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“La buena fe como presupuesto esencial para lograr la eficiencia contractual. Una mirada desde el Análisis Económico del Derecho”. Por Jaime Enmanuel Rolle Rodríguez Alumno Ayudante de Derecho de Obligaciones y Derecho de Contratos Universidad de La Habana Cuba [email protected] [email protected] telf.:+3555144298

Sumario: Resumen. Introducción. 1. Principio de la buena fe. 2. Principio de Eficiencia. Su relación con el principio de buena fe. 3. Situaciones en las que podemos apreciar cómo el principio de buena fe es vital para lograr la eficiencia contractual. 3.1 Tratos preliminares. Relación con el principio de buena fe. 3.2 Responsabilidad, ¿logro o no de eficiencia? 3.3 Incidencia de la buena fe en el procedimiento de revisión para lograr la eficiencia en los contratos. 3.4 La buena fe como principio rector en la interpretación del contrato que permite la eficacia del principio de eficiencia. 3.5 La buena fe y su influencia en los contratos de compraventa para salvaguardar la eficiencia en los contratos. Conclusiones. Bibliografía.

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Resumen El presente trabajo busca recrear la importancia que tiene la observancia del principio de buena fe en todo momento de una relación jurídica contractual, para que pueda lograrse la eficiencia económica que debe caracterizar a todo contrato que se celebre, siendo entonces, el quebranto de la buena fe, un generador potencial de la ineficiencia contractual. Este estudio se realizará desde el Análisis Económico del Derecho. Para demostrar la fuerte relación entre los principios de buena fe y eficiencia contractual, se valorarán las instituciones de: responsabilidad precontractual a través de los tratos preliminares; responsabilidad contractual; el procedimiento de revisión; la interpretación del contrato y el contrato de compraventa. Palabras claves: Buena fe, contrato, eficiencia, responsabilidad, tratos preliminares, revisión interpretación, compraventa. Abstract The present paper work search for developing the importance of observing the principle of good faith during the contractual legal bonding, in order to fulfill the economy efficiency that should inform every contract, becoming, its nonobservation, a potential cause of a contractual inefficiency. This study will be carry out from an Economy Analysis of Law. In order to prove the strong relationship between good faith and contractual efficiency, several institutions of pre-contractual liability will be valued such as preliminary deals, contractual liability, revision procedure, contractual interpretation and trading contract. Key words: Good faith; contract; efficiency, liability; preliminary deals; trading. Introducción Los contratos son negocios jurídicos bilaterales en virtud de los cuales se crean, modifican, transmiten o extinguen relaciones jurídicas obligatorias que se perfeccionan por el consentimiento para la satisfacción de los más variados intereses, fundamentalmente, económicos. En la teoría general de los contratos podemos encontrar disímiles principios que pautan el actuar de las partes, los cuales deben ser respetados para lograr los objetivos perseguidos en el contrato. La buena fe es un principio esencial en todo el íter de formación del contrato y de no ser cumplido a cabalidad puede originar serias dificultades. Los contratos, además, son un instrumento jurídico puesto al servicio de la economía, por tanto, las relaciones que de él se derivan son entabladas, generalmente, en busca de obtener algún beneficio, realizando la menor cantidad posible de costes de transacción, y cuando esto se logra, nos encontramos en presencia de un contrato eficiente. 2

Para lograr que se cumpla el principio de eficiencia en los contratos, se enarbola como principio imprescindible la buena fe, el cual, en caso de quebranto, trae como consecuencia, generalmente, la ruptura de la eficiencia contractual, tesis la cual, se tiene como objetivo demostrar con el presente trabajo. 1. Principio de la buena fe. La buena fe es un principio general del Derecho, nacido en Roma, el cual en sentido general significa actuar de forma transparente para con la otra parte, actuar de forma correcta y con limpieza, sin engaños ni artimañas. Este principio configura una exigencia de lealtad y equidad en la ejecución e interpretación de los pactos, acuerdos y contratos. Es un principio que entraña confianza, rectitud y honradez en una situación jurídica. La buena fe informa, estructura y vivifica todas las relaciones, por ser un concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos, apreciándolas libremente los tribunales, que sólo tendrán en cuenta los hechos y circunstancias que aparezcan probados1. Es importante saber que la buena fe no solo se puede observar desde el aspecto subjetivo sino también hay que apreciar las consecuencias que se derivan del acto jurídico celebrado por las partes. La buena fe no es una mera cualidad de la voluntad que sirve para moderar o excluir las responsabilidades derivadas de los actos humanos, sino un principio normativo del que derivan determinados deberes que deben ser respetados aun cuando no aparezcan expresamente determinados en la ley ni en el contrato2. Por tanto la buena fe no se refiere únicamente, al aspecto volitivo interno del ánimo del sujeto que realizó un acto, se refiere, además, a la conducta o ejecución de lo querido y declarado por el sujeto. Es decir, la buena fe atiende a la vez: a la voluntad, y a la conducta o al comportamiento del autor de un acto. Por ello el principio de buena fe debe utilizarse para apreciar las obligaciones derivadas de un acto jurídico, como criterio de interpretación e integración de las manifestaciones de voluntades, en los casos de lagunas u oscuridades de la ley3. 2. Principio de Eficiencia. Su relación con el principio de buena fe. La eficiencia no es más que la búsqueda de mayor beneficio a menores costos, o sea, cuando los costes de transacción sean menores que los beneficios que 1

Colectivo de autores: Derecho de Contratos Tomo I. Teoría general de los contratos. Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p.25. 2 Ibídem, p. 28. 3 Ibídem, p. 29.

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se obtengan de la operación contractual, podemos decir que estamos en frente de un contrato eficiente, mientras menos costes más eficiencia. La eficiencia no es un fin en sí mismo; sino un medio para lograr los propósitos del sistema normativo, al hecho de que se alcancen los fines del sistema a un menor costo. En virtud de este principio se trata de asignar los recursos productivos o asignar responsabilidades de forma tal que se pueda alcanzar el máximo de productividad o satisfacción, es eficiente la asignación de recursos o responsabilidades que logre una mayor satisfacción individual o social. La satisfacción en la teoría de los contratos se traduce en el objetivo de éstos, que no es otra cosa que lograr la mejor asignación de recursos4. El principio de eficiencia es un principio derivado de la doctrina del AED, específicamente, del teorema que constituye la base de esta doctrina, conocido como teorema de Coase, el cual va encaminado fundamentalmente a estudiar los fenómenos que inciden en la obtención o no de beneficios, por lo que el principio del eficiencia irradia todo este teorema y se convierte en principio rector del AED, ya que va a ser el principio que dibuja los contornos de la relación costo-beneficio porque la eficiencia no es más que la obtención de la mayor cantidad de beneficios a través de la menor utilización de costes de transacción posible, de ahí que el principio de eficiencia sea esencial para conseguir los fines que se persiguen con el contrato y para lograr la eficiencia se necesita preservar la buena fe lo cual pretendo materializar a través de algunas El principio de eficiencia se quebranta cuando se rompe el principio de buena fe, pues, como se explicó con anterioridad la buena fe implica: un actuar transparente, recto y honrado en una situación jurídica, y cuando estos factores se quiebran (sea por un vicio de la voluntad o por incumplimiento de una de las partes del contrato), evidentemente no se logrará el fin que persigue el contrato. Por tanto, una parte realizará costes de transacción innecesarios ya sea porque por alguna razón ajena a ella no se perfeccionó el contrato o porque la otra parte no cumplió con lo pactado injustificadamente5, teniendo entonces que exigirle responsabilidad a la otra parte, lo que generará costes de transacción extras para los sujetos de la relación jurídica, por ende no se logrará la eficiencia del contrato. 3. Situaciones en las que podemos apreciar cómo el principio de buena fe es vital para lograr la eficiencia contractual

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Ibídem, pp. 4-5. Recordar que la buena fe es un principio normativo del que derivan determinados deberes que deben ser respetados aun cuando no aparezcan expresamente determinados en la ley ni el contrato. 5

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3.1 Tratos preliminares. Relación con el principio de buena fe Los tratos preliminares son uno de los procedimientos de formación del contrato donde más incidencia tiene el principio de buena fe. Según DíezPicazo, los tratos preliminares son actos que los interesados o sus auxiliares llevan a cabo a fin de elaborar, discutir y concertar el contrato. Estos tienen como objeto, precisamente, preparar el consentimiento de las partes para la perfección del contrato. Durante estas conversaciones preliminares las partes pueden realizar diversos gastos en la confianza de la celebración del futuro contrato, en dependencia del contrato que sea, se realizarán más o menos costes de transacción; pero siempre se deberán hacer en busca de la mayor eficiencia posible. El problema aquí radica, esencialmente, en que de estos tratos preliminares se derivan ciertas obligaciones, que de no ser cumplidas puede derivarse la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo. Esta aparece cuando: se produjo una ruptura injustificada de las negociaciones (aquí puede o no haber mala fe), o se iniciaron conversaciones de mala fe prolongadas sin llegar a concluirse el contrato, o existe un acuerdo verbal previo con desistimiento de una de los partes al llevarlos a escritura pública (aquí puede o no haber mala fe), o se produjo por algún acontecimiento imputable a una de las partes y para la otra se produjo un daño patrimonial efectivo, entonces este daño tiene que correr a costas de la parte que rompió las negociaciones o que provocó que esto ocurriera. Como se puede apreciar en la mayoría de los casos que se rompen los tratos preliminares y por ende se puede exigir responsabilidad precontractual, aparece o puede aparecer quebrantado el principio de buena fe, y por ende, el de eficiencia, pues, todo esto provocó que una parte hiciera costes de transacción innecesarios y exigiera responsabilidad a la otra parte, lo cual sobregirará los costes, para ambas partes ya que además de lo invertido, ambas partes tendrán que realizar gastos relacionados con el proceso que el perjudicado iniciará, además, el sujeto que incumple tendrá que indemnizar a la otra parte. Finalmente, resulta oportuno aclarar que siempre se debe tratar que la parte inocente salga de la negociación sin quebrantamiento patrimonial; pero ocurre que en muchas ocasiones, los costes para poner una demanda exigiendo responsabilidad, son superiores a los beneficios que se persiguen, entonces se daría un perjuicio mayor para la parte afectada de la negociación, lo cual hace que sufra un quebrantamiento aún mayor el principio de eficiencia.

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3.2 Responsabilidad, ¿logro o no de eficiencia? El actuar de buena fe, como se hacía referencia anteriormente, no puede ser valorado solo subjetivamente, también hay que observar los comportamientos y conductas de las partes de la relación jurídica, los cuales deben ir encaminados a cumplir con lo pactado. Ahora bien, en caso de incumplimiento del contrato el acreedor tendrá derecho de exigirle responsabilidad al deudor, y pedir en juicio la indemnización de perjuicios, o el cumplimiento forzado de la obligación, o ambas, o la resolución del contrato. En nuestra opinión, cualquiera de estas opciones será o podrá ser ineficientes para el acreedor y siempre lo serán para el deudor, debido a que: En primer lugar, si el acreedor lo que busca es solo, la resolución del contrato a través de un proceso, siempre habrá ineficiencia al menos para él, debido a que, además de los costes de transacción ya realizados, tendrá que realizar costes extras con respecto al proceso. Por otra parte, si el acreedor solo obtiene que el deudor le cumpla de forma forzosa la obligación con él contraída habrá ineficiencia, ya que el sujeto acreedor tuvo que incurrir en gastos por encima de los previsto cuando inició las relaciones contractuales, una vez que tuvo que realizar gastos para iniciar un proceso, ahora, si consigue que le indemnicen los perjuicios y además le cumplan con la obligación, quizás no provoque una ineficiencia para él. Sin embargo, sí provocaría ineficiencia para el deudor ya que además de cumplir con la obligación, tiene que hacer gastos por encima para subsanar los perjuicios ocasionados al acreedor, y posiblemente tenga que hacer gastos debido al proceso. En estos casos quizás la variante que lograría cierta eficiencia en el contrato (sin llegar a lograr la completa eficiencia)6 sería, en el caso de que se produzca un incumplimiento eficiente del contrato, o sea, que el valor obtenido por las expectativas de incumplimiento, menos los costes del incumplimiento, sea mayor que los beneficios de cumplir el contrato, de forma tal que la compensación que el deudor le brinde al acreedor le reporte más beneficios a este último, que los que obtendría si se le hubiese cumplido con la obligación.

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Digo que no se llegaría a lograr la completa eficiencia, pues, para mí para que un contrato sea eficiente este tiene que producir mayores beneficios que costes, pero a través del cumplimiento del contrato, debido a que: en primer lugar si se contrata es porque las partes necesitaban celebrar un contrato para lograr un fin y si ese fin no se consigue nunca se satisfarán a cabalidad por tanto no habrá eficiencia ya que seguramente, al menos la parte inocente tendrá que volver a contratar. Por otra parte, dentro de los costes de transacción también podemos contar el tiempo empleado y en este caso se pierde doblemente el tiempo, ya que primero se tiene que invertir tiempo en el proceso para exigir la responsabilidad y en segundo lugar, el acreedor en este caso verá los beneficios en un tiempo mayor que el calculado.

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3.3 Incidencia de la buena fe en el procedimiento de revisión para lograr la eficiencia en los contratos Existen ocasiones en que han surgido nuevas circunstancias imprevisibles y extraordinarias respecto al momento de celebrado el contrato, que hacen que la prestación de una de las partes sea excesivamente onerosa, por tanto debe llevarse a cabo un procedimiento de revisión, en virtud de los principios de buena fe contractual y del justo equilibrio de las prestaciones, buscando, en primer lugar, la modificación del contrato para restablecer el equilibrio y lograr la conservación del contrato, pues, solo en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo o que la modificación que se le realice al contrato lo desconfigure, es que debe pasarse a la resolución del contrato. Ahora, la buena fe hay que valorarla en este caso en un doble sentido. Primero, la parte en este caso no perjudicada, debe ser flexible para con la otra y trabajar en pos de regresar a un plano de equilibrio, en virtud del principio de buena fe, pues, “es contrario a esta, pretender sujetar el cumplimiento de una obligación en los mismos términos en que fue concebida cuando circunstancias posteriores la hagan notoriamente injusta”7, y en caso de que esto ocurriese, el contrato sería ineficiente para la parte perjudicada, ya que, en este caso, los costes de transacción serían superiores a los beneficios recibidos por ella. En segundo lugar, ambas partes deben revisar el contrato con la finalidad de llegar a un acuerdo que implique una modificación y no resolución, tratando siempre de no llegar a los tribunales, por qué: en el caso de resolución ambas partes habrían hecho costes de transacción sin finalmente haber obtenido los beneficios deseados y por tanto, estaríamos frente a un supuesto de ineficiencia contractual. Además, deben tratar de resolver la situación entre las partes, ya que ir antes los tribunales, implicaría costes de transacción extras que en un final reducirían o harían inferiores a los beneficios con respecto a los costes de transacción. 3.4 La buena fe como principio rector en la interpretación del contrato que permite la eficacia del principio de eficiencia Muy vinculado a la necesidad del buen uso del principio de buena fe se encuentran los supuestos en los que se requiere de la interpretación. El contrato se interpreta cuando existen dudas, oscuridades, ambigüedades y contradicciones; aplicando determinadas reglas y principios para determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que se emitieron en el momento de perfeccionar el contrato.

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Colectivo de autores, Ob. cit., 215.

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Evidentemente son las partes las que mejor facultadas están, para realizar la interpretación del contrato ya que ellas fueron las que lo concertaron, y por esa razón es que les corresponde interpretarlo en primera instancia. Ahora bien esta interpretación debe ser guiada por el principio de buena fe: “el autor de la declaración debe evitar inducir a error a la otra parte por medio de una expresión que no permita percibir su verdadero contenido. En tanto el receptor tiene el deber de efectuar una interpretación leal que evite toda sorpresa. En definitiva, en última instancia será el juez, a quien corresponda decidir sobre el asunto sometido a su foro, sobre el criterio de buena fe”8. La interpretación del contrato debe hacerse de forma transparente, de acorde a lo declarado, no a lo reservado en la conciencia de cada parte, buscando esclarecer, no inducir a error, para que de esta forma ambas partes consigan los beneficios esperados, sin llevar a cabo costes no previstos que puedan devenir en ineficiencia contractual. También es importante recordar que las partes deben tratar de llegar a un acuerdo entre ellas por todos los costes de transacción extras que implicaría la búsqueda de un tercero imparcial para la solución del conflicto, sea por vía arbitral o judicial. Apegado a la buena fe resulta oportuno plantear que la interpretación del contrato se haga con la finalidad de conservarlo y cumplirlo, nunca de resolverlo, ya que esto implicaría que la realización costes de transacción sin lograr el fin perseguido como había expresado anteriormente. La interpretación de un contrato redactado unilateralmente, en virtud del principio de buena fe, no debe ser realizada de forma que favorezca a la parte redactora, pues, la responsabilidad de que existan cláusulas oscuras y ambiguas es suya y la buena fe indica un actuar leal en el tráfico jurídico. Si fuera de forma contraria implicaría una ineficiencia en el contrato para la parte débil en este caso, pues implicaría menos beneficios de los que debería recibir y más costes de transacción de los que debería realizar. Por ejemplo: Un contrato entre A, un contratista, y B, el locatario de la obra, para la construcción de una planta industrial, contiene la siguiente disposición redactada por A y que no ha sido objeto de discusión entre las partes: “El contratista se responsabiliza, y por lo tanto deberá indemnizar al locatario, por todas las pérdidas, gastos y reclamos en los que respecte a cualquier pérdida o daño a la propiedad (excepto la obra), muerte o lesiones personales causados por la negligencia del contratista, sus empleados y mandatarios”. Fuera de las horas de trabajo, uno de los empleados de A daña las instalaciones y equipos de B. A rechaza su responsabilidad alegando que la cláusula en cuestión cubre sólo los actos de los empleados, en función u ocasión de su trabajo. En 8

REZZÓNICO, Juan Carlos: Sobre el principio de autorresponsabilidad en el Derecho de Contratos. S/E, S/L, S/F, p.537.

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ausencia de cualquier disposición en contrario, la disposición se interpretará de la manera menos favorable a A, incluyendo su responsabilidad por los actos de sus empleados aun cuando no sean realizados en función u ocasión de sus funciones9. Esta cláusula evidentemente, no excluye la posibilidad de responsabilidad por actos de sus empleados que puedan perjudicar a B, aun cuando no sean realizados en función u ocasión de sus funciones. Interpretar cosa diferente sería perjudicar a B haciendo ineficiente el contrato, ya que el daño ocasionado por uno de los empleados de A, repercute en costes de transacción que B no tenía previstos para reparar los daños producidos y como A no fue suficientemente claro con respecto a este particular debe responder en virtud del principio de buena fe y del alterum non laedere ya que las cláusulas del contrato fueron redactadas por el contratista sin ser sometidas a debate. 3.5 La buena fe y su influencia en los contratos de compraventa para salvaguardar la eficiencia en los contratos Los contratos de compraventa son uno de los tipos contractuales donde más relevancia alcanza el principio de buena fe contractual, para lograr la eficiencia del contrato. Cuando una persona adquiere un bien de buena fe, debe ser protegido en virtud de este principio como regla general (salvo casos muy específicos, o en los que el tercer adquirente, aun actuando de buena fe, lo haya hecho de forma negligente10), pues, si no fuera así, tendría cabida un escenario de inseguridad jurídica, que provocaría sin lugar a dudas, ineficiencia en el contrato para el comprador. A continuación se presenta un ejemplo: Una persona X (comprador) celebra un contrato de compraventa con el señor Z (vendedor y sujeto que aparece como titular del bien en el Registro de la Propiedad), el cual en realidad, no es el dueño del bien objeto del contrato que pertenece al señor A (verdadero propietario), sin embargo, X actúa de buena fe, actúa diligentemente comprobando que al menos en apariencia todo estaba en correctas condiciones, pues, cuando fue al Registro de la Propiedad, el que aparecía como titular del bien era Z11. En este caso deben protegerse los 9

Ejemplo tomado del Libro Derecho de Contratos, Tomo I, Teoría General de los Contratos, redactado por un Colectivo de Autores, Editado por la Editorial Félix Varela, en La Habana, en el año 2003, empleado por el Profesor y Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo, en la p.250, que a su vez lo tomó de los comentarios a la regla de la Interpretatio contra proferentem en los Principios de UNIDROIT. 10 Resulta de vital importancia que el comprador actúe de forma diligente cuando vaya a adquirir un bien, pues, sino lo hace, lo más probable sea que no pueda ser protegido por los principios registrales que sirve de resguardo para los terceros adquirentes de buena fe, por lo que es recomendable que el comprador se cerciore que el sujeto con el que está celebrando el contrato sea el que figure como titular del bien en el registro, porque si no el contrato devendrá en ineficiente y perjudicial para él. 11 Los principios de legitimación y fe pública registral permiten en este caso la protección de X. La legitimación es el principio que permite que la persona que aparezca como titular del bien esté facultado para transmitir los derechos reales sobre el bien aunque no sea verdaderamente el dueño del

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derechos reales adquiridos por X, de lo contrario llevaría a la ineficiencia del contrato, pues, X habría realizado costes de transacción para logra un fin (adquirir un bien) que finalmente no lograría, más la realización de costes de transacción extra vinculados a un proceso, y si estamos en el caso cubano podría perder parte del dinero invertido en la adquisición si se tratase de que el bien fuera una vivienda, ya que en la mayoría de los casos el valor declarado no es el valor real pagado.

Conclusiones Desde la óptica del AED podemos observar que efectivamente el principio de buena fe se erige como presupuesto esencial para que se haga efectivo el principio de eficiencia en los contratos. Para lograr la eficiencia, es necesario que el principio de buena fe rija todo el proceso de formación del contrato (gestación, perfección y consumación), pues en cualquiera de las etapas un quebranto de la buena fe rompe con el principio de eficiencia. La exigencia de responsabilidad en caso de incumplimiento de lo pactado no logra la eficiencia contractual, pues, aunque en algunos casos en apariencia parezca restablecer la eficiencia, la realidad es que esto no ocurre pues nunca se logran los beneficios esperados. Resulta importante establecer, que tanto en los casos de revisión como de interpretación del contrato (basados en la buena fe) se debe buscar la conservación del contrato porque si no, el contrato sería ineficiente ya que se habrían realizados costes, sin la obtención de resultados esperados y que a través de ambos procedimientos las partes deben tratar de resolver los conflictos surgidos sin tener que llegar ante un tercero lo cual implicaría costes extras. Finalmente, en los contratos de compraventa los adquirentes deben actuar con la debida diligencia para ser protegidos en virtud de la buena fe, pues de lo contrario correrían el riesgo de celebrar un contrato que a la postre sería ineficiente.

bien, dotando a la persona que contrate con el transmitente de todos los derechos sobre el bien una vez adquirido siempre y cuando el adquirente haya actuado de buena fe. La fe pública registral se refiere a la presunción de exactitud del registro para defender tanto los derechos del titular del bien como a los terceros debido a que estos últimos pueden comprobar o no la posibilidad de inscripción de un bien confiando en que el Registro tenga datos exactos con respecto al bien, así como demostrar la buena en el caso de realizar un contrato con una persona que aparezca como titular aun cuando no sea verdaderamente el dueño.

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Bibliografía ANGLAS Castañeda, Domingo Jesús: Teoría del Análisis Económico del Derecho. Año 2008 disponible en http://derechoenaccion.cide.edu/que-es-elanalisis-economico-del-derecho/. ARJONA Trujillo, Ana María y Rubio Pardo Mauricio: El Análisis Económico del Derecho, disponible en http://www.icecomex.icesi.edu.co/precedente/ediciones/2002/5AnaArjonaMauri cioRubio.pdf. BARCIA Lehmann, Rodrigo: Los contratos desde la perspectiva del análisis económico del derecho. Talca, 1998 disponible en https://prezi.com/sfgqilsqapva/analisis-economico-del-derecho-de-loscontratos/. COLECTIVO de autores: Derecho de Contratos Tomo I. Teoría general de los contratos. Editorial Félix Varela, La Habana. GALINDO Garfias, Ignacio: Estudios de Derecho Civil, [S/E], México, 1981. REZZÓNICO, Juan Carlos: Sobre el principio de autorresponsabilidad en el Derecho de Contratos [Versión Digital]. STORDEUR, Eduardo: Economía de los contratos y Escuela Austríaca de Economía: Consideraciones Preliminares. Año 2011 disponible en https://www.ancmyp.org.ar/user/files/02Stordeur.pdf.