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UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO ESCUELA DE POST-GRADO

“UNA PROPUESTA DE LEY DE INCORPORACIÓN DE LA SUCESIÓN CONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO CIVIL PERUANO: CRITERIOS DE MAGISTRADOS Y ESPECIALISTAS EN DERECHO CIVIL EN EL DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO”

TESIS Presentada por el: Bachiller: Justino Lucana Orué. Para Optar el Grado Académico de: MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

ASESOR: Mg. Richard Suarez Sánchez

CUSCO – PERU 2010

EL DERECHO ES EL CONJUNTO DE CONDICIONES QUE PERMITEN A LA LIBERTAD DE CADA UNO ACOMODARSE A LA LIBERTAD DE TODOS. INMANUEL Kant

AGRADECIMIENTOS

A la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco, por permitirme

alcanzar

el

Grado

Académico de Magister en Derecho Civil y Comercial.

Al Dr. Jorge Ramón Silva Sierra, Director de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco, por su constante consejo y apoyo.

DEDICATORIA

Este trabajo con esfuerzo es dedicado con amor y cariño a mi familia y en especial para mi esposa María Mercedes y mis hijos: Edisson, (Katty, que esta en todo momento en mi corazón) y Joel.

INTRODUCCION La forma normal de ordenar la sucesión mortis causa, es la declaración de voluntad unilateral del causante de la herencia por medio de testamento, no existe ningún inconveniente que la ordenación de la sucesión, en lugar de ser unilateral, sea bilateral o incluso pueda tener mas de dos partes, constituyéndose en realidad en un acto jurídico, que es lo que se denomina Sucesión Contractual, la cual se produce cuando la ordenación del fenómeno hereditario se produce total o parcialmente por medio de un contrato. Ahora bien, la Sucesión Contractual, por tradición jurídica, fue siempre extraña al Derecho Romano, por lo que su prohibición subsiste en todas las legislaciones de raíz romanista, como es el caso del Derecho Peruano. En efecto, la sucesión contractual en nuestra legislación civil se encuentra expresamente prohibida en el ordenamiento civil, ello mediante los Libros IV-Derecho de Sucesiones y el Libro VII-Fuente de las Obligaciones del Código Civil. Entre los argumentos para justificar esta medida están la pérdida de la autonomía de la libertad de disponer mortis causa que debe reconocerse a toda persona, se dice también que los pactos sucesorios hacen incierta la propiedad, disminuyen el crédito y alteran gravemente la economía. Lo cierto es que ninguno de esos argumentos es, probablemente, decisivo, pues en realidad, no puede hablarse de una perdida de autonomía de libertad para disponer mortis causa, cuando esta libertad está ya recortada por normas de carácter imperativo (por ej.: la legítima), si no mas bien se debe tener presente que el contrato sucesorio, como todo contrato, es un acto de ejercicio de la libertad humana y del poder de autonomía y precisamente el otorgarlo, supone el ejercicio de la libertad de contratar y de contratación, reconocidas en nuestra Constitución Política. Siendo ello así y teniendo presente que la prohibición normativa actual supone una indebida limitación al ejercicio de la libertad de contratar y de

contratación, se hace necesario diseñar una propuesta de Ley de Incorporación de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano, a partir de los criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco.

Justino Lucana Orue Autor

RESUMEN La muerte de una persona no sólo origina fenómenos de sustitución en la titularidad de sus relaciones jurídicas, sino que puede producir el nacimiento de otras completamente nuevas, por lo que la sucesión por causa de muerte, siempre responde a la seguridad en la vida jurídica y a la continuidad de las relaciones jurídicas. En sentido lato, la sucesión es la transmisión de determinados derechos u obligaciones como consecuencia de un hecho jurídico natural. Ahora bien, la forma normal de ordenar la sucesión mortis causa, es la declaración de voluntad unilateral del causante de la herencia por medio de testamento, pero no existe ningún inconveniente que la ordenación de la sucesión, en lugar de ser unilateral, sea bilateral o incluso pueda tener más de dos partes, constituyéndose en realidad en un acto jurídico, esta es la que se denomina Sucesión Contractual. La Sucesión Contractual es el negocio jurídico bilateral que produce sus consecuencias respecto de la herencia de la persona, por lo que existe sucesión contractual cuando la ordenación del fenómeno hereditario se produce total o parcialmente por medio de un contrato, es pues entonces un acto jurídico de naturaleza sui generis, cuyo efecto sustancial es puramente mortis causa y consiste en dejar ordenada, de una determinada manera, vinculante para las partes, una sucesión mortis causa. Esta clase de sucesión, por tradición jurídica fue siempre extraña al Derecho Romano, por lo que su prohibición subsiste en todas las legislaciones de raíz romanista, como es el caso del Derecho Peruano. En efecto, la sucesión contractual en nuestra legislación civil se encuentra expresamente prohibida en el ordenamiento civil, ello mediante los Libros IV-Derecho de Sucesiones y el Libro VII-Fuente de las Obligaciones del Código Civil.

1

Por ello teniendo presente que la prohibición normativa actual supone una indebida limitación al ejercicio de la libertad de contratar y de contratación, reconocidas constitucionalmente, es necesario replantear el estudio sobre la Sucesión Contractual en nuestro ordenamiento, como institución de Derecho Civil, a fin de establecer claramente sus principales características, proponiendo así su incorporación en el Ordenamiento Civil Peruano a partir de criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco buscando apartarse de las clásicas versiones doctrinarias que solo se ocupan de la Sucesión Contractual para justificar su prohibición.

2

ABSTRACT The death of one person not just originates substitution phenomenon about the permanent of the legal relationships, rather which it can produce the nativity of other completely new, as a result the succession due to death , every time responds at the safety in the legal life and at the continuity of the legal relationships. In a broad sense, the succession is the transmission of certain right or duties in consequence of a legal natural fact. Now all right, the regular shape of order the succession mortis causa, is the unilateral will pronouncement caused by the person of the legacy by way of testament, but doesn't exist any inconvenient which the arrangement of the succession, instated of be unilateral, it may be bilateral or enclosed it can own more than two parts, constitute in fact in a legal act, this is designates Contractual Succession. The Contractual Succession is the legal bilateral business which produces the consequences in respect of the person’s legacy, as a result exists a contractual succession when the arrangement of the hereditary phenomenon produces complete or partially by way of one contract, is on this account a legal act to sui generis nature, whose fundamental impact is purely mortis causa and consist in leave ordered, of a certain way, linked to the parts, one succession mortis causa. This kind of succession, around legal tradition it was every time strange at the Roman Upright, as a result the prohibition persists in all the legislations of roman origin, as is the occurrence of the Peruvian Law. In fact, the contractual succession in our civil legislation finds expressly forbidden in the civil ordering, it by means of the Books IV - Law of Successions and the Book VII – Fountain of the Duties of the Civil Code.

3

As a result, is necessary replant the survey about the Contractual Succession in our ordering , as institution of Civil Law, in order to establish clearly the leading characteristics, proposing in this way the incorporation in the Civil Peruvian Ordering from legal criterions of Magistrates and Specialists in Civil Law in the Judicial District of Cusco searching diverge of the classical doctrine versions which not other than itself they occupy only on the Contractual Succession in order to justify the prohibition.

4

1

2

3

4

ÍNDICE CAPITULO I: EL PROBLEMA. 1.1.

DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA………………………………......…............ 14

1.2.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA………………….……………………......... 16

1.3.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN………………...………………….….… 16

1.4.

JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA……………..……………….…....…...... 16 CAPITULO II: MARCO TEORICO.

2.1

ANTECEDENTES………….…................…………………………….…….........18 2.1.1 Valdivia, Manuel Benigno. "La Sucesión Contractual". en: Revista del Foro, Lima, 1932, Año XIX.............................18 2.1.2 Aguilar Bustillos, Alfonso. “La Sucesión Contractual: Posibilidad de Introducir Pactos Sucesorios en la Legislación Peruana”. Lima: Tesis PUCP., 1969. ………………………………..19 2.1.2.1

Conclusiones………...................……….……………...21

2.1.3 Zambrano Copello, Rosa Verónica. “Sucesión Contractual”. Tesis de Maestría. PUCP. Lima. 2002……………………………….22 2.1.3.1

Fundamentos de la Sucesión Mortis Causa………22 2.1.3.1.1 Teorías Negativas……….........…..….....22 2.1.3.1.2 Teorías Positivas……….………..............22

2.1.3.2

La Sucesión Contractual y los Pactos Sucesorios son instituciones jurídicas diferentes………………23

2.1.3.3

La Sucesión Contractual y su Regulación JurídicaNormativa………..……………................................24

2.2

IMPORTANCIA DE LA TESIS “UNA PROPUESTA DE LEY DE INCORPORACIÓN DE LA SUCESIÓN CONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO CIVIL PERUANO: CRITERIOS DE MAGISTRADOS Y ESPECIALISTAS EN DERECHO CIVIL EN EL DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO”

RESPECTO

A

LAS

INVESTIGACIONES

ANTES

DESCRITAS................................................................................ 24

5

2.3

BASES TEORICAS……………………...................……………..………..….....27 2.3.1 DERECHO DE SUCESIONES – GENERALIDADES.…...............27 2.3.1.1

Derecho de Sucesiones………….……….................27

2.3.1.2

Definición……………………………………................... 27

2.3.1.3

Denominaciones…………………..………................. 28

2.3.1.4

Características……………………..……..................… 29

2.3.1.5

Fundamentación Jurídica………..………............... 30

2.3.1.6

Regulación del Derecho de Sucesiones en la Legislación Peruana.....................................…. 31

2.3.2 LA SUCESIÓN………………..…………………………....................... 32 2.3.2.1 Evolución Histórica……..……..………….................... 32 2.3.2.2 Definición……………….…………………….................... 33 2.3.2.3 Caracteres……………..………….………….................... 35 2.3.2.4 Elementos…………………………..………..................... 36 2.3.2.4.1

Elementos Personales….………........... 37

2.3.2.4.2

Elementos Reales Materiales…......... 38

2.3.2.4.3

Elementos Formales……………............ 39

2.3.2.5 Clases……...…………………….……………..................... 41 2.3.2.5.1

La Sucesión Testada……………............ 41

2.3.2.5.2

La Sucesión Intestada…….……........... 42

2.3.2.5.3

La Sucesión Mixta………………............. 43

2.3.2.5.4

La Sucesión Contractual.…..…........... 44 2.3.2.5.4.1 Pacto de Constitución..... 44 2.3.2.5.4.2 Pacto de Renuncia.…....... 45 2.3.2.5.4.3 Pacto de Disposición.…... 45

6

2.3.2.6 Sucesión a Titulo Universal y a Título Particular o Singular…………..…......................................……… 46 2.3.2.6.1

Sucesión a Titulo Universal….....…..... 46

2.3.2.6.2

Sucesión

a

Título

Particular

o

Singular………................................... 46 2.3.2.7 Modos de Suceder…………….…............…………...... 47 2.3.2.7.1

Por Derecho Propio……….……............ 47

2.3.2.7.2

Por Derecho de Representación……… 47

2.3.3 LA HERENCIA………………………………..…………....................... 48 2.3.3.1 Definición……………………..………………................... 48 2.3.3.2 Contenido…………….……………………….................... 50 2.3.3.3 Clases………………………….………………..................... 51 2.3.3.3.1

Herencia Total, Acervo Bruto, Común o Ilíquido…….….................................. 51

2.3.3.3.2

Herencia en Sentido Estricto.…......... 51

2.3.3.3.3

Acervo Imaginario…………..…............. 52

2.3.3.3.4

Masa Hereditaria……….…….............… 53

2.3.3.4 La Legítima…………………………………….................... 53 2.3.3.5 La Porción de Libre Disposición………................… 55 2.3.3.6 Anticipo de Herencia……………………….................. 55 2.3.3.7 Herencia y Sucesión…….…….……………................. 57 2.3.4 SUCESIÓN CONTRACTUAL…………...…………...........……....... 58 2.3.4.1 Antecedentes y Fundamento de la Sucesión Contractual…………………….............................…... 58 2.3.4.2 Concepto de Sucesión Contractual.……............... 59 2.3.4.3 Clases de Contratos de Sucesión Futura………..…. 60

7

2.3.4.3.1 Pactos Sucesorios…....……………......... 60 2.3.4.3.2 Pactos de no Suceder…………............. 60 2.3.4.3.3 Pactos

sobre

la

sucesión

de

un

tercero............................................ 61 2.3.4.4 Diferencias de la Sucesión Contractual con la Sucesión Testamentaria………............................. 61 2.3.4.5 Elementos de la Sucesión Contractual….............. 61 2.3.4.6 Efectos de la Sucesión Contractual……................ 63 2.3.4.7 Otros efectos de los Contratos Sucesorios……….. 66 2.3.4.8 Extinción de los Contratos Sucesorios..............… 67 2.3.4.9 Nulidad de los Contratos Sucesorios……............. 68 2.3.5 DERECHO COMPARADO.- LA SUCESIÓN CONTRACTUAL EN LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS EN LOS DIFERENTES PAISES DEL MUNDO……………………………………….…………..... 69 2.3.5.1 Introducción………………….....……………................. 69 2.3.5.2 Definición………….………….………………................... 69 2.3.5.3 Ordenamientos Jurídicos Estudiados……............ 70 2.3.5.4 Derecho Civil Español………….…….…….................. 71 2.3.5.4.1 Introducción…….…………….….............. 71 2.3.5.4.2 Antecedentes…………………….............. 71 2.3.5.4.3 Contenido.……….………………............... 73 2.3.5.4.4 Reformas del Código Civil…............... 75 2.3.5.4.5 Reformas más Importantes...…......... 75 2.3.5.4.6 Estructura……………………....…............. 76 2.3.5.4.7 Regulación de la Sucesión Contractual en

el

Derecho

Civil

Español

propiamente dicho…………………......... 77 2.3.5.4.7.1 Introducción……...…........ 77 2.3.5.4.7.2 Concepto

de

Sucesión

Contractual..................... 77

8

2.3.5.4.7.3 Sus manifestaciones en el Código Civil Español….….. 78 2.3.5.4.7.4 Fundamento Regulación Sucesión

de Legal

la de

La

Contractual

y

Pactos Sucesorios............ 83 2.3.5.4.7.5 Naturaleza Jurídica de la Sucesión

Contractual

y

Pactos Sucesorios............ 84 2.3.5.4.7.6 Elementos de la Sucesión Contractual

y

Pactos

Sucesorios...................…. 84 2.3.5.4.7.7 Efectos……………............... 85 2.3.5.4.8 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Español Foral….... 86 2.3.5.4.8.1 Introducción……...........… 86 2.3.5.4.8.2 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Foral Español…….... 101 2.3.5.5 Derecho Civil Alemán…………………...…............... 108 2.3.5.5.1 Introducción…………………..…........... 108 2.3.5.5.2 La

Regulación

del

Derecho

de

Sucesiones en el Código Civil Alemán BGB…............................................ 110 2.3.5.5.3 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Alemán………..... 117 2.3.5.6 Derecho Civil Suizo……………………….…............... 124 2.3.5.6.1 Introducción………………….............… 124 2.3.5.6.2 Derecho de Sucesiones en el Código Civil Suizo - ZBG…....….................... 126

9

2.3.5.6.3 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Suizo…………...... 128 2.3.5.7 Derecho Civil Austriaco…………………….............. 130 2.3.5.7.1 Introducción…………..…………............ 130 2.3.5.7.2 Derecho de Sucesiones en el Código Civil

Austriaco

–

ABG………………………………................ 131 2.3.5.7.3 Regulación de la Sucesión Contractual en

el

Derecho

Civil

Austriaco……………….………............… 134 2.3.5.8 Derecho Civil Portugués…………………..............… 135 2.3.5.8.1 Introducción………..……………............ 135 2.3.5.8.2 Derecho de Sucesiones en el Código Civil Portugués…...……..................... 137 2.3.5.8.3 Regulación de la Sucesión Contractual en

el

Derecho

Civil

Portugués………………………............… 145 2.3.5.9 Derecho Civil Francés………………………............... 148 2.3.5.9.1 Introducción………..……………........... 148 2.3.5.9.2 Derecho de Sucesiones en el Código Civil Francés………...…...................... 150 2.3.5.9.3 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Francés……........ 158

10

2.3.5.10 Derecho Civil Italiano…………………………….......... 165 2.3.5.10.1 Introducción…………………………....... 165 2.3.5.10.2 Regulación de la Sucesión Contractual en el Código Civil Italiano……………… 165 2.3.5.11 Derecho Civil Chileno………………….............……… 167 2.3.5.11.1 Introducción…………………………….......167 2.3.5.11.2 Principios Jurídicos Fundamentales que orientan

el

Derecho

Sucesorio

Chileno…………………………................ 172 2.3.5.11.3 Regulación del Derecho de Sucesión por Causa de Muerte en el Derecho Civil Chileno…………........…………...... 178 2.3.5.11.4 La regulación de la Libertad de Testar en el Derecho Civil Chileno…………… 178 2.3.5.11.5 Las Formas de Suceder a una Persona en el Derecho Civil Chileno………...… 179 2.3.5.11.6 La Regulación de los Pactos sobre Sucesión Futura o Sucesión Contractual en el Derecho Civil Chileno…………... 181 2.3.5.12 Derecho Civil Boliviano…………………………........… 183 2.3.5.12.1 Introducción……………………………...... 183 2.3.5.12.2 Regulación de la Sucesión Contractual en el Código Civil Boliviano…………… 184 2.3.5.13 Derecho Civil de Costa Rica………………………....... 189 2.3.5.13.1 Introducción…………………………......… 189 2.3.5.13.2 Regulación de la Sucesión Contractual en el Código Civil de Costa Rica………190

11

2.3.5.14 Derecho Civil Uruguayo………………………….....… 195 2.3.5.14.1 Introducción……………………………...... 195 2.3.5.14.2 Regulación de la Sucesión Contractual en el Código Civil Uruguayo……..…… 197 2.3.5.15 Derecho Civil Argentino…………………........………. 199 2.3.5.15.1 Introducción……………………………...... 199 2.3.5.15.2 La

Regulación

Contractual

En

de El

la

Sucesión

Derecho

Civil

Argentino…………………………..........… 223 2.3.5.16 PROBLEMÁTICA CON VACIOS Y CONTRADICCION DE LAS LEYES Y LA CONSTITUCION SOBRE LA SUCESION CONTRACTUAL………………………......... 243 CAPITULO III: METODOLOGÍA 3.1.

NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACION……………..…………….................. 246 3.1.1. Nivel de Investigación………………….…………...................… 246 3.1.2. Tipo de Investigación……..…………………………................... 246

3.2.

POBLACION DE ESTUDIO……………….…………………....................... 246

3.3.

SISTEMA DE HIPÓTESIS……………………..…………………................... 247 3.3.1. Hipótesis……………...………………………………….................... 247 3.3.1.1. En relación a los Magistrados………….…............. 247 3.3.1.2. En relación a los Especialistas en Derecho Civil……...…………………………..………..................... 247 3.3.2. Definición de Términos……………………………..................… 247

12

3.4.

VARIABLES…………...…………………………………………....................... 248

3.5.

TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS………. 249

3.6.

TÉCNICAS DE ANALISIS DE DATOS………………………….................. 249 CAPITULO IV: RESULTADOS Y ANALISIS DE DATOS

4.1

PROCESAMIENTO DE DATOS…………………...…...................…….… 251

4.2

ANALISIS…………….………………………….…………….........................… 264

4.3

PROPUESTA DE LEY DE INCORPORACION DE LA SUCESION CONTRACTUAL

EN

EL

ORDENAMIENTO

CIVIL

PERUANO………………………………………………….............................. 265 4.3.1 Justificación…………………………………….....................……….265 4.3.2 Propuesta Legislativa................................................... 272 CONCLUSIONES…………...…………………………………..............................…… 278 BIBLIOGRAFÍA………………..…..…………………………………..........................… 281 WEBGRAFIA…………..………………………………..……………............................. 286 ANEXOS……………………….…………………………..…............................………… 287

ÍNDICE DE CUADROS Y GRAFICOS CUADRO Nº 01………………….…………………………………………............253 CUADRO Nº 02………………...………………….………………………………... 256 GRAFICO Nº 01……………..……………….…....……………………………..... 263 GRAFICO Nº 02……………..……………….…....…............................... 263

13

CAPITULO I: EL PROBLEMA. 1.5.

DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA.En

Doctrina 2

se

establece 3

4

que

Sucesión1

la

puede

ser:

5

Testamentaria , Intestada , Mixta y Contractual . Si bien la forma normal de ordenar la sucesión mortis causa, es la declaración de voluntad unilateral del causante de la herencia por medio de testamento, no existe ningún inconveniente que la ordenación de la sucesión, en lugar de ser unilateral, sea bilateral o incluso pueda tener mas de dos partes, constituyéndose en realidad en un acto jurídico, que es lo que se denomina Sucesión Contractual, la cual se produce cuando la ordenación del fenómeno hereditario se produce total o parcialmente por medio de un contrato.

Para SAVIGNY, sucesión es el “cambio subjetivo en una relación de derecho” y para PRAYONES es el modo como se defiere y trasmite el patrimonio. 1

2

Es aquella donde el causante expresa su voluntad de disposición de sus bienes a través del testamento y al ser expresión de su última voluntad debe estar libre de vicios del consentimiento. (FERRERO, Augusto. Derecho de Sucesiones, Cuarta Edición, Lima: Cultural Cuzco Editores. 1998. pp. 10) 3

Aquella donde el causante no ha dejado una disposición de sus bienes a favor de ninguna persona. En este caso la ley determinara quien va a suceder y en que porcentaje. (FERRERO, Augusto. Derecho de Sucesiones, Cuarta Edición, Lima: Cultural Cuzco Editores. 1998. pp. 11) 4

Cuando el testamento no contiene institución de herederos o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye, o cuando el testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento y ha dispuesto de todos sus bienes en legados. . (FERRERO, Augusto. Derecho de Sucesiones, Cuarta Edición, Lima: Cultural Cuzco Editores. 1998. pp. 12) Llamada también “contrato o pacto sucesorio”, que es el negocio jurídico bilateral que produce sus consecuencias respecto de la herencia de la persona. (FERRERO, Augusto. Derecho de Sucesiones, Cuarta Edición, Lima: Cultural Cuzco Editores. 1998. pp. 13) 5

14

Por otro lado, por tradición jurídica la Sucesión Contractual fue siempre extraña al Derecho Romano, por lo que su prohibición subsiste en todas las legislaciones de raíz romanista, como es el caso del Derecho Peruano. En efecto, la sucesión contractual en nuestra legislación civil se encuentra expresamente prohibida en el ordenamiento civil, ello mediante los Libros IV-Derecho de Sucesiones6 y el Libro VII-Fuente de las Obligaciones7 del Código Civil. Entre los argumentos para justificar esta medida están la pérdida de la autonomía de la libertad de disponer mortis causa que debe reconocerse a toda persona, se dice también que los pactos sucesorios hacen incierta la propiedad, disminuyen el crédito y alteran gravemente la economía. Lo cierto es que ninguno de esos argumentos es, probablemente, decisivo, pues en realidad, no puede hablarse de una perdida de autonomía de libertad para disponer mortis causa, cuando esta libertad está ya recortada por normas de carácter imperativo (por ej.: la legítima), si no mas bien se debe tener presente que el contrato sucesorio, como todo contrato, es un acto de ejercicio de la libertad humana y del poder de autonomía y precisamente el otorgarlo, supone el ejercicio de la libertad de contratar y de contratación, reconocidas en nuestra Constitución Política8. 6

Código Civil

Artículo 678.- Herencia futura. No hay aceptación ni renuncia de herencia futura. Artículo 814.- Nulidad de testamento común. Es nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas 7

Código Civil

Artículo 1405.- Nulidad del contrato sobre derecho a suceder. Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora 8

Constitución Política del Perú.

Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Artículo 62°. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley

15

Siendo ello así y teniendo presente que la prohibición normativa actual supone una indebida limitación al ejercicio de la libertad de contratar y de contratación9, se hace necesario diseñar una propuesta de Ley de Incorporación de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano, a partir de los criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco. 1.6.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.¿Cuáles son los criterios de los Magistrados y Especialistas en

Derecho Civil sobre una propuesta de Ley de Incorporación de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano, en el Distrito Judicial del Cusco? 1.7.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.-

 Indagar los criterios de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil sobre una propuesta de Ley de Incorporación de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano.  Diseñar una propuesta de Ley de Incorporación de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano. 1.8.

JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA.Siempre ha existido la necesidad de regular adecuadamente el

fenómeno hereditario, tarea en la cual juegan un importante rol diversos criterios de política jurídica, como el interés familiar, la perpetuación de la 9

Nuestro Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico Nº 26 de su sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, ha conceptualizado el derecho a la libre contratación como: “(...) el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo —fruto de la concertación de voluntades— debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie: · Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante. · Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual (...)”

16

propiedad privada, los intereses sociales y la libertad de disposición de los bienes para después de la muerte. Ahora bien, en teoría el principio que orienta y sustenta la sucesión es la voluntad del causante, pero tanto el Código Civil Peruano de 1936, como el actual de 1984, siguiendo la orientación del Código de 1852, ha dejado de lado este principio, pues existe normas imperativas10 que limitan el ejercicio de la autonomía de la voluntad para la ordenación de la sucesión. En efecto, la sucesión contractual en nuestra legislación se encuentra expresamente prohibida y teniendo presente que el ordenamiento civil en materia sucesorial admite actos jurídicos donde existe acuerdo de voluntades, tales como el anticipo de legitima11 se debe efectuar un correcto análisis jurídico-normativo sobre esta clase de Sucesión, haciéndose por tanto necesario replantear su estudio en nuestro ordenamiento,

a

fin

de

establecer

claramente

sus

principales

características y a partir de ello proponer su incorporación en el Ordenamiento Civil Peruano, buscando apartarse de las clásicas versiones doctrinarias que solo en realidad se ocupan de la Sucesión Contractual para justificar su prohibición y a partir de los criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco, establecer si la incorporación de la Sucesión Contractual en el Sistema Civil Peruano permitirá garantizar el ejercicio de la libertad de contratar y de contratación reconocidas constitucionalmente.

10

Véase artículos 678º, 814º y 1405º del Código Civil Vigente

11

Código Civil

Artículo 831º.- Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquél.

17

CAPITULO II: MARCO TEORICO. 2.4

ANTECEDENTES.El tema de investigación propuesto “Sucesión Contractual en el

Perú”, no ha sido desarrollado de manera amplia por la Academia del Derecho Peruano, por lo que son muy pocos los estudios realizados, entre los cuales podemos mencionar los siguientes: 2.4.1 VALDIVIA, MANUEL BENIGNO. "LA SUCESIÓN CONTRACTUAL". EN: REVISTA DEL FORO, LIMA, 1932, AÑO XIX. Este documento por tratarse de un artículo jurídico publicado en una Revista especializada y de data muy antigua (1932), contiene la exposición de conceptos y definiciones elementales, básicamente referidos a Derecho de Sucesiones, Herencia, Masa Hereditaria, Sucesiones, Clases de Sucesiones, Sucesión Contractual, Pactos que comprende la Sucesión Contractual, Fundamentos y Antecedentes Históricos. Ahora bien, en atención de que el articulo del Dr. Manuel Benigno Valdivia, es netamente de naturaleza teórico-descriptivo, este trabajo ha sido tomando en cuenta como un antecedente teórico, pues en realidad contiene solamente una exposición doctrinaria, sin exponer la pertinencia o de ser el caso la importancia de adoptar o incorporar la institución jurídica de la Sucesión Contractual en la legislación peruana que en la época en la

18

que se publicó el articulo, también se encontraba prohibida, lo cual es en estricto uno de los objetivos fundamentales del presente trabajo, ello a partir de criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco. 2.4.2 AGUILAR BUSTILLOS, ALFONSO. “LA SUCESIÓN CONTRACTUAL: POSIBILIDAD DE INTRODUCIR PACTOS SUCESORIOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA”. LIMA: TESIS PUCP., 1969. Esta tesis desarrollada por Alfonso Aguilar Bustillo se enfoca en el análisis de la función que puede cumplir la sucesión contractual como fórmula jurídica para garantizar el relevo generacional en la empresa familiar, ordenar las relaciones entre empresa y familia, combatiendo el desarraigo de las familias campesinas en sus tierras. Hace referencia que la naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el título creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente corresponde entonces distinguir, en primer término, la sucesión legitima de la voluntaria. A su vez, dentro de esta última categoría puede admitirse una subdivisión motivada en la formulación de la voluntad, puesto que ella puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jurídico del testamento o en forma bilateral por el concurso de dos o más voluntades reguladas contractualmente. Que el testamento al no ser suficiente para regular la sucesión de la empresa, debido a su carácter esencialmente revocable, no otorga ninguna clase de seguridad a las personas que están llamadas a suceder el empresario individual o en el control de la sociedad, por lo que se hace necesario la institución del pacto sucesorio, es un negocio jurídico de naturaleza mortis causa que tiene vital importancia en la institución familiar, que está en constante movimiento, hacia la actual y creciente preocupación

19

sobre la transmisión sucesoria de la denominada empresa familiar, definida la convención mediante la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros interesados, o éstos, estipulando entre sí en vida del causante, trasfieren o abdican sus derechos, es una figura controvertida y compleja por la variedad normativa con que ha sido regulada en diversas legislaciones, así se observa en el sistema español que no proporciona una regla que se adecue suficientemente a la tipología y a los principios estructurales del pacto sucesorio. Por lo tanto la singularidad del pacto sucesorio como instrumento para organizar la sucesión, frente al testamento, exige adoptar una norma específica que integre los intereses de las partes y confiera suficiente flexibilidad y autonomía. Por otro lado, señala que los testamentos conjuntos, los mismos que están prohibidos en nuestro ordenamiento como disposiciones mutuas o como liberalidad en favor de un tercero, pero

sin

ninguna

imposibilidad

de

efectuar

testamentos

simultáneos, no en un mismo acto, la prohibición de estos testamentos tiene su fundamento en la protección a la libre voluntad del testador y el carácter esencialmente revocable del testamento, ya que si dos personas hacen el testamento en el mismo acto se imposibilita la libertad de revocar el testamento sin el acuerdo de la otra parte. Sin embargo son válidos los testamentos recíprocos otorgados por dos personas en diferentes instrumentos pero conectados y vinculados el uno con el otro, pues desde el momento en que aparecen dos instrumentos distintos no se puede hablar de " un mismo acto", por lo que dichos testamentos pueden ser considerados y tratados en forma análoga a los pactos succedendo. Siendo que resulta necesaria la sucesión contractual en la empresa familiar, sucesión que tiene su fundamento en la libertad de testar.

20

2.4.2.1

Conclusiones.En la tesis La Sucesión Contractual: Posibilidad de Introducir Pactos sucesorios en la Legislación Peruana, desarrollada por Alfonso Aguilar Bustillo, concluyo lo siguiente: a. Los pactos sucesorios no son inmorales ni peligrosos, por el contrario obedecen a principios sólidos instituidos en el testamento. b. El derecho de sucesiones no debe ser rígido e inflexible. c. Se observa que el pacto succedendo constituye un medio eficaz para combatir el desarraigo de las familias campesinas en sus tierras. d. La irrevocabilidad no es un elemento esencial sino un elemento natural de los pactos sucesorios, se aprecio que desde antaño hasta los tiempos actuales los contratos sucesorios se han presentado como revocables unas veces por disposición de la ley y en otros casos por acuerdos de las partes que dieron vida al pacto. e. El hermafroditismo de los pactos es evidente, son negocios jurídicos bilaterales mortis causa que no son ni testamento ni contrato, es un negocio jurídico mortis causa suigeneris f. Los testamentos conjuntos y recíprocos de no ser pactos sucesorios PUROS deben ser tratados en forma análoga a los pactos succedendo, porque desnaturalizan la figura del testamento. g. Su prohibición es un atentado contra el un medio jurídico que proporciona a los seres humanos satisfacción

de

sus

intereses

económicos

y

sentimentales. h. No esta comprobado que la sucesión contractual no obedezca a la idiosincrasia de los peruanos.

21

2.4.3 ZAMBRANO

COPELLO,

ROSA

VERÓNICA.

“SUCESIÓN

CONTRACTUAL”. TESIS DE MAESTRÍA. PUCP. LIMA. 2002. Este trabajo jurídico, por su propia naturaleza investigatoria, es decir por ser una Tesis para optar el Grado Académico de Magíster en Derecho de la Dra. Rosa Verónica Zambrano Copello, con un adecuado rigor académico llega a las siguientes conclusiones: 2.4.3.1

Fundamentos de la Sucesión Mortis Causa.-

2.4.3.1.1 Teorías Negativas Marx y Engels consideran la sucesión como una institución tendente a perpetuar los privilegios de la burguesía por eso creen que debe suceder la sociedad. Posteriormente se atempera este criterio excluyendo de su aplicación lo que es la propiedad privada (no los medios de producción). 2.4.3.1.2 Teorías Positivas  Las que parten del derecho de propiedad pues si la misma se perdiera con la muerte no estaríamos ante la propiedad sino ante un usufructo.  Las

que

entienden

consecuencia

que

necesaria

de

la

sucesión la

libertad

es y

personalidad humanas.  Fundamentos morales y económicos que se asientan en el Derecho de Familia.  Para la mayoría de autores, asi como en criterio de la Dra. Rosa Verónica Zambrano Copello su fundamento radica en la necesidad de que no se extingan con la muerte las relaciones jurídicas activas y pasivas de una persona, de tal forma que se protejan y se designen titularidades.

22

2.4.3.2

La Sucesión Contractual y los Pactos Sucesorios son instituciones jurídicas diferentes. La Dra. Rosa Verónica Zambrano Copello, expone que contrariamente al tratamiento jurídico que brinda la doctrina a la sucesión contractual sin distinguirla de los pactos sucesorios, ha llegado a determinar en el desarrollo de su Tesis que se trata de instituciones diferentes. En efecto, a criterio de su autora, los pactos sucesorios son aquellos acuerdos que forman parte de la Institución Jurídica de la Sucesión Contractual, siendo estos básicamente los siguientes pactos: a. Pacto de Constitución.Por el cual el causante pacta o contrata con un tercero (pariente o no) a fin de dejarle todo o parte de su patrimonio en herencia. Se le conoce también con el nombre de pacto de institución. En este contrato intervienen el causante y un tercero. b. Pacto de Renuncia.Por el cual un heredero pacta con otro renunciando a la

herencia

de

una

persona

con

vida,

comprometiéndose a abstenerse de ejercer los derechos que le correspondan, beneficiando en esta forma al otro heredero que recibirá la parte que a aquel le hubiera correspondido. En este contrato intervienen dos herederos. c. Pacto de Disposición.Por el cual un sucesor espectaticio pacta con un

23

tercero

transfiriéndole

los

derechos

que

le

correspondería en determinada sucesión. En este contrato intervienen un heredero y un tercero. 2.4.3.3

La Sucesión Contractual y su Regulación JurídicaNormativa.La Dra. Rosa Verónica Zambrano Copello, llega a la conclusión de que en la doctrina se suele sugerir como falsa la premisa de que la legislación se divide en dos grandes bloques: a. Uno mayoritario en donde la sucesión contractual esta protegida, y b. La otra como Alemania, en la que se permite la figura en toda su extensión Pero de acuerdo a su tesis se concluye que ni la postura permisiva ni la postura prohibitiva se dan de manera absoluta, por lo que en opinión de la Dra. Rosa Verónica Zambrano Copello, nos encontramos frente a: a. La prohibición con excepciones y b. La prohibición con limitaciones.

2.5

IMPORTANCIA DE LA TESIS “UNA PROPUESTA DE LEY DE INCORPORACIÓN

DE LA

SUCESIÓN

CONTRACTUAL EN EL

ORDENAMIENTO CIVIL PERUANO: CRITERIOS DE MAGISTRADOS Y ESPECIALISTAS EN DERECHO CIVIL EN EL DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO” RESPECTO A LAS INVESTIGACIONES ANTES DESCRITAS.La diferencia radica en que en la tesis antes referidas desarrollan los aspectos por los cuales es importante el pacto sucesorio principalmente para combatir el desarraigo de las familias campesinas en sus tierras, que resulta necesario para la conservación de la empresa familiar y facilitar así su continuidad efectiva (normalmente cuando ya está en manos de uno de

24

los hijos o descendientes del fundador), para ordenar las relaciones entre los miembros de una familia y la sucesión de la unidad productiva, para dotarla de instrumentos que permitan diseñar, en vida, la sucesión más adecuada, toda vez que el derecho de sucesiones no debe ser rígido e inflexible; que permitirá conservar la validez sustantiva de los pactos sucesorios, que no son inmorales ni peligrosos, por el contrario obedecen a principios sólidos instituidos en el testamento, que de ser concebida como una noción autónoma que comprenda la diversidad material a la que se hacía referencia, que permitirá conseguir una mayor permisividad en el otorgamiento de pactos sucesorios, pero lo que se lograría con ello es sobretodo reflejar con mayor fidelidad el espíritu de la sucesión contractual. Se desarrolla en dicha tesis que el pacto sucesorio es un medio jurídico que proporciona a los seres humanos satisfacción de sus intereses económicos y sentimentales, siendo una alternativa instrumental al testamento para anticipar la ordenación de la sucesión, que el pacto sucesorio debe construirse en un concepto autónomo que permita acoger con cierta amplitud y comodidad los distintos regímenes de la institución. Esta construcción permitirá establecer los principios que la presiden para así poder proyectar la norma que nos lleve a determinar el Derecho rector y describir los distintos tipos de pactos sucesorios con el fin de considerar posteriormente los problemas particulares que cada uno de ellos puede tener a la hora de fijar el Derecho aplicable. La complejidad del pacto sucesorio, la heterogeneidad de su regulación y la diversidad de instituciones dificulta la elaboración de una concepción unívoca y unitaria que permita regular la determinación de la ley aplicable. Una dificultad añadida es el desconocimiento o prohibición expresa de la figura en determinados ordenamientos. Por el contrario la tesis desarrollada en el presente trabajo de investigación está basada en el principio de "autonomía de la voluntad", existe entre los ciudadanos la facultad de disponer de sus bienes de la manera que más se acomode a sus intereses e intenciones. Así uno de los supuestos de hecho que no fue previsto por el legislador es el de los actos de disposición que otorga una persona, en vida, siendo necesaria su

25

regulación considerando que en el ordenamiento jurídico se tiene la figura jurídica denominada "anticipo de herencia", que en el fondo es una expresión de la autonomía de la voluntad del anticipante, por medio del cual el anticipado acepta una herencia futura que le es ofrecida por el anticipante. En consecuencia, se hace necesaria la incorporación de la sucesión contractual por el que se adoptan disposiciones sobre la sucesión futura de alguna de las partes instituyendo heredero o estableciendo un legado institución que ha ido adquiriendo un mayor protagonismo en cuanto se ha constatado que se trata de un negocio jurídico útil para ordenar la sucesión, señaladamente para la transmisión mortis causa de la empresa familiar. Por lo que en el presente trabajo de investigación se elaboro el proyecto de Ley que incorpora la Sucesión Contractual y por lo tanto la derogación de los artículos 678º, 814º Y 1405º del Código Civil de 1984. Siendo que la aprobación de esta norma no es contraria a la Constitución Política del Estado ni a la vigente legislación en materia de derecho civil, y por el contrario, busca dotar de una regulación normativa específica a los supuestos contemplados en la institución de la Sucesión Contractual por el que se adoptan disposiciones sobre la ordenación de la sucesión bilateral considerando los actos de disposición que otorga una persona, en vida teniendo su correlato en la autonomía de la voluntad al decidir el destino y/o destinatario de los bienes y derechos que conforman su patrimonio, incluso para después de su muerte.

26

2.6

BASES TEORICAS

2.6.1 DERECHO DE SUCESIONES – GENERALIDADES 2.6.1.1 Derecho de Sucesiones El deceso de las personas, es un hecho natural frecuente, a veces inesperado pero inevitable al fin, al cual todos estamos expuestos dada la naturaleza finita del ser humano. La muerte al causar la desaparición física de la persona, produce también la extinción de su personalidad jurídica que se exige como requisito para ser sujeto de derechos y obligaciones. La muerte genera además, una cierta discontinuidad en uno de los elementos primordiales de la relación jurídica cual es el sujeto; ante esa discontinuidad natural, el derecho de sucesiones intenta el hallazgo de una continuidad jurídica en las relaciones de derecho que el fallecido deja de ser titular. Frente a ese fenómeno de la muerte de las personas, la Sociedad y el Estado no podían permanecer indiferentes, los bienes del fallecido no podían quedar en condición de res nullíus (cosa de nadie), expuestos a la rebatiña de los parientes o a la apropiación de los acreedores o de simples ocupantes, esto es tan lógico que todas las civilizaciones conocidas desde la antigüedad han establecido reglas para la transmisión de los bienes de una persona fallecida a sus sucesores, pueda operar en forma ordenada12. Así, el Derecho de Sucesiones, es el resultado de una secular y compleja evolución histórica de la que se hace muy difícil trazar unas líneas que puedan considerarse globales, sin embargo, es importante resaltar lo acontecido en el Derecho Romano y en el Derecho Germánico, a saber; en el Derecho Romano, se reguló la voluntad de las personas para elegir el destino de sus bienes y derechos mediante el testamento, teniendo gran peso la institución de la legítima y la 12

Zarate del Pino, Juan B. “CURSO DE DERECHO DE SUCESIONES”.Palestra Editores. 1998.

27

continuación del heredero con la personalidad del DE CUJUS (Causante), es decir el causahabiente heredaba tanto los bienes, derechos así como las deudas. Por otro lado en el Derecho Germánico se refuerza la posición de legitimario, se aplica una sucesión regida exclusivamente por ley (se considera a la legítima con preferencia a la voluntad del testador). Este planteamiento se atenuó con el Derecho Canónico, con el que aparece la figura de la mejora. La aportación del Derecho Canónico fue decisiva para la moderna configuración de la libertad de testar. Asimismo solo se considera en la sucesión a los bienes (el heredero toma posesión de los bienes y se produce la copropiedad), se heredan los activos más no las deudas. De lo anteriormente descrito se tiene que el Derecho de Sucesiones responde a la necesidad de regular el destino que debe darse al patrimonio de una persona a su fallecimiento, de la suerte que debe deparar a las relaciones jurídicas de las que es titular, por consiguiente el Derecho de sucesiones tienen la finalidad de regular la transmisión de los bienes del fallecido después de su muerte, con relación a sus sucesores; así como la institución de los sucesores y otros aspectos que regulan las normas sucesorales. 2.6.1.2 Definición El autor Julius Binder sostiene que el Derecho de sucesiones es un conjunto de normas jurídicas que dentro del derecho privado regula el destino del patrimonio de una persona después de su muerte13. Asimismo Glovis Belilaqua considera que el Derecho de Sucesiones es un conjunto de principios según los cuales se realiza la transmisión patrimonial de alguien que deja de existir14.

13

Binder, Julius. “DERECHO DE SUCESIONES”. Barcelona. 1953

14

Belilaqua, Glovis. “DIREITO DAS SUCCESORES”. Río de Janeiro

28

Por su parte Rómulo Lanatta, define al Derecho de Sucesiones como aquella parte del Derecho Civil que regula la transmisión patrimonial por causa de muerte15. De estos conceptos se desprende que el Derecho de Sucesiones es entendido como la transmisión patrimonial, de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, constituido por un conjunto de principios y normas jurídicas que tienen por finalidad, que las relaciones jurídicas de una persona produzcan efectos jurídicos después de su muerte. 2.6.1.3 Denominaciones El Derecho de sucesiones en diversas legislaciones y en la doctrina ha tenido las denominaciones siguientes: Derecho Hereditario, Derecho Sucesorio, Derecho Sucesoral, Derecho de Sucesión, Derecho de las Sucesiones, Derecho de la Sucesión Hereditaria, Derecho de la Sucesión por Causa de Muerte y Derecho de Sucesiones. 2.6.1.4 Caracteristicas El Derecho de Sucesiones, para Antonio De Ibarrola tiene entre sus principales características las siguientes16: 1. Tiene como parte esencial el patrimonio y como parte accidental la persona. 2. Nace mortis causa. 3. Recae sobre una cosa universal. 4. Comprende lo público y lo social. 5. Se puede caracterizar como un derecho real.

15

Lanatta, Rómulo E. “DERECHO DE SUCESIONES”. Tercera Edición. Lima. Editorial Desarrollo. 1983

16

Ibarrola, Antonio de. “COSAS Y SUCESIONES”. Porrúa. México. 1972

29

2.6.1.5 Fundamentación Jurídica La mayoría de los Sistemas Jurídicos consideran necesaria la existencia del Derecho de Sucesiones, la misma que fue regulada en la Constitución de 1922 de la ex URSS, que reconoció la existencia del Derecho de Sucesiones con respecto a la pequeña propiedad, toda vez que la gran propiedad no podía ser de orden privado. De esto se tiene que en los países organizados bajo el Sistema Socialista existe el derecho de sucesiones pero únicamente respecto a los bienes que conforman la unidad familiar. Asimismo, otros Sistemas Jurídicos fundamentan el Derecho de Sucesiones a merito de las consideraciones siguientes: 1. Filosófica.- La escuela del Derecho Natural consagra la existencia del Derecho de sucesiones, debido a que la propiedad es un derecho inherente a la persona y por lo tanto puede disponer de la propiedad con efecto mortis causa. y; 2. Juridico - Positivo.- Sostiene que el Derecho de Sucesiones se fundamenta en la existencia del derecho real de propiedad; la unidad y bienestar de la familia (consagrados por el Derecho Romano); asimismo en la función social que debe cumplir la propiedad, toda vez que la titularidad subjetiva del causante se transmite a sus herederos permitiendo la circulación de los bienes. Finalmente el Derecho de Sucesiones encuentra su sustento en las Constituciones de cada país. En el caso peruano el Derecho de Sucesiones está regulado por el inciso 16 del artículo 2º de la Constitución Política del Estado, sobre el particular el jurista peruano Guillermo Lohmann Luca de Tena17 al igual que Augusto Ferrero18 sostienen que el termino herencia que aparece, debe entenderse como el derecho a transmitir herencia así como el derecho a recibir herencia. Lohmann Luca de Tena, Guillermo. “DERECHO DE SUCESIONES”. en “Para Leer el Código Civil”. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. 1998 17

18

Ferrero, Augusto. “DERECHO DE SUCESIONES”. Cuarta Edición. Lima. Cultural Cusco Editores. 1993.

30

2.6.1.6

Regulación del Derecho de Sucesiones en la Legislación Peruana El Ordenamiento Jurídico Peruano se sustenta en el sistema

Jurídico Romano Germánico, razón por la cual la regulación del Derecho de Sucesiones en un inicio siguió la tesis Romana, por lo que se recogió el ordenamiento del Código Napoleónico, así en el Código Civil Peruano de 1852, el Derecho de Sucesiones fue regulado como una derivación de los Derechos Reales. Por otra parte en el Código Civil Peruano de 1876 se siguió la tendencia moderna del Derecho de Sucesiones y en general de todo el Derecho Civil influenciada por el Código Alemán de 1900, por el Código Español, Código Brasileño y el Código Argentino; asimismo en el Código Civil Peruano de 1936. Finalmente el Código Civil vigente, en cuanto al Derecho de Sucesiones ha recogido la doctrina Italiana encontrándose regulado en su Libro IV.

31

2.6.2 LA SUCESIÓN 2.6.2.1 Evolución Histórica Según algunos sociólogos, en los pueblos antiguos no pudo existir sucesión porque no estaba reconocida la propiedad individual o, si lo estaba, lo era con un carácter temporal y limitado (cuando alguien moría, el patrimonio pasaba a la colectividad). Con el paso del tiempo se produce una individualización mayor de la propiedad y se consigue que ésta perdure más allá de los límites de la vida humana. En la sociedad primitiva el carácter de la sucesión es familiar, lo que equivale a transmisión del patrimonio indiviso (los bienes de la colectividad pasan a miembros del grupo que los utilizan). La sucesión legítima es, cronológicamente, muy anterior a la testada, ya que esta requiere un desenvolvimiento de las categorías jurídicas y de una concepción individual de la propiedad. Así los hebreos y los egipcios, o incluso en Grecia, desconocían el “Tes”, dejaban el patrimonio a sus hijos y, si querían transmitir a un tercero extraño, tenían que recurrir a la adopción. En Roma, la sucesión tiene los mismos caracteres que en los pueblos antiguos, es decir, es familiar, con el tiempo se va desarrollando la sucesión testamentaria, hasta el punto de que en el Derecho Romano Histórico es fundamental, pasando la legítima como supletoria y excepcional. El “Tes” es creado y desarrollado por los romanos, siendo la base del actual Testamento. En el Derecho Romano se desarrollo el principio de la continuación de la personalidad del difunto en el heredero (se subroga en la posición del causante, también en sus deudas) y el principio de sucesión universal (el heredero recibe en conjunto el total de la herencia, y no de modo separado o en porciones). En las Legislaciones Germánicas, se manifiesta una clara tendencia a la sucesión familiar, la legítima. La sucesión es in instrumento que tiende a que el patrimonio permanezca en la

32

familia. En el Derecho Germánico existió predominio de la sucesión legal (la ley es la que dice quien va a heredar), hay predominio de los vínculos de sangre, exclusión de la desheredación (si esta existiera el patrimonio saldría de la familia) y existieron distintas transmisiones dependiendo de los bienes (herencia de bienes propios, inmuebles que el causante heredase de sus ascendientes, y la herencia de bienes adquiridos, todos los demás). Asimismo entre los pueblos germánicos la transmisión hereditaria se producía ipso iure, sin necesaria aceptación, a diferencia del Derecho Romano, por lo que la responsabilidad del heredero era limitada. El Ordenamiento Jurídico Peruano al sustentarse en el sistema Jurídico Romano Germánico, la regulación del Derecho de Sucesiones ha seguido dichas concepciones. 2.6.2.2 Definición La

palabra

Sucesión

proviene

del

latín

"successio",

"successionis", que significa; Conjunto de bienes, derechos y obligaciones transmisibles a un heredero o legatario19. La Sucesión para Héctor Lafaille sostiene que la Sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que contiene la herencia de una persona fallecida a favor de sus sucesores a quienes el causante o la Ley llama20. El jurista peruano Rómulo Lanatta define a la sucesión desde dos puntos de vista; como la subrogación de una persona por otra como titular de derechos y obligaciones, también define a la Sucesión como la transmisión patrimonial por causa de muerte21. Asimismo el autor Guillermo Lohmann Luca de Terna define a la Sucesión desde dos puntos de vista: En términos generales la 19

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

20

Lafaille, Héctor. “CURSO DE DERECHO CIVIL”. Ariel. Buenos Aires. 1932

21

Lanatta, Rómulo E. “DERECHO DE SUCESIONES”. Tercera Edición. Lima. Editorial Desarrollo. 1983

33

Sucesión es la sustitución de una persona en la posición que otra ocupaba en una determinada relación jurídica. Y dice también que la sucesión entendida Mortis Causa es aquella en virtud de la cual una o más personas asumen (ingresan a) las posiciones jurídicas que deja al morir el causante y que sean transmisibles22 Por lo tanto, la palabra Sucesión tiene dos acepciones: 1. Extensiva o Genérica.- Se refiere a toda transmisión patrimonial, tanto ínter vivos como mortis causa. 2. Restringida o Especifica.- Se refiere a la transmisión por causa de muerte. De lo que se define que la sucesión, es la transmisión patrimonial por causa de muerte. La Sucesión en su sentido gramatical y jurídico, indica transmisión, que viene a ser la subrogación o sustitución de una persona por otra, como titular de derechos y obligaciones y, la transmisión misma de estos derechos y obligaciones, de una persona a otra. Es el hecho jurídico por el cual los derechos y las obligaciones pasan de unas personas a otras. Aquellas a quienes se les transmite estos conceptos, suceden a los anteriores titulares. De ello se desprende que genéricamente el vocablo sucesión comprende los actos intervivos y los mortis causa. Sin embargo, debemos anotar con Planiol23 que entre vivos se usa la palabra que ha ido adquiriendo connotación jurídica estricta restringida a la transmisión como consecuencia del fallecimiento de una persona. Como bien señala Lanatta, la sucesión es la transmisión patrimonial por causa de muerte24. Lohmann Luca de Terna, Guillermo. “DERECHO DE SUCESIONES”. en “Para Leer el Código Civil”. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. 1998 22

23

Planiol, Marcel. “DERECHO CIVIL- SUCESIONES”. Bs. As. 1965

24

Lanatta, Rómulo E. “DERECHO DE SUCESIONES”. Tercera Edición. Lima. Editorial Desarrollo. 1983

34

En el lenguaje jurídico corriente se identifica a la sucesión con el conjunto de sucesores, con el conjunto de derechos y obligaciones materia de transmisión y con ambos conceptos juntos. En este caso, la doctrina discute si la sucesión es o no una personería jurídica; si es que tiene o no personalidad propia, distinta a sus miembros. Encontramos la respuesta negativa, pues los sucesores no son sino condominios de todo el patrimonio. La sucesión significa sub. Ingreso de un sujeto a otro en la titularidad de una relación jurídica, la cual queda inalterada en sus datos, objetivos, mediante un nexo de derivación de la relación misma del titular anterior: firme la relación, cambia el titular. Por lo tanto, se entiende por sucesión, el cambio de sujeto de una relación jurídica patrimonial, es decir, el efecto de entrar una persona a sustituir u ocupar el lugar de otra, es la subrogación de una persona en la situación jurídica que ocupaba hasta el momento de su muerte y que es asumida por sus sucesores. Cuando la muerte de una persona se convierte en el hecho fundamental de la transmisión, ella marca no solo el momento de la apertura de la sucesión, sino el hecho jurídico al cual está vinculada. Como bien afirma Puig Brutau “El llamamiento a la herencia es un efecto jurídico relativo a personas determinadas, que pueden ser llamadas con distinto grado de preferencia, y cuyo derecho, además, puede estar pendiente de un hecho futuro e incierto”25 2.6.2.3 Caracteres La sucesión tiene las siguientes características: 1. Derecho Real. En su generalidad tiene por objeto la transmisión de bienes, pero también se pueden transmitir bienes no patrimoniales. Asimismo es un derecho real porque es proseguible erga omnes. 25

Puig Brutau, José. “FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL”. Tomo II – Vol. I. Boch. Barcelona. 1971

35

2. Modo derivado de adquirir derechos. 3. Modo gratuito de adquirir bienes porque no existe una contraprestación 4. Opera mortis causa 2.6.2.4 Elementos Para el jurista Rómulo Lanatta26, los elementos de la sucesión vendrían a ser: 1. El Causante 2. La herencia 3. Los Sucesores Por otro lado el jurista cusqueño Enrique Holgado Valer27, refiere que los elementos de la sucesión son: 1. Elementos Personales 2. Elementos Reales 3. Elementos Formales De las concepciones antes señaladas, se tiene que los elementos necesarios de la sucesión mortis causa vendrían a ser: 1. La persona fallecida, llamada también causante o de cujus 2. Los llamados a suceder, sea por la ley o por la voluntad del difunto. A estos se les designa con el nombre de sucesores o causahabientes; si la sucesión es a titulo universal, se llamaran también herederos; y si lo fueran a título particular, legatarios; 3. El conjunto de bienes de que era titular el difundo, es decir, su patrimonio. Este va a ser el objeto material de la transmisión, se le llama herencia.

26

Lanatta, Rómulo E. “DERECHO DE SUCESIONES”. Tercera Edición. Lima. Editorial Desarrollo. 1983

Holgado Valer, Enrique. “LAS SUCESIONES HEREDITARIAS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO”. Editorial Garcilaso. Cusco. 1965. 27

36

Por lo tanto los elementos de la sucesión vendrían a ser: 2.6.2.4.1

Elementos Personales.

Son el Causante y los Sucesores: a. El Causante. Es la persona física que al fallecer da origen a la apertura de la sucesión, es el actor de la sucesión. Se le llama también “de cujus” en razón de la frase en latín “de cujus succesione agitur”, que quiere decir aquel de cuya sucesión se trata. b. Los Sucesores. Hay dos clases de sucesores mortis causa: los herederos y los legatarios.  El Heredero. Es el sucesor universal, llamado también causahabiente, es la persona natural titular del derecho transmitido por el causante, ya sea por testamento o por deferencia legal. Son las personas llamadas a recibir la herencia. Precisamente, Lanatta dice que los sucesores, son las personas a quienes se transmiten los bienes del causante28. MORATO, afirma que “el heredero se entiende ser una continuación de la persona del difunto, o un verdadero representante del mismo”29. Los herederos pueden ser:

28

Lanatta, Rómulo E. “DERECHO DE SUCESIONES”. Tercera Edición. Lima. Editorial Desarrollo. 1983

Morató, Domingo de. “EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL CON LAS CORRESPONDENCIAS DEL ROMANO”. 2ª edición. tomo I. Editorial Analecta. Valladolid. 1877. 29

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

Los Herederos Forzosos. Son aquellos cuya condición deriva de la ley, por cuanto ésta así lo dispone. Se les denomina también herederos reservatarios o legítimos, porque la ley reserva para ello una porción intangible de la herencia (la legítima).



Los Herederos Voluntarios. Son aquellos cuya condición deriva del testamento. Son herederos cuya vocación sucesoria no se presenta siempre, ya que el de cujus no los puede considerar en su testamento si así es su deseo.

c. Los Legatarios. Es aquel que por un acto de liberalidad (dentro de su facultad de libre disposición) testamentaria se ve favorecido con uno o más bienes del causante. De esta manera pueden verse beneficiados con algún bien determinado o con una parte alícuota de la totalidad. Los legatarios son sucesores singulares, no continúan la persona del causante y su responsabilidad se limita al volar de la cosa legada. 2.6.2.4.2 a.

Elementos Reales o Materiales.

La Herencia.Conformada por los bienes, derechos y obligaciones del

causante, quien era su titular en vida. Es el patrimonio dejado por el citado, y se comprende dentro de tal al activo y pasivo del que era titular el de cujus al momento de morir.

38

Es la herencia “la sucesión en la universalidad de los derechos transmisibles, tanto activos como pasivos, de una persona que ha fallecido”. En ese sentido lato, la herencia está ligada a la transmisión y el patrimonio, es decir, se le asocia con la sucesión en sí, y con el objeto de ésta. Se liga a la concepción herencia en un sentido estricto con el patrimonio. Dicha apreciación ha primado en la legislación comparada moderna, contándose en ella nuestra codificación civil. Es, pues, la herencia la masa hereditaria total, el acervo bruto o ilíquido, conformada por el conjunto de bienes y obligaciones de que disponía o adeudaba el causante. Al respecto, dice Palacio Pimentel que “la herencia denominada también acervo sucesorio o masa hereditaria, está constituida por cosas y derechos, créditos (activo), y deudas (pasivo) que a la muerte del causante se transmiten al heredero”30 De similar parecer es Lanatta al afirmar que “la masa hereditaria, herencia o heredad es la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones que son materia de la transmisión sucesoria. Se le denomina también caudal relicto o “universatas rerum”, porque es una unidad patrimonial”31. 2.6.2.4.3

Elementos Formales.

Son la muerte del causante, la supervivencia del sucesor y la capacidad de éste para ser declarado heredero.

30

Palacio Pimentel, Gustavo. “MANUAL DE DERECHO CIVIL”. Sucesiones

31

Lanatta, Rómulo E. “DERECHO DE SUCESIONES”. Tercera Edición. Lima. Editorial Desarrollo. 1983

39

a.

La Muerte del Causante. No hay transmisión sucesoria de una persona viva, tal como

lo señala el Código Civil vigente en su artículo 660º “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia transmiten a sus sucesores”32. Antes de su muerte, como se aprecia, no es posible la sucesión. Esta también puede darse, además, en el caso de la muerte de una persona declarada ausente e inclusive con la declaración judicial de muerte presunta. b.

La supervivencia del Sucesor. Se requiere, para que un sujeto pueda hereda a otro, que se

mantenga con vida aunque sea un instante más de la muerte del causante. Toda vez que si el pretendido sucesor muriera antes que el causante, evidentemente no cabe hablar de sucesión, toda vez que la muerte pone fin a la persona, en consecuencia ya no podrá ser titular de derechos y obligaciones. c.

La Capacidad del Sucesor. En cuanto a la capacidad del sucesor para ser declarado

heredero está referido en primer lugar a su existencia, es decir, que al menos este concebido la persona llamada a heredar claro esta a que nazca vivo. También están inmersos dentro de la capacidad para ser declarado heredero los conceptos de desheredación e indignidad que hacen inviable el poder ser heredero (siempre y cuando haya fundamentos y se declare, consiguientemente aquellas).

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DECRETO LEGISLATIVO Nº 295 - CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Articulo 660º.- Transmisión Sucesoria de Pleno Derecho. Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.

40

2.6.2.5 Clases De acuerdo a la doctrina existen cuatro clases de sucesiones: 2.6.2.5.1

La Sucesión Testada.

Llamada también testamentaria o voluntaria, es aquella en que la transmisión patrimonial opera o es deferida por voluntad del causante expresada en un testamento. En esta clase de sucesión es la voluntad del testador la que prima para determinar la forma en que debe distribuirse el patrimonio hereditario y quienes deben ser los beneficiarios del mismo. Cabe precisar sin embargo que en nuestro sistema la voluntad del testador no es irrestricta sino que su eficacia está condicionada al cumplimiento de ciertas formalidades y limitaciones, las primeras establecidas para adquirir certeza o garantizar de que efectivamente se trata de la voluntad del causante, para proteger a los familiares y las personas allegadas al mismo, de los excesos de su libre determinación, como por ejemplo el instituto de la legítima en cuya virtud el testador solo puede disponer libremente como mejor le parezca y por vía de testamento de una parte de sus bienes, pues la restante está reservada

para

ciertos herederos privilegiados llamados

forzosos. Para que se considere que hay sucesión testada, la voluntad del causante debe estar expresada en un acto jurídico especial como es el testamento, de tal modo de que este exista o se haya otorgado nos encontramos ante un caso de sucesión testamentaria, testada o voluntaria. Es por eso, que a la muerte del causante debe investigarse primero si existe o no testamento que haya otorgado. El derecho de Sucesiones está regido por un principio regulador fundamental: la voluntad del causante. Este es el

41

elemento que prima para determinar la forma y entre quienes debe distribuirse el patrimonio hereditario. La voluntad del causante para encontrarnos dentro de una sucesión testada debe deferirse mediante un acto jurídico, el testamento. El testamento es definido por Enrique Holgado Valer, como el acto jurídico personalísimo, revocable y libre por el que un sujeto capaz dispone de sus bienes, derechos o acciones o reconoce obligaciones para que surtan sus efectos después de su muerte33. Los juristas alemanes Ludwing Ennecerus y Theodor Kipp definen al testamento como el negocio jurídico que contiene una o más manifestaciones de última voluntad mediante las cuales una persona regula sus asuntos para el caso de su muerte34. Esta definición vendría a ser la más completa porque no hace distingo alguno entre asuntos patrimoniales y no patrimoniales, la transmisión

hereditaria

implica

la

delación

de

asuntos

patrimoniales o extrapatrimoniales. De lo anteriormente señalado se tiene que el Testamento es el documento y el acto jurídico que contiene la última voluntad del causante y por la que dispone de sus bienes y/o de sus obligaciones con la finalidad de que surtan sus efectos jurídicos después de su muerte. 2.6.2.5.2

La Sucesión Intestada.

Llamada también ab – intestato, legal o legitima, viene a ser la deferida por disposición de la ley en defecto de la sucesión testamentaria, lo que ocurre en numerosos casos que son la Holgado Valer, Enrique. “LAS SUCESIONES HEREDITARIAS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO”. Editorial Garcilaso. Cusco. 1965. 33

Ennecerus, Ludwing, Kipp, Theodor y Wolff, Martin. “TRATADO DE DERECHO CIVIL”. Barcelona. Bosch. 1951. Tomo V. Derecho de Sucesiones. Volumen I. 34

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mayoría en que la voluntad del causante no llega a ser conocida por haber fallecido sin dejar testamento, o cuando habiéndolo hecho, resulta incompleto o nulo. La sucesión ab - intestato o intestado, se caracteriza por ser a titulo universal, pues en ella sólo existen herederos legales que reciben todo o una parte alícuota de la herencia, no hay sucesores a título particular o legatarios. Se le llama también sucesión legal o legitima por ser la ley la que determina la forma de distribución de la herencia y a la persona de los beneficiarios, denominación discutida en tanto dos clases de sucesiones son propiamente legales y legitimas por estar reconocidas o reguladas por la ley; y es supletoria en cuanto funciona esta sucesión en caso de no haber testamento o habiéndolo este se hallare incompleto o nulo. El jurista Español Clemente De Diego define a la sucesión intestada como la delación hereditaria en la sucesión de una persona cuando por falta de disposición testamentaria total o parcial, ineficacia o invalidez de la misma, aquella persona no ha dispuesto de sus bienes en su testamento o éste no ha designado a los beneficiarios de la sucesión35. Por lo tanto, la Sucesión Intestada es una institución importante del Derecho de sucesiones toda vez que regula la transmisión sucesoria cuando el causante no quiere o no puede otorgar testamento. 2.6.2.5.3

La Sucesión Mixta.

Es la sucesión que es en parte testada y en parte intestada, como ambas sucesiones no son incompatibles o necesariamente excluyentes, nada impide que en ciertos casos ambas coexistan que ambas fuentes del Derecho Sucesorio concurran con sus De Diego, Clemente. “INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL”. T. III.I. San Martin. Madrid. 1959 35

43

disposiciones a regular el destino de los bienes de una misma sucesión. Así por ejemplo, cuando habiendo testamento no contiene institución de herederos, cuando se ha declarado la caducidad o la nulidad de la cláusula que la contenía o cuando el testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados sino únicamente de alguno de ellos, supuestos en los cuales para saber quiénes son las personas llamadas a recibir la herencia debe acudirse al proceso no contenciosos de sucesión intestada para que se declare a los herederos llamados a suceder. 2.6.2.5.4

La Sucesión Contractual.

Producida la apertura de la sucesión es válida la convención que pueda celebrarse sobre los derechos hereditarios, bajo la figura de cesión de derechos y acciones regulada en el libro de las obligaciones, pero sí en cambio, el titular del patrimonio aún no ha fallecido y por ende no se ha abierto su sucesión hay prohibición para celebrar pactos sobre esa sucesión futura. Por lo tanto, la sucesión contractual, es aquella que requiere de un negocio jurídico, en efecto el causante celebra un convenio con un causahabiente sea que este tenga o no relación de parentesco con el autor de la herencia. Así, la sucesión contractual comporta tres pactos: 2.6.2.5.4.1 Pacto de Constitución. Por el cual el causante pacta o contrata con un tercero (pariente o no) a fin de dejarle todo o parte de su patrimonio en herencia. Se le conoce también con el nombre de pacto de institución. En este contrato intervienen el causante y un tercero.

44

2.6.2.5.4.2 Pacto de Renuncia. Por el cual un heredero pacta con otro renunciando a la herencia de una persona con vida, comprometiéndose a abstenerse de ejercer los derechos que le correspondan, beneficiando en esta forma al otro heredero que recibirá la parte que a aquel le hubiera correspondido. En este contrato intervienen dos herederos. 2.6.2.5.4.3 Pacto de Disposición. Por el cual un sucesor espectaticio pacta con un tercero transfiriéndole los derechos que le correspondería en determinada sucesión. En este contrato intervienen un heredero y un tercero. Al respecto, el ordenamiento jurídico peruano no admite la sucesión contractual en ninguna de sus modalidades, (pactos de constitución, pactos de renuncia y pactos de disposición), la misma que se encuentra expresamente prohibida a tenor de lo prescrito en los artículos 678º y 1405º del Código Civil vigente36. Sin embargo, es de señalar que la sucesión contractual ha sido aceptada parcialmente en algunas legislaciones. Asimismo, en la legislación peruana existe una excepción que está contenida en el artículo 831º del Código Civil vigente37, al regular el anticipo de legítima

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DECRETO LEGISLATIVO Nº 295 - CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Artículo 678º.- Herencia Futura. No hay aceptación ni renuncia de herencia Articulo 1045º.- Nulidad Del Contrato Sobre Derecho A Suceder. Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora 37

DECRETO LEGISLATIVO Nº 295 - CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Artículo 831º.- Noción de Colación. Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier, titulo, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considera como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquel

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como

requisito

fundamental

para

la

institución

denominada Colación 2.6.2.6 Sucesión a Titulo Universal y a Titulo Particular o Singular. 2.6.2.6.1

Sucesión a Titulo Universal.

Referida a la totalidad del patrimonio objeto de la transmisión, considerando éste como la universalidad jurídica de los derechos reales y personales, que una persona puede tener apreciables en valor, es decir, el conjunto de bienes corporales o incorporales, activos y pasivos o una parte alícuota del mismo, sin especificación determinada. En ese entendido todos los herederos forzosos son herederos a titulo universal porque les corresponde a todos ellos la totalidad del patrimonio dejado por el común causante.

2.6.2.6.2

Sucesión a Titulo Particular o Singular.

Esta referida a los bienes determinados, es decir a uno o varios

derechos

individualmente

determinados.

En

ese

entendido la sucesión es a titulo singular cuando el causante asigna en su testamento un determinado inmueble a favor de su sucesor. Esto ocurre generalmente cuando se trata de herederos voluntarios o legatarios. Lanatta hace una diferencia de ambos conceptos al indicar; se sucede a una persona difunta a titulo universal o a titulo singular, el titulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El titulo es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, o una o más especies determinadas de cierto genero38.

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Lanatta, Rómulo E. “DERECHO DE SUCESIONES”. Tercera Edición. Lima. Editorial Desarrollo. 1983

46

2.6.2.7 Modos de Suceder Se puede acceder a la herencia por derecho propio y por representación: 2.6.2.7.1

Por Derecho Propio.

Es la sucesión inmediata y de manera directa que tiene una persona respecto del causante. Se le llama también sucesión por cabezas. La sucesión por derecho propio es la que configura con la de los hijos en relación a sus ascendientes o de estos respecto de sus hijos, también es el caso del cónyuge supérstite (sobreviniente) que hereda al causante con quien estuvo unido en matrimonio. Así, la sucesión por derecho propio establece una relación jurídica entre el causante y los herederos que él designe en su testamento o en su defecto lo designe la ley, sin que intervenga interpósita persona. 2.6.2.7.2

Por Derecho de Representación.

Se sucede por derecho de representación cuando el sucesor es uno solo o cuando, si son varios, todos sin embargo, descienden del mismo tronco inmediato; se sucede jure representationis cuando, aunque no sea más que uno solo de los varios individuos a quienes corresponden la sucesión, no descienden los otros y viene en lugar de un antecesor. La sucesión es por derecho de representación o por estirpe cuando entran varias personas en calidad de representantes en lugar de otro, que viene a ella correspondiente a éste, la misma que se divide en partes iguales entre los representantes. Por lo tanto, la sucesión por derecho de representación es una relación jurídica que permite que una o varias personas

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adquieran la calidad de herederos por intermediación de otro, es decir cuando la persona que tiene la calidad de heredero directo no puede o no quiere heredar. Así el Código Civil señala que por la representación sucesoria los desentiendes tiene derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente a recibir la herencia que en los casos expresamente previstos por la ley y son: a. Cuando el sucesor directo pre - muere (cuando muere antes del causante) b. Cuando el sucesor directo renuncia a la herencia c. Cuando el sucesor directo ha sido declarado indigno; y d. Cuando el sucesor directa ha sido desheredado. 2.6.3 LA HERENCIA 2.6.3.1 Definición La Herencia esta constituido por el conjunto del patrimonio, es decir conformado por los bienes, derechos y obligaciones de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una persona y afectados a una finalidad. El jurista italiano Ludovico Barassi, define a la herencia como el patrimonio dejado por el difunto39. Por otro lado, el autor Romulo Lanatta define que la herencia desde el punto de vista amplio como desde el punto de vista restringido. En sentido amplio la herencia es el conjunto de derechos y obligaciones que se transmiten, consiguientemente es el patrimonio bruto sin deducción alguna. En sentido restringido la herencia es el conjunto de bienes que previamente se ha deducido las deudas y cargas hereditarias40. 39

Barassi, Ludovico. “LE SUCCESSIONI PER CAUSA DI MORTI”. 1947.

40

Lanatta, Rómulo E. “DERECHO DE SUCESIONES”. Tercera Edición. Lima. Editorial Desarrollo. 1983

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Asimismo, el jurista cusqueño Enrique Holgado Valer, define a la herencia desde un punto de vista restringido, como el conjunto de bienes de una persona fallecida que quedan en beneficio de sus herederos, luego de pagadas las deudas y cargas hereditarias41. De las concepciones antes señaladas se tiene que la herencia es el patrimonio dejado por el causante que esta constituido por los bienes y otros derechos transmisibles. Es una masa patrimonial en la que existen activos y pasivos, por lo tanto comprende no solo a los bienes que son objeto del derecho de propiedad, sino también a otros derechos y a las obligaciones que por muerte del causante se ponen en conjunto a disposición de los herederos. La herencia viene a ser el patrimonio que deja el causante a su fallecimiento, considerando como un universum ius, como una unidad y una universalidad desde la apertura de la sucesión hasta la división y partición, si hay pluralidad de herederos o hasta su aceptación, si se trata de un heredero singular. La herencia es el objeto materia o contenido del proceso de transmisión, sucesoria por eso se le caracteriza como patrimonio en transito y comprende al conjunto de los bines, derechos y obligaciones dejados por el causante que no se han extinguido con su fallecimiento. La herencia es el contenido y objeto de la sucesión por causa de muerte. Desde el punto de vista patrimonial es una unidad transitoriamente mantenida en conjunto desde la muerte del titular hasta la partición, si los herederos son varios o hasta la aceptación si solo hay un heredero. La herencia así conceptuada reviste hasta su liquidación una nota de globalidad, porque es la masa patrimonial transmisible del Holgado Valer, Enrique. “LAS SUCESIONES HEREDITARIAS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO”. Editorial Garcilaso Cusco. 1965. 41

49

causante sus activos y pasivos la que por el hecho de su muerte unitariamente y en conjunto se pone a disposición de los herederos. 2.6.3.2 Contenido No todo el conjunto de derechos y relaciones del que una persona era titular pasa a sus herederos a su fallecimiento, muchos de ellos se extinguen con la muerte del titular por tener el carácter de personalísimos y por consiguiente el de ser intransmisibles. Se acepta como regla general el de la transmisibilidad de los derechos patrimoniales y por ende la posibilidad de que formen parte de la herencia; los derechos extrapatrimoniales. Si bien es cierto que por regla general ya mencionada, todos los derechos y obligaciones de carácter patrimonial son transmisibles mortis causa, debe precisarse que hay excepciones fundadas en la naturaleza misma del derecho, en la voluntad de las partes o en disposición legal, a saber: a. Fundada en la Naturaleza del Derecho.- Referido a los contratos intuito personae, que se celebran en consideración a las aptitudes o cualidades propias de la persona como motivo determinante, en los cuales la sucesión es inconcebible. b. Por Voluntad de las Partes.- Cuando por declaración de voluntad expresa en el contrato, los derechos u obligaciones establecidos en ellos se extinguen con la muerte. c. Por Disposición de la Ley.- Cuando la ley determina su intransmisibilidad como en el caso del usufructo, derecho real que se extingue entre otras causas por muerte del usufructuario, según el artículo 1021º inciso 4) del Código Civil vigente. Finalmente, cabe distinguir los derechos que se constituyen por la muerte de una persona, pero que sus beneficiarios no los adquieren por sucesión mortis causa o en calidad de herederos, sino

50

por derecho propio como titulares originarios, entre los cuales tenemos las indemnizaciones derivadas de la muerte de una persona, las pensiones de viudez u orfandad en materias provisionales, los seguros e vida, etc; que no firman parte de la herencia ni son transmisibles por sucesión por no haber sido el causante titular de sus derechos a su fallecimiento sino que nacieron a partir de este hecho 2.6.3.3 Clases42 La herencia entendida como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de propiedad del causante al momento de su fallecimiento se clasifican en: 2.6.3.3.1

Herencia Total, Acervo Bruto, Común o Iliquido.

Esta constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de los que el causante es titular al momento de su fallecimiento incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea el activo y todo lo que debe, o sea el pasivo, la herencia así entendida no es objeto de partición pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. 2.6.3.3.2

Herencia en Sentido Estricto.

Llamada masa hereditaria neta, acervo liquido o partible. Esta constituida por los bienes objeto de transmisión una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena denominada bajas generales y que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: a. Deudas Comunes de la Sociedad Conyugal.- Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales, así deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en benéfico de la sociedad conyugal. 42

FERRERO, Augusto. DERECHO DE SUCESIONES, Cuarta Edición, Lima: Cultural Cuzco Editores, 1998.

51

b. Los Gananciales del Cónyuge Supérstite.- La sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. Los gananciales se deciden por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido. c. Deudas Propias del Causante.- Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bines propios ni en la parte de los de la sociedad que corresponden en caso de liquidación. d. Los Derechos Innatos y las Obligaciones Personalísimas.Estos no son transmisibles. Los bienes innatos son los derechos que por confundirse con la existencia de la misma persona, no son valuables en dinero, ni transmisibles por sucesión, así sea singular o universal. e. Cargas de la Herencia.- El artículo 869º del Código Civil vigente determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente; así mismo, los provenientes de la última enfermedad y los de administración. Por otro lado, el artículo 870º del Código Civil vigente faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de éste, exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. En nuestro ordenamiento jurídico no son deducibles otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores. 2.6.3.3.3

Acervo Imaginario.

Si bien la herencia en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento

52

del causante para efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legitima o donaciones que el causante otorgo en vida sin dispensa de ser colacionados. 2.6.3.3.4

Masa Hereditaria

La masa hereditaria para los efectos de la sucesión, comprende el conjunto de bienes, derechos, acciones y obligaciones susceptibles de transmisión hereditaria, a favor de los herederos legitimarios de una persona o en concepto de legados y beneficio de herederos voluntarios a falta de herederos forzosos. 2.6.3.4 La Legítima. Para Hernando Carrizosa, la legitima, representa la cuota mínima de la herencia reservada por la ley a ciertos herederos legitimarios43. Luis Echecopar García, sostiene que la legitima, es la porción de los bienes de que el testador no puede disponer por haberlos reservado la ley a determinados herederos forzosos44. Asimismo, el jurista peruano Romulo Lanatta, define a la legítima como aquella porción de masa hereditaria de la cual no puede hacer uso libérrimo el causante cuando tiene herederos forzosos45. De las definiciones antes señaladas, se tiene que la legitima, es una porción de la masa hereditaria que la ley reserva obligatoriamente a favor de los herederos legitimarios o forzosos y de la que el testador no puede disponer por testamento ni por donación entre vivos.

43

Carrizosa Pardo, Hernando. “LAS SUCESIONES”. Bogota. 1950

44

Echecopar Garcia, Luis. “DERECHO DE SUCESIONES”. Lima. Empresa Grafica San Martín. 1950

45

Lanatta, Rómulo E. “DERECHO DE SUCESIONES”. Tercera Edición. Lima. Editorial Desarrollo. 1983

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La legitima es un derecho, porque es la porción de la que el testador no puede disponer libremente, esta protegida por la ley en beneficio solo de los herederos forzosos o parientes estrechamente unidos al testador, sea por parentesco consanguíneo, ya sea por vinculo matrimonial como los descendientes, ascendientes y cónyuge o por el parentesco, según el cual la ley establece diversos porcentajes y según el orden hereditario establecido por la legislación de cada país. La transmisión de la legítima hereditaria, no solo comprende los bienes, sino el patrimonio hereditario constituido por los bienes, derechos, acciones y obligaciones, que queda al fallecimiento de una persona a favor de sus herederos forzosos. Según

Hernando

Carrizosa

la

legitima

presenta

las

46

características esenciales siguientes : a. Es una asignación forzosa, que el testador o causante, no puede dejar de asignarle a sus herederos legitimarios, porque el derecho legitimario del heredero proviene de la ley. b. Representa el mínimo de lo que el legatario debe recibir en concepto de herencia. c. Puede funcionar como anticipo de legítima, en forma de donación en vida del testador. d. Tiene preferencia en su pago respecto a todas las asignaciones voluntarias como los legados; y es una limitación a la libertad de testar. e. No es susceptible de modalidad ni de gravamen alguno, porque representa el mínimo de la herencia que le corresponde al heredero. Finalmente, la porción legitimaría esta constituida por la legítima global, es decir, hasta los dos tercios de la masa hereditaria cuando el causante tiene hijos y demás descendientes, asimismo dicha legitima es la mitad de la masa hereditaria cuando el causante sólo tiene padres o demás ascendientes.

46

Carrizosa Pardo, Hernando. “LAS SUCESIONES”. Bogota. 1950

54

2.6.3.5 La Porción de Libre Disposición. La porción de libre disposición, es una parte de la masa hereditaria, sobre la que ejerce pleno derecho el testador, para disponer ya sea a favor de sus propios herederos o de terceras personas. Para determinar la porción de libre disposición, es preciso considerar que la masa hereditaria es una especie de unidad sucesoria que se divide originariamente en dos porciones, una que corresponde a la porción legitimaría y otra a la de libre disposición, la primera corresponde a los herederos forzosos y constituye la legitima global, y la segunda se halla en el campo de la voluntad del testador que puede disponer de acuerdo a su voluntad. Así la otra parte de la masa hereditaria lo constituye aquella de la cual el causante hace libre uso de ella, esto es, un uso libérrimo. En efecto, si el causante tiene hijos y demás descendientes y/o cónyuge, el causante puede disponer hasta de un tercio de la masa hereditaria, para transferencia a titulo gratuito. Por otro lado, si el causante solo tiene padres y demás ascendientes puede disponer libremente hasta la mitad de la masa hereditaria. Con esta porción de libre disposición el causante puede instituir herederos voluntarios o legatarios. Ahora bien si el causante no tiene herederos forzosos, ni ha instituido herederos voluntarios, ni legatarios puede disponer de toda la masa hereditaria. 2.6.3.6 Anticipo de Herencia En el Derecho de Sucesiones nuestro ordenamiento jurídico establece como principio general que no procede la sucesión contractual, así se tiene que en los artículos 678º y 1405º del Código

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Civil vigente47 no cabe el contrato sobre Derecho de Sucesiones, y es más, dicho contrato es nulo; empero a través de la institución denominada Anticipo de Herencia, sí cabe el contrato sucesorio. El anticipo de Herencia está contenida en el artículo 831º del Código Civil vigente48, al regularlo como requisito fundamental para la institución denominada Colación En efecto, el causante en vida puede disponer de su patrimonio hereditario a titulo de liberalidad o en forma gratuita a favor de sus herederos forzosos o de sus herederos voluntarios mediante el Anticipo de Herencia que no es sino un contrato entre el causante y él o los herederos beneficiarios del anticipo. De lo señalado, se tiene que el Anticipo de Herencia es el acto jurídico bilateral de liberalidad por el que el causante transfiere en vida el derecho de propiedad sobre uno o varios bienes pertenecientes a la legítima o a la porción de libre disposición a favor de sus herederos forzosos o de sus herederos voluntarios. Una de las figuras importantes del anticipo de Herencia es que constituye un medio traslativo de propiedad, así se tiene el anticipo de bienes inmuebles, el cual es otorgado por el causante mediante escritura publica, asimismo cuando se trata de bienes muebles de significativo valor económico igualmente la transferencia se debe realizar a través de escritura publica; siendo que, la minuta de anticipo de herencia puede fundarse en los dispositivos que sobre contrato de donación contiene nuestro Código Civil Vigente.

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DECRETO LEGISLATIVO Nº 295 - CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Artículo 678º.- Herencia Futura. No hay aceptación ni renuncia de herencia Articulo 1045º.- Nulidad Del Contrato Sobre Derecho A Suceder. Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora 48

DECRETO LEGISLATIVO Nº 295 - CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Artículo 831º.- Noción de Colación. Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier, titulo, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considera como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquel

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2.6.3.7 Herencia y Sucesión La Herencia y la Sucesión son dos concepciones que no se debe confundir, en efecto la Sucesión es el fenómeno, la herencia es el resultado de ese fenómeno, la sucesión constituye la transmisión de titularidades subjetivas y la herencia es el conjunto de estas titularidades subjetivas.

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2.6.4 SUCESIÓN CONTRACTUAL.2.6.4.1 Antecedentes y Fundamento de la Sucesión Contractual.Se considera que una de las más antiguas formas de testamento romano: el calatis comitiis, consistió en realidad, en una institución contractual de heredero. Pero poco a poco se establece como principio del derecho sucesorio romano la libertad de testar lo cual implicó una prohibición implícita de los pactos sucesorios ya que la misma no se proclamó en ninguna disposición general, pues la lex hereditas que prohibe el pacto de instituendo fue bastante tardía49. En cambio el derecho germánico conocía una institución que equivalía al nombramiento de heredero por contrato, es la llamada affato- mie en las leyes sálica, rotharia y ripuaria, así como en la alammanorum, o el thinx de la ley lombarda, primeramente a base de la intervención de un mediador o Salinann y luego sin dicha intervención. En el derecho feudal tuvieron así mismo esplendor los pactos sucesorios, especialmente el pacto de institución y así en las infeudaciones y en las investiduras de feudos al sucesor muchos autores consideran que está el origen de los heredamientos como se comprueba en el usatge auctoritate et rogatu catalán50. El renacimiento del derecho romano delimitó y debilitó esta tendencia que sólo tomó nuevo impulso con los pactos nupciales, la doctrina iniciada por glosadores y bartolistas elevó a la categoría de dogma el principio de la lex hereditas: viventis nulla est hereditas lo que provocó una pugna entre la tradición y el derecho a partir de la cual surgieron las tres tendencias de las legislaciones modernas51.

VILLAFUERTE, Armando. “Derecho de Sucesiones”. La Sucesión Contractual. Editorial Ermoquisbert. Bolivia. 2007 (Edición On-Line). pp. 19, 20. 49

50

GARCIA HERREROS, Enrique. La forma contractual en el Derecho de Sucesiones. Madrid: Imprenta de los hijos de M.J. Hernández, 1902. pp 256-264. 51

LINAZASORO CAMPOS, Gonzalo. Convenciones Sucesorias, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1981. pp 128-145.

58

Se entiende que constituye fundamento de la sucesión contractual el facilitar el asentamiento o arraigo en el campo de las familias campesinas, estableciendo ya en vida del causante una vinculación entre éste y el sucesor que permita asegurar la continuidad de la explotación agrícola o pecuaria. Que evita los inconvenientes de la revocabilidad testamentaria y los de la transmisión total del patrimonio por donación y que en definitiva constituye una manifestación más de respeto al principio de autonomía de la voluntad del causante al establecer el régimen de su sucesión52. 2.6.4.2 Concepto de Sucesión Contractual.El pacto sucesorio se puede definir como el negocio jurídico bilateral que tiene como finalidad la ordenación de forma irrevocable del destino total o parcial de la herencia53. En los pactos sucesorios no se crean obligaciones en el sentido técnico de la palabra por ello consideran los autores que sólo se puede hablar de contratos de forma impropia. Pero como señaló ya Roca Sastre54 el contrato o pacto sucesorio abarca más supuestos de los que pueden considerarse como propios de la sucesión contractual. Así el pacto sucesorio puede tener como objeto:  La institución de heredero o la ordenación de un legado que una de las partes pacte a favor de la otra. En estos casos se habla de pactos de succedendo, es éste el ERBVERTRAG alemán, dentro del mismo cabe distinguir: aquél en que se nombra sucesor a quien no lo sería de aplicarse las reglas de la sucesión intestada denominándose entonces pactum succesorium adquisitivum, o si LANATTA, Rómulo E. Derecho de Sucesiones. Tercera Edición, Lima: Editorial Desarrollo, 1983. pp 489 – 493 52

LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, en “Para Leer el Código Civil”, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1998. pp. 245-359 53

54

Citado por Molina Porcel, Marta en Derecho de Sucesiones. (Edicion On-Line). Pp. 575 – ss.

59

por el contrario si lo sería se le llama pactum succesorium conservativum, si los contratantes instituyen herederos o se ordenan legados recíprocamente se trata de pactum mutua succesione.  En segundo lugar pueden estos pactos contener una renuncia a la sucesión futura, son los pacta non succedendo o ERBVERZICHT.  Y finalmente puede ser objeto de los mismos la herencia de un tercero, llamados también pactos dispositivos o pacta de hereditati tertii. En los que el causante de la herencia sobre la que se pacta no interviene en los mismos. La sucesión contractual queda circunscrita sólo a la primera de estas manifestaciones. 2.6.4.3 Clases de Contratos de Sucesión Futura.Una clasificación que viene desde el derecho romano es la que divide los contratos sucesorios, según su contenido, en pactos sucesorios, de no suceder y sobre la sucesión de un tercero55. 2.6.4.3.1 Pactos Sucesorios.En ellos los contratantes pueden instituirse herederos recíprocamente o pactarse que uno de los contratantes será heredero del otro sin reciprocidad alguna, o que el heredero será no uno de los contratantes sino un tercero, que puede heredar a ambos otorgantes o a uno solo de ellos. 2.6.4.3.2 Pactos de no Suceder.Se llaman también pactos renunciativos, son contratos de abdicación de la herencia por los cuales el que por cualquier título pueda ser llamado a ella, renuncia de modo definitivo a 55

CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Copias de Clase: Sucesiones.

60

su derecho, que nace de un acuerdo bilateral y se produce antes de la apertura de la sucesión. 2.6.4.3.3 Pactos sobre la sucesión de un tercero.Mediante estos pactos, los contratantes disponen de los bienes comprendidos en la futura sucesión de un tercero, que no interviene en el contrato. 2.6.4.4 Diferencias de la Sucesión Contractual con la Sucesión Testamentaria.La sucesión testamentaria es típicamente un acto jurídico unilateral, la sucesión contractual un acto jurídico bilateral56. El instrumento de la sucesión testamentaria: el testamento es fundamentalmente revocable hasta el último momento de la vida de su autor, el contrato de sucesión futura, como todo contrato, es irrevocable y no puede ser disuelto sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley. 2.6.4.5 Elementos de la Sucesión Contractual.a. Elementos personales de los pactos sucesorios sólo pueden serlo quienes indiquen los preceptos que admiten la sucesión contractual. Con relación a la capacidad de los mismos siguiendo a Roca Sastre57:  El Disponente ha de tener capacidad para realizar actos de libre disposición de aquellos bienes y

56

LEON BARANDIARAN, José. La Sucesión Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1980. 57

Citado por Molina Porcel, Marta en Derecho de Sucesiones. (Edicion On-Line). Pp. 575 – ss.

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 El Aceptante para obligarse, pudiendo completarse en su caso por vía de representación legal. No obstante deberán tenerse en cuenta las normas especiales para el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales cuando el pacto sucesorio se disponga en las mismas. b. Elementos reales, también sólo podrá ser materia de pacto sucesorio la permitida en las excepciones a la prohibición general de los mismos, así estimó Roca Sastre que no cabe estipular sobre materias que, sin referirse a la disposición de bienes, suelen estar contenidas en los testamentos como la tutela y el albaceazgo. Finalmente en todos los supuestos posibles la forma necesaria habrá de ser la escritura pública. c. Elementos

formales,

Son

la

muerte

del

causante,

la

supervivencia del sucesor y la capacidad de éste para ser declarado heredero.  La Muerte del Causante, no hay transmisión sucesoria de una persona viva, tal como lo señala el Código Civil vigente en su artículo 660º

“Desde el momento de la muerte de una

persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia transmiten a sus sucesores”58. Antes de su muerte, como se aprecia, no es posible la sucesión. Esta también puede darse, además, en el caso de la muerte de una persona declarada ausente e inclusive con la declaración judicial de muerte presunta.  La supervivencia del Sucesor, se requiere, para que un sujeto pueda hereda a otro, que se mantenga con vida aunque sea un instante más de la muerte del causante. Toda vez que si el 58

DECRETO LEGISLATIVO Nº 295 - CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Articulo 660º.- Transmisión Sucesoria de Pleno Derecho. Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.

62

pretendido

sucesor

muriera

antes

que

el

causante,

evidentemente no cabe hablar de sucesión, toda vez que la muerte pone fin a la persona, en consecuencia ya no podrá ser titular de derechos y obligaciones.  La Capacidad del Sucesor, en cuanto a la capacidad del sucesor para ser declarado heredero está referido en primer lugar a su existencia, es decir, que al menos este concebido la persona llamada a heredar claro esta a que nazca vivo. También están inmersos dentro de la capacidad para ser declarado heredero los conceptos de desheredación e indignidad que hacen inviable el poder ser heredero (siempre y cuando haya fundamentos y se declare, consiguientemente aquellas). 2.6.4.6 Efectos de la Sucesión Contractual.Los efectos de la sucesión contractual son distintos según se produzcan antes o después de abrirse la sucesión59. a. Antes de la apertura de la sucesión.Las partes contratantes quedan vinculadas como en cualquier contrato y sólo los dos contratantes puestos de acuerdo podrán deshacer lo convenido. A pesar de ello, puesto que la disposición sólo afecta a los bienes que deje el causante a su fallecimiento podrá disponer de sus bienes normalmente por actos intervivos y sólo si no se ejercita esta facultad de modo normal existirá un abuso de derecho. El favorecido no tiene en vida del causante, en virtud del contrato, una posición más firme ni más prerrogativas que los legitimarios antes de abrirse la sucesión. Por ello aunque haya 59

GASPERI, Luis de. Tratado de Derecho Hereditario. T. III. TEA. Buenos Aires. 1953.

63

adquirido el derecho no podrá hacerlo efectivo hasta que la herencia se haya diferido. Este derecho es normalmente transmisible a los herederos del favorecido, excepto cuando lo convenido se haya hecho depender de la condición de que sobreviva al causante, y en todo caso no puede negociarlo porque ello supondría un pacto hereditate tertii. b. Después de abrirse la sucesión.El beneficiario adquiere los derechos acordados sobre la herencia sin necesidad de aceptarla pues ya lo hizo al contratar. Por la misma razón consideró Roca Sastre que no cabe la repudiación ni el beneficio de deliberar aunque si puede recurrir al beneficio de inventario. A partir de este momento puede impugnar las enajenaciones fraudulentas del causante y hacer valer la revocación de los testamentos que sean contrarios a lo dispuesto en el pacto. También es a partir de este momento cuando se determina la eficacia del pacto sucesorio. c. Revocabilidad e irrevocabilidad de la sucesión contractual.Los efectos antedichos pueden resultar en todo caso claudicantes en función de qué posición se adopte respecto a la revocabilidad o irrevocabilidad del pacto sucesorio. Esta cuestión es una de las más polémicas respecto de la sucesión contractual pudiéndose apreciar en términos generales dos posiciones doctrinales que sintetiza magistralmente Manuel Espejo Lerdo de Tejada60 quien también opta por el criterio de la revocabilidad:

60

Citado por Molina Porcel, Marta en Derecho de Sucesiones. (Edicion On-Line). pp. 598 – ss.

64

“Esta duda sobre el carácter, revocable o irrevocable, del pacto sucesorio se ha proyectado también en nuestra doctrina civil, en la que autores tan reputados como Fuenmayor, De la Cámara y Jordano Barea se han apartado de la opinión común al aceptar la posibilidad de que los pactos sucesorios sean revocables. En opinión del primero de estos autores; “es errónea la doctrina germánica moderna que ve en la irrevocabilidad el pacto sucesorio una consecuencia necesaria de la bilateralidad (...) La esencia del pacto sucesorio no estriba en que el disponente se vincule con cierto reglamento sucesorio chocando contra la libertad testamentaria al sujetarse a una lex contractus. La esencia del pacto sucesorio estriba en ser una forma especial de designar al sucesor con que cuenta el causante, además de la forma testamentaria”. Esta opción es también a mi juicio la más acertada. Evidentemente la sucesión contractual tiene como se ha dicho y en el ámbito del derecho común un carácter excepcional pues supone una contravención a la regla viventis nulla est hereditas, pero además hay que tener presente que admitir sin más la irrevocabilidad de la misma supone la vulneración de otro principio si cabe más esencial que el anterior, cual es, la máxima ambulatoria voluntas defuncti est. Se trataría por tanto de contradecir no ya una sino dos de las reglas básicas del derecho sucesorio de ahí que la consideración de la irrevocabilidad deba ser estimada como excepcional. Al margen de por los argumentos expuestos, entiendo que la anterior afirmación se sustentaría también por el hecho que inclusive partiendo de la afirmación de la irrevocabilidad del pacto sucesorio, la mayor parte de la doctrina coincide en estimar que la indisponibilidad de los bienes no sería en ningún caso absoluta, por el contrario tal y como se ha señalado al incidir en los efectos de la existencia de una sucesión contractual, el causante puede disponer de sus bienes siempre y cuando no lo

65

haga de forma abusiva, máxime cuando se establecen obligaciones unilaterales por parte del causante. Cuestión distinta es, por tanto, que en el pacto sucesorio se dispongan obligaciones por parte no solo del causante sino también del heredero como. Jóvenes, pero aún en aquél supuesto, el pacto podía ser resuelto por acuerdo de las partes, por el incumplimiento de cargas del instituido y por la conducta de éste que impida la normal convivencia familiar. 2.6.4.7 Otros efectos de los Contratos Sucesorios61.a.

El instituido, si bien ha adquirido, como consecuencia del contrato, un derecho irrevocable a la herencia del instituyente, en cambio no tiene derecho alguno sobre el patrimonio de éste. Sin embargo, el heredero y el legatario contractuales están protegidos contra los actos que el causante pudiera realizar con la intención de perjudicarles.

b. En el derecho alemán, "el legatario puede reclamar el valor del legado cuando el causante destruye, elimina o perjudica el objeto mismo con la intención de perjudicar al designado, de tal manera que el heredero se halla en imposibilidad de cumplirlo". c.

El instituido no puede ceder a otro sus derechos previstos en el contrato sucesorio, porque tal convenio importaría cesión de herencia futura.

d. El contrato sucesorio es irrevocable, de modo que si se designa herederos contractualmente, no es permitido instituir otro por testamento o por contrato.

VILLAFUERTE, Armando. “Derecho de Sucesiones”. La Sucesión Contractual. Editorial Ermoquisbert. Bolivia. 2007 (Edición On-Line). pp. 25-30. 61

66

e.

El instituyente contractual, sigue siendo propietario de los bienes, por cuya razón puede disponer de ellos a título oneroso o gravarlos con derechos reales.

2.6.4.8 Extinción de los Contratos Sucesorios.a. Por mutuo consentimiento expresado en otro contrato o testamento.- Es natural que el contrato sucesorio, mientras vivan los contratantes, puede ser extinguido por su mutuo consentimiento. Esta forma de disolución puede operarse mediante un nuevo contrato, o por otro que sólo tenga como finalidad el dejar sin efecto el primero. b. Por el cumplimiento de sus fines.- Desde luego, la extinción natural del contrato de sucesión futura se produce por el cumplimiento de las obligaciones en él contenidas, o lo que es lo mismo, por el hecho de producirse la apertura de la sucesión que trae como consecuencia, la ejecución de las obligaciones estipuladas, comenzando por las instituciones de herederos y legatarios. En tal caso, habiéndose producido la transmisión de la herencia mediante el contrato, éste ha llegado al propuesto por los contratantes. c. Por imposibilidad.- El contrato sucesorio queda también extinguido por la imposibilidad de cumplido, como cuando el instituido heredero fallece antes que el causante, o la cosa perece, o el otorgante ha realizado actos de disposición entre vives sin intención de fraude. d. Por incumplimiento de la condición impuesta.- Como los contratos sucesorios pueden sujetarse a condición resolutiva, se producirá su extinción en el caso de incumplimiento de dicha modalidad.

67

2.6.4.9 Nulidad de los Contratos Sucesorios.Independientemente de los casos de extinción del contrato sucesorio enunciados precedentemente, han de tenerse presente las causas que pueden dar lugar a la nulidad del mismo. De producirse la nulidad habrá desaparecido la vocación sucesoria de quien se hallaba instituido contractualmente y el contrato dejará de producir sus efectos normales. Los contratos pueden ser impugnados por vicios de la voluntad por vulneración de la legítima.

68

2.6.5 DERECHO COMPARADO.- LA SUCESIÓN CONTRACTUAL EN LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS EN LOS DIFERENTES PAISES DEL MUNDO.2.6.5.1 Introducción.El derecho comparado debe ser estudiado porque así lo exige la realidad social, por lo tanto, si no es estudiado es claro que se estará alejado de la realidad social mundial, en tal sentido en el derecho comparado se debe tener en cuenta no sólo el derecho peruano sino también el derecho extranjero, pues si no se estudia el derecho comparado es evidente que no será posible ubicarse en el derecho mundial, porque el primero sirve para determinar similitudes y diferencias entre sistemas jurídicos y familias jurídicas. El derecho comparado es una disciplina jurídica que puede ser estudiada de dos formas que son las siguientes: como materia exclusiva y como complemento. Como materia exclusiva es estudiada por los comparatistas y la segunda es estudiada como anexo o como capítulo en cada disciplina jurídica. 2.6.5.2 Definición.El derecho comparado puede ser definido como la disciplina jurídica que estudia las diferencias y similitudes en los diferentes sistemas jurídicas y el derecho civil comparado es la rama del derecho privado, comparado y civil que estudia la comparación, es decir, esta es la ubicación del derecho civil comparado. En esta capitulo se procederá a efectuar derecho comparado entre diversos derechos civiles, por lo cual es claro que se tomará en cuenta el derecho civil de diversos países lo cual indiscutiblemente facilitará el estudio y aplicación del derecho. Así mismo se estudiará el derecho civil de diversos países lo cual facilitará la comprensión del derecho civil en el mundo, sin embargo, los idiomas constituyen un obstáculo para ello.

69

Queda claro que se estudiará el derecho civil en forma panorámica a efecto de poder comprenderlo en el derecho mundial, por ejemplo en el derecho español, alemán, francés, suizo, italiano, austriaco, chileno, argentino, boliviano, entre otros, por lo cual esperamos con el desarrollo de este capitulo se aporte al desarrollo de la doctrina del derecho peruano respecto al Derecho de Sucesiones y particularmente al desarrollo de la institución jurídica de la Sucesión Contractual. 2.6.5.3 Ordenamientos Jurídicos Estudiados.Entre los diferentes ordenamientos jurídicos estudiados y analizados, tenemos los siguientes: 1. DERECHO CIVIL ESPAÑOL.2. DERECHO CIVIL ALEMAN.3. DERECHO CIVIL SUIZO.4. DERECHO CIVIL AUSTRIACO.5. DERECHO CIVIL PORTUGUES.6. DERECHO CIVIL FRANCES.7. DERECHO CIVIL ITALIANO 8. DERECHO CIVIL CHILENO.9. DERECHO CIVIL BOLIVIANO.10. DERECHO CIVIL DE COSTA RICA.11. DERECHO CIVIL URUGUAYO.12. DERECHO CIVIL ARGENTINO.De los ordenamientos jurídicos antes referidos, se admite la sucesión contractual de manera absoluta en la legislación civil Alemana, Suiza y Austriaca. Se admite con excepciones en las legislaciones Española, Portuguesa, Argentina y Boliviana. Y se prohíbe en las legislaciones Italiana, Francesa, Chilena, Uruguaya y Peruana.

70

2.6.5.4 Derecho Civil Español.2.6.5.4.1 Introducción.Regulado mediante su Código Civil promulgado en 1889, que es la norma jurídica que contiene el fundamento del derecho civil de carácter común en España. Es uno de los códigos civiles más tardíos en aparecer debido a tensiones sociopolíticas, religiosas y territoriales. Tras muchas modificaciones, el Código Civil de 1889 sigue vigente. 2.6.5.4.2 Antecedentes.A lo largo de la historia española han existido varias etapas fundamentales hasta llegar al Código Civil actual: 

Primera época.En una primera época se persigue la formulación de un Código único que rigiera en todo el territorio. Son las Cortes de Cádiz, en 1811, las que aprobaron una proposición (de Espiga y Gadea), para que en la Constitución de 1812 se recogiera esta aspiración codificadora. Siguiendo las corrientes codificadoras napoleónicas, la Constitución de Cádiz señaló que "El Código civil, criminal y de comercio serán unos mismos para toda la monarquía, sin prejuicio de las variaciones que por particulares circunstancias puedan hacer las Cortes"62, recogiendo así la posibilidad de admitir la pervivencia de los derechos forales. Las turbulencias políticas de la época, a consecuencia de la invasión napoleónica y la posterior pugna entre el

62

CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ DE 1812

71

absolutismo de Fernando VII y los partidarios de un régimen constitucional, impidieron que la aspiración codificadora tuviera grandes resultados hasta la época moderna, en que se creó una Comisión General de Códigos, que terminó en 1846 el proyecto más importante de los que han precedido al Código Civil Español actual. En 1851 se remite al Gobierno dicho proyecto codificador realizado principalmente por Florencio García Goyena, basado en el Código napoleónico, pero manteniendo la tradición y esencia española en numerosas instituciones, principios y fundamentos. Sin embargo, no prosperó por considerarse excesivamente radical en materias sociales y religiosas. El fracaso del proyecto hizo que se optara por la publicación de leyes especiales, que no admitían más demora, como la Ley Hipotecaria de 1861, la Ley de Aguas de 1886, la Ley de Matrimonio Civil y del Registro Civil de 1870. En 1880 renace la aspiración codificadora, adaptándose el sistema de creación de un único código basado en los regímenes de las diversas regiones con derecho civil propio, recogiendo las instituciones más características de cada una. Por ello se agregó a la Comisión de Códigos representantes de las regiones forales, pero no fue posible llegar a ningún resultado práctico. 

Segunda época.En una segunda época se persigue la publicación de un Código Civil general sobre la base del Derecho Castellano (de mayor difusión territorial) y Apéndices, en los que se contendrían las particularidades vigentes en los territorios forales. En este periodo hubo dos Leyes de Bases por la que se ordenó la redacción de un Código Civil:

72

a. El proyecto de 1881 que no tuvo aceptación al eliminarse los tradicionales derechos supletorios de los territorios forales; y b. El proyecto de 1889 que fue más respetuoso con los derechos forales, al establecer el principio de unidad en algunas materias y el sistema de apéndices para otras. Cumpliendo el mandato de la Ley de Bases de 1888, obra de Silvela, se inició la redacción del Código Civil bajo la dirección del primer jurista de la época, Manuel Alonso Martínez, pero al presentarse a las Cortes el texto definitivo encontró oposición, recogiéndose las aportaciones de los debates en una segunda edición del Código Civil mediante Real Decreto de 24 de julio de 1889. 2.6.5.4.3 Contenido.El Código regula las instituciones fundamentales que forman el Derecho Civil, sin embargo no todo lo que contiene es Derecho Civil, ni todo el Derecho Civil está contenido en él. Se explica porque el Código viene a pretender contener no sólo el Derecho privado general, sin el mercantil, sino todas las disposiciones de Derecho común. A título de ejemplo se comprenden materias como las fuentes del Derecho, el Derecho Internacional Privado, Nacionalidad, Bienes de Dominio Público, etc. Algunas de ellas, a pesar de no ser Derecho civil, sin embargo, se suelen estudiar dentro de éste. Hay en él materias que pertenecen al Derecho público (como las del Título Preliminar y la ciudadanía); normas que contiene un carácter preponderante administrativo, y disposiciones que ostentan una marcada significación procesal. A la inversa, hay multitud de instituciones y materias de puro Derecho privado, o

73

relacionadas con éste, que han quedado fuera del Código Civil63. En España no se acoge con mucho entusiasmo el Código Civil, existiendo numerosas críticas. Sin embargo, la doctrina reciente ha reivindicado el valor del Código, señalando indudables aciertos. Estos autores han valorado la técnica del Código, que lo hace asequible a todos, la flexibilidad que permite su adecuación a las circunstancias cambiantes, y la facilidad con la que se han aplicado los principios generales. Señalándose la gran experiencia práctica y a pesar de lo desfavorable de la época, consiguiendo conservar la esencia tradicional del Derecho civil y hacer, elegantemente, una obra útil y española. Examinando el Código desde el punto de vista político, aparece como una obra inspirada en las ideas de la época en que se llevó a cabo. Es una época en la que culmina el siglo XIX, como un momento de relativa paz y de también relativo progreso económico. Como obra política, es obra de los partidos liberal y conservador, turnantes en el poder, y tiene por ello la tónica de un liberalismo conservador y un individualismo templado, que se manifiesta especialmente en la regulación de instituciones como la propiedad, la herencia o la libertad contractual. Por lo que se refiere al significado del Código en su aspecto técnico-jurídico, se ha clasificado generalmente entre el grupo de los códigos latinos que se inspiran en el patrón napoleónico. El afrancesamiento del Código en cuanto a su forma es evidente. Sin embargo, este juicio, según la doctrina, debe ser revisado, ya que en DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO DE SUCESIONES EL AFRANCESAMIENTO DEL CÓDIGO ES CASI INEXISTENTE. También desde el punto de vista del Derecho Patrimonial, se rechaza el sistema francés de transmisión consensual del dominio, y se sustituye por el sistema clásico de

LACRUZ BERDEJO, José Luis. “Elementos de Derecho Civil” "Sucesiones" Volumen V. Ed. Dykinson 2004. 63

74

transmisión por medio de tradición o entrega de la posesión64. 2.6.5.4.4 Reformas del Código Civil.Según De Castro, el Código Español se redactó con humildad quizás excesiva, esperando la corrección de la experiencia y los progresos realizados por otros países. Por ello se estableció un sistema de reforma cada diez años, sin embargo, aunque las circunstancias cambian y el derecho también, la propia codificación tiende a la permanencia. Ello ha impuesto un creciente respeto al texto y ha determinado que las modificaciones no se hicieran periódicamente, sino que se deben casi siempre a causas concretas y urgentes65. 2.6.5.4.5 Reformas más Importantes.Durante los cincuenta primeros años, solo se cambia el Código Español para facilitar el uso del testamento ológrafo, suprimiendo el requisito del papel sellado; acordando acomodar la sucesión del abintestato a la realidad social de la familia, y reducir el grado de suceder al cuarto grado. Desde entonces las principales modificaciones han sido las siguientes: 

En mayo de 1978 se modificaron diversos artículos como consecuencia de la despenalización del adulterio y del amancebamiento.



En noviembre de 1978 se modificaron también algunos artículos para recoger el establecimiento de la mayoría de edad a los 18 años.



En 1981 se modifica a consecuencia de la aprobación de la Ley del divorcio.



En 1990 se hacen desaparecer cualquier discriminación por razón de sexo.

64

FERRER VANRELL, Mª Del Pilar; COCA PAYERAS, Miguel; MUNAR BERNAT, Pedro A.; LLODRÁ GRIMALT, Francesca; MONSERRAT QUINTANA, Antoni; CANAL PRATS, Damia; CARDONA GUASCH, Olga. Col·lecció materials didàctics. Universitat de les Illes Balears. 65

DE CASTRO Y BRAVO Federico: El Código Civil. La Ley-Actualidad, S. A., Madrid, 1996. Núm. 17 de la . 145 págs.

75



En 2005 se modificó para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción de niños por dichas parejas. Entre las reformas introducidas por la Ley 15/2005, de 8 de julio, se encuentra la eliminación de las causas legales para la separación y el divorcio, así como permitiéndose lo que coloquialmente se ha denominado divorcio express, es decir, poder ejercer la acción de divorcio pasados tres meses después de la celebración del matrimonio sin tener que pasar previamente por la institución de la separación.

2.6.5.4.6 Estructura.Su estructura responde al plan romano-francés o de Gayo, en cuanto que se considera que sólo son posibles objetos del Derecho las personas, las cosas y las acciones, cuando actualmente se suele seguir las tesis de Savigny66, que divide el Derecho Civil en Parte General, Derechos Reales, Derechos de Obligaciones, Derecho de Familia y Derecho de Sucesión "mortis causa". El Código Civil español sigue el plan adoptado por el francés (personas, cosas, modos de adquirir) y consta de Título Preliminar y cuatro Libros. Los libros se dividen en títulos, los títulos en capítulos, los capítulos en secciones y las secciones en artículos. Lo componen 1.976 artículos. I.

TITULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia (Artículos 1 al 16)

II.

LIBRO PRIMERO. De las personas. (Artículos 17 a 332)

III.

LIBRO SEGUNDO. De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones (Artículos 333 a 608)

IV.

LIBRO TERCERO. De los diferentes modos de adquirir la propiedad (artículos

66

SAVIGNY, Federico, “Sistema de Derecho Romano Actual”, Introducción, Tomo I, pág. 44.

76

609 a 1087) V.

LIBRO CUARTO. De las obligaciones y contratos (artículos 1088 a 1976)

VI.

DISPOSICIONES ADICIONALES.

VII.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

2.6.5.4.7 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Español propiamente dicho.2.6.5.4.7.1 Introducción.El Derecho español, influenciado por el derecho romano, rechaza los pactos sucesorios; pero, no tan radical en la prohibición como los códigos italiano, o portugués, ni tan benévolo como el francés, distando mucho del amplio, criterio permisivo de los códigos alemán, suizo o austriaco. 2.6.5.4.7.2 Concepto de Sucesión Contractual.La sucesión mortis causa puede proceder de la ley o de la declaración de voluntad del causante; y en este ultimo caso puede ser unilateral (como ocurre con el testamento) o en forma de convención, en cuyo caso nos encontramos ante la sucesión contractual, figura que no debemos confundir con el pacto sucesorio pues si bien este puede referirse a cualquier circunstancia de la sucesión, aquella, la sucesión contractual, solo puede venir referida a las instituciones de heredero o de legatario mediante contrato. Teniendo además en cuenta que, junto al pacto sucesorio, podríamos encontrarnos con el "pacto de no suceder" (al que difícilmente podría calificar de sucesión contractual al tratarse precisamente de todo lo contrario; evitar la sucesión, o con "pactos sobre la sucesión de un tercero." (Que pertenecen al derecho de obligaciones)67. 67

ESPEJO LERDO DE TEJADA, Manuel. La sucesión contractual en el código Civil. Ed. Universidad de Sevilla 1999

77

2.6.5.4.7.3 Sus manifestaciones en el Código Civil Español. Preceptos que la prohíben.La prohibición de sucesión contractual aparece recogida en algunos preceptos del Código Civil: a. Genéricamente se refiere a ella el párrafo 2 del Artículo 1271º: "Sobre la herencia futura no se podrá sin embargo celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al Artículo1056." El Tribunal Supremo Español ha recordado en su sentencia del 22 de Julio de 1997 que el precepto no resulta aplicable cuando el pacto venga referido a bienes conocidos y determinados, existentes al tiempo del otorgamiento del compromiso en el dominio del causante, es preciso citar además las sentencias de 2 de octubre de 1926, 16 de mayo de 1940 y 25 de Abril de 1951. b. En el Artículo 658º al venir referido solamente a la sucesión testada, la intestada y la mixta. c. El Artículo 816º que declara nula toda renuncia o transacción sobre la legítima futura.  Pactos Sucesorios Permitidos.Sin embargo se permiten ciertos pactos sucesorios, así:

78

a. El contenido en el Artículo 831º."No obstante lo dispuesto en el artículo anterior podrá ordenarse

en

testamento

o

en

capitulaciones

matrimoniales que muriendo el cónyuge otorgante pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias distribuir a su prudente arbitrio los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del causante. Si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de un año contado desde la apertura de la sucesión o en su caso desde la emancipación del último de los hijos comunes.". b. El artículo 826º y 827º relativos a la promesa de mejorar y no mejorar. Artículo 826º.- La promesa de mejorar o no mejorar, hecha

por

escritura

pública

en

capitulaciones

matrimoniales, será válida. La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto. Artículo 827º.- La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero. c. El 1341º en su párrafo segundo al permitir entre futuros cónyuges la donación en capitulaciones: "Solo para el caso de muerte y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada.".

79

d. Es igualmente pacto sucesorio el basado en el ley de Explotaciones Familiares Agrícolas de 31 de diciembre de 1981, que da una regulación parecida a las instituciones "de presente" del derecho pirenaico, es decir; adquiriendo el instituido ciertos derechos para que no pueda dejarse la explotación vacía de bienes. La sucesión puede convenirse con: 

Uno de los legitimarios que reúna la cualidad de colaborador.



Si ninguno de ellos tiene tal cualidad, podrá otorgarse a favor de otro colaborador no legitimario, pero precisa el consentimiento de los legitimarios.



Si no hubiese ningún legitimario podrá convenirse libremente con cualquier colaborador (Artículo 16º). El pacto sucesorio, así como el consentimiento,

renuncia o convenio sobre derechos hereditarios, debe constar en escritura pública (Artículo 35º). Si el titular es casado, se precisa el otorgamiento del pacto por ambos cónyuges (Artículo 17º) y no se prevé el caso de que la titularidad de la Explotación familiar corresponda a los dos pero como pueden testar en mancomún, no debe negarse el pacto sucesorio conjunto. El instituido ha de mantener la cualidad de colaborador hasta el fallecimiento del instituyente, caso contrario, el pacto será revocable a instancia del instituyente o de cualquiera de sus legitimarios, salvo que se aprecien ponderadas razones de equidad para mantenerlo (Artículo 18º).

80

Vigente el pacto no se podrá disponer a título gratuito de la explotación o de parte de ella (es decir de sus elementos) salvo a favor del instituido. En caso de disposición a título oneroso, el instituido tendrá derecho de adquisición preferente como la ley regula para las transmisiones onerosas, sin perjuicio de ser compensado económicamente por su dedicación. Se exceptúa el caso de que la transmisión se refiera a parte de la explotación y la contraprestación se invierta en aquella, Artículo 119º. El pacto sucesorio podrá ser resuelto por acuerdo de los otorgantes, formalizado en escritura publica: 

Por incumplimiento de las cargas, condiciones u obligaciones impuestas al sucesor.



Por conducta del sucesor que impida la norma convivencia familiar. Afectarán también al instituido, aun no siendo

legitimario, las causas de indignidad o desheredación, Artículo20º.  Pactos que no ostentan naturaleza sucesoria.Según el Tribunal Supremo Español no tienen este carácter: a. La renuncia o enajenación que de su derecho haga el fideicomisario en la sucesión ya deferida. b. La enajenación que de su derecho haga el reservatario mientras este pendiente la reserva, pues la doctrina mayoritaria (y al frente Roca Sastre) considera que estos derechos eventuales de los reservatarios no constituyen manifestación de la herencia futura ni caen por tanto, bajo la prohibición del Artículo 1271º, p 2.

81

Artículo 1271º.(…) Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1056. c. Y en general los pactos que incidan, no sobre la universalidad, sino sobre bienes concretos de la herencia futura.  Podrían ser considerados Pactos Sucesorios.a. El Artículo 641º que contempla la llamada reversión propia e impropia de donaciones. Artículo 641º.- Podrá establecerse válidamente la reversión en favor de sólo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina

este

Código

para

las

sustituciones

testamentarias. La reversión estipulada por el donante en favor de tercero contra lo dispuesto en el párrafo anterior, es nula; pero no producirá la nulidad de la donación. b. El Artículo 1036º relativo a cuando no procede la colación entre herederos forzosos. Artículo 1036º.- La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa.

82

2.6.5.4.7.4 Fundamento de la Regulación Legal de La Sucesión Contractual y Pactos Sucesorios.A la vista de toda esta regulación dispersa y fragmentaria, la doctrina ha discutido el fundamento y la naturaleza jurídica de la sucesión contractual. En cuanto al primero, nadie discute que se encuentra en el principio de autonomía de la voluntad, si bien los autores son divergentes a la hora de aceptar o no su conveniencia. Roca Sastre68 ha impugnado los argumentos alegados contra esta figura:  Frente a quienes dice que se trata de un contrato sin objeto Roca alega la compraventa de esperanza y la compraventa de cosa futura.  Frente a los que dicen que supone una ingratitud del instituido,

alega

que

podrá

obviarse

mediante

el

establecimiento de las oportunas cautelas.  Frente a los que dicen que supone una posible instigación de la muerte del causante, Roca alega que lo mismo podría decirse en el usufructo respecto del nudo propietario y en el seguro de vida y que no por ello están proscritas estas instituciones.  Por ultimo frente a los que dicen que supone una limitación a la libertad de testar, contrapone que el contrato sucesorio, como todo contrato implica un acto de ejercicio de la libertad humana; si la libertad se pierde al otorgarse tal contrato, es precisamente porque antes se ha ejercitado.

68

ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. “Derecho de sucesiones” Tomos I y II Ed. Bosch 1995.

83

2.6.5.4.7.5 Naturaleza Jurídica de la Sucesión Contractual y Pactos Sucesorios.Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica se han formulado numerosas teorías entre las que cabe destacar:  La que la equipara a la donación, tesis rechazable porque en la herencia se deja, no se dona (aparte de que no puede haber contraprestación.).  La sucesión contractual como declaración de voluntad unilateral, que forzosamente ha de ser aceptada para que produzca efectos, tesis rechazable por su excesiva generalidad ya que no conduce ha resultado alguno.  Sucesión

contractual

contractual

a

como

revocarlo,

testamento

tesis

con

rechazable

renuncia

porque

el

testamento es esencialmente revocable.  Por ello la doctrina mayoritaria entiende que se trata de un verdadero contrato. Porque como ya apuntara Moreu Ballonga69 "el contrato sucesorio es una figura híbrida que toma del contrato la nota de irrevocabilidad y de la sucesión la materia". 2.6.5.4.7.6 Elementos de la Sucesión Contractual y Pactos Sucesorios.En cuanto a los personales son el disponente, que obviamente habrá de contar con capacidad de disponer y el favorecido que habrá de contar con capacidad para obligarse. Los reales están integrados por cada uno de los pactos estudiados y en cuanto a los formales normalmente vendrán reflejados en Escritura Pública. 69

MOREU BALLONGA, JOSÉ LUÍS. “El legado genérico en el Código Civil “ Ed Civitas 1991.

84

2.6.5.4.7.7 Efectos. Antes de abrirse la sucesión.a. El disponente no pierde la disponibilidad inter vivos ni mortis causa de sus bienes, salvo que la ejercite en contradicción con lo pactado. b. El favorecido pasa a ser titular de una herencia, pero de una herencia futura, por eso su posición es muy similar a la de los legitimarios antes de abrirse la sucesión; el favorecido al igual que los legitimarios, solo puede impugnar la enajenación que considere fraudulenta una vez muerto el disponente y no antes.  Después de abrirse la sucesión.a. El favorecido adquiere la herencia de forma automática; porque ya la acepto al contratar, por eso no cabe hablar de repudiación ni de derecho de deliberar, pero se ha discutidos si todavía podrá aceptarla a beneficio de inventario, inclinándose la mayoría de los autores por contestar en sentido afirmativo ya que el favorecido al tiempo del contrato no podía conocer la composición que en su día iba a tener la herencia.  Otros efectos.a. La revocación de los testamentos anteriores en la medida en que sean incompatibles con el contenido del contrato sucesorio. b. La ineficacia del testamento posterior que no respete la sucesión contractual, pero del mismo modo, el contrato sucesorio será ineficaz en la medida en que perjudique la legítima de los herederos forzosos.

85

2.6.5.4.8 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Español Foral.2.6.5.4.8.1 Introducción. Definición.Por DERECHO CIVIL FORAL, REGIONAL O ESPECIAL, en España,

se

conoce

generalmente

al

conjunto

de

ordenamientos jurídicos de derecho privado que se aplican en algunas zonas de ese país, coexistiendo con el Código Civil de España. No se trata de un derecho único sino de derechos diversos en cada parte, por lo que hay que referirse a Derechos forales. Autores como Castán70, señalan que la denominación Derecho

foral

no

es

adecuada

para

significar

los

particularismos legislativos que en el orden civil existen en España. Especialmente es impropia con relación a la legislación catalana, en la cual la palabra «fuero» y «foral» son exóticas. La legislación municipal catalana usó, en vez del nombre de fueros, los de «costumbres», «consuetuts» etc. Sin embargo, la expresión Derecho Foral tiene su apoyo en razones históricas y se ha impuesto en el actual tecnicismo jurídico español. Las especialidades foráles de las actuales Comunidades de Navarra y País Vasco, las únicas que aun en la actualidad disponen de sistemas foráles en España, engloban derechos propios que van más allá de la mera legislación civil.  Naturaleza jurídica.Un importante sector de la doctrina científica española ha atribuido al Derecho foral el carácter de una legislación 70

CASTAN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español. Madrid: Reus, 1924.

86

excepcional, como Federico de Castro, que en base a la primitiva redacción del artículo 12 del Código Civil que establecía «en las provincias o territorios en que subsiste el Derecho foral lo conservarán por ahora...» deduce su naturaleza de Derecho local o particular y provisional. Históricamente, afirma, ha tenido el carácter de derecho excepcional e incluso el de privilegio, dejando a elección de los españoles, residentes en ciertos territorios de España, acogerse a su Derecho foral o al Derecho común. Sin embargo, la doctrina mayoritaria no comparte esta tesis, después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil español en 1974 y de la aprobación de la Constitución española de 1978. La Exposición de Motivos de la reforma del Título Preliminar rechaza expresamente la consideración de los derechos forales como formas privilegiadas y residuos personalistas de normas anacrónicas, y ve en ellos «el verdadero y actual reflejo jurídico de realidades perceptibles de nuestro modo de ser y existir colectivos». Del Código civil español, en su artículo 13, se deducen dos principios: a. Aplicación general de disposiciones del Código civil. b. El Código Civil como derecho supletorio de segundo grado, esto es, se aplicará en caso de que siendo la norma de uso el derecho foral, no sea posible encontrar normas para resolver el conflicto planteado.  Notas esenciales de los Derechos Forales.Aunque los Derechos Forales no hayan podido obtener, por circunstancias históricas, un desarrollo tan completo y sistemático como el Derecho del Estado, la doctrina

87

mayoritaria

considera

que

no

contienen

únicamente

instituciones o reglas aisladas y fragmentarias. Según Ennecerus, Ludwig, Kipp, Theodor Y Wolff, Martín71, los Derechos forales, principalmente los de Aragón, Navarra y Cataluña, son sistemas de Derecho completos, autóctonos, que corresponden a unos principios generales y desarrollan sus consecuencias, aunque este desarrollo, por la antigüedad de los mismos y la época en que fueron cegadas sus fuentes legislativas, se manifieste imperfecto. Caracterizan de un modo especial a los Derechos regionales o forales las siguientes notas: a. El subjetivismo jurídico, encarnado en el respeto a la libertad civil y a la espontaneidad jurídica. b. La sólida y robusta organización de la familia. Por otra parte, el contenido concreto es muy diferente en cada uno de los distintos Derechos forales, según su distinto grado de evolución y según la mayor o menor influencia que en cada uno de ellos ejerció el Derecho romano.  Desarrollo Histórico.a. Origen.El origen de la diversidad de ordenamientos jurídicos existentes en España se remonta a la Edad Media, durante la cual coexistieron en el territorio peninsular varios reinos, cada uno de ellos con su derecho propio. Producida la unificación política nacional, persistió la diversidad jurídica, pudiendo decirse, que hasta el mismo 71

ENNECERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín. Tratado de Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1951, Tomo V. Derecho de Sucesiones, Volumen I.

88

siglo XVIII los antiguos reinos mantuvieron no sólo sus antiguas instituciones jurídicas, sino también su autonomía legislativa, de hecho el Reino de Navarra pervivivió hasta 1841, acuñando moneda propia con la sola inscripción "Reino de Navarra" y mantuvo aduanas con el Reino de España en el río Ebro. b. Estancamiento.En parte como consecuencia de la Guerra de Sucesión, en la que Valencia, Baleares y Cataluña (del reino de Aragón) habían apoyado al Archiduque Carlos de Austria, y en parte por el importante movimiento centralista de inspiración francesa, Felipe V, mediante Decreto de 29 de junio de 1707 derogó los fueros de Aragón, Valencia, Cataluña y Baleares. Tras el final de la Guerra de Sucesión, los Decretos de Nueva Planta para Aragón, Baleares y Cataluña permitieron la subsistencia del Derecho privado en esos territorios, pero las relaciones con la Corona habían de regirse por el Derecho de Castilla. Esa subsistencia no tuvo lugar en Valencia. Además, los Decretos de Nueva Planta les privaron de sus órganos legislativos, por lo que subsistía el Derecho privado (relaciones entre particulares), pero sin posibilidad de renovarse ni adaptarse a los cambios sociales. Al finalizar la primera guerra carlista en 1839, el Reino de Navarra y las provincias vascas perdieron la mayor parte de sus fueros y la potestad legislativa que habían preservado gracias a su apoyo a Felipe V en la Guerra de Sucesión, siendo casi definitivamente abolidos en 1876. c. Resurgimiento.En la segunda mitad del siglo XIX, por una serie de razones de orden económico-político, se produjo un nuevo

89

florecimiento

tanto

del

centralismo

como

de

los

regionalismos y nacionalismos en algunos sectores de la Península. Desde el punto de vista político-jurídico, observan Diez Picazo y Gullón72, estos movimientos descentralizadores encontraron sus bases teóricas en las ideas de Savigny sobre el «espíritu del pueblo» y, por ello fueron anticodificadores, como la Escuela histórica por la que se trata de preservar las particularidades

regionales

salvando

los

«hechos

diferenciales», como son el idioma o el Derecho. La supresión de los fueros en dichos territorios había supuesto, además de la desaparición del Reino de Navarra, la instauración de "las quintas" (reclutamiento forzoso de soldados para el ejército) y el pago de impuestos al Gobierno central. El propio lema del carlismo "Dios y fueros" que suponía una negación de los principios laicos y centralistas liberales y reivindicado posteriormente en el País Vasco y Navarra a finales de siglo por el emergente nacionalismo vasco y por los "fueristas" que finalmente se impusieron electoralmente a los liberales.  Codificación del Derecho Foral.A partir de mediados del siglo XIX, la pervivencia del Derecho foral se considera un hecho indiscutible, y el único problema que se plantea es el de su codificación, en tiempos en que ocupaba el primer lugar entre las preocupaciones jurídicas el de la codificación civil. La Codificación del Derecho foral, en España, se ha intentado por tres procedimientos sucesivos, de los cuales sólo el último ha sido culminado con éxito

DÍEZ–PICAZO, Luis Y GULLÓN Antonio. “Sistema de derecho civil” "Derecho de familia y Derecho de sucesiones" Volumen IV Ed. Tecnos1997. 72

90

 Sistema de Integración en el Código Civil.El movimiento liberal que dominó la política de los primeros años del siglo XIX era decididamente centralizador, y en materia jurídica unificador de todo el Derecho Español. Así, la Constitución de 1812 estableció en su artículo 258º que «El Código Civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias puedan hacer las Cortes». Quizá el fracaso del proyecto del Código Civil de 1851 se deba, en gran parte, a su desconocimiento del fenómeno foral. Por ello, la Codificación civil se reanudó bajo un sistema que ha sido denominado de« unidad armónica», agregando a la Comisión de Códigos un representante por cada una de las regiones de Cataluña, Mallorca, Aragón, Navarra, Vizcaya y Galicia, con el encargo de redactar sendas memorias sobre las instituciones civiles que, por su vital importancia, fuera conveniente conservar en dichas regiones, incluyéndolas como excepciones para las mismas en el Código general. Sin embargo, este sistema, pese a que los designados elaboraron importantes trabajos, no llegó a ningún resultado práctico73.  Sistema de Apéndices.La Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 aceptó la forma de Código para el Derecho civil común, y la de «apéndices» para las legislaciones forales, en los que se contendrían las instituciones forales que conviniera conservar. El Código Civil se publicó bajo este sistema, pero sólo se redactó un apéndice, el de Derecho Foral de Aragón (1925), por lo que debe considerarse también fallido.

73

RIVAS MARTÍNEZ, Juan José. “Derecho de sucesiones común y foral” volumen I y II. Ed. Dykinson 2004.

91

 Sistema de Compilaciones.En el año 1944, el Consejo de Estudios de Derecho Aragonés propuso la celebración, en España, de un Congreso Nacional de Derecho Civil con la finalidad de estudiar la situación actual y futura de la legislación foral. El Consejo se celebró en Zaragoza en 1946, y entre sus conclusiones figura el deseo de unificar todas las instituciones del Derecho común, de los Derechos forales y las peculiares de algunas regiones, en un Código general de Derecho civil. Un primer paso en este proceso sería la compilación de las instituciones forales o territoriales, teniendo en cuenta no sólo su actual vigencia, sino el restablecimiento de las no decaídas por el desuso y las necesidades del momento presente. Respondiendo a dichas conclusiones, el Decreto de 23 de mayo de 1947 ordenó la constitución de Comisiones de juristas de reconocido prestigio y autoridad, con la misión de elaborar dichas compilaciones.  Procedimiento de Actuación.Las Órdenes de 24 de junio y 23 de julio del 1947 dispusieron la constitución de tales comisiones en las provincias de Aragón, Cataluña, Navarra, Baleares, Galicia, Álava y Vizcaya. Finalmente, la Orden de 10 de febrero de 1948 designó a los miembros de las distintas comisiones, con excepción de los correspondientes a Navarra, autorizando a la Diputación Foral de esta provincia para que hiciera el nombramiento de los mismos.

92

Con posterioridad, el Decreto de 23 de octubre de 1953, ordenó la incorporación de vocales foralistas a la Comisión General de Codificación, para que, en el seno de la misma, estudiasen los anteproyectos de compilaciones elaboradas, con el fin de someterlos después al Gobierno. Fruto de esta labor ha sido la promulgación de las distintas compilaciones de Derecho foral, algunas de ellas, ya derogadas y sustituidas por otros Cuerpos Legales, como sucede en Cataluña y País Vasco. El sistema de Compilaciones representa una línea mucho más favorable al Derecho foral. Por una parte, excluye toda idea de sacrificio o limitación, antes al contrario, el Derecho foral debía resultar notablemente ampliado. Para «compilar» no se tenía necesariamente en cuenta la actual vigencia de las normas. Se hacia posible el restablecimiento de instituciones, siempre que no estuvieran decaídas por el desuso74. En ese sentido, hay que destacar que, no obstante la terminología, la labor no sería de simple «compilación» entendida como mera recopilación de textos antiguos. Además de llevarse a cabo una adaptación de las normas a un lenguaje más actual, se llevaba a cabo también una modernización y una puesta al día de las normas forales. De esta suerte, se favoreció extraordinariamente el Derecho foral, que dejó de estar olvidado en unos textos de difícil acceso y siempre mal conocidos, para situarlo en otros de fácil manejo y sencilla inteligencia.  Compilaciones de Derecho Civil.a. Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco.La Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava 74

PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1974, Tomo V, Vol. I,

93

de 30 de julio de 1959, ha sido sustituida por la Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, que se limita a hacer la necesaria adaptación de ese Derecho a nuestros tiempos, eliminando algunos anacronismos que la Compilación

de

1959

aún

mantenía

y

restaurando

instituciones muy arraigadas de las que prescindía75. Consta de un Título Preliminar, dedicado a las fuentes del Derecho Foral y tres Libros referentes al Derecho aplicable en Vizcaya, Álava y Guipúzcoa. b. Fuero de Vizcaya.Rige en el Infanzonado o Tierra Llana (Artículo 6º), denominación con la que se comprende todo el Territorio Histórico de Vizcaya, con excepción de las Doce Villas (Balmaseda,

Bermeo,

Durango,

Ermua,

Gernika-Lumo,

Lanestosa, Lekeito, Markina-Xemein, Ondarroa, Otxandio, Portugalete y Plentzia), la ciudad de Orduña y el término municipal de Bilbao, que se rigen por la Legislación Civil General. Los municipios en los que rige la legislación civil general podrán optar por la aplicación del Fuero Civil en todo su término, mediante un procedimiento en el que se impone la consulta a los vecinos y aprobación de dicho acuerdo por mayoría de los mismos. Como decía la anterior Compilación, el principio supremo del Derecho Foral Vizcaíno es el de la concentración patrimonial de cada caserío y sus pertenecidos. En torno a esta institución giran las instituciones recogidas en la Ley de Derecho Civil Foral tales como la troncalidad, la libertad de testar, el testamento por comisario y el régimen matrimonial de la comunidad foral de bienes. 75

FERNÁNDEZ DOMINGO, JESUS IGNACIO. “Curso de Derecho Civil Foral” Ed. Dykinson 2005.

94

c. Fuero de Álava.El Fuero de Vizcaya rige en los enclaves alaveses de Llodio y Aramaio. El Fuero de Ayala se aplica en todo el término de los municipios de Ayala, Amurrio y Okondo y en los poblados de Mendieta, Retes de Tudela, Santa Coloma y Sojoguti, del municipio de Artziniega, y se refiere únicamente a dos instituciones: 

La libre disposición de bienes, por la que se concede a los que ostenten la vecindad foral la facultad de disponer libremente por testamento, manda o donación a título universal o particular, apartando a sus herederos forzosos con poco o mucho, como quisiere o por bien tuvieren.



El «usufructo poderoso» atribuye al usufructuario, además del contenido propio del derecho de usufructo, la facultad de disponer a título gratuito, "inter vivos" o "mortis causa", de la totalidad o parte de los bienes, en favor de todos o algunos de los hijos o descendientes del constituyente del usufructo.

d. Fuero de Guipúzcoa.La Ley sobre el derecho Civil Foral se limita reconocer la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del caserío y del patrimonio familiar en Guipuzcoa y la necesidad de su actualización por el Parlamento Vasco. Tal actualización se ha llevado a cabo por la Ley del Parlamento (26-nov-1999), que regula la transmisión intervivos, por testamento y por contrato sucesorio del caserío y que contiene, además, normas sobre el testamento mancomunado.

95

e. Compilación de Cataluña.La denominada Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña fue aprobada por la Ley de 21 de julio de 1960, luego modificada por la Ley del Parlamento Catalán de 20 de marzo de 1984, que se dictó con el propósito de adaptar la misma a la Constitución, aprobándose el Texto Refundido por el R.D. Legislativo de 19 de julio de 1984, que a su vez ha sido modificado por diversas Leyes aprobadas por el Parlamento Catalán. Con fecha 30 de diciembre de 2002, por el Parlamento Catalán, se ha dictado la denominada primera Ley del Código Civil de Cataluña en la que se establece la estructura del que pretende ser el futuro Código Civil de Cataluña, dividido en seis libros, referentes el primero a las disposiciones generales, el segundo a la persona y la familia, el tercero a la persona jurídica, el cuarto a las sucesiones, el quinto a los derechos reales y el sexto a las obligaciones y contratos. Esta Ley aprueba asimismo el Libro I que comprende dos Títulos, El primero referente a las disposiciones preliminares y el segundo a la prescripción y a la caducidad. Con entrada en vigor el 1 de enero de 2004. El Libro V, fue aprobado por ley del 10 de Mayo de 2006. El Libro III, fue aprobado por ley de 24 de abril de 2008. El libro IV fue aprobado por ley de 10 de julio de 2008. El título competencial para la aprobación del Código es el artículo 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que realiza una interpretación del artículo 149.1.8 de la Constitución flagrantemente contraria a las sentencias del Tribunal Constitucional 88 y 156 de 1993. La redacción del citado artículo 129 ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad.

96

f. Compilación de Derecho Civil de Baleares.Ha recibido su sanción por Ley de 19 de abril de 1961, modificada por Ley de la Comunidad Autónoma de Baleares de 28 de junio de 1990. La Compilación ha incorporado a su texto tanto el Derecho autóctono balear como el Derecho romano, que se había venido aplicando consuetudinariamente en las Islas. Su estructura es la siguiente: consta de 86 artículos, distribuidos en un Título Preliminar y tres Libros, seguidos de tres Disposiciones Finales y dos Transitorias. g. Ley de Derecho Civil de Galicia.La Compilación de Derecho Civil de Galicia de 2 de diciembre de 1963 ha sido sustituida por la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de mayo de 1995. A su vez derogada por la ley de 14 de junio de 2006. La Compilación consta de un Título Preliminar y diez Títulos. Dentro de los pactos sucesorios se regula el de usufructo voluntario de viudedad, el pacto de mejora y el derecho de labrar y poseer, institución esta última, de gran raigambre en Galicia, destinada a proteger las pequeñas explotaciones campesinas contra los males de la división hereditaria. Bajo la rúbrica «De la sucesión testada», se reconoce el testamento por comisario y la posibilidad de que los cónyuges gallegos, aún fuera de Galicia, otorguen testamento mancomunado.

97

Se considera legitimario a quien lo sea según el Código Civil, aunque se establecen algunas particularidades sobre las formas para la determinación y pago de la legítima. La sucesión intestada se rige, igualmente, por el Código Civil pero se establece, en defecto de personas con derecho a la herencia, la sucesión en favor de la Comunidad Autónoma de Galicia. Finalmente, con la denominación de «partijas» o apartamientos se reconoce la posibilidad de adjudicar en vida la plena titularidad de determinados bienes a quien tenga la condición de legitimario del adjudicante, quedando éste excluido de la condición de legitimario con carácter definitivo. h. Compilación de Aragón.Su aprobación se llevó a cabo por la Ley de 8 de abril de 1967, que ha sido modificada por la Ley de 21 de mayo de 1985, para adaptarla a la Constitución (que la denomina Compilación de Derecho Civil de Aragón), y por las Leyes de 25 de abril de 1998 sobre adopción y de 24 de febrero de 1999, sobre sucesiones por causa de muerte que deroga el Libro II de la Compilación relativo al "Derecho de sucesión por causa de muerte"; y por la Ley de 12 de febrero de 2003, sobre "Régimen Económico Matrimonial y Viudedad", que deroga los artículos 7 y 22 a 88 de la Compilación. La ley de Derecho de la Persona de 27 de diciembre de 2006 ha derogado en su totalidad el Libro I de la Compilación. Un rasgo típico del Ordenamiento aragonés es el principio de libertad civil o standum est chartae, que se consagra en el artículo 3° que dispone que «Se estará en juicio y fuera de él, a la voluntad de los otorgantes, expresada en pactos o disposiciones,

siempre

que

no

resulte

de

imposible

98

cumplimiento o sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho aragonés» (artículo 3°, redactado conforme a la Ley de las Cortes de Aragón de 24 de febrero de 1999). Otro rasgo de importancia es que en el orden jerárquico de fuentes, la costumbre solo es de inferior rango a la Ley cuando se trata de una ley imperativa (o de norma constitucional), pues en otro caso prevalece la costumbre contra legem como es propio de un ordenamiento jurídico de carácter acusadamente consuetudinario La Compilación esta ordenada en un Título Preliminar dedicado a las normas en el Derecho Civil de Aragón, y cuatro Libros con las siguientes rúbricas: «Derecho de la persona y de la familia», «Derecho de sucesiones» «Derecho de bienes» y «Derecho de obligaciones». Sólo continúan vigentes el Título Preliminar y los dos últimos libros 

Las instituciones más relevantes son las siguientes: a. En relación con la sucesión:

El testamento

mancomunado, los pactos sucesorios, la sucesión troncal dentro de la sucesión legal (no testada ni pactada) y la legítima colectiva que corresponde únicamente de descendientes. Regulado por la ley de 24 de febrero de 1999. i. Compilación de Derecho Civil de Navarra o Fuero Nuevo.Con la promulgación de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra por Ley de 1 de marzo de 1973, culmina la recopilación

de

los

Derechos

Forales

de

España,

laboriosamente realizada a lo largo de los últimos 25 años.

99

Sin embargo, el planteamiento de esta Compilación presentaba una singularidad respecto de las anteriormente aprobadas por otras regiones, derivada de la llamada Ley Paccionada de 16 de agosto de 1841, conforme a la cual se exigía el procedimiento de convenio para introducir reformas legislativas en Navarra y por virtud de lo cual se atribuyó a la Diputación

Foral

el

nombramiento

de

la

Comisión

correspondiente, que había de presidir el Presidente de la Audiencia Territorial de Pamplona, la cual elevó un anteproyecto que, tras su estudio por la Comisión General de Codificación, integrada al efecto con representantes de aquella provincia designados para ello, se dictó directamente por el Jefe del Estado, sin discusión en las Cortes, en virtud de las prerrogativas que a la Jefatura del Estado otorgaba la Ley Orgánica del Estado. La Compilación, también llamada Fuero Nuevo de Navarra, consta de quinientas noventa y seis "leyes", denominación que se da a sus preceptos por fidelidad a la tradición legislativa de Navarra, divididos en un Libro Preliminar, seguido de otros tres que llevan la denominación de Primero, Segundo y Tercero, para terminar con cinco Disposiciones Transitorias. Se presenta la Compilación como un fiel reflejo del Derecho Civil realmente vigente en Navarra, por haberse prescindido de las instituciones caídas en desuso y haberse incorporado, en cambio, otras consuetudinarias y prácticas que ofrecen soluciones jurídicas de gran actualidad. j. El Fuero de Baylío.Se discute si pueden considerarse forales las localidades de Extremadura (Alburquerque, Jerez de los Caballeros y algunas ciudades más (Bailiato del Temple), en que se aplicó el Fuero de Baylío. A juicio de Castán, las costumbres y

100

privilegios locales de Castilla –como la que integra el citado Fuero, cuyo reconocimiento en el Derecho anterior al Código procedía de un precepto de la Novísima Recopilación-, forman parte del Derecho común derogado por el artículo 1976º del Código Civil. Sin embargo, en la doctrina actual predomina la opinión favorable a la vigencia de este Fuero, que también ha sido reconocido por el Tribunal Supremo (en sentencia de 8 de febrero de 1892) y la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 19 de agosto de 1914, 10 de noviembre de 1926, 9 de enero de 1946, etc.). En la actualidad no hay dudas sobre su vigencia, pues el artículo 11 del Estatuto de Autonomía de Extremadura atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia para la conservación, modificación y desarrollo del Fuero de Baylío). La única especialidad del Fuero es establecer la comunidad universal de bienes en el matrimonio. Con arreglo a este Fuero, los bienes que los casados aportan al matrimonio y lo que después adquieran por cualquier título, se comunican y sujetan a partición como gananciales. En todo lo demás, rige el Código Civil. 2.6.5.4.8.2 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Foral Español. En Vizcaya Y Ayala.Para Vizcaya, la ley foral 3/1992 de 1 de Julio del Derecho Civil Foral del País Vasco, asi sea de permitir el testamento por comisario designado en capitulaciones o "pacto sucesorio", en el Articulo 34º, admite el testamento mancomunado en el Articulo 49º y además lleva a cabo una regulación especial de los pactos sucesorios en el Capitulo IV

101

del libro II76, disponiendo en su Articulo 74º que: "Mediante capitulaciones matrimoniales, donación o pacto otorgado en escritura publica se puede disponer la sucesión en bienes de los otorgantes, bien a titulo universal o particular, con las modalidades, reservas, sustituciones, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que se acuerden. Los otorgantes podrán, asimismo, ordenar la transmisión actual de todos los bienes presentes, o parte de ellos, o bien diferirla al momento de la muerte." En cuanto a la tierra de Ayala se admite la más absoluta libertad de testar por cualquier medio.  Baleares.El Decreto Legislativo 79/1990 de 6 de Septiembre por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de las islas Baleares, prevé como especialidades: a. En cuanto a Mallorca La llamada Donación Universal de bienes presentes y futuros, regulada en los Artículos 8º a 13º confiere al donatario la cualidad de heredero contractual del donante y le transmite los bienes presentes incluidos en ella. Se configura como irrevocable, salvo acuerdo de todas las partes, permitiéndose su revocación tan solo por causas de ingratitud o incumplimiento de cargas. 

El Articulo 50º regula el pacto sucesorio en cuya virtud se renuncia a derechos sucesorios, diciendo su párrafo primero: "Por el pacto sucesorio conocido por definición, los

76

ESPEJO LERDO DE TEJADA, Manuel. La sucesión contractual en el código Civil. Ed. Universidad de Sevilla 1999

102

descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legitima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina, en contemplación

de

alguna

donación,

atribución

o

compensación que de estos reciban o hubieren recibido con anterioridad.". b. En cuanto a Menoría No se contienen especialidades respecto a la normativa del código civil y por último, respecto a Ibiza y Formentera, tras sentar el Artículo72 que los pactos sucesorios deberán constar en escritura pública, regula en sección distinta: 

Los pactos de Institución (Articulo 73 a 76).



Los pactos de renuncia (Articulo 77)

c. Galicia La Ley 4/95, reguladora del Derecho Civil de Galicia, de 24 de Mayo dedica el Cap. II del Titulo VIII a regular los pactos sucesorios en 4 Secciones distintas: 

La primera, bajo la denominación "Del usufructo voluntario de viudedad", permite inter-cónyuges, el pacto en cuya virtud se atribuyen el usufructo universal de la herencia. Sé establece igualmente que el pacto es revocable, pero que habiéndose concedido el usufructo en forma reciproca, la revocación realizada por solo un cónyuge deberá ser notificada fehacientemente al otro en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de revocación.

103



La Sección Segunda admite el "Pacto de mejora" sin mas limites que el respeto a las legitimas.



La tercera regula el llamado pacto "Del Derecho de Labrar y poseer" en virtud del cual y al objeto de mantener indivisa una explotación puede pactarse su adjudicación integra a cualquiera de los hijos o descendientes.



Finalmente, los artículos 134 y 135 se dedican al pacto de "Aportación", diciendo el primero de ellos: "1) Podrá adjudicarse en vida la plena titularidad de determinados bienes de cualquier clase, sin ninguna excepción, a quien tenga la condición de legitimario del adjudicante en el momento de la adjudicación, quedando éste totalmente excluido de tal condición de legitimario con carácter definitivo, cualquiera que sea el valor de la herencia en el momento de deferirse. 2) La aportación vincula al apartado y a sus sucesores y legitimarios."

 Aragón.Se recoge la Sucesión paccionada en los artículos 99 y siguientes permitiéndola en capitulaciones matrimoniales o en escritura publica que fuere otorgada por mayores de 18 años que sean consanguíneos o afines en cualquier grado o adoptivos, o que se otorguen en el marco de las instituciones familiares consuetudinarias77. Como notas características señalaremos: a. Que cuando la estipulación se pacta al objeto de mantener un patrimonio familiar, la realización de actos 77

CASTILLEJO Y DUARTE, José. La forma contractual en el Derecho de Sucesiones, Madrid: Imprenta de los hijos de M.J. Hernández, 1902.

104

dispositivos requiere el consentimiento del favorecido (Artículo 102º) b. Que la renuncia a la legítima, salvo declaración en contra, no afectara a los derechos que correspondan al renunciante en la sucesión intestada ni a los que provengan de disposiciones testamentarias del causante. c. Que la recíproca institución hereditaria entre cónyuges, o pacto al más viviente, no surtirá efecto cuando al momento de la apertura de la sucesión sobrevivan hijos no comunes.  Navarra.Expresamente prevé la ley 174 que los pactos sobre la sucesión futura (otorgados siempre por mayores de edad y con carácter personalísimo) consten en capitulaciones matrimoniales o en otra escritura publica. Los pactos sucesorios que no comporten transmisión actual de bienes, solo confieren la condición de heredero, que será inalienable e inembargable. El instituyente conservara hasta su muerte los bienes, pero no podrá disponer de ellos sin el consentimiento del instituido78. En los pactos sucesorios con transmisión actual de bienes, el instituyente podrá reservarse la facultad de disponer por cualquier título o solo por título oneroso. Los actos de disposición no reservados serán nulos sin el consentimiento expreso del instituido. Las acciones de nulidad solo podrán ejercitarlas el instituido y sus causahabientes, incluso en vida del instituyente.

78

GARCIA HERREROS, Enrique. La forma contractual en el Derecho de Sucesiones. Madrid: Imprenta de los hijos de M.J. Hernández, 1902.

105

 Los Heredamientos en Cataluña.El Código de Sucesiones los define en el Artículo 67º como la institución contractual de heredero otorgada en capitulaciones matrimoniales y regula tres tipos: a. El heredamiento hecho por cualquier persona en favor de quienes van a contraer matrimonio (Heredamiento en favor de los contrayentes) Es aquel en que cualquier persona y en capitulaciones matrimoniales otorgadas con motivo del matrimonio del heredante le atribuye con carácter irrevocable la calidad de heredero contractual. El caso mas frecuente es el de los padres que al casarse cualquiera de sus hijos le atribuyen en sus capitulaciones la condición de heredero79. Conforme al Artículo76 fallecido el heredante, el contrayente

a

cuyo favor

ha

sido

otorgado

el

heredamiento será heredero sin poder repudiar la herencia, pero podrá hacer uso del beneficio de inventario. Estos heredamientos pueden a su vez ser: 

Simples,

que

son

aquellos

que

simplemente

confieren la cualidad inembargable e intransmisible de heredero contractual. En

ellos

el

heredante

conservara

hasta

su

fallecimiento la propiedad de sus bienes, pero no podrá disponer de ellos a titulo lucrativo sino para hacer regalos módicos y liberalidades de uso. 79

MASADA, Arturo. Manual de Herencias. Bosch. Barcelona. 1953.

106

Los actos de disposición a título oneroso serán anulables cuando sean otorgados en fraude del heredamiento, salvo que el adquirente sea extraño al fraude. No obstante de esta facultad de transmitir a titulo oneroso quedan excluidos los contratos de censo enfitéuticos o vitalicios o la contratación de censales, salvo que el heredante se hubiera reservado esta facultad al otorgar el heredamiento. 

Acumulativos; en los cuales el favorecido además de la cualidad de heredero contractual adquiere de presente todos los bienes que a la sazón tenga el heredante, sin otras excepciones que los bienes muebles que sean de su uso personal.



Mixtos, que es un heredamiento simple con donación singular de presente.

b. El hecho en favor de sus futuros hijos. c. El que se puedan hacer los cónyuges entre si.

107

2.6.5.5 Derecho Civil Alemán.2.6.5.5.1 Introducción.Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) fue el Código Civil del Imperio Alemán y sigue actuando como la ley fundamental para el derecho civil alemán. Entró en vigor el 1 de enero 1900 que había estado en desarrollo desde 1881 y ha sido la codificación central del Derecho civil de Alemania desde entonces. Cuando Alemania se dividió en un Estado capitalista en Occidente y uno socialista en el Este después de la Segunda Guerra Mundial, el BGB siguió regulando el Derecho privado de ambas naciones. Sin embargo, poco a poco, el Este fue reemplazando las disposiciones del BGB por nuevas regulaciones, comenzando por un Código de la Familia en 1966 para terminar con un código civil en 1976 y una Ley de Contratos en 1976. Desde la reunificación de Alemania en 1990, el BGB ha sido reinstaurado como normativa aplicable al Derecho privado de toda Alemania. El BGB ha sido modificado varias veces desde su promulgación. Los cambios más importantes ocurrieron en 2002, cuando el Derecho de obligaciones, uno de sus cinco libros, fue reformado profundamente. Además, la forma en que las Cortes construyen e interpretan las disposiciones del Código ha evolucionado de diversas maneras a lo largo del tiempo, y continúa desarrollándose. Ello se debe al alto grado de abstracción en que está redactado el Código. El sistema del BGB es típico de la pandectística del siglo XIX y ha encontrado críticas desde un comienzo por su falta de contenido "social". El legislador, junto a la aplicación histórica del código ha mejorado el sistema a lo largo de los años con el objeto de adaptar el BGB a este fin, con mayor o menor éxito. Recientemente la influencia del derecho comunitario de la Unión Europea ha sido bastante fuerte y varias modificaciones al BGB se

108

deben a este hecho. No podemos dejar de mencionar que este código civil es un monumento e hito de la codificación civil mundial, por su importante aporte en la doctrina y legislación, entre otras fuentes del derecho, por lo cual es claro que ha influido en otros códigos. El

Código

Civil

Alemán,

contiene

cinco

partes

principales: 

PARTE GENERAL - “ALLGEMEINER TEIL". Se encuentra regulado en los artículos 1º al 240º, comprende la regulación de elementos que tienen consecuencias en el resto de las partes del Derecho civil.



LEY DE OBLIGACIONES - "RECHT DER SCHULDVERHÄLTNISSE". Se encuentra regulado en los artículos 241º al 853º, que describe los diferentes contratos o las obligaciones en general, incluyendo el Derecho aplicable a la responsabilidad civil.



DERECHO DE BIENES - "SACHENRECHT". Se encuentra regulado en los artículos 854º al 1296º, comprende la posesión, la propiedad y otros derechos reales, y los diferentes modos de adquirirlos.



LEY DE LA FAMILIA - "FAMILIENRECHT" Se encuentra regulado en los artículos 1297 al 1921, comprende la relación con el matrimonio, la filiación y demás relaciones de familia.



DERECHO SUCESORIO - "ERBRECHT" Gobierna la suerte de los bienes de las personas difuntas, incluyendo

los

requisitos

y

efectos

del

testamento

(transmisiones mortis causa).

109

2.6.5.5.2 La Regulación del Derecho de Sucesiones en el Código Civil Alemán - BGB.El Derecho de Sucesiones se encuentra regulado en el Libro Quinto del Código Civil alemán (BGB), cuya estructura es la siguiente: LIBRO QUINTO. DERECHO DE SUCESIONES Sección Primera. Sucesión hereditaria Sección Segunda. Posición jurídica del heredero Título 1. Aceptación y repudiación de la herencia, precauciones del juzgado de herencias. Título 2. Responsabilidad del heredero por las obligaciones del caudal relicto. Subtítulo 1. Obligaciones del caudal relicto Subtítulo 2. Convocatoria edictal de los acreedores del caudal relicto Subtítulo 3. Limitación de la responsabilidad del heredero Subtítulo

4.

Formación

de

inventario,

responsabilidad ilimitada del heredero Subtítulo 5. Excepciones dilatorias Título 3. Pretensión de herencia Título 4. Pluralidad de herederos Subtítulo 1. Relaciones jurídicas de los herederos entre sí Subtítulo 2. Relaciones jurídicas entre los herederos y los acreedores del caudal relicto.

110

Sección Tercera. Testamento Título 1. Disposiciones generales Título 2. Institución de heredero Título 3. Institución de un heredero fideicomisario Título 4. Legado Título 5. Modo Título 6. Albacea Título 7. Otorgamiento e invalidación de un testamento Título 8. Testamento mancomunado Sección Cuarta. Contrato sucesorio Sección Quinta. Legítima Sección Sexta. Indignidad para suceder Sección Séptima. Renuncia a la herencia Sección Octava. Certificado sucesorio Sección Novena. Compraventa de herencia En el derecho de sucesiones alemán el principio fundamental es la sucesión universal, es decir, los bienes del difunto, sino también todos sus derechos legales o contractuales se transfieren a los herederos, los derechos y obligaciones. Si las obligaciones heredadas exceda del valor de los derechos heredados y los activos, podría ser recomendable para rechazar la herencia80. Entre las disposiciones de última voluntad se pueden distinguir: 

El Testamento. En el código Civil Alemán (BGB), la voluntad más importante es el testamento. Otros tipos son el contrato de la herencia y el testamento conjunto. Legados también son posibles y habituales. A fin de cumplir los requisitos legales de validez, es recomendable notarizar un testamento ante un

80

PLANIOL, Marcel y FERNARD y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Editorial Cultural. La Habana. Ediciones 1927 y 1933. Tomo IV (1927) y Tomo V (1933).

111

notario alemán, que se asegura de que todos los requisitos legales se cumplen.

Esto, sin embargo, no se requiere

necesariamente. Testamentos privados o extranjeros pueden ser válidos y admisibles, también. Sin embargo, pueden surgir dificultades relativas a la prueba de la identidad, la redacción exacta y, muy importante, la fecha de la voluntad. El testamento puede ser individual o común entre esposos. En cuanto a los requisitos formales, estos pueden ser en documento privado escrito a mano, exigiéndose en todo caso que en el mismo conste la fecha, lugar y la firma, o en documento público81. En cuanto a los testamentos comunes entre esposos, cuando son ológrafos, es suficiente que uno de ellos lo escriba y el otro únicamente lo ratifique con su firma. En este testamento, los esposos pueden acordar la obligatoriedad recíproca del mismo lo que tiene consecuencias relevantes en cuanto a la posibilidad de otorgar posteriormente otro testamento. Así, la legislación distingue: no habiendo fallecido ninguno de los esposos, sólo podrá uno de ellos otorgar otro Testamento sí previamente ha revocado notarialmente (y notificado) el común. En caso de que haya fallecido uno de los esposos, sólo podrá sustraerse a la obligatoriedad sucesoria renunciando a la herencia o impugnando el testamento común. Es importante que la voluntad se pueda encontrar por los herederos después de la muerte del testador. Por lo que es posible depositar una voluntad para mantenerlos a salvo en los Tribunales locales competentes. Así, en el caso de que el testador lo desee podrá depositar su testamento en cualquier Juzgado que estime oportuno, competentes son los Juzgados de 1ª Instancia, salvo en Baden-Württemberg, donde la competencia se ha delegado en los Notarios. 81

RÖTHEL Anne. El Derecho de Sucesiones en el Derecho Alemán. Editorial Bosch. Ediciones 1933.

112

El Juzgado donde se haya depositado el testamento es también el competente para su apertura y notificación a los herederos. Existiendo además la obligación legal de que cualquier persona que tenga en su poder un testamento, en caso de defunción del testador, deberá hacer entrega del mismo al Juzgado. Asimismo, el juzgado competente para la determinación de herederos y, en caso de solicitud, expedición de Certificado de herederos es el Juzgado del último domicilio del difunto. Es decir que en caso de existir varios testamentos instituyendo herederos diferentes, los herederos deberán acudir al Juzgado del último domicilio, aportar el testamento pertinente y solicitar que el Juzgado expida el certificado de herederos. Respecto de los herederos legales, estos tienen derecho a una

porción

reservada,

Como

principio

general,

los

descendientes (hijos y nietos), el cónyuge y los padres del difunto tienen derecho a una parte reservada, sin embargo, la legítima no se aplica en cada caso.

Se aplica sólo si la

voluntad del difunto excluidos los herederos legales de la sucesión.

Por ejemplo, si la persona fallecida, en su

testamento, excluye a uno de sus hijos de heredar, entonces el niño privado tiene derecho a una parte reservada. La parte reservada consiste en una reclamación por el pago de dinero en contra de la comunidad de herederos. La cantidad que puede reclamarse es la mitad de la porción de reserva legal. Esta afirmación está bajo la ley de prescripción de tres años. La parte del cónyuge supérstite es generalmente mayor en ¼ si hay familiares sobrevivientes de la primera categoría, por medio únicamente si los familiares sobrevivientes se encuentran en la segunda categoría, o el fallecido abuelo. Sin familiares sobrevivientes en las categorías de primero o segundo, o de los abuelos, el cónyuge hereda el 100%. La herencia del cónyuge también está influenciada por el

113

régimen de bienes gananciales (comunidad de ganancias acumuladas, por ejemplo, o la división de bienes). 

El Contrato Sucesorio. El Código Civil alemán establece la posibilidad de que el testador suscriba un contrato de sucesión. Este siempre habrá de otorgarse en documento público. Respecto de la eficacia del contrato de sucesión, hay que señalar que con su firma quedan

automáticamente

revocados

los

testamentos

otorgados con anterioridad en tanto que perjudiquen los derechos de la parte contratante beneficiaria82. En igual sentido se establece que los testamentos otorgados con posterioridad al contrato de sucesión carecen de validez en tanto que perjudiquen los derechos de la parte contratante beneficiaria. 

La Legítima. Aparte de los dos casos arriba señalados, es decir que se haya otorgado un testamento común entre esposos con cláusula de obligatoriedad recíproca o el de existir un contrato sucesorio, la libertad de testar es absoluta. Así el testador puede excluir a su esposo e hijos de la sucesión legal, con la consecuencia de que únicamente se convierte en heredero la persona designada en el testamento o contrato de sucesión. Para este caso dispone el Código Civil alemán, que el esposo/a o descendiente excluido de la herencia tiene derecho a la legítima, que puede reclamar del heredero. La legítima constituye la mitad del valor de la hijuela legalmente establecida. De lo cual se deduce, que conforme al Derecho alemán la legítima no es un derecho sucesorio que crea

automáticamente la

participación

en el

caudal

hereditario; sino que es, así también lo confirma la reiterada 82

COSACK, Conrado. El Pacto hereditario según principios del Código Civil alemán. Octubre 1923.

114

Jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán, sólo un derecho a una reclamación dineraria que puede ser ejercitado por el legitimario frente al heredero, pero cuyo ejercicio es voluntario y no imperativo. Este derecho de reclamación prescribe a los tres años a contar desde el fallecimiento del testador83. El derecho a la legítima le corresponde al esposo y a los descendientes. De no existir descendientes, también tendrán los padres un derecho de legítima. No lo tendrán en ningún caso los hermanos o parientes más lejanos. Asimismo, en caso de existir una comunidad de herederos, corresponde a estos proceder de común acuerdo a la partición y adjudicación de la herencia, o en caso de no ponerse de acuerdo, podrá cualquiera de ellos acudir a los tribunales e instar el procedimiento de partición y adjudicación de herencia. En caso de que se haya nombrado un albacea testamentario compete únicamente a éste realizar partición y adjudicación de los bienes relictos, cumpliendo así la voluntad del

testador

formulada

en

testamento

y

proceder

efectivamente a realizar las adjudicaciones previstas en el mismo, sí las hubiere. Consecuentemente en Alemania al albacea le corresponden todos los derechos de partición, adjudicación, administración, pago de deudas, entrega de legados y disposición de los bienes relictos, mientras que los herederos no tienen absolutamente ninguna de esas facultades. 

Sucesión Intestada. En el libro quinto del Código Civil alemán (BGB), secciones 1922 y ss., dice que, si no hay testamento, una orden legal de

83

RÖTHEL Anne. El Derecho de Sucesiones en el Derecho Alemán. Editorial Bosch. Ediciones 1933.

115

la sucesión se aplica, basado en el denominado "categorías" y "clanes" del sistema, en el que las partes se reservan para determinados herederos legales. El cónyuge también puede tener un derecho preferente a heredar, según el régimen de bienes gananciales. La comunidad de los herederos legales se clasifican en categorías (en la práctica, sólo las tres primeras categorías son pertinentes): a. La primera categoría incluye a los fallecidos hijos (biológicos o adoptados) y sus descendientes. Por lo tanto los herederos legales en primero Orden son el cónyuge (1/4 por herencia y 1/4 por participación en ganancias), y la otra mitad de la herencia corresponde a los hijos por partes iguales (también los adoptados y los no matrimoniales). En caso de haber fallecido estos, sus descendientes, o de no existir éstos, acrece su parte a los demás coherederos. b. La segunda categoría incluye a los padres del fallecido y de sus descendientes (por ejemplo, hermanos, hermanas o sobrinos.). Es decir de no existir descendientes, lo serán junto al cónyuge (1/2 por herencia y 1/4 por participación en ganancias), los padres del difunto o de haber fallecido alguno de ellos, sus descendientes, es decir los hermanos (o sobrinos) del difunto. c. La tercera categoría incluye a los abuelos del difunto por partes iguales y de haber fallecido alguno de ellos, sus descendientes. Los miembros de una categoría inferior heredan únicamente si no hay sobrevivientes en una categoría superior. Un clan está formado por una sola persona, sus ascendientes

y

descendientes

(incluidos

los

aspectos

116

biológicos y los niños adoptados). Los cónyuges y los hijastros no son miembros de un clan. Un heredero legal excluye de la herencia de todos los demás miembros de su clan, que están relacionados con el fallecido a través de él. Por otro lado, se debe tener en cuenta que el titulo sucesorio común a la herencia, sea testada o ab intestato, es el Certificado de Herederos (ERBSCHEIN) expedido por el Juzgado sucesorio donde el fallecido tenía su último domicilio y sí éste estaba en el extranjero es competente el Juzgado Central de Berlín-Schöneberg. En el certificado se hará constar quienes son los herederos y las cuotas de participación que les correspondan en la herencia. 2.6.5.5.3 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Alemán.El pacto sucesorio por el que se adoptan disposiciones sobre la sucesión futura de alguna de las partes instituyendo heredero o estableciendo un legado se ha considerado tradicionalmente una institución que se encontraba recluida en los países de tradición germánica, ha ido adquiriendo un mayor protagonismo en cuanto se ha constatado que se trata de un negocio jurídico útil para ordenar la sucesión, señaladamente para la transmisión mortis causa de la empresa familiar. En efecto, los problemas que acarrea el testamento para llevar a cabo tal transmisión y las limitaciones intrínsecas del protocolo familiar como instrumento de planificación sucesoria, han planteado la oportunidad de introducir otros negocios jurídicos mortis causa que se ajusten a las necesidades socioeconómicas del momento. En algunos ordenamientos, se ha realizado una actualización y adaptación de figuras en claro desuso, con el objetivo manifiesto de potenciar su eficacia y de adecuar su regulación a la realidad socioeconómica84. 84

HERRERO Oviedo Se asiste por ello al “renacer de los pactos sucesorios”, (2009, pp. 199-217).

117

El derecho alemán admite los contratos de sucesión futura en todas sus clases (entre cualesquiera personas), asignándoles la denominación genérica de contratos sucesorios, los mismos que son vinculantes. Así, El Contrato Sucesorio se encuentra regulado en el Libro Quinto, Sección cuarta del Código civil Alemán, desde el artículo 2274º al 2302º. Como se indico anteriormente el Código Civil alemán establece la posibilidad de que el testador suscriba un contrato de sucesión. Este siempre habrá de otorgarse en documento público. Respecto de la eficacia del contrato de sucesión, hay que señalar que con su firma quedan automáticamente revocados los testamentos otorgados con anterioridad en tanto que perjudiquen los derechos de la parte contratante beneficiaria. En igual sentido se establece que los testamentos otorgados con posterioridad al contrato de sucesión carecen de validez en tanto que perjudiquen los derechos de la parte contratante beneficiaria. Veamos: 

Artículo 2279º.- Vertrasmäbige zuwendungen und auflangen; anwendung von § 2077.(1) "Auf Vertrasmäbige zuwendungen und auflangen; finden die für letztwillige zuwendungen und auflangen geltenden vorschriften entsprechende anwendung” Del contenido del Artículo 2279º acápite 1 del Código

Civil Alemán, en general, se aplican a los contratos sucesorios las normas correspondientes a las trasmisiones de última voluntad.

118



Artículo 2279º Vertrasmäbige zuwendungen und auflangen; anwendung von § 2077.(2) "Die vorschrift des § 2077 gilt für erbvertrag awischen ehegatten, lebenspartnern oder verlobten auch insoweit, als ein dritter bedacht ist” Del contenido del Artículo 2279º acápite 2 del Código

Civil Alemán, se establece que en caso de duda, en un contrato sucesorio institutivo entre cónyuges o prometidos, se entiende que la voluntad de las partes es que en todo su contenido dependa de la existencia y continuidad de los esponsales o del matrimonio y esto no sólo cuando un cónyuge o prometido ha designado al otro, sino incluso cuando han sido designados terceros. 

Artículo 2293º Rücktritt bei Vorbehalt."Der Erblasser Kann von dem Erbvertrag zurücktreten, wenn er sich den Rücktritt im Vertrag vorbehalten hat” Del contenido del Artículo 2293º del Código Civil

Alemán; la institución de heredero contractual no puede ser revocada unilateralmente, puesto que existe la vinculación entre las partes, a no ser que el contratante se haya reservado expresamente el derecho de resolución o de rescisión. 

Artículo 2286º Verfügungen unter Lebenden."Durch den erbvertrag wird das Recht des Erblassers, über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, nicht beschränkt” Del contenido del Artículo 2286º del Código Civil

Alemán. El contrato sucesorio no impide al otorgante ejercitar su derecho a disponer de su patrimonio por actos inter vivos, pues el instituido no tiene derecho sobre el patrimonio del causante.

119

Empero, tanto el heredero como el legatario contractuales tienen protección contra los actos que pudiera ejercitar el otorgante con la intención de perjudicarles. Cuando los cónyuges se han instituido mutuamente herederos mediante un contrato sucesorio y para el caso de fallecimiento de ambos se designa a un tercero para que reciba la herencia o se dispone un legado, que haya de tener efectividad después de la muerte de este sobreviviente, en caso de duda ha de admitirse no haberse hecho una institución de heredero o legado fideicomisario, sino que lo querido es exclusivamente institución de heredero con referencia al patrimonio del sobreviviente o exclusivamente legado a costas del patrimonio de éste. Lo mismo ha de entenderse en caso de que los cónyuges se han designado recíprocamente legatarios y para la eventualidad de fallecimiento del sobreviviente han instituido otro legado. 

Artículo 2281º Anfechtung durch den Erblasser.(1 )"Der Erbvertrag kann auf grund der urch §§ 2078, 2079 auch von dem Erblasser angefochten werden; zur Anfechtung auf Grund

des

§

2079

ist

erforderlich,

dass

der

pflichtteilsberechtigte zur Zeit der Anfechtung vorhanden ist” Del contenido del Artículo 2281º acápite 1 del Código Civil Alemán, a cuyo tenor indica “el pacto sucesorio puede ser impugnado (…) incluso por el causante (…)”, esta referida a la Impugnación del Pacto Sucesorio en vida, relativa a la impugnabilidad del pacto sucesorio por el propio disponente. 

Artículo 2283º Anfechtungsfrist.(2)"Die Frist beginnt im Falle der Anfechtbarkeit wegen Drohung mit dem Zeitpunkt, in welchem die Zwangslape aufhört, in den übrigen fallen mit dem Zeitpunkt, in

120

welchem der Erblasser von den Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt. Auf den Lauf der Frist finden die für die Verjährung geltenden Vorschriften der §§ 206, 210 entsprechende Anwendung” Del contenido del Artículo 2283º acápite 2 del Código Civil Alemán en el régimen de anulabilidad dispuesto para los contratos se extiende en el país germano al pacto sucesorio en toda su integridad (§§ 116 et seq BGB): el cómputo de los plazos tiene circunstancias propias de los contratos, esto es, comienza a correr desde que cesa la situación de violencia o partir del momento en que el causante es consciente de la causa de impugnación; además el pacto puede ser impugnado por las mismas causas que generan la invalidez testamentaria (§ 2078 BGB), coincidentes con las de los negocios jurídicos entre vivos (§ 119). 

Artículo 2283º Anfechtungsfrist.(1) "Die Anfechtung durch den Erblasser Karin nur binen Jahresfrist erfolgen”



Artículo 2285º Anfechtung durch Dritte."Die in § 2080 bezeichneten Personen können den Erbvertrag auf Grund der §§ 2078, 2079 nicht mehr anfechten, wenn das Anfechtungsrecht des Erblasseres zur Zeit des Erbfalls erloschen ist”



Artículo 2284º Bestätigung."Die Bestätigung eines anfechtbaren Erbvertrags kann nur durch den Erblasser persönlich erfolgen. Its der Erblasser in der Geschäftsfähigkeit

beschränkt,

so

ist

die

Bestätigung

ausgeschlossen”

121

Del contenido de los Artículos 2283º acápite 1, 2285 y 2284 del Código civil Alemán, especifica de una forma diáfana cómo los terceros interesados, transcurrido ese lapso temporal previsto para el ejercicio de la acción por parte del que será futuro causante de la sucesión, fijando en un año el plazo para la impugnación del pacto sucesorio en vida y por el propio disponente (§ 2283.1) en coherencia con cualquier negocio jurídico, sea mortis causa sea inter vivos, ya no pueden hacer uso de la acción (§ 2285). De un modo más gráfico, podría aseverarse que la acción de anulabilidad derivada de vicios volitivos (error, dolo, etc.) muere con el causante. En consecuencia, los terceros pueden impugnar el pacto sucesorio cuando hubiesen heredado la acción del decuius (§ 2285 BGB) pero no en otro caso, como tampoco podrán hacerlo cuando el propio causante ya ha confirmado el pacto sucesorio anulable por vicios del consentimiento (§ 2284 BGB). 

Artículo 2298º Anfechtung durch Dritte.(1)"Sind in einem Erbvertrang von beiden Teilen vartragsmäbige Verfügungen getroffen, so hat die Nichtigkeit einer diese Verfügungen die Unwirksamkeit des ganzen Vertrahs zur Folge” Del contenido de los Artículos 2298º acápite 1 del

Código Civil Alemán, establece que la nulidad de una disposición comporta la ineficacia de todo el pacto sucesorio, en la medida en que uno de los Derechos llamados sea el alemán. Si el pacto sucesorio ha sido otorgado por personas de distinta nacionalidad o vecindad civil y ambas disponen habrá que tener presente ambas leyes personales para garantizar la validez del mismo, porque si no se corre el riesgo de que pueda ser considerado nulo para uno de los causantes y consecuentemente ya no hubiera valido la pena otorgarlo, puesto que aunque quizá no quede afectada la validez de las disposiciones efectuadas por otro causante, lo que desde luego va a quedar afectada es la voluntad manifestada en el pacto sucesorio por este disponente/causante ya que esta voluntad se

122

adoptó en la medida en que la otra parte disponía en un sentido u otro. Son voluntades mutuamente condicionadas y que se manifiestan como un concierto común. Esta previsión se cumple tanto si se trata de pactos sucesorios que contienen disposiciones correspectivas, como si son recíprocas o mancomunadas. Lo que resulta relevante es que se ordenan distintas sucesiones en el pacto y, por consiguiente, están vinculadas y mutuamente condicionadas. La doctrina alemana se inclina preferentemente por llegar a una aplicación acumulativa, cuando alguna de las leyes no prevea la validez de las disposiciones efectuadas por alguno de los contratantes disponentes, mientras que la aplicación sería distributiva si ambas leyes conocen los pactos sucesorios, pese a la dificultad de encaje y correspondencia. Todo ello en beneficio del principio favor testamenti.

123

2.6.5.6 Derecho Civil Suizo.2.6.5.6.1 Introducción.El Código Civil de Suiza (en alemán Schweizerische Zivilgesetzbuch, o ZGB) es el cuerpo legal central en la codificación del Derecho privado de Suiza. Este código ha sido desarrollado por Eugen HUBER, habiendo recibido la orden del Consejo Ejecutivo Federal y fue terminado en el año 1907 y entró en vigencia en 1912. Este código ha recepcionado parcialmente el código civil alemán Se debe precisar que este Código Civil de Suiza es uno bastante adelantado para su tiempo, constituye un código importante en la historia de la codificación moderna. La reforma más reciente que se ha introducido en cuanto al régimen económico legal en Suiza es la participación en la sociedad de gananciales. El Código Civil Suizo, contiene cuatro partes principales: 

INTRODUCCIÓN.Comprende los artículos del 1º al 10º.



PRIMERA PARTE - EL DERECHO DE LAS PERSONAS. Comprende los artículos del 11º al 89º. a. Primer Título: Las Personas Naturales b. Segundo Título: Las Personas Jurídicas



SEGUNDA PARTE - EL DERECHO DE FAMILIA. Comprende los artículos del 90º al 456º. a. Tercer Título: El Matrimonio b. Cuarto Título: El Divorcio y la Separación Matrimonial c. Quinto Título: Los Efectos Generales del Matrimonio

124

d. Sexto Título: Los Derechos de los Cónyuges e. Séptimo Título: La Formación de la Filiación f. Octavo Título: Los Efectos de la Filiación g. Noveno Título: La Asociación Familiar h. Décimo Título: La Regulación General de la Patria Potestad i. Undécimo Título: La Dirección de la Patria Potestad j. Duodécimo Título: El Fin de la Patria Potestad 

TERCERA PARTE - EL DERECHO DE LA SUCESIÓN. Comprende los artículos del 457º al 640º. a. Decimotercer Título: La Sucesión Legal b. Decimocuarto Título: El Testamento Mortuorio c. Decimoquinto Título: La Apertura de la Sucesión d. Decimosexto Título: Los Efectos de la Sucesión e. Decimoséptimo Título: La División de la Sucesión



CUARTA PARTE - EL DERECHO DE LAS COSAS. Comprende los artículos del 641º al 977º. a. Decimoctavo Título: Condiciones Generales b. Decimonoveno Título: Los Bienes Inmuebles c. Vigésimo Título: Los Bienes Muebles d. Vigésimo Primer Título: Las Cargas sobre los Bienes e. Vigésimo Segundo Título: El Depósito Inmobiliario f. Vigésimo Tercer Título: El Depósito Mobiliario g. Vigésimo Cuarto Título: La Propiedad h. Vigésimo Quinto Título: El Registro Inmobiliario



TÍTULO FINAL - CONDICIONES DE REGULACIÓN. El Código Civil Suizo, no se divide en libros, por lo cual es

claro que la elección en materia de técnica legislativa es por la de partes, lo cual debe dejarse constancia en el derecho comparado.

125

2.6.5.6.2 Derecho de Sucesiones en el Código Civil Suizo - ZBG. El Derecho de Sucesiones se encuentra regulado en la Tercera Parte del Código Civil Suizo (ZBG), cuya estructura es la que ya lo mencionamos anteriormente: Entre las disposiciones de última voluntad se pueden distinguir: 

Sucesión Legal. Según la ley suiza, los descendientes, los padres y los cónyuges son herederos legales. En ausencia de un testamento o contrato después de la herencia, en principio, se aplica: El cónyuge supérstite recibe: a. La mitad de los bienes si no hay descendientes del difunto; b. Tres cuartas partes de los bienes

si no hay

descendientes, pero los herederos de los padres; c. Si no hay herederos de los padres o bien, la propiedad total. Los niños siempre heredan a partes iguales. Los herederos legales están protegidos por las normas legales obligatorias

sobre

porciones

jurídicos (también

llamados herederos forzosos). Esto significa que una persona no puede disponer de todo su patrimonio a su discreción. Más bien,

sus

descendientes,

los

padres

y

los

cónyuges

sobrevivientes tienen derecho a una porción de la masa por la ley estatutaria. La parte jurídica se basa en las cuotas legales mencionadas, que los herederos legales tendrán si una persona muere intestada. Los descendientes tienen derecho a tres cuartas partes de su cuota legal, y los supervivientes a los padres y los

126

cónyuges de cada parte y la mitad de su cuota legal respectiva. Es importante señalar que en virtud de la legislación suiza, los herederos adquirirán todos los activos y todas las responsabilidades de la persona fallecida en el momento de la muerte. Los herederos de formar una asociación simple (Communauté héréditaire/Erbengemeinschaft) hasta la finca se ha dividido de acuerdo a las normas aplicables. 

Testamento. Se podrá disponer del patrimonio, por voluntad propia, que consiste en una disposición por el testador sólo, mediante el testamento. El testador del bien puede optar por: a. Escribir un testamento ológrafo (que debe ser enteramente escrita por él, debe estar firmada e incluir la fecha y lugar; b. Obtener un testamento redactado y certificado por un notario; c. En caso de emergencia, una voluntad por vía oral puede hacerse ante dos testigos. El testamento se puede cambiar en cualquier momento. Sin embargo, se debe asegurar de que la nueva voluntad reemplaza a todas las disposiciones anteriores realizadas con respecto al patrimonio.



Contrato de Herencia. Un contrato de herencia es un acuerdo hecho por y entre el testador y los herederos legales y/o terceras personas. Al celebrar un contrato de herencia, el testador puede obligar a legar sus bienes o de un legado a la otra parte (o de un

127

tercero). También es posible celebrar un contrato de herencia, a fin de renunciar a una herencia. La Herencia de los contratos tiene que ser certificado por un notario85. 2.6.5.6.3 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Suizo. El derecho Suizo admite los contratos de sucesión futura en todas sus clases (entre cualesquiera personas), asignándole la denominación genérica de contrato de herencia. Así, El Contrato de Herencia se encuentra regulado en la Tercera Parte, Decimocuarto Título del Código civil Suizo, desarrollado en la parte de Testamento. Como se indico anteriormente el Código Civil Suizo establece la posibilidad de que el testador suscriba un contrato de Herencia, un acuerdo hecho por y entre el testador y los herederos legales y/o terceras personas. Al celebrar un contrato de herencia, el testador puede obligar a legar sus bienes o de un legado a la otra parte (o de un tercero). También es posible celebrar un contrato de herencia, a fin de renunciar a una herencia. La Herencia de los contratos tiene que ser certificado por un notario. Del contenido del Artículo 514º del Código Civil Suizo La resolución de un pacto sucesorio por incumplimiento debe regirse por el Derecho contractual. Del contenido del Artículo 513º acápite 2 del Código Civil Suizo, se tiene que una vez concertado el pacto sucesorio, el disponente no puede desligarse de la obligación asumida sino con el concurso de voluntades del resto de los intervinientes. Del contenido del Artículo 469º del Código Civil Suizo, se halla restringido, en principio, al ámbito testamentario, apuntando los autores que la anulabilidad del pacto sucesorio por parte del 85

BOEHMER, G. en Komrnentar zum ZGB, V,I, 11 ed. Berlín 1963

128

decuius o de la contraparte no esta expresamente regulada en el Cuerpo legal general. Pese a la opinión de PIOTET86, de que ambos contratantes bien podrían solicitar la anulación judicial del pacto según las reglas del Código de Obligaciones (art. 7 Cc.), sin embargo, la posible aplicación a la sucesión contractual de la invalidez derivada de los vicios volitivos en materia de negocios jurídicos inter vivos (arts. 23 a 30 Cc.) o mortis causa (art. 469 Cc.) no puede decirse que constituya una cuestión pacíficamente admitida en la doctrina científica suiza como tampoco que quede exenta de trascendencia práctica, pues este legislador nacional parece haber escogido un régimen de ineficacia para esta clase de anomalías según sea el negocio jurídico entre vivos o con eficacia post mortem”. Asimismo, del contenido del Artículo 469º acápite 1 y 2 del Código Civil Suizo, subraya cómo las previsiones mortis causa realizadas bajo la influencia de error, dolo, amenaza o violencia deben reputarse anulables; ahora bien, desaparecidas las circunstancias generadoras de dicha anulabilidad, si el causante no ha logrado revocar la disposición testamentaria controvertida dentro del plazo de prescripción anual determinado por la Ley, ésta se entiende tácitamente confirmada y devendría inatacable (art. 469.2 Cc.), precepto circunscrito al testamento que, según doctrina y jurisprudencia, debe aplicarse también analógicamente al pacto sucesorio, en cuyo caso el plazo prescriptivo habría de comenzar a correr desde la conclusión del acuerdo. Transcurrido el año, ni el decuius, ni el cocontratante ni tampoco los sucesores podrán solicitar y obtener la anulación del pacto. Del contenido del Artículo 521º del Código Civil Suizo, se tiene que al margen de aludir indistintamente a pacto y testamento para el cómputo del plazo prescriptivo anual, refiere además al legitimado activamente bajo el término genérico de “actor” o “demandante” que puede estimarse comprensivo tanto del causante como de posibles terceros interesados. 86

PIOTET. Vid. Précis de droit successoral, op. cit., 56.

129

2.6.5.7 Derecho Civil Austriaco.2.6.5.7.1 Introducción.El sistema jurídico austriaco está basado en el derecho romano y está estructurado jerárquicamente. El Código Civil de Austria (en alemán: Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch y abreviado ABGB) es la codificación del derecho civil austríaco, es uno de los códigos de derecho privado más antiguos del mundo. Fue proclamado el 1 de junio de 1811, entrando en vigor para la totalidad del Imperio Austriaco de habla alemana el 1 de enero de 1812. Fue asumido por la República de Austria en 1918 y aplicado también en Burgenland desde 1922. El Código Civil de Austria se originó a partir de las ideas de la Ilustración y los derechos naturales, que principalmente postulaba la equidad y libertad del individuo sin abolir del todo el viejo orden feudal de los estados. Durante todo el tiempo de su aplicación

en

las

leyes

austríacas

ha

sido

enmendado

frecuentemente, por ejemplo entre 1914 y 1916 tuvo 3 enmiendas parciales y en los años 1970 una reforma del derecho de familia. Aunque algunas importantes ramas son regidas por leyes especiales externas al Código Civil de Austria (como el derecho industrial y partes del derecho conyugal), sigue siendo considerado como el punto de concreción del derecho civil de Austria y su estudio derivado. En Austria no se da el sistema case-law (derecho casuístico). Esto significa que si bien el juez es libre a la hora de decidir o interpretar, las sentencias anteriores sobre casos similares pueden ser utilizadas en la argumentación.

130

2.6.5.7.2 Derecho de Sucesiones en el Código Civil Austriaco ABGB.Entre las disposiciones de última voluntad reguladas en el Derecho de Sucesiones del Código Civil Austriaco (ABGB) se pueden distinguir: 

Testamento. Según la legislación austriaca, cada persona física tiene derecho a hacer testamento. Existen tres métodos de hacer un testamento válido en Austria a. Testamento Privado: sea por escrito y firmada por el difunto mismo, o por escrito por una tercera persona, y firmada por tres testigos, y el difunto b. Testamento Judicial: oral o escrita c. Testamento Notarial: oral o escrita La legislación austriaca, no permite inscribir un testamento por poder. En consecuencia, al realizar una disposición testamentaria de bienes inmuebles situados en Austria, el testador debe utilizar una de las tres formas de testamento válido antes mencionados. Existen pocas restricciones sobre cómo un propietario dispone de su patrimonio. Así, el Código Civil de Austria prevé varias normas destinadas a proteger a los herederos obligatorios (hijos y cónyuge) de la persona fallecida de donar todos sus bienes a otras personas antes de morir. Por lo tanto, los herederos obligatorios pueden solicitar al donatario a devolver el regalo, si su "legítima", se ha reducido. Hay, sin embargo, una restricción de tiempo87. En principio, se limita a

87

ARANDA MENDIAZ, Manuel. Historia del Derecho de las Sucesiones Austriaco. Editorial Universitaria Ramón Areces. Austria. Ediciones 1993. Tomo I y II.

131

las donaciones realizadas durante los últimos dos años antes de la muerte del difunto. El 1 de agosto de 2008, la imposición de los regalos fue abolida en Austria. Sin embargo, un impuesto de transferencia de tierras es impuesto por las donaciones de bienes inmuebles. Según la legislación austriaca, El matrimonio no crea la propiedad común de los bienes es de propiedad de bienes raíces por separado, a menos que las partes están de acuerdo a la propiedad conjunta.

Según la legislación austriaca, el

cónyuge sobreviviente tiene derecho a permanecer en la vivienda antigua que él/ella ocupó, junto con el fallecido, siempre que él/ella vivía allí junto con el fallecido en el momento de su muerte. Este derecho no está limitado en el tiempo y sigue siendo válida siempre y cuando el cónyuge de hecho vive en la propiedad, incluso en el caso de segundas nupcias. Al respecto, es de indicar que es posible también que dos personas

físicas

que

posean

conjuntamente

un

piso,

apartamento o condominio (asociaciones de propietarios). Si uno de los socios muere, el dueño restante (Como regla general y salvo acuerdo en contrario entre los propietarios) obtener la plena propiedad, con independencia del derecho de herencia o disposición testamentaria.

En este caso, el propietario

sobreviviente estará obligado a efectuar ciertos pagos a los herederos. En el caso de que los bienes inmuebles en Austria es heredado por un menor de edad (menores de 18 años), el menor debe tener asignado un tutor, que es nombrado por el tribunal que tiene jurisdicción. La Jurisdicción se determina de acuerdo a la última residencia habitual o en cuyo distrito donde se encuentre la mayor parte de los bienes del difunto.

132

En el Derecho de Sucesiones regulado en el Código Civil Austriaco el notario público juega un papel importante en los procedimientos de herencia de Austria. Es responsable de la inscripción de la defunción, y actividades oficiales necesarias llevadas a cabo entre la muerte y la distribución final de los bienes de acuerdo a una orden judicial. 

La Legítima En virtud de la legislación austriaca los niños (incluidos los hijos adoptivos) y la esposa tienen derecho a una porción "reservada". De los niños y "el cónyuge legítima" tiene que cubrir al menos la mitad de la porción de la que obtendrían en el caso de sucesión intestada. En el caso de no tener hijos, los padres heredan, pero su "legítima" es sólo un tercio de la porción de la que obtendrían en el caso de sucesión intestada. El difunto no está sujeto a las restricciones relativas a los residuos de la finca que no está sujeto a la parte reservada. El residuo puede ser legada a las personas, incluidos los que ya son herederos de acuerdo con la "legítima".



Sucesión Intestada En ausencia de un testamento, todos los bienes van a los herederos. Si el fallecido es intestado, el orden de prelación de la sucesión es la siguiente: a. Los niños (o los nietos, respectivamente) heredan dos tercios y el cónyuge tiene derecho a un tercio de todo el patrimonio. b. A falta de descendientes, el cónyuge hereda dos tercios, y los padres (o hijos de los padres, respectivamente) en un tercio. c. Si no hay familiares, hasta los bisabuelos, los bienes se transferirán a la República de Austria.

133

2.6.5.7.3 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Austriaco. En el derecho austriaco está permitido el contrato sucesorio si bien sólo entre cónyuges y sólo con efecto vinculante sobre tres cuartas partes del patrimonio (no por lo que respecta a la “cuarta parte de libre disposición”), pero sólo también en beneficio del otro cónyuge (por tanto, no en beneficio de terceros, pero también en beneficio de los hijos comunes). Los testamentos conjuntos están admitidos como una forma de testamento pero pueden ser revocados unilateralmente en todo momento88. Del contenido del Artículo 602º del Código Civil Austriaco, la Sucesión Contractual es eficaz solo entre los cónyuges. Los Pactos Institutivos que reconoce el Código austriaco, son los pactos de sucesión futura de institución de heredero entre cónyuges Del contenido del Artículo 533º del Código Civil Austriaco, enumera las siguientes tres fuentes del derecho sucesorio: la voluntad del causante manifestada en testamento, el pacto sucesorio, y la ley. Las tres fuentes son compatibles entre sí. Del contenido del Artículo 1217º del Código Civil Austriaco, se tiene como primordial objeto de los contratos matrimoniales, el orden de la sucesión y el usufructo vitalicio de los bienes en caso de fallecimiento.

88

ANTENREITER T., Informe Nacional Austria, Notarius International 2002, 119, 174. -

134

2.6.5.8 Derecho Civil Portugués.2.6.5.8.1 Introducción.Antes de la aprobación del actual Código civil en 1966, Portugal tenía un antiguo sistema jurídico basado en el derecho romano. Durante el dominio español (1580-1640), algunas leyes españolas fueron incorporadas al antiguo Código civil. El primer Código Civil moderno entró en vigencia en 1867 y todavía se mantiene en vigor en Goa. El segundo y actual Código civil fue promulgado en 1966 y está vigente en varias antiguas colonias, pero no en Macao, donde fue sobreseído por el Código Civil de Macao de 1999 que significó una revisión del Código de 1966, preparado bajo la influencia de juristas portugueses. Así el Código Civil Portugués vigente fue aprobado el 25 de Noviembre del año 1966 y entro en vigencia el 1 de junio de 1967, revocando al anterior Código Civil, elaborado por el Visconde de Saavedra que entrara en vigor un siglo antes en el año 1867. El vigente texto del Código civil fue dirigido por un equipo de profesionales, siendo revisado en su fase final por el profesor Juan de Matos Antunes Varela, motivo por el cual es frecuentemente concebido por el "Código de Varela" en oposición al "Código de Saavedra" anterior. El código adopto la clasificación germánica del derecho civil, conforme al BGB (Código Civil Alemán), siendo dividido en cinco libros, como se detalla a continuación: 

PARTE GENERAL. Comprende

la

regulación

de

elementos

que

tienen

consecuencias en el resto de las partes del Derecho civil.

135



DERECHO DE OBLIGACIONES. El Derecho de Obligaciones, estudia las especies obligacionales, sus características, efectos y extinción. La expresión obligación, se caracteriza como el vínculo jurídico transitorio entre el acreedor y el deudor cuyo objeto consiste en una prestación de dar, hacer o no hacer.



DERECHOS REALES. El derecho Real puede ser definido como el poder directo e inmediato sobre una cosa que en orden jurídico atribuye a una persona, para satisfacer intereses jurídico-privados en términos y límites fijados, tratándose por lo tanto de un dominio o de una soberanía que su titular ejerce directa e inmediatamente sobre una cosa cierta y determinada a diferencia de cualquier persona.



DERECHO DE FAMILIA. El derecho de Familia, es la rama del derecho que contiene normas jurídicas relacionadas con la estructura, organización y protección de la familia, es la rama que trata de las relaciones familiares y de las obligaciones de los directos intervinientes en esas relaciones. Esta rama del derecho civil fue sustancialmente modificada en 1977.



DERECHO DE SUCESIONES El derecho de sucesiones es la rama del derecho que cuida de la transmisión de bienes, derechos y obligaciones después de la muerte de una persona. El término sucesiones está definido como el acto jurídico por el cual una persona subsiste en otra en sus derechos y obligaciones pudiendo ser concebida tanto de una relación entre personas vivas, es decir antes de su muerte; por lo que el derecho de sucesiones admite dos formas de sucesión: inter vivos o mortis causa.

136

2.6.5.8.2 Derecho de Sucesiones en el Código Civil Portugués. El Derecho de Sucesiones se encuentra regulado en el Libro Quinto del Código Civil Portugués, cuya estructura es la siguiente: LIBRO V - DERECHO DE SUCESIONES 

TITULO I – DE LA SUCESIÓN EN GENERAL. Capítulo I – Disposiciones Generales. Capítulo II – Apertura de la Sucesión y Nombramiento de Herederos y Legatarios. Sección I. Apertura de la Sucesión. Sección II. Capacidad Sucesoria. Sección III. Derecho de Representación. Capítulo III – Herencia Yaciente. Capítulo IV – Aceptación de Herencia. Capítulo V – Repudio de Herencia. Capítulo VI – Encargos de Herencia. Capítulo VII – Petición de Herencia. Capítulo VIII – Administración de Herencia. Capítulo IX – Liquidación de Herencia. Capítulo X – Partición de Herencia. Sección I. Disposiciones Generales. Sección II. Atribuciones Preferenciales. Sección III. Colación. Sección IV. Efectos de Partición. Sección V. Impugnación de Partición. Capítulo XI – Alineación de Herencia.



TITULO II – DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA. Capítulo I – Disposiciones Generales. Capítulo II – Sucesión de Cónyuges y de Descendientes. Capítulo III – Sucesión de Cónyuges y de Ascendientes. Capítulo IV – Sucesión de Hermanos y de sus Descendientes.

137

Capítulo V – Sucesión de Otros Colaterales. Capítulo VI – Sucesión de Estado. 

TITULO III – DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMARIA. Capítulo I – Disposiciones Generales. Capítulo II – Reducción de Liberalidades.



TITULO IV – DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. Capítulo I – Disposiciones Generales. Capítulo II – Capacidad Testamentaria. Capítulo III – Casos de Indisponibilidad Relativa. Capítulo IV – Falta de Vicios de Voluntad. Capítulo V – Forma de Testamento. Sección I. Formas Comunes. Sección II. Formas Especiales. Capítulo VI – Contenido de Testamento. Sección I. Disposiciones Generales. Sección II. Disposiciones Condicionales a término y modos. Sección III. Legados. Sección IV. Sustituciones. Sub Sección I. Sustitución Directa. Sub Sección II. Sustitución Fideicomisaria. Sub Sección III. Sustitución Pupilar o Cuasi-pupilar. Sección V. Derecho de Acrecer. Capítulo VII – Nulidad, Anulabilidad, Revocación y Caducidad de Testamentos y Disposiciones Testamentarias. Sección I. Nulidad y Anulabilidad. Sección II. Revocación y Caducidad. Capítulo VIII – Testamentaria. El

Derecho

de

Sucesiones

Portugués

tiene

su

fundamento en el Derecho de Propiedades, en razón a las posibilidades de perpetuar su fortuna en el momento en que se ve

138

incentivado a aumentarla o a conservarla. Entre las disposiciones de última voluntad que se distinguen en el Derecho de Sucesiones Portugués se encuentran: 

Sucesión en General. La sucesión es el nombramiento de una o más personas como titulares de las relaciones jurídicas patrimoniales de una persona fallecida; sin embargo existen relaciones jurídicas que deben extinguirse después de la muerte de su respectivo titular, en razón a su naturaleza o por fuerza de ley, pueden también extinguirse a la muerte del titular, por voluntad de este o por ser derechos renunciables. Los títulos de la vocación sucesoria, pueden ser por ley, testamento o por contrato. La sucesión legal, legitima o legitimaria no está sujeta a la voluntad del testador. Por otro lado, la Sucesión Contractual se da cuando por contrato alguien renuncia a la sucesión de una persona viva, o dispone de su propia sucesión o la sucesión de tercero todavía no abierta. Los contratos sucesorios apenas son admitidos en los casos previstos en la ley, siendo nulos todos los demás89. No se considera sucesión el contrato por el cual alguien hace una donación entre vivos, con o sin reserva de usufructo, de todos sus bienes o parte de estos a algún o algunos de sus presuntos herederos legitimarios, con o sin consentimiento de los otros, estos donatarios pagan o se obligan a pagar a estos el valor de las partes que proporcionalmente les tocaría de los bienes donados. Si se toma conocimiento de otro presunto heredero legitimario puede este exigir que le sea devuelta en dinero o la parte que le corresponde.

89

WALD, Arnoldo. Direito das Sucessoes. Portugal, Editora Revista dos Tribunais, 11º edición, 1997.

139

Los sucesores son los herederos o legatarios, el heredero, es el que sucede la totalidad o una parte del patrimonio del fallecido, por ese motivo el heredero solo puede vender su cuota hereditaria si antes ofrece a los demás herederos, esto en razón al derecho de preferencia que estos poseen; Los herederos pueden ser legítimos (indicados por la vocación hereditaria) y testamentarios (indicados por el testador en el testamento). El heredero testamentario es aquél beneficiado por el autor de la herencia, a través del testamento sin individualización del bien. El legatario no es heredero, es un sucesor instituido en el testamento para recibir cosa singularizada, es el que sucede bienes o valores determinados. (Diferente de los herederos que reciben los bienes sin individualización). Entre las diferencias más resaltantes entre heredero y legatario se puede indicar: los herederos poseen el bien desde la apertura de la sucesión (a la muerte del De Cujus), el legatario no; El legatario no responde por los débitos, el heredero sí. 

Sucesión Legítima. Si el fallecido no tiene disposición valida y eficaz de todo o parte de sus bienes de los cuales podía disponer después de su muerte, son nombrados sucesores de esos bienes sus herederos legítimos. Son herederos legítimos el cónyuge, los parientes y el Estado por orden y según las reglas contenidas en la sucesión legitima. Así el orden por el cual son nombrados los herederos, son: El cónyuge y descendientes, el cónyuge y ascendientes, hermanos y sus descendientes, otros colaterales hasta el cuarto grado y el Estado. Así los herederos legítimos concurren en la determinación legal y se dividen en herederos necesarios

140

(descendientes, facultativos

ascendientes

(colaterales

y

hasta

cónyuge) el

cuarto

y

herederos grado

de

consanguinidad). Los herederos necesarios, tienen derecho a la legítima, es decir, tienen asegurado el 50% del patrimonio de su sucesor. Eso significa que una persona que tiene herederos necesarios solamente puede disponer de la mitad de la herencia, debiendo mantener la otra parte asegurada, bajo pena de revisión de testamento que de modo diferente así disponga. Cuando el testador no respeta la legítima aún así el testamento es válido, en este caso lo que se hace es la reducción de la disposición testamentaria. El cónyuge sobreviviente integra la primera clase de sucesión, salvo que el autor de la sucesión fallece sin descendientes o dejar ascendientes, caso en el que integra la segunda clase. El cónyuge no es nombrado como heredero si a la muerte del autor de la sucesión se encontrara divorciado o separado judicialmente. Los herederos preferentes de cada una de las clases de sucesión son de las clases inmediatas, los parientes de cada clase suceden por cabeza o en partes iguales salvo excepciones prevista en la ley. Si los sucesores de una misma clase son nombrados simultáneamente a la herencia y no pueden o no quieren aceptar la misma son nombrados los inmediatos sucesores. Si alguno o algunos de los sucesores no quieren o no pueden aceptar la parte de su herencia esta acrecentara la de los otros sucesores de la misma clase que con ellos concurren a la herencia. Asimismo el Derecho de representación no se verá perjudicado en los casos en los que tiene lugar. 

Sucesión Legitimaria. La legítima es la porción de bienes de que el testador no

141

puede disponer, por ser legalmente destinada a los herederos legitimarios. Los herederos legitimarios son el cónyuge, los descendientes y los ascendientes, por orden y según las reglas establecidas para la sucesión legitima. La legítima del cónyuge si no concurre con descendientes ni ascendientes es la mitad de la herencia, la legítima del cónyuge y de los hijos en caso de concurso es de dos tercios de la herencia. No habiendo cónyuge sobreviviente la legítima de los hijos es de la mitad y dos tercios de la herencia, conforme exista un solo hijo o existan dos o más, los descendientes de segundo grado y siguientes tienen derecho a la legítima que tocaría a su ascendiente, siendo la parte de cada una fijada en términos previstos para la sucesión legitima90. La legítima de cónyuge y de ascendientes en caso de concurso es de dos tercios de la herencia; si el autor de la sucesión no deja descendientes ni cónyuge sobreviviente la legítima de ascendientes es de la mitad o de un tercio de la herencia conforme sean nombrados las partes o sus ascendientes de segundo grado y siguientes. Para el cálculo de la legítima debe atenderse el valor de los bienes existentes, el patrimonio del autor de la sucesión, el valor de los bienes donados, las dispensas sujetas a colación y las divisiones de la herencia, no está dentro del cálculo de la legítima el valor de los bienes que no son objeto de colación. El testador no puede imponer cargos sobre la legítima, en contra de la voluntad del heredero. Si el testador designa usufructo y constituye pensión vitalicia que involucre la legítima, pueden los herederos legitimarios cumplir el legado y entregar al legatario solamente la cuota disponible.

90

GOMES, Orlando. Sucessoes. Editora Forence, Sétima edición, 1997.

142

Puede el autor de la sucesión designar un legado al heredero legitimario en sustitución de la legítima; la aceptación del legado implica la pérdida del dinero de la legítima, así como la aceptación de la legítima involucra la perdida de dinero del legado; si el heredero, en el termino legal establecido no efectúa declaración alguna se tiene por aceptado el legado, el legado dejado en sustitución de la legítima es imputado a la cuota indisponible del autor de la sucesión, más si excede el valor de la legítima del heredero, es imputado por exceso a la cuota disponible. 

Sucesión Testamentaria El testamento es un acto unilateral y revocable por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de una parte de ellos. La disposición de carácter no patrimonial que la ley permite insertar en el testamento será válida si forman parte de un acto revestido de forma testamentaria aunque no figuren disposiciones de carácter patrimonial. El testamento es el acto personal, no suceptible de ser hecho por medio de representante, debido a que toca a la institución de herederos el nombramiento de legatarios, para que se respete el objeto de la herencia o del legado, estando sujeto al cumplimiento y no cumplimiento de sus disposiciones. Es nulo el testamento en el que el testador no ha manifestado claramente su voluntad, asimismo no pueden testar en el mismo acto dos o más personas en provecho reciproco o en favor de tercero. El testador puede instituir a un tercero, a la repartición de la herencia o del legado, cuando nombre a una generalidad de personas, asimismo se hace el nombramiento de legatario entre personas determinadas por aquel.

143

Cualquier interesado tiene la facultad de requerir al tribunal la fijación de un plazo para la repartición de la herencia o del legado y nombramiento de legatario a sola comunicación, pudiendo darse dos casos: el primero, que la repartición pertenece a la persona designada para tal efecto por el tribunal y en el segundo, la distribución del legado será efectuada por igual por las personas que el testador tenga determinado. Es nula la disposición que dependa de instrucciones o de recomendaciones hechas secretamente o se reporte a documentos no auténticos o no escritos y asignados por el testador

con

anterioridad

a

dar

el

testamento

o

contemporáneo a este. Es igualmente nula la disposición hecha a favor de persona incierta. Asimismo es nula la disposición testamentaria, cuando la interpretación del testamento resulte que fue esencialmente determinada por un fin contrario a ley o al orden público u ofensivo a las buenas costumbres. La interpretación de las disposiciones testamentarias, se debe efectuar en el sentido más ajustado a la voluntad del testador, conforme al texto del testamento. Es admitida prueba complementaria, más no surtirá efecto en la voluntad del testador si no tiene un mínimo de correspondencia con el texto del testamento y además sea imperceptible expresamente. El autor de la sucesión puede en testamento con expresa declaración de causa desheredar al heredero legitimario privándolos de la legítima. La impugnación de la desheredación tiene como fundamento la inexistencia de la causa invocada y caduca a los dos años contados desde la apertura del testamento.

144

2.6.5.8.3 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Portugués. El derecho portugués admite la sucesión contractual, al indicar que los títulos de la vocación sucesoria, pueden ser por ley, testamento o por contrato. Así, la sucesión contractual se encuentra regulada en el Libro Quinto, Derecho de Sucesiones, Titulo I, de la Sucesión en General, Capitulo I, Disposiciones Generales, en el artículo 2028º del Código Civil Portugués, pero reduciendo la sucesión contractual exclusivamente a los casos admitidos por la ley, declarando la nulidad en todos los demás. Como se indico anteriormente el Código Civil Portugués establece la Sucesión Contractual, sucesión que se da cuando por contrato alguien renuncia a la sucesión de una persona viva, o dispone de su propia sucesión o la sucesión de tercero todavía no abierta91. Los contratos sucesorios apenas son admitidos en los casos previstos en la ley, siendo nulos todos los demás. Asimismo, se indica que no se considera sucesión el contrato por el cual alguien hace una donación entre vivos, con o sin reserva de usufructo, de todos sus bienes o parte de estos a algún o algunos de sus presuntos herederos legitimarios, con o sin consentimiento de los otros, siendo que estos donatarios pagan o se obligan a pagar a estos el valor de las partes que proporcionalmente les tocaría de los bienes donados. 

Artigo 2028º Sucessão Contratual.“1. Há sucessão contratual quando, por contrato, alguém renúncia à sucessão de pessoa viva, ou dispõe da sua própria sucessão ou da sucessão de terceiro ainda não aberta. 2. Os contratos sucessórios apenas são admitidos nos casos previstos na lei, sendo nulos todos os demais, sem prejuízo no

91

USSMANE, A. M. A transferencia de geraçao na direcçao das empresas familiares em Portugal, Tesis doctoral, Universidade da Beira interior Covilha. (1.994)

145

disposto no nº 2 do artigo 946º”. Del contenido del Artículo 2028º parágrafo 1 del Código Civil Portugués, indica que existe sucesión contractual cuando, por contrato, alguien renuncia a la sucesión de persona viva, o dispone de su propia sucesión o de la sucesión de un tercero todavía no abierta. Al respecto se debe considerar que existen dos especies de renuncia de herencia, la renuncia abdicativa y la traslativa, en esta ultima el heredero renuncia a su parte a favor de persona determinada, por él escogida. Por otro lado el parágrafo 2 del Código Civil Portugués, refiere que los contratos sucesorios apenas son admitidos en los casos previstos por la ley, siendo nulos todos los demás, sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 946º del Código civil Portugués, es decir se considera disposición testamentaria la donación que hubiera de producir sus efectos por muerte del donador, si se observaron las formalidades de los testamentos. Así el artículo 946º del Código civil Portugués prohíbe la donación por muerte, "salvo en los casos especialmente previstos por la ley". 

Artigo 946º Doação por Morte.“1. É proibida a doação por morte, salvo nos casos especialmente previstos na lei. 2. Será, porém, havida como disposição testamentária a doação que houver de produzir os seus efeitos por morte do doador, se tiverem sido observadas as formalidades dos testamentos”. Del contenido del Artículo 946º parágrafo 1 del Código

Civil Portugués, indica que está prohibida la donación por muerte, salvo en los casos especialmente previstos en la ley.

146

Sin embargo el parágrafo 2, indica que será, permitida como disposición testamentaria la donación que hubiere de producir sus efectos por muerte del donador si se otorgo observando las formalidades de los testamentos.

147

2.6.5.9 Derecho Civil Francés.2.6.5.9.1 Introducción.Al asumir el Primer Consulado, Napoleón se propuso como meta, dentro del proceso de la Revolución Francesa, refundir en un solo texto legal el cúmulo de la tradición jurídica francesa, para así terminar con la estructura jurídica del Antiguo Régimen. Esta estructura se encontraba sostenida en dos ejes. Primero, tenía por base el tradicional derecho franco-germano del norte, con influencias germánicas tanto de los principados alemanes como de los Países Bajos. En segundo lugar, la tradición romanista basada en el Corpus Iuris Civilis, aunque modificada por los comentaristas medievales, del sur de Francia. La comisión encargada de la redacción del Código estuvo compuesta por el presidente de la Corte de Casación Tronchet, el juez de la misma corte Malleville, el alto oficial administrativo Portalis y el antiguo miembro del Parlamento de París Bigot de Préameneu, la comisión estuvo bajo la dirección de Cambacérès. En el plazo de cuatro meses presentó un borrador que fue enviado a la Corte Superior y la Corte de Casación para que presentaran sus observaciones. Finalmente fue revisado por el Consejo de Estado, presidido por Napoleón, antes de ser enviado al parlamento para su aprobación. Pese a que Bonaparte era sólo un soldado, su poderosa e impresionante personalidad ayudó a superar los obstáculos que presentaron las Cortes y la obstrucción del aparato burocrático. Su participación se vio reducida a pequeños pero trascendentales aspectos (como el divorcio y la adopción) donde jugaron sus intereses personales. El Código Civil Francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más conocidos códigos civiles del mundo. Denominación oficial que en 1807 se dio al hasta

148

entonces llamado Código Civil de los franceses, aprobado por la Ley de 21 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas e importantes reformas, creado como se indico anteriormente por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa, que dio como resultado la promulgación del "Code civil des Français" el 21 de marzo de 1804, durante el gobierno de Napoleón Bonaparte. Para muchos autores este código Napoleón inició la era de codificación especial, el cual ha sido recepcionado en parte por algunos códigos civiles de otros países, dentro de los cuales se puede citar, los códigos civiles peruanos. La ley 728/2006 del 23 de junio de 2006 que presenta la reforma del Derecho de Sucesiones y las donaciones en Francia, la misma que ha modificado más de doscientos artículos del Código Civil Francés, el mismo que no había sufrido ningún cambio desde 1804, fecha de la publicación de dicho Código. Esta reforma, una de las más amplias e importantes del derecho civil, ha modificado en profundidad el derecho de sucesiones conservando los principios fundamentales en los que se basa. Esta nueva ley ha tenido en cuenta la evolución de la sociedad, el aumento de la esperanza de vida, la multiplicación de las familias reconstituidas y los cambios económicos, teniendo como objetivo buscar la adecuación entre el derecho patrimonial de la familia y las nuevas realidades económicas, demográficas y sociales de la sociedad francesa contemporánea Tres han sido considerados los objetivos principales en los que se ha basado la reforma: (I) El aumento de la seguridad jurídica, en particular a través de la definición precisa de los casos de aceptación tácita de la sucesión y de la modificación de las reglas de la aceptación sucesoria a beneficio de inventario. (II) La simplificación y la aceleración de la regulación de sucesiones mediante la creación del mandato post mortem que modifica la

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gestión de la indivisión y de la partición y (III) La ampliación del espacio perteneciente a la libertad individual en la organización previa o en la regulación de la sucesión, particularmente a través de la instauración del pacto sucesorio y de la permisión de la donación-partición trans-generacional. 2.6.5.9.2 Derecho de Sucesiones en el Código Civil Francés. El Derecho de Sucesiones se encuentra regulado en el Libro Tercero del Código Civil Francés, cuya estructura es la siguiente: LIBRO III – DE LOS DIFERENTES MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. 

TITULO I – DE LAS SUCESIONES. Capítulo I – De la Apertura de las Sucesiones y de la forma de posesión de los herederos. Capítulo II – De la Capacidad para Suceder. Sección I. Disposiciones Generales. Sección II. De la Representación. Sección III. De las Herencias Deferidas a los Descendientes. Sección IV. De las Herencias Deferidas a los Ascendientes. Sección V. De la Sucesión de los Colaterales. Sección VI. De los Derechos Sucesorios Derivados de la Filiación Natural. Sección VII. De los Derechos del conyugue Viudo. Capítulo III – De los Derechos del cónyuge Viudo. Capítulo IV – De los Derechos del Estado Capítulo V – De la Aceptación y Repudiación de las Sucesiones. Sección I. De la Aceptación. Sección II. De la Repudiación de la Herencia. Sección III. Del Beneficio de Inventario, de sus Efectos y de las Obligaciones del Heredero Beneficiario. Sección IV. De las Herencias Yacentes.

150

Capítulo VI – De la Partición y de las Relaciones. Sección I. De la Indivisión y de la Acción para pedir la Partición. Sección II. De la Colación, de la Imputación y de la Reducción de las Liberalidades hechas a los sucesores. Sección III. Del Pago de las Deudas. Sección IV. De los efectos de la Partición y de la Garantía de los Lotes. Sección V. De la Rescisión de la Partición. 

TITULO II – DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS Y DE LOS TESTAMENTOS. Capítulo I – Disposiciones Generales. Capítulo II – De la Capacidad para Disponer o para Recibir por Donación entre Vivos o por Testamento. Capítulo III – De la Porción de los bienes disponibles y de la Reducción. Sección I. De la Porción de bienes Disponible. Sección II. De la Reducción de las donaciones y Legados. Capítulo IV – De las Donaciones entre Vivos. Sección I. De la forma de las Donaciones entre vivos. Sección II. De las Excepciones a la Regla de Irrevocabilidad de las Donaciones entre vivos. Capítulo V – De las Disposiciones Testamentales. Sección I. De las Reglas Generales sobre la Forma de los Testamentos. Sección II. De las Reglas Particulares sobre la Forma de Determinados Testamentos. Sección III. De las Instituciones de los Herederos y de los Legados en General. Sección IV. Del Legado Universal. Sección V. Del Legado a Titulo Universal. Sección VI. De los Legados Particulares. Sección VII. De los Albaceas. Sección VIII. De la Revocación de los Testamentos y de su

151

Caducidad. Capítulo VI – De las Disposiciones Permitidas a favor de los Nietos del Donante o Testador, o de los hijos de sus hermanos y hermanas. Capítulo VII – De las Pariciones hechas por los Ascendientes. Sección I. De las Donaciones-Particiones. Sección II. De los Testamentos-Particiones. Capítulo VIII – De las Donaciones efectuadas en Capitulaciones Matrimoniales a los Cónyuges y a los Hijos por nacer del Matrimonio. Capítulo IX – De los Actos de Disposición entre Cónyuges, bien en

Capitulaciones

Matrimoniales

o

bien

durante

el

Matrimonio. El Derecho de Sucesiones Francés desde su reforma, efectuada mediante Ley 728/2006 del 23 de junio de 2006, las reglas de gestión de la sucesión, se han simplificado por la aplicación de un mandato post mortem y por la modificación de las normas de la indivisión sucesoria92, como se desarrolla a continuación: 

Mandato Post Morten Cualquier persona puede designar durante su vida un

mandatario que se encargará, a partir de la apertura de la sucesión, de administrar y gestionar todo o parte del patrimonio sucesorio. Este mandato especial, es una gran innovación creada por la reforma, el mismo que sólo puede justificarse por un interés serio y legítimo, especialmente a favor del heredero o debido a la naturaleza del patrimonio sucesorio. En virtud de su importancia, el mandato post mortem, sólo puede ser otorgado por escritura pública y aceptado por el mandatario en la misma forma. Tiene una duración de diez años con la posibilidad de que el juez lo renueve una o más veces en el 92

BOULANGER F. Droit des Successions, París (2006).

152

caso de que así lo demandase el heredero o el mandatario. No obstante, puede ser otorgada con una duración de cinco años renovable en las mismas condiciones debido a la incapacidad o a la edad de los herederos o incluso ante las necesidades de gestión de los bienes profesionales. Se entiende la gratuidad del mandato excepto si en el contrato está prevista expresamente una remuneración. El mandatario debe rendir cuentas de su gestión a los herederos cada año hasta el fin de su tarea. Este mandato no debe confundirse con el mandato de protección futura, que permite a cualquier persona designar a un tercero de confianza que será el encargado de representarla en todos los actos de la vida cotidiana en caso de que no fuese capaz de satisfacer sus intereses por sí misma. Estos pueden ser la protección de la propia persona y/o la gestión de su patrimonio. 

Indivisión Sucesoria En la reforma del Derecho de Sucesiones Francés se

pone fin al principio exclusivo de la obligación de obtener un acuerdo de unanimidad de los copropietarios de bienes indivisos para la gestión de los mismos con tal de limitar los procedimientos ante el juez. La ley distingue tres categorías de situaciones según la naturaleza de las acciones a realizar: (I) Todo copropietario de bienes indivisos puede decidir por sí mismo las medidas necesarias para la conservación de tales bienes; (II) Los copropietarios titulares de al menos dos tercios (2/3) de los derechos indivisos pueden llevar a cabo las acciones administrativas así como las acciones de disposición necesarias para el pago de las deudas y cargos de los bienes indivisos; (III) La regla de unanimidad se mantiene para realizar cualquier acción que no esté bajo la gestión normal de los bienes o toda otra acción de venta que no sea la de

153

los bienes muebles indivisos para pagar las deudas de la sucesión. De este modo, la venta de un inmueble siempre requiere la toma de una decisión unánime por parte de los copropietarios. Así, cada individuo tiene la libertad para anticipar de manera eficaz la regulación de su propia sucesión. Así, se establecen varios instrumentos como el pacto sucesorio, la flexibilización de las normas de la donación-partición o el nuevo régimen de donaciones graduales o residuales. 

El Pacto Sucesorio La ley que efectúa la reforma del Derecho de sucesiones

Francés, modera notablemente el principio de prohibición de los pactos sobre sucesiones futuras. A partir de ahora, todo heredero legitimario tiene la posibilidad de renunciar por anticipado, es decir, antes de la apertura de la sucesión, al ejercicio de la acción destinada a la reducción de las donaciones que pudiesen afectar a su reserva hereditaria. La renuncia puede aplicarse a todo o a parte de los derechos

reservatarios sobre

una

donación

ya

hecha

y

especialmente refrendada por el acta de renuncia o a las consecuencias de las donaciones futuras, reforzando así las garantías que rodean las condiciones de renuncia con el fin de proteger la libertad del renunciante frente a cualquier riesgo de presión, en particular de su entorno familiar93. La renuncia debe ser obligatoriamente constatada en una escritura pública otorgada de forma solemne ante dos notarios, de los cuales uno será especialmente designado a tal efecto por el presidente de la Cámara de Notarios (Chambre des Notaires). Se informa a quien renuncia de sus derechos y de las consecuencias de su renuncia y todo se consigna en la escritura pública de renuncia. 93

BOULANGER F. Droit des Successions, París (2006).

154

La renuncia es un contrato unilateral: compromete al renunciante desde el momento en que se reconoce la renuncia por parte de un renunciante con vocación hereditaria, pero en ningún caso ésta le otorga derechos ni está sometida a un acto suyo. En este sentido, la renuncia es gratuita. 

La Donación-Partición El régimen de donación-partición y el del testamento-

partición han sido ampliados a beneficio de todos los presuntos herederos y no sólo de los descendientes. Así, una persona que no tiene ningún hijo podrá distribuir y repartir sus bienes por donación-partición entre sus hermanos y hermanas o los hijos de estos, si son herederos legitimarios. Esta ampliación del beneficio de la donación-partición permite hacer de este acto un instrumento generalizado de normativa anticipada de la sucesión, mientras que en el pasado se concebía como un simple acto de autoridad parental que comprometía a los padres y a los hijos. 

La donación-partición trans-generacional Cualquier persona puede llevar a cabo la distribución y

partición de sus bienes entre descendientes de grados diferentes sean o no herederos legitimarios. La donación-partición también puede ser consentida, con el consentimiento de los hijos, a beneficio de sus propios hijos (es decir, los hijos del donador). El recurso a esta donación-partición trans-generacional implica el consentimiento expreso del hijo de la generación intermedia, que no sólo renuncia a una parte de sus derechos sino que consiente que se gratifique a sus propios descendientes en su lugar. 

La donación gradual La donación gradual permite disponer inter vivos

155

(donación gradual) o a causa de fallecimiento (legado gradual), a favor de una persona encargada a tal efecto de conservar el bien y de trasmitirlo a un tercero designado en la donación o el testamento. Como consecuencia, el primer gratificado se somete a la prohibición de enajenar el bien objeto de la donación. El segundo gratificado no puede ser sometido a la obligación de conservación o de transmisión y no puede estipularse ningún cargo más allá del primer grado. Los derechos del segundo gratificado se adquieren a partir del momento de la defunción del primer beneficiario, y sus derechos emanan directamente del donador. 

La donación residual Se trata de una hipótesis próxima, aunque distinta, a la

precedente. Una persona dona o lega un bien a un primer donatario o legatario pero impone que cuando tenga lugar su fallecimiento lo que quedase de la donación o del legado debe entregarse a una persona designada. A diferencia de la donación gradual, el primer beneficiario no está sometido a la obligación de conservación de los bienes transmitidos. Se le obliga a transmitir aquello que queda de la donación o del legado en la fecha de su fallecimiento. Sólo se transmite lo que resta del bien donado o legado y el primer gratificado conserva de este modo la posibilidad de enajenarlo a título oneroso o a título gratuito mediante una donación, a menos que la donación residual prohíba al primer gratificado disponer del bien por donación inter vivos. El primer gratificado no tiene que rendir cuentas al donatario o a sus herederos de la gestión que ha hecho del bien donado o legado. Como en el caso de las donaciones graduales, los derechos del segundo beneficiario emanan en cualquier caso directamente del donador y nunca del primer gratificado.

156

En el contexto de una familia reconstituida, los derechos que uno de los cónyuges transmite al otro pueden ser susceptibles de conservación y transmisión a los hijos del donatario. 

La Opción Sucesoria Al respecto, la reforma del derecho de sucesiones,

intenta evitar el bloqueo de la regulación de sucesiones que había surgido anteriormente de la falta de aceptación o de la renuncia por parte de los herederos en un plazo razonable. Así, finalizado el plazo de cuatro meses desde el fallecimiento todo heredero podrá ser requerido para ejercer su opción sucesoria. El heredero requerido dispone entonces de un plazo de dos meses para pronunciarse y la ausencia de respuesta durante este plazo supondrá la aceptación pura y simple de la sucesión. En ausencia de requerimiento, un heredero sólo podrá reivindicar una sucesión transcurrido un plazo de diez años desde el fallecimiento en vez de los treinta que establecía la ley anterior. Una nueva disposición permite a los potenciales herederos que no hayan optado todavía a la herencia realizar un conjunto

de

actos

provisionales

de

conservación

o

de

administración de la sucesión sin que de ello pueda derivarse una aceptación tácita de la sucesión, siendo el objetivo de la reforma buscar la adecuación entre el derecho patrimonial de la familia y las nuevas realidades económicas, demográficas y sociales de la sociedad francesa. Asimismo, para mantener una dualidad de concentraciones patrimoniales para que el patrimonio sucesorio y el patrimonio personal del heredero no estén fusionados. 

Operaciones de Partición Con anterioridad, si un copropietario de bienes indivisos

no respondía a las propuestas de partición hechas por los otros copropietarios era necesario recurrir a una partición ante los tribunales. La nueva ley ha establecido un procedimiento especial

157

que hace posible la partición amistosa ante la presencia de un heredero en rebeldía o ausente. El juez incoado por los otros herederos que desean firmar una partición intervendrá para designar a una persona cualificada para representar al no compareciente y autorizar a esta persona a consentir la partición amistosa. La nueva legislación también revisa las acciones de nulidad de la partición. Con el fin de evitar los muy frecuentes riesgos de nulidad que desestabilizarían la seguridad de las transacciones

ulteriores,

el

nuevo

texto ha

previsto

un

procedimiento subsidiario de partición complementaria para evitar la nulidad de la partición original en caso de no comparecencia de un heredero. De la misma forma, un copartícipe perjudicado y poseedor de más de un cuarto (1/4) de la herencia indivisa podía, antes de la reforma, rescindir la partición por causa de lesión y de esta forma anularla. La reforma mantiene el principio de una sanción por lesión de más de un cuarto (1/4) en la partición, pero viene a sustituir la acción en rescisión por lesión por una acción de suplemento de la legítima con el objetivo de limitar los riesgos de anulación de la partición. La partición se hace a cargo de los copartícipes que tienen que compensar al heredero perjudicado con un suplemento en efectivo o en especie. 2.6.5.9.3 Regulación de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil Francés. El derecho Francés no admite los Contratos Sucesorios, como es de verse en el Código Civil de 1804, el mismo que conservo la prohibición establecida por la Revolución, recordando la antigua idea romana que consideraba a estos contratos94 como inmorales, además porque implicaban un votum mortis. Eran 94

PLANIOL, Marcel y FERNARD y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Editorial Cultural. La Habana. Ediciones 1927 y 1933. Tomo IV (1927) y Tomo V (1933).

158

contratos de ave de rapiña, pactum corvinum, según la reputación que se les otorgaba. Así los artículos 791º, 1130º, 1389º y 1600º del Código Civil Francés prohíbe en general los pactos sucesorios ya se refieran a la adquisición y a la renuncia de la herencia: 

Articulo 791º.No se puede, ni tan siquiera en capitulaciones matrimoniales, repudiar la herencia de una persona viva, ni enajenar los eventuales que se puedan tener a esa herencia.



Articulo 1130º.Las cosas futuras podrán ser el objeto de una obligación. No se podrá no obstante renunciar a una sucesión no abierta, ni hacer ninguna estipulación sobre dicha sucesión, ni aún con el consentimiento de aquel de quien se trate la sucesión.



Articulo 1389º.Sin perjuicio de las liberalidades que puedan tener lugar según las formas y en los casos determinados por el presente Código, los cónyuges no pueden materializar ningún convenio o renuncia cuyo objeto sea cambiar el orden legal de las sucesiones.



Articulo 1600º.No se podrá vender la sucesión de una persona viva, aunque diera con su consentimiento. Sin embargo el Código Civil Francés admite como validos

ciertos convenios especiales que tienen también el carácter de

159

pactos sucesorios, tales son las instituciones contractuales previstas en los artículos 1044º 1082º y 1083º. 

Articulo 1044º.No habrá acrecimiento en favor de los legatarios, en el caso de que se trate de un legado hecho a varios conjuntamente. Se reputará que el legado ha sido hecho conjuntamente, cuando se contenga en una sola y misma disposición y el testador no hubiera determinado la parte correspondiente a cada uno de los colegatarios en la cosa legada.



Articulo 1082º.El padre, la madre, los demás ascendientes, los parientes colaterales de los cónyuges, e incluso los extraños, podrán, en capitulaciones matrimoniales, disponer de la totalidad o parte de los bienes que dejaran a su muerte, tanto en favor de dichos cónyuges, como en favor de los hijos por nacer de su matrimonio, en el caso de que el donante sobreviviera al cónyuge donatario. Una donación semejante, bien que solamente a favor de los cónyuges, o de uno de ellos, se presumirá hecha en beneficio de los hijos y descendientes por nacer del matrimonio, en el antedicho caso de supervivencia del donante.



Articulo 1083º.La donación, en la forma referida en el artículo precedente, será irrevocable, únicamente en el sentido de que el donante no podrá disponer, a título gratuito, de los bienes incluidos en la donación, a no ser que se tratara de sumas módicas, a título de recompensa o en otro concepto.

160

Las instituciones contractuales están permitidas por la ley francesa en consideración al matrimonio; pueden estipularse en el contrato nupcial y tener por objeto todo o parte de los bienes que compongan la herencia del disponente, es decir, asumen el carácter de donaciones que tienen por objeto la herencia del donante. La sucesión contractual es irrevocable en el sentido de que el disponente no puede hacer ulteriores disposiciones a título gratuito, sino dentro de límites muy restringidos, como se observa en lo prescrito en los artículos 1271º y 1331º. 

Articulo 1271º.La novación se opera de tres maneras: 1. Cuando el deudor contraiga con su acreedor una nueva deuda que sustituya a la antigua, la cual se extinguirá; 2. Cuando un nuevo deudor sea sustituido por el antiguo que será liberado por el acreedor; 3. Cuando, por efecto de un nuevo acuerdo, un nuevo acreedor sustituya al antiguo, con respecto al cual el deudor quedará liberado.



Articulo 1331º.Los registros y papeles domésticos no constituirán título para quien los hubiera escrito. Darán fe contra él: 1. En todos los casos en que enuncien formalmente un pago recibido; 2. Cuando contengan la mención expresa de que la nota fue confeccionada para suplir la falta de título en favor de aquél en beneficio del cual enuncien una obligación. Un verdadero caso de estipulación sobre la sucesión

161

futura estaba administrado por el artículo 761º del Código Civil Francés, el cual prohibía cualquier reclamación por parte de los hijos naturales sobre los bienes de sus padres, cuando aquellos hubiesen recibido de su padre o de su madre vivos la mitad de lo que la ley les concedía, con declaración expresa por parte del padre o de la madre de reducir la porción del hijo natural en lo que le habían entregado. Esto que estaba permitió por el código ha sido prohibida por la ley de fecha 25 de marzo de 1846 que derogó el artículo 761. Brocher95, examina la cuestión colocándose en el punto de vista del Derecho francés y considerando que las disposiciones que sanciona la prohibición son de orden público, concluye que los convenios relativos a los derechos de sucesión no pueden tener valor para el juez francés y deben reputarse contrarios a la ley. Sobre el particular se debe considerar que el Código Civil Francés no puede someter la inmoralidad absoluta de estos pactos, puesto que el mismo legislador los autoriza con un contrato moral por excelencia, el contrato de matrimonio. La prohibición del pacto sucesorio es por razones de orden público y de interés social. En Francia la jurisprudencia a vacilado el carácter de la prohibición, considerando que el pacto sobre la sucesión futura podía ratificarse después de abierta la sucesión y que cuando se hubiere cumplido no había medio de combatirlo. Recientemente, sin embargo el Tribunal de Casación ha considerado el pacto como nulo de pleno derecho y destituido de toda existencia jurídica, siendo la ley que lo prohíbe de orden público. El sistema del Código Civil Francés niega todo valor jurídico al pacto sucesorio, aunque haya sido hecho por extranjeros y concierna a una sucesión extranjera si en virtud de él, las partes hubieran tenido el propósito de dejar sin efecto los principios sancionados en los artículos 791, 1130º, 1389º y 1600º, antes 95

Brocher. Curso de Derecho Internacional Privado. Tomo I

162

descritos, que según lo establecido en el artículo 3º, alcanzan también a la sucesión extranjera en lo relativo a los inmuebles situados en Francia. 

Articulo 3º.Las leyes de policía y las de seguridad obligan a todos los que se hallen en el territorio. Los inmuebles, incluso los poseídos por extranjeros, se regirán por la ley francesa. Las leyes relativas al estado y la capacidad de las personas rigen a los franceses, aunque residan en país extranjero. Pero al lado de tales conceptos existía un elemento de

orden político para justificar la prohibición, consistente en que con estos pactos podía reconstituirse la organización social abolida, cosa inadmisible para los codificadores de entonces. Estas ideas determinaron la prohibición, sin ninguna excepción, de todo pacto sucesorio. Al respecto, se debe tener en cuenta que La ley 728/2006 del 23 de junio de 2006 presenta la reforma del Derecho de Sucesiones y las donaciones en Francia. Esta reforma, ha modificado en profundidad el derecho de sucesiones conservando los principios fundamentales en los que se basa. Como se indico anteriormente en la reforma del Derecho de Sucesiones Francés, cada individuo tiene la libertad para anticipar de manera eficaz la regulación de su propia sucesión. Así, se establecen varios instrumentos como el pacto sucesorio, la flexibilización de las normas de la donación-partición o el nuevo régimen de donaciones graduales o residuales.

163

Moderando notablemente el principio de prohibición de los pactos sobre sucesiones futuras (Pactos sucesorios). A partir de ahora, todo heredero legitimario tiene la posibilidad de renunciar por anticipado, es decir, antes de la apertura de la sucesión, al ejercicio de la acción destinada a la reducción de las donaciones que pudiesen afectar a su reserva hereditaria. La renuncia puede aplicarse a todo o a parte de los derechos

reservatarios sobre

una

donación

ya

hecha

y

especialmente refrendada por el acta de renuncia o a las consecuencias de las donaciones futuras, reforzando así las garantías que rodean las condiciones de renuncia con el fin de proteger la libertad del renunciante frente a cualquier riesgo de presión, en particular de su entorno familiar. La renuncia debe ser obligatoriamente constatada en una escritura pública otorgada de forma solemne ante dos notarios, de los cuales uno será especialmente designado a tal efecto por el presidente de la Cámara de Notarios (Chambre des Notaires). Se informa a quien renuncia de sus derechos y de las consecuencias de su renuncia y todo se consigna en la escritura pública de renuncia.

164

2.6.5.10 Derecho Civil Italiano.2.6.5.10.1 Introducción.El Derecho Civil Italiano, en la actualidad se encuentra regulado por su Código Civil de 1942, el cual es uno de las más importantes en el mundo, debido a que este Código marcó todo un hito en la codificación moderna, pues fue uno de los primeros que reguló el derecho civil y el derecho comercial o mercantil, en un solo cuerpo normativo. Este código es el último de la codificación moderna, siendo materia de comentario por la doctrina, dentro de la cual podemos citar los trabajos de Francesco Mesineo, entre otros. Respecto al ordenamiento civil peruano, podemos referir que el Código Civil Peruano de 1984, ha recepcionado parcialmente el Código Civil Italiano, entre otras codificaciones contemporáneas. 2.6.5.10.2 Regulación de la Sucesión Contractual en el Código Civil Italiano.En el Derecho Sucesorio Italiano son dos las causas de la sucesión hereditaria: la declaración de voluntad del causante, es decir, el testamento y la disposición legal (Articulo 720º) Ahora bien, ninguna otra es reconocida por el Derecho Civil Italiano, el cual ligándose a la tradición a la tradición romana ha desterrado por modo absoluto el contrato o sucesorio como causa de adquisición a titulo universal o a titulo particular. Si bien los pactos sucesorios fueron admitidos por alguna legislación intermedia y lo son aún hoy por algunos Codigos modernos con mas o menos limitaciones, el Código Civil Italiano los rechazó todos, ya se hubieren celebrado por el de cuius y el sucesor, ya se hubieran celebrado por dos extraños sobre la herencia del tercero

165

no abierta aún o tuviesen por objeto la adquisición de una herencia o su renuncia. El Derecho Civil Italiano rechazó los pactos sucesorios porque tales pactos pugnaban con el principio de la revocabilidad de las disposiciones mortis causa y con el de la libertad absoluta de testar, y además porque pueden conculcar una norma ética por el votum captandae mortis que tales actos suelen generar. Ni siquiera seria posible una adquisición hereditaria bajo la forma de donacion, porque la donatio mortis causa no existe96. En efecto, el Código Civil Italiano, siguiendo la orientación del Derecho Romano rechaza la sucesión contractual. Veamos que dice el artículo 720º de este cuerpo normativo: 

Artículo 458º.- Divieto di patti successori E' nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. E’ del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi. Traducción.-



Articulo 458.-Prohibición de los pactos sucesorios. “Es nula cualquier contravención por la que alguien dispone de la propia sucesión de los derechos que pueden corresponder sobre la sucesión no abierta todavía o renuncia a los mismos"

96

DE CESARI P., Autonomia Della volontà e legge regolatrice delle successioni, CEDAM, Milán(2001).

166

2.6.5.11 Derecho Civil Chileno.2.6.5.11.1 Introducción.El Código Civil Chileno vigente es el del año 1855 y es conocido como Código de Andrés Bello, es decir, este fue su autor, quien llegó a ser un jurista bastante importante en su tiempo, sin embargo, su nombre permanecerá por siempre por haber cumplido esta proeza legislativa como es por cierto haber redactado el mismo, el cual se encuentra vigente en estos tiempos. Ahora bien, tradicionalmente se ha creído que la principal fuente de inspiración del Código Civil Chileno ha sido el Code Civil Napoleónico. Aunque esto es cierto en materia de obligaciones y contratos, no lo es en las demás áreas. La fuente principal fue Las Siete Partidas de Alfonso X (un texto de derecho común). Por ejemplo, en materia de bienes y posesión sigue el doble requisito, del derecho romano, de exigir un título y un modo de adquirir para obtener el dominio de las cosas. Lo mismo sucede en materia sucesoria, sin perjuicio de establecer innovaciones trascendentales en esta materia, como eliminar la distinción de sexo a la hora de suceder, el fin de los mayorazgos y las primogenituras, y la prohibición de constituir usufructos sucesivos sobre la propiedad raíz. En materia de bienes raíces tuvo presente el antiguo sistema registral alemán, con modificaciones para aplicarlo en el Chile post colonial del siglo XIX. En materia de personas, fue el primer código en regular las personas jurídicas de manera sistemática y junto a las personas físicas. De la misma manera reguló los aspectos matrimoniales basados en las normas del derecho canónico. En materia de interpretación de las leyes se basó en las normas del Código de Luisiana de 1822, estableciendo un sistema totalmente original.

167

Es en materia de contratos y obligaciones donde se puede observar claramente el influjo francés, pero ni aun así es una mera trascripción de ese código. Mientras el Código Napoleónico habla "De los contratos", el Código de Bello trata "De los actos y declaraciones de voluntad" (Título II del Libro IV), abarcando así ya toda la teoría del acto jurídico. En este último aspecto encuentran sus fuentes en el Corpus Iuris Civilis. Asimismo, este

Código

es

de

clara

inspiración

neoclásica. Su articulado está construido de manera tal, que primero viene el axioma, y después viene la exposición de casos que, en estricto sentido, son más bien didácticos, antes que servir para ampliar casos. Las fuentes materiales utilizadas por Andrés Bello para la redacción del Código fueron las siguientes: 

Corpus Iuris Civilis.



Las Siete Partidas, con las glosas de Gregorio López y, en menor medida, el Fuero Real, las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación;



Código Civil Napoleónico de 1804;



Código de Baviera de 1756);



Código Austriaco de 1812;



Código Prusiano;



Código Civil de Luisiana de 1822;



Código Civil Sardo de 1838;



Código Civil de las Dos Sicilias;



Código Civil de Vaud;



Proyecto de Código Civil de Español de García Goyena de 1851;



Las obras de los jurisconsultos Pothier, Domat y Savigny,; y



Los comentarios al Código de Napoleón de Delvincourt, Duranton, Troplong y Marcadé.

168

Los principios fundamentales que inspiran el texto de este código97, son los siguientes: 

Omnipotencia de la ley.



Autonomía de la voluntad y de la libertad contractual (autonomía privada).



Protección a la Buena Fe (sanción a la mala fe).



Sanción al enriquecimiento sin causa.



La responsabilidad.



Constitución monogámica de la familia.



La primacía de la filiación legítima (en su origen, hoy el principio es de la igualdad de derechos de los hijos, hayan nacido o no dentro del matrimonio).



Respeto

y

protección

a

la

propiedad

privada,

predominantemente inmueble (libre circulación de los bienes). La estructura de este código es la siguiente: Un Título Preliminar, Cuatro Libros y un Título Final. 

TÍTULO PRELIMINAR Este título está compuesto por 53 artículos (a diferencia de los 6 del Código de Napoleón). En estos artículos se trata acerca de la ley, su concepto, su promulgación, su obligatoriedad, los efectos en el tiempo y el espacio, su derogación y su interpretación. También define las palabras legales de uso corriente, trata del parentesco y de la representación legal, define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caución y las presunciones, y establece la forma de computar los plazos.



LIBRO I - DE LAS PERSONAS (Artículos 54º al 564º) Al hablar en este Libro acerca de las personas, no solo se refiere a las personas naturales sino que también a las personas jurídicas, siendo el primer código que trata sistemáticamente

97

CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1979, Vol. V, Tomo II.

169

acerca de ellas. Al referirse acerca de las personas naturales trata del matrimonio (modificado recientemente por una nueva Ley de Matrimonio Civil), de la filiación, del derecho de familia, de los tutores y curadores -llamando la atención la gran cantidad de disposiciones que se refieren a esta última materia, más de un tercio del articulado del Libro I-. Desde 1991 en adelante esta sección ha sido modificada profundamente con el fin de actualizar las instituciones centenarias del código a la realidad del Chile moderno. 

LIBRO II - DE LOS BIENES, Y DE SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE (Artículos 565º al 950º) Este libro estructura los lineamientos básicos acerca de la propiedad, regulando cuales son los bienes y cuales de estos son apropiables por las personas, establece los modos de adquirir el dominio, regula los derechos reales y fija su contenido y límites, estableciendo asimismo las acciones para su protección.



LIBRO III - DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y LAS DONACIONES ENTRE VIVOS (Artículos 951º al 1436º) Este es el libro más antiguo del Código, siendo redactado por Bello alrededor del año 1835. Regula, como su denominación lo indica, todo lo relacionado a las sucesiones (testamentos, herederos, etc.) y con las donaciones entre vivos. Pese a que su autor era favorable a un régimen sucesorio libre (la posibilidad de repartir libremente la herencia), sus normas se basaron en el derecho sucesorio castellano, modificado en aspectos centrales como la eliminación de la primogenitura y los mayorazgos, y la no discriminación en razón del sexo. Es así como, al existir descendientes o ascendientes, al menos la mitad de los bienes de una herencia deben pasar necesariamente a éstos. Las personas tienen plena libertad para disponer tan solo de una cuarta parte de sus bienes por testamento.

170



LIBRO IV - DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS (Artículos 1437º al 2524º) Es la parte más cercana al Código de Napoleón se encuentra en esta área. Aquí se regula la voluntad en el campo del derecho aunque las normas sobre formación del consentimiento se encuentran en el Código de Comercio, diez años posterior- y todas sus condicionantes (todos los vicios de los que puede adolecer), establece el objeto y la causa del acto jurídico y los medios para dar validez a la voluntad. Se regulan los principales contratos utilizados en la vida común (arrendamiento, compraventa, permuta, etc.), los efectos de estos y sus causales de nulidad. Se regula también el régimen de las obligaciones en general, la responsabilidad extracontractual y cierra el texto con la institución de la prescripción (que hace de iure situaciones de hecho prolongadas en el tiempo.



TÍTULO FINAL - DE LA OBSERVANCIA DEL CÓDIGO Fija la fecha de su entrada en vigencia, el 1 de enero de 1857, y establece la derogación de todas las leyes que se refieran a materias de las que trata el código, directa o indirectamente en el país. El Código de Bello sirvió de inspiración a numerosos otros códigos Civiles de Latinoamérica, como el de Uruguay, de Argentina y Brasil, siendo recibido casi íntegramente en varios países, tales como por Ecuador (1858), El Salvador (1859), Nicaragua (1867), Honduras (1880 hasta 1899 y, nuevamente, desde 1906), Colombia (1887) y Panamá (1903 a 1916). Este Código ha sido materia de abundantes estudios por parte de los tratadistas del derecho comparado.

171

2.6.5.11.2 Principios Jurídicos Fundamentales que orientan el Derecho Sucesorio Chileno.

El Principio de la Continuación del Causante por sus Herederos (Sucesión en la persona y sucesión en los bienes).Es característica del Derecho Sucesorio que los

herederos sean continuadores de la personalidad jurídica del difunto (Articulo 1097º). Los bienes del causante llegan al sucesor como consecuencia de ser el continuador en la personalidad jurídica del causante. Ello explica la responsabilidad personal e ilimitada del heredero por las obligaciones hereditarias y testamentarias del autor. El heredero responde por las deudas que tenía en vida el causante y por aquellas que imponga en su testamento

por

medio

de

los

legados

y

disposiciones

testamentarias, aún cuando el total de esas deudas sobrepase el monto de lo que recibe. De esta manera, salvo que el heredero acepte la herencia con beneficio de inventario (Articulo 1247) éste responde no sólo con los bienes que recibe por herencia (cumviribus) sino (ultra vires hereditatis) más allá de las fuerzas de la herencia, con su propio patrimonio (Articulo 1097 y 1354). El heredero se subroga en la misma posición jurídica del causante. En materia de responsabilidad extracontractual, el heredero es deudor de la indemnización civil por el delito o cuasidelito cometido por su causante. El mismo principio de la continuación de la personalidad jurídica del difunto permite oponer al heredero que ejerce la acción civil de indemnización de perjuicios por delito o cuasidelito cometido en contra del causante, la culpa de la víctima para obtener la exoneración de responsabilidad o una rebaja del monto de la indemnización, siempre que el heredero ejerza la acción del causante y no la personal que pueda corresponderle.

172

En materia contractual, el principio se traduce en el conocido aforismo que “quien contrata para sí lo hace también para sus herederos”, recogido en numerosas disposiciones del Código Civil tales como los artículos 1492º, 1962.1º, 2190º, 2352º, etc. Este principio explica el por qué el heredero puede ejercer la acción de nulidad relativa del contrato celebrado por su causante. Incluso, en este mismo principio ha podido fundarse una doctrina jurisprudencial, hoy minoritaria, que niega al heredero el derecho de reclamar la nulidad absoluta del acto o contrato celebrado por su causante cuando éste sabía o debía conocer el vicio que lo invalidaba. El principio de la continuación significa en la práctica una verdadera confusión de patrimonios entre el de causante y el del sucesor. Sin embargo, cabe precisar que la idea de continuación sólo existe respecto de los herederos y no así respecto de los legatarios. Los asignatarios a título singular no continúan la personalidad jurídica del causante; no lo representan (Articulo 1104º). La sola circunstancia de que en determinados supuestos tengan responsabilidad por las deudas hereditarias no tiene como fundamento el principio de la continuación de la personalidad jurídica del causante, sino más bien se funda en razones de equidad. Respecto de la obligación de contribuir al entero de las legítimas y mejoras, el fundamento de la responsabilidad del legatario se encuentra precisamente en el carácter forzoso de tales asignaciones. Si el causante ha excedido la cuarta de libre disposición mediante la asignación de legados, afectando la legítima y la cuarta de mejoras, el legatario debe enterar el monto de esas asignaciones forzosas. En cuanto a la responsabilidad subsidiaria de los legatarios en las deudas hereditarias, el fundamento no es otro que la razón y la equidad. Si al momento del fallecimiento, el causante tenía más pasivo que activo, es lógico que si los herederos no pueden satisfacer todas las deudas se recurra a los legatarios, que han originado mayor disminución del patrimonio.

173

Finalmente, confirma la idea de que la responsabilidad de los legatarios no deriva de la continuación de la personalidad jurídica del causante la circunstancia de que su responsabilidad no es ultra vires, sino limitada al monto del beneficio que le irroga la asignación. El principio de la continuación de la personalidad jurídica del causante admite excepciones. Algunas de ellas atienden a la naturaleza de las cosas. Así ocurre con la posesión que, por ser un hecho y no un derecho, la posesión del sucesor principia en él (Articulo 717º). Otras limitaciones a este principio general dicen relación con las características de ciertos derechos. Desde luego, el principio de la continuación sólo puede decir relación con los derechos y obligaciones

transmisibles

del

causante

que,

en

general

corresponde a los derechos y obligaciones pecuniarios, es decir, a los llamados bienes patrimoniales. Los derechos personalísimos se extinguen con la muerte de su titular y por ende son intransmisibles. Son derechos intransmisibles, entre otros, los siguientes: los derechos de usufructo, uso y habitación98, las expectativas del fideicomisario que fallece antes de la restitución, el derecho a pedir alimentos forzosos, el derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada, los derechos derivados del contrato de sociedad, y el mandato que, por regla general, termina por la muerte del mandante o mandatario. Son obligaciones intransmisibles en general aquellas cuya ejecución supone aptitudes especiales del deudor y aquellas que se basan en la confianza de las partes o en sus relaciones personales, como ocurre en el mandato y la sociedad.

98

La intransmisibilidad dice relación con el aspecto activo, pues en cuanto al aspecto pasivo, los herederos del constituyente de alguno de estos derechos deben respetarlos.

174

Finalmente, existen algunos institutos que significan verdaderas derogaciones a la idea de continuación, entre ellas las más importantes son la aceptación de la herencia con beneficio de inventario y el beneficio de separación de patrimonios99. 

El Principio de la Unidad del Patrimonio.La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes

que regulan la sucesión intestada son las mismas para todos los bienes del causante: activo y pasivo, muebles e inmuebles, heredados o adquiridos a cualquier título por el causante. De conformidad al Articulo 955º del Código Civil el derecho sucesoral queda entregado a la ley local del domicilio en que se abre la sucesión, sin atender a otras consideraciones, como sería la nacionalidad del causante. Por su parte, el Artículo 981º prescinde del origen de los bienes para reglar la sucesión intestada. Este principio también reconoce excepciones. La principal excepción contenida en el Código Civil, es la que contempla el Artículo 1337º. 10 (introducido por la Ley 19.585 de 1998), en favor del cónyuge sobreviviente, al permitirle ejercer el derecho de atribución preferencial del hogar común, sea en propiedad, sea bajo las formas de uso y habitación. Otras excepciones contenidas en el Código Civil están en el Articulo 998º y se refieren a dos situaciones: a. El caso del extranjero que fallece fuera de Chile dejando herederos chilenos; y b. El caso del chileno que deja bienes en el extranjero.

99

En síntesis, el beneficio de inventario consiste en limitar la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias y testamentarias hasta el monto de los bienes que adquiere. Por su parte, por el beneficio de separación los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios pueden solicitar que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en virtud de este beneficio tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero (Articulo 1378º).

175

En cuanto a las excepciones contenidas en leyes especiales, ellas se refieren esencialmente a materia previsional. Así por ejemplo, las pensiones de viudez y orfandad no ingresan al haber hereditario del causante reglado por el CC, sino que pasan directamente a los asignatarios indicados por la ley especial. En todos estos casos, la ley distingue el origen y destino de estos bienes, constituidos por fondos o beneficios previsionales, para aplicarles estatutos sucesorios particulares. 

El Principio de la Igualdad.Este principio se traduce en la repartición igualitaria de

la herencia o de una parte de ella entre los asignatarios. Su aplicación se limita a las normas de la sucesión intestada, pues en la testamentaria será el causante quien determinará el monto de las asignaciones, sin perjuicio de las forzosas. Sin embargo, incluso en la sucesión testamentaria cuando el testador designa a varios para sucederle sin asignarle una cuota respectiva o bienes precisos para enterarla, este principio recobra plena aplicación. El Código consagra este principio desde un doble punto de vista: a. Igualdad en valor: que se traduce en que existiendo dos o más asignatarios éstos llevan la misma proporción de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con el autor. Como la igualdad en valor se manifiesta por la atribución de una cuota igual de patrimonio, se mantiene la proporcionalidad tanto en el activo como en el pasivo. Expresiones de este principio de igualdad en valor las encontramos en los Artículos 982º, 985º (a propósito de la representación), 989º, 1187º y siguientes (que reglamentan la formación de los acervos y la colación de los bienes dados como anticipo de la herencia, destinado a mantener la igualdad entre los sucesores); Articulo 1345º inc. 1° (que establece la

176

obligación de garantía en la participación de la comunidad hereditaria); Articulo 1348º (la rescisión de la partición por causa de lesión enorme), y los Artículos 1354º y 1360º en virtud de los cuales las deudas hereditarias y testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. b. Igualdad en Especie: El Código contempla reglas en materia de partición para garantizar que en la medida de lo posible cada asignatario reciba especies idénticas o al menos semejantes en pago de sus derechos (Articulo 1337º) 

El Principio de la Protección de la Familia Legítima.Hasta antes de la reforma introducida por la Ley de

Filiación N° 19.585 de 1998 el régimen sucesoral protegía a la familia legítima, es decir, aquella que procedía de un matrimonio. Esta ley al suprimir la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos tuvo que cambiar nuevamente las disposiciones de la sucesión intestada.

La consagración

positiva de

este

principio

la

encontrábamos fundamentalmente en la determinación de los sucesores, en la determinación de las cuotas en que se divide la herencia en caso de concurrencia con sucesores naturales, y en las limitaciones a su libertad de disposición. Hoy, existiendo igualdad de derechos sucesorales entre los hijos, sean o no matrimoniales, no subsisten las ventajas que a los antiguos hijos legítimos y por sobre los naturales confería la legislación. La ley 19.585 impuso finalmente el principio de la igualdad de los hijos, pero al mismo tiempo mejoró notoriamente los derechos del cónyuge sobreviviente. De esta manera, podría sostenerse que el principio de la protección a la familia matrimonial subsiste en una mínima parte.

177

2.6.5.11.3 Regulación del Derecho de Sucesión por Causa de Muerte en el Derecho Civil Chileno.Si bien la sucesión por causa de muerte es fundamentalmente un modo de adquirir el dominio de los bienes de una persona difunta (Articulo 588º del Código Civil Chileno), lo cierto es que esta institución es en sí un sistema jurídico complejo al cual el legislador le dedicó todo un libro del Código Civil Chileno. SOBRE EL DERECHO SUCESORIO TRATA EL LIBRO III DEL CÓDIGO CIVIL “DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS”. Si bien en este libro se contienen las normas fundamentales del Derecho Sucesorio, ahí no se agota toda su reglamentación. Existen numerosas leyes especiales que importan modificaciones o adiciones a los principios generales. Así, por ejemplo, la mayoría de las leyes previsionales contemplan importantes beneficios que se agregan a los naturales del Derecho Sucesorio. En la reglamentación de las sucesiones en el Derecho Civil Chileno, Andrés Bello se inspiró en una gran variedad de antecedentes provenientes del Derecho Romano, del antiguo Derecho Hispánico y del Derecho Francés, teniendo como resultado una obra original que se aparta mucho de sus modelos. 2.6.5.11.4 La regulación de la Libertad de Testar en el Derecho Civil Chileno.Existen básicamente dos sistemas para realizar la trasmisión del patrimonio del difunto a sus herederos. Por una parte, la transmisión puede hacerse mediante la voluntad del causante expresado en un acto jurídico unilateral, solemne y subjetivamente simple denominado testamento. Esta es la sucesión testamentaria100.

100

DOMINGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMINGUEZ AGULA Ramón. Derecho Sucesorio. Santiago de Chile. Editorial Jurídica de Chile, 1 990.

178

La sucesión es abintestato o intestada cuando la trasmisión responde a una régimen creado por la ley, en el cual es ésta la que determina quienes y cómo suceden al causante. En muchas legislaciones coexisten ambos sistemas, algunas admitiendo la sucesión testamentaria como la principal y dejando la sucesión abintestato como sucedánea, para el caso en que el causante no deje testamento o el que hizo no es válido. Este es el caso de los países anglosajones, en que la sucesión abintestato suple la voluntad expresa del causante. Otras legislaciones, en cambio, otorgan libertad al causante para disponer de parte de sus bienes, disponiéndose del resto de acuerdo al régimen legal. Este es el sistema que acoge el Código Civil. Si bien algunas disposiciones como los Artículos 952º y 980º sugieren la idea de que el ordenamiento jurídico chileno asigna a la sucesión intestada la función de suplir la voluntad del causante, lo cierto es que la institución de las asignaciones forzosas limita claramente la libertad de disponer por testamento, imponiendo al causante ciertas normas e incluso contemplando una acción de reforma del testamento para hacer respetar algunas de ellas. La elección de uno u otro sistema y la forma de coexistencia de ambos en un determinado ordenamiento jurídico dependerá, como se ha dicho, de la función que se le de al Derecho Sucesorio en la preeminencia de los diversos intereses que convergen. 2.6.5.11.5 Las Formas de Suceder a una Persona en el Derecho Civil Chileno.Históricamente se han conocido 3 modos de transmisión sucesoral: la testamentaria, la legal y la contractual.

179



La Sucesión Testamentaria, es la reglada por la voluntad del causante y que se contiene en un acto jurídico unilateral, unipersonal y solemne, que es el testamento. Digamos, desde ya, que el testamento es esencialmente revocable por el causante mientras viva. Mediante la sucesión testamentaria, el causante puede disponer de sus bienes a título universal o a título singular. En el primer caso, el testador dispone del todo o de una parte de sus bienes en forma cuotativa. En el segundo caso, el testador dispone de bienes determinados (cuerpos ciertos o género).



La Sucesión Legal, legítima o abintestato es aquella gobernada por las solas normas legales, las que determinan quiénes y cómo heredan. Es siempre a título universal (no contempla legados en el sistema chileno). Puede suceder que ambas formas de transmisión, la testamentaria y la legal, se den en una misma sucesión; es decir, que parte de la herencia sea reglamentada por el testamento que haya dejado el causante y parte por las disposiciones legales (Artículos 980º y 996º). En este caso estamos frente a la denominada sucesión mixta.



La Sucesión Contractual tiene lugar cuando una persona conviene con un tercero que éste le sucederá a cambio de una contraprestación101. Por tener un origen contractual, es imposible para el causante revocarla. Esta forma de suceder está expresamente prohibida por nuestra legislación en virtud del Artículo 1463º del Código Civil. Esta norma consagra la prohibición de los pactos sobre sucesión futura y la consecuente nulidad absoluta por objeto ilícito en caso de contravención. Articulo 1463º.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

101

LINAZASORO CAMPOS, Gonzalo. Convenciones Sucesorias, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1981.

180

2.6.5.11.6 La Regulación de los Pactos sobre Sucesión Futura o Sucesión Contractual en el Derecho Civil Chileno.La norma del Artículo 1463º es amplia. No sólo impide la institución de un heredero por contrato, sino que además prohíbe toda intervención de terceros en una sucesión futura. Es por esto que la facultad de testar es personalísima y no puede delegarse. Así, el Artículo 1004º prohíbe que un tercero haga testamento por el causante, aún con mandato suyo. De otro lado, el Artículo 1226º prohíbe aceptar una herencia o legado antes de ser deferidos, es decir, antes de producirse el llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. Todas estas normas prohibitivas tienen por objeto resguardar la libertad del causante hasta su muerte. Se entiende que en materia sucesoria nadie tiene derechos en la herencia del causante sino hasta su muerte. La prohibición de estos pactos se extiende también a la sucesión ajena. Por eso es nulo todo pacto por el cual una persona cede o negocia sobre sus posibles derechos hereditarios en la futura sucesión de una persona viva. Las legislaciones basadas en las fuentes romanistas mantienen el principio de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura. Pero este no es el criterio de todas las actuales legislaciones. Los germanos nunca tacharon de inmorales estos pactos e incluso los reglamentaron. De ahí que el Código Alemán y el Suizo como ya lo referimos en los capítulos anteriores dediquen algunos artículos al contrato sucesorio. Muchos juristas chilenos contemporáneos se muestran partidarios por la validez de estos pactos, al menos cuando se trata de la propia sucesión. Se sostiene que la prohibición no es sino el resultado de una concepción individualista del Derecho Sucesorio

181

que consagra la revocabilidad absoluta del testamento y que el fundamento de la inmoralidad de estos pactos, que supondría una suerte de deseo del fallecimiento del causante, no es tal si se observa que situaciones parecidas son aceptadas por la legislación. Así, por ejemplo, en el seguro de vida, en el usufructo, en la renta vitalicia. No obstante la prohibición general de los pactos sobre sucesión futura, existe una excepción a esta regla que se conoce como el pacto de no mejorar, y que se contempla en el 2° Párrafo del artículo 1463º y 1204º del Código Civil Chileno. Articulo 1463º (…) Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas. Es posible que el causante convenga con el cónyuge o con algunos de los descendientes o ascendientes que a la sazón era legitimario, que no dispondrá por testamento de la cuarta de mejoras. Si el testador, no obstante lo convenido, dispone de la cuarta de mejoras en perjuicio de aquel con quien convino el pacto de no mejorar, éste tiene derecho a que el favorecido por el testamento con la cuarta de mejoras le entere lo que le habría significado el cumplimiento del pacto, y a prorrata si son 2 o más los que reciben la cuarta de mejoras.

182

2.6.5.12 Derecho Civil Boliviano.2.6.5.12.1 Introducción.El Derecho Civil Boliviano esta regulado por el Código Civil Boliviano es al cual se conoce en la doctrina como código BANZER, porque entró en vigencia en el gobierno de facto del general Hugo BANZER SUAREZ. Este código civil fue dado en el año 1975, el cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas del derecho civil. Se encuentra dividido en libros, los cuales son los siguientes: 

LIBRO I



PERSONAS



LIBRO II



BIENES, LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA.



LIBRO III



OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS.



LIBRO IV



LAS SUCESIONES, POR CAUSA DE MUERTE, CLASES DE SUCESIÓN Y DIVISIÓN DE LA HERENCIA.



LIBRO V



EJERCICIO, PROTECCIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS.



TÍTULO PRELIMINAR. Un tema curioso es el referido al título preliminar que

en nuestro Código Civil de 1984 se encuentra al inicio, lo contrario

183

ocurre en el Código Civil Boliviano 2.6.5.12.2 Regulación de la Sucesión Contractual en el Código Civil Boliviano.El Código Civil Boliviano respecto a los contratos de sucesión futura, en principio, acoge la influencia del artículo 458º del Código Italiano de 1942. 

Artículo 458º.- Divieto di patti successori E' nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. E’ del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi. Traduccion.-



Articulo 458.-Prohibición de los pactos sucesorios. Es nula cualquier contravención por la que alguien dispone de la propia sucesión de los derechos que pueden corresponder sobre la sucesión no abierta todavía o renuncia a los mismos" Así mismo el Código Civil Boliviano toma su orientación

y ascendencia en la antigua legislación española manifestada en la Ley 33, Título 11, Partida 5ta, a través del Artículo 495º del Código Civil de 1831. Es indudable que la fuente italiana, es fundamental, por cuanto la redacción que los codificadores del Código Civil Boliviano de 1976 adoptan para el Artículo 1004 del Código Civil Boliviano prácticamente es la misma que la del artículo 458 de su modelo102.  102

Articulo 1004º. Contratos sobre Sucesión Futura

SABATE GUTIERREZ, Amadeo. Principios de Derecho Sucesorio, Santa Cruz de la Sierra. Bolivia UPSA, 1995.

184

Es nulo todo contrato por el cual una persona dispone de su propia sucesión. Es igualmente nulo todo contrato por el cual una persona dispone de los derechos que puede esperar de una sucesión no abierta, o renuncia a ellos, salvo lo dispuesto en los dos artículos que siguen. Así mismo, respecto al desarrollo del Derecho Boliviano, ineludiblemente se debe revisar la legislación nacional, (Código Civil de 1831 y de 1976), así mismo se debe revisar la jurisprudencia de la Corte Suprema emitida durante la vigencia de éste; y a partir de abril de 1976, cuando entró a regir el Código Civil vigente, así tenemos: 

El Código Civil Santa Cruz de 1831, que tuvo vigencia hasta el 2 de abril de 1976 prohibió los contratos de mutua sucesión mediante su Articulo 495º, que disponía: "El contrato de sucederse mutuamente es nulo, aunque sea entre marido y mujer. Sin embargo los militares en la guerra, podrán hacer estos pactos, los cuales cesarán inmediatamente que cese el peligro".



El Código Civil de 2 de abril de 1976, cambia casi totalmente el tratamiento jurídico que la ley prevé respecto de los contratos sucesorios con la inclusión de dos Artículos el 1005º y el 1006º, que derogan en una medida no prevista la prohibición de los contratos de sucesión futura que rigió en Bolivia desde el Código de 1831. Articulo 1005º. Excepción al Contrato sobre Sucesión Futura Es válido el contrato por el cual una persona compromete la parte o porción disponible de su propia sucesión. No teniendo herederos forzosos, podrá disponer por contrato de la totalidad o parte de su propia sucesión.

185

Articulo 1006º. Contratos De Adquisición Preferente Entre Cónyuges Es válido el contrato por el cual los cónyuges convienen en que el sobreviviente pueda adquirir el negocio y comercial propio del premuerto; o el equipo profesional y sus instalaciones donde ambos cónyuges trabajaban en el momento de la muerte del de cujus; o uno o varios bienes muebles personales del cónyuge fallecido, determinados en su naturaleza; o el inmueble, y su mobiliario, ocupado como vivienda por los esposos en el momento de la muerte del de cujus. En todos estos casos el beneficiario pagará el valor apreciado el día en que se haga efectiva esta facultad. 

Prohibición y Tolerancia de los Contratos Sucesorios.El Código Boliviano de 1976 ha adoptado la posición

dual respecto de este instituto ya que primeramente rechaza todo contrato sucesorio, pero luego en el último párrafo los permita "excepcionalmente”103: Articulo 1004º. Contratos sobre Sucesión Futura Es nulo todo contrato por el cual una persona dispone de su propia sucesión. Es igualmente nulo todo contrato por el cual una persona dispone de los derechos que puede esperar de una sucesión no abierta, o renuncia a ellos, salvo lo dispuesto en los dos artículos que siguen. Vemos que en su primer párrafo, la norma transcrita pretende establecer firmemente la nulidad entera o general de este clase de contratos utilizando para ello el adjetivo todo, para luego, al final, estatuir mediante el adverbio "lo" modo salvo las excepciones previstas en los artículos 1005º y 1006º. De estos dos artículos transcribimos el primero, que es el objeto de nuestro 103

VILLAFUERTE C., Amando. Derecho de Sucesiones, La Paz Bolivia: Riveros. 1995.

186

estudio: Articulo 1005º. Excepción al Contrato sobre Sucesión Futura Es válido el contrato por el cual una persona compromete la parte o porción disponible de su propia sucesión. No teniendo herederos forzosos, podrá disponer por contrato de la totalidad o parte de su propia sucesión. Se advierte que el articulo 1004º esta inspirado en parte en el articulo 495º del Código Civil Boliviano abrogado (Código Civil de Santa Cruz de 1831) y en gran medida en los Artículos 458º del Código Civil Italiano, 1130º y 1389º del francés, ya referidos en los extremos en que se desarrollo sus correspondientes Derecho Civiles. Por otro lado, el Articulo 1005º tiene, indudablemente influencia del Código Alemán de 1900 y de la doctrina contemporánea que ve en los contratos sucesorios más ventajas que inconvenientes como fuente de sucesión mortis causa. Según el Dr. Morales Guillén, el Articulo 1005º deroga prácticamente la prohibición del pacto sobre sucesión propia prevista en el Articulo 1004º

y, en

rigor,

ambas normas presentan

manifiesta

contradicción. La excepción no es el contrato sucesorio sino la nulidad de éste, que opera cuando el instituyente u otorgante excede los límites de la legítima104. 

Regulación Actual y Perspectivas del Derecho Civil Boliviano, respecto a la Sucesión Contractual.El Código Civil Boliviano presenta una diferencia no

especificada hasta ahora, ya que mientras el Código Italiano es leal a la terminante nulidad impuesta por su ya referido Artículo 485º, 104

PRIETO MELGAREJO, Kenny. Derecho Sucesorio Boliviano, Sucre. Bolivia. Judicial. 1987.

187

no sucede lo mismo, en cambio, con el boliviano, que luego de establecer la misma categórica nulidad de todo contrato por el cual una persona dispone de su propia sucesión, olvida de inmediato esta sanción para reconocer, acto seguido, la validez -a título de excepción- del contrato por el cual una persona compromete la parte o porción disponible de su propia sucesión si el causante no tiene herederos forzosos. Por regla el Código Civil Boliviano prohíbe la sucesión contractual, solo lo admite por excepción, siempre y cuando no tenga herederos forzosos (Articulo 1005º del Código Civil). El Artículo 1005º contiene una regla no una excepción. Dicha norma, no sólo busca exceptuar, es decir, "excluir una persona o cosa de la generalidad de lo que se trata o de la regla común", según explica el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, sino que, al contrario, establece otra regla clara y concreta y no una excepción, que interpretada como tal, en nuestro modesto criterio, claramente permite a toda persona hacer contratos sucesorios de institución o de disposición respecto de la totalidad o parte de su propia sucesión siempre que no tenga herederos forzosos, en cuyo caso sólo podrá hacerlo de la porción disponible. Si analizamos la noción o el concepto del testamento en el Derecho Civil Boliviano, según el Articulo 1112º, se comprueba que, en cuanto se refiere a la libertad de disposición de bienes del patrimonio no se diferencia mayormente del contrato de sucesión futura; al contrario, evidencian notable semejanza. En efecto, conforme a esta norma, toda persona capaz, mediante testamento, puede declarar obligaciones o disponer de sus bienes y derechos en todo o en parte, dentro de lo permitido por la ley, para que ese acto tenga efecto después de su muerte.

188

2.6.5.13 Derecho Civil de Costa Rica.2.6.5.13.1 Introducción.El Código General del Estado de Costa Rica fue el primer Código de Costa Rica, aprobado el 30 de julio de 1841, por el Jefe de Estado Braulio Carrillo Colina, de acuerdo con la Cámara Consultiva. Este código significó la entrada de Costa Rica al movimiento codificador del Derecho continental y su texto fue en una enorme proporción tomado de los códigos dictados para Bolivia y Perú por el gobierno del Andrés de Santa Cruz. 

Estructura.El Código General del Estado del Estado de Costa Rica

comprende tres partes:  LIBRO I. PARTE CIVIL. Derogada el 1° de enero de 1888 por el Código Civil de Costa Rica. (Ley Número XXX de 19 de abril de 1885, rige a partir del 01 de enero de 1888 según artículo 1 de la Ley 63 dictada por el Congreso Constitucional de la República de Costa Rica de 28 de septiembre de 1887)  LIBRO II. PARTE PENAL. Derogada en 1880 por el Código Penal de Costa Rica de 1880 (Código Orozco)  LIBRO III. PARTE PROCESAL. El articulado referido al proceso civil fue derogado el 1 de enero de 1888 por el Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica de 1888. Lo relativo al procedimiento penal fue derogado por el Código de Procedimientos Penales de Costa Rica de 1906.

189



Ediciones.El Código General de 1841, con las reformas que se le

habían hecho hasta 1857, fue objeto de una segunda edición anotada por Rafael Ramírez Hidalgo, que se imprimió en 1858 y a la cual se le dio carácter vinculante. 2.6.5.13.2 Regulación de la Sucesión Contractual en el Código Civil de Costa Rica.El Código Civil de Costa Rica dispone en el Artículo 522º que la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada legalmente, y a falta de ella, por disposición de la ley105; Artículo 522º.La sucesión se defiere por la voluntad del hombre legalmente manifiesta; y a falta de ella, por disposición de la ley. La sucesión puede ser parte testamentaria y parte intestada. Así mismo el Código Civil de Costa Rica organiza el sistema de sucesión testamentaria (Artículos 577 y siguientes), así como el de sucesión legítima (Articulo 571 al 576). TÍTULO XII DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA Capítulo Único Artículo 571º.Si una persona muriere sin disponer de sus bienes, o dispusiere sólo en parte, o si, habiendo dispuesto, el testamento caducare o fuere anulado, entrarán a la herencia sus herederos legítimos.

105

RAMIREZ FUERTES, Roberto. Sucesiones. San Jose de Costa Rica Editorial Temis S.A., Cuarta Edición, 1995.

190

Artículo 572º.Son herederos legítimos: 1. Los hijos, los padres y el consorte, o el conviviente en unión de hecho, con las siguientes advertencias: a. No tendrá derecho a heredar el cónyuge legalmente separado de cuerpos si él hubiere dado lugar a la separación. Tampoco podrá heredar el cónyuge separado de hecho, respecto de los bienes adquiridos por el causante durante la separación de hecho. b. Si el cónyuge tuviere gananciales, sólo recibirá lo que a éstos falta para completar una porción igual a la que recibiría no teniéndolos. c. En la sucesión de un hijo extramatrimonial, el padre sólo heredará

cuando

lo

hubiere

reconocido

con

su

consentimiento, o con el de la madre y, a falta de ese consentimiento, si le hubiere suministrado alimentos durante dos años consecutivos, por lo menos. d. El conviviente en unión de hecho sólo tendrá derecho cuando dicha unión se haya constituido entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraer matrimonio, y se haya mantenido una relación pública, singular y estable durante tres años, al menos, respecto de los bienes adquiridos durante dicha unión. (Reformado el inciso 1 del artículo 572 del Código Civil por artículo 31 Ley 7142 de Promoción de Igualdad Social de la Mujer de 8 de marzo de 1990). 2. Los abuelos y demás ascendientes legítimos. La madre y la abuela por parte de la madre, aunque que sean naturales, se considerarán legítimas, lo mismo que la abuela natural por parte de padre legítimo; 3. Los hermanos legítimos y los naturales por parte de madre;

191

4. Los hijos de los hermanos legítimos o naturales por parte de madre; y los hijos de la hermana legítima o natural por parte de madre; 5. Los hermanos legítimos de los padres legítimos del causante y los hermanos uterinos no legítimos de la madre o del padre legítimo; y 6. Las Juntas de Educación correspondientes a los lugares donde tuviere bienes el causante, respecto de los comprendidos en su jurisdicción. Si el causante nunca hubiere tenido su domicilio en el país, el juicio sucesorio se tramitará en el lugar donde estuviere la mayor parte de sus bienes. Las juntas no tomarán posesión de la herencia sin que preceda resolución que declare sus derechos, en los términos que ordena el Código de Procedimientos Civiles. (Reformado por artículo 1 Ley 1443 de 21 de mayo de 1952) Artículo 573º.Las personas comprendidas en cada inciso del artículo precedente entran a la herencia con el mismo derecho individual; y sólo en falta de las que indica el inciso anterior entran la que llama el inciso siguiente, salvo el caso de representación. Artículo 574º.Se puede suceder por derecho propio o por representación. Esta sólo se admite a favor de los descendientes del difunto y a favor de los sobrinos. (Reformado por artículo 1 Ley Nº 1443 de 21 de mayo de 1952). Artículo 575º.Se puede representar al indigno, al que repudió la herencia y al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.

192

Artículo 576º.En caso de representación se harán de la herencia tantas porciones como sea el número de los herederos que concurran con derecho propio y el de los representados; los primeros recibirán su porción viril, y de las porciones que correspondan a los representados se formará una sola masa distribuible sin distinción de origen. Esta misma regla se observará en el caso de que por representación tengan que concurrir descendientes más remotos. TÍTULO XIII DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA Capítulo I Del Testamento en General Artículo 577º No puede hacerse testamento por procurador. Tampoco puede depender del arbitrio de otro, sea en cuanto a la institución a la designación del objeto de la herencia o legado, sea en cuanto al cumplimiento o no cumplimiento de las disposiciones. Artículo 578º.No vale la disposición que depende de instrucciones dadas o de recomendaciones hechas secretamente a otro, o que se refiere a documentos no auténticos, o que sea hecha a favor de personas inciertas y que no pueden llegar a ser ciertas y determinadas. Artículo 579º.Las reglas sobre consentimiento para las obligaciones regirán en materia de testamentos en cuanto sean aplicables. Artículo 580º.La invocación de un motivo falso no anula la disposición, a no ser que haya sido anunciado en forma de condición o que del mismo testamento aparezca que el testador ha querido que la eficacia del

193

legado o herencia dependa de la existencia de la causa invocada. Artículo 581º.La expresión de un motivo contrario a derecho produce siempre la nulidad de la disposición. Artículo 582º.Las sustituciones son prohibidas. La disposición por la cual un tercero sea llamado a recoger el beneficio de una disposición, en el caso de que el primer llamado no quiera o no pueda aprovecharla, no constituye sustitución y es válida. Por otro lado, determina la ineficacia de la renuncia de la herencia de un hombre vivo (Articulo 538º) Artículo 538º.No es eficaz ni tiene efecto alguno legal, la renuncia de la herencia de un hombre vivo.

194

2.6.5.14 Derecho Civil Uruguayo.2.6.5.14.1 Introducción.El Derecho Civil Uruguayo es un Derecho poco conocido y poco estudiado en el derecho comparado. El Código Civil Uruguayo fue redactado por Tristán Narvaja sobre un proyecto de Eduardo Acevedo. Fue puesto en vigencia el 1 de enero de 1868. En 1995 fue puesto al día incorporándole las modificaciones legislativas posteriores Como méritos del proyecto realizado por Eduardo Acevedo puede señalarse: la creación y organización del Registro Civil, que secularizaba el matrimonio dándole rango de institución civil, secularizaba y reglamentaba el juicio de divorcio, admitiendo el divorcio por mutuo consentimiento y el por la sola voluntad de la mujer, contenía normativa sobre la sucesión y disposiciones que permitieron la evolución de la jurisprudencia uruguaya en el sentido de las modernas concepciones jurídicas. Como críticas más importantes se señala el mantenimiento de los institutos de muerte civil y de prisión por deudas. El Código vino a remplazar todas la leyes y costumbres que hasta entonces no se habían regido sobre las materias que forman el objeto de dicho código y comprendían todo el Derecho privado, a excepción del derecho mercantil que ya tenía su código y a todas las disposiciones de carácter común que no habían pasado a formar parte integrante de otra disciplina jurídica. Contiene disposiciones que tratan de la promulgación, eficacia, derogación e interpretación de las leyes y del Derecho Internacional Privado. Dichas disposiciones no son privativas del Derecho Civil y es por ello que algunos juzgan que no debió habérselas incorporado al Código.

195

En el resto de sus disposiciones regula las materias que constituyen, el contenido básico del Derecho Privado, es decir: las personas, su condición y estado; la familia, en su aspecto personal y patrimonial; la atribución y el tráfico de bienes”. 

Las Fuentes.a. Las fuentes indirectas: 1) El pensamiento jurídico romano 2) Una obra del Dr. Alberto Abdala, 3) La legislación española y leyes patrias y 4) El Derecho Canónico. b. Las fuentes directas: 1) El proyecto de Código Civil de Acevedo 2) El proyecto de Florencio García Goyena al respecto del Código Civil de España 3) El Código Civil de Chile 4) La Cosolidaçao das leis civis de Freitas 5) El Código de Napoleón 6) El proyecto de Dalmacio Vélez Sarsfield, 7) Comentaristas españoles, franceses e italianos.



Estructura.Respecto a su estructura, el Código consta de un Título

Preliminar “De las leyes” y cuatro libros: LIBRO I DE LAS PERSONAS LIBRO II DE LOS BIENES Y DEL DOMINIO DE PROPIEDAD

196

LIBRO III DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO LIBRO IV DE LAS OBLIGACIONES TÍTULO FINAL 2.6.5.14.2 Regulación de la Sucesión Contractual en el Código Civil Uruguayo.El Código Civil Uruguayo, en su Artículo 778º establece que la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y a falta de éste, por efecto de la ley; quedando por tanto implícitamente excluida la sucesión contractual106. Articulo 778º.La sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y a falta de éste, por disposición de la ley. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria y si en virtud de la ley, intestada o ab intestato. La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada De la sucesión intestada y de las reglas relativas a ella, se trata en el Título V de este Libro. Ahora bien, diversas normas se ocupan de la prohibición de los contratos de sucesión futura en el Código Uruguayo. Entre ellas, como ya se refirió el Articulo 778º previene que la sucesión se defiere por dos formas: por la voluntad del hombre manifestada en testamento; y a falta de éste por disposición de la ley (sucesión intestada). En el primer caso, dice ese artículo, la sucesión se llama testamentaria, y en el segundo, intestada o ab intestato.

106

MAYER MARTINEZ, Federico. Introducción al estudio de los Pactos. Montevideo: Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República., 1958.

197

Por otro lado, el Artículo 1285º advierte que el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto

de

ningún

contrato,

aun

cuando

intervenga

el

consentimiento de la misma persona. Articulo 1285º.El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de ningún contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona En concordancia con el Articulo 778º, el 1053º dispone que nadie puede aceptar o repudiar la herencia sin tener la certeza de haberse abierto la sucesión y de su calidad de heredero. Articulo 1053º.Nadie puede aceptar o repudiar sin estar cierto de haberse abierto la sucesión y de su calidad de heredero

198

2.6.5.15 Derecho Civil Argentino.2.6.5.15.1 Introducción.El Derecho Civil Argentino esta regulado por el Código Civil de la República Argentina que es el código legal que reúne las bases del ordenamiento jurídico en materia civil en la Argentina. Fue redactado por Dalmacio Vélez Sársfield, como culminación de una serie de intentos de codificación civil que tuvieron lugar en el país. Fue aprobado a libro cerrado, es decir, sin modificaciones, el 25 de septiembre de 1869, mediante la Ley n.º 340, y entró en vigencia el 1 de enero de 1871. Con numerosas modificaciones desde ese entonces, sigue constituyendo la base del Derecho Civil Argentino. El Código de Vélez Sársfield refleja la influencia del Derecho continental y de los principios liberales del siglo XVII, siendo sus principales fuentes el Código de Napoleón y sus comentaristas, la legislación española vigente hasta ese momento en la Argentina, el Derecho romano (en especial a través de la obra de Savigny), el Derecho canónico, el Esboço de um Código Civil para o Brasil de Teixeira de Freitas y diversos códigos que habían sido promulgados por influencia del movimiento codificador de la época. La aprobación del Código Civil argentino era necesaria tanto por motivos jurídicos como por motivos políticos. Con ella se dotaría de unidad y coherencia a la legislación civil, ausente hasta ese entonces por la dispersa legislación vigente en el territorio argentino. Dichas unidad y coherencia, traerían consigo dos beneficios jurídicos muy importantes: facilitarían tanto el conocimiento del Derecho por parte de los habitantes como su aplicación por parte de los jueces. Asimismo, afianzarían la independencia política del país, a través de la independencia legislativa, y la unidad nacional, por la supremacía del código sobre la legislación provincial.

199

A pesar de la estabilidad que el Código Civil le proporcionó al ordenamiento jurídico argentino, no estuvo exento a lo largo de la historia de diversas modificaciones, que resultaron necesarias para regular adecuadamente una sociedad que presentó grandes cambios a nivel social, político y económico. La reforma más importante que sufrió el código fue producto de la Ley n.º 17.711, de 22 de abril de 1968. Si bien esta ley reformó aproximadamente un 5% del articulado, se destaca por el cambio de orientación que experimentaron algunas de las instituciones reguladas. Además, existieron una serie de proyectos de reforma que no fueron llevados a la práctica. Estos proyectos no sólo proponían la reforma de las instituciones y un cambio de método, sino que uno propuso también su unificación con el Código de Comercio, a imitación del italiano. 

Antecedentes.Durante el gobierno de Justo José de Urquiza fueron

impulsados varios proyectos. La codificación en la Argentina fue parte de un proceso que se dio a escala mundial debido a las ventajas que otorgaba este sistema. Si bien existieron anteriormente codificaciones, las realizadas durante finales del siglo XVIII y el siglo XIX tuvieron una gran influencia en la redacción del Código Civil de la Argentina. Gracias a ellas, existieron diferentes intentos de codificación civil en la República Argentina durante la primera mitad del siglo XIX, pero finalmente fue llevado a cabo en 1869. La unificación del país y el crecimiento y fortalecimiento político demandaban la codificación de las leyes civiles, ya que no se podía mantener la incertidumbre de una legislación inadecuada, dictada para la nación española. Con anterioridad al Código Civil, se habían realizado varios ensayos, que no tuvieron éxito. En 1824, Juan Gregorio de

200

las Heras designó, mediante un decreto, una comisión encargada de redactar el Código de Comercio y otra encargada de redactar el Código Militar, pero ninguno de los dos proyectos fueron realizados. En 1831, la Legislatura de Buenos Aires adoptó el Código de Comercio español redactado en 1829 y nombró una comisión para que le realizara las reformas convenientes. En 1852, Justo José de Urquiza creó una comisión de 14 miembros para la redacción

de

los

Códigos

Civil,

Penal,

Comercial

y

de

Procedimientos. Pero la revolución del 11 de septiembre de ese año, que culminó con la separación de la Provincia de Buenos Aires de la Confederación Argentina, impidió que el proyecto fuera concretado. La Constitución Argentina de 1853, en el inciso 11 del artículo 67, facultó al Congreso para dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería. A efectos de cumplir con el mandato constitucional, Facundo Zuviría propició ante el Senado de la Confederación una ley que facultaba al Poder Ejecutivo el nombramiento de una comisión para esos fines. La ley fue sancionada y promulgada por Urquiza, pero por motivos financieros la iniciativa fue postergada. En el Estado de Buenos Aires, la iniciativa para la propulsión de un Código Civil tuvo la misma suerte. El 17 de octubre de 1857, se sancionó una ley que autorizaba al Poder Ejecutivo a utilizar los fondos necesarios para la redacción de los Códigos Civil, Criminal y de Procedimientos, pero la iniciativa se vio finalmente frustrada. Sin embargo, el Código de Comercio no corrió la misma suerte. La redacción de este código había sido encargada a Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo, quienes la enviaron a la Legislatura para su aprobación. Finalmente, el Código de Comercio del Estado de Buenos Aires fue sancionado en 1859, siendo este mismo código el adoptado por la Nación en 1862, y modificado en 1889.

201



Legislación Vigente Antes de la Sanción del Código Civil Argentino.Hasta la sanción del Código, la legislación argentina se

basaba en la española previa a la Revolución de Mayo, y en la llamada Legislación Patria. La legislación española vigente en el país, era la Nueva Recopilación de 1567, ya que la Novísima Recopilación de 1805 no tuvo aplicación antes de la revolución. La Nueva Recopilación contenía leyes provenientes del Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalá, el Ordenamiento de Montalvo y las Leyes de Toro. El orden de prelación era el siguiente: a. Nueva Recopilación b. Fuero Real c. Fuero Juzgo d. Fuero viejo de Castilla e. Las Partidas. Sin embargo, debido al prestigio, la extensión de las materias tratadas y al mayor conocimiento que tenían de ellas los jueces y abogados, se aplicaban ordinariamente las Siete Partidas. La Legislación Patria se componía de las leyes sancionadas por los gobiernos nacionales y provinciales. Estas leyes eran consideradas de menor importancia comparadas con la legislación española y no la alteraron, conforme al principio según el cual la emancipación política deja subsistente el Derecho privado anterior, hasta que el nuevo Estado en ejercicio de su soberanía disponga de otra manera. Las principales leyes nacionales eran la de libertad de vientres y de los esclavos que entraren al territorio (1813), la de supresión de mayorazgos (1813), la de enfiteusis (1826), y la de supresión del retracto gentilicio (1868), o derecho del pariente más

202

próximo dentro del 4º grado para adquirir los bienes raíces de la familia vendidos a un extraño. También

existieron

diversas

leyes

y

decretos

provinciales que modificaban diferentes instituciones, como la emancipación por habilitación de edad (dictada por Buenos Aires el 17 de noviembre de 1824, por Tucumán el 1 de septiembre de 1860 y por Entre Ríos el 10 de marzo de 1866); la determinación del domicilio en el lugar de la estancia principal (dictada por Buenos Aires el 16 de septiembre de 1859); sobre libros de nacimientos, matrimonios y defunciones a cargo de los curas párrocos (dictada por Buenos Aires el 19 de diciembre de 1821, por Jujuy el 7 de septiembre de 1836 y Santa Fe el 17 de mayo de 1862); sobre restricciones y límites al dominio (dictada por Buenos Aires el 27 de julio de 1865, por Jujuy el 24 de febrero de 1855 y el 7 de marzo de 1857, por Córdoba el 27 de agosto de 1868); y sobre arrendamientos de campos (dictada por Santa Fe el 31 de julio de 1837). 

Sanción del Código Civil Argentino.La República Argentina había intentado sin éxito

sumarse al movimiento codificador que tomaba impulso en algunas de las potencias mundiales. La codificación conllevaría grandes ventajas a una legislación que se caracterizaba por su dispersión, y por consiguiente, de difícil aplicación. Este sistema dotaría principalmente de unidad y coherencia a la legislación civil, y de esta forma facilitaría su conocimiento y aplicación. También existían razones de nacionalismo jurídico que influyeron en su impulso, ya que se consideraba necesario reafirmar la independencia política, conseguida hace décadas, mediante la independencia legislativa. La legislación más influyente en el Derecho argentino era hasta ese momento la legislación española sancionada hace siglos, ya que el Derecho patrio era de escasa influencia en el Derecho privado.

203

Por último, la sanción de un código supondría un instrumento muy eficaz para consolidar la unión nacional, que había sido conseguida con mucho esfuerzo pocos años atrás. La unificación podría haberse visto dañada si las provincias hubiesen mantenido en vigencia sus propias leyes, o hubiesen sancionado nuevas para subsanar los errores de la legislación española, de manera independiente, en lugar de hacerlo mancomunadamente. El 6 de junio de 1863 fue sancionada la Ley n.º 36, iniciativa del diputado correntino José María Cabral, que facultaba al Poder Ejecutivo a nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos de los Códigos Civil, Penal, de Minería y de las ordenanzas del Ejército. Si bien esta ley facultaba la creación de comisiones pluripersonales, el Presidente de la Nación Bartolomé Mitre decidió encargarle la tarea a una sola persona, Dalmacio Vélez Sársfield, mediante un decreto fechado el 20 de octubre de 1864. Vélez Sársfield redactó el proyecto del Código Civil sin colaboradores, sino con la ayuda de algunos amanuenses que pasaban en limpio sus borradores. Estos amanuenses fueron Victorino de la Plaza, quien luego sería Presidente de la Nación, Eduardo Díaz de Vivar y la hija de Vélez Sársfield, Aurelia. Para realizar esta tarea, el codificador se recluyó en una quinta de su propiedad ubicada a pocos kilómetros de la Ciudad de Buenos Aires, donde redactó los borradores que sus ayudantes pasaron en limpio. Este ejemplar en limpio fue entregado al Gobierno para su impresión y luego destruido. Los borradores se encuentran actualmente en la Universidad Nacional de Córdoba. A medida que Vélez Sársfield completaba su obra, la enviaba al Poder Ejecutivo. De esta forma se dispuso su impresión y su distribución entre los legisladores, magistrados, abogados "y personas competentes, a fin de que estudiándose desde ahora váyase formando a su respecto la opinión para cuando llegue la

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oportunidad de ser sancionado".[3] De esta forma, en 1865 terminó y entregó el libro I, las dos primeras secciones del Libro II en 1866, la tercera sección de ese Libro a principios de 1867, el libro III en 1868 y el libro IV en 1869. De esta forma completó la tarea luego de cuatro años y dos meses de trabajo. Terminado el proyecto, el Presidente Domingo Faustino Sarmiento envió el 25 de agosto de 1869 una nota al Congreso propiciando la ley que pusiera en vigencia el proyecto del Código Civil. En el mensaje, Sarmiento recomendaba que se le diera vigencia en forma inmediata, "confiando su reforma a la acción sucesiva de las leyes, que serán dictadas a medida que la experiencia determine su necesidad". La Cámara de Diputados aprobó el proyecto el 22 de septiembre de 1869, luego de que fueran rechazadas diferentes propuestas de aplazamiento y objeciones al tratamiento a libro cerrado. La Cámara determinó como fecha de vigencia el 1 de enero de 1871. El proyecto pasó a la Cámara de Senadores, donde fue sancionada el 25 de septiembre y luego promulgada por Sarmiento el 29 de septiembre de ese año. El proyecto fue sancionado a libro cerrado, algo que según Llambías107 no es discutible: "Los cuerpos parlamentarios, por su composición y funcionamiento, carecen de idoneidad para emprender el estudio y debate analítico de una obra científica de tan delicado carácter sistemático como es un Código. Lo verosímil es esperar que semejante debate resulte inorgánico e interminable y que en caso de prosperar las enmiendas que se auspicien quede arruinada la coherencia del sistema general, por no haberse comprendido que la principal de las ventajas de las codificaciones reside en esa metodización de la ley, que permite luego obtener de ella el máximo rendimiento."

107

Llambías, Jorge Joaquín, Derecho Civil: Parte General. Publicación. Buenos Aires. Perrot, 1955

205

La sanción del Código Civil supuso un gran avance respecto al régimen legal anterior, que se caracterizaba por su dispersión y falta de cohesión, y su consiguiente difícil conocimiento y aplicación. Además, supo fusionar los avances de la doctrina con las costumbres locales y el Derecho vigente. 

Fuentes del Código Civil Argentino.Para la redacción del Código, Dalmacio Vélez Sársfield se

inspiró en Códigos contemporáneos o pasados, en leyes nacionales e internacionales y en buena parte de la doctrina reinante en la época. Las fuentes pueden clasificarse en el Derecho romano, la legislación española y patria, el Derecho canónico, el Código de Napoleón y sus comentaristas, la obra de Freitas y otras fuentes menores. a. Derecho romano.El Derecho romano no fue una fuente directa del Código Civil, de modo que ninguna de sus disposiciones fueron extraídas directamente del Corpus Iuris Civilis o de algún pasaje de algún jurisconsulto romano. Empero, Vélez Sársfield volvió en la regulación de algunas instituciones a los criterios romanos, aun los que no eran tenidos en cuenta por la codificación contemporánea. Éste fue el caso de la "tradición" como modo de transmitir el dominio, que en el código

francés

había

sido

sustituido

por

la

pura

manifestación del "consentimiento". Además, en las notas del codificador existen citas de aquellas leyes, pero se trata de referencias de segunda mano. La influencia indirecta romana se refleja en gran parte de la doctrina utilizada por el autor, en especial las estructuras de carácter patrimonial. La principal influencia en el trabajo de Vélez Sarsfield fue el romanista alemán Friedrich Karl Von Savigny con su obra "Sistema de Derecho Romano Actual"

206

(System

des

heutigen

römischen

especialmente en lo referido a

Rechts),

utilizada

personas jurídicas,

obligaciones, dominio y posesión, y la adopción del principio de domicilio como elemento determinante de la ley aplicable al estado y la capacidad de las personas. b. Legislación Española y Patria.Terminada la labor de recopilación, Vélez Sársfield fue criticado por haber dejado de lado la utilización como fuente de la legislación española, que en ese momento era la propia. Uno de estos críticos fue Juan Bautista Alberdi, quien fue refutado por la crítica moderna y por el propio Vélez: "Si el doctor Alberdi hubiese recorrido siquiera ligeramente mi proyecto de Código, hubiera encontrado que la primera fuente de que me valgo, son las leyes que nos rigen. El mayor número de los artículos tienen la nota de una ley de Partidas, del Fuero Real, de las recopiladas" Cabral Texo, Jorge. "Juicios críticos sobre el Código Civil Argentino", p. 249. La influencia de esta legislación en lo referente a su método y técnica fue prácticamente nula, lo que se comprende por la dispersión que la caracterizaba. Aún así, en lo referente al material y al sentido y alcance de las disposiciones,

Vélez se

valió

del

antiguo Derecho,

adoptándolo a las nuevas necesidades. La legislación patria tuvo poca relevancia en materia de Derecho privado; aunque sin embargo, influyó parcialmente en el trabajo del codificador. Éste es el caso de la vocación hereditaria que reconoce al cónyuge el artículo 3.572, cuyo antecedente es una ley dictada por la Legislatura de Buenos Aires el 22 de mayo de 1857. Vélez también tuvo en cuenta los usos y costumbres del país, en especial en lo referente a

207

la organización familiar. c. Derecho Canónico.El Derecho canónico tuvo una gran influencia en lo referente al Derecho de familia, en especial sobre el matrimonio. Vélez Sársfield dejó este instituto bajo la jurisdicción de la Iglesia Católica, tomando la institución del matrimonio canónico y adjudicándole efectos civiles. Pero la validez del matrimonio quedó sujeta al régimen canónico y a las disposiciones de los tribunales eclesiásticos, lo que se mantendría hasta la sanción de la Ley de matrimonio civil. En relación a esto, el codificador argumentó: "Las personas católicas, como las de los pueblos de la República Argentina, no podrían contraer el matrimonio civil. Para ellas sería un perpetuo concubinato, condenado por su religión y por las costumbres del país. La ley que autorizara tales matrimonios, en el estado actual de nuestra sociedad, desconocería la misión de las leyes que es sostener y acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas. Sería incitar a las personas católicas a desconocer los preceptos de su religión, sin resultado favorable a los pueblos y a las familias. Para los que no profesan la religión católica, la ley que da al matrimonio carácter religioso, no ataca en manera alguna la libertad de cultos, pues que ella a nadie obliga a abjurar sus creencias. Cada uno puede invocar a Dios en los altares de su culto." Nota del artículo 167, Código Civil Argentino Esta resolución tomada por Vélez Sársfield, tiene su explicación en los usos y costumbres del momento, como lo prueba la sanción de una ley de matrimonio civil, por parte de la Legislatura de la Provincia de Santa Fe en 1867: la ley

208

produjo una reacción popular que culminó con la renuncia del gobernador y la disolución de la Legislatura, que al volverse a constituir la dejó sin efecto. d. Código de Napoleón.La influencia de este código en el movimiento codificador fue muy importante, y el Código Civil Argentino no escapó de esta influencia, ya sea en forma directa o través de sus comentaristas. La influencia directa se encuentra demostrada en los 145 artículos copiados del código francés. Pero la principal influencia indirecta ejercida a través de los comentaristas fue el Tratado de Charles Aubry y Frédéric Charles Rau (en especial la tercera edición publicada en París durante los años 1856 y 1858) de la que el codificador tomó varios pasajes que utilizó aproximadamente en 700 artículos. La obra de Raymond Troplong suministró el material para 50 artículos relativos a la sucesión testamentaria y otros para el libro de derechos reales, de Jean Demolombe tomó 52 artículos para el Libro IV y 9 para el Libro III, de Chabot tomó 18 artículos del Libro IV y de Zachariae 70 artículos. e. La Obra de Freitas.La influencia del jurista brasileño Augusto Teixeira de Freitas fue ejercida por dos de sus obras: la "Consolidación de las Leyes Civiles" (Consolidaçao das Leis Civis) y su "Esbozo de Código Civil para Brasil" (Esboço de un Código Civil pra Brasil). La "Consolidación de las leyes civiles" ordena en 1.333 artículos el material de la legislación portuguesa, que presentaba la misma dispersión que la legislación española en América. Su Esbozo le fue encomendado por el Imperio

209

de Brasil en 1859, pero quedó inconcluso luego de terminar el artículo 4.908, sin alcanzar la sección de sucesiones. Aun así, fue una de las obras más consultadas por Dalmacio Vélez Sársfield, siendo que los tres primeros libros del Código Civil Argentino contienen más de 1.200 artículos tomados del Esbozo. f. Otras Fuentes del Derecho Civil Argentino.Vélez Sársfield utilizó además diversos Códigos y obras doctrinarias que ejercieron en el Código Civil argentino una influencia secundaria. Después del Código Civil Francés, el código que mayor influencia ejerció fue el Código Civil de Chile, promulgado en 1855 y redactado por el jurisconsulto Andrés Bello. Este código era muy valorado por el codificador argentino, pues aquél lo consideraba como superior a los europeos (según nota de remisión), y se estima que este texto sirvió para la formulación de 170 artículos del código argentino. También se valió del Código de Luisiana, que utilizó para la redacción de 52 artículos, del Código Albertino para los Estados Sardos, de la consolidación legislativa rusa, del Código de Parma, del Código de las Dos Sicilias, del Código General Prusiano de 1874, del Código austriaco de 1811, del Código del Estado de Nueva York y el Código italiano de 1865. También se valió del antecedente inmediato del Código Civil de España, el proyecto de 1851 preparado por Florencio García Goyena. Este proyecto cuenta con 3.000 artículos, y se calcula que sirvió para la formulación de 300 artículos del código argentino.

210

Finalmente, Eduardo Acevedo fue autor de un proyecto de Código Civil para Uruguay, presentado en 1851. Vélez utilizó de este proyecto 27 artículos, y utilizó algunas referencias para sus notas. 

Estructura.La importancia del método es crucial en una obra de

codificación, debido al carácter sistemático de ésta, y a la amplitud del objeto. Por esto es necesario contemplar y regir la conducta del hombre a través de fórmulas generales y particulares que encuentren su lugar apropiado dentro del articulado. Vélez Sárfield dedicó mucho esfuerzo a la elección de un método adecuado, y luego de someter a críticas a los métodos de la Instituta de Justiniano y del Código Civil Francés, decidió utilizar el seguido por Freitas en su Consolidaçao das Leis Civis, que reconoce su origen en las enseñanzas de Friedrich Karl Von Savigny. Según las ideas de Freitas, conviene comenzar un Código por las disposiciones generales, y luego pasar a las referidas al sujeto de toda relación jurídica (la "teoría de las personas"). Pero como los hombres no viven aislados, sino en el seno de su familia, deberá continuarse con el régimen de familia. Luego el sujeto entra en la vida civil y establece vinculaciones de persona a persona, las "obligaciones", o de la persona con las cosas que le están sometidas, los "derechos reales". Finalmente debe legislarse sobre la teoría del patrimonio, con las "sucesiones" y la "teoría de los privilegios". Por último, la institución de la prescripción, que al referirse al conjunto de derechos en general, se consideró apropiado ubicarla en una sección dentro de las disposiciones comunes a los derechos personales y reales. De tal manera, la organización del Código Civil es la siguiente:

211

TÍTULOS PRELIMINARES: El Código Civil se inicia con dos títulos preliminares. El primer título trata de las leyes y elabora una "Teoría General de la Ley". El segundo se refiere al modo de contar los intervalos en el Derecho. LIBRO I Este libro está dedicado a las personas. La primera sección de este libro, "De las personas en general", trata sobre las personas en sí mismas, y el segundo, "De los derechos personales en las relaciones de familia", de la familia. LIBRO II Este libro se divide en tres secciones. La primera trata sobre las obligaciones en general y sobre su extinción. La segunda, sobre los actos y hechos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia y extinción de los derechos y obligaciones. Finalmente, la tercera trata sobre las obligaciones que nacen de los contratos. LIBRO III: Este libro trata sobre los derechos reales, tratando las cosas en sí mismas o en relación a las personas. LIBRO IV Este libro contiene un Título Preliminar sobre la transmisión de derechos en general. Luego tiene tres secciones: la primera trata sobre las sucesiones mortis causa, la segunda sobre privilegios y derecho de retención, y la tercera trata sobre la prescripción.

212



Principios Fundamentales del Derecho Civil Argentino.La redacción del Código Civil Argentino se estructuró en

una serie de principios fundamentales108, que se basaban en las ideas en boga en la época de su redacción: a. Principio de la Autonomía de la Voluntad.Las convenciones hechas en los contratos deben respetarse como la ley misma, en tanto el ejercicio de un derecho no puede dar nunca lugar a un hecho ilícito. Sin embargo, la jurisprudencia estableció restricciones a este principio en base a lo determinado por el artículo 953, con la llamada "cláusula moral": "El objeto de los actos jurídicos deben ser [...] hechos que no sean [...] contrarios a las buenas costumbres" Responsabilidad fundada en culpa: la responsabilidad civil fue fundada en la idea de culpa. El artículo 1067 establece que no existe acto ilícito punible si no hubiere daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. b. Propiedad Absoluta.El derecho de propiedad permite usar, gozar y hasta destruir la cosa, pero estableció ciertas limitaciones al dominio y la jurisprudencia estableció restricciones en base al citado artículo 953. La justificación del derecho a destruir la cosa la establece en la nota del artículo 2.513: "[...] Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda 108

MAZEAUD, Henry, LEON y LEAN. Lecciones de Derecho Civil. Ediciones Jurídica Europea-América. Buenos Aires. 1965.

213

restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida". c. Familia fundada en el matrimonio indisoluble.El Derecho de familia se basaba en el matrimonio indisoluble, y la filiación era clasificada según el origen matrimonial

o

extramatrimonial.

Los

hijos

extramatrimoniales eran clasificados además en naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos. Este régimen excluía a los no católicos, que recién pudieron celebrar matrimonio en 1888, con la reforma impuesta por la Ley n.º 2.393. 

Notas del Codificador Argentino.El Código Civil Argentino presenta una característica singular, consistente en la inclusión de notas al pie de los artículos, en las que Vélez Sársfield expone el origen y los fundamentos de la opción adoptada, o bien cita o trascribe leyes y párrafos de tratadistas. La presencia de estas notas se debe a que el Ministro de Justicia le había sugerido que anotase los artículos y sus correspondencias o discrepancias con las leyes hasta el momento vigentes y con las de las principales potencias del mundo. Estas notas son muy valiosas desde el punto de vista doctrinario. En ellas el codificador plantea el problema, resume los argumentos y escoge una resolución, siempre en pocas palabras. Gracias a esto, el Código se convirtió en un verdadero tratado de Derecho comparado, que resultó muy útil debido a que el material bibliográfico con el que se contaba a fines del siglo XIX era muy reducido.

214

Es preciso señalar que las notas cuentan con numerosas erratas y aun contradicciones con el texto del artículo, como sucede con el texto de los artículos 2.311 y 2.312 y la nota al pie del primero. Algunas de las causas de estos errores son atribuibles al codificador, aunque otras se deben a circunstancias lejanas a su voluntad. Ocurría que Vélez Sársfield rehacía todo un título o modificaba una disposición sin alterar las notas al pie preparadas para la anterior redacción. Así, por ejemplo, todas las notas del Libro IV fueron trasladadas de los borradores al original por Victorino de la Plaza sin que el autor les realizara las modificaciones pertinentes. Además, se debe tener en cuenta que durante las ediciones de Nueva York y La Pampa fueron agregadas una gran cantidad de modificaciones al texto original. 

Ediciones del Código Civil Argentino.El proyecto redactado por Vélez Sársfield fue impreso a medida que el autor iba enviando los diferentes libros al gobierno. El primer libro fue impreso por la imprenta "La Nación Argentina", en 1865, mientras que las entregas restantes fueron impresos por Pablo Coni en 1866, 1867, 1868 y 1869. Durante 1869 Vélez le encargó a Coni la reimpresión

del

primer

libro,

para

mantener

la

homogeneidad. Esta edición, conocida como la edición de Buenos Aires, tenía una gran cantidad de errores, y la enumeración del articulado

no

se

efectuó

en

forma

corrida,

sino

independientemente en cada título. Este método de enumeración resultó muy útil a la hora de su redacción, ya que la adición o supresión de nuevos artículos requería un retoque menor en el articulado, pero una vez impreso resultaba ineficiente.

215

Debido a esto, el Presidente Sarmiento le insinuó al codificador la necesidad de realizar una nueva versión, que incluyera la corrección de las faltas tipográficas. Veléz Sársfield aceptó esta proposición, y le encomendó mediante una carta el trabajo de la corrección a su primo Carlos Carranza: "(...) yo quiero pedirte el trabajoso servicio de que leas con todo cuidado los tres últimos cuadernos y corrijas en ellos los errores de imprenta o suplas y borres algunas palabras que falten o estén de más. Te repito que me hagas el favor de atender a este encargo con todas tus potencias para que la edición oficial sea buena" Cabral Texo (1920). p. 200 La impresión fue encomendada por Sarmiento al ministro argentino en Washington, Manuel García, siéndole adjudicado el trabajo a la empresa Hallet Breen, quien había cotizado 2.000 dólares menos que otras casas. Esta edición, conocida como la edición de Nueva York, conservó el articulado en función de cada título, y tampoco se vio exenta de fallas tipográficas. 

Leyes de Fe de Erratas.El Presidente Domingo Faustino Sarmiento realizó importantes gestiones para la corrección de los errores que poseía el Código Civil La primera ley de Fe de Erratas fue la Ley N.º 527, sancionada cuando el Poder Ejecutivo envió un proyecto de ley para oficializar la edición de Nueva York del Código Civil, que introduce una corrección de 24 tituladas erratas.

216

Esto fue necesario porque cuando a finales de 1870 llegaron al país los primeros ejemplares de esta edición, la oposición al Presidente Domingo Faustino Sarmiento aprovechó

las

modificaciones

realizadas

al

código

sancionado por el Congreso para iniciar una campaña periodística en contra del gobierno. Por esta razón fueron designados Victorino de la Plaza y Aurelio Prado para que compararan ambas versiones e informaran sobre las diferencias existentes. Mientras realizaban esta tarea, el 1 de enero de 1871 un decreto de Sarmiento declaró oficial la versión realizada en Buenos Aires. En agosto de ese año, los doctores de la Plaza y Prado manifestaron que habían encontrado 1.882 diferencias entre los dos textos, pero debido a la intrascendencia de muchas de estas alteraciones, concluyeron que la nueva edición del código no estaba en contraste con la sancionada por el Congreso. Sin embargo, la opinión pública no quedó conforme con esta solución, ya que declaraba oficial un texto aprobado sólo nominalmente por el Congreso y además había pasado por alto una gran cantidad de errores. Este último inconveniente fue el que se dispuso a subsanar el senador por Tucumán Benjamín Paz, mediante un proyecto de ley presentado en 1878 que señalaba 29 nuevas fallas. Al pasar este proyecto por las comisiones de las Cámaras de Diputados y de Senadores, este número creció hasta llegar a 285. Estos 285 errores son los que corrige la Ley n.º 1196, sancionada el 29 de agosto de 1882, conocida comúnmente como Ley de Fe de Erratas, aun siendo la segunda en ser sancionada. Pero no todas las correcciones se limitaban a un retoque meramente formal, ya que algunas de ellas introducían cambios en la doctrina del Código Civil redactado por Vélez

217

Sársfield. Éste es el caso de la alteración introducida en el artículo 325, en el cual se agregó como un requisito sine qua non la posesión de estado de hijo natural para iniciar una acción de filiación después del fallecimiento del padre: "Los hijos naturales tienen acción para pedir ser reconocidos por el padre o la madre, o para que el juez los declare tales, cuando

los

padres

negasen

que

son

hijos

suyos,

admitiéndoseles en la investigación de paternidad o maternidad, todas las pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demostrar la filiación natural. No habiendo posesión de estado, este derecho sólo puede ser ejercido por los hijos durante las vidas de los padres" Código Civil Argentino, artículo 325 antes de su modificación por la Ley Nº 24.779 La Ley 1.196 establecía también la realización de una nueva edición que incluyera las correcciones incluidas en esa ley. En cumplimiento de esta disposición, en 1883 se realizó la tercera edición del Código Civil, conocida como edición de La Pampa, por el nombre del taller encargado de la impresión. Esta edición incluye una modificación importante, ya que el articulado está realizado en forma corrida. En 1900, el Presidente Julio A. Roca encargó la realización de una nueva edición que eliminara del texto los artículos derogados por la Ley de Matrimonio Civil e introdujera

las

nuevas

disposiciones

sin

alterar

la

numeración de los artículos no modificados. Al terminar la tarea, el proyecto fue enviado al gobierno nacional, quien a su vez lo pasó a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires para que lo examinara. La Facultad designó una comisión, que tras la investigación determinó que el proyecto introducía reformas en la doctrina legal. Luego de

218

pedir que se le ampliaran sus facultades, la Comisión propuso esas modificaciones en 1903, aunque el proyecto nunca fue tratado por el Congreso. 

Reformas del Derecho Civil Argentino.La pretensión racionalista de que todo el Derecho sea condensado definitiva y comprehensivamente en un código, se enfrentó a las mutaciones sociales, económicas y políticas que imponen la constante actualización del texto. Uno de los temas que dividen a la doctrina responde a la conveniencia de realizar reformas parciales en un código o, en cambio, sustituirlo íntegramente por otro. Hasta la actualidad, el Código Civil sólo ha sido reformado en forma parcial, destacándose la reforma que introdujo la Ley N.º 17.711. Sin embargo, existieron varios proyectos para sustituir completamente el código, incluso uno que pretendía su unificación con el Código Comercial.



Reformas Parciales del Derecho Civil Argentino.Estas actualizaciones fueron realizadas en forma jurisprudencial

o

mediante

reformas

legislativas,

enumerándose en adelante sólo algunas de las reformas legislativas más influyentes. a. Ley de matrimonio civil: el sistema original de Código Civil excluía a los no católicos de la celebración del matrimonio. Sin embargo, el 12 de noviembre de 1888 fue sancionada la Ley n.º 2.393 de matrimonio civil. b. Ley de derechos civiles de la mujer: la Ley n.º 11.357, sancionada el 14 de septiembre de 1924, amplió la capacidad civil de la mujer casada. c. Nombre: la regulación del nombre de las personas fue librada a la costumbre por el codificador, en tanto los

219

decretos 11.609/1943 y 410/1946 regularon esta institución. d. Ley de Adopción: el texto original del código no reguló la adopción, que fue introducida mediante la Ley n.º 13.252 sancionada el 23 de septiembre de 1948. e. Ley de Propiedad Horizontal: Vélez Sársfield había prohibido la división horizontal de la propiedad, disposición derogada por la Ley N.º 13.512 del 30 de septiembre de 1948. f. Ley de venta de inmuebles fraccionados y a plazos: la Ley n.º 14.005 reguló la venta a plazos de lotes de terrenos, con el fin de tutelar a los adquirientes. Fue modificada por la Ley n.º 23.266. g. Catastro y prescripción de inmuebles: el 3 de octubre de 1952 fue sancionada la Ley n.º 14.159, que estableció normas sobre el catastro y la adquisición de inmuebles por prescripción. h. Ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio: la Ley n.º 14.367, sancionada el 11 de octubre de 1954, suprimió parcialmente las distinciones entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales. i. Régimen de menores y de la familia: la Ley n.º 14.394 del 30 de diciembre de 1954, modifica el régimen penal de los menores, la edad mínima para contraer matrimonio, la simple ausencia y la presunción de fallecimiento, e incorporó el bien de familia, inejecutable por deudas posteriores a la constitución como tal. Otra particularidad de esta ley es que en su artículo 31 implementa por primera vez en la legislación argentina el divorcio vincular, como parte de la lucha entre el gobierno de Juan Domingo Perón y la Iglesia Católica. Tras la Revolución Libertadora que derrocó a Perón, esta reforma fue suspendida mediante el decreto ley 4070/1956, y luego sustituida por la Ley n.º 23.515 en 1987.

220

j. Registro de la propiedad automotor: el decreto ley 6582/1958 creó el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor y obligó el registro de los negocios jurídicos transmisivos de la propiedad. k. Nombre de las personas físicas: las reglamentaciones existentes sobre el nombre fueron sustituidas por la Ley n.º 18.248, promulgada el 28 de octubre de 1968. l. Adopción: la antigua ley fue sustituida por la Ley n.º 19.134, sancionada el 3 de junio de 1971. m. Fundaciones: las fundaciones suponían un vacío en el código, hasta que la Ley n.º 19.836, que entró en vigor el 25 de septiembre de 1972, reguló el régimen. n. Derecho a la intimidad: el 30 de septiembre de 1975 fue sancionada la Ley n.º 21.173, que incluyó en el código el artículo 1071 bis, que regula dicho derecho. o. Trasplantes: el régimen nacional sobre trasplantes de órganos fue determinado por la Ley n.º 21.541, sancionada el 18 de marzo de 1977. p. Marcas y señales: este régimen, utilizado para la identificación del ganado, fue incorporado a la legislación mediante la Ley Nº 22.939 del 6 de octubre de 1983. Anteriormente, era regulado por los códigos rurales. q. Ley de sangre: la Ley Nº 22.990 del 20 de noviembre de 1983 regula el uso de la sangre humana. r. Filiación y patria potestad: la Ley Nº 23.264 del 25 de septiembre de 1985, equipara en forma absoluta a los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y establece que la patria potestad pasa a ser ejercida por ambos padres. s. Matrimonio civil: la Ley Nº 23.515 modifica el régimen matrimonial,

y

reestablece

el

divorcio,

que

se

encontraba suspendido desde 1956. t. Pacto de San José de Costa Rica: la Ley Nº 23.504 ratificó el Pacto de San José de Costa Rica, de gran influencia en los derechos personalísimos.

221

u. Eliminación de toda forma de discriminación de la mujer: la ratificación de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, fue producto de la Ley Nº 23.179. v. Ley de Convertibilidad: la llamada Ley de Convertibilidad introdujo algunas reformas al régimen del Código Civil. Esta ley, la Nº 23.928, permitió convenir que las obligaciones pactadas en moneda extranjera sean cumplidas sólo en la moneda estipulada. Estas reformas sobrevivieron

al

abandono

del

régimen

de

convertibilidad por la Ley n.º 25.561. w. Ley de fideicomiso y leasing: la Ley Nº 24.441 incorporó el contrato de fideicomiso y el leasing, lo que supuso un gran avance para la legislación argentina. 

Proyecto De Unificación Legislativa En El Derecho Civil Argentino.El artículo 75 de la Constitución Argentina, en su inciso 12, faculta al Congreso a dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y de Trabajo y Seguridad Social. Por esta razón, parte de la doctrina afirmó que la Constitución impedía la unificación legislativa. Sin embargo, otros autores argumentaron que no se establece la forma en que debe hacerse, ya sea en un solo cuerpo o en más. En 1986, la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados formó una comisión para la "unificación de la legislación civil y comercial", designando como asesores a Héctor Alegría, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Miguel Araya, Francisco de la Vega, Sergio Le Pera y Ana Piaggi, uniéndose después Horacio Fargosi. El 22 de abril de 1987 fue elevado el proyecto, y el 15 de julio fue sancionado por la Cámara de Diputados. El proyecto pasó al Senado de la Nación, donde se formó una

222

comisión que incluyó varias reformas pero no pudo expedir un dictamen definitivo, ya que fue creada sólo por 6 meses y su mandato no fue renovado. A finales de 1991 la ley fue sancionada a libro cerrado por el Senado, pero fue vetada por el Poder Ejecutivo por considerarla inadecuada a la nueva situación política y económica. 2.6.5.15.2 La Regulación de la Sucesión Contractual En El Derecho Civil Argentino.

Concepto de Sucesión.La incorporación de un derecho al patrimonio de una

persona implica su adquisición. Esta adquisición puede obedecer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en cabeza del adquirente o, por el contrario, la incorporación deriva de un titular anterior en cuya cabeza el derecho preexistió109. En el primero de los supuestos estamos en presencia de una adquisición a título originario, donde el derecho es objeto de un acto de creación. No hay ninguna derivación de la relación, sino una constitución nueva de ella, la que aparejará simultáneamente, por incompatibilidad, la extinción de una relación anterior si hubiera existido. La característica de la adquisición a título originario está dada por la ausencia de una relación de hecho que vincule a dos sujetos (uno trasmitente y otro adquirente), ya que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el derecho adquirido. En la adquisición a título derivado el derecho es objeto de un acto de traspaso o trasmisión, operándose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relación jurídica, la que permanece inalterada en sus elementos objetivos. Conviene 109

GOYENA COPELLO, Héctor. Tratado de Derecho de Sucesión. Buenos Aires: La Ley, 1975.

223

remarcar dos características referentes a la precisión del concepto: la primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de otras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantación o la comunicación; la segunda es que la sucesión supone necesariamente y siempre, que la sustitución de titulares de la relación jurídica importa que el sucesor estará en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre. Interesa advertir que esta derivación de los derechos puede provenir de la voluntad del causante u originarse en una disposición del ordenamiento jurídico. La venta y la sucesión intestada son ejemplos de una y otra de las posibilidades. Los conceptos que dejamos apuntados son los que enuncia el Código Argentino en el Artículo 3262º: Articulo 3262º: Las personas a las cuales se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden. 

Sucesión entre Vivos y “Mortis Causa”.La trasmisión de los derechos patrimoniales puede

originarse en un acto jurídico bilateral manifestado en un negocio válido, como por ejemplo una venta, una permuta o una donación. Constituye esto la sucesión entre vivos. Más característicamente, la sucesión se califica como mortis causa cuando tiene como presupuesto necesario y determinante la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder, al cual se lo denomina elípticamente de cujus (de cujus successione agitur) Debe observarse que al erigirse la muerte en el hecho fundamental de la trasmisión, ella marca no solamente el momento

224

cronológico determinante de la apertura de la sucesión, sino el hecho jurídico al cual está vinculada. 

Sucesión a Titulo Particular y Sucesión a Titulo Universal.La extensión del objeto determina que la sucesión

pueda ser particular o universal. Cuando la trasmisión comprende uno o varios derechos se denomina sucesión particular o a título particular. Es lo que expresa el Último período del Artículo 3263. Artículo 3263º.- Sucesor singular es aquel al cual se trasmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. Pero

es

de

advertir

que

no

debe

tratarse

necesariamente de la trasmisión de un objeto corporal con el alcance que le asigna el Artículo 231 1, sino que la definición comprende también los bienes inmateriales que mienta el Artículo 2312. El rasgo distintivo de la sucesión a titulo particular está dado por el uti singulis. En cambio, cuando la trasmisión comprende la totalidad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una parte alícuota de éste, estamos en presencia de la sucesión universal o a titulo universal. Es la que caracteriza el Artículo 3281 al expresar: La sucesión a titulo universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos. El concepto sentado por la norma es una reiteración de lo establecido por la primera parte del Artículo 3263, donde se dice: El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte

225

alícuota del patrimonio de otra persona. Si es necesario remarcar el concepto buscando su claridad, baste para ello recordar la afirmación formulada por Vélez en la nota al Artículo 3281, donde escribió que la sucesión universal puede también no abrazar la totalidad, sino una porción determinada de los bienes, porque esta porción tiene por base necesaria el conjunto total, como la fracción a la unidad. Como se ve, la nota esencial que caracteriza al sucesor universal es la recepción del todo o de la parte alícuota del patrimonio. Con referencia a lo primero no se presenta dificultad alguna; sin embargo, ellas aparecen y con gravedad cuando entra a jugar la segunda de las posibilidades. A ello haremos referencia cuando analicemos la caracterización del legatario de cuota. 

Los Elementos de la Sucesión “mortis causa”.La sucesión mortis causa, ya sea universal o a título

particular, se opera por la concurrencia de tres elementos: a. La apertura de la sucesión b. La vocación del sucesor c. La aceptación. No existe en el Derecho Civil Argentino la sucesión sin que se opere por parte del sucesor un acto voluntario de aceptación, y sólo después de ese acto de adición se producirá la trasmisión efectiva; hasta que ello ocurra habrá tan sólo un llamado al sucesible. Pero para que el acto de aceptación tenga eficacia es menester que el llamamiento se haya producido, puesto que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, y si el sucesor presuntivo hubiera aceptado o repudiado la sucesión de una persona viva podrá, sin embargo, aceptarla o repudiarla después de

226

la muerte de esa persona (Artículos 3311º y 3312º). La apertura de la sucesión coincide con la muerte de una persona o con la declaración de su ausencia con presunción de fallecimiento. 

Fundamentos del Derecho Sucesorio en el Derecho Civil Argentino.Como se ha señalado, los fundamentos del derecho

sucesorio corresponden al campo de la filosofía jurídica110. Hemos de limitarnos, por tanto, a la simple enumeración de las respuestas que se han ensayado para justificar la trasmisión hereditaria. a. Teoría del derecho natural. Como todo criterio fundado en esa premisa, presenta los inconvenientes que derivan de la dificultad de definir ese derecho natural y cae, por tanto, en las consabidas imprecisiones y vaguedades. b. Teoría biológica. Para ella la sucesión no es más que una consecuencia de seguir el orden natural o biológico, atendiendo a que la muerte implica la continuidad del individuo a través de sus descendientes. Las normas sucesorias deben obedecer, por ende, a esa ley fisiológica. Como se advierte, la explicación no basta. pues no alcanza a satisfacer el fundamento de la trasmisión a los ascendientes o a los parientes lejanos. c. Teoría del afecto presunto del causante. Finca su punto de partida en la prevalecencia de la voluntad del difunto, expresada en su testamento. Si el causante no lo ha redactado, la ley debe organizar un sistema que responda a la presunción de cuál hubiera sido su voluntad. De tal manera que el sujeto puede omitir la expresión de sus deseos, sabiendo de antemano que la ley ha de interpretar su silencio. No obstante que radica en un principio exacto y es una de las mis difundidas, se 110

LOPEZ DEL CARRIL, Julio J. Derecho Sucesorio. Buenos Aires. 1969.

227

resiente de parcialidad en el exagerado respito que otorga a la voluntad individual. Es dable observar que ésta se halla restringida por el legislador cuando debe atender a principios superiores; tal, por ejemplo, cuando regula el sistema legitimario. d. Teoría de la copropiedad familiar. Contrariamente a la teoría anterior, ésta rechaza la voluntad del autor, ya que el derecho del heredero derivaría de su copropiedad sobre el patrimonio que pertenecería a toda la familia. También aquí se observan las limitaciones, dado que esta teoría resultaría insuficiente para justificar el llamado de los herederos lejanos. e. Teoría utilitaria. Sus partidarios sostienen que el sistema sucesorio debe organizarlo el Estado fundándose exclusivamente en principios económicos y políticos, que respondan a la forma de organización del gobierno. Como las anteriores, ésta peca de incompleta al atender sólo a una de las fases de la cuestión, que no es, indudablemente, la única. f. Teorías negatorias. Parece obvio marcar que todas las teorías anteriores reconocen, como premisa necesaria, la existencia del derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al carecer de fundamento el dominio privado, no tiene ninguna validez el reconocimiento del derecho sucesorio. Como se advierte, todas las teorías que hemos enunciado se resienten de parciales al centrar su bondad en uno solo de los aspectos del problema y resultan insuficientes para explicarlo en su integridad. Y acaso no resulte descaminado sostener que en casi todas ellas puede encontrarse, en definitiva, una razón valedera, y que la explicación total resulte de la síntesis, ya que si bien es cierto que la voluntad del causante tiene un papel importante, ella está constreñida por

228

razones de orden social y ético que son las que impulsan al legislador para condicionarla. Ello, sin olvidar trascendentes

motivaciones

político-económicas

relativas al movimiento de los bienes y al resguardo de la organización democrática del Estado. 

Clases de Sucesión “Mortis Causa”: Legítima, Testamentaria Y Contractual en el Derecho Civil Argentino.La naturaleza de la fuente del llamamiento puede

determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el título creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente corresponde entonces distinguir, en primer término, la sucesión legitima de la voluntaria. A su vez, dentro de esta última categoría puede admitirse una subdivisión motivada en la formulación de la voluntad, puesto que ella puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jurídico del testamento o en forma bilateral por el concurso de dos o más voluntades reguladas contractualmente. Más adelante ha de verse que la posibilidad .voluntaria contractual ha sido desechada, en términos generales, por el sistema argentino, no admitiendo la validez de los pactos sucesorios111. Conviene observar que en el Derecho Civil Argentino, respondiendo a la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria, apartándose así de la solución del sistema romano que no admitía la compatibilidad de la sucesión testamentaria conjuntamente con la ab-intestato): que se manifestaba en el conocido aforismo nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest.

111

MAFFÍA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio. Buenos Aires De Palma, 1983.

229

En síntesis, junto al hecho jurídico de la muerte puede operar en forma conjunta o consecutiva el acto jurídico unilateral del testamento, y según el uno o el otro, o ambos a la vez, la sucesión se presentará como legitima, testamentaria o mixta. Esta caracterización es la que recoge la primera parte del Artículo 3279 al expresar: Artículo 3279º.- La sucesión es la trasmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El concepto es completado por el Artículo 3280º, donde se establece: Artículo 3280º.- La sucesión se llama legítima cuando sólo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido. Puede también deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley. En cuanto al modo de operar conjunto o consecutivo de ambas fuentes merece recordarse la observación de Rébora, quien precisó que entre la función de la voluntad y la función de la ley ha de haber una adecuación que puede ser consecutiva, como también simultáneo-consecutiva. La adecuación consecutiva se atiene, en primer término, a la voluntad del causante manifestada en un acto de última voluntad al cual se le reconoce una eficiencia superior a otros intereses, limitándose la ley a asignarse a sí misma una función supletoria que cobrará eficacia cuando falte el testamento. En cambio, la adecuación simultáneo-consecutiva, que caracteriza a al sistema argentino, contempla como primordial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que únicamente cuando éstos faltan se extiende la eficiencia del testamento y se atribuye a la Ley, por último, una función supletoria similar a la de

230

la primera adecuación. O dicho de otra forma, el ordenamiento argentino positivo establece como predominante la función de la ley cuando existen herederos de llamamiento forzoso, y frente a ellos limita la posibilidad-testamentaria, que sólo se expande en su ausencia. 

Pactos sobre Herencia Futura admitidos en el Derecho Civil Argentino.La sucesión puede obedecer a una fuente voluntaria

contractual, en función de una manifestación de voluntad bilateral112. Constituye ello el pacto sucesorio, al que se lo ha definido como: La convención mediante la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros interesados, o éstos, estipulando entre sí en vida del causante, trasfieren o abdican sus derechos. Perfilando más estrechamente los conceptos, sostiene Guastavino: Pacto sucesorio es el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una herencia futura y cuyo contenido concierne a su organización o a un aspecto de esa organización, por referir a disposición n transferencia de derechos sucesorios eventuales o por referir a reglas de distribución de la herencia o a otras cuestiones sucesorias. Con las definiciones dadas, concurren para la existencia del pacto tres condiciones: a. La primera es que se celebre en previsión de una herencia futura, es decir, todavía no abierta. 112

POLACCO, Vittorio. De las Sucesiones. Ed. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1951.

231

b. La segunda es que el objeto del contrato forme parte de esa sucesión, no siendo necesario que esté referido a toda ella o una parte alícuota, bastando que se aplique a una cosa determinada, a una res singularis de la herencia. c. Y como tercera, que el pacto se celebre en mérito a un derecho hereditario y no a título de crédito u otra clase. Convendrá advertir que la denominación abarca distintas figuras: d. En primer lugar, el pacto institutivo, esto es, aquel por el cual se dispone de la propia herencia para después de la muerte. e. En segundo lugar, el pacto renunciativo, mediante el cual se renuncia a una herencia en vida del causante. f. Por último, el pacto dispositivo, por el cual el sucesible dispone de la herencia abierta en favor de un tercero. Como se observa, en los dos primeros la estipulación se anuda entre el de cujus y el sucesible, mientras que en el último el contrato vincula a éste con cualquier extraño. La institución del pacto sucesorio no ha contado con las simpatías del legislador argentino, y la prohibición de tales convenciones se remonta al derecho romano, que incorporó una minuciosa casuística al Digesto y al Código. Los motivos que han impulsado a prohibir la vocación contractual en los tiempos clásicos obedecen a un doble orden de razones: se ha aducido, en primer término, que tales convenciones resultan contrarias a las buenas costumbres e indecentes, ya que

232

giran en torno de una especulación sobre la muerte y la ventaja queda subordinada a la proximidad del deceso, lo que provocaría el deseo de ese evento, es decir, el votum mortis; en segundo lugar se esgrime la defensa de la libertad de testar, que quedaría, de esa forma, menoscabada al restringirse al causante la facultad de disponer por medio del testamento113. Mas

modernamente

se

han

agregado

otras

consideraciones, tales como la que dichos pactos resultan perjudiciales y lesivos, dado que ordinariamente, por las circunstancias en que se celebran, se aceptar, convenciones que se traducen en una despiadada usura, arguyéndose además que la prohibición tiende a impedir que se altere la igualdad entre los Herederos forzosos mediante convenciones que burlen el principio democrático de la división igualitaria entre los sucesores. No obstante el viejo linaje y el predicamento de la tesis prohibitiva, no pocas argumentaciones doctrinales en los tiempos modernos han señalado la insuficiencia de sus razones, y esta corriente permisiva se ve robustecida por el acogimiento que al pacto sobre herencia futura han brindado ordenamientos de tanto prestigio corno el Código Civil alemán y el suizo. Sin embargo, la tendencia imperante en los códigos argentinos es la prohibitiva, y a los citados por Vélez en la nota al, Artículo 1175 (francés, holandés y napolitano) deben agregarse los dictados con posterioridad, tales como el chileno, el uruguayo, el peruano, el brasileño y el italiano. El Código Civil argentino, siguiendo los modelos romano y francés, ha consagrado el régimen prohibitivo en virtud de una serie minuciosa de disposiciones114, cuyo eje es el Artículo 1175º donde se establece:

113

HOOFT, Eduardo Raimundo. Sucesión Hereditaria. Depalma. Buenos Aires. 1981.

114

REBORA, Juan Carlos. Derecho de las Sucesiones. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1980.

233

Artículo 1175º.- No puede ser objeto de un contrato la herencia

futura,

aunque

se

celebre

con

el

consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Concordantemente, no se permite la transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión ni sobre la sucesión de una persona viva (Artículo 848), ni se admite la cesión de las esperanzas de sucesión (Artículo 1449). A su vez, en el Artículo 3311º se dispone que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, debiéndose formular la opción únicamente después de la apertura, agregándose en el Artículo 3312º que el heredero presuntivo que hubiera aceptado la sucesión de una persona viva, podrá sin embargo aceptarla o repudiarla después de la muerte de esa persona. Pero no obstante este categórico rechazo, que en principio el legislador adoptó y que cuidó de regular minuciosamente,

es

dable

encontrar

en

ordenamiento

posibilidades de pacto sobre herencia futura, ya sea porque las figuras soslayan los límites prohibidos, ya sea en mérito a autorizaciones especiales de la ley que derogan la norma genérica. Como bien se ha observado, estas últimas son las excepciones genuinas a la prohibición115. Una clara derogación se evidencia en la partición por donación del ascendiente respecto a sus descendientes, regulada en los Artículos 3514 a 3538.

115

PEREZ LASALA. Curso de Derecho Sucesorio. Ed. De Palma. Buenos Aires. 1989.

234

Veamos: TÍTULO VI DE LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA CAPITULO VI DE LA DIVISIÓN HECHA POR EL PADRE O MADRE Y DEMÁS ASCENDIENTES, ENTRE SUS DESCENDIENTES.

Artículo 3514º.- El padre y madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donación entre vivos o por testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, y también, por actos especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de otras sucesiones. Artículo 3515º.- Los ascendientes que nombren tutores a sus descendientes menores, pueden autorizarlos para que hagan los inventarios,

tasaciones

y

particiones

de

sus

bienes

extrajudicialmente, presentándolas después a los jueces para su aprobación. Artículo 3516º.- La partición por donación sólo podrá hacerse por entrega absoluta de los bienes que se dividen, transmitiéndose irrevocablemente la propiedad de ellos. Esta partición necesita ser aceptada por los herederos. Artículo 3517º.- La partición por donación entre vivos no puede ser hecha bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del disponente, ni con el cargo de pagar otras deudas que las que el ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de disponer más tarde de las cosas comprendidas en la partición. Artículo 3518º.- La partición por donación no puede tener por objeto sino los bienes presentes. Los que el ascendiente adquiera después, y los que no hubiesen entrado en la donación, se dividirán

235

a su muerte, como está dispuesto para las particiones ordinarias. Artículo 3519º.- Cuando el ascendiente efectúa la partición por donación entre vivos, entregando a los descendientes todos los bienes presentes, los descendientes están obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno por su parte y porción, sin perjuicio de los derechos de los acreedores para conservar su acción contra el ascendiente. Artículo 3520º.- La responsabilidad de los descendientes por las deudas del ascendiente, no tiene lugar cuando los acreedores encuentran en poder del ascendiente, bienes suficientes para satisfacer sus créditos. Artículo 3521º.- La partición por donación entre vivos puede ser revocada por acción de los acreedores del ascendiente, con las solas condiciones requeridas para revocar los actos por título gratuito. Artículo 3522º.- La partición por donación es irrevocable por el ascendiente; pero puede revocarse por inejecución de las cargas y condiciones impuestas, o por causa de ingratitud. Artículo 3523º.- La partición por donación debe hacerse en las formas prescriptas para las demás donaciones de esa clase. Artículo 3524º.- Sea la partición por donación entre vivos, o por testamento, el ascendiente puede dar a uno o a algunos de sus hijos, la parte de los bienes de que la ley le permite disponer; pero no se entenderá que les da por mejora la parte de que la ley le permite disponer con ese objeto, si en el testamento no hubiere cláusula expresa de mejora. El exceso sobre la parte disponible será de ningún valor. En la partición por donación no puede haber cláusula de mejora.

236

Artículo 3525º.- La partición, sea por donación entre vivos, sea por testamento, sólo puede tener lugar entre los hijos y descendientes legítimos y naturales, observándose el derecho de representación. Artículo 3526º.- La partición por el ascendiente entre sus descendientes, no puede tener lugar cuando existe o continúa de hecho la sociedad conyugal con el cónyuge vivo o sus herederos. Artículo 3527º.- No habiendo manifiestamente gananciales en el matrimonio, la partición por testamento debe comprender no sólo a los hijos legítimos y naturales, y a sus descendientes si aquellos no existen, sino también al cónyuge sobreviviente. Artículo 3528º.- Si la partición no es hecha entre todos los hijos legítimos y naturales, que existan al tiempo de la muerte del ascendiente, y los descendientes de los que hubiesen fallecido y el cónyuge sobreviviente en el caso del artículo anterior, será de ningún efecto. Artículo 3529º.- El hijo nacido de otro matrimonio del ascendiente, posterior a la partición, y el hijo póstumo, anulan la partición. La exclusión de un hijo existente al tiempo de la partición, pero muerto sin sucesión antes de la apertura de la sucesión, no invalida el acto. La parte del muerto se divide entre los otros herederos. Artículo 3530º.- Para hacer la partición, sea por donación o por testamento, el ascendiente debe colacionar a la masa de sus bienes, las donaciones que hubiese hecho a sus descendientes, observándose respecto a la colación lo dispuesto en el Capítulo III de este título. Artículo 3531º.- La partición hecha por testamento está subordinada a la muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede revocarla. La enajenación que él hiciera en vida, de alguno

237

de los objetos comprendidos en la partición, no la anula si quedan salvas las legítimas de los herederos a quienes esas cosas estaban adjudicadas. Artículo 3532º.- La partición hecha por testamento hace cargar a los herederos con todas las obligaciones del testador. Artículo 3533º.- La partición por testamento tiene los mismos efectos que las particiones ordinarias. Los herederos están sometidos, los unos hacia los otros, a las garantías de las porciones recibidas por ellos. Artículo 3534º.- La extensión de esta garantía debe referirse a la época de la muerte del ascendiente. Si éste, después de la partición por testamento, hubiese enajenado objetos que hacían parte de la porción de uno de los descendientes, le es debida la garantía de los objetos enajenados. Artículo 3535º.- Los hijos y descendientes entre los cuales se ha hecho una partición por donación entre vivos, y sus herederos o sucesores, están autorizados para ejercer, aun antes de la muerte del ascendiente, todos los derechos que el acto les confiera a los unos respecto de los otros, y pueden demandar la garantía de las cosas comprendidas en sus porciones desde la evicción de ellas. Artículo 3536º.- La partición por donación o testamento, puede ser rescindida cuando no salva la legítima de alguno de los herederos. La acción de rescisión sólo puede intentarse después de la muerte del ascendiente. Artículo 3537º.- Los herederos pueden pedir la reducción de la porción asignada a uno de los partícipes, cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido.

238

Artículo 3538º.- La confirmación expresa o tácita de la partición por el descendiente, al cual no se le hubiese llenado su legítima, no importa una renuncia de la acción que se le da por el artículo anterior. Allí se permite una convención previendo una sucesión que no se ha abierto todavía, cuyo objeto versa sobre esa futura sucesión y que se condiciona a un derecho presuntivo. Otra posibilidad derogatoria aparece en la última parte del Artículo 1805, que determina la imputación de las liberalidades realizadas por los padres en favor de sus hijos, entendiéndose que deben comprenderse como un adelanto de la legítima. Articulo 1805º.- El padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que es hecho como un adelanto de la legítima. De la misma manera y también tipificando la figura de un pacto sobre herencia futura, aparece la posibilidad de que ciertas enajenaciones realizadas por el causante en favor de sus herederos forzosos cedan en la presunción que se establece de su gratuidad, permitiendo que los demás legitimarios reconozcan el carácter oneroso de ellas (Artículo 3604). Articulo 3604º.- Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima.

239

Por último, y aunque no en forma tan definida, puede darse, según las circunstancias, la posibilidad de pactos sobre herencia futura en las normas contractuales que en las sociedades regulan la eventualidad del deceso de uno de los socios durante la vigencia de la sociedad. Conviene advertir, finalmente, que la ley 17.711, al modificar el Artículo 1217 del Código, derogó la posibilidad del pacto institutivo que configuraba éste cuando en su inciso 4 autorizaba, como convención prenupcial, las donaciones que los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento. 

Supuestos que podrían ser considerados como Pactos Sucesorios en el Derecho Civil Argentino, pero discutidos.No es pacífica la doctrina en cuanto a las proyecciones

de la prohibición sobre distintas figuras. Interesa, por tanto, examinar algunos de los supuestos de mayor significación. a. Obligaciones cuyo pago se subordina a la muerte. Es preciso establecer distinciones. Si la obligación consiste en un mutuo en el cual el deudor se obliga a devolver con lo que reciba de la herencia, estaremos frente a un pacto sucesorio alcanzado por la prohibición, ya que en definitiva se ha pactado la trasmisión actual de un beneficio patrimonial que se obtendrá de una sucesión aún no abierta. Pero en cambio, como lo señalan Baudry y Barde, no se debe ver un pacto sobre sucesión futura en la convención por la cual la exigibilidad de una deuda es postergada hasta la muerte de una tercera persona, de la que el deudor es heredero presunto. Ello así, al menos, si el deudor debe, después de la muerte de esa persona, permanecer obligado en todos los casos, aun cuando no heredase o no recibiese nada en esa sucesión.

240

b. Testamento otorgado en cumplimiento de un pacto. En sentido lato, es también un pacto de herencia futura el contrato por el cual uno de los estipulantes se obliga a instituir como heredero o legatario al otro. En cuanto al contrato en sí, no cabe ninguna duda de que cae bajo la sanción de nulidad, planteándose el interrogante sobre la suerte del testamento. Compartimos la opinión que rechaza su validez, sea porque éste se ha otorgado como consecuencia de una convención nula, sea porque no es el fruto de una voluntad genuinamente libre y espontánea. c. Mandato conferido para aceptar o repudiar una herencia futura. Existen discrepancias sobre la validez del mandato conferido para ser ejercitado una vez que se efectivice el llamamiento a una sucesión aún no abierta. Para una posición, dicha posibilidad es válida, aduciéndose que el mandato es esencialmente revocable permitiendo al mandante conservar la libertad de aceptar o repudiar la herencia, a su criterio, al serle deferida. A ello se agrega la conveniencia práctica de su admisibilidad, en consideración a los casos en que el sucesible debe alejarse del lugar donde habrá de producirse la apertura de la sucesión. Se observa, sin embargo, que si el mandato fuera irrevocable caería dentro de la prohibición. Ahora bien, la tesis contraria ha sido lúcidamente sostenida por Méndez Costa. Para esta autora, el asunto puede considerarse desde tres aspectos: 

El concepto de pacto de herencia futura, afirma que la expresión objeto del contrato se identifica con contenido, y siendo objeto del mandato la aceptación

241

de

la

herencia,

entra

decididamente

en

conceptualización del pacto sobre herencia futura 

116

la .

Sus condiciones de existencia, observa que se celebra en previsión de una sucesión no abierta y que el mandato se otorga en virtud de un derecho hereditario eventual.



Clasificación por el contenido, concluye que es sencillo ubicarlo en alguna de las clasificaciones de los pactos sobre herencia futura. A partir de esos tres puntos llega a una conclusión

única: Recayendo el negocio jurídico a celebrar por el mandatario sobre una herencia futura, queda incluido entre las figuras prohibidas por el Artículo 1175º y sus correlativos. Articulo 1175º.- No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Como se observa, la posición que se adopte en el tema repercute sobre otras cuestiones de importancia. Así, por ejemplo, la validez de la cláusula para aceptar o repudiar herencias que se incorpora a mandatos comprensivos de otros negocios jurídicos, que de admitirse permitiría violar la veda legal por su generalidad al abarcar todas las herencias aún no abiertas a las cuales el mandante pudiera ser llamado.

116

POLACCO, Vittorio. De las Sucesiones. Ed. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1991.

242

2.6.5.16 PROBLEMÁTICA CON VACIOS Y CONTRADICCION DE LAS LEYES

Y

LA

CONSTITUCION

SOBRE

LA

SUCESION

CONTRACTUAL.La autonomía privada o libertad de contratación es el derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como la libertad para determinar el contenido de los mismos. Por consiguiente, las personas son libres para negociar la celebración de sus contratos (libertad de contratar) y las condiciones, limitaciones,

modalidades,

formalidades,

plazos,

y

demás

particularidades que regirán la relación jurídica creada por el contrato (libertad contractual). Esta libertad de contratación es un derecho fundamental de la persona reconocido por la Constitución Política en el inciso 14) del artículo 2º y garantizado también por el artículo 62º del texto constitucional. Así mismo nuestro Tribunal Constitucional en constante y reiterada jurisprudencia117 ha conceptualizado el derecho a la libre contratación como: “(...) el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo —fruto de la concertación de voluntades— debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie:  Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante.  Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual 117

Véase Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, entre otros

243

(...)” Ahora bien, la autonomía privada no es irrestricta o ilimitada; ella actúa dentro del marco legal que el Estado, en aras del bien común, ha establecido, a efecto de que los particulares se relacionen jurídicamente. La propia Constitución Política señala que es lícito celebrar toda clase de contratos siempre que no se contravengan leyes de orden público (inc. 14) del artículo 2). El Código Civil, por su parte, también impone como límites de la libertad de contratación de las personas las normas que interesan al orden público, a las buenas costumbres (artículo V del Título Preliminar118), así como las normas legales de carácter imperativo (artículo 1354º119). No obstante a ello, nuestro ordenamiento jurídico, en la regulación del Derecho de Sucesiones establece como principio general la no procedencia o no admisión de la sucesión contractual, así se tiene que en los artículos 678º y 1405º del Código Civil vigente120 no se admite el contrato sobre derecho de Suceder o sobre una herencia futura, y es más, dicho contrato es nulo; pero contrariamente nuestro ordenamiento jurídico, a través de la institución denominada Anticipo de Herencia, sí permite el contrato sucesorio. Esta institución jurídica (Anticipo de Herencia) está

118

Titulo Preliminar del Código Civil

Artículo V.- Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. 119

Código Civil

Artículo 1354.- Contenido de los contratos Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo 120

DECRETO LEGISLATIVO Nº 295 - CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Artículo 678º.- Herencia Futura. No hay aceptación ni renuncia de herencia Articulo 1045º.- Nulidad Del Contrato Sobre Derecho A Suceder. Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora

244

contenida en el artículo 831º del Código Civil121, al regularlo como requisito fundamental para la institución denominada Colación. En efecto, el causante en vida puede disponer de su patrimonio hereditario a titulo de liberalidad o en forma gratuita a favor de sus herederos forzosos o de sus herederos voluntarios mediante el Anticipo de Herencia que no es sino un contrato entre el causante y él o los herederos beneficiarios del anticipo. De todo lo anteriormente señalado, se advierte que existen contradicciones en la regulación del derecho a la libre contratación y en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el Libro de Sucesiones del Código Civil, a pesar que la Constitución Política, las reconoce como derechos fundamentales, por lo es necesario replantear el estudio de la Sucesión Contractual en nuestro ordenamiento civil, a fin de establecer claramente sus principales características, proponiendo así su incorporación en el Ordenamiento Civil Peruano, a partir de criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco, con lo cual, la protección del contenido esencial del derecho a la libre contratación, se garantizará, conforme lo exige el máximo interprete de la Constitución (Tribunal Constitucional).

121

DECRETO LEGISLATIVO Nº 295 - CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Artículo 831º.- Noción de Colación. Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier, titulo, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considera como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquel

245

CAPITULO III: METODOLOGÍA 3.7.

NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACION.3.7.1.

NIVEL DE INVESTIGACIÓN. La presente investigación será de tipo SUSTANTIVO, cuyo interés está en el análisis del Ordenamiento Civil vigente.

3.7.2.

TIPO DE INVESTIGACIÓN. La presente investigación es de tipo PROPOSITIVA

3.8.

POBLACION DE ESTUDIO.

03 Magistrados en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco.



06 Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco.

246

3.9.

SISTEMA DE HIPÓTESIS.3.9.1. HIPÓTESIS. 3.9.1.1.

En relación a los Magistrados.

Los Magistrados consideran de necesidad la incorporación de una Ley de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano.



Los Magistrados consideran que la incorporación de una Ley de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano, coadyuvaría en la solución de problemas sucesoriales.

3.9.1.2.

En relación a los Especialistas en Derecho Civil.

Los Especialistas en Derecho Civil consideran que la propuesta de ley de incorporación de la Sucesión Contractual tiene coherencia en el Ordenamiento Civil Peruano.



Los Especialistas en Derecho Civil sostienen que la propuesta de ley de incorporación de la Sucesión Contractual, responde a los enfoques modernos

del

Derecho

Civil,

en

materia

sucesorial. 3.9.2. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS.

Magistrado, da.1.

(Del lat. magistråtus). 1. Alto dignatario del Estado en el orden civil, hoy especialmente en la Administración de Justicia. 2. Dignidad o empleo de juez o ministro superior. 3. Miembro de una Sala de Audiencia Territorial o

247

Provincial, o del Tribunal Supremo de Justicia. 122 2.

Es un término utilizado para referirse a ciertos funcionarios públicos. Procede de los tiempos de la antigua Roma y ha evolucionado en los países de habla hispana para referirse a cargos administrativos o, especialmente, judiciales. Su principal función es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Deben ser independientes (que no sean influidos por otro poder) e imparciales

(sin

vinculación

pertenecientes al caso) 

123

con

las

partes

.

Especialista en Derecho Civil.1. (Del lat. advocåtus). 1. Licenciado o doctor en Derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en procesos civiles o el asesoramiento y consejo jurídico. 2. Intercesor o mediador. 3. Persona habladora, enredadora, parlanchina. 124 2. Es un abogado (del latín advocatus, "llamado en auxilio") quien ejerce profesionalmente defensa (judicial) de las partes en juicio y además, asesora y da consejo en el área de Derecho Civil125.

3.10.

VARIABLES.

La Sucesión Contractual, como Institución Jurídica del Derecho Civil

122

Definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (www.rae.es)

123

www.wikipedia.com

124

Definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (www.rae.es)

125

www.wikipedia.com

248



La incorporación de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano.



La incorporación de la Sucesión Contractual coadyuvaría en la solución de problemas sucesoriales y responde a los enfoques modernos del Derecho Civil, en materia sucesorial.

3.11. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS.Por las características de la presente investigación, se utilizaran las siguientes técnicas e instrumentos: 

Entrevista: Instrumento de Estudio:  Guías o Fichas de Entrevista para Magistrados.  Guías o Fichas de Entrevista para Especialistas.



Encuesta: Instrumento de estudio:  Cuestionario para Magistrados.  Cuestionario para Especialistas.

3.12. TÉCNICAS DE ANALISIS DE DATOS Se procederá a analizar la Sucesión Contractual en los Ordenamientos Jurídicos en los diferentes países del mundo, entre estos tenemos: 

Derecho Civil Español.-



Derecho Civil Alemán.-



Derecho Civil Suizo.-



Derecho Civil Austriaco.-



Derecho Civil Portugués.-

249



Derecho Civil Francés.-



Derecho Civil Italiano -



Derecho Civil Chileno.-



Derecho Civil Boliviano.-



Derecho Civil de Costa Rica.-



Derecho Civil Uruguayo.-



Derecho Civil Argentino.-

250

CAPITULO IV: RESULTADOS Y ANALISIS DE DATOS 4.1.

PROCESAMIENTO DE DATOS.El procesamiento y análisis de los datos recolectados es el proceso

de obtención de información empírica que permita la medición de las variables en las unidades de análisis, a fin de obtener los datos necesarios para el estudio del problema motivo de investigación Por lo tanto, a partir de la recolección de datos obtenidos mediante la aplicación de las técnicas de la entrevista y encuesta a través de los instrumentos de guía, ficha de entrevista y cuestionario a la muestra compuesta por: (03 Magistrados y 06 Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco), para posteriormente proceder a su procesamiento y análisis, siendo que para la información obtenida de primera fuente, se tomo en cuenta diferentes técnicas de estadísticas como: Tabulación, Codificación, Valoración y Contrastación, todo ello en función al problema, hipótesis y variables, realizándose la siguiente labor: 

Acopio de Datos.Uno de los pasos más críticos fue el acopio de datos, que comprendió una importante parte del presupuesto de la investigación y una gran proporción del error total en los resultados de la investigación, pues se evito una mala interpretación de los datos obtenidos, una mala selección del entrevistado, y la tendencia usual a no responder las interrogantes formuladas.

251

Como se indicó la muestra consistió en la opinión de 03 Magistrados y 06 Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco, por tanto el acopio de datos se realizo por un lado en los despachos de los magistrados ubicados básicamente en el Local del Palacio de Justicia del Cusco (Av. El Sol S/N) y por otro en los estudios de los abogados especialistas en derecho civil ubicados en diferentes lugares de la ciudad del Cusco. Los datos obtenidos con la utilización de los instrumentos de la entrevista y encuesta a través de los instrumentos que se elaboró para tal fin como son: la guía de entrevista para Magistrados y Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco, así como el cuestionario dirigido para los mismos. 

Tabulación de Información.Una vez finalizado el trabajo de campo básicamente utilizando el instrumento de las entrevistas para conocer los criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco, se procedió a su procesamiento, lo que incluyó las funciones de edición y codificación. 

La edición comprendió el repaso de los formatos utilizados, su legibilidad y su consistencia total.



La codificación implicó la determinación de las categorías por respuesta o por grupos de respuesta, para un correcto resultado se hizo uso de las tabulaciones simples y cruzadas. La primera para la información que no requiere contrastación y la segunda para información determinante de la investigación.

252

CUADRO Nº 01 RESULTADO DE LA ENTREVISTA APLICADA A LOS 03 MAGISTRADOS EN DERECHO CIVIL DEL DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO ENTREVISTA PREGUNTA

RESPUESTA MAGISTRADO 1

2

3

sucesión conoce? y

Menciono 4 y las

Menciono 4 y las

Menciono 3 y las

¿Cuales son?

señalo

señalo

señalo

¿Nos podría explicar

Supo explicar las

Supo explicar las

Supo explicar las

cada una de ellas?

que señalo

que señalo

que señalo

Civil Peruano, se admite

Explico que no

Explico que no

Explico que no

todas las clases de

todas

todas

todas

Dio su opinión

Dio su opinión

Dio su opinión

hereditario a titulo de

Expresó que

Expresó que

Expresó que no

liberalidad o en forma

existen

existen

existen

gratuita a favor de sus

contradicciones

contradicciones

contradicciones

herederos forzosos

en la norma

en la norma

en la norma

mediante el Anticipo de

sustantiva civil

sustantiva civil

sustantiva civil

Consideró que si

Consideró que si

Consideró que si

¿Cuántas clases de

¿En el Ordenamiento

Sucesiones? ¿Por qué cree que en el Ordenamiento Civil Peruano, no se admite la Sucesión Contractual? ¿Porque el causante en vida puede disponer de su patrimonio

Herencia y no puede ordenar de manera convencional o contractual su sucesión mortis causa? ¿No cree Ud., que el celebrar un contrato mediante el cual se ordene la sucesión, es un acto jurídico que supone el ejercicio de la libertad de contratación y de la

253

autonomía de la voluntad privada? ¿Entonces cree Ud. que la prohibición legislativa de la Sucesión Contractual supone una indebida

Consideró que si

Consideró que si

Consideró que no

Refirió que no ha

Refirió que no ha

Refirió que no ha

Dr., en el ejercicio de su

conocido algún

conocido algún

conocido algún

función como

conflicto de

conflicto de

conflicto de

Magistrado ¿Ha

intereses en

intereses en

intereses en

conocido algún

materia

materia

materia

limitación al ejercicio de la libertad de contratación reconocida constitucionalmente?

conflicto de intereses

sucesorial, en el

sucesorial, en el

sucesorial, en el

en materia sucesorial,

cual se

cual se encuentre

cual se encuentre

en el cual se encuentre

encuentre de

de por medio la

de por medio la

de por medio la

por medio la

Institución

Institución

Institución Jurídica de

Institución

Jurídica de la

Jurídica de la

la Sucesión

Jurídica de la

Sucesión

Sucesión

Contractual?

Sucesión

Contractual

Contractual

Contractual Y en la resolución de dicho conflicto aplicó lo

Refirió que

Refirió que

dispuesto en la

hubiera ejercido

hubiera ejercido

legislación civil, que

un control difuso

un control difuso

prohíbe la sucesión

de esta norma,

de esta norma,

Refirió que

contractual ó ejerció un

privilegiando la

privilegiando la

hubiera aplicado

control difuso de esta

norma

norma

la norma

norma, privilegiando la

constitucional

constitucional

prohibitiva

norma constitucional

que reconoce la

que reconoce la

que reconoce la

libertad de

libertad de

libertad de

contratación

contratación

contratación, como derecho fundamental? ¿Cree Ud. necesario la dación de una ley que incorpore la Sucesión

Si la considera

Si la considera

No la considera

Contractual en el

necesaria y esta

necesaria y esta

necesaria o de

Ordenamiento Civil

debe de admitir

debe de admitir la

admitir esta

254

Peruano de manera

la sucesión

sucesión

institución

absoluta ó considera

contractual de

contractual de

debería ser con

que se debe admitir la

manera absoluta

manera absoluta

excepciones

Consideró que si

Consideró que si

Consideró que no

sucesión contractual con excepciones? ¿Cree Ud. que esa ley garantizaría el ejercicio del derecho a la libre contratación?

255

CUADRO Nº 02 RESULTADO DE LA ENTREVISTA APLICADA A LOS 06 ESPECIALISTAS EN DERECHO CIVIL DEL DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO ENTREVISTA

RESPUESTA ESPECIALISTAS

PREGUNTA

1

2

3

4

5

6

¿Cuántas clases

Mencion

Menciono

Mencio

Mencion

Mencion

Mencio

de sucesión

o 4 y las

4 y las

no 3 y

o 4 y las

o 4 y las

no 3 y las

conoce? y

señalo

señalo

las

señalo

señalo

señalo

¿Nos podría

Supo

Supo

Supo

Supo

Supo

Supo

explicar cada

explicar

explicar las

explicar

explicar

explicar

explicar

una de ellas?

las que

que señalo

las que

las que

las que

las que

señalo

señalo

señalo

señalo

¿Cuales son?

señalo

señalo ¿En el Ordenamiento

Explico

Explico

Explico

Explico

Explico

Explico

Civil Peruano,

que no

que no

que no

que no

que no

que no

se admite todas

todas

todas

todas

todas

todas

todas

las clases de Sucesiones? ¿Por qué cree que en el

Dio su

Dio su

Dio su

Dio su

Dio su

Dio su

Ordenamiento

opinión

opinión

opinión

opinión

opinión

opinión

Expresó

Expresó

Expres

Expresó

Expresó

Expresó

Civil Peruano, no se admite la Sucesión Contractual? ¿Porque el causante en vida puede disponer de su patrimonio hereditario a titulo de

que

que

ó que

que

que

que no

liberalidad o en

existen

existen

no

existen

existen

existen

forma gratuita

contradic

contradicci

existen

contradic

contradic

contradic

a favor de sus

ciones en

ones en la

contrad

ciones en

ciones en

ciones en

herederos

la norma

norma

iccione

la norma

la norma

la norma

forzosos

sustantiv

sustantiva

s en la

sustantiv

sustantiv

sustantiv

mediante el

a civil

civil

norma

a civil

a civil

a civil

Anticipo de

sustant

256

Herencia y no

iva civil

puede ordenar de manera convencional o contractual su sucesión mortis causa? ¿No cree Ud., que el celebrar un contrato mediante el cual se ordene la sucesión, es

Consider

Consideró

Consid

Consider

Consider

Consider

un acto jurídico

ó que si

que si

eró que

ó que si

ó que si

ó que si

que supone el

si

ejercicio de la libertad de contratación y de la autonomía de la voluntad privada? ¿Entonces cree Ud. que la prohibición legislativa de la Sucesión Contractual supone una

Consider

Consideró

Consid

Consider

Consider

Consider

indebida

ó que si

que si

eró que

ó que si

ó que si

ó que no

limitación al

no

ejercicio de la libertad de contratación reconocida constitucionalm ente? Dr., en el

Refirió

Refirió que

Refirió

Refirió

Refirió

Refirió

ejercicio de la abogacía ¿Ha

que no

no ha

que no

que no

que no

que no

ha

conocido

ha

ha

ha

ha

conocido algún

conocido

algún

conoci

conocido

conocido

conocido

conflicto de

algún

conflicto

do

algún

algún

algún

intereses en

conflicto

de

algún

conflicto

conflicto

conflicto

257

materia

de

intereses

conflict

de

de

de

sucesorial, en el

intereses

en materia

o de

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intereses

intereses

cual se

en

sucesorial,

interes

en

en

en

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materia

en el cual

es en

materia

materia

materia

por medio la

sucesoria

se

materia

sucesoria

sucesoria

sucesoria

Institución

l, en el

encuentre

sucesor

l, en el

l, en el

l, en el

Jurídica de la

cual se

de por

ial, en

cual se

cual se

cual se

Sucesión

encuentr

medio la

el cual

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encuentr

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Contractual?

e de por

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se

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encuen

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medio la

medio la

Institució

la Sucesión

tre de

Institució

Institució

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n Jurídica

Contractua

por

n Jurídica

n Jurídica

n Jurídica

de la

l

medio

de la

de la

de la

Sucesión

la

Sucesión

Sucesión

Sucesión

Contract

Instituc

Contract

Contract

Contract

ión

ual

ual

ual

ual

Jurídica de la Sucesió n Contrac tual Y en la

Refirió

Refirió que

resolución de

que

hubiera

Refirió

Refirió

dicho conflicto

hubiera

ejercido un

que

que

aplicó lo

ejercido

control

hubiera

hubiera

dispuesto en la

un

difuso de

ejercido

ejercido

legislación civil,

control

esta

Refirió

un

un

que prohíbe la

difuso de

norma,

que

control

control

Refirió

sucesión

esta

privilegian

hubiera

difuso de

difuso de

que

contractual ó

norma,

do la

aplicad

esta

esta

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ejerció un

privilegia

norma

o la

norma,

norma,

aplicado

control difuso

ndo la

constitucio

norma

privilegia

privilegia

la norma

de esta norma,

norma

nal que

prohibi

ndo la

ndo la

prohibiti

privilegiando la

constituc

reconoce

tiva,

norma

norma

va,

norma

ional que

la libertad

regulad

constituc

constituc

regulada

constitucional

reconoce

de

a

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ional que

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que reconoce la

la

contrataci

actual

reconoce

reconoce

nte

libertad de

libertad

ón

mente

la

la

contratación,

de

libertad

libertad

como derecho

contratac

de

de

fundamental?

ión

contratac

contratac

ión

ión

258

¿Cree Ud. necesario la dación de una

Si la

Si la

No la

Si la

Si la

No la

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consider

considera

conside

consider

consider

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incorpore la

a

necesaria y

ra

a

a

a

Sucesión

necesaria

esta debe

necesar

necesaria

necesaria

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Contractual en

y esta

de admitir

ia o de

y esta

y esta

o de

el

debe de

la sucesión

admitir

debe de

debe de

admitir

Ordenamiento

admitir la

contractua

esta

admitir la

admitir

esta

Civil Peruano

sucesión

l de

instituc

sucesión

la

institució

de manera

contract

manera

ión

contract

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n debería

absoluta ó

ual de

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debería

ual de

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ser con

considera que

manera

ser con

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ual de

excepcio

se debe admitir

absoluta

excepci

absoluta

manera

nes

la sucesión

ones

absoluta

contractual con excepciones? ¿Cree Ud. que esa ley

Consider

Consideró

Consid

Consider

Consider

Consider

garantizaría el

ó que si

que si

eró que

ó que si

ó que si

ó que no

ejercicio del

no

derecho a la libre contratación?

259

CUADRO Nº 02 RESULTADO DEL CUESTIONARIO APLICADO A LOS 03 MAGISTRADOS Y 06 ESPECIALISTAS EN DERECHO CIVIL DEL DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO CUESTIONARIO -

RESPUESTAS

PREGUNTAS ¿Son clases de

MAGISTRADOS

ESPECIALISTAS

sucesiones? a)

Testamentaria,

Intestada b)

Testamentaria,

X

Intestada, Mixta. c)

Testamentaria,

Intestada,

Mixta,

Contractual. d)

Todas

son

X

X

X

X

X

X

correctas ¿En el ordenamiento civil peruano, que

MAGISTRADOS

ESPECIALISTAS

clases de sucesiones se admiten? a)

Testamentaria,

Intestada b)

Testamentaria,

X

X

X

X

X

X

X

X

X

Intestada, Mixta. c)

Testamentaria,

Intestada,

Mixta,

Contractual. d)

Ninguna de las

anteriores

260



Interpretación de la información recabada de los Magistrados y Especialistas en Derecho Civil.El análisis de los datos se buscó que fuera lo más consistente posible y que refleje la mayor objetividad, de modo que los resultados que se obtuvieron constituyen elementos de opinión de la problemática estudiada y una verdadera muestra del criterio jurídico del Distrito Judicial del Cusco representado por magistrados y especialistas. En la presente investigación la formulación del problema es determinar: ¿Cuáles son los criterios de los Magistrados y Especialistas en Derecho Civil sobre una propuesta de Ley de Incorporación de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano, en el Distrito Judicial del Cusco? Considerándose como variables, la Institución Jurídica de la Sucesión Contractual en el Derecho Civil, su incorporación en el Ordenamiento Civil Peruano, que coadyuvaría en la solución de problemas sucesoriales, respondiendo a los enfoques modernos del Derecho Civil, en materia sucesorial. Las mismas que se iban a determinar mediante la indagación de los criterios de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil sobre una propuesta de Ley de Incorporación de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano. Así la información obtenida de la muestra mediante la aplicación de las técnicas de la entrevista y encuesta a través de los instrumentos de guía, ficha de entrevista y cuestionario se realizó en función al problema y variables. Por lo tanto la muestra compuesta por: (03 Magistrados y 06 Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco), considerados como la unidad de análisis; en relación a la variable “la incorporación de la sucesión contractual en el Ordenamiento Civil Peruano”, significará que esta variable se concreta en el criterio que

261

tiene cada magistrado y especialista en derecho civil sobre el tema. Siendo que en el presente caso 02 Magistrados y 04 Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco, fueron del criterio que resulta necesaria y por tanto se debe admitir la Sucesión contractual de forma absoluta, siendo que 01 Magistrado y 02 Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco, fueron del criterio que no consideran necesaria su admisión pero de admitir esta institución se debería realizar pero con excepciones. Con lo que se concluye que, los 03 Magistrados y 06 Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco, consideran que al admitir la sucesión contractual en nuestro ordenamiento civil no iría en contra de este toda vez que no existiría ningún inconveniente, debido a que la sucesión, también puede ser bilateral, incluso pueda tener más de dos partes, ello debido a que los magistrados y especialistas respondieron que no era necesaria la sucesión contractual, pero de admitirse debería ser con excepciones, por lo tanto de la muestra analizada, no se tiene desacuerdo absoluto sobre la incorporación de la sucesión contractual en nuestro ordenamiento. Asimismo todos los Magistrados y Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco coincidieron que la Ley que incorpore la sucesión contractual en el ordenamiento civil peruano garantizaría el ejercicio del derecho a la libre contratación, mostrando sus conocimientos sobre esta institución jurídica.

262

GRAFICO Nº 01 MAGISTRADOS EN DERECHO CIVIL DEL DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO

Cree necesaria la dación de una ley que incorpore la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano de manera absoluta.

33% 67%

No cree necesaria la dación de una ley que incorpore la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano de manera absoluta.

GRAFICO Nº 02 ESPECIALISTAS EN DERECHO CIVIL DEL DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO

Cree necesaria la dación de una ley que incorpore la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano de manera absoluta.

No cree necesaria la dación de una ley que incorpore la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano de manera absoluta.

33% 67%

263

4.2.

ANALISIS.Realizado el procesamiento y análisis de la recolección de datos

obtenidos mediante la aplicación de las técnicas de la entrevista y encuesta a través de los instrumentos de guía, ficha de entrevista y cuestionario a la muestra compuesta por: (03 Magistrados y 06 Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco), se concluye que no resulta fácil encajar la sucesión contractual en la categoría de las sucesiones por causa de muerte, especialmente en aquellos sistemas legales en las que está prohibida, Así como en nuestro ordenamiento civil, que se encuentra expresamente prohibida, sin embargo se admite en materia sucesoral actos jurídicos donde existe acuerdo de voluntades, tales como el anticipo de legitima, por lo que es necesario que haciendo un correcto análisis jurídico-normativo sobre esta clase de sucesión, se replantee su estudio en nuestro ordenamiento, a fin de establecer claramente sus principales características. Por lo que a partir de los criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco se propone su incorporación en el Ordenamiento Civil Peruano, los mismos que respondieron que es necesaria la sucesión contractual, y los que no están de acuerdo con su admite de manera absoluta, refirieron que podría admitirse con excepciones, por lo tanto de la muestra analizada, no se tiene desacuerdo absoluto sobre la incorporación de la sucesión contractual en nuestro ordenamiento, por lo que el admitir la sucesión contractual en nuestro ordenamiento civil no iría en contra de éste, toda vez que no existiría ningún inconveniente, debido a que la sucesión, también puede ser bilateral, incluso pueda tener más de dos partes, ello en ejercicio del derecho a la libre contratación, por lo que los magistrados y especialistas con sus conocimientos técnicos opinaron y mostraron sus conocimientos para la regulación de la sucesión contractual como institución jurídica de nuestro ordenamiento civil, ello con la finalidad de apartarse de las clásicas versiones doctrinarias que solo en realidad se ocupan de la Sucesión Contractual para justificar su prohibición, de manera tal que su incorporación permitirá garantizar el ejercicio de la libertad de contratar y de contratación reconocidas constitucionalmente.

264

4.3.

PROPUESTA DE LEY DE INCORPORACION DE LA SUCESION CONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO CIVIL PERUANO.-

4.3.1. JUSTIFICACIÓN.Nuestro

ordenamiento

jurídico

autoriza

la

sucesión

testamentaria, la sucesión intestada y la sucesión mixta, siendo que no admite la sucesión contractual en ninguna de sus modalidades (pactos de constitución, pactos de renuncia y pactos de disposición), la misma que se encuentra expresamente prohibida a tenor de lo prescrito en el artículo 1405º del Código Civil vigente126 al señalar que es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora, asimismo en los artículos 678º127 y 814º128 del mismo cuerpo normativo la prohíben al establecer que no hay aceptación ni renuncia de herencia futura y que es nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas. De lo anterior, se tiene que al no ser aceptada la sucesión contractual por nuestro ordenamiento civil, la forma común de ordenar la sucesión mortis causa, es la declaración de voluntad unilateral del causante de la herencia por medio del testamento, sin embargo no existe ningún inconveniente, a nivel doctrinario que, la ordenación de la sucesión, en lugar de ser unilateral, sea bilateral o incluso pueda tener mas de dos partes, constituyéndose en realidad en un acto jurídico, esto es la que se denomina Sucesión Contractual. La Sucesión Contractual es pues el negocio jurídico bilateral que produce sus consecuencias respecto de la herencia de la persona, por lo que existe sucesión contractual cuando la ordenación del fenómeno hereditario se produce total o parcialmente por medio de un contrato, es entonces un acto jurídico de naturaleza sui generis, cuyo efecto 126

Artículo 1405.- Nulidad del contrato sobre derecho a suceder. Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. 127

Artículo 678.- Herencia futura. No hay aceptación ni renuncia de herencia futura. 128

Artículo 814.- Nulidad de testamento común. Es nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas.

265

sustancial es puramente mortis causa y consiste en dejar ordenada, de una determinada manera, vinculante para las partes, una sucesión mortis causa. Al señalar que la Sucesión Contractual es un acto jurídico, es decir, está destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales o no patrimoniales, el postulado o principio de la autonomía de la voluntad se pone en evidencia en el acto de la sucesión contractual en cuanto a la pervivencia y fuerza vinculante de la voluntad de una persona, aunque, desde luego, no debe colisionar con la noción de orden público, siendo de aplicación la norma preceptiva del Articulo V del Título Preliminar del Código Civil129 en cuanto establece que las disposiciones deben hacerse dentro de los "límites de la ley y con las formalidades que ésta señala". En el caso de la legislación peruana, al prohibir expresamente la Sucesión Contractual y los pactos que la comprenden, no puede hablarse de un adecuado ejercicio de la autonomía de la voluntad para disponer mortis causa, pues esta libertad, como se ha podido advertir, se encuentra recortada por normas de carácter imperativo (por ej.: la legítima), lo cual en contraposición y en ejercicio de la libertad de contratar y de contratación, reconocidas en nuestra Constitución Política del Perú130 se debe considerar que el contrato sucesorio, como todo contrato, es un acto de ejercicio de la libertad humana y del poder de autonomía y precisamente el otorgarlo, supone el ejercicio. En efecto, la libertad contractual se constituye en un principio que regula nuestro Código Civil y que se encuentra referido a la formalidad de los contratos. 129

Articulo V.- Orden publico, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden publico o a las buenas costumbres. 130

Constitución Política del Perú.

Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Artículo 62°. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley

266

La norma establece como regla general que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a normas legales de carácter imperativo. Como sabemos, las partes pueden estipular en un contrato las cláusulas que deseen, las mismas que se constituirán en ley para ellas, pues “la autonomía privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad de decidir con quién, cómo y cuándo contratar y la libertad contractual o configuración interna que consiste en la libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre sí el contenido del contrato que han acordado celebrar”131 Mediante el poder de la autonomía de la voluntad los sujetos son libres de celebrar los contratos que quieren con el contenido que deseen, con efectos para sí o en beneficio de terceros, siempre que no contravengan normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres. En el Derecho moderno nada impide que las partes contratantes, en ejercicio de su libertad de contratar con fines lícitos, puedan ponerse de acuerdo para establecer contractualmente La fuerza vinculatoria de los contratos radica en dos hechos fundamentales. En primer lugar, ésta se manifiesta en la obligatoriedad de los contratos los cuales son obligatorios respecto de los compromisos que en ellos hayan adoptado las partes. En segundo lugar, los efectos de los contratos rigen únicamente para los contratantes y sus herederos. “Los contratos son expresión del acuerdo de la voluntad común de las partes, mediante los cuales se crean obligaciones de cumplimiento obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos, en aplicación del principio pacta sunt servanda”132 El contrato es el fruto del acuerdo entre las partes, quienes actuando con libertad e igualdad, ejercen el poder soberano, delimitado por normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres, por el que autorregulan sus intereses económicos mediante preceptos

131

Casación Nº 3700 – 2000. Callao.

132

Casación Nº 1198 – 96. Lima.

267

privados a los que se someten como a la ley misma, sin interferir en la esfera jurídica ajena. Esto explica cómo el contrato tiene eficacia respecto de las partes y no de terceros, quienes no pueden ser beneficiados ni perjudicados por un contrato en el cual no son parte, salvo disposición contraria de la ley. El principio según el cual el contrato no produce efectos respecto a terceros, salvo en los casos previstos por la ley, responde en efecto a la idea del contrato como expresión de la autonomía de la voluntad privada y por tanto de la libertad de contratar con fines lícitos, siempre que no se contravenga leyes imperativas, las buenas costumbres o el orden público. Así el contrato es una autorregulación de intereses privados, es decir, el instrumento a través del cual los sujetos disponen de su propia esfera personal y patrimonial. Siendo ello así y teniendo presente que la prohibición normativa actual supone una indebida limitación al ejercicio de la libertad de contratar y de contratación133, se ha diseñado una propuesta de Ley de Incorporación de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano, a partir de los criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco. La sucesión contractual ha sido aceptada parcialmente en algunas legislaciones, como un modo más de sucesión, considerando que la sucesión contractual tiene como fundamento establecer en vida del causante una vinculación entre éste y el sucesor, que evita los 133

Nuestro Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico Nº 26 de su sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, ha conceptualizado el derecho a la libre contratación como: “(...) el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo —fruto de la concertación de voluntades— debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie: · ·

Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante. Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual (...)”

268

inconvenientes de la revocabilidad testamentaria y los de la transmisión total del patrimonio por donación y que en definitiva constituye una manifestación más de respeto al principio de autonomía de la voluntad del causante al establecer el régimen de su sucesión134. Al respecto es de considerar que en la legislación peruana existe una excepción que está contenida en el artículo 831º del Código Civil vigente135, al señalar que las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier titulo, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considera como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquel, es decir regular el anticipo de legítima como requisito fundamental para la institución denominada Colación, considerando que en todas las legislaciones se encuentra la posibilidad de que las llamadas cosas futuras sean objeto de ciertas relaciones contractuales, así los contratos de sucesión significan una renuncia al derecho de disponer por testamento al igual que ciertos actos intervivos, como la compraventa y la donación. El Anticipo de Herencia en su sentido más amplio, viene a ser el acto jurídico, que tiene por objeto la realización de una liberalidad, con la particularidad de que entre los intervinientes, existe una relación de parentesco susceptible de generar derechos hereditarios. Es esta la definición que se vislumbra en el Artículo 831º del Código Civil peruano, por otro lado la doctrina y jurisprudencia determina una concepción más restringida del Anticipo de Herencia, que identifica esta figura con el contrato de donación y excluye de su contenido al resto de liberalidades. En ese sentido, el Anticipo de Herencia viene a ser el contrato de donación que, por su naturaleza, es un acto de disposición entre vivos, bilateral, solemne y con efectos inmediatos a la fecha de su celebración, con la particularidad de que interviene el donante con uno de sus eventuales herederos forzosos, en calidad de donatario. Esto significa que el Anticipo de Herencia, dentro de la legislación peruana, LANATTA, Rómulo E. Derecho de Sucesiones. Tercera Edición, Lima: Editorial Desarrollo, 1983. pp 489 – 493 134

135

DECRETO LEGISLATIVO Nº 295 - CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Artículo 831º.- Noción de Colación. Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier, titulo, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considera como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquel

269

es un modo de adquirir la propiedad, es una liberalidad y a la vez un contrato. Es contrato, pues requiere la concurrencia de voluntades entre quien hace la liberalidad, denominado anticipante, y el donatario, a quien se llama anticipado, en función de relaciones patrimoniales; la transferencia se realiza a titulo gratuito, no se exige contraprestación alguna al beneficiario, y surte efectos (opera) en vida del anticipante. El Anticipo de Herencia se realiza sin dispensa de la obligación de colacionar, por ende, se presume imputada a la legítima y dispensando al heredero de la obligación de colacionar. El correlato de la autonomía de la voluntad determina que una persona, cualquiera sea ésta, pueda decidir el destino y/o destinatario de los bienes y derechos que conforman su patrimonio, incluso para después de su muerte; pero, y aquí viene la salvedad, en estricta observancia de los límites impuestos por la ley; entre ellos, la legitima y la prohibición de aceptar o renunciar una herencia futura. Sin embargo el Anticipo de Herencia por su especial contenido: disponer, a titulo gratuito, de ciertos bienes con expresa imputación a una herencia, aún no abierta; en el fondo, el Anticipo de Herencia es una expresión de la autonomía de la voluntad del anticipante por lo que el anticipado acepta una herencia futura que le es ofrecida por el anticipante. El anticipo de herencia celebrado con todas las formalidades de ley, transfiere la propiedad del o los bienes otorgados por el anticipante; por lo que a la fecha, y pese a carecer de un adecuado marco normativo y de un sustento jurídico razonable, constituye un modo efectivo de adquirir y transferir la propiedad de los bienes, tanto muebles como inmuebles. Por lo tanto tomando en cuenta que nuestro Código Civil regula el Anticipo de Herencia, que viene hacer la expresión de la autonomía de la voluntad del anticipante, el mismo que ofrece una herencia futura que es aceptada por el anticipado, por lo que se considera necesaria la alternativa de solución más viable de permitir en nuestra legislación la

270

Sucesión Contractual por lo que con el presente trabajo se plantea la incorporación de la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano, tomando en cuenta los criterios de Magistrados y especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco, en razón a que toda institución o figura jurídica, para lograr autonomía, requiere entre otros requisitos, un desarrollo doctrinario, jurisprudencial y legal propio y específico. El fundamento de la regulación de la Sucesión Contractual se encuentra en la autonomía de la voluntad, como facultad de las personas de determinar libremente: con quien contratar, los bienes objeto de contratación y el contenido mismo del contrato, dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, por lo tanto nada impide que la ordenación de la sucesión sea bilateral o incluso pueda tener mas de dos partes, constituyéndose en realidad en un acto jurídico, esta es la que se denomina Sucesión Contractual y el legislador en lugar de permanecer indiferente, como hasta ahora lo ha estado, deberá preocuparse por regular del modo más conveniente posible dichas relaciones jurídicas; evitando la perpetración de abusos e injusticias, que generalmente ocurren cuando se deja la regulación de los actos al arbitrio de las partes. El derecho regula conductas sociales, y la característica de estas conductas es que no son estáticas, sino que cambian constantemente dando origen a nuevas figuras y nuevas modalidades de contratación. Este dinamismo social exige, a su vez, que el Derecho integre a su universo normativo los supuestos fácticos que tienen lugar dentro de la sociedad. "El derecho debe adecuarse a los hechos". Para el caso concreto, ello se logrará ubicando adecuadamente a los actos de disposición materia del presente estudio, dentro del Sistema Jurídico; manteniendo la coherencia interna del ordenamiento jurídico y procurando conservar la seguridad jurídica en las relaciones jurídicas intersubjetivas que regula que dichos actos generan, ello a partir de los criterios de Magistrados y especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco

271

4.3.2 . PROPUESTA LEGISLATIVA 

SUMILLA: PROYECTO

DE

LEY

QUE

INCORPORA

LA

SUCESIÓN

CONTRACTUAL Y DEROGA LOS ARTÍCULOS 678º, 814º Y 1405º DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984" 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS: Como expresión de la vigencia del principio de "autonomía de la voluntad", existe entre los ciudadanos la facultad de disponer de sus bienes de la manera que más se acomode a sus intereses e intenciones. Para ello, el ordenamiento jurídico ha previsto, de manera general, el régimen jurídico bajo el cual deberán celebrarse dichos actos de disposición, para no incurrir en vicios que atenten contra su validez. Ahora bien, en teoría el principio que orienta y sustenta la sucesión es la voluntad del causante, pero tanto el Código Civil Peruano de 1936, como el actual de 1984, siguiendo la orientación del Código de 1852, ha dejado de lado este principio, pues existe normas imperativas136 que limitan el ejercicio de la autonomía de la voluntad para la ordenación de la sucesión. En efecto, la sucesión contractual en nuestra legislación se encuentra expresamente prohibida y teniendo presente que el ordenamiento civil en materia sucesorial admite actos jurídicos donde existe acuerdo de voluntades, tales como el anticipo de legitima137 se debe efectuar un correcto análisis jurídiconormativo sobre esta clase de Sucesión, haciéndose por tanto necesario replantear su estudio en nuestro ordenamiento, a fin

136

Véase artículos 678º, 814º y 1405º del Código Civil Vigente

137

Código Civil

Artículo 831º.- Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquél.

272

de establecer claramente sus principales características y a partir de ello proponer su incorporación en el Ordenamiento Civil Peruano,

buscando

apartarse

de

las

clásicas

versiones

doctrinarias que solo en realidad se ocupan de la Sucesión Contractual para justificar su prohibición y a partir de los criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco, establecer si la incorporación de la Sucesión Contractual en el Sistema Civil Peruano permitirá garantizar el ejercicio de la libertad de contratar y de contratación reconocidas constitucionalmente. Así uno de los supuestos de hecho que no fue previsto por el legislador es el de los actos de disposición que otorga una persona, en vida, siendo necesaria su regulación considerando que en el ordenamiento jurídico se tiene la figura jurídica denominada "anticipo de herencia", que en el fondo es una expresión de la autonomía de la voluntad del anticipante, por medio del cual el anticipado acepta una herencia futura que le es ofrecida por el anticipante. En consecuencia, se hace necesaria la incorporación de la sucesión contractual por el que se adoptan disposiciones sobre la sucesión futura de alguna de las partes instituyendo heredero o estableciendo un legado institución que ha ido adquiriendo un mayor protagonismo en cuanto se ha constatado que se trata de un negocio jurídico útil para ordenar la sucesión, señaladamente para la transmisión mortis causa de la empresa familiar. En efecto, los problemas que acarrea el testamento para llevar a cabo tal transmisión y las limitaciones intrínsecas del protocolo familiar como instrumento de planificación sucesoria, han planteado la oportunidad de introducir otros negocios jurídicos mortis causa que se ajusten a las necesidades socioeconómicas del momento, toda vez que es indispensable una actualización y adaptación de figuras en claro desuso, con el objetivo manifiesto de potenciar su eficacia y de adecuar su

273

regulación a la realidad socioeconómica138. 

EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL: La aprobación de esta norma no es contraria a la Constitución Política del Estado ni a la vigente legislación en materia de derecho civil, sino por el contrario, busca dotar de una

regulación

normativa

específica

a

los

supuestos

contemplados en la institución de la Sucesión Contractual por el que se adoptan disposiciones sobre la ordenación de la sucesión bilateral considerando los actos de disposición que otorga una persona, en vida teniendo su correlato en la autonomía de la voluntad al decidir el destino y/o destinatario de los bienes y derechos que conforman su patrimonio, incluso para después de su muerte. 

ANÁLISIS DE COSTO BENEFICIO: La aprobación de esta norma no implica gasto alguno para el erario nacional, por el contrario va a significar un beneficio para el sistema democrático peruano, por su aporte al Derecho de Sucesiones al considerar a la Sucesión Contractual en sus tres modalidades (pactos de constitución, pactos de renuncia y pactos de disposición) como un modo más de sucesión además de la sucesión testamentaria, la sucesión intestada y la sucesión mixta Asimismo se debe considerar que siempre ha existido la necesidad de regular adecuadamente el fenómeno hereditario, tarea en la cual juegan un importante rol diversos criterios de política jurídica, como el interés familiar, la perpetuación de la propiedad privada, los intereses sociales y la libertad de disposición de los bienes para después de la muerte.

138

Se asiste por ello al “renacer de los pactos sucesorios”, HERRERO OVIEDO (2009, pp. 199-217).

274



FÓRMULA LEGAL: EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ha dado la Ley siguiente:

"LEY QUE INCORPORA LA SUCESIÓN CONTRACTUAL Y DEROGA LOS ARTÍCULOS 678º, 814º Y 1405º DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984." Artículo 1º.- Objeto de la Ley La presente ley tiene por objeto, derogar los artículos 678º, 814º y 1405º del Código Civil, e incorporar la Sucesión Contractual para lo cual se agregara la Sección Quinta – Sucesión Contractual, al Libro V Derecho de Sucesiones; con el articulado siguiente: Articulo 880-Aº.- Validez Es válido el contrato por el cual una persona compromete la parte i porción disponible de su propia sucesión. No teniendo herederos forzosos podrá disponer por contrato de la totalidad o parte de su propia sucesión. Artículo 880-Bº.- Forma. Son válidos los pactos que sobre la propia sucesión se convengan en escritura pública, así como los que en relación con dicha sucesión otorguen otras personas en el mismo acto.

275

Artículo 880-Cº.- Capacidad. Los otorgantes de un pacto sucesorio deben ser mayores de edad. Artículo 880-Dº.- Carácter Personalísimo. Los otorgantes de un pacto sucesorio sólo pueden formalizarlo

personalmente,

no

admitiéndose

representación. Artículo 880-Eº.- Modalidades. Los pactos sucesorios pueden ser: a. De disposición mortis causa de uno o varios contratantes a favor de otro u otros de ellos. b. De disposición mortis causa de los contratantes a favor de tercero o terceros. c. De renuncia de uno o varios contratantes a la herencia del otro u otros. Artículo 880-Fº.- Contenido. Los pactos sucesorios pueden contener cualesquiera estipulaciones mortis causa a favor de los contratantes, de uno de ellos o de tercero, a título universal o singular, con las cargas y obligaciones que se convengan. Artículo 880-Gº.- Interpretación y normas supletorias. 1. Los pactos sucesorios se interpretarán, de conformidad con el principio de buena fe contractual y en los términos en que hayan sido redactados. 2. Como supletorias se aplicarán las normas generales sobre contratos y disposiciones testamentarias, según la respectiva naturaleza de las estipulaciones.

276

Artículo 2º.- Norma derogatoria Deróguese los artículos 678º, 814º y 1405º del Código Civil y toda norma que se oponga a la presente ley. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES Única.- La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los ___ días del mes de ________ de dos mil nueve. Presidente del Congreso de la República _____________________________________ Primer Vicepresidente del Congreso de la República _____________________________________ AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los a los ___ días del mes de ________ de dos mil diez. ALAN GABRIEL GARCIA PEREZ Presidente Constitucional de la República __________________________ Ministro de Justicia

277

CONCLUSIONES PRIMERA.Los motivos que han impulsado a prohibir la sucesión contractual en los tiempos clásicos obedecen a un doble orden de razones; en primer término, que tales convenciones resultan contrarias a las buenas costumbres, y a que giran en torno de una especulación sobre la muerte; en segundo lugar, se esgrime la defensa de la libertad de testar, que quedaría, de esa forma, menoscabada al restringirse al causante la facultad de disponer por medio del testamento. Modernamente se han agregado otras consideraciones, tales como la que dichos pactos resultan perjudiciales y lesivos. En tanto que la corriente permisiva se ve fortalecida por el amparo que al pacto sobre herencia futura o sucesión contractual han brindado ordenamientos de tanto prestigio como el Código Civil alemán, el suizo y el austriaco, sin embargo, la tendencia reinante en los códigos es la prohibitiva, como se advierte en el código francés y los dictados con posterioridad como el chileno, el uruguayo, el brasileño, el italiano y el peruano. SEGUNDA.Los pactos sucesorios por el que se adoptan disposiciones sobre la sucesión futura de alguna de las partes instituyendo heredero o estableciendo un legado, se ha considerado tradicionalmente una institución propia de los países de tradición germánica, TERCERA.Los pactos sucesorios han ido adquiriendo un mayor protagonismo en cuanto se ha constatado que se trata de un negocio jurídico útil para ordenar la sucesión, frente a los problemas que acarrea el testamento para llevar a cabo tal transmisión. CUARTA.La sucesión contractual se celebra para ordenar la sucesión de uno o varios causantes. Por consiguiente, forma parte esencial del Derecho sucesorio.

278

Los pactos se celebran en mérito a un derecho hereditario, no a ningún otro título. QUINTA.La sucesión contractual es un negocio jurídico mortis causa en principio irrevocable, cuya eficacia no depende únicamente de la muerte del causante, sino de la celebración de un pacto mediante el que se vinculan distintas voluntades para instituir uno o más herederos. SEXTA.El pacto sucesorio es concebido inicialmente como un negocio jurídico unilateral, no obstante, debe puntualizarse que tratándose de una disposición

recíproca,

correspectiva

o

mancomunada

no

puede

mantenerse esta afirmación, puesto que no es una disposición tomada con carácter unilateral, sino adoptada como respuesta a la disposición adoptada por otra parte contractual o incluso condicionada por ella, generándose un negocio bilateral por causa de muerte en el que la concurrencia de voluntades adquiere una dimensión distinta. SETIMA.El pacto sucesorio adquiere eficacia desde su celebración, sin embargo la plena efectividad no se da hasta el momento de la muerte del causante. OCTAVA.La diferencia sustancial entre testamento y pacto sucesorio surge debido al carácter irrevocable que este último posee, en este sentido, el pacto sucesorio vincula a las partes y su modificación o revocación únicamente puede provenir del acuerdo de todos los contratantes. NOVENA.No resulta fácil ubicar la sucesión contractual en la categoría de las sucesiones por causa de muerte, especialmente en los sistemas jurídicos en los que está prohibida.

279

DECIMA.La regulación del pacto sucesorio debe observar que el momento de otorgar el pacto se esta otorgando un derecho sucesorio expectante, quedando este derecho definitiva e irrevocablemente constituido o instituido,

modificado

o

extinguido,

ello

sin

perjuicio

de

que

posteriormente pueda ser modificado dicho pacto con el acuerdo de todas las partes contratantes. UNDÉCIMA.En nuestro ordenamiento civil se puede encontrar posibilidades de pacto sobre herencia futura, tales como el anticipo de legitima, es así que a partir de un correcto y sistemático análisis jurídico-normativo sobre esta clase de Sucesión, se replanteó su estudio a fin de establecer claramente sus principales características en base a los criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco y con los cuales se propone su incorporación en el Ordenamiento Civil Peruano, buscando apartarse de las clásicas versiones doctrinarias que solo en realidad se ocupan de la Sucesión Contractual para justificar su prohibición y garantizar de esta forma el ejercicio de la libertad de contratar y de contratación reconocidas constitucionalmente.

280

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286

ANEXOS

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GUÍA DE ENTREVISTA PARA MAGISTRADOS Entrevistados: Magistrados en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco. Cantidad de Entrevistados: 03 Magistrados en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco. 1.- ¿Cuantas clases de sucesión conoce? y ¿Cuales son? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 2.- ¿Nos podría explicar cada una de ellas? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 3.- ¿En el Ordenamiento Civil Peruano, se admite todas las clases de Sucesiones? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 4.- ¿Por qué cree que en el Ordenamiento Civil Peruano, no se admite la Sucesión Contractual? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________

288

5.- ¿Porque el causante en vida puede disponer de su patrimonio hereditario a titulo de liberalidad o en forma gratuita a favor de sus herederos forzosos mediante el Anticipo de Herencia y no puede ordenar de manera convencional o contractual su sucesión mortis causa? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 6.- ¿No cree Ud., que el celebrar un contrato mediante el cual se ordene la sucesión, es un acto jurídico que supone el ejercicio de la libertad de contratación y de la autonomía de la voluntad privada? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 7.- ¿Entonces cree Ud. que la prohibición legislativa de la Sucesión Contractual supone una indebida limitación al ejercicio de la libertad de contratación reconocida constitucionalmente? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 8.- Dr., en el ejercicio de su función como Magistrado ¿Ha conocido algún conflicto de intereses en materia sucesoral, en el cual se encuentre de por medio la Institución Jurídica de la Sucesión Contractual? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________

289

9.- Y en la resolución de dicho conflicto aplicó lo dispuesto en la legislación civil, que prohíbe la sucesión contractual ó ejerció un control difuso de esta norma, privilegiando la norma constitucional que reconoce la libertad de contracción, como derecho fundamental? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 10.- ¿Cree Ud. necesario la dación de una ley que incorpore la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano de manera absoluta ó considera que se debe admitir la sucesión contractual con excepciones? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 11.- ¿Cree Ud. que esa ley garantizaría el ejercicio del derecho a la libre contratación? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________

290

GUÍA DE ENTREVISTA PARA ESPECIALISTAS Entrevistados: Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco. Cantidad de Entrevistados: 06 Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco. 1.- ¿Cuantas clases de sucesión conoce? y ¿Cuales son? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 2.- ¿Nos podría explicar cada una de ellas? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 3.- ¿En el Ordenamiento Civil Peruano, se admite todas las clases de Sucesiones? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 4.- ¿Por qué cree que en el Ordenamiento Civil Peruano, no se admite la Sucesión Contractual? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________

291

5.- ¿Porque el causante en vida puede disponer de su patrimonio hereditario a titulo de liberalidad o en forma gratuita a favor de sus herederos forzosos mediante el Anticipo de Herencia y no puede ordenar de manera convencional o contractual su sucesión mortis causa? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 6.- ¿No cree Ud., que el celebrar un contrato mediante el cual se ordene la sucesión, es un acto jurídico que supone el ejercicio de la libertad de contratación y de la autonomía de la voluntad privada? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 7.- ¿Entonces cree Ud. que la prohibición legislativa de la Sucesión Contractual supone una indebida limitación al ejercicio de la libertad de contratación reconocida constitucionalmente? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ ____________________________________ 8.- Dr., en el ejercicio de la abogacia ¿Ha conocido algún conflicto de intereses en materia sucesoral, en el cual se encuentre de por medio la Institución Jurídica de la Sucesión Contractual? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________

292

9.- Y para la resolución de ese conflicto de interés de que manera asesoró? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 10.- ¿Cree Ud. necesario la dación de una ley que incorpore la Sucesión Contractual en el Ordenamiento Civil Peruano de manera absoluta ó considera que se debe admitir la sucesión contractual con excepciones? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ 11.- ¿Cree Ud. que esa ley garantizaría el ejercicio del derecho a la libre contratación? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________

293

CUESTIONARIO Indicaciones: Marca con un (X) la respuesta que crea correcta. 1. ¿SON CLASES DE SUCESIONES? a) Testamentaria, Intestada b) Testamentaria, Intestada, Mixta. c) Testamentaria, Intestada, Mixta, Contractual. d) Todas son correctas 2. ¿EN EL ORDENAMIENTO CIVIL PERUANO, QUE CLASES DE SUCESIONES SE ADMITEN? a) Testamentaria, Intestada b) Testamentaria, Intestada, Mixta. c) Testamentaria, Intestada, Mixta, Contractual. d) Ninguna de las anteriores

294