesura del juicio no tendría mucho sentido. Si la pena es concebida como una mera expiación por el hecho cometido, o como un acto de venganza controlado por el estado (en su carácter de pura retribución), ya nada importa indagar sobre cuestiones inherentes al autor. En cambio, si se procede a la observación del tema con el prisma de las teorías relativas, las conclusiones son muy diferentes. Es fácil presuponer que, si el fin último de la pena es la resocialización del individuo, la investigación detallada de aquello que permita realizar una correcta individualización de la sanción será siempre bienvenida. Si, en cambio, la pena tuviere sentido para afirmar en la sociedad ciertas pautas de comportamiento básico, de descuidarse la correcta imposición de una pena adecuada, se estarían descuidando también los fines previstos (resocializadores). 13

El Tribunal Constitucional en la sentencia N° 0019-2005-PI/TC, (fundamentos 30-33), se ha referido a las diversas teorías en torno a la finalidad de la pena. Así, de acuerdo con la teoría de la retribución absoluta, la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota toda su virtualidad en la generación de un mal al delincuente; de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: "ojo por ojo, diente por diente". Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo Io de nuestra Constitución, conforme al cual "la defensa de la persona humana y el respeto por

Con toda razón ha señalado Zipf, "todo proceso de medición de la pena se halla en el 'triángulo mágico' de la culpabilidad, la prevención general y la prevención especial", agregando que, precisamente en "el equilibrio óptimo de estos tres principios antinómicos consiste la función de la determinación de las consecuencias jurídicas del delito, respecto a lo cual se trata, en último término, de la justa medida entre igualdad e individualización en el hecho de medición de la pena"14. En otros términos, se trata de establecer en qué medida debe el juez atender a cada uno de los criterios mencionados, si es posible atender conjuntamente a todos ellos o si, por lo contrario, sólo debe atenderse a uno de todos estos criterios. Nos interesa destacar la posición sostenida por Roxin en su trabajo Sentido y límites de la pena estatal15, donde considera a la culpabilidad únicamente como límite máximo de la pena y señala que: "La pena no puede, sobrepasar la medida de la culpabilidad. Así pues, la culpabilidad, a la que hemos declarado inadecuada para fundamentar la potestad penal estatal, sin embargo ahora debe servir para limitarla; esto es necesario porque los conceptos de dignidad humana y autonomía de la persona, que presiden nuestra Ley Fundamental y la tradición occidental, indiscutiblemente presuponen al hombre como ser capaz de culpabilidad y responsabilidad". Más allá de que no pueda probarse su existencia con arreglo a los métodos de las ciencias naturales, halla legitimación en cuanto decisión de la sociedad para crear un orden libre y conforme al Estado de Derecho. Así encuadrado, el concepto de culpabilidad tiene la función de asegurar al particular que el Estado no extienda su potestad penal en interés de la prevención su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado". De otro lado, la teoría de la prevención especial -también denominada teoría de la retribución relativa- centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el artículo 139° inciso 22 de la Constitución, cuando señala que "son principios y derechos de la función jurisdiccional: el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad". Por su parte, la teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio.

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Ziph, H. Introducción a la Política Criminal, EDERSA, Madrid, 1979, p. 141.

Roxin, C, Sentido y límites de la pena estatal, en Problemas básicos del derecho penal, trad. de Luzón Peña, D. M., REUS, Madrid, 1976, especialmente pp. 27 y siguientes.

general o especial, más allá de lo que corresponde a la responsabilidad de un hombre concebido como libre y capaz de culpabilidad. Continua señalando el maestro Alemán que: “Hay pues, una diferencia fundamental entre utilizar la idea de culpabilidad para entregar al particular a merced del poder del Estado, y emplearla para preservarle del abuso de dicho poder. La cuestión de si la culpabilidad da derecho al Estado a la retribución, o si más bien es el medio de mantener dentro de unos límites los intereses de la colectividad frente a la libertad individual, me parece más importante para el derecho penal que la existencia de culpabilidad en general. Ciertamente hay que tomarse en serio la idea de que están absolutamente prohibidas las penas inadecuadas a la culpabilidad. Así pues, el principio de culpabilidad, si es separado de la idea de retribución, es un medio imprescindible en un Estado de Derecho para confinar la potestad penal del estado frente al individuo, y cumple una función limitativa de la pena. Si la medida de la pena se determina (únicamente) en función de las exigencias preventivo generales, se puede llegar al establecimiento de penas desproporcionadas a la gravedad del delito y esto afectaría a la dignidad de la persona humana, pues se sacrificaría la libertad del individuo al interés de la intimidación general. Por otro lado, si la imposición de una pena atendiera a fines preventivo especiales, podría aplicarse penas de larga duración a delincuentes peligrosos, cuya peligrosidad se hubiera puesto de manifiesto a través de la consumación de un delito de escaza gravedad16”. En consecuencia, la culpabilidad es el límite máximo de la pena 17. Esta teoría de Roxin, al utilizar el concepto de culpabilidad para preservar al particular del abuso del poder del Estado, determinando que la medida de la pena adecuada a la culpabilidad impone un límite infranqueable a los fines de prevención especial o general, impide que consideraciones ajenas a la acción ilícita y a su reprochabilidad puedan fundar o integrar la respuesta penal del Estado. En consecuencia, una primera conclusión a la que se puede arribar es que en la determinación judicial de la pena, el principio de culpabilidad exige limitar la duración de la pena en cuanto a la gravedad del delito. En síntesis: la culpabilidad es el límite máximo de la pena. Por tanto, con la presencia del principio de culpabilidad se preserva la autonomía del individuo respecto de las intromisiones excesivas del estado18. 16

Texto del discurso en la ponencia del profesor JOSE CEREZO MIR: “Culpabilidad y Pena”, en las jornadas internacionales de Ciencias Penales y Criminológicas., celebradas en la Universidad Católica “Andrés Bello” de Caracas, en los días 19 a 21 de noviembre de 1979. 17

En el Código Penal Peruano el principio de culpabilidad ha sido denominado también como Principio de Responsabilidad Penal, prescrito en su artículo VII del Título Preliminar que prescribe: “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. 18 Este principio es el puente que se cruza una vez demostrada la realización del hecho punible para dar paso al imperio del principio de proporcionalidad de la pena; vale decir, es el primer momento en el que el principio de culpabilidad toma relevancia dentro del proceso penal, para inmediatamente después, pasar a ser el límite de la pena a imponerse.

Luego, otro tema relevante respecto de la determinación judicial de la pena lo constituye el derecho penal de acto, ya que, respecto del principio de culpabilidad, como límite de la soberanía penal estatal a favor del individuo, puede dicho principio ser eficaz solamente si se le dirige estrictamente en vista de la culpabilidad por el hecho. En efecto, la culpabilidad del acusado sólo debe basarse en la responsabilidad del mismo frente al hecho materia de investigación que se viene siguiendo (derecho penal de acto) y no en los antecedentes o vida privada del procesado (derecho penal de autor). Por el contrario, la personalidad del procesado sólo puede servir, una vez determinada su responsabilidad penal en un primer estadio, para el debate sobre la individualización de la pena. Por ello, conforme a la garantía del derecho penal de acto, corresponde al concepto de culpabilidad, asegurar al individuo que el estado no extienda su potestad penal por razones de prevención general o especial. Por último, a efectos de obtener una optima determinación judicial de la pena, a partir de concebir a la culpabilidad únicamente como límite máximo de la pena, se requiere de la garantía del derecho penal de acto. Desde luego, si el fin es determinar la responsabilidad del acusado respecto del hecho punible, entonces sólo se deben tomar en cuenta medios probatorios que corroboren la responsabilidad penal del acusado; es decir, si realizo o no el hecho ilícito (derecho penal de acto), y ya luego en un momento posterior, después de haberse corroborado su culpabilidad sobre el hecho, debatir y controvertir respecto de aquellos medios probatorios que impliquen inmiscuirse en aspectos personales del acusado, a efectos de determinar la pena a imponer. Finalmente, el escenario en el cual tenga que debatirse la determinación judicial de la pena y donde se materialice la misma es de vital importancia por cuanto, ese espacio procesal también debe encontrarse investido de las garantías y principios procesales propios de un sistema acusatorio garantista. Por ello, la indagación del hecho, la determinación del ilícito, y la responsabilidad del sujeto deben preceder sistemáticamente a lo que podríamos denominar, "determinación judicial de la pena", dado que tal determinación sólo es posible una vez que se ha constatado que la conducta de que se trate constituye un ilícito culpable y punible 19. En consecuencia, de no resultar posible la constatación de una acción ilícita y culpable, será superflua y sin sentido cualquier consideración sobre la medición de la pena. Pero no sólo por tal razón la decisión sobre la culpabilidad debe preceder a la del "caso de determinación de la pena", sino que, además, garantías básicas que imperan en el Derecho Procesal Penal así lo imponen.

19

Hassemer, W., Fundamentos dd Derecho Penal, trad. de Muñoz Conde, F. y Arroyo Zapatero, L., Bosch, Barcelona, 1984, especialmente p. 134.

En este sentido, tanto el principio de inocencia como el de mínima lesividad del proceso penal se verían seriamente afectados si antes de haberse constatado la existencia del delito, se decidiese sobre la determinación de la pena, pues los criterios a utilizar aquí, como ya se ha dicho, son criterios allegados al autor, que obligan a inmiscuirse con la vida del imputado, con sus problemas de personalidad, etc. 20 y, por lo tanto, su esclarecimiento deberá excluirse cuando se trate de determinar la culpabilidad del acusado, no sólo por motivos de economía procesal sino, ante todo, por respeto a la dignidad de la persona 21. Estas y otras numerosas razones determinan que un juicio oral como el que consagra el Código Procesal Penal del 2004, que prescribe la producción de un juicio monofásico en el cual las condiciones y circunstancias personales del autor pueden ser tomadas indiscriminadamente, tanto para determinar la culpabilidad como para la determinación judicial de la pena, lo que conduce a una mala praxis sobre la determinación judicial de la pena. Conlleva, además, el riesgo de que el juez no discrimine entre ambas cuestiones y las informaciones relevantes a la hora de la determinación de la culpabilidad las valore (incluso de modo inconsciente) en el momento de decidir el quantum de la pena, determinando así la predisposición del juzgador. Considero entonces que para alcanzar la realización del criterio aquí propuesto para la determinación judicial de la pena se requiere la decisión política de dividir el debate. Ello permitiría que la primera etapa del juicio abarque todos los presupuestos del delito, es decir, todos los elementos necesarios para poner a cargo o no del imputado una acción punible, y que culmine, con la declaración de su culpabilidad o responsabilidad penal; y una segunda para dilucidar todo lo relativo a la sanción o pena que se habrá de imponer. IV.- LA CESURA DEL JUICIO ORAL EN EL CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2004. Lo que sucede actualmente en nuestro actual Juicio Oral 22 regulado en el Código Procesal Penal del 2004 es sumamente preocupante, pues en muchas salas de audiencias se suelen presentar situaciones como la siguiente: Inocencio es acusado por el Ministerio Publico de haber cometido un delito de Robo Agravado, siendo el agraviado el Alcalde de la Ciudad, por lo que se suscita un gran interés de la sociedad por conocer el desarrollo del referido Juicio Oral en contra de Inocencio. Ya en el desarrollo del debate, el representante del Ministerio Publico muy 20 21

22

Bustos Ramírez, ]., Medición de la vena y proceso penal, cit., pp. 329-330. Hassemer, W., op. cit., p. 130.

El Juicio Oral también es llamado Etapa de Juzgamiento y se encuentra regulado en la Sección III del Libro Tercero del Código Procesal Penal, a partir del artículo 356º. El articulado lo define como la etapa principal del proceso. Aquí se realiza la actuación probatoria y está dirigida por el Juez Penal, el Juez de Investigación Preparatoria no participa en esta etapa, consagrándose el principio de imparcialidad.

preocupado porque la condena alcance el máximo legal posible, se encarga de traer innumerable cantidad de testigos y documentos que dan cuenta de la escasa educación de Inocencio, de sus costumbres, de su precaria situación económica y, además, expone ante la sala y aporta documentación de una sentencia que lo había condenado con pena efectiva por otro delito. Imaginemos que en cambio, el abogado defensor de Inocencio se ha preocupado en destruir cada una de las pruebas que involucraban al joven en el hecho, por lo que se encuentra ante la contradicción interna de tener que exponer también algunas cuestiones que, en caso de una condena (hipotética e improbable de acuerdo con su pretensión de absolución), sean tenidas en cuenta para aminorar la pena. Pero la cereza del pastel viene ahora: la sentencia lo declara inocente. La justicia del fallo es compartida por la totalidad de la comunidad, por cuanto ha resultado evidente que el día del robo, Inocencio se encontraba internado en el Hospital producto de una operación. Inocencio trata de comprender por qué, si siempre fue inocente, el juicio se llevó a cabo ante todo el pueblo, realizándose una radiografía de su vida y su pasado, que él mismo estaba queriendo olvidar. Esta es una realidad muy frecuente en muchos distritos judiciales del Perú, pues, en el sistema actual la discusión sobre la pena es casi inexistente. Si se está obligado a discutir la pena en el mismo acto en el que se discute la autoría o la culpabilidad, se incurre en la necesidad de inmiscuirse en las circunstancias y condiciones personales del acusado, incurriendo en el error de conjugar indiscriminadamente cuestiones de derecho penal de acto y de autor, cuando lo correcto debe ser que cada supuesto debe ser debatido en la respectiva etapa o estadio del juicio oral23. Sin embargo, el artículo 392°, inciso 1, del Código Procesal Penal señala que: “Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta”. Debemos tener en cuenta que al debate que se refiere es al que ha precedido a la expedición de la sentencia; es decir al debate producido en juicio respecto de los medios de prueba admitidos en la etapa intermedia (control de acusación) y con los cuales el Ministerio Público requiere fundadamente la acusación, los mismos que servirán para determinar la culpabilidad o responsabilidad penal del acusado y también para los efectos de la determinación de la pena. Ahora, ese debate de los medios de prueba, durante el juicio oral24, tendrán por finalidad servir de base para determinar la responsabilidad penal del acusado (derecho penal de acto) y para la 23

Lo que se busca es que el juicio oral no se convierta en la aplicación de una ley penal de autor, al discutirse en un solo estadio tanto la culpabilidad y la personalidad del procesado. 24 En nuestra definición, el Juicio Oral es la etapa donde se actúan los actos de investigación admitidos en la Audiencia de Control de Acusación, con lo cual el Juez Penal se fundamentará sobre el fondo de la controversia para plasmarlo en la sentencia a emitirse.

determinación judicial de la pena, inmiscuyéndose ambos para la consecución de un mismo fin: determinar la responsabilidad penal del acusado a partir de consideraciones de derecho penal de acto y de autor. En consecuencia, es claro el Código Procesal Penal del 2004 al señalar un juicio monofásico, pues se refiere a un sólo debate. Dicha elucubración se complementa con lo prescrito en el artículo 393°, inciso 3, del referido Código al señalar que: “La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones: a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho; d) La calificación legal del hecho cometido; e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas. En consecuencia, existe un sólo debate y una sola deliberación y votación respecto de la culpabilidad del acusado y de la pena. Por otro lado, no existe norma procesal penal alguna que estipule taxativamente la división del juicio oral, o que señale cuál sería el contenido del debate en las etapas del juicio bifásico, o cuáles son los principios que regirían a las etapas del Juicio y cuales serian los medios de prueba a utilizar en una y otra etapa, y en qué momento deberían ser ofrecidas y admitidas. En conclusión, la figura de la cesura (división) del Juicio Oral entendida como aquel mecanismo procesal en el cual el juicio se divide en dos etapas, siendo que en la primera parte, se discutirá la cuestión atinente a la culpabilidad del acusado, y si el veredicto fuere condenatorio, se prosigue el debate, tratándose, en esta segunda etapa, las cuestiones atinentes a la individualización de la pena; no encuentra sustento o fundamento normativo dentro del Código Procesal Penal del 2004. Sin embargo, el artículo 372° del Código Procesal Penal contiene la institución de la Conclusión Anticipada del Juicio Oral 25 prescribiendo que: “El Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar 25

El artículo 5° de la Ley número 28122 incorporó al ordenamiento procesal penal nacional la institución de la conformidad, de fuente hispana. En su virtud, estipuló que una vez que el Tribunal de mérito inste al acusado si acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil, si se produce su confesión, luego de la formal y expresa aceptación de su abogado defensor, se declarará la conclusión anticipada del debate oral y se emitirá, en el plazo correspondiente, la sentencia conformada respectiva.

previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio. Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de prueba que deberán actuarse26 (…). En efecto, la conclusión anticipada es aquel procedimiento especial, que permite la terminación anticipada del juzgamiento, siempre que el acusado se adhiera a los cargos formulados por el fiscal27, dando lugar a una condena morigerada en sus efectos punitivos, limitando la actividad probatoria a aquellos factores que se encuentran aun en controversia, a fin de que la sanción punitiva se ajuste a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad28. También se dice que es un acto unilateral de disposición de la pretensión, claramente formalizado, efectuado por el acusado y su defensa -de doble garantía-, que importa una renuncia a la actuación de pruebas (siempre y cuando se trate de una conclusión total del juicio) y del derecho a un juicio público, que a su vez genera una expectativa de una sentencia conformada -en buena cuenta, constituye un acto de disposición del propio proceso, al renunciar a los actos del juicio oral, y del contenido jurídico material de la sentencia, al convenir, desde ya, la expedición de una sentencia condenatoria en su contra 29. En efecto, puede haber conformidad de los hechos, en lo que respecta a los cargos incriminados, no obstante la disconformidad aparece en cuanto a la magnitud de la pena o con respecto a la fijación de la indemnización ex delito, o también puede suceder que acepte los hechos y la magnitud de la pena pero no el monto de la reparación civil. De ocurrir que el acusado no acepte la pena ni la reparación civil se procede a debatir y actuar las pruebas pertinentes para tales efectos. Se genera así un espacio para determinar la pena y reparación civil con todas las garantías del juicio común, donde tanto el imputado como el agraviado puedan ejercer su derecho de defensa. Por tanto, se nota una débil presencia o intención tenue por parte de nuestro Código Procesal Penal, respecto de la cesura del juicio oral, 26

El subrayado es nuestro.

27

El aspecto sustancial de la institución de la conformidad, estriba en el reconocimiento, aunque con características singulares, del principio de adhesión en el proceso penal. La conformidad tiene por objeto la pronta culminación del proceso -en concreto, del juicio oral- a través de un acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal, y aceptar las consecuencias jurídicas penales y civiles correspondientes. 28 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Edit. Gaceta Jurídica.2009.pg. 250. 29

En Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116.

permitiendo el debate y el contradictorio respecto de la pena y consecuencias accesorias, sólo a partir de la aceptación de cargos del acusado30. Esto quiere decir, que si el acusado acepta los cargos 31, pero se mantiene la controversia respecto de la aplicación de la pena o de la reparación civil, entonces el debate se circunscribirá únicamente a ello (conclusión anticipada parcial); en consecuencia, sólo en este supuesto (a partir de la aceptación de cargos y por ende cuando ya se determinó su culpabilidad) la ley procesal penal vigente permite que el acusado pueda controvertir o debatir el quantum de la pena y de la reparación civil, garantizando una determinación judicial de la pena efectiva y no solo simbólica, siendo finalmente el órgano jurisdiccional quien fije la pena con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad32.

V.- LA CESURA CONSTITUCIONAL.

DEL

JUICIO

ORAL:

ANALISIS

LEGAL

Y

A partir de la institución de la conclusión anticipada (parcial) del juicio oral, surge la reflexión sobre si se puede dividir el debate del juicio oral (culpabilidad y pena) respecto de un juicio en el cual no concurra la figura de la conclusión anticipada, es decir, respecto de un juicio oral de trámite común u ordinario. Para determinar ello tendríamos que realizar un análisis sistemático, y teleológico del Código Procesal Penal así como también constitucional respecto de la posibilidad de poder aplicar la cesura del juicio oral, fuera de los casos de la conclusión anticipada; pues lo que se busca es racionalizar el juicio sobre la reacción penal y dotar al procedimiento que lo precede de todas las garantías que existen para el fallo de culpabilidad. Por tanto, respecto del análisis legal, lo primero que tendríamos que analizar es el Título Preliminar del Código Procesal Penal, pues allí se encuentran un conjunto de principios y normas rectoras, que sirven de criterio o cause rector a la hora de interpretar las normas de manera intra sistemática o extra sistemática. En consecuencia, el artículo I, inciso 2, del Código Procesal Penal del 2004 señala que: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, 30

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 17662004/Callao, del veintiuno de septiembre de dos mil cuatro, afirmó la potestad del Tribunal, con independencia de la posición adoptada por el imputado y su defensa -si opta por la conformidad absoluta o la conformidad limitada- de poder fijar la pena con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad -siempre, claro está, que no rebase el pedido de pena del Ministerio Público, pues ese límite se corresponde con una de las características favorables de esa institución. 31 Ante la pregunta del juez al acusado, este tiene tres posibles respuestas: La primera no aceptar los cargos de la acusación con lo que se dispone la continuación del juzgamiento; la segunda, aceptar los hechos y los cargos que se le imputan, así como las consecuencias jurídicas del mismo, pena y reparación civil, con lo que se dictara sentencia de conformidad; la tercera, que acepte los hechos materia de imputación, pero no la pena y la reparación civil solicitada. 32

En la conclusión anticipada total del juicio oral, los hechos vienen definidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena aceptación del imputado y su defensa.

desarrollado conforme a las normas de este Código”33. Bastaría una interpretación literal para poder entender que el desarrollo integro del juicio oral debe ser “contradictorio”; es decir que, las partes tienen el derecho de aportar las pruebas conducentes a fin de justificar su teoría del caso, y la contraria el derecho de controvertirlas, por lo que el principio de contradicción tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no solo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, además reconocer al acusador, al imputado y a su defensor, la atribución de aportar pruebas de cargo y de descargo respectivamente; la de controlar activa y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico-penales de todos ellos, para tener la igual oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario34. En el nuevo sistema se requiere que toda la información pase por el filtro del contradictorio, ya que con ello puede modificarse, pero en el caso de pasar el test de credibilidad, la información podrá ser de calidad. Una prueba otorgada de manera unilateral, carece de confiabilidad35. Luego, el problema es que en un juicio oral de estructura monofásica, el principio del contradictorio no se ejercita respecto de los medios de prueba que están en relación directa con la determinación judicial de la pena. Por el contrario, se debaten, de manera indiscriminada, conjuntamente con los medios de prueba que servirán de base para corroborar la culpabilidad del acusado, lo que es sumamente peligroso por cuanto, el hecho de adelantar las condiciones o circunstancias personales del acusado (sobre todo si hay de por medio habitualidad o reincidencia), antes de la determinación de la culpabilidad, podría llevar a que los magistrados se apoyen en argumentaciones basadas en el derecho penal de autor, para determinar la culpabilidad, lo que está prescrito por nuestro Código y la dogmática Penal. 33

El nuevo sistema procesal, introduce un juicio oral acusatorio-adversarial, que contempla garantías procesales básicas, como lo son la oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción, continuidad, y en torno a su propia estructura, se dará el debate entre las partes contendientes, entendida esta como una competencia de relatos o historias (teoría del caso), que los litigantes presentaran ante un tribunal, que no tiene conocimiento previo de los hechos, bajo las reglas claras de litigación y desde luego en el cual se verán en juego la capacidad, técnica, estrategia y destreza, tanto de la defensa como del Ministerio Público, que a la postre, bajo un “justo” o “debido proceso” dará como resultado una condena o absolución dictada por los jueces que conozcan del caso, emergiendo la verdad procesal, que es más certera en un proceso de corte acusatorio adversarial. 34

CAFFERATA NORES, José; Derecho Procesal Penal. Consensos y Nuevas Ideas. Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1998, p. 57. 35

El principio de contradicción, es un test de veracidad de la prueba rendida en el juicio oral.

Por ello, el principio contradictorio exige que dentro del juicio oral exista una etapa exclusivamente dedicada a la determinación judicial de la pena, a efectos de que la contradicción se materialice eficientemente, en el sentido de que las partes puedan debatir y controvertir también respecto de los elementos probatorios que servirán de base para la determinación judicial de la pena, puesto que así como esta estructurado actualmente el juicio oral, la contradicción sólo está dirigida a la culpabilidad y es inexistente respecto de la determinación judicial de la pena, pues la defensa del acusado no tiene posibilidad de controvertir o debatir respecto de la pena o reparación civil solicitada en la acusación fiscal, quedando esta al arbitrio judicial. Esto último tiene relación directa con lo prescrito en el artículo I, inciso 1, del Código Procesal Penal del 2004 que señala: “La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes”. En efecto, la justicia penal se imparte con imparcialidad por los jueces penales. Sin embargo, en un juicio oral de estructura monofásica, asegurar la imparcialidad de los jueces es una garantía muy difícil de alcanzar, toda vez que, al actuar prueba respecto de la personalidad o vida pasada del acusado, en el mismo canal en el que se actúa prueba para determinar su responsabilidad penal, se está generando una contaminación subjetiva en los jueces, por cuanto estos al emitir sentencia determinando la culpabilidad del acusado, se apoyaran en fundamentaciones basadas en las condiciones o circunstancias personales del acusado, y más aun si el Ministerio Público ingresa información al juicio respecto a condiciones de reincidencia o habitualidad, consiguiendo la predisposición por parte de los juzgadores para los efectos de expedir una sentencia condenatoria, basada en un derecho penal de autor. A ello se debe la importancia de que un juicio oral moderno cuente con dos etapas bien marcadas y definidas; una enmarcada a la determinación de la culpabilidad; y otra a la determinación judicial de la pena, de la reparación civil o de la forma en la que se aplicara la pena; pues solo así podría alcanzarse la imparcialidad del juzgador. Luego, el artículo I, inciso 3, del Código Procesal Penal del 2004 señala que: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”. Este artículo es muy interesante por cuanto obliga a los jueces a allanar todos los obstáculos a efectos que las partes puedan, con iguales posibilidades, ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. En este sentido, si a lo largo del

presente trabajo de investigación se ha dejado sentado, que el actual juicio oral, de estructura monofásica, que regula el Código Procesal Penal no contiene una etapa exclusiva en la cual se pueda materializar el principio del contradictorio, respecto de la pena y sus consecuencias accesorias, ni que permita ejercer una defensa técnica eficaz del acusado respecto de la determinación judicial de la pena, ni del actor civil respecto de su pretensión, el órgano jurisdiccional (sea Unipersonal o Colegiado) está en la obligación de allanar estos obstáculos y debe permitir que las partes ejerciten sus derechos y facultades prescritos en la constitución y en la ley. En efecto, al no existir una etapa dentro del juicio oral destinada al debate o contradicción de la determinación judicial de la pena, de la reparación civil o de la forma en la que se aplicara la misma (sustitutivos penales), se afectan derechos 36 y garantías37 de gran envergadura como el derecho de defensa, debido proceso, presunción de inocencia y la motivación de las sentencias, por lo que el juzgador no solo está ante una obligación legal sino y sobre todo, Constitucional de velar por que el contenido de cada uno de los derechos y garantías nombradas no se vean vaciadas de contenido. En consecuencia, aun no encontrándose regulada taxativamente la cesura del juicio oral, debe propiciar un contexto procesal garantista para debatir en igualdad de condiciones, la determinación judicial de la pena, de la reparación civil o de la forma en la que se aplicara la pena, lográndose con ello la materialización y ejercicio de los derechos y garantías antes invocadas. Por otro lado, el artículo II, del Código Procesal Penal del 2004 señala que: “1) Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. 3) Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”. Mediante esta garantía se reconoce el derecho de la persona que viene siendo sujeto de una persecución criminal de ser considerado y tratado como inocente por el ordenamiento jurídico en su conjunto hasta que no exista un pronunciamiento judicial firme en el sentido de que el sujeto ha realizado un comportamiento delictivo. Ya de inicio debe advertirse 36

Son las facultades que asisten al individuo para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se establece y reconoce en su favor en el ordenamiento jurídico vigente. En: Arsenio Oré Guardia, Manual de Derecho procesal penal, 2ª ed., Ed. Alternativas, Lima, 1999. 37

Son el amparo que establece la Constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del aparato estatal, para su mejor actuación y desenvolvimiento. En: Arsenio Oré Guardia; Ob cit.

que el derecho a la presunción de inocencia no sólo es una garantía que impone la consideración del imputado como inocente, sino que su efecto más importante radica en que exige que la persona que viene afrontando un procedimiento criminal sea tratada, en los diversos sectores del ordenamiento jurídico y la vida social, como una persona de la que aun no se ha comprobado responsabilidad penal alguna 38. En cuanto a la consideración como inocente, uno de los sectores más importantes en los que debe actuar esta garantía lo encontramos en la información que se debe proporcionar sobre el estado del imputado en el proceso, tanto por los sujetos procesales, los poderes públicos en general, como, especialmente, por los agentes de los medios de comunicación 39. Rige en consecuencia una regla general de “no resonancia de los actos investigatorios” 40. Por ello, según el contenido de esta garantía existe una imposibilidad de tratar como culpable al acusado, hasta que no se demuestre su culpabilidad, mediante sentencia firme debidamente motivada, lo que significa que no se podrán invocar cuestiones relativas a su personalidad, circunstancias personales o vida privada, sino hasta después de determinada su responsabilidad penal (interlocutorio de culpabilidad), pues hacer lo contrario implicaría materializar un derecho penal de autor41. En consecuencia, el juicio oral monofásico no permite que las condiciones o circunstancias personales del autor sean vistas por el juzgador de manera independiente de las referidas estrictamente a la culpabilidad del acusado (las que deben estar referidas exclusivamente a consideraciones de derecho penal de acto), teniendo que actuarse y valorarse indiscriminadamente las unas con las otras; por lo que se hace necesario la apertura de una segunda etapa dentro del juicio oral para luego de determinarse la culpabilidad pasar a discutir el tema de la pena y de las consecuencias accesorias de la misma. El artículo IX, inciso 1, del Código Procesal Penal del 2004 señala que: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que 38

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CARO CORIA, Dino Carlos. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. En: www.juridicas.unam.mx.

Se sabe que el proceso penal por sí mismo independientemente de su finalización con una sentencia condenatoria o absolutoria comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos estigmatizantes. Pues bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenómeno lo constituyen los medios de comunicación, en su costumbre por difundir fotografías filmaciones, audios y no pocas veces adelantarse a las sentencias con calificaciones de “hampones”, “criminales”, “ladrones”, “violadores”, etc., informaciones que se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya expedido sentencia. Es necesaria, entonces, la actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio del derecho constitucional a la información, impidiendo que en los medios de comunicación se diga de la culpabilidad de los procesados más de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada momento procesal de que se trate. 40 Fany Soledad Quispe Farfán, El derecho a la presunción de inocencia, Palestra, Lima, 2001, pp. 6877. 41 En igual sentido, Carlos Zoe Vásquez Ganoza. La Cesura del Juicio Oral ¿Esta o no prevista en el Nuevo Código Procesal Penal del 2004?. En: Vox Iudex – La autentica expresión del derecho. 2010. Pg. 144.

se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material 42; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala”. En efecto, se entiende por derecho de defensa a la garantía constitucional que le asiste a toda persona que posea un interés directo en la resolución jurídica del proceso penal para poder comparecer ante los órganos de persecución pertinentes, a lo largo de todo el proceso, a fin de poder resguardar con eficacia sus intereses en juego 43. En esta perspectiva amplia, todos los sujetos participantes del proceso penal, sean imputados o no, poseen una garantía constitucional de defensa. No obstante lo señalado, es respecto de la persona perseguida que el derecho constitucional a la defensa presenta su mayor capacidad de rendimiento e importancia, pues si bien los distintos sujetos procesales se enfrentan entre sí, con sus propios medios, el imputado se enfrenta al Estado y toda su maquinaria de persecución. Es por esta razón que en la doctrina se ha privilegiado la explicación del derecho a la defensa en sede penal, desde la perspectiva del imputado44. En este sentido, la oportuna y eficiente intervención de un abogado que asuma la defensa técnica eficaz del imputado desde el primer atisbo de persecución penal asegura la legitimidad de las actuaciones de las instituciones encargadas de ejercer la pretensión punitiva del Estado en contra de quienes, a través de conductas delictivas, vulneran las normas que aseguran una convivencia pacífica. Pero el derecho de defensa no es algo que queda sin contenido una vez determinada la culpabilidad del acusado, sino que mantiene su relevancia y vigencia, al momento de controvertir y debatir la pena, la reparación civil y los sustitutivos penales; pues, es en esa etapa en donde si para muchos el proceso ya terminó, 42

La defensa técnica se integra con la actividad desarrollada por un abogado, que lo aconsejara, elaborara la estrategia defensiva y propondrá pruebas, controlara y participara en su producción y en las de cargo que ofrezca el acusador, argumentara sobre su eficacia conviccional, discutirá el encuadramiento jurídico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sanción que se le pretenda imponer, y podrá recurrir en su interés. 43

El derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado, se encuentra consagrada como garantía fundamental en el artículo 139°, inciso 14, de la Constitución Política del Perú, así como también en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968). 44

En términos genéricos el quehacer del abogado defensor dentro del proceso está orientado a prestar una colaboración para conseguir una recta y cumplida administración de justicia dentro del Estado social y democrático de derecho, pues su efectiva presencia contribuye a realizar el debido proceso y las demás garantías fundamentales; al ostentar la condición de parte al lado del imputado o acusado, debe guiarse por los intereses de éste, bien por una relación contractual, ya en razón de su labor de defensor privado, o como defensor público designado por el juez.

pues, para los acusados está por decidirse lo más importante para ellos: El quantum de la pena y de la reparación civil. Por ello, la existencia de una segunda etapa en el juicio oral que permita el debate sobre la pena y las consecuencias accesorias de la misma, es un momento de suma importancia para los intereses del acusado donde el derecho de defensa debe seguir siendo eficaz, pues aun condenado el acusado, debe tutelarse su derecho a que se le imponga una pena racional, proporcional y resocializadora, debiendo custodiar el abogado defensor una correcta determinación judicial de la pena, y de darse el caso la aplicación de algún sustitutivo penal, que permita alcanzar los fines de la pena en el sentenciado. Como se ha podido apreciar, la falta de un juicio oral bifásico colisiona con varios derechos y garantías prescritas en el Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, puesto que, al no existir una segunda etapa en la cual se debata la determinación judicial de la pena, las consecuencias accesorias de la misma, y la forma de aplicación de la pena, se presentan varias situaciones: a) Existe una imposibilidad para poder materializar el principio contradictorio que irradia el juicio oral, toda vez que no existe una etapa exclusiva para controvertir los medios de prueba que servirán para la determinación judicial de la pena; b) No ofrece una mayor garantía para la imparcialidad judicial toda vez, que en el juicio monofásico se debaten conjunta e indiscriminadamente, tanto cuestiones referidas a la culpabilidad como a la determinación judicial de la pena, generando contaminación subjetiva en el juzgador; c) No garantiza la presunción de inocencia, toda vez que, en el juicio oral monofásico se terminan debatiendo y lo que es peor, tomando en cuenta para fundamentar la culpabilidad del acusado, cuestiones inherentes a las condiciones y circunstancias personales del acusado, (consagrando con ello un derecho penal de autor, antes que de acto) cuando ello debe hacerse solamente después de determinada la culpabilidad, pues está prohibido antes de ello, cualquier mención sobre la vida pasada y privada del acusado; d) No garantiza el derecho de defensa eficaz, respecto del debate sobre la pena y las consecuencias accesorias, toda vez que no existe una etapa dentro del juicio para ello, lo que genera indefensión para el acusado respecto de este extremo. Respecto del análisis Constitucional, es obvio que existen principios, derechos y garantías constitucionales que se encuentran muy involucrados con el tema de la Cesura del Juicio Oral, pues como se explicó líneas arriba, el artículo 139° de la Constitución Política del Estado en sus incisos 3, 5, 10, 14 y 22, prescribe que: 3) La observancia del debido proceso; 5) La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los

fundamentos de hecho en que se sustentan 45; 10) El principio de no ser penado sin proceso judicial; 14) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso 46; 22) El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Así también tenemos el artículo 2, numeral 24, literal “e” de la Constitución Política del Estado que prescribe: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. En este sentido, ya no incidiremos sobre las garantías o derechos que ya hemos desarrollado escuetamente líneas arriba, pero si queremos precisar que muchas de ellas tienen rango de Derechos Humanos por cuanto se encuentran reguladas en Instrumentos Internacionales, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por tanto, en específico nos referiremos al principio de no ser penado sin proceso judicial y a los fines resocializadores de la pena. Respecto del primero quisiera compartir la siguiente reflexión. Si bien es cierto está constitucionalmente prohibido que se condene a una persona sin previo proceso penal, el contenido o núcleo esencial del referido derecho no se agota con la presencia de un proceso penal en el cual se le pueda imponer una condena, pues podría darse el caso de que podría existir un proceso penal como medio para imponer una pena, pero sin respetar la condición de sujeto de derechos del procesado, su derecho de defensa y la garantía de la presunción de inocencia, lo que igual lo dejaría vacío de contenido, siendo el proceso tan solo un medio, para justificar un fin (condena). En mi opinión, el derecho a no ser penado sin proceso judicial implica mucho más que la existencia de un simple proceso como medio, canal o vía para imponer una pena, sino que impone además la existencia y exigencia de un proceso penal con tutela de derechos e implicancia de garantías, en el cual se pueda determinar la culpabilidad del procesado y la correspondiente pena a imponer. En síntesis: el contenido del derecho exige que tanto la culpabilidad como la determinación judicial de la pena tengan su procedimiento de cómo determinarse cada una de ellas, como por ejemplo en el juicio oral bifásico, que comprende una fase para determinar la culpabilidad y otra para la determinación judicial de la pena; pues de ser así, claramente se puede distinguir que cada 45

Un problema especial y común en nuestros sistemas jurídicos es el relativo a la fundamentación de las penas y demás consecuencias jurídicas. Y es que la fundamentación de una sentencia condenatoria no se agota en la atribución del hecho culpable a una persona sino que se extiende a la motivación de la decisión sobre la pena que se impone y su modo de ejecución. 46 La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía material y efectiva, e impone a los funcionarios judiciales la obligación de velar por su ejercicio, que no se limita a la designación sucedánea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado.

una de las cuestiones a debatir, tanto de culpabilidad y de pena, tendrán su procedimiento u oportunidad procesal para ser debatidos dentro del proceso penal, comprendiéndose en la controversia a la determinación judicial de la pena. De nada sirve, estipular un proceso penal de manera simbólica para justificar la imposición de tal o cual pena, si al final al acusado no se le va a brindar la oportunidad de poder controvertir o debatir el quantum de la pena y de la reparación civil, quedando esta al arbitrio judicial. Lo contrario implicaría imponer una pena sin proceso judicial, claro existe proceso, pero hay inexistencia, sobre el debate de la pena y sus consecuencias accesorias, lo que a la postre implica que no existe un procedimiento para la determinación judicial de la pena, esto es, el debate de la pena, de la reparación civil y de la aplicación de la pena, queda fuera del proceso, lo que significa que no hay proceso penal para ello, vaciando de contenido al derecho a no ser penado sin proceso judicial, en ese extremo. Finalmente, el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad implica que el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Al respecto, el Tribunal Constitucional 47 ha precisado que: “los propósitos de reeducación y rehabilitación del penado “[...] suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito”48. De otro lado, la teoría de la prevención especial -también denominada teoría de la retribución relativa- centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) En el momento de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el artículo 139° inciso 22 de la Constitución, cuando señala que "son principios y derechos de la función jurisdiccional: el principio de que el régimen penitenciario tiene por 47

El análisis de las instituciones jurídicas que realiza el Tribunal Constitucional es un desarrollo que, necesariamente, debe tener su punto de partida en la propia Constitución; y ello porque es la Ley Fundamental, en los actuales Estados constitucionales democráticos, la que establece los principios fundamentales tanto del derecho público como del derecho privado. En segundo lugar, en la medida que la Constitución es una norma jurídico-política y manifestación suprema del ordenamiento jurídico, en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho. 48 En la sentencia recaída en el expediente Nº 010-2002-AI/TC - fundamento 208.

objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad"49. Se puede apreciar claramente en las elucubraciones del Tribunal Constitucional que los fines de la pena están en función de la pena impuesta en la sentencia, toda vez que, es en el momento de la determinación judicial de la pena (sería la segunda etapa si se tratara de un juicio oral bifásico), en la cual en base a las condiciones y circunstancias personales del condenado, se le impondrá 3, 4, 8, 15 o 20 años, o de ser el caso, se podrá aplicar algún sustitutivo penal de la pena. Pero lo importante es, que al margen de lo que determine el juzgador, la pena impuesta sea aquella considerada a partir de la personalidad del condenado, y sobre todo sea aquella que permita la resocialización del penado; es decir que si fueran 10 años de pena privativa de libertad, pues que estos diez años tengan la capacidad de cumplir con los fines de prevención general y con los fines de prevención especial. Esto quiere decir que los 10 años, no tienen que ser exagerados o desproporcionados para alcanzar los fines intimidatorios en la sociedad (prevención general), ni tampoco insuficientes como para disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación (prevención especial) 50. En ello, radica la importancia de la existencia en el juicio oral de una etapa dirigida exclusivamente a la determinación judicial de la pena (luego de determinada la culpabilidad), como la que ofrece un juicio de estructura bifásica, pues en ella será obligación del juzgador, a partir del debate realizado, determinar un quantum de pena y de la reparación civil que permita, ya en etapa de ejecución de sentencia51, alcanzar los fines de la 49

En la sentencia recaída en el expediente Nº 0014-2006-PI/TC.

50

El Tribunal Constitucional se ha referido a las diversas teorías en torno a la finalidad de la pena. Así, de acuerdo con la teoría de la retribución absoluta, la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota toda su virtualidad en la generación de un mal al delincuente; de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: "ojo por ojo, diente por diente". Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 1 de nuestra Constitución, conforme al cual “la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. En: sentencia del expediente STC 0019-2005-PI/TC, fundamentos 30-33. 51

Asimismo este Tribunal ha señalado en la sentencia recaída en el expediente N.° 2700-2006-PHC, caso Víctor Alfredo Polay Campos, que en estricto los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías no engendran derechos subjetivos, de ahí que puedan ser limitadas. Las garantías persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. No cabe duda pues que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegación, revocación o restricción del acceso a ellos mismos debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolución judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales. Tal es el criterio adoptado por el Tribunal en la sentencia recaída en el caso Máximo Llajaruna Sare (Expediente N.º 1594-2003-HC/TC FJ 14), en la que señaló que “La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...)”. Por esto es que la alegada vulneración “al derecho a la reincorporación a la sociedad” resulta infundado.

pena; es decir que la sociedad comprenda que los delitos se castigan con penas y que el sentenciado realice un acto de conciencia en atención a ya no cometer más delitos en el futuro, es decir realice un voto de arrepentimiento, a partir de los efectos de la pena. En conclusión, se establece una relación directa entre pena y resocialización del penado: ante una buena determinación judicial de la pena, mejores serán las posibilidades de resocialización del condenado, y viceversa. Finalmente, la existencia de un juicio oral monofásico vulnera muchos derechos que se encuentran en juego a la hora de determinar el quantum de pena y de la reparación civil que se va a imponer a un condenado; por el contrario la existencia de un juicio Bifásico permite una mejor optimización de los principios, la tutela de los derechos involucrados y un mejor ejercicio de las garantías constitucionales. En consecuencia, se hace indispensablemente necesaria la existencia de un juicio oral bifásico, el cual garantice la contradicción, imparcialidad de los jueces y el debate respecto de la determinación judicial de la pena, con ejercicio de una defensa técnica eficaz, que posibilite, primero el debate y luego la imposición de una pena que permita alcanzar los fines resocializadores en el condenado, a partir de una sentencia debidamente motivada. VI.- LA CORTE SUPREMA Y SU POSICION RESPECTO DE LA CESURA DEL JUICIO ORAL. Analizados los dispositivos legales y constitucionales que amparan y sustentan la existencia de un juicio oral bifásico, y por ende la necesidad de aplicar un juicio oral que permita el debate de la culpabilidad y de la determinación judicial de la pena, por separado, queremos comentar cual ha sido la posición de la Corte Suprema al respecto de la cesura del juicio oral. En este sentido, la Corte Suprema del Perú en el Acuerdo Plenario 5 – 2008/CJ-116 (Nuevos alcances de la Conclusión Anticipada) acordó que: “Otro tema relevante de la conformidad está vinculado al objeto civil del proceso penal. Como quiera que en el proceso penal nacional -más allá de los matices propios que contienen el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal Penal- se produce una acumulación heterogénea de acciones: la penal y la civil, y esta última necesariamente deberá instarse y definirse en sede penal -con los alcances y excepciones que la ley establece-, en tanto y en cuanto, puede generar un daño patrimonial a la víctima, un daño reparable. Como se está ante una institución de naturaleza jurídico-civil, que descansa en el daño ocasionado, no en el delito cometido, y se proyecta, en cuanto a su contenido, a lo establecido en el artículo 93° del Código Penal, procesalmente está informada por los principios dispositivo y de congruencia. La vigencia de los indicados principios, a tono con la naturaleza privada -y, por ende, disponible- de la responsabilidad civil ex

delicto, determina que si no se cuestiona la reparación civil fijada en la acusación fiscal el Tribunal está limitado absolutamente a la cantidad acordada, esto es, no puede modificarla ni alterarla en su alcance o ámbito y magnitud. En esta perspectiva, es evidente que si existe una pretensión civil alternativa, ejercitada conforme a lo dispuesto en el artículo 227° del Código de Procedimientos Penales, el imputado deberá referirse a ella en el marco de la responsabilidad civil que le corresponde admitir. En ese ámbito, por imperio de la garantía de tutela jurisdiccional -artículo 139°.3 de la Constitución-, se debe dar plena intervención a la parte civil. Ahora bien, de no mediar acuerdo o aquiescencia de los interesados y, en ese caso, de no ser suficiente la mera lectura de la prueba documental y de las actuaciones documentadas -como establece el inciso 3) del artículo 5° de la Ley número 28122-, en la medida que el artículo 227° del Código ritual autoriza la actuación de prueba testifical y pericial para justificar la pretensión civil de la víctima, sin perjuicio de la prueba que en ese ámbito haya podido proponer la Fiscalía conforme al inciso 5) del artículo 225° del mismo Código, el Tribunal podrá fallar respecto de la responsabilidad penal y disponer la continuación del proceso para la actuación probatoria respectiva, en tanto se requiera una indagación, concreción probatoria y alegaciones ulteriores sobre ella. La cesura del juicio que se establece, pretorianamente impuesta, deriva del respeto a la garantía de tutela jurisdiccional a favor de la víctima y de la imperiosa evitación de la indefensión material que le puede acarrear una decisión sin prueba, no obstante su necesidad procesal. La interpretación constitucional de la institución de la conformidad -específicamente del inciso 3) del citado artículo 5° de la Ley número 28122- desde los numerales 3) y 14) del artículo 139° de la Ley Fundamental, que reconocen las garantías procesales de tutela jurisdiccional y defensa procesal, así lo impone. Esta conclusión no sólo no está prohibida por la ley, sino que no la tergiversa -no es incompatible con ella-, pese al silencio legislativo o, mejor dicho, a la presencia de una laguna legal. Si en una misma causa es posible, para un supuesto, dictar una sentencia conformada, y para otro, emitir -luego de la prosecución del juicio, bajo perspectivas de contradicción efectiva- una segunda sentencia; entonces, no existe impedimento alguno que se profiera una segunda sentencia, precedida de un juicio en forma, referida ya no a los objetos penal y civil -que es el supuesto anterior, contemplado en el numeral 4) de la Ley número 28122-, sino circunscripta exclusivamente al objeto civil, y sólo para los imputados conformados (es la regla, por lo demás, que ha establecido el apartado 5) del artículo 372° del Nuevo Código Procesal Penal)52". 52

Fundamentos 24 y 25 del Acuerdo Plenario 5 – 2008/CJ-116.

Resulta muy interesante lo establecido por la Corte en este Pleno, pues hace alusión a una cesura del juicio oral, pretorianamente impuesta, amén de poder tutelar los derechos resarcitorios del actor civil (toda vez que ante ello concurre una laguna legislativa). En efecto, lo que hace la Corte Suprema es reconocer la existencia de la cesura del juicio oral para poder controvertir o debatir respecto del quantum de la reparación civil, bajo perspectivas de contradicción efectiva, con debate probatorio y con el ejercicio de una defensa técnica eficaz. Si bien es cierto, dicho Acuerdo Plenario está referido al Código de Procedimientos Penales (bajo la premisa de un sistema mixto), pues la Corte Suprema ya adelantó un criterio respecto de la cesura del juicio oral (incluso impuesta pretorianamente por dicho pleno) en relación a un segundo debate, luego de determinada la culpabilidad, respecto de la reparación civil, amparándose en la tutela jurisdiccional efectiva y en el derecho de defensa del actor civil; pues ha señalado que: “el Tribunal podrá fallar respecto de la responsabilidad penal y disponer la continuación del proceso para la actuación probatoria respectiva, en tanto se requiera una indagación, concreción probatoria y alegaciones ulteriores sobre ella. La cesura del juicio que se establece, pretorianamente impuesta, deriva del respeto a la garantía de tutela jurisdiccional a favor de la víctima y de la imperiosa evitación de la indefensión material que le puede acarrear una decisión sin prueba (…)”. En consecuencia, en base al razonamiento realizado en dicho pleno jurisdiccional, pero esta vez visto desde la óptica del condenado, nos preguntamos: Según lo esbozado en el referido acuerdo plenario, ¿Se podría aplicar la cesura del juicio oral respecto de la determinación judicial de la pena?. Pienso que la respuesta es afirmativa, y que llegada la oportunidad la Corte Suprema tendría una serie de argumentos y fundamentos para imponer que la cesura del juicio oral sea practicada por todos los órganos jurisdiccionales del país, debido a los principios, derechos y garantías del condenado que se están viendo afectados y/o vulnerados por un juicio oral de estructura monofásica; puesto que, hoy en día, la cesura del juicio oral tiene que ver con la necesidad pregonada del estudio de la personalidad del autor para la individualización de la reacción penal, y eso es justamente de lo que carece nuestro actual juicio oral.

VII.- CESURA DEL JUICIO ORAL, SENTENCIA SUSTITUTIVOS PENALES Y DERECHO PENAL.

ABSOLUTORIA,

Aquí resulta interesante abordar estos puntos, por cuanto no han sido considerados por la mayoría de autores que han analizado el tema de la

cesura del juicio oral; sin embargo desde mi perspectiva considero necesario analizarlos porque según nuestra normativa procesal penal es muy factible que se den supuestos como los que serán analizados. En este sentido, comúnmente se entiende que la cesura del juicio oral consiste en dividir el debate en dos partes: Una dedicada al análisis de la existencia del hecho y el discernimiento de la culpabilidad, y la otra dedicada a la determinación o individualización de la pena. La división o cesura permite ordenar el debate teniendo en cuenta la importancia de la concreta aplicación de la pena. En efecto, el fin de la cesura del juicio oral es la correcta determinación judicial de la pena, para a partir de ello, imponer una pena concreta que permita alcanzar los fines constitucionales de la pena. Sin embargo, surge una interesante pregunta ¿Se podría abrir la segunda etapa de debate, cuando se absolvió al acusado?. Nos preguntamos esto porque no siempre que la primera etapa concluya en absolutoria se podrá prescindir de la segunda etapa del juicio, porque en algunos casos, pese a recaer sentencia liberatoria de responsabilidad penal habrá de condenarse civilmente. Por ello, es menester advertir, aunque sea de paso, la existencia de dos situaciones en que a pesar de darse la absolución en la primera fase, debe celebrarse el segundo capítulo del juicio. La primera, cuando el hecho probado en el interlocutorio de culpabilidad es típico y antijurídico pero no culpable, por una causal de inimputabilidad, (minoría de edad, la concurrencia de inexigibilidad -no exigibilidad de otra conducta- o un error de prohibición invencible), no obstante la exclusión de la culpabilidad el hecho es típico y antijurídico, de donde se ha configurado el injusto y aunque no se configure el delito y no sobrevenga la pena, la ilicitud podría acarrear responsabilidad civil. Un ejemplo de esto podría el ser caso de que se realice un juicio oral contra Inocencio por el delito de Contra el Patrimonio en la modalidad de daños simple tipificado en el artículo 205°53 del Código Penal y ya en el desarrollo del juicio se llega a determinar que Inocencio al tiempo de cometido los hechos tenía 17 años de edad, por lo que su conducta será típica y antijurídica pero no culpable por ser inimputable debido a su minoría de edad; en consecuencia pese a no concurrir una pena, dicha ilicitud si acarrea responsabilidad civil, por lo que deberá abrirse la segunda etapa del juicio a efectos de determinarse el quantum de la reparación civil. La segunda situación está referida a que podrían darse casos en que se lleva adelante una acción civil resarcitoria iniciados bajo la calificación jurídica de Estafa, Estelionato, Apropiación Ilícita, etc., que si bien podrían resultar atípicos en sentencia, no por ello el tribunal podría 53

El artículo 205° del Código Penal prescribe que: “El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”.

dejar de resolver en lo civil si hay base de orden contractual suficientemente probada o es manifiesta la atipicidad, evidenciándose una responsabilidad extracontractual. En efecto, el segundo supuesto es el de atipicidad. Imaginemos que en el ejemplo anterior, Inocencio está siendo enjuiciado por el delito de daños simple, pero a través del debate probatorio se llegó a determinar que los daños se realizaron de manera imprudente, y como el delito de daños sólo admite forma dolosa, en consecuencia, el hecho será atípico; sin embargo, ello no es óbice para que el juzgador (Unipersonal) disponga el inicio de la segunda fase para determinar el quantum de la reparación civil. Así parece también entenderlo el artículo 12°, inciso 3, del Código Procesal Penal al prescribir que: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”. Por tanto, al hablar de sentencia absolutoria, quiere decir que precedentemente se realizó la primera etapa del juicio oral, en la cual se actuaron los medios probatorios respectivos, a efectos de determinar la culpabilidad del acusado, con el resultado de obtener una sentencia absolutoria; sin embargo, la misma no es impedimento para que se abra la segunda etapa y se proceda a debatir respecto del quantum de la reparación civil, para que finalmente el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible 54. El otro punto a reflexionar es el tema de los sustitutivos penales 55. La doctrina mayoritaria sólo se ha centrado en el tema de que la cesura del juicio oral esta avocada a la determinación judicial de la pena y a sus consecuencias accesorias, pero nada dicen respecto de su aplicación. Si bien es cierto, nuestro Código Penal regula los sustitutivos penales en los artículos 32° y 33° (sustitutivas) y del 52° al 68° se refieren a la Conversión y a la suspensión de la pena, a la reserva del fallo condenatorio y a la exención de pena, pues la pregunta que surge a la luz es ¿Existe algún momento u oportunidad procesal en la cual las partes puedan debatir acerca de la posibilidad de aplicar algún sustitutivo penal?, pues la respuesta es un rotundo NO. Ni el Código Penal ni el Código Procesal Penal prescriben taxativamente la oportunidad en la cual se deba debatir respecto de la aplicación de 54

El Acuerdo Plenario 5 – 2008/CJ-116 admite que se abra la segunda etapa, para debatir respecto de la reparación civil, aunque se refiera al supuesta de una sentencia condenatoria. 55 En este sentido, se suelen emplear las expresiones medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen como función común la de eludir o limitar la aplicación o la ejecución de penas privativas de libertad, de corta o mediana duración. Se trata de mecanismos que operan de modo diferente sobre la "pena privativa de libertad que tratan de sustituir o evitar”: a) Algunos sirven para una ejecución atenuada, más suave, moderada de la privación de libertad; b) Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitución pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos dañosas para el individuo y la sociedad; c) Existen también sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de pena, procuran la evitación de la prisión a través de la instauración de períodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darán lugar a la imposición de pena alguna; y Finalmente, existen instituciones orientadas a la evitación completa, condicional o no, de toda reacción penal y no exclusivamente de la plasmada en privación de libertad.

algún sustitutivo penal, quedando dicha facultad al arbitrio del juzgador. En consecuencia, se puede apreciar que la aplicación de los sustitutivos penales adolece de las mismas necesidades y requerimientos que la determinación judicial de la pena y de sus consecuencias accesorias. Es realmente muy vergonzoso, encontrar regulados taxativamente cinco sustitutivos penales en el Código Penal, pero que, sin embargo, no exista dispositivo legal alguno que permita que las partes puedan debatir sobre la aplicación de alguno de ellos (claro está, siempre que concurran sus presupuestos), ni mucho menos se regule o establezca cual sería la oportunidad procesal para debatir sobre ello, teniendo que salvar dicho inconveniente la Corte Suprema a través de Acuerdos Plenarios, como por ejemplo el emitido respecto del momento en que se debe de realizar la conversión de la pena56. Por tanto, la forma como se va aplicar la pena, es igual de importante que la determinación de la pena misma, por cuanto a través de ella, también se cristalizaran los fines resocializadores de la pena, pues no en todos los casos los fines de resocialización se conseguirán con la pena privativa de libertad efectiva, sino que en muchos casos, esos fines serán también alcanzados, con la aplicación de algún sustitutivo penal y allí la importancia de los mismos. Luego, aquel fin sólo se puede alcanzar a través de la Cesura del Juicio Oral, pues si estamos señalando que no existe un escenario procesal en el cual se pueda debatir la procedencia o no de algún sustitutivo penal que, según las condiciones y circunstancias personales del condenado, permita conseguir los fines de la pena en un estado de libertad (sin recurrir a la pena efectiva), en consecuencia, es legal y constitucionalmente válido, que se le permita debatir respecto de la procedencia de una sustitución, conversión, suspensión, reserva del fallo o exención de pena. A la inexistencia de este espacio de discusión se debe que varios de los sustitutivos penales sean letra muerta en nuestro Código Penal, pues a pesar de encontrarse taxativamente regulados en la ley, se desconoce cómo operan o cual es el momento u oportunidad procesal y el contexto en el cual se deban debatir. Un ejemplo de ello lo constituye la exención de pena 57, cuyo fundamento resulta de consideraciones de prevención especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atención a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o 56

En el Acuerdo Plenario IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional, Chiclayo – 2000. La exención de pena se relaciona con los criterios generales del llamado perdón judicial. En este sentido, el artículo 68° del Código Penal prescribe que: “El Juez podrá eximir de sanción, en los casos en que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa, si la responsabilidad del agente fuere mínima”. Esto es, existe una facultad conferida por la ley al órgano jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de un hecho delictivo. 57

desproporcionada. En este sentido, en los procesos penales muy poco se ha otorgado el perdón judicial, y esto se debe en gran parte a la inexistencia de la cesura del juicio oral, pues de darse la misma, luego del debate de la culpabilidad, se pasaría a la fase de la determinación judicial de la pena, en la cual las partes podrían debatir y controvertir respecto de la posibilidad de conseguir la exención de pena 58. En consecuencia, la existencia de la cesura del juicio oral, y la implicancia de que exista una segunda etapa, luego de determinada la culpabilidad, en la cual se pueda debatir y controvertir respecto de la pena y de la aplicación de la misma, posibilita también una mejor aplicación y operatividad de los llamados sustitutivos penales, pues los mismos no son letra muerta en nuestro Código Penal, por el contrario, contribuyen a alcanzar los fines constitucionales de la pena. Finalmente, la institución de la Cesura del Juicio Oral al permitir el debate sobre la pena, la reparación civil y la aplicación de la pena, garantiza la materialización del derecho penal 59, pues permite que instituciones de orden material como las referidas a la determinación y aplicación de la pena y sus consecuencias accesorias cobren vida dentro de un contexto imbuido por los principios de oralidad, publicidad, y contradicción. Por tanto, debemos revalidar la idea que el derecho penal y procesal son partes de un todo y que no deben estar divididas sino que deben convivir una dentro de la otra y así asegurar una real interactividad entre ambas ramas del Derecho; pues, si bien el proceso penal es el que “toca” en concreto a las personas, no lo hace en forma gaseosa o vacía de contenido, sino que, lo hace en función de lo que informa el Derecho Penal; en consecuencia, todas las instituciones jurídico – penales toman partido y ven allí la utilidad y funcionalidad de todo su desarrollo. En ese orden de ideas, podemos decir que la función y finalidad del Derecho Penal; así como, los fines de la pena y de cada uno de los principios que los rigen, se verán fructificadas en la correcta imposición de las consecuencias jurídico penales, cuyo correcto debate será posibilitado con la incorporación de la institución jurídico procesal penal de la “División del Juicio Oral”60.

VIII.- LA CESURA DEL JUICIO ORAL Y LA PRÁCTICA JUDICIAL. 58

En términos concretos la medida que analizamos puede definirse como una condena sin pena. Ella implica, por tanto, una declaración de culpabilidad pero además una renuncia del Estado, a través del Juez, a sancionar el delito cometido. 59

En tal sentido, se puede afirmar que un cierto ámbito de las cuestiones jurídicas fundamentales de la dogmática penal está abierto a la influencia directa del ordenamiento constitucional; es decir, se encuentra, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitución y en relación directa con la política criminal. De ahí que, en último término, las bases del derecho penal y de todas las demás ramas del Derecho, en general, no hay que buscarlas en los códigos o en las leyes, sino en la Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucional democrático. 60 Tesis para optar el grado de abogado realizada por los Bachilleres Lucio Zavaleta Mendoza y Walter Joel Saavedra Gonzales. En: Biblioteca de la UNT.

Si bien es cierto, en el punto IV del presente artículo se llegó a la conclusión de que la institución de la cesura del juicio oral no se encontraba taxativamente regulada en el Código Procesal Penal, nada impide que vía interpretación se realice un análisis sobre si la misma podría aplicarse tal y cual está regulado el actual proceso penal, incorporándose como una buena práctica procesal. En base hasta lo aquí desarrollado, es evidente que las partes (acusado y agraviado) tienen suficientes argumentos y fundamentos para exigir, desde su óptica, al órgano jurisdiccional (Unipersonal o Colegiado), que abra una segunda fase durante el juicio oral, a efectos de determinar la pena y su aplicación, así como la reparación civil; pues se encuentran en juego principios, derechos y garantías constitucionales que se deben imponer; exigiéndose, por tanto la realización de la cesura del juicio oral. Por otro lado, el accionar de los órganos jurisdiccionales también encuentra respaldo legal y constitucional (según lo analizado en el punto V respecto del Título Preliminar del Código Procesal Penal y la Constitución) para que dispongan la aplicación de la cesura del juicio oral, pues como se determinó en su oportunidad, esta permite una correcta individualización de la pena y una mejor defensa del acusado, implicando un control racional de la imposición de la pena en juicio, lo que contribuye a conseguir los fines constitucionales de la pena y a cumplir con la garantía de la motivación de las resoluciones judiciales. Sin embargo, corresponde analizar, desde la perspectiva normativa, si la operatividad de la cesura del juicio oral es viable, y si a partir de la normatividad procesal penal actual, puede incorporarse como una buena práctica. Sin duda alguna, la formula normativa que mejor se adapta para la aplicación de la cesura del juicio oral es la regulada en el artículo 287° del Código Procesal Penal Tipo Para Iberoamérica 61 que prescribe: “El tribunal podrá disponer, cuando resultare conveniente para resolver adecuadamente sobre la pena y para una mejor defensa del acusado, dividir un debate único, tratando primero la cuestión acerca de la culpabilidad del acusado y, posteriormente, la cuestión acerca de la determinación de la pena o medida de seguridad y corrección que corresponda, anunciándolo, a más tardar, en la apertura del debate. Cuando la pena máxima de los hechos punibles imputados, según la calificación jurídica de la acusación y del auto de apertura, supere los cinco años de privación de la libertad, la solicitud de división del debate único, hecho por el imputado o su defensor, obligarán al tribunal a proceder conforme al requerimiento. En este caso, al culminar la primera parte del debate el tribunal resolverá la cuestión de culpabilidad y, si la decisión habilita la imposición de una pena o medida de 61

Todas las legislaciones en que se ha instituido la figura de la Cesura del Juicio no son innovaciones propias de cada país, sino por el contrario, y si bien con sus propias particularidades, responden a una fuente común, esto es, El código Procesal tipo para Iberoamérica de 1989, cuya autoría intelectual recae en el insigne maestro Julio B. J. Maier.

seguridad y corrección, fijará día y hora para la prosecución del debate sobre la cuestión. Rigen, para la primera parte del debate, todas las reglas que regulan su desarrollo, y, para la decisión interlocutoria sobre la culpabilidad, las que regulan la sentencia, salvo las referidas específicamente a la determinación de la pena o medida de seguridad y corrección. El debate sobre la pena comenzará con la recepción de la prueba que se hubiere ofrecido para individualizarla, prosiguiendo, de allí en adelante, según las normas comunes. La sentencia se integrará, después del debate sobre la pena, con el interlocutorio sobre la culpabilidad y la resolución sobre la pena y medida de seguridad y corrección aplicable. El plazo para recurrir la sentencia comenzará a partir de este último momento. Cuándo se ejerza la acción civil, el tribunal podrá disponer, al mismo tiempo, la división del debate sobre ella en la forma que mejor correspondiere al caso. Durante el debate, el tribunal puede organizar la audiencia conforme a las reglas que anteceden, de manera informal, sin necesidad de dictar el interlocutorio sobre la culpabilidad”. Ahora, siguiendo estas prescripciones vertidas en el Código Procesal Penal Tipo Para Iberoamérica 62, y contrastadas con 62

Es evidente que este Código Procesal Penal Tipo, sirvió de base para que los demás países, con sus propias peculiaridades, puedan internalizar la figura de la cesura del juicio oral. En este sentido, en Argentina el Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut en su artículo 304° señala que: “En los casos de tribunal colegiado o de jurados el juicio se realizará en dos etapas. En la primera, se tratará todo lo relativo a la existencia del hecho, su calificación y la responsabilidad penal del acusado. Finalizada esta etapa, el tribunal deberá determinar si se han probado los hechos materia de acusación y si la persona juzgada es culpable o inocente. Cuando haya veredicto de culpabilidad, en la segunda etapa y con la exclusiva intervención del juez profesional para el caso del juicio por jurados, se determinará la calificación jurídica y las consecuencias de dicho veredicto. Las partes podrán solicitar al tribunal un máximo con cinco días luego del veredicto, para ofrecer nuevas pruebas a fin de fijar la pena. En este acto se fijarán la fecha y la hora para la culminación del juicio. El juicio se dividirá también en dos etapas en los casos del tribunal unipersonal si así lo solicitare el acusado por razones de su mejor defensa”. Asimismo, el artículo 343° del Código Procesal Penal de Chile señala que: “Una vez concluido la deliberación privada de los jueces, de conformidad a lo previsto en el artículo 339, la sentencia definitiva que recayere en el juicio oral deberá ser pronunciada en la audiencia respectiva, comunicándose la decisión relativa a la absolución o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas conclusiones. La omisión del pronunciamiento de la decisión de conformidad a los previstos en los incisos precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá repetirse en el más breve plazo posible. En el caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la misma oportunidad prevista en el inciso primero. No obstante, tratándose de circunstancias ajenas al hecho punible, y los demás factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena, el tribunal abrirá debate sobre tales circunstancias y factores, inmediatamente después de pronunciada la decisión a que se refiere el inciso primero y en la misma audiencia. Para dichos efectos, el tribunal recibirá los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundamentar sus peticiones, dejando su resolución para la audiencia de lectura de sentencia”. Por otro lado, el artículo 377° del Código Procesal Penal de Paraguay señala que: “El presidente podrá, cuando sea conveniente para individualizar adecuadamente la pena o para facilitar la defensa del acusado, dividir el juicio en dos partes. En la primera se tratará todo lo relativo a la existencia del hecho y la reprochabilidad del acusado y en la segunda lo relativo a la individualización de la sanción aplicable. Si la sanción que se puede aplicar a las resultas del juicio puede ser superior a los diez años o la aplicación de las medidas previstas en el artículo 72 incisos 3 y 4 y numeral 1 del Código Penal, la división será obligatoria si la solicita el imputado. La solicitud y la resolución se realizarán en el plazo previsto para las recusaciones y se otorgará cinco días comunes a todas las partes para que ofrezcan nuevas pruebas para la individualización de la pena. El tribunal también podrá dividir informalmente la producción de la prueba en el juicio y el debate, conforme a las reglas que anteceden, permitiendo una discusión diferenciada sobre ambas cuestiones, pero dictando una resolución única, conforme lo previsto para la sentencia”. Finalmente, el artículo 323° del Código Procesal Penal de

nuestra realidad, se debe precisar que el órgano jurisdiccional (Unipersonal o Colegiado), debería (no se dice “debe” por cuanto no existe norma que así lo exija) dividir el debate único al inicio del juicio oral, cuando se trate de delitos cuya pena sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, pues según la legislación penal, por lo general, los delitos con penas mayores de cuatro años de pena privativa de libertad, se castigaran siempre con penas efectivas, y por lo tanto es exigible por parte del acusado y entendible por parte del órgano jurisdiccional, atender la petición de dividir el juicio oral en dos etapas, a efectos de que en la primera etapa se determine su culpabilidad, en base a un derecho penal de acto; y en la segunda, se materialice su derecho a la defensa y a la igualdad de partes, así como que se le garantice su presunción de inocencia, y sea recién en esta segunda etapa en donde se debata respecto de sus condiciones y circunstancias personales, realizando un control racional respecto de la determinación judicial de la pena, conllevando ello, a la consecución de los fines constitucionales de resocialización. En consecuencia, una vez determinada la culpabilidad del acusado, el debate sobre la pena comenzará con la recepción de la prueba que se hubiere ofrecido para individualizarla, prosiguiendo, de allí en adelante, según las normas comunes del juicio oral. La sentencia se integrará, después del debate sobre la pena, con el interlocutorio sobre la culpabilidad y la resolución sobre la pena aplicable. El plazo para recurrir la sentencia comenzará a partir de este último momento. En este sentido, tenemos en el Código Procesal Penal algunos artículos interesantes, en los cuales se resalta la importancia y necesidad de la cesura del juicio oral. Por un lado tenemos el artículo 372°, inciso 3, del Código Procesal penal que prescribe: “Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de prueba que deberán actuarse”. En este artículo de por sí, se admite el debate respecto de la pena y de la reparación civil, señalándose además algo importante: “El juez determinará los medios de prueba que deberán actuarse”. En efecto, se entiende que dichos medios exclusivamente están referidos a la determinación judicial de la pena. Luego, una vez determinado el quantum de la pena y de la reparación civil, se integrara a la sentencia (en la cual ya se determinó la culpabilidad del acusado, a partir de la Costa Rica señala que: “Dentro del plazo previsto en el artículo anterior (cinco días), el imputado podrá pedir que el debate se celebre en dos fases, con el fin de que la primera se discuta lo concerniente a la existencia de la culpabilidad y en la segunda, si existe, lo relativo a la individualización de la pena y las consecuencias civiles. En ese mismo plazo, las partes civiles podrán realizar la misma solicitud, pero, en lo que se refiere a las consecuencias civiles. Antes de remitir las actuaciones, el tribunal se pronunciará sobre la solicitud. Resueltos los asuntos anteriores, se remitirían las actuaciones, los documentos y los objetos incautados al tribunal de juicio y se pondrá a su orden a los detenidos”.

aceptación de cargos), con lo cual la sentencia queda expedita para su lectura y expedición. Por otro lado, el artículo 12°, inciso 3, del Código Procesal Penal prescribe que: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”. Este tema ya se abordo en el punto VII, sin embargo, quiero reincidir en el hecho que, de existir sentencia absolutoria, se deberá debatir (si se dan los supuestos analizados anteriormente) el quantum de la responsabilidad ex delito, y para ello será necesario abrir la segunda fase del juicio oral, como así también lo ha reconocido el Acuerdo Plenario 5 – 2008/CJ-116. Finalmente, el artículo 393°, inciso 3, del Código Procesal Penal prescribe que: “La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones: a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho; d) La calificación legal del hecho cometido; e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas”. Como se puede apreciar, la deliberación y votación, que realizaran los jueces, también está referida a la individualización de la pena, su aplicación y a la reparación civil, por lo que, este hecho, necesariamente exige, que tanto la pena y sus consecuencias accesorias, deban ser sometidas a contradictorio, a través del debate que se realizara con tal propósito, lo que implica que el juicio oral deba dividirse en dos fases, siendo en la segunda fase donde se debatirá respecto de la individualización de la pena. De lo contrario, pasar a deliberar y votar sin haber dispuesto, presenciado y evaluado el debate realizado por las partes respecto de la determinación de la pena, significaría que el órgano jurisdiccional impondría penas gaseosas, sin sustento racional, con vulneración de derechos fundamentales, (como el derecho a defenderse respecto del quantum de pena que se va a imponer), y con desatención de los fines constitucionales de la pena. En consecuencia, la cesura del juicio oral, permite que al momento de la deliberación de la sentencia, el órgano jurisdiccional, a partir de la apreciación del debate que se realice respecto de la pena y de sus consecuencias accesorias, se encuentre en mejores condiciones de poder imponer tal o cual cantidad de pena, e incluso de poder sustituirla por algún mecanismo alternativo, si con ello, se podrán alcanzar los fines de la pena constitucionalmente establecidos. Concluyendo, la deliberación y votación respecto de la individualización de la pena, exige

que el juicio oral sea dividido en dos fases, una referida a la determinación de la culpabilidad; y la otra, a la determinación judicial de la pena, siendo esta última etapa la que permitirá al órgano jurisdiccional, imponer una pena racional, proporcional y con eficacia para poder alcanzar los fines de la pena, tan celosamente consagrados en nuestra Constitución Política del Estado. Finalmente, hemos querido compartir algunas reflexiones sobre la cesura del juicio oral, toda vez que, por muchos años en el Perú, la determinación judicial de la pena, ha sido un tema abandonado y de poca preocupación por parte de la doctrina; sin embargo, hemos olvidado que todos los actos procesales que constituyen o forman al proceso están destinados a una sola cosa, (claro está, en el supuesto en que hayan suficientes pruebas de cargo que así lo corroboren): imponer una pena. Pero la pena impuesta no puede ser cualquiera, sino una que sea acorde con la responsabilidad por el hecho (proporcional); una pena que sea producto del debate realizado por las partes (racional); y una pena que permita alcanzar los fines constitucionales que busca el Estado (resocializadora). Con todo, estamos convencidos de que ello únicamente será posible, si contamos con la figura de la cesura del juicio oral, por lo que invocamos al lector, de que si comparte estas elucubraciones que se desarrollan en el presente artículo, pues las haga suyas, las prolifere, desarrolle y perfeccione sin temor. IX.- CONCLUSIONES 1. La cesura consiste en la posibilidad de dividir la celebración del debate en dos partes, la primera para determinar la culpabilidad del encartado, y la segunda para fijar la pena y las consecuencias civiles. La introducción de esta figura es saludable, pues impide que en la individualización de la pena se consideren circunstancias propias de la determinación del hecho y que en la determinación de la culpabilidad, se consideren circunstancias y condiciones propias del autor. 2. El instituto de la cesura del juicio oral constituye una adecuada garantía de proceso justo, permitiendo un adecuado derecho de defensa en cada etapa; reivindicando la importancia de la individualización judicial de la pena, pues a partir de aquella, se podrá imponer una pena proporcional, racional y resocializadora.

3. Por otro lado, actualmente, no existe norma procesal penal alguna que estipule taxativamente la división del juicio oral, o que señale cuál sería el contenido del debate en las etapas del juicio bifásico, o cuáles son los principios que regirían a las etapas del Juicio y cuales serian los medios de prueba a utilizar en una y otra etapa, y en qué momento deberían ser ofrecidas y admitidas las mismas.

4. Por ello, se hace indispensablemente necesaria la existencia de un juicio oral bifásico, el cual garantice la contradicción, imparcialidad de los jueces y el debate respecto de la determinación judicial de la pena, con ejercicio de una defensa técnica eficaz, que posibilite, primero el debate y luego la imposición de una pena que permita alcanzar los fines resocializadores, a partir de una sentencia debidamente motivada. 5. En este sentido, los órganos jurisdiccionales deben ir implantando como una buena práctica procesal la cesura del juicio oral, pues tienen como fundamentos los dispositivos legales del Código Procesal Penal y los mandatos constitucionales (ambos analizados en este artículo), encontrando un respaldo para disponer abrir una segunda fase en el juicio oral, destinada a la determinación judicial de la pena y su aplicación, así como a la reparación civil; pues se encuentran en juego principios, derechos y garantías constitucionales que se deben imponer; exigiéndose, por tanto la realización de la cesura del juicio oral, la que permitirá una correcta individualización de la pena y una mejor defensa del acusado, implicando un control racional y una imposición proporcional de la pena en juicio, lo que contribuye a conseguir los fines constitucionales de la misma.