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Jurisprudencia laboral para el abogado litigante Frida CHÁVEZ NÚÑEZ / Frady CURAY MÉNDEZ / Manuel DE LAMA LAURA / Elías MUNAYCO CHÁVEZ / Luis QUIROZ ESLADO

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LABORALES

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JURISPRUDENCIA LABORAL PARA EL ABOGADO LITIGANTE PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2011 3,030 ejemplares

© Manuel De Lama Laura © Frady Curay Méndez © Elías Munayco Chávez © Luis Quiroz Eslado © Frida Chávez Núñez © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N° 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2011-16075 LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED ISBN: 9786124113246 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221101989 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha HIdalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Karinna Aguilar Zegarra

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526-Miraflores Lima 18-Perú Central Telefónica 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201–Surquillo Lima 34–Perú

Presentación El desenvolvimiento profesional de los abogados exige de ellos la asunción de obligaciones morales que trascienden las relaciones jurídicas entabladas con sus patrocinados. Buena parte de dichas obligaciones viene constituida por la constante actualización y especialización doctrinaria, legislativa y jurisprudencial en las diversas ramas del Derecho, todo lo cual contribuye a un uso adecuado de las instituciones jurídicas e incide en la solución eficaz de los conflictos o incertidumbres jurídicas que se presentan en el día a día. Como no podía resultar de otro modo, lo anterior es de plena aplicación en el ámbito de las relaciones laborales, en donde la disparidad existente entre las partes que las integran, así como la difusa normativa que las regulan, precisa que los operadores jurídicos cuenten con los pronunciamientos de los órganos encargados de aplicar las normas jurídicas a través de los mecanismos heterocompositivos de conflictos como los procesos judiciales y arbitrales (por ejemplo), con la finalidad de realizar un uso adecuado de las principales instituciones de esta materia. En dicho sentido, el Manual de Jurisprudencia Laboral para el Abogado Litigante constituye una herramienta que busca coadyuvar en el desarrollo profesional del abogado litigante en su acuciosa y constante actualización en el ámbito de las relaciones laborales, incidiendo en temas trascendentales como los principios y derechos fundamentales de los trabajadores en la relación laboral; pues muchas veces se ha realizado una errónea interpretación de las facultades derivadas del elemento de subordinación (organización, fiscalización, sanción y el denominado ius variandi), conllevando la vulneración de derechos fundamentales que, si bien no son propios de la relación laboral, pertenecen al trabajador en su condición de ser humano y, como tales, devienen en infranqueables por parte de los particulares y del propio Estado. Asimismo, se revisará el tratamiento jurisprudencial de las principales materias de las relaciones individuales de trabajo, como los tipos de contratos de trabajo, los conceptos que califican como remuneración y aquellos que no (condiciones de trabajo, etc.), los principales beneficios sociales (como la compensación 5

PRESENTACIÓN

por tiempo de servicios, gratificaciones, vacaciones, participación en utilidades, entre otros), la jornada y el horario de trabajo En cuanto al Derecho Colectivo de Trabajo, se revisará y comentará el tratamiento de sus principales elementos como la libertad sindical, la negociación colectiva y el derecho de huelga. Por otro lado, se dará cuenta de los regímenes laborales especiales de construcción civil, trabajadores extranjeros y futbolistas profesionales, realizando énfasis en las condiciones de su contratación y de los principales beneficios que les han sido reconocidos. Finalmente, se abordarán conjuntamente dos temas de relevancia constante en nuestro medio: la intermediación laboral y la tercerización de servicios que se subsumen dentro de la subcontratación contemporánea. LOS AUTORES

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Capítulo I Derechos fundamentales y principios constitucionales laborales

Capítulo I

Derechos fundamentales y principios constitucionales laborales Elías Munayco Chávez 1. DERECHOS FUNDAMENTALES VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RELACIÓN DE TRABAJO “(...) los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada”. STC Exp. Nº 976-2001-AA/TC “(...) 6. La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES LABORALES

7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador (...). Si bien aquella dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (artículo 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe también plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los derechos constitucionales”. STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC “(...) 3. El artículo 22 de la Constitución establece que el trabajo es un deber y un derecho, interesando únicamente, en el caso de autos, su dimensión como derecho, en atención al contenido de la demanda. Además, el tercer párrafo del artículo 23 precisa que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Se impone, así, una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el artículo 1 de la Constitución, que estatuye que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Con ello, además, se permite que el principio de igualdad surta efectos, justamente, en una relación asimétrica, como la que se produce entre una empresa y un trabajador”. STC Exp. Nº 2906-2002-AA/TC COMENTARIO :

Los derechos fundamentales, inicialmente fueron concebidos como una garantía de las personas frente a las vulneraciones o intervenciones provenientes del poder estatal. Sin embargo en la actualidad no resulta extraño que dicha garantía –que suponen los derechos fundamentales– sea aplicable a las relaciones establecidas entre particulares, lo cual encuentra justificación en la constatación de que en la realidad no solo el poder estatal puede vulnerar los derechos fundamentales, sino que también se presenta el poder económico y la extralimitación de las facultades que el ordenamiento jurídico le confiere a determinados sujetos de derecho, como los empleadores. 10

ELÍAS MUNAYCO CHÁVEZ

Mijail Mendoza(1), al comentar sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, nos recuerda que nuestra Constitución no contiene disposiciones explícitas sobre el particular; sin embargo, con la ayuda de la interpretación de sus postulados, así como de las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional, permiten inferir que los derechos fundamentales también proyectan su fuerza normativa al ámbito de las relaciones entre particulares. En ese sentido, el citado autor señalaba que el principio de dignidad de la persona, primacía de la Constitución y la procedencia del amparo contra actos u omisiones provenientes de particulares, son aquellas disposiciones constitucionales que sirven de sustento a la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. En dicho sentido, tenemos que la eficacia de los derechos fundamentales también alcanza y se imponen a las relaciones empleador-trabajador y quizá sea el lugar en el cual menor discusión debería merecer, si tenemos en cuenta la posición asimétrica del trabajador en la relación laboral, pues de lo contrario se estaría aceptando que los centros de labores, constituyen zonas exentas a la fuerza normativa de las disposiciones constitucionales, convirtiendo así al empleador en el soberano de dicha porción de tierra y a los trabajadores en sus fieles sirvientes, quienes pueden ejercer sus derechos y libertades, en tanto y en cuanto el empleador se los permita, lo cual constituye una conclusión anacrónica y contraria a la dignidad de los trabajadores como sujetos de derecho. Así pues, nuestro Tribunal Constitucional, en la Sentencia del caso Sindicato de Trabajadores de Telefónica del Perú (STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC) citada ut supra, nos ha recordado que dada la supremacía de la Constitución y sus efectos erga omnes, el respeto por los derechos fundamentales, se proyecta también hacia las relaciones privadas entabladas entre empleadores y trabajadores, en donde si bien se reconoce determinadas facultades al empleador, el ejercicio de dichas facultades no puede suponer el desconocimiento de los derechos fundamentales de sus trabajadores, de modo que las facultades que posee el empleador debe ejercerse de modo razonable. Ahora, ¿qué derechos se reconocen en el ámbito de la relación laboral?, ¿todos los reconocidos en la Constitución?, ¿únicamente son reconocidos los derechos que se refieren a la relación laboral (artículos 23 a 29 de la Constitución)? Esas preguntas, aparentemente sencillas, en la realidad no siempre han merecido la misma respuesta, lo cual se debe a que, en algunas ocasiones se realiza una interpretación equívoca de lo que la subordinación representa en la relación laboral. Así pues, si bien el trabajador se encuentra en la obligación de cumplir con las funciones encomendadas por su empleador, ello no lo hace un ciudadano

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MENDOZA ESCALANTE, Mijail (2009:72).

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de segundo nivel, pues los derechos fundamentales que por su condición humana ostenta, coexisten con los derechos fundamentales propios de la relación laboral. En otras palabras, una contratación laboral en modo alguno puede implicar el desconocimiento de dichos derechos. En ese contexto, la única respuesta a las preguntas planteadas, consiste en que al trabajador se le reconocen y respetan tanto aquellos derechos fundamentales propios de la relación laboral (derechos específicos laborales, como la jornada de trabajo, pago de remuneraciones, derecho de sindicación, entre otros), como aquellos derechos fundamentales de carácter general (derechos laborales inespecíficos o no específicamente laborales como la inviolabilidad de las comunicaciones, objeción de conciencia, debido proceso, entre otros) que le son reconocidos por su condición de persona. De allí que el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución señale que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. No obstante ello, no debe interpretarse que siempre que en una controversia que se encuentre de por medio el derecho fundamental de un trabajador, este deba prevalecer sobre las facultades de los empleadores, pues debe tenerse en cuenta que las referidas facultades tienen, también, un sustento constitucional consagrado en el artículo 59 de la Constitución, en donde se reconoce la libertad de empresa, que “(...) se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuario”(2); por lo que la determinación del ejercicio regular de los derechos fundamentales, deberá realizarse en cada caso concreto, de conformidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. LA LIBERTAD DE TRABAJO “Respecto a la libertad de trabajo, este Colegiado ha precisado (...) que es una manifestación del derecho al trabajo, y que se define como el derecho a elegir libremente una profesión u oficio. Por ello, el Estado no solo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (artículo 27 de la Constitución), sino que, además, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitución reconoce”. STC Exp. Nº 02802-2005-AA/TC

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STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC (f. j. 26.d).

ELÍAS MUNAYCO CHÁVEZ

“Que, a mayor abundamiento cabe señalar que si bien en nuestro país dicho pacto –de permanencia– no se encuentra regulado en forma expresa mediante una norma legal que lo desarrolle, también resulta cierto que no se puede impedir su utilización, con el previo requisito fundamental de que no se contravenga las normas laborales vigentes y no se desnaturaliza la esencia y los fines de esta institución, situaciones estas últimas que han sido definidas por la doctrina en forma unánime, doctrina que incide en el hecho que teniendo en consideración de que el pacto de permanencia es una limitación a la libertad de trabajo, debe tener una justificación que beneficie al trabajador, beneficio que va más allá del aspecto meramente económico sino que debe incidir en un tema cualitativamente superior, como en la capacitación, lo cual implica una mejora profesional del trabajador que pueda trascender en el tiempo”. STC Exp. Nº 5963-2003-BE (A y S) COMENTARIO :

La libertad de trabajo, consagrada en el numeral 15) de los artículos 2 y 59 de la Constitución, consiste en aquella facultad del hombre de elegir y ejercer actividades laborales por cuenta propia o ajena(3), lo cual conlleva a la imposibilidad de que el Estado o, un particular obstaculicen el libre ejercicio de este derecho, sea impidiendo u obligando a una persona elegir y ejercer determinada actividad productiva, por lo que se podría entender que dicha garantía opera únicamente al instaurarse la relación laboral; sin embargo, es de señalar que dicho espacio, no es el único en el que la libertad de trabajo irradia su eficacia, sino que también operará durante la relación laboral, toda vez que en la actualidad no resulta extraño escuchar respecto de cláusulas especiales como las de permanencia y exclusividad, que establecen obligaciones y restricciones adicionales para el trabajador una vez ya instaurada la relación laboral. 1. Pacto de permanencia La cláusula o pacto de permanencia tiene como finalidad la de asegurar la continuidad de los servicios del trabajador en la empresa, a través del impedimento de rompimiento unilateral del vínculo laboral por parte del trabajador durante un periodo determinado o determinable de tiempo. Sin embargo, debido a que los particulares no pueden establecer limitaciones a derechos fundamentales de otros particulares, la suscripción de este acuerdo no garantiza per se que el trabajador permanezca en la empresa por el periodo pactado, pues su libertad de trabajo no se ve restringida, empero pueden establecerse

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QUIÑONES INFANTE, Sergio (2007:68).

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DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES LABORALES

incentivos negativos (v. gr. cláusulas penales(4) razonables), que pueden ejecutarse ante el incumplimiento del pacto de permanencia, con lo cual existen mayores probabilidades de que este pacto sea cumplido por el trabajador. Ahora, si bien los requisitos para la operatividad de dichos acuerdos no se encuentran previstos en nuestra legislación, ello no significa que el empleador pueda establecerlos de manera unilateral (v. gr. vía reglamento interno de trabajo) o, pese a existir acuerdo de voluntades, que este tipo de disposiciones sean arbitrarias o excesivamente perjudiciales para los trabajadores, pues ello no debe exceder los cánones de la razonabilidad. En ese sentido, si se toma en cuenta que el trabajador se abstendrá del ejercicio de una de las manifestaciones de su libertad de trabajo (elegir para quién y por cuánto tiempo laborar), es razonable entender que exista alguna forma de contraprestación de parte del empleador, que comúnmente se traduce en la asunción de estudios, complementaria para el trabajador, o el otorgamiento de sumas dinerarias adicionales a su remuneración ordinaria. 2. Pactos de exclusividad Como sabemos, la configuración de una relación laboral a tiempo indeterminado requerirá la confluencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los cuales son: a) prestación personal de servicios, b) remuneración y, c) subordinación. Como podrá observarse la exclusividad no constituye un elemento esencial de la relación laboral, por lo que en caso el empleador deseare que su trabajador únicamente le preste servicios a él, deberá arribar a un acuerdo con su trabajador para viabilizarlo. Dentro de la exclusividad, puede distinguirse entre las siguientes(5): • Exclusividad absoluta.- El trabajador no podrá laborar ni prestar servicios para ninguna otra empresa aunque tenga un giro completamente distinto, ni siquiera conexo o vinculado, al de su empleador. • Exclusividad relativa.- El trabajador estará impedido de laborar y/o prestar servicios solamente a favor de empresas de giro igual, similar o conexo al del empleador, o que estén vinculadas directa o indirectamente a los competidores del empleador. Al igual que los pactos de permanencia, en los pactos de exclusividad es razonable establecer el pago de una prestación adicional para el trabajador que

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Como la restitución de la inversión realizada por el empleador en el curso de especialización o posgrado seguido por el trabajador.

(5)

GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2011:21).

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ELÍAS MUNAYCO CHÁVEZ

verá limitada su libertad de trabajo, con la consecuente cláusula penal en caso de incumplimiento. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO “(...) La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución (...) La discriminación en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal es el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal es el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: • Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo. • Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.)”. STC Exp. Nº 0008-2005-AI/TC COMENTARIO:

El principio-derecho de igualdad, reconocido en el inciso 2 del artículo 2 y el artículo 26 de la Constitución, proscribe los actos de diferenciación que no cuenten con justificación razonable y objetiva en las relaciones jurídicas que se establezcan entre particulares-Estado o entre particulares. 15

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Así pues, atendiendo a la doble dimensión de los derechos fundamentales, encontramos aquí una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva. En el primer supuesto, la igualdad constituye un derecho subjetivo que protege a las personas de las intervenciones justificadas y arbitrarias del Estado y terceros, y en caso de que ello ocurra, habilita al afectado a exigir del Estado prestaciones concretas a su favor o la defensa de dicho derecho fundamental. Por otro lado, en lo que se refiere a la dimensión objetiva, debe entenderse al respeto por los derechos fundamentales como los elementos constitutivos y legitimadores del ordenamiento jurídico, por lo que se constituyen en el principio rector que debe guiar la actividad estatal. En el ámbito de las relaciones laborales, la operatividad del referido principio la encontraremos en el acceso, desarrollo y finalización de la relación laboral, conforme pasaremos a revisar: • Acceso al empleo y principio de igualdad: En este aspecto, encontramos supuestos de discriminación asociados a las convocatorias de personal en las que se exigen requisitos no relacionados con cualidades físicas o habilidades intelectuales propias del puesto que los justifiquen, sino que por el contrario, se refieren a motivos antojadizos como talla, raza, sexo, condición social, entre otros. En nuestro medio, a través de la Ley Nº 26772 se ha establecido y regulado un procedimiento administrativo ante el Ministerio de Trabajo, para aquellos casos en donde las ofertas de empleo contengan requisitos discriminatorios. • Relación laboral y principio de igualdad: Durante la relación laboral, pueden establecerse supuestos de discriminación, que pueden presentarse, por ejemplo en la escala remunerativa que corresponde a personas que se encuentran en el mismo nivel de jerarquía y desempeñando las mismas labores, pero que son de diferente sexo, sin que de por medio exista causa alguna causa de justificación. Es de recordar que de conformidad con el artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Supremo Nº 003-97TR, establece como acto de hostigamiento, aquellos actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. • Extinción del vínculo laboral y principio de igualdad: En cuanto a la finalización de la relación laboral, encontramos que en el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se establecen.

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PREFERENCIA DE LOS CRÉDITOS LABORALES “Que (...) el Juez a quo determinó que en el caso resultaba de aplicación el artículo 3, inciso b), así como el artículo 4 del Decreto Legislativo 856, que desarrolla el artículo 24 de la Constitución, en el sentido de dar preferencia al cumplimiento de los créditos laborales; de otro lado, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 26.2. de la propia Constitución, en cuanto al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, por lo que es posible la existencia de acciones persecutorias de parte del trabajador, incluso cuando el empleador haya transferido la propiedad o los activos de la empresa a terceros, para evadir sus obligaciones frente a los trabajadores, como ocurre con el proceso de autos”.

STC Exp. Nº 00122-2007-PA/TC “(...) Que, en lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera será referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda, es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales (...) que la acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos”. Cas Nº 851-2001 Lima “Que, el carácter preferencial reconocido en la Constitución no puede ser restringido legalmente de manera tal que se afecte el derecho laboral de los trabajadores al constituir un derecho alimentario, que merece protección ante la desigualdad existente frente al empleador, dado el carácter tuitivo del derecho laboral”. Exp. Nº 3335-2008/S COMENTARIO:

El Derecho Laboral ha emergido como respuesta a la disparidad existente entre el empleador y el trabajador, buscando –en virtud de su carácter tuitivo o protector– el establecimiento de mecanismos que le permitan al trabajador mantener o hacer efectivos los derechos que la legislación les confiere, más aún si se trata de las remuneraciones y beneficios sociales que constituyen el sustento del trabajador y su familia. Es en dicho sentido que la redacción del segundo párrafo del artículo 24 de nuestra Constitución adquiere relevancia, pues de otro modo (en términos generales), no podría explicarse la razón por la que el acreedor de un determinado 17

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deudor, tiene preferencia respecto de otros que también tienen créditos pendientes de cobro respecto del mismo deudor. Así pues, el segundo párrafo del artículo 24 de la Carta Magna señala que: “(...) El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador (...)”. Por su parte, el desarrollo legislativo de dicho postulado lo encontramos en el Decreto Legislativo Nº 856, en donde se establece qué debe entenderse por como créditos laborales:

Remuneraciones, CTS, indemnizaciones y en general los bonificaciones. Créditos laborales Los aportes impagos al Sistema Nacional y Privado de Pensiones.

Asimismo, reitera la preferencia de los créditos laborales que establece la Constitución y agrega que los bienes de la empresa empleadora se encuentran afectos al pago del íntegro de los créditos laborales antes señalados y, en caso de que estos no sean suficientes, el pago se realizará a prorrata; y, lo más resaltante del mencionado dispositivo es que establece los supuestos en los que operará el carácter persecutorio de los créditos laborales, como lo son: Declaración judicial de quiebra de la empresa o, la disolución y liquidación de empresa empleadora como consecuencia de su declaración de insolvencia.

Persecutoriedad

Cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo. Cuando en un proceso judicial el empleador no ponga a disposición del juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los créditos laborales adeudados materia de la demanda.

Ahora bien, este carácter persecutorio de los créditos laborales, ha generado cierta resistencia en el ámbito jurídico, pues en ocasiones se presentan conflictos con otro principio del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica que representa el Registro Público en materia inmobiliaria y la consecuente buena fe de los terceros adquirentes de bienes del empleador deudor.

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INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES “17) Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado. 18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. 19) Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23 de nuestra norma fundamental contempla expresamente que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos. 20) Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen.

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21) Lo que se plantea en el presente caso no es; sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley. 22) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. 23) Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos en que sea observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no significa que el empleador carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementación de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita satisfacer los fines de toda relación laboral sin perjudicar los ámbitos propios de autodeterminación que en todo momento deben quedar sujetos a lo establecido en la norma fundamental”. STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC “16. Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma

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verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC Exp. Nº 01058-2004-PA/TC). En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso”. STC Exp. Nº 04224-2009-AA/TC COMENTARIO:

El inciso 10) del artículo 2 de nuestra Constitución establece que toda persona tiene derecho: “Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal (...)”. Siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, debemos entender que la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, comprende la comunicación misma independientemente de su contenido, de modo que cuando se produce alguna interceptación o cuando se accede indebidamente a lo comunicado, nos encontraremos ante infracciones a este derecho constitucional(6). Dicho derecho merece particulares consideraciones en el marco de la relación laboral, pues en la actualidad es común que para efectos de mejorar la gestión empresarial, el empleador entregue a sus trabajadores una cuenta de correo electrónico institucional, o que se les permita el libre acceso a internet.

(6)

Ver f. j. 24 de la STC Exp. Nº 0774-2005-HC/TC, así como la STC Exp. Nº 2863-2002-AA/TC.

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Así pues, si razonamos en el sentido que ambas partes actuarán de buena fe durante la relación laboral, no encontraremos ningún inconveniente, pues se entiende que el trabajador debe cumplir las funciones encomendadas con diligencia durante la relación de trabajo y utilizará los correos electrónicos para el cumplimiento de sus funciones laborales y excepcionalmente para fines personales (pues no debe olvidarse que por tener la calidad de trabajador no pierde –durante la jornada de trabajo– aquellos derechos inherentes a su condición de ser humano). Ahora, la figura se nos presente un poco difusa si nos encontramos, por ejemplo, en aquellos supuestos en los que el trabajador no dedica el tiempo necesario y suficiente –durante la jornada laboral– para el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, lo cual –justificadamente– genera en el empleador, la necesidad de fiscalizar y sancionar tal conducta para que el desempeño de las labores dentro de la empresa vuelvan a la normalidad. Sin embargo, el ejercicio de dicha potestad disciplinaria debe desenvolverse dentro de los cánones de la razonabilidad y proporcionalidad, de manera que si se desea corregir la conducta infractora de su trabajador el empleador, en principio, no deberá desarrollar conductas que vulneren los derechos fundamentales de su trabajador, siendo en el caso particular de las correos electrónicos, el empleador no podrá acceder al contenido de los mismos, salvo que el propio trabajador lo autorice de manera taxativa o, en su defecto, si cuenta con una orden judicial con las garantías prevista en la ley para ello. Así las cosas, si el empleador indebidamente accede al contenido del correo electrónico del trabajador y (no obstante lo reprobable de dicha conducta), lo utiliza como elemento determinante de la imposición de alguna sanción (incluso del despido), tenemos que dicha medida disciplinaria se encuentra viciada de nulidad, al haber sido expedida en flagrante vulneración de un derecho fundamental, sin perjuicio de las investigaciones penales que pudieran desarrollarse. Ahora, lo anterior no significa que el empleador se encontrará imposibilitado de tomar acciones cuando se presente situaciones de incumplimiento de labores o quebrantamiento de la buena fe laboral en el uso de los correos electrónicos, sino que el acceso indebido a las comunicaciones de sus trabajadores no se encuentran constitucionalmente respaldados por la libertad de empresa, por lo que nada impide a que el empleador utilice otros mecanismos como el acceso restringido a Internet (v. gr. permitir el acceso únicamente a páginas de instituciones públicas).

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DEBIDO PROCESO “(...) [E]l debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genéricos, tanto en lo que respecta a los ámbitos sobre los que se aplica como en lo que atañe a las dimensiones sobre las que se extiende. Con relación a lo primero, queda claro que dicho atributo desborda la órbita estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el administrativo, el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, entre muchos otros, dando lugar a que en cada caso o respecto de cada ámbito pueda hablarse de un debido proceso jurisdiccional, de un debido proceso administrativo, de un debido proceso corporativo particular, de un debido proceso parlamentario, etc. (...)”. STC Exp. Nº 03075-2006-AA/TC “(...) Los principios y derechos que garantizan a la persona en un proceso penal son de aplicación también, mutatis mutandis, al ámbito del proceso administrativo sancionatorio y, además, al ámbito del proceso sancionatorio privado. Es aspecto común en ellos y que justifica su proyección el que todos son gravosos en tanto inciden en el ejercicio o goce de derechos constitucionales o, por último, suponen una incidencia negativa en el genérico derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Tal aspecto común justifica que estos procedimientos deban observar todos los derechos y principios del debido proceso cuya naturaleza pueda proyectarse al orden del procedimiento disciplinario público y privado (...)”. STC Exp. Nº 08280-2006-AA/TC COMENTARIO:

El debido proceso constituye una exigencia de justicia natural que se materializa en los derechos y garantías mínimas que deben de observarse en un proceso o procedimiento, para que pueda resolverse la controversia en justicia. Bustamante Alarcón, citado por Arellano Mori(7), señala que el contenido esencial de este derecho fundamental, se encuentra constituido, entre otros, por las siguientes garantías: • Derecho a la contradicción o a la defensa, lo cual incluye el derecho a disponer del tiempo adecuado para preparar una defensa. • Derecho a la motivación de las decisiones conforme a la lógica, al derecho y a las circunstancias fácticas.

(7)

ARELLANO MORI (2006:562).

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• Derecho a ser asistido y defendido por un abogado técnicamente capacitado. • Derecho a que las decisiones se tomen en un plazo razonable y el proceso se desarrolle sin dilaciones indebidas. • Derecho a que las decisiones que se emitan sean objetiva y materialmente justas, carentes de arbitrariedad. Ahora bien, atendiendo a la ubicación de esta garantía en la Constitución (artículo 139.3 de la Constitución), podría considerarse que únicamente resultará de aplicación en el interior de un proceso judicial. Sin embargo, atendiendo a la plena eficacia de los derechos fundamentales, dicha garantía constitucional se extiende a todo tipo de relaciones jurídicas, incluyendo a la administrativa y laboral (ver SSTC Exps. Nºs 1690-2005-AA; 1612-2003-AA; 0733-2005-AA y 5314-2007-AA). La garantía del debido proceso, comprende a su vez, una serie de garantías formales y materiales. En cuanto a los primeros, encontramos a las formalidades estatuidas para ello, en tanto que las garantías sustantivas están relacionadas con el estándar de razonabilidad y proporcionalidad en la decisión adoptada. Acondicionando dichos postulados en materia de relaciones laborales, tenemos que la dimensión adjetiva (garantías formales), se pone de manifiesto en el procedimiento de despido disciplinario previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en tanto que la dimensión sustantiva se evidencia en la razonabilidad de las medidas disciplinarias que exige el artículo 9 del mencionado cuerpo normativo. PRINCIPIOS DE LA RELACIÓN LABORAL “20. Denominase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte ‘fuerte’ e ‘imponente’ y el trabajador en la parte ‘débil’ e ‘impotente’ (...)”. STC Exp. Nº 0008-2005-AI/TC

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IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS “24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [REMOTTI CARBONELL, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18]. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos ‘(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley’. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley. Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual. Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo Nº 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de decidir un “canje” sobre aquello. En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. Javier Neves Mujica [Introducción al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar.

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La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas (...)”. STC Exp. Nº 0008-2005-AI/TC “94. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales se encuentra consagrado en el inciso 2) del artículo 26 de la Carta Magna, que dispone que ‘En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (...) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’. Así, supone la imposibilidad de que los trabajadores renuncien por propia decisión a los derechos laborales que la Constitución y la ley les reconocen. 95. Este principio ‘se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa’. Del mismo modo, el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. (...) 97. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relación laboral, dado que al trabajador se le considera la ‘parte débil’ de la relación laboral”. STC Exp. Nº 0025-2007-AI “(...) que, el Principio de Irrenunciabilidad de Derechos, consagrado en el artículo 26 inciso 2) de la Constitución de 1993, partiendo del carácter protector del Derecho Laboral niega validez a todo acto del trabajador que implique disposición de sus derechos reconocidos por normas imperativas, constituyendo una limitación a la autonomía de la voluntad. Dada la desigualdad existente entre las partes del contrato de trabajo, busca evitar que el trabajador urgido por la necesidad de conseguir o continuar en el empleo, acepte la imposición por parte del empleador de determinadas condiciones lesivas a sus derechos, haciendo ilusoria la protección que la legislación le concede”. Exp. Nº 276-2004-B. E (S) “(...) Que, es el artículo veintiséis de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres, actualmente vigente, el que reconoce una pluralidad de principios de esta naturaleza, entre ellos su inciso segundo, el principio de irrenunciabilidad de derechos que hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador pero circunscrita a la Constitución Política y la Ley, en razón que sus regulaciones son el mínimo indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de condiciones humanas para que se desarrolle la relación laboral lo que implica que estos derechos se mantienen aún en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. (...), en efecto el principio de irrenunciabilidad

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justamente prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas entendiendo por tal, aquellas que ordenan y disponen sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral, dentro de tal ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma y sanciona con la invalidez la trasgresión de esta pauta basilar. Así la irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral (...)”. Cas. Nº 476-2005-Lima “3. (...) el establecimiento de un plazo de prescripción o caducidad para la iniciación de una acción judicial en materia laboral no repercute sobre el ámbito constitucionalmente garantizado del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, reconocido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú, sino en el ejercicio del derecho de acceso a la justicia para la determinación de los derechos y obligaciones, en este caso, de orden laboral. En efecto, el “carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” garantiza la imposibilidad jurídica de disponer o renunciar libremente a los derechos que en favor del trabajador reconoce el ordenamiento laboral, sea antes de la iniciación de una relación de trabajo, durante su desarrollo o una vez culminada. En ese sentido, la protección contra la “autorrenuncia” de un derecho reconocido por la Constitución o la ley tiene por finalidad impedir que la condición de desigualdad material en la relación laboral pueda ser utilizada por el empleador con el objeto de forzar un pacto cuyas condiciones contravengan los derechos reconocidos por normas inderogables del derecho laboral. No sirve a esa finalidad tuitiva, como es obvio, el establecimiento de un plazo de prescripción o caducidad en la ley procesal laboral, ya que, como antes se ha dicho, extramuros de una relación de trabajo, en realidad, su establecimiento constituye una limitación temporal del ejercicio de un derecho de naturaleza procesal, como es el de acceso a la justicia laboral”. STC Exp. Nº 02637-2006-AA/TC “5.(...) la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta vía la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la ‘voluntad’ del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica. Adicionalmente, cabe anotar que la prescripción es una institución que ha gozado de rango constitucional en nuestro ordenamiento (precisamente, en la Constitución de 1979 que el recurrente reclama aplicable al presente caso). 6. Por otro lado, los derechos laborales, como cualquier otro derecho, requieren de cierta diligencia por parte de su titular para garantizar su ejercicio. Es por esto que el Estado, a través de las reglas procesales, ha establecido plazos en los cuales estos pueden hacerse valer, de modo de preservar un sistema de

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protección que no sea incierto en el tiempo y que permita, al propio tiempo, que tanto trabajadores como empleadores conozcan los límites temporales de sus obligaciones y derechos. El desconocimiento de estos plazos por parte de los tribunales solo generaría incertidumbre en los operadores del derecho y, a la postre, restaría legitimidad al propio modelo de tutela de los derechos que la Constitución garantiza. STC Exp. Nº 04272-2006-AA/TC COMENTARIO:

Recogido en el numeral 2 del artículo 26 de nuestra Constitución, el principio de primacía de la realidad constituye uno de los elementos diferenciadores del Derecho del Trabajo respecto del Derecho Civil, pues partiendo de la connatural disparidad existente en la relación empleador-trabajador(8), el Estado interviene estableciendo normas mínimas de derecho necesario, a través de las cuales intenta nivelar la referida desigualdad. En ese sentido, no sería coherente que, por un lado, el legislador establezca beneficios a los trabajadores y que, paralelamente, se permita la dimisión de estos. Por ello limita la autonomía de la voluntad de los trabajadores, impidiéndoles la realización de actos de disposición de los derechos reconocidos en normas imperativas. Ello es así, pues sí recordamos lo establecido en el artículo 1 de nuestra Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad, constituyen el fin supremo de la sociedad y del Estado, por lo que cuando este último establece derechos a los trabajadores, se entiende que a través de ellos busca que la prestación de servicios subordinada se realice en condiciones acordes con su dignidad humana del trabajador. En dicho sentido aquel “(...) acto voluntario y definitivo del trabajador de disposición de un derecho cierto de carácter imperativo (...)”(9), devendrá en nulo por aplicación del principio materia de comentario. Así las cosas, encontramos que, en razón de la desigualdad existente entre empleadores y trabajadores, la limitación de la autonomía de la voluntad del trabajador, se encuentra plenamente justificada, por lo que en caso de presentarse un acto de renuncia respecto de derechos contenidos en normas taxativas establecidas en la Constitución o en la Ley, el referido acto jurídico adolecerá de un vicio de nulidad, al haberse pactado contra lo establecido en una norma de orden público.

(8)

El empleador siempre buscará que el trabajador labore más tiempo con una remuneración baja, en tanto que el trabajador buscará trabajar menos tiempo por una remuneración mayor.

(9)

GONZALES HUNT, César. (2009; 194).

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Ahora bien, un tema de particular relevancia que se suscito hace unos años sobre el particular, fue el criterio adoptado, inicialmente, por el Tribunal Constitucional respecto de la prescripción del cobro de los derechos laborales, en donde se dejaba entre ver que los conceptos de irrenunciabilidad era sinónimo de imprescriptibilidad, de modo que no existía plazo de prescripción que limitase su cobro(10). Sin embargo, el Tribunal, en su STC Exp. Nº 04272-2006-AA/TC, ha rectificado su posición inicial, refiriendo que “(...) una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un trabajador ‘ha renunciado’ al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la ‘sanción’ legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley”, lo cual no podía ser de otra manera, pues la prescripción se genera justamente por la ausencia de voluntad del titular del derecho por reclamarlo, en tanto que para la aplicabilidad del principio materia de comentario, se requiere una manifestación de voluntad de abandonar el derecho. Más aún, si recordamos que la prescripción, no necesariamente implica que el titular del crédito laboral no pude solicitar el cobro de los beneficios pendientes de pago, sino que únicamente se limitará la posibilidad que ello lo realice a través del ejercicio del derecho de acción. IN DUBIO PRO OPERARIO “Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica. El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. Pasco Cosmópolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos: - Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.

(10)

Al respecto, puede revisarse la STC Exp. Nº 1183-2001-AA.

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- Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de esta). El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: - Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos. - Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional. - Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador. - Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador”. STC Exp. Nº 0008-2005-AI “(...) [E]n la relación laboral se respeta el principio de la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma y lo que el recurrente pretende es que se realice una interpretación a su favor en cuanto a la determinación de la fecha de ingreso al centro de trabajo, es decir, respecto de un aspecto fáctico (...)”. Cas. Nº 1500-2000-Lima COMENTARIO:

El in dubio pro operario, es un principio derivado del principio protector que se encuentra consagrado en el numeral 3) del artículo 26 de la Constitución, que opera cuando una norma ofrece varios sentidos interpretativos aplicables a un mismo caso, generándose así una duda insalvable. De lo anterior fluye que el principio in dubio pro operario, no será de aplicación cuando la duda verse sobre hechos y, cuando se trate de normas, no bastará con que nos encontramos ante una duda en la aplicación de una norma, pues para ello –primero– se deberán agotar todos los mecanismos interpretativos convencionales(11):

(11)

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Método de interpretación

Definición

Método literal

Se basa en las reglas lingüísticas desentendimiento común del lenguaje escrito, siempre que los términos utilizados no tengan algún significado jurídico específico.

RUBIO CORREA, Marcial (1999:264).

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Método de la ratio legis

Se diferencia del método anterior en el sentido que ahora se buscará desentrañar la intrínseca razón de ser de la norma, sin acudir a fuentes distintas de su propio texto. La razón de ser de la norma a interpretar debe fluir de su propio contenido.

Método sistemático por comparación

La comparación debe realizarse con otra(s) norma(s) jurídica(s) que ayude(n) a aclarar el significado de la norma que se pretende interpretar.

Método sistemático por ubicación

Para interpretar la norma debe determinarse primero el concepto, elemento o contenido al cual pertenece para de allí poder establecer el sentido correcto que quiso otorgarse a la norma analizada.

Método histórico

Será la intención del legislador la que nos otorgue el sentido correcto de la norma. Es un criterio de interpretación bastante discutido en la medida que muchas veces la intención no es manifiesta o no fluye indubitablemente.

Método sociológico

Se esclarece el sentido de la norma recurriendo a los diversos datos que aporte la realidad social donde ella se aplica.

En dicho sentido, se entiende que el criterio interpretativo establecido por el presente principio, será de aplicación subsidiaria a los métodos de interpretación clásicos. PRIMACÍA DE LA REALIDAD “(...) el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (...)” STC Exp. Nº 01944-2002-AA “(...) El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”. STC Exp. Nº 991-2000-AA “[E]l principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantes del Derecho del trabajo que en el caso peruano no solamente tienen un arraigo en la jurisprudencia, sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislación laboral ya contiene la doctrina más recibida y actual del derecho de trabajo. Américo Plá Rodríguez señala que ‘el principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero’, es decir, a lo que

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sucede en el terreno de los hechos”. (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, p. 313) (...) que, de lo que se trata es que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral (...)”. Exp. Nº 2899-2003-IDA (S) “(...) al desempeñar sus labores el actor, lo hizo manteniendo una relación de subordinación respecto de la entidad demandada y sujeto al cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además el trabajador percibía una remuneración periódica y cumplía labores de naturaleza permanente, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza social del derecho del trabajo, el juzgador, en atención al principio de la primacía de la realidad, ha aplicado la norma de acuerdo a la realidad de la relación laboral en beneficio del trabajador (...)”. Cas. Nº 1509-2003-Lima “(...) que, de conformidad con el artículo 1 del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo uno de los principios que inspira el proceso laboral es el de Veracidad llamado también de Primacía de la Realidad, el cual establece que el Magistrado Laboral no debe conformarse con la verdad aparente, contenida muchas veces en los documentos suscritos por las partes, sino que debe buscar el conocimiento de la verdad real, teniendo en cuenta que los hechos priman sobre las apariencias (...)”. Exp. Nº 2026-2000-B.E. (A y S) COMENTARIO:

El principio de primacía de la realidad(12), constituye una herramienta eficaz para evitar la contratación fraudulenta (utilización indebida de contratos distintos al de trabajo) o uso inadecuado de determinadas instituciones del derecho laboral, con la finalidad de disminuir los beneficios que les corresponden a los trabajadores. En virtud de este principio, se preferirá lo que ocurre en los hechos respecto de lo que se expresa en los documentos, siendo su principal ámbito de aplicación: la determinación del vínculo laboral. En efecto, en nuestro medio es común encontrar empresas que utilizan el contrato civil de locación de servicios (artículo 1764 del Código Civil), para

(12)

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También denominado principio de veracidad.

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encubrir una prestación de servicios subordinada y remunerada (relación laboral), debido a que el referido contrato civil no genera ningún tipo de beneficio laboral (CTS, gratificaciones, vacaciones, asignación familiar, entre otros) y tampoco –genera– la obligación de pago de los tributos propios de la relación laboral (v. gr. aportes al EsSalud), con lo cual le resulta menos onerosa la contratación de personal, sin tener en cuenta que si bien ambos contratos tienen elementos comunes (prestación de servicios y remuneración o retribución), existe un elemento que los diferencia diametralmente y que viene constituido por la subordinación intrínseca al contrato de trabajo, que se contrapone a la autonomía con la que se desenvuelve el locador de servicios.(13) Contrato de trabajo(13)

Locación de servicios

Las partes de la relación jurídica son el empleador y el trabajador.

Las partes del contrato son el comitente y el locador. Este último es quien presta el servicio.

Existe el elemento de la subordinación, debida por el trabajador. Por causa de ella, el trabajador labora siguiendo las indicaciones e instrucciones de su empleador.

No existe subordinación. El locador actúa de manera autónoma e independiente. El locador es libre de decidir cómo desprende su accionar.

Se rige por las normas laborales.

Se rige por el Código Civil y, principalmente, la autonomía de la voluntad de las partes.

Reconoce el pago de beneficios sociales a favor del trabajador (gratificaciones, CTS, descanso vacacional, participación en las utilidades.

El locador de servicios no tiene derecho a percibir beneficios sociales.

El trabajador es asegurado obligatorio a los regímenes de seguridad social (salud y pensiones).

El locador no es asegurado obligatorio a los regímenes de seguridad social, salud ni pensiones.

Así pues, el empresariado no toma en cuenta que dicha utilización fraudulenta de las figuras contractuales, constituye el principal caldo de cultivo de contingencias empresariales, debido a que en aplicación del principio materia de comentario, la inspección de trabajo o el órgano jurisdiccional, atenderá a lo que ocurre en los hechos, mas no de lo que fluya de los contratos de locación de servicios o de los recibos por honorarios y, en caso de acreditarse la existencia de una relación laboral, el empleador deberá abonar al trabajador todos los beneficios que en su momento –por economía empresarial– evitó pagar al trabajador, así como estaría expuesto a la aplicación de sanciones administrativas tanto de la administración de trabajo, como de la administración tributaria. Debido a que en el análisis de la relación laboral, no se encontrará un único elemento que la determina, tanto la doctrina(14) como la jurisprudencia(15) han

(13)

GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2010: 21).

(14)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2008: 93).

(15)

SSTC Exps. Nºs 125-2002-AA/TC; 2371-2002-AA/TC; 1128-2001-AA/TC, entre otros.

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estructurado una suerte de indicios de laboralidad, que analizados en conjunto, permiten arribar a un elevado grado de certeza sobre la existencia de un vínculo de trabajo. Dichos indicios o rasgos de laboralidad pueden ser: la prestación de servicios esencialmente subordinados(16), la impartición de órdenes, continuidad de la relación jurídica, exclusividad, jornada y horario de trabajo, sanciones impuestas por el empleador, inclusión dentro del organigrama de la empresa, correos electrónicos, certificado de trabajo, fotocheck, la provisión de parte del empleador de los principales instrumentos o herramientas de trabajo, entre otros. Por otro lado, es de señalar que el principio de primacía de la realidad también resulta de aplicación en la designación fraudulenta de los trabajadores de dirección o de confianza, en los ingresos remunerativos de los trabajadores. CONTINUIDAD “3. El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, se encuentra el llamado contrato temporal y el accidentalocasional. El primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de la entidad, y el segundo, cuando se requiera la atención de necesidades transitorias distintas a las actividades habituales de la empresa. Para ambos, la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten por escrito”. STC Exp. Nº 001874-2002-AA/TC “8. (...) De acuerdo al artículo 53 de la norma precitada, las modalidades contractuales previstas en dicho título pueden celebrarse únicamente cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, así como cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, quedando exceptuados los

(16)

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V. gr. limpieza, mantenimiento, vigilancia, secretarias, entre otros.

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contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. Las restricciones al empleo de estas modalidades se encuentran justificadas en tanto que las mismas suponen excepciones al principio de continuidad de la relación laboral, según el cual, en aras de la efectiva vigencia del derecho al trabajo, esta tiende a ser de plazo indeterminado”. STC Exp. Nº 04783-2007-AA “4. Según el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ‘(...) el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece’. 5. Del artículo transcrito puede señalarse que en el régimen laboral peruano el principio de continuidad opera como un límite a la contratación laboral por tiempo determinado. Por ello, este Tribunal, en la STC Exp. Nº 1874-2002AA/TC, precisó que hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o accidental. 6. Y es que como resultado de ese carácter excepcional la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación laboral por tiempo indeterminado. 7. En este sentido el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR opera como un límite a la contratación temporal, ya que solo los empleadores podrán contratar trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad ‘en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece’. Es decir, que los contratos de trabajo señalados en el Título II del Decreto Supremo Nº 003-97-TR constituyen un listado cerrado y taxativo de supuestos de contratación temporal y, por ende, son los únicos tipos contractuales que el empleador puede utilizar para contratar un trabajador por plazo determinado, pues en caso contrario el contrato de trabajo celebrado será considerado como uno de duración indeterminada”. STC Exp. Nº 04232-2007-AA “En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiere correspondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la

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pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación”. Cas. Nº 2144-2005-Lima COMENTARIO:

Atendiendo a que el contrato de trabajo, es uno de tracto sucesivo (no se agota con la realización instantánea de cierto acto, sino que dura en el tiempo), se ha considerado que la relación laboral generada, consecuencia del mismo, se proyecta en el tiempo sin solución de continuidad. En función a ello, se erige el principio de continuidad de la relación laboral, que –en atención a nuestro ordenamiento– puede ser abordada desde los siguientes puntos de vista: i) como la preferencia del legislador ordinario por el establecimiento de relaciones laborales a tiempo indeterminado, y; ii) como aquella resistencia a que el empleador pueda interrumpir contrato de trabajo por su sola voluntad, siendo la primera de ellas, la más desarrollada a nivel jurisprudencial. En relación al primer punto, podemos verificar el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el cual si bien sirve de fundamento al principio de primacía de la realidad, en él encontramos la predilección del legislador peruano, por una contratación laboral a tiempo indefinido. De allí que si revisamos el Título II (Contratos de Trabajo sujetos a modalidad), podemos advertir que para la contratación a plazo fijo, se exige el cumplimiento de determinadas formalidades (artículo 72 y 73) para la validez de dichos contratos(17), mientras que la instauración de una relación a tiempo indeterminado puede realizarse incluso verbalmente(18). Dicha predilección, también la podemos encontrar en las causales de desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad establecidas en los literales a), b) y c) del artículo 77 del mencionado cuerpo normativo, que operan en aquellos supuestos en los cuales el trabajador continuare laborando luego de haber vencido el plazo estipulado, o de haber culminado la obra determinada o servicio específico, o luego de haberse reincorporado el trabajador suplido. Otra manifestación del referido principio, la encontramos en el establecimiento de causales de suspensión de la relación laboral previstas en el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues a diferencia de los contratos de prestaciones recíprocas, regulado en el Código Civil, en donde la falta de cumplimiento de una de las prestaciones de uno de los sujetos de la relación obligacional,

(17)

Celebrado por escrito y registrado en el Ministerio de Trabajo.

(18)

Ver segundo párrafo del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

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habilita a la otra a exigir el cumplimiento de la prestación, o a resolver el contrato por incumplimiento contractual (ver artículo 1428 del Código Civil); en la relación laboral, pueden presentarse supuestos en los que una o ambas partes dejan de cumplir las principales obligaciones derivadas del contrato de trabajo, ello no implica la disolución del vínculo laboral, sino que este se mantiene vigente hasta que desaparezca el supuesto de suspensión. Finalmente, en cuanto al segundo punto (la resistencia a que el empleador pueda interrumpir el contrato de trabajo por su sola voluntad), debe recordarse lo señalado por Morales Correa, en el sentido que “(...) la idea que fundamenta este principio consiste en que, si una empresa ha sido creada para realizar sus actividades y cumplir sus objetivos en un plazo indeterminado, resulta en principio lógico y por ende razonable que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir ese objetivo, permanezcan en sus puestos de trabajo, tanto tiempo como ello sea posible y naturalmente a decisión del trabajador, que es libre de renunciar, porque dicho principio ha sido concebido a su favor”(19). La principal manifestación del principio de continuidad –desde este punto de vista– la encontramos en el establecimiento de causales específicas en las cuales procede la terminación de la relación laboral, y por tanto la proscripción de la intempestiva culminación del contrato por la sola voluntad del empleador. Siendo ello así, conforme señala Blancas Bustamante, el principio de continuidad en materia de despido individual, se traduce en el principio de causalidad, en función del cual, se exigirá al empleador, la existencia de una causa justa como factor determinante para la validez jurídica del despido(20). Ahora bien, ello no significa la existencia de estabilidad absoluta(21) en nuestro país, pues la propia legislación admite la existencia del despido arbitrario, con el correspondiente pago de la indemnización respectiva(22), mas no con la reincorporación a su centro de labores.

(19)

MORALES CORREA, Pedro (2009: 365).

(20)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos (2009:316).

(21)

Sobre el particular, Américo Plá distingue entre estabilidad absoluta y la relativa, siendo la primea, aquella que se configura cuando la violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador, en tanto que, la estabilidad relativa se configura en los restantes casos en que existe protección contra el despido, pero ella no llega a asegurar la reincorporación efectiva del trabajador. PLA RODRÍGUEZ, Américo (1978:174).

(22)

Ver artículo 38 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

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INMEDIATEZ “5. El principio de inmediatez en el procedimiento de despido ha sido regulado en el artículo 31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR (...) 6. Así, el legislador ha regulado al principio de inmediatez como un requisito esencial que condiciona formalmente el despido, (...) el cual limita la facultad sancionadora del empleador y que, en el presente caso, va a determinar si su vulneración conduce a un despido incausado o, viceversa, si su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa. Por otro lado, si bien es cierto que el legislador no le ha establecido un plazo determinado es porque obviamente su función tiene mucha relación con el principio de razonabilidad y proporcionalidad, y deja al juzgador, al momento de examinar el caso concreto, su verificación u observancia. 7. El principio de inmediatez tiene dos etapas definidas: (i) El proceso de cognición, que estaría conformado por todos los hechos que ocurren después de la comisión de la falta por el trabajador, lo que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a raíz de una acción propia, a través de los órganos que dispone la empresa o a raíz de una intervención de terceros como los clientes, los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar, debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicarse a los órganos de control y de dirección de la empleadora, que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningún efecto para el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa (Ibídem. Comentario a la Casación Nº 1917-2003-Lima (El Peruano, 31 de mayo de 2007). Citando el comentario de Jaime Beltrán Quiroga, p. 231); es decir, que se tome conocimiento pleno de los hechos sucedidos para posteriormente tomar decisiones en el marco de las facultades sancionadoras del empleador. (ii) El proceso volitivo se refiere a la activación de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso está dado por la evolución de la gravedad de la falta, por las repercusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excedía los márgenes de confianza depositados en él. Con este cuadro de perspectivas la segunda etapa está dada por la toma de decisión que depende de la complejidad que tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea esta, las instancias que intervengan en la solución deberán ser más numerosas y, por el contrario, mientras más simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su propia pequeña empresa, bastará con su sola decisión, la que podrá ser adoptada en el más breve plazo (Ibídem).

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8. En consecuencia, los términos o plazos existentes entre ambas etapas es variado y se dan de acuerdo a la complejidad de la falta cometida, así como de la organización empresarial. Entonces el principio de inmediatez resulta sumamente elástico, (Ibídem) teniendo en cuenta que incluso al interior de estas etapas se desarrolla un procedimiento, tal como ha sido señalado supra. 9. En el mismo sentido, en el ámbito internacional también se ha determinado la importancia del principio de inmediatez y su relación con el plazo razonable. Así, la Recomendación Nº 166 de la OIT sobre ‘la terminación de la relación laboral’, en su numeral 10 señala que ‘se debería considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relación de trabajo de un trabajador a causa de una falta de este si no hubiera adoptado esta medida dentro de un periodo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta’. 10. De lo dicho hasta acá, se deduce claramente que el plazo razonable para ejercer la facultad sancionadora del empleador no está determinado por un determinado periodo de tiempo fijo, sino por las situaciones especiales que pudieran presentarse y por las acciones realizadas por el empleador a fin de establecer certeramente la falta cometida en las etapas descritas en los fundamentos precedentes”. STC Exp. Nº 005743-2007-AA “9. Con respecto a la vulneración del principio de inmediatez, alegada por el demandante, este Tribunal debe señalar que en el presente caso este principio ha sido respetado por la entidad emplazada, pues recién tomó conocimiento de los hechos que le imputó como falta grave al demandante mediante el Informe Nº 812-2008-AG-SENASA-OAJ, obrante a fojas 3, de fecha 26 de marzo de 2008, como consecuencia de la solicitud para ‘verificar el estricto cumplimiento de las normas de cuarentena vegetal, animal y de procedimientos administrativos por parte de las personas naturales contratadas civilmente bajo la modalidad de Locación de Servicios No Personales, en dicha dirección ejecutiva’. Por lo tanto, desde el 26 de marzo hasta el 1 de abril de 2008, fecha que consigna la carta de preaviso, no ha transcurrido un plazo irrazonable ni excesivo para que pueda concluirse que el principio mencionado ha sido vulnerado. Igual situación se presenta con la carta de despido que le fue entregada al demandante el 11 de abril de 2008”. STC Exp. Nº 00796-2011-AA “6. (...) la causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo, que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo. Sin embargo, en el caso de autos, no se trata de un estándar apreciable en forma general y abstracta, la controversia debe someterse a un análisis profundo, apelándose al principio de razonabilidad. Sobre

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el particular, el recurrente ha sostenido que al haber sido despedido luego de 40 días de emitida la sentencia, se habría vulnerado tal principio. 7. Según el expediente, la sentencia que confirma la condena al recurrente por el delito de usurpación le fue notificada a la emplazada el 2 de abril de 2004. En consecuencia, a partir del día siguiente a esta fecha debe comenzar a computarse el plazo razonable para que el empleador pueda proceder al despido de un trabajador. En el presente caso, la carta de despido se expidió el 12 de mayo de 2004, es decir, dentro de un plazo razonable para que pudiera adoptarse la decisión de despido por la causal de condena penal por delito doloso. Por tanto, resulta evidente que el empleador ha obrado prudentemente al haber esperado que la referida sentencia quedara firme. Siendo así, no se ha vulnerado el principio de inmediatez”. STC Exp. Nº 05412-2005-AA “2. Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera legítima la demanda interpuesta, por lo siguiente: a) tanto la Carta de Preaviso de Despido Nº 941-2002-ADUANAS-INRH, del 23 de octubre de 2002 (f. 2), como la Carta de Despido Nº 1001-2002-ADUANAS-INRH (f. 3), cursadas por la entidad demandada, se sustentan en que la recurrente se encuentra comprendida en la causal de falta laboral grave prevista y sancionada en los incisos a) y d) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y en la infracción del Reglamento Interno de Trabajo, por haber ocultado sus vínculos familiares con un trabajador de Aduanas, hecho que, según la propia emplazada, fue determinado luego de que concluyeran las investigaciones detalladas en el Informe Nº 047-2002-ADUANAS-INRH, emitido en virtud de las recomendaciones efectuadas por la Oficina de Auditoría Interna mediante el Informe Nº 003-2001-ADUANAS/OAI; b) si bien es cierto que, conforme al artículo 13 del Reglamento Interno de Trabajo de 1992, estaba prohibido que los trabajadores de Aduanas tuvieran parientes afines hasta el segundo grado, laborando en la misma institución, y que, en tal sentido, la recurrente pudo haber cometido una falta al no haber declarado dicha situación al momento de comenzar a laborar (año 1994, independientemente del mes en que se inició el vínculo laboral), no lo es menos que dicha falta debió ser determinada como tal en la fecha en que presuntamente fue cometida, resultando inadmisible y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años, la demandada pretenda responsabilizar a la recurrente por hechos respecto de los cuales no tomó las medidas pertinentes en el momento oportuno; por consiguiente, queda claro que lo que la demandada ha pretendido es eximirse de sus propias responsabilidades, sancionando a destiempo a la hoy demandante, lo que de ningún modo puede considerarse ejercicio regular de un acto conforme a derecho (...)”. STC Exp. Nº 02339-2004-AA “(...) tratándose de entidades financieras resulta totalmente razonable que cuando se impute a los trabajadores faltas graves relacionadas con manejos de tipo administrativo, económico o financiero, no se pueda aplicar de manera literal

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el principio de inmediatez, pues, esta clase de faltas por su complejidad ameritan una investigación por órganos especializados mediante acciones de control posterior.” Exp. Nº 5157-2003-IND (A y S) COMENTARIO:

El principio de inmediatez, reconocido en el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, al igual que el principio de razonabilidad y proporcionalidad, se encuentra asociado a la facultad disciplinaria del empleador. Si bien la normativa no establece un plazo específico para el ejercicio de la potestad disciplinaria del empleador, ello debe analizarse en cada caso concreto, por lo que debe entenderse que dicha facultad sea ejercitada en un plazo razonable desde cometida la misma (o desde que el empleador hubiere tomado conocimiento de ella), hasta la fecha en la que se materializa la imposición de una medida disciplinaria, por lo que (...) el empleador no debe dejar pasar un plazo mayor al tiempo que –en circunstancias normales– le tome constatar la existencia de la falta, individualizar al trabajador culpable (...)”(23). Ahora, para la determinación de las responsabilidades respecto de una infracción, puede distinguirse dos etapas: i) indagación de la infracción e individualización del infractor, y; ii) Determinación de la sanción que corresponde al infractor individualizado, por lo que consideramos que el principio de inmediatez debe respetarse en ambos supuestos. La inobservancia del presente principio, genera efectos liberatorios para el trabajador, pues implica el perdón o la tolerancia del empleador respecto de la falta cometida por su trabajador, por lo que –incluso– si con posterioridad el trabajador vuelve a incidir en la misma conducta infractora, el empleador no podrá tomar ello como antecedente disciplinario de su trabajador para imponerle una sanción de mayor gravedad a la que le correspondería como si fuese la primera ocasión en la que lo comete.

(23)

GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2010:182).

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RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD “12.El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), “una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no solo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”. (...) El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.” STC Exp. Nº 0090-2004-AA “36. (...) el control de constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo tenga una motivación más o menos explícita, pues constituye, además, una exigencia constitucional evaluar si la decisión finalmente adoptada observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relación a la motivación de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte a esta última también en una manifestación de arbitrariedad (...)”. STC Exp. Nº 0090-2004-AA “4. A la vista de lo expuesto, y sin necesidad de requerir de una estación probatoria para resolver la controversia, se impone efectuar las siguientes precisiones de orden jurisprudencial: a. El despido será legítimo solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso. b. Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, los despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas del artículo 8 de

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la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tienen graves consecuencias socioeconómicas para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del patrón de vida. c. El resultado de una sanción en el procedimiento de despido no solo debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. d. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer la sanción de despido se aplicarán teniendo presente la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos”.  STC Exp. Nº 00606-2010-AA “14. Por ello, este Tribunal considera que la sanción impuesta por la demandada resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en el fundamento que precede, a los demandantes se les puede reputar que hayan incurrido en falta disciplinaria, no es menos cierto que teniéndose en cuenta que la empresa, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que los demandantes tengan antecedentes disciplinarios que haya merecido que se les imponga alguna sanción disciplinaria, se debe concluir que la sanción del despido, no fue la más adecuada e idónea, pues teniendo en cuenta la falta incurrida por parte de los trabajadores, la emplazada podía haberles impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente”. STC Exp. Nº 05104-2008-AA “8. En cuanto a la violación alegada del principio de razonabilidad y proporcionalidad, este Tribunal debe recordar que las faltas imputadas al demandante son graves, pues su comportamiento no solo quebrantó el principio de la buena laboral, sino también le causó un perjuicio económico al Senasa. Por dicha razón, en el presente caso los antecedentes del demandante no pueden ser tenidos en cuenta para evaluar la razonabilidad del despido como sanción, pues la propia gravedad de la falta imputada genera que esta justifique la sanción que se le impuso. Consecuentemente, la sanción de despido del demandante no puede ser calificada de desproporcionada, porque la gravedad de los hechos lo justifica”. STC Exp. Nº 00796-2011-AA COMENTARIO:

El principio de razonabilidad es un principio que informa a toda la relación laboral, en temas como: otorgamiento de beneficios económicos al trabajador(24),

(24)

Léase, otorgamiento de movilidad, gratificación extraordinaria, asignación por educación, entre otros.

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duración de los contratos de trabajo por obra determinada o servicio específico(25), en el ejercicio del ius variandi que ostenta el empleador(26); sin embargo, en el presente apartado nos avocaremos a la aplicación del referido principio a la potestad disciplinaria que el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR reconoce al empleador. En efecto, en virtud del elemento de subordinación (propio de la relación laboral), el empleador se encuentra premunido de las potestades de dirección, organización, reglamentación, fiscalización y sanción respecto de la forma cómo deben de prestarse los servicios en el desarrollo de la relación laboral (fijar reglas de juego), por lo que en caso de incumplimiento de una de las disposiciones del empleador u obligaciones implícitas que emergen de la relación laboral, el empleador puede hacer uso razonable de su potestad disciplinaria para lograr el orden en el centro de producción. Ante ello, ¿Qué implica ser razonable en el ejercicio de la potestad disciplinaria? Al respecto, es de señalar que si bien la ley reconoce a la razonabilidad como parámetro de la potestad sancionadora del empleador, en ella no se señalan cuáles son las directrices a seguirse para dar un cabal cumplimiento al referido principio. No obstante ello, debemos entender a lo razonable como aquello que excluye lo arbitrario, lo ajeno a la razón, a lo justo; por lo que si bien no existe una lista predeterminada de pasos a seguir para respetar el principio de razonabilidad, es factible esbozar lineamientos generales a tomar en cuenta en el ejercicio de esta facultad, con la finalidad de evitar futuras contingencias en el desenvolvimiento de la relación laboral. Siendo ello así, una primera directriz para el ejercicio razonable del poder disciplinario del empleador se encuentra delimitado por la misma razón que le sirve de fundamento, es decir, la relación laboral; por lo que si entendemos que el empleador solo puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que surgen con la relación laboral, la facultad disciplinaria del empleador deberá constreñirse únicamente a aquellas acciones u omisiones que impliquen el incumplimiento de dichas obligaciones, con lo cual debe quedar descartado todo intento de punición por actos o sucesos ajenos a la relación laboral (v. gr. asuntos personales). Habiéndose detectado la configuración de una infracción disciplinaria, el empleador deberá analizarla y asignarle un determinado nivel de gravedad a la misma (leve, mediano o grave), atendiendo: i) a las circunstancias en que se llevó

(25)

Ello debido a que de acuerdo al artículo 63 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, la duración del referido contrato, no tiene una fecha fija de culminación, sino que su duración será la que resulte necesaria para el servicio u obra que ameritó la contratación del trabajador.

(26)

Sea funcional o geográfico.

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a cabo y; ii) su trascendencia(27). Luego, el empleador deberá realizar un análisis de los antecedentes del trabajador implicado, de manera que podrá contar con elementos adicionales para poder determinar la imposición de una sanción, pues no solo podrá analizar si el trabajador ostenta anteriores sanciones disciplinarias, sino que podrá utilizar de apoyo otros factores como: i) el nivel de capacitación del trabajador relacionado con la infracción incurrida, y; ii) la antigüedad del trabajador en el puesto en el cual cometió la infracción. Una vez realizado dicho análisis consideramos que el empleador se encuentra en la posibilidad de determinar la sanción a imponer a un trabajador, teniendo siempre presente la exigencia de correlación entre la infracción cometida y la sanción a imponérsele. Ahora, ¿qué tipo de sanciones puede imponer el empleador al constatar una infracción laboral? Sobre el particular, es de señalar que si bien la medida disciplinaria más conocida en materia laboral es la del despido, este no constituye la única sanción que el empleador puede imponer a sus trabajadores, pues de la revisión conjunta de los artículos 12.g) y 25.h) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, encontramos que el ordenamiento laboral reconoce por lo menos dos medidas disciplinarias distintas al despido, cuales son: i) la amonestación escrita, y; ii) la suspensión disciplinaria, las cuales corresponderá imponer, atendiendo al nivel de gravedad de la infracción que se pretende corregir. Estimamos necesario el cumplimiento de los lineamientos generales esbozados, pues el empleador al evaluar la imposición de una medida disciplinaria, no hace otra cosa que juzgar una conducta humana (la de su trabajador) en el ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere (poder de fiscalización y sanción), por lo que a efectos de no caer en un ejercicio abusivo de dicha facultad, debe desenvolverse dentro de los límites de la razón.

(27)

Verificar si su comisión compromete la lesión de otros deberes o implica un desmedro a la imagen de la empresa.

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Capítulo II

Derecho individual del trabajo

Subcapítulo I

Contrato de Trabajo Frida M. Chávez Núñez 1. CONTRATO DE TRABAJO 1.1. Concepto La institución básica del Derecho Laboral es el contrato de trabajo, definido como aquel acuerdo voluntario entre el trabajador (necesariamente una persona natural) y el empleador (que puede ser una persona natural o jurídica) en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposición del segundo, su propio trabajo, a cambio de una remuneración; es decir, a través de este acuerdo se intercambia actividad subordinada por remuneración. El contrato de trabajo es la génesis de la relación laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones tanto para el trabajador como para el empleador; así como las condiciones especiales dentro de las cuales se desarrollará la relación laboral. El artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, indica que: “En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado”. De esta definición, se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador)(1).

(1)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge (2008: 48-49).

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CONTRATO DE TRABAJO

Asimismo, habría que considerar la ajenidad como presupuesto esencial, dado que todo contrato de trabajo supone una prestación en un régimen de ajenidad –un contrato por cuenta ajena– es decir, un trabajo prestado para otra persona. Por lo que, los frutos o resultados de los servicios laborales, así como los riesgos de la actividad; son para el empleador. Por lo tanto, el contrato de trabajo puede definirse como un negocio jurídico mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para un empleador, en una relación de subordinación a cambio de una remuneración. Además, la determinación de la aplicación de los elementos esenciales del contrato de trabajo procede incluso sobre cualquier otra estipulación que establezcan las partes. 1.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo. Diferenciación con otra clase de contratos Para determinar la existencia de un contrato de trabajo es necesario que confluyan tres elementos indispensables(2): • Prestación personal de servicios, • remuneración y • vínculo de subordinación jurídica. Esto es reconocido en diversas sentencias del TC, por ejemplo en la sentencia recaída en el Exp. Nº 04783-2007-PA/TC, se precisan los elementos esenciales de toda relación laboral: “(...) Así si toda relación laboral se constituye por la existencia de tres elementos esenciales: (i) prestación personal de servicios; (ii) subordinación, y (iii) remuneración; en contraposición a ello el contrato de locación de servicios, definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual ‘el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución’, se caracteriza por la independencia del locador frente al comitente en la prestación de servicios (...)”. El primer elemento exige que el trabajador preste los servicios de manera personal y directa. La actividad puesta a disposición del empleador cuya utilización es objeto del contrato de trabajo, debe ser indesligable de la personalidad del trabajador.

(2)

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CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros (2009: 61).

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Al respecto, Sanguineti(3) indica que la prestación de servicios es: “La obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laborativa (operae), la cual es inseparable de su personalidad, y no un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la misma”.

Entonces no queda duda de que la prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es personalísima –intuito personae– y no puede delegarse a un tercero. Los servicios que presta el trabajador son directos y concretos, no pudiendo efectuar delegaciones o ayuda de terceros(4). La remuneración constituye la obligación del empleador de pagar al trabajador una contraprestación por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. Es decir, el contrato de trabajo es oneroso y no cabe la prestación de servicios en forma gratuita. El vínculo de subordinación jurídica implica que el trabajador debe prestar sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de estas, y sancionar disciplinariamente (razonablemente) cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador(5). Este es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. En este último de contrato se aprecia, al igual que en el contrato de trabajo, la existencia de una retribución y prestación de servicios. La diferencia entre estos dos contratos, se aprecia en la sentencia recaída en el Exp. Nº 04783-2007-PA/TC, en el que se indica lo siguiente: “(...) la presunta vulneración al derecho constitucional al trabajo, invocada por el recurrente, se fundamenta en la posible existencia de un despido incausado, al haberse producido una desnaturalización tanto de los contratos de locación de servicios como de los contratos de trabajo sujetos a modalidad suscritos por el actor, por lo que en realidad este habría estado laborando bajo un contrato de trabajo de duración indeterminada, y la culminación del vínculo laboral debería haberse dado de acuerdo a lo establecido por la ley para el caso de tales contratos, es decir, con expresión de causa relacionada a su capacidad o conducta laboral.

(3)

SANGUINETI, Wilfredo (1987: 424-426).

(4)

TOYAMA (...) ob.cit.

(5)

CASTILLO (...) ob.cit.

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CONTRATO DE TRABAJO

En cuanto a la supuesta desnaturalización de los contratos de locación de servicios, cabe precisar que entre los contratos de trabajo y los de locación de servicios existe un elemento determinante que los diferencia entre sí “la subordinación” (...). (...) esta no se habría producido en vista de que el recurrente no ha acreditado la presencia del elemento subordinación, el cual determina la diferencia entre una relación laboral y una relación civil en el marco de un contrato de locación de servicios (...)”. El contrato de locación de servicios es definido por el Código Civil, precisamente en el artículo 1764 del mismo se señala que: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. De esta definición se aprecian los elementos de este contrato: la prestación de servicios y la retribución; asimismo, se indica expresamente la exclusión de la subordinación de esta clase de contrato. De otro lado, si bien se ha señalado que son tres los elementos esenciales que configuran toda relación laboral (siendo determinante el vínculo de subordinación), el contrato de trabajo se suele caracterizar además por una serie de elementos que si bien no son indispensables para su determinación, permiten su identificación como un contrato típico o común. Dichas características son las siguientes: - Que la labor se realice en un centro de trabajo determinado, proporcionado o establecido por el empleador. - Que se trate de un servicio prestado durante la jornada legal o habitual del respectivo centro de trabajo. - Que se labore de manera exclusiva para un solo empleador. - Que el contrato de trabajo se haya celebrado de manera indeterminada(6). Según la doctrina, ante un contrato del cual surge la obligación de prestar servicios remunerados, se supone la existencia de una relación jurídica de naturaleza laboral y por ende, la obligación del otorgamiento de determinados beneficios. En nuestro ordenamiento se presume, salvo prueba en contrario, que en toda prestación de servicios remunerados y subordinados, existe un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

(6) Ídem.

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1.3. Clases de contratos laborales Nuestro sistema jurídico prevé un sistema de contratación directo (relación directa entre el empleador y contratado) e indirecto (relación con el trabajador por medio de un tercero)(7). El sistema de contratación laboral directo importa la sujeción a uno de los tres contratos de trabajo siguientes: contratos a plazo indeterminado, a plazo fijo (sujeto a modalidad) y a tiempo parcial (por horas). 1.3.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado El contrato típico es aquel contrato por tiempo indefinido o indeterminado; esta es la presunción legal establecida en el artículo 4 de la LPCL: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (...)”. Esto denota la apuesta por la prestación de servicios a plazo indeterminado sobre la contratación a plazo determinado o por tiempo parcial(8). Este tipo de contrato presenta todos los derechos y beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejemplo, concluir el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad laboral. El contrato de trabajo a plazo indeterminado (no sujeto a plazo fijo) puede celebrarse por escrito o en forma verbal; en cambio los contratos sujetos a modalidad y otros de carácter especial se celebran en los supuestos y con los requisitos legalmente establecidos, esto es, por escrito y con registro ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE). Es el contrato que goza de presunción legal. Por ejemplo, en los casos de simulación laboral, la presunción de laboralidad convierte a la prestación de servicios civiles en una laboral de tipo indeterminado. Los supuestos de desnaturalización contractual o de sanción legal conllevan la configuración de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Dichos supuestos están regulados en el artículo 77 de la LPCL. Al respecto, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3911-2007-PA/TC, se aprecia un supuesto de desnaturalización de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, lo que conlleva a considerarlo como uno de naturaleza indeterminada.

(7)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge (2008:58).

(8)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge (2008: 60-61).

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“(...) los contratos laborales se clasifican de acuerdo a la duración de la relación laboral; así, es posible distinguir entre contratación laboral de duración indeterminada (artículo 40 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR) y contratación laboral de duración determinada (artículos 57 a 71 de la referida norma). Este último tipo de contratación tiene por finalidad satisfacer específicas demandas que responden a las diversas contingencias o situaciones que acaecen en el régimen laboral de la actividad privada. En ello radica el por qué de su temporalidad, al mismo tiempo que, de demostrarse que dicha finalidad resulta simulada o desvirtuada, resulta aplicable el artículo 77 de dicho cuerpo legal. En esa línea, el artículo 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR regula los contratos modales para obra determinada o servicio específico y establece que se podrán realizar las renovaciones necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación, siendo su duración la que resulte necesaria. Lo relevante (...) es establecer si el objeto de la contratación bajo esta modalidad era de carácter temporal (obra determinada o servicio específico), o se trataba más bien de una prestación cuya naturaleza era permanente en el tiempo. En tal sentido, este Colegiado considera que la labor desempeñada por la recurrente era de naturaleza permanente, hecho que no se condice con la finalidad del contrato para obra determinada o servicio específico regulado en el artículo 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (...)”. FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO “(...) este Colegiado considera de aplicación (...) lo dispuesto en el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que señala: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (...) d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley (subrayado agregado). Al ser factible comprobar que el contrato de servicio específico suscrito tiene, en realidad, las características y naturaleza propias de un contrato de trabajo de duración indeterminada, es posible afirmar que cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, razón por la cual se habría configurado (...) un despido sin expresión de causa (...)”.

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1.3.2. Contrato de trabajo sujeto a modalidad Nuestra legislación permite pactar contratos a plazo fijo a los cuales denomina sujetos a modalidad. Este tipo de contrato, que surgió con la finalidad de promover la contratación de ciertas actividades que por su naturaleza eran temporales, ha tenido tal aceptación y a su vez mal, uso que en lugar de ser la contratación indeterminada la regla y la contratación sujeta a modalidad la excepción, la contratación laboral viene dándose en el sentido contrario(9). A) Clases: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se encuentran regulados en la LPCL, a continuación se muestra un cuadro donde se aprecia su definición, formalidades y plazo máximo de duración: MODALIDAD

CONTRATO

CAUSA

DURACIÓN MÁXIMA

Inicio o incremento de actividad

El inicio de una nueva actividad empresarial.

3 años

Necesidades de mercado

Atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado. aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.

5 años

Reconversión empresarial

La sustitución. ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa. Y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias. equipos. instalaciones. medios de producción. sistemas. métodos y procedimientos productivos y administrativos.

2 años

TEMPORAL

(9)

CURAY MÉNDEZ, Frady (2011: 23-25).

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Ocasional

Atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo.

6 meses al año.

Suplencia

Sustituir a un trabajador estable de la empresa. cuyo vinculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada.

Necesaria para las circunstancias.

Emergencia

Cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor. coincidiendo su duración con la de la emergencia.

Según la duración de la emergencia.

Específico

Actividades con objeto previamente establecido y de duración determinada.

La necesaria para la conclusión de la obra o servicio.

Intermitente

Cubrir aquellas necesidades de las actividades de la empresa que debido a su naturaleza son permanentes, pero a la vez son discontinuas.

No tiene plazo de duración.

Temporada

Atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento. que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en función de la naturaleza de la actividad productiva.

Depende de la duración de la temporada.

ACCIDENTAL

OBRA O SERVICIO

B) Características comunes: • Formalidad: Para que un contrato de trabajo pueda considerarse como uno sujeto a modalidad, debe cumplir con los siguientes requisitos: - Escrituración: Frente a la utilización fraudulenta de las modalidades contractuales en materia laboral, se establece el requisito de que los contratos consten necesariamente por escrito. Esta exigencia, favorece el conocimiento del trabajador acerca de las condiciones en las cuales laborará, siendo la más importante de ellas, conocer el tiempo de duración de su contrato de trabajo. Asimismo, a través de esta obligación se previene la posterior alegación de plazos que no han sido inicialmente pactados. Así, debe consignarse en forma expresa: - Su duración; - Las causas objetivas determinantes de la contratación; y

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- Las demás condiciones de la relación laboral. - Presentación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo: A diferencia de los contratos a tiempo indeterminado que no requieren ser presentados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), estos contratos requieren obligatoriamente de registro en dicha entidad. El contrato deberá ser puesto en conocimiento de la AAT dentro de los 15 días naturales de su celebración o suscripción. Esta presentación para Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao se realiza a través de la página web del MTPE, y para las demás provincias se realiza de forma presencial. Cabe mencionar, que el registro de estos contratos no constituye su aprobación como contratos sujetos a modalidad, puesto que el artículo 73 de la LCPL prevé, de todas formas, la posibilidad de que el MTPE, una vez presentada la copia del contrato según lo ordena, disponga la verificación posterior de la veracidad de los datos consignados, con el fin de determinar la existencia de simulación o fraude y sancionarlo conforme corresponde. • Causalidad: En los contratos de trabajo sujetos a modalidad debe invocarse una causa que motive su celebración, la cual se encuentra debidamente establecida por la legislación laboral. Es decir, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se encuentran regidos por el principio de causalidad. Sanguineti Raymond indica que este principio no es más que una manifestación de un principio de mayor alcance, como es el de estabilidad en el empleo. El propósito último de este principio es garantizar que el vínculo laboral durará tanto como la fuente que le dio origen, siempre que el trabajador cumpla adecuadamente con sus obligaciones laborales. Ello se consigue de dos maneras. De un lado, estableciendo una clara preferencia por los contratos de trabajo por tiempo indefinido (que crean una relación estable o duradera entre las partes) sobre los de duración determinada (que establecen entre ellas una vinculación meramente eventual o transitoria). Es lo que se conoce como estabilidad “de entrada”. Pero también, del otro, estableciendo reglas que protejan al trabajador frente al despido sin causa. Es lo que se denomina estabilidad “de salida”. • Duración determinada: Los contratos sujetos a modalidad dan origen a una relación laboral que nace conociendo la fecha de su extinción. Es decir, debido a la naturaleza de la causa que les da origen, se encuentran regidos por un criterio de temporalidad que no solo permite conocer el fin de cada contrato celebrado, sino que también establece plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales. Podrán celebrarse contratos por periodos menores, pero que sumados no excedan dichos límites. 57

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En los casos que corresponda, podrán igualmente celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos en las distintas modalidades, en función de las necesidades del centro de trabajo y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años. Estas tres características acotadas, quedan recogidas en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00913-2011-PA/TC, la que señala lo siguiente: “(...) El artículo 72 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece los requisitos formales de validez de los contratos modales. Así determina que: “Los contratos de trabajo (modales) deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. Asimismo el segundo párrafo del artículo 74 del citado Decreto Supremo establece que: “En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años (...)”. • Generador de derechos y beneficios laborales: Al igual que en el contrato de trabajo a plazo indeterminado, los trabajadores contratados a través de un contrato sujeto a modalidad, tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminada. • Pasible de desnaturalizarse: El artículo 77 de la LCPL contempla la posibilidad de que los contratos sujetos a modalidad se desnaturalicen, siendo la sanción en este caso su mutación a contratos de duración indeterminada. Esto se reconoce en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00334-2009-PA/TC, que señala: “(...) La cuestión controvertida exige determinar si el contrato de trabajo de la recurrente se ha desnaturalizado, por haberse simulado labores temporales y por haber continuado laborando la trabajadora después de vencido el plazo de duración. La emplazada reconoce que la demandante suscribió un contrato a plazo fijo, esto es, a modalidad, por tres meses, lo cual se corrobora con la liquidación de beneficios sociales (...). Los recibos de honorarios (...) y los memorandos (...) acreditan fehacientemente que la demandante continuó laborando en la entidad emplazada después de vencido su contrato de trabajo; y, puesto que la emplazada 58

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niega la existencia de vínculo laboral (...), es obvio que no puede aducir la existencia de contrato alguno; por consiguiente, se establece que la actora sí trabajó después de vencido su contrato, pero esta vez sin contrato. Respecto a la naturaleza de las labores que desempeñó la demandante, estas fueron permanentes, puesto que se desempeñó como obrera de mantenimiento de áreas verdes y de limpieza pública, como se desprende de los documentos mencionados en el fundamento anterior, es decir, realizó labores que son propias y permanentes de todo gobierno local. Por consiguiente, (...) el contrato modal de la recurrente se desnaturalizó, puesto que continuó laborando después que venció el plazo de duración; y, por otro lado, se simuló una relación laboral de carácter temporal cuando, en realidad, era de naturaleza permanente; configurándose, por tanto, las causales de desnaturalización previstas en los incisos a) y d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, convirtiéndose el contrato en uno de duración indeterminada. Siendo que la recurrente tenía una relación laboral de duración indeterminada, solamente podía ser cesada o despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad, lo que no ha sucedido en el presente caso, puesto que se la despidió sin imputársele causa alguna, lo que constituye un despido incausado, vulneratorio de sus derechos al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso (...)”. 1.3.2.1 Contrato por inicio o incremento de actividad (...) De igual manera el artículo 57 del citado Decreto establece que: “El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa (...)”.

STC Exp. Nº 00913-2011-PA/TC COMENTARIO:

Regulado en el artículo 57 de la LPCL, este tipo de contrato es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador, para satisfacer las necesidades originadas por el inicio de una nueva actividad empresarial. Se entiende por nueva actividad, tanto al inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades

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o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su duración máxima es de tres años(10). Como ya señalamos antes, este tipo de contrato es pasible de desnaturalización. En la siguiente sentencia recaída en el Exp. Nº 06165-2008-PA/TC, se aprecia la desnaturalización de este contrato por no haberse señalado la causa objetiva que justifique el uso de esta modalidad contractual: “(...) En el presente caso se denuncia la existencia de un despido arbitrario y la vulneración de la libertad sindical (...) La cuestión controvertida se circunscribe a establecer si el contrato de trabajo del demandante se desnaturalizó y si el despido que este denuncia se originó en su afiliación al sindicato de trabajadores. El demandante no ha acreditado en modo alguno que la extinción de su vínculo laboral haya obedecido a su afiliación al sindicato de trabajadores de la empresa demandada. Respecto a la alegada desnaturalización del contrato de trabajo, debe tenerse presente que el recurrente fue contratado bajo la modalidad de inicio o incremento de actividad, regulada por el artículo 57 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. Se aprecia del contrato (...) que se ha omitido un requisito especial que señala la norma laboral, el cual es el de ‘constar la causa objetiva que justifica la contratación temporal’; requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, en concordancia con el artículo 72 del mencionado texto legal. (...) el empleador ha pretendido justificar la celebración de esa modalidad contractual señalando que se acoge a la modalidad contractual de inicio o incremento de actividad, ‘En atención al incremento de sus actividades (...)’; sin embargo, esta es una afirmación genérica, una mera mención del nomen iuris de la modalidad contractual, pero se omite precisar en qué consiste el supuesto incremento de las actividades; se ha utilizado, pues, una fórmula vacía, que en modo alguno puede servir de causa objetiva justificante. Por consiguiente, este Colegiado estima que resulta de aplicación el artículo 77, inciso d), del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en virtud del cual en el presente caso ha operado una

(10)

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CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros (2009: 67).

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desnaturalización de un contrato de trabajo sujeto a modalidad, por haberse incurrido en fraude a las normas establecidas en dicha ley (artículo 72). En consecuencia, debe considerarse que existió entre las partes un contrato de trabajo a plazo indeterminado, en virtud del cual el recurrente no podía ser despedido sin expresión de una causa objetiva relativa a su capacidad o a su conducta laboral. Entonces, en el caso de autos, la emplazada despidió arbitrariamente al demandante, incurriendo en la afectación de sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, dado que extinguió su vínculo laboral sin expresión de causa (...)”. Por lo tanto, la desnaturalización de este contrato implica la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. La siguiente sentencia recaída en el Exp. Nº 03093-2011-PA/TC, muestra la importancia de señalar la causa objetiva que justifique el empleo de esta modalidad de contrato, pues de ser así el trabajador no podrá alegar la desnaturalización de su contrato, así tenemos: “(...) obra el contrato de trabajo modal suscrito entre las partes, denominado ‘por inicio o incremento de actividad’ (...), del cual se desprende que la Sociedad emplazada ha cumplido con la exigencia legal de señalar la causa objetiva que justifica la contratación temporal: ‘EL EMPLEADOR, en el desarrollo de su objeto social, viene incorporando al interior del organigrama empresarial una serie de actividades o puestos, tal cual es el de Ayudante de Producción, mejorando con ello su presencia en el mercado, lo que ha ocasionado que las labores que se relacionan con el área de producción hayan incrementado su labor, requiriéndose contar en ella temporalmente con un mayor número de personal para el cabal desempeño de sus funciones’, requisito indispensable para la validez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, en concordancia con el artículo 72 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Por consiguiente, no se aprecia desnaturalización de este contrato; lo mismo sucede con las renovaciones del contrato de trabajo por incremento de actividades (...). No obstante, si bien es cierto que del tenor del contrato modal y sus renovaciones, se desprende que no se ha especificado por cuál de las cuatro modalidades del contrato ‘por inicio o incremento de actividad’ se ha optado, (que) este error material se subsana al precisarse la causa objetiva de la contratación, por incremento de actividad. Habiéndose justificado la utilización de la mencionada modalidad contractual, cabe concluir que la Sociedad emplazada ha cumplido con la obligación de explicitar en qué sentido el incremento de actividad es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente (...): ‘Que, la investigada (...)., en la suscripción de los contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo), por Inicio de Actividad o Incremento de Actividad, viene cumpliendo con los requisitos de forma previstos en la ley, así mismo, que la suscripción de los contratos en mención

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obedecen a las causas objetivas determinante de la contratación (principio de causalidad)’. Lo antes expuesto también se acredita (...) pues (...) se aprecia que la Sociedad emplazada ha venido incrementando su producción. Asimismo, el artículo 74 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR establece que ‘podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años’. Por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada hubiese contratado al recurrente utilizando inválidamente la modalidad contractual de incremento de actividad (...)”. STC Exp. Nº 00335-2011-PA/TC “Asimismo, no podrá señalarse como causal válida de contratación de esta modalidad, las necesidades de personal resultantes de la reorganización de la jornada de trabajo, además no puede confundirse con el contrato de trabajo por necesidades de mercado; esto queda claro en la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional (TC): (...) En el presente caso se aprecia de los contratos de trabajo (...), que la Sociedad emplazada contrató al demandante por la modalidad de incremento de actividades (...) y por la modalidad de necesidades de mercado (...). Habiéndose determinado las modalidades contractuales que sustentaron la relación laboral mantenida entre las partes, corresponde evaluar si la causa objetiva de los contratos modales referidos es conforme a lo señalado en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Ello con la que finalidad de determinar si la contratación temporal del demandante fue regular o fraudulenta. En la cláusula segunda de los contratos de trabajo por incremento de actividades (...), se menciona que la causa objetiva que justifica la utilización de la mencionada modalidad, consiste en que: ‘LA EMPRESA se encuentra en proceso de evaluación de sus actuales regímenes de trabajo, habiendo determinado la conveniencia de suspender el régimen de cuatro días de trabajo por dos de descanso (4x2) en las áreas vinculadas al proceso productivo y reemplazarlo por uno de cuatros días de trabajo por cuatro de descanso (4x4). En tal virtud, con el objeto de no afectar los volúmenes de producción que LA EMPRESA debe mantener, resulta necesario incrementar el número de trabajadores a cargo del proceso productivo y demás áreas vinculadas, de manera que resulten compensado el menor número de días dedicados a la producción que implica el indicado cambio de régimen de trabajo’. (...) corresponde señalar que el contrato de trabajo por incremento de actividades –según el artículo 57 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR– se celebra cuando se origina ‘el incremento de las [actividades] ya existentes dentro de la misma empresa’. Es decir, que en esta modalidad contractual el incremento en las actividades empresariales no tiene la característica de ser coyuntural por las variaciones sustanciales en el mercado. En el presente caso de la causa objetiva transcrita no se advierte que la justificación de la contratación temporal se explique en el incremento de las actividades

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ordinarias y permanentes de la Sociedad emplazada, pues la razón que utiliza para contratarlo es el cambio de la jornada de trabajo atípica de sus trabajadores. En efecto, la modificación referida en la jornada laboral atípica, (...) originó que el proceso productivo de la Sociedad emplazada se vea reducido, mas no aumentado o incrementado. Por dicha razón el Tribunal considera que los contratos de trabajo por incremento de actividades han sido desnaturalizados por fraude al Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues el objeto de ellos no se justifica en el incremento de las actividades empresariales permanentes de la sociedad emplazada, sino en la necesidad de compensar los efectos que genera el cambio de la jornada laboral atípica, supuesto que no puede justificar la celebración de un contrato de trabajo por incremento de actividades, por lo que en aplicación de lo prescrito por el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, estos contratos se consideran como de duración indeterminada. La desnaturalización de los contratos de trabajo por incremento de actividades también se encuentra evidenciada con el tenor literal de la cláusula segunda del contrato de trabajo por necesidades de mercado (...), pues en ella se señala que con ‘fecha 18 de enero de 2005 las partes celebraron un contrato individual de trabajo de naturaleza temporal por necesidades de mercado’. La afirmación efectuada en la cláusula segunda del contrato de trabajo por necesidades de mercado, (...) no se condice con la realidad de los contratos de trabajo celebrados entre las partes, ya que el 18 de enero de 2005, las partes celebraron un contrato de trabajo por incremento de actividades y no un contrato de trabajo por necesidades de mercado, como erradamente se afirma en la cláusula mencionada. Este hecho también pone en evidencia la desnaturalización de los contratos de trabajo por incremento de actividades, pues esta modalidad contractual para su celebración no requiere de la misma causa objetiva que el contrato de trabajo por necesidades del mercado para que puedan ser confundidos. Por esta razón, el Tribunal considera que los contratos de trabajo por incremento de actividades son ineficaces, pues han sido suscritos con fraude a la ley, toda vez que pretenden encubrir una relación a plazo indeterminado como si se tratara de un trabajo a plazo determinado. En consecuencia al haberse determinado que entre las partes existía una relación laboral de naturaleza indeterminada, el demandante solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del plazo del contrato, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales (...)”. STC Exp. Nº 00335-2011-PA/TC Asimismo, no es suficiente que el contrato celebrado consigne la modalidad contractual, sino que en el mismo se especifique de manera concreta el nuevo requerimiento contractual por incremento de actividad, es decir, que se establezca la causa objetiva que justifique la contratación temporal. Esto se recoge en la siguiente sentencia del TC:

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(...) En el presente caso se aprecia de los contratos de trabajo (...) que la Sociedad emplazada contrató al demandante por la modalidad de necesidades de mercado (...), por la modalidad de incremento de actividades (...) y nuevamente mediante la modalidad de necesidades de mercado (...). En la cláusula primera del contrato por necesidades de mercado y de la prórroga (...), se establece que el demandante fue contratado para realizar labores de Preparador de Muestras en el Área de Geología ya que ‘La variación que viene experimentando la cotización internacional del oro, ha determinado que EL EMPLEADOR se vea en la necesidad de incrementar su nivel de producción en razón de esta favorable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la producción por un periodo temporal’. Siendo ello así, la emplazada cumplió con la obligación de explicitar en qué sentido el supuesto incremento de actividades es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente; por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada haya contratado al recurrente utilizando inválidamente esta modalidad contractual. Posteriormente, (...) las partes celebraron un nuevo contrato modal por incremento de actividades (...), en cuya cláusula segunda se precisa que se trata de una renovación del contrato suscrito con fecha 2 de enero de 2004, tal afirmación no se condice con la realidad de los contratos de trabajo celebrados entre las partes, ya que el 2 de enero de 2004, las partes celebraron un contrato de trabajo por necesidades de mercado y no un contrato de trabajo por incremento de actividades, como erradamente se afirma en la cláusula mencionada. Asimismo, es necesario precisar que no es suficiente que el contrato celebrado consigne la modalidad contractual, sino que en el mismo se especifique de manera concreta el nuevo requerimiento contractual por incremento de actividad, es decir que se establezca la causa objetiva que justifique la contratación temporal, necesidades distintas para las que fue contratado inicialmente, lo cual no ha sucedido en el presente caso. Lo que pone en evidencia la desnaturalización de los contratos de trabajo por incremento de actividades, pues esta modalidad contractual para su celebración no requiere de la misma causa objetiva que el contrato de trabajo por necesidades del mercado para que puedan ser confundidos. Por esta razón, el Tribunal considera que las prórrogas celebradas con posterioridad al 1 de enero de 2006, son ineficaces, pues han sido suscritos con fraude a la ley, toda vez que pretenden encubrir una relación a plazo indeterminado como si se tratara de un trabajo a plazo determinado. En consecuencia al haberse determinado que entre las partes existía una relación laboral de naturaleza indeterminada, el demandante solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, no obstante ello, (...) el demandante fue cesado (...) de manera unilateral, (...) no se contempló los hechos que motivaron y justificaron la extinción de la relación laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales(...). STC Exp. Nº 02055-2010-PA/TC

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1.3.2.2 Contrato por necesidades de mercado “(...) El artículo 58 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que: ‘El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el artículo 74 de la presente Ley. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal. Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional (...)’”.

STC Exp. Nº 00913-2011-PA/TC COMENTARIO:

Regulado en el artículo 58 de la LPCL, es aquel contrato celebrado entre un empleador y un trabajador con el objetivo de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, inclusive cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. La causa objetiva que justifique el empleo de este tipo de contrato, deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. Este tipo de contratos pueden ser renovados sucesivamente hasta por el término máximo de 5 años(11). La causa objetiva de este tipo contrato debe estar expresamente indicada, y el empleador deberá estar en condiciones de explicarla y sustentarla mediante diversos documentos probatorios; pues de no ser así se presumirá la desnaturalización del mismo, convirtiéndose en uno de duración indeterminada. Esta situación se refleja en la siguiente sentencia: “(...) Además, el artículo 58 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula los contratos modales por necesidades del

(11) Ídem.

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mercado, es decir, aquellos que se celebran con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se necesitan con algunas actividades productivas de carácter estacional. (...) si bien se menciona en la cláusula primera del contrato (...), como causa de la contratación laboral, que la empresa necesita satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional, lo cual conlleva la ampliación de la cobertura de los servicios, esta causa no está debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman. Asimismo, el Cuadro de Asignación de Personal de Empleados y Obreros, entre cuyos puestos figura el cargo para el cual fue contratada la demandante; (...) revela que este puesto era uno de los puestos permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural (...). Por lo tanto, (...) ha existido una desnaturalización del contrato laboral sujeto a modalidad por necesidades del mercado, debiendo ser considerado, entonces, como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual la demandante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. Por lo tanto, al haberse efectuado el despido sin expresión de causa y sin las formalidades prescritas en los artículos 31 y 32 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad laboral, la demanda debe ser estimada (...)”. STC Exp. Nº 03584-2008-PA/TC Se debe justificar la utilización de esta modalidad contractual en la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, es decir, de explicitarse en qué sentido el incremento de actividad es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente, así no habrá desnaturalización de este tipo de contrato. Esta situación se recoge en las siguientes sentencias del TC: “(...) El contrato de trabajo por necesidades del mercado es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, ocasional o transitoria que implica una necesidad de la empresa de aumentar su productividad; esto es, que para determinar su celebración se deberá precisar en qué consiste la variación coyuntural en la demanda del mercado que genere una necesidad temporal de contratación de personal, por no poder satisfacerse aquella variación con su personal permanente, pudiendo desempeñarse incluso labores ordinarias o propias del empleador, de conformidad con el artículo 58 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Del Contrato Individual de Naturaleza Temporal por Necesidades de Mercado (f. j. 3) se establece que el demandante fue contratado para desempeñar labores

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de Auxiliar Sala de Logueo en el Área de Geología, ya que: ‘La variación que viene experimentando la cotización internacional del oro, ha determinado que EL EMPLEADOR se vea en la necesidad de incrementar su nivel de producción en razón de esa favorable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la producción por un periodo temporal’. Siendo ello así, habiéndose justificado que la utilización de la mencionada modalidad contractual es la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, esta ha cumplido con la obligación de explicitar en qué sentido la necesidad de mercado y el incremento de actividad es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente; por otro lado, de conformidad con lo establecido por el párrafo primero del artículo 58 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el contrato temporal por necesidades del mercado puede utilizarse aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa; por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada hubiese contratado al recurrente utilizado inválidamente esta modalidad contractual (...)”. STC Exp. Nº 03777-2009-PA/TC “(...)El contrato de trabajo por necesidades del mercado es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, ocasional o transitoria que implica una necesidad de la empresa de aumentar su productividad; esto es, que para determinar su celebración se deberá precisar en qué consiste la variación coyuntural en la demanda del mercado que genere una necesidad temporal de contratación de personal, por no poder satisfacerse aquella variación con su personal permanente, pudiendo desempeñarse incluso labores ordinarias o propias del empleador, de conformidad con el artículo 58 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Del Contrato Individual de Naturaleza Temporal por Necesidades de Mercado (...) se establece que el demandante fue contratado para desempeñar labores de Preparador de Muestras en el área de geología, ya que: ‘La variación que viene experimentando la cotización internacional del oro, ha determinado que el empleador se vea en la necesidad de incrementar su nivel de producción en razón de esa favorable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la producción por un periodo temporal’. Siendo ello así, al haber justificado la emplazada que la utilización de la mencionada modalidad contractual es la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, esta ha cumplido con la obligación de explicitar en qué sentido el supuesto incremento de actividades es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente; por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada hubiese contratado al recurrente utilizado inválidamente esta modalidad contractual (...)”. STC Exp. Nº 04157-2009-PA/TC Si se justifica la causa objetiva determinante de la contratación sujeta a esta modalidad (o a cualquier otra), el contrato vencerá al término de la duración establecida al inicio de la relación laboral, sin mayores contratiempos. Esto queda demostrado en la siguiente sentencia del TC:

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“(...) Consecuentemente en los contratos temporales suscritos por el actor con la empresa demandada se ha justificado la causa objetiva determinante de la contratación sujeta a modalidad, de conformidad al Decreto Supremo Nº 00397-TR, TUO del Decreto Legislativo 728. También aparece que la empresa demandada ha presentado reportes económicos que sustentarían la contratación temporal, además que las distintas modalidades contractuales suscritas por el actor con la empresa demandada no ha superado el plazo máximo establecido en el artículo 74 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Siendo así, no se ha acreditado que las dos modalidades contractuales laborales usadas para contratar al actor hayan sido usadas fraudulentamente para encubrir una relación laboral a plazo indeterminado. Entonces tenemos que, conforme al artículo 16, inciso c) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, son causas de extinción de la relación laboral: la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad. Es decir que en estos casos se puede afirmar que la conclusión del vínculo laboral obedece a la libre decisión de ambas partes, previamente encausada y pactada en un contrato de trabajo sujeto a plazo determinado. Siendo así no tienen asidero las expresiones del demandante en el sentido que habría sido despedido por causa de una dolencia médica. Consecuentemente al no haberse acreditado la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad, la ruptura del vínculo laboral se debió al vencimiento del plazo estipulado en los contratos temporales, por lo que no se ha acreditado la vulneración de los derechos constitucionales relativos al trabajo (...)”. STC Exp. Nº 00913-2011-PA/TC

1.3.2.3 Contrato de suplencia “(...) Contrato de Suplencia ‘Artículo 61.- El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso, el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo’. Así, el contrato de trabajo en la modalidad de suplencia tiene como objetivo la contratación eventual de personal de reemplazo, es decir, para suplir la ausencia de un trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra en suspenso temporal. Este se erige como una solución al empleador para que no paralice su actividad durante la suspensión de relaciones laborales, sea por motivos de

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caso fortuito o fuerza mayor, permitiéndole contratar de forma eventual a un trabajador para que realice las labores paralizadas (...)”. STC Exp. Nº 02973-2009-PA/TC COMENTARIO:

Regulado en el artículo 61 de la LPCL, este contrato es el celebrado entre un empleador y un trabajador, con la finalidad que este sustituya a un trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en los dispositivos legales y convencionales vigentes. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. El empleador debe reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión, extinguiéndose el contrato con la reincorporación oportuna del titular a su puesto de trabajo. Sin embargo, se exige también que en el contrato se estipule expresamente su fecha de extinción(12). Si el contratado, bajo esta modalidad, continúa laborando luego del vencimiento de su contrato, sin contrato escrito, se configura la desnaturalización de su contrato de trabajo y el mismo se convierte en uno de plazo indeterminado, por lo que deberá asignársele en un puesto de igual o similar nivel al que ocupó durante la suplencia. Este criterio se sustenta en las siguientes sentencias del TC: “(...) El recurrente sostiene que laboró como trabajador permanente (...) y que (...) fue recontratado bajo la modalidad de suplencia, vulnerándose el artículo 78 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que prescribe que: ‘Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese’. El artículo 77, inciso a) del mencionado decreto supremo establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada ‘Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido’. En el caso de autos se advierte que después de vencido el segundo contrato de suplencia suscrito entre las partes, el recurrente continuó laborando sin contrato escrito, configurándose por tanto la desnaturalización de su contrato de trabajo y convirtiéndose en uno de plazo indeterminado, pese a lo cual la emplazada le hizo suscribir un tercer contrato a plazo determinado, que carece de efecto jurídico.

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CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros. (2009: 67-68)

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(...) la titular del puesto sustituido por el demandante sí se reincorporó a su cargo una vez que culminó su encargatura, (...) este hecho no impide que, como ya se dijo, se configure el supuesto de desnaturalización (...). Por consiguiente, al haber sido despedido el demandante sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, puesto que ha sido víctima de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. Es necesario precisar que no se puede disponer que el demandante sea reincorporado al mismo puesto que ocupaba cuando fue despedido, toda vez que este se encontraba reservado para su titular, quien se reincorporó cuando culminó su encargatura; no obstante la emplazada deberá reincorporarlo a otro puesto de igual o similar nivel (...)”. STC Exp. Nº 06349-2007-PA/TC “(...) La recurrente alega que los contratos de suplencia que suscribió con EsSalud deben ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada debido a que continuó laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato, (...) por lo que al haberse dado por extinguida su relación laboral sin expresión de una causa justa relacionada con su conducta o capacidad, se ha configurado un despido arbitrario y lesivo de su derecho constitucional al trabajo. Con relación al contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia (accidental), el Decreto Supremo Nº 003-97-TR establece en el artículo 61 que: el Contrato de Suplencia ‘(...) es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo’ (...). Al respecto, en los contratos modales de autos consta que se contrató a la actora por la modalidad de suplencia; y en la última prórroga del contrato, que su duración es desde el 1 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 o hasta la reincorporación del titular de la plaza, en cuyo caso quedará resuelto al día siguiente de esta (...). Según el inciso c) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, los contratos modales se considerarán de duración indeterminada: ‘Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando’. Asimismo, según el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR en ‘toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado’.

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En tal sentido, si bien el contrato por suplencia de la demandante vencía el 31 de diciembre de 2008, de la Carta Nº 007-DM-RACAJ-EsSalud-2009, de fecha 7 de enero de 2009, por la que la emplazada comunica el término del vínculo laboral de la trabajadora de EsSalud (...), se deduce que la actora laboró luego del vencimiento del contrato modal, es decir, laboró sin contrato escrito, entendiéndose su contratación de duración indeterminada, pues con el Memorándum Nº 389-DM-RACAJ-EsSalud-2008, se prueba que la persona a la que suplía la demandante no se reincorporó el 31 de diciembre de 2008, sino que (...) se reincorporó el 7 de enero de 2009, a pesar de que en el memorándum citado se dice también que la fecha de reincorporación de la persona a la que suplía la demandante es el 31 de diciembre de 2009, por haber concluido su encargatura. Consecuentemente, al haber sido despedida la demandante sin expresión de causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que justifique tal decisión, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, frente a lo cual procede la reposición. Es necesario precisar que no se puede disponer que la demandante sea reincorporada al mismo puesto que ocupaba cuando fue despedida, toda vez que este se encontraba reservado para su titular, (...) la emplazada deberá reincorporarla a otro puesto de igual o similar nivel (...)”. STC Exp. Nº 01263-2010-PA/TC “(...) El recurrente sostiene que laboró como trabajador permanente (...) y que (...) fue recontratado bajo la modalidad de suplencia, vulnerándose el artículo 78 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que prescribe que: ‘Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese’.  No se ha probado fehacientemente que antes (...) [de] que el demandante (...) (comience) a laborar para la emplazada bajo la modalidad de suplencia, este haya tenido vínculo laboral con la emplazada; por tanto, no se advierte trasgresión de la mencionada norma laboral.   El demandante suscribió con la emplazada 3 contratos de suplencia: (...) la emplazada reconoce que entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2005 el recurrente laboró sin contrato. El artículo 77, inciso a) del mencionado decreto supremo establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada ‘Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido’. En el caso de autos se advierte que después de vencido el segundo contrato de suplencia suscrito entre las partes, el recurrente continuó laborando sin contrato escrito, configurándose por tanto la desnaturalización de su contrato de trabajo y convirtiéndose en uno de plazo indeterminado, pese a lo cual la emplazada le hizo suscribir un tercer contrato a plazo determinado, que carece de efecto jurídico.  La apelada sostiene que en el caso no se ha configurado el supuesto de desnaturalización previsto en el inciso c) del mencionado dispositivo legal, debido a que la titular del puesto sustituido por el demandante sí se reincorporó a su cargo una vez que culminó su encargatura. Este Tribunal no comparte la opinión del juzgado, ya que este hecho no impide que, como ya se dijo, se configure el supuesto de desnaturalización analizado en el fundamento precedente.

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Por consiguiente, al haber sido despedido el demandante sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, puesto que ha sido víctima de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. Es necesario precisar que no se puede disponer que el demandante sea reincorporado al mismo puesto que ocupaba cuando fue despedido, toda vez que este se encontraba reservado para su titular, quien se reincorporó cuando culminó su encargatura; no obstante la emplazada deberá reincorporarlo a otro puesto de igual o similar nivel (...)”. STC Exp. Nº 06349-2007-PA/TC En la siguiente sentencia del TC se indica que no puede contratarse bajo esta modalidad a un trabajador para cubrir una plaza que se encuentre vacante, pues de ser así se estaría ante la simulación de la celebración de un contrato sujeto a modalidad, así tenemos: “(...) (El demandante) manifiesta que asumió dicho cargo en virtud del Contrato de Naturaleza Accidental bajo la modalidad de Suplencia, suscrito para sustituir, temporalmente, una plaza vacante generada por la renuncia de un trabajador; que sin embargo, no se tuvo en cuenta que con dichos términos se estaba desnaturalizando su contrato, puesto que conforme lo establece el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, este se suscribe para sustituir a un trabajador estable con vínculo laboral suspendido, lo cual no ha ocurrido en su caso. (...) obra el contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia, en el que se aprecia que la entidad emplazada acordó contratar a la demandante para que realice las labores de Técnico Judicial (...) hasta ‘(...) que se realice el concurso interno y/o externo para cubrir la plaza vacante’. Por consiguiente, este Tribunal deberá analizar si se ha producido una desnaturalización de dicho contrato de trabajo, puesto que si la referida plaza se encontraba vacante, se habría simulado la celebración de un contrato sujeto a modalidad. Según se advierte del contrato de trabajo (...), este ha sido celebrado en la modalidad de contrato de suplencia, regulada por el artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (...) En el caso de autos, los demandados no prueban, de ninguna manera, que la demandante haya sido contratada para sustituir a trabajador alguno, por lo que resulta evidente que el empleador ha simulado el contrato sujeto a modalidad para encubrir uno de plazo indeterminado. Por consiguiente, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato de la demandante, este debe ser considerado como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la que, habiéndosele despedido (...), sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo y se ha configurado un despido incausado (...)”. STC Exp. Nº 02973-2009-PA/TC

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1.3.2.4. Contrato por obra o servicio específico Regulado en el artículo 63 de la LPCL, este contrato es el celebrado entre un empleador y un trabajador, con un objeto previamente establecido y una duración determinada. La característica de estos contratos es que al trabajador se le requiere para que ejecute una obra, material o intelectual, o un servicio específico, y no para que simplemente preste su servicio durante un periodo de tiempo. Es decir, se exige un resultado. En el contrato debe indicarse expresamente su objeto, sin perjuicio de que las partes acuerden la duración del mismo, que solo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato. El plazo será el que resulte necesario para la culminación de la obra o del servicio respectivo, se pueden celebrar las renovaciones que resulten igualmente necesarias para la conclusión de estas, según corresponda. Respecto a esta modalidad contractual la Corte Suprema ha establecido lo siguiente: 1. Que los contratos de obra determinada y de servicio específico no tienen un plazo máximo para hacer renovaciones o recontrataciones. 2. Que en estos casos no se aplica el plazo máximo establecido en el artículo 74 de la LPCL. 3. Que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o diferencia de la Ley. Por ello aplicando el principio de razonabilidad el plazo máximo de estos contratos es de 8 años (Cas. N° 1809-04)(13). No puede, utilizarse este tipo de contrato de manera simulada para cubrir una plaza que implique la realización de actividades de naturaleza permanente. Esto lo señalan las siguientes sentencias del TC: “(...) El objeto de la demanda es que se reponga al demandante en su puesto de trabajo, aduciéndose que fue indebidamente despedido sin mediar causa alguna referida a su desempeño o su comportamiento, pese a haber alcanzado estabilidad laboral por tener en los hechos una relación de tipo laboral indefinida con el empleador. Por ello teniendo en cuenta que en el caso de autos el demandante realizaba labores de naturaleza permanente, y siguiendo el criterio jurisprudencial contenido en las SSTC Exps. Nºs 765-2004-AA/TC y 810-2006-PA/TC, corresponde estimar la demanda en el presente caso y disponer la reposición del demandante, toda vez que el contrato por servicio específico ya mencionado, fue

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CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros. (2009: 68)

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realizado de manera simulada para cubrir una plaza de naturaleza permanente, produciéndose la desnaturalización del mismo, conforme el artículo 77, inciso d) del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (...)”. STC Exp. Nº 05963-2008-PA/TC “(...) En cuanto a la supuesta desnaturalización de los contratos de trabajo por obra determinada, cabe precisar que tal modalidad de contratación está prevista en el artículo 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, dentro del Capítulo IV, referido a los contratos para obra o servicio, dentro del Título II, referido a los contratos de trabajo sujetos a modalidad. De acuerdo al artículo 53 de la norma precitada, las modalidades contractuales previstas en dicho título pueden celebrarse únicamente cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, así como cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, quedando exceptuados los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. Las restricciones al empleo de estas modalidades se encuentran justificadas en tanto que las mismas suponen excepciones al principio de continuidad de la relación laboral, según el cual, en aras de la efectiva vigencia del derecho al trabajo, esta tiende a ser de plazo indeterminado. El contrato para obra determinada, (...) de acuerdo a una interpretación sistemática de los artículos 53 y 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, está inscrito en el primero de los supuestos, es decir, que tiene su fundamento en la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, por lo que la legitimidad de su uso se encuentra sujeta a que el objeto del contrato efectivamente verse sobre funciones de carácter temporal que tengan que ver con la ejecución de una obra determinada. Sin embargo, del análisis de los contratos de trabajo por obra determinada para el caso de autos, (...) se concluye que las funciones para las cuales es contratado el demandante no están adecuadamente especificadas y son de naturaleza permanente y no temporal (...) Además, de la suscripción de los contratos en forma consecutiva, así como del hecho de que en la mayoría de ellos la fecha de suscripción del contrato es posterior a la fecha de entrada en vigencia del contrato mismo; se infiere la incursión de tales contratos en la causal de desnaturalización establecida en el literal a) artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, según el cual, si el trabajador continúa laborando después de la fecha del plazo estipulado, se entiende que el contrato sujeto a modalidad ha sido desnaturalizado y se ha convertido, por tanto, en uno a plazo indeterminado. En consecuencia, al haberse producido la desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo indeterminado, por la indebida referencia de estos a labores de carácter permanente y al haber continuidad en la ejecución de las labores pese a que había expirado el plazo estipulado, el demandante, a la fecha del acaecimiento del acto lesivo, se encontraba laborando al amparo de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, por lo que solamente podía ser despedido por causa justa y siguiendo el procedimiento establecido en el TUO de la Ley de

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Productividad y Competitividad Laboral. Por tanto, al dar la emplazada por terminado el vínculo laboral de manera unilateral, ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo (...)”. STC Exp. Nº 04783-2007-PA/TC “(...) Si bien el legislador ha establecido en el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), determinadas modalidades de contratación laboral, no es menos cierto que aquellas han surgido con la finalidad de dar cobertura a circunstancias especiales que se pueden presentar, tales como necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar, o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que, por su naturaleza, puedan ser permanentes (artículo 53 de la LPCL). En consecuencia dichas contrataciones son viables en la medida que las circunstancias así lo ameriten y se justifique de acuerdo a cánones de razonabilidad y proporcionalidad. De este modo, si bien de la simple lectura del artículo 63 de la LPCL, se desprende que para la aplicación de los contratos para obra determinada o servicio específico (...), se requiere únicamente un objeto previamente establecido y una duración determinada en directa relación con la obra o servicio objeto de la contratación (...). (...), se entiende que esta modalidad contractual no puede ser empleada para labores de naturaleza permanente que podrían ser realizadas por un trabajador estable, sino que se trata más bien de una modalidad contractual que le permite al empleador dar cobertura a aquellas labores temporales o estrictamente especializadas que no forman parte de las labores permanentes de la empresa, y que requieran un plazo determinado, sustentado en razones objetivas, que puede ser renovado en la medida que las circunstancias así lo ameriten. Lo contrario, es decir, permitir que esta modalidad de contratación ‘por obra determinada’ o ‘servicio específico’ sea usada para la contratación de trabajadores que van a realizar labores permanentes o del giro principal de la empresa, vulneraría el contenido del derecho al trabajo (...). El artículo 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR regula los contratos modales para obra determinada o servicio específico y establece que se podrán realizar las renovaciones necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación, siendo su duración la que resulte necesaria. Lo relevante del análisis en el caso de autos es reconocer si el objeto de la contratación bajo esta modalidad era de carácter temporal (obra determinada o servicio específico), o se trataba más bien de una prestación cuya naturaleza era permanente en el tiempo y que finalmente fue encubierta bajo la modalidad de contratación antes mencionada. Tomando en cuenta estas consideraciones, resulta imprescindible efectuar el análisis de la naturaleza de las labores efectuadas por la recurrente. En tal sentido, siendo las funciones de fedatario fiscalizador las reguladas por el contrato por servicio específico, corresponde determinar si estas labores tienen carácter permanente, caso en el cual existiría una desnaturalización en los términos expresados por el artículo 77, literal d) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

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(...) se concluye que existe una conexión directa entre las facultades permanentes de fiscalización de Sunat y las labores que realizaba la recurrente en su condición de Fedatario Fiscalizador en la Sección de Auditoria de la oficina zonal de Chimbote. Por consiguiente, este Colegiado considera que las labores que desempeñaba la actora eran de naturaleza permanente, hecho que no se condice con la finalidad del contrato por servicio específico regulado en el artículo 63 del D. S. Nº 003-97-TR, y cuya naturaleza ha sido ya explicada en fundamentos supra. En consecuencia, este Colegiado considera aplicable al caso materia de controversia lo dispuesto en el artículo 77 del D. S. Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que señala: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (...) d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley. (...). Al ser factible comprobar que el contrato de servicio específico suscrito tiene, en realidad, las características y en naturaleza propias de un contrato de trabajo de duración indeterminada, es posible afirmar que cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, razón por la cual se habría configurado (...) un despido sin expresión de causa (...)”. STC Exp. Nº 00525-2010-PA/TC Se debe usar este tipo de contrato cuando el servicio que realizará el trabajador sea de vigencia temporal, lo que amerite su contratación durante un periodo de tiempo determinado. Así, se demuestra en la siguiente sentencia del TC: (...) El análisis de la cuestión controvertida se centrará, entonces, en determinar si se han desnaturalizado los contratos sujetos a modalidad suscritos por el recurrente y la entidad demandada, a fin de establecer si se ha encubierto una relación laboral que por la naturaleza de los servicios prestados pudiera ser considerada como de plazo indeterminado y, por tanto, sujeta a los beneficios y obligaciones que la legislación laboral impone para estos casos. Por ello deberá analizarse si los contratos para servicio específico suscritos por el actor han sido desnaturalizados y si la causa, objeto y/o naturaleza del servicio corresponde a actividades más bien ordinarias y permanentes, que obligarían a su contratación por tiempo indeterminado, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. (...) el artículo 63 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, (...) regula los contratos modales para obra determinada o servicio específico, y establece que se podrán realizar las renovaciones necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación, y que su duración será la que resulte necesaria. Así, el punto central en este tipo de casos consiste en evaluar la prestación de la que fue objeto del contrato, y si aquella tendía más bien a lo permanente que a lo temporal. Se advierte de los contratos suscritos por las partes que las labores desempeñadas por el actor se originaron debido a la necesidad de mantener en óptimas condiciones los locales y bienes muebles (...), lo que, a priori implicaría una

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vigencia temporal y por ende la decisión del empleador de contratar al recurrente bajo dicha modalidad, durante un periodo de tiempo determinado. Siendo así, se infiere que no ha existido vulneración a derecho constitucional alguno del recurrente, toda vez que el término de la relación laboral se produjo en el marco de lo permitido legalmente para el caso de estos contratos atípicos, descartándose la desnaturalización del contrato laboral sujeto a modalidad (...)”. STC Exp. Nº 0684-2008-PA/TC COMENTARIO:

Este tipo de contrato es pasible de desnaturalización, de acuerdo a lo previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Este supuesto se presenta cuando el empleador utiliza esta modalidad contractual como una fórmula vacía, con el único propósito de simular labores de naturaleza permanente como si fueran temporales, lo que acarrea que el contrato del demandante se haya convertido en uno de duración indeterminada. Asimismo, si el trabajador continúa laborando después de que venza su contrato de trabajo; se configura, también el supuesto de desnaturalización prescrito en el inciso b) del mencionado decreto supremo. Los supuestos de desnaturalización señalados antes, se encuentran recogidos en la siguiente sentencia del TC: “(...) se denomina al contrato que se celebra con el nombre de contrato ‘para obra determinada o servicio específico’, sin embargo no se precisa si el trabajador habrá de realizar una obra determinada o prestar un servicio específico, supuestos, evidentemente, distintos; por otro lado, asumiendo la versión de la parte emplazada, en el sentido que contrató al recurrente para que le preste un servicio específico, no ha cumplido la exigencia legal de precisar en qué consiste, justamente, el servicio para el cual se lo contrata (...). Esta situación denota que en realidad el empleador utiliza la mencionada modalidad contractual como una fórmula vacía, con el único propósito de simular labores de naturaleza permanente como si fueran temporales, incurriéndose de este modo en el supuesto de desnaturalización del contrato, previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, lo que acarrea que el contrato del demandante se haya convertido en uno de duración indeterminada. Por otro lado (...) se acredita que el demandante continuó laborando después que venciera su contrato de trabajo (...); habiéndose configurado, también el supuesto de desnaturalización prescrito en el inciso b) del mencionado decreto supremo.

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Conforme a lo señalado en los fundamentos anteriores y habiéndose establecido que entre las partes existía un contrato a plazo indeterminado, el actor solamente podía ser cesado o destituido por la comisión de falta grave, situación que no ha sucedido, puesto que el despido del demandante se ha sustentado únicamente en la voluntad de la empleadora, configurándose, por tanto, un despido incausado, vulneratorio de los derechos al trabajo y al debido proceso (...)”. STC Exp. Nº 02326-2007-PA/TC “(...) el artículo 63 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 establece expresamente que ‘los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada’. Asimismo, el artículo 72 del TUO establece que ‘los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral’. (...) obran los contratos de trabajo para obra determinada o servicio específico suscritos por el demandante, en los que se señala como motivo que origina la contratación que ‘LA EMPRESA se dedica a la prestación de servicio de la actividad postal en los ámbitos nacional e internacional bajo el régimen de la actividad privada’; y como causa objetiva de la contratación, que ‘(...) Con la finalidad de llevar a cabo lo reseñado en la cláusula precedente, LA EMPRESA celebra el presente Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad Servicio Específico con EL TRABAJADOR’. Al respecto, el deber de consignar en el contrato las causas objetivas determinantes de la contratación, no puede considerarse cumplido en el presente caso, pues no existe detalle alguno del servicio específico o la obra para la cual fue contratado el demandante. De este modo, este Tribunal considera que (...) la entidad demandada no cumplió con especificar las causas objetivas determinantes de la contratación, pues se limita a señalar que la contratación busca cubrir una plaza para la prestación de servicio de la actividad postal, que es justamente el servicio que constituye la actividad principal del giro de negocio de la demandante. Por ello, la demandada no cumplió con establecer una causa objetiva en el presente caso que podría justificar una contratación modal y no una a plazo indeterminado, que es la que prefiere nuestro sistema. En este sentido, al haberse verificado el supuesto de desnaturalización al que se refiere el artículo 77 inciso d) del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el demandante estaba sujeto a una relación laboral de tipo indeterminado y en esa medida no podía ser 78

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separado de su puesto de trabajo sino solo por causa fundada en su conducta o su capacidad y luego de un procedimiento con todas las garantías (...)”. STC Exp. Nº 01532-2010-PA/TC En las siguientes sentencias del TC, además de presentarse la desnaturalización de este tipo de contrato por realizarse labores de naturaleza permanente, se presenta también por omitir incluir la causa objetiva determinante de la contratación; requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de esta modalidad contractual, en concordancia con el artículo 72 de la LPCL, a saber: “(...) queda demostrado que el recurrente fue contratado por la Municipalidad emplazada (...) como obrero, dentro del marco legal restablecido por el Decreto Legislativo Nº 728; es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37 de la Ley Nº 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada”. La cuestión controvertida consiste en determinar si los contratos que suscribió el demandante habrían sido desnaturalizados, convirtiéndose en contratos de trabajo a plazo indeterminado. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que no hubo una causa objetiva que justifique la contratación bajo la modalidad de servicio específico, dichos contratos deberán ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso el demandante solo podía haber sido despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. En tal sentido, debemos señalar que con respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, se ha precisado, en la STC Exp. Nº 1944-2002-AA/TC, que: “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (...). “(...) se tiene que el recurrente fue contratado inicialmente como auxiliar; posteriormente, en un segundo periodo, fue contratado como obrero bajo la modalidad de contrato de trabajo para servicio específico (...), el accionante alega la existencia de simulación y desnaturalización de los contratos por parte de la demandada, (...) que se verificaría en caso se demuestre que el cargo de Técnico Electricista (...) no requiere de labores temporales destinadas a iniciar o concluir un servicio específico, sino que más bien se trata de una labor de naturaleza permanente. El artículo 63 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que “los contratos para obra o servicio 79

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específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada” (...). Además, el artículo 72 de la referida norma refiere que ‘los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral’ (...). En tal sentido, tal como consta en los contratos de trabajo para servicio específico suscritos por el demandante (...), la demandada ha omitido incluir la causa objetiva determinante de la contratación; requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos para servicio específico, en concordancia con el referido artículo 72, pues solo consignó que el recurrente era contratado para que ‘realice labores de OBRERO (...)’, mas no las causas objetivas para su contratación. El artículo 77, inciso d), del citado Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado demuestra que su contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes o prestaciones cuya naturaleza sea permanente, y cuando, para eludir el cumplimiento de la normativa laboral que obligaría a la contratación de un trabajador a plazo indeterminado, el empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es su carácter temporal. En el caso de autos, los contratos por servicio específico celebrados entre el actor y la demandada se han desnaturalizado debido a que conforme se advierte del Acta de Inspección (...), el demandante ingresó a laborar (...) desempeñando el cargo u ocupación de auxiliar III (...). Siendo así, este Colegiado considera que siendo las labores realizadas con las características mencionadas supra conllevarían a establecer que entre las partes existía una relación laboral de carácter permanente. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en los contratos suscritos (...) deben ser considerados como de duración indeterminada, por lo que la emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, razón por la cual se configura un despido incausado (...)”. STC Exp. N° 05025-2008-PA/TC

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“(...) el recurrente fue contratado bajo la modalidad de contrato de trabajo para ‘servicio determinado’ (...), la demandada reconoce (...) que contrató al actor bajo la modalidad de contratos para obra determinada (...); en ese sentido, este Colegiado considera que, siendo la regulación legal básicamente la misma para los contratos modales por servicios específicos y para obra determinada (...), toma el dicho de la demandada como una declaración asimilada. El artículo 63 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que ‘los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada’”. (...) Además, el artículo 72 de la referida norma señala que: “Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. (...) En tal sentido, tal como consta en los contratos de trabajo para “servicio determinado” (...), la demandada ha omitido incluir la causa objetiva determinante de la contratación; requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos para obra determinada, conforme lo establece el referido artículo 72, pues solo consignó que el recurrente era contratado debido a la necesidad de “contratar temporalmente personal de apoyo en Servicios determinados (...), mas no las causas objetivas para su contratación”. El artículo 77, inciso d), del citado Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado demuestra que su contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes o prestaciones cuya naturaleza sea permanente, y cuando, para eludir el cumplimiento de la normativa laboral que obligaría a la contratación de un trabajador a plazo indeterminado, el empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es su carácter temporal. En el caso de autos, los contratos para obra determinada celebrados entre el actor y la demandada se han desnaturalizado debido a que (...) las labores de chofer (...) no pueden ser consideradas como “obra”; tampoco podrían ser consideradas como materia de contratación bajo la modalidad de servicios específicos, debido a que las labores para las que se lo contrató son de naturaleza permanente

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y no temporal, pues son necesarias para que la municipalidad emplazada cumpla con las funciones de su competencia, como la prestación del servicio de limpieza pública y la recolección de desechos sólidos. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en los contratos suscritos, estos (...) deben ser considerados como de duración indeterminada, por lo que la emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, razón por la cual se configura un despido incausado (...)”. STC Exp. N° 05012-2008-PA/TC En la siguiente sentencia del TC se indica que una empresa de servicios complementarios no puede contratar a los trabajadores que va a destacar a una empresa usuaria mediante contratos por obra determinada o servicio específico pues las actividades que realizarán aquellos son actividades ordinarias y permanentes, por lo que no pueden suscribirse este tipo de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad, así tenemos: “(...) En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico, debe señalarse que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar. Es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno de duración indeterminada. Efectivamente, conforme a la uniforme jurisprudencia del Tribunal, como la sentencia recaída en el Exp. Nº 1874-2002-PA/TC, se restablecería el principio de causalidad imperante en nuestro ordenamiento jurídico y se consideraría de naturaleza indeterminada un contrato sujeto a modalidad, conforme el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, si “el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales. Esta situación se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos

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de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad” (...). Vale decir, que existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulación o el fraude a las normas laborales: a) Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y b) Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad. De la revisión del expediente se advierte que (...) el recurrente fue contratado por más de 9 años, aunque en varios periodos discontinuos (...). En el presente caso se presentan los dos supuestos antes mencionados conforme a la jurisprudencia del Tribunal y la normativa aplicable; en efecto se buscaría obstaculizar que el trabajador siga desempeñando sus funciones con normalidad a fin de evitar que logre sobrepasar el límite legal establecido por el artículo 74 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR y, asimismo, se aprecia que las labores que desempeña son ordinarias y de carácter permanente en una empresa de servicios complementarios. La empresa ha simulado necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir normas laborales que obligaban a una contratación a tiempo indeterminado. La doctrina nacional ha hecho referencia a que “si una empresa de servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestación de servicios de vigilancia, se compromete con una empresa usuaria al cumplimiento de estos servicios específicos, no podrá utilizarse el contrato previsto por el artículo 63 LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razón no estriba en la especificidad del servicio, pues sí es específico, sino en que tanto la limpieza como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria” (...). En consecuencia, habiéndose probado la existencia de simulación o fraude a las normas laborales en el contrato, este debe considerarse como de duración indeterminada, como lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por consiguiente el recurrente solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, puesto que fue víctima de un despido sin expresión de causa, vulnerándose con este acto sus derechos al trabajo, al debido proceso y a la protección contra el despido arbitrario. En tal sentido los contratos de trabajo sujeto a modalidad (...), suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración

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indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política (...)”. STC Exp. Nº 00804-2008-PA/TC 1.3.2.5 Contrato intermitente Regulado en el artículo 64 de la LPCL, es el que se celebra para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación. Tal derecho puede consignarse en el contrato primigenio, el que operará automáticamente, sin necesidad de una nueva celebración o renovación. El término para que el trabajador ejerza el derecho preferencial es de 5 días hábiles, contados a partir de la notificación al trabajador del reinicio de la actividad de la empresa. En el contrato deben precisarse las circunstancias o condiciones que deben observarse en cada oportunidad para que se reanude la labor intermitente del contrato. El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado. No tiene un plazo de duración específico, será el que la actividad requiera(14). En la siguiente sentencia del TC se demuestra que al omitir consignar en este tipo de contrato, “con la mayor precisión”, las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato, se desnaturaliza el mismo, a saber: “(...) el contrato del demandante ha sido desnaturalizado por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. En efecto, existe simulación en el contrato del recurrente puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente, siendo que en realidad no lo es, dado que, como se aprecia de la cláusula tercera del contrato de trabajo que obra a fojas 55, no se ha cumplido

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CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros. (2009: 68-69).

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con la exigencia del artículo 65 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, esto es, se ha omitido consignar en el contrato, “con la mayor precisión”, las circunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato del demandante, este debe ser considerado como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la que, habiéndosele despedido de manera verbal, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo (...)”. STC Exp. Nº 03960-2008-PA/TC En este tipo de contrato no cabe la aplicación de los plazos máximos establecidos en el artículo 74 del citado Decreto Supremo Nº 003-97-TR para invocar su desnaturalización, así queda acreditado en la siguiente sentencia del TC: “(...) En la presente demanda se ha invocado una situación de amenaza respecto del derecho al trabajo de los trabajadores afiliados al Sindicato demandante, traducida en la no renovación de sus contratos de trabajo intermitentes por razón del vencimiento del plazo de los mismos. Adicionalmente a ello se solicita que se declare inaplicables los contratos de trabajo intermitentes suscritos (...), pues la relación laboral de los afiliados al Sindicato se encuentra desnaturalizada por haber superado los 5 años de contratación continua; que se declare la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado, se reconozca la plena vigencia de la fecha de ingreso laboral de cada uno de sus afiliados; y que se ordene a la emplazada que se abstenga de presionar a los trabajadores a renunciar al Sindicato. En primer lugar cabe recordar que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo se conforma por dos aspectos, el acceso a un puesto de trabajo y el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Asimismo conviene precisar que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 64 a 66 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, los contratos de trabajo intermitentes son celebrados para cubrir actividades permanentes pero discontinuas de una empresa, modalidad contractual que se encuentra sujeta al cumplimiento de requisitos específicos para su válida formulación, pero que carecen de plazo máximo para su estipulación. En dicho sentido, corresponde precisar que no cabe la aplicación de los plazos máximos establecidos en el artículo 74 del citado Decreto Supremo Nº 003-97-TR para invocar la desnaturalización en este tipo de contratación.

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Pese a ello cabe precisar que esta modalidad contractual puede llegar a desnaturalizarse, siempre y cuando se acredite la existencia de una simulación o fraude entre la causa objetiva que justifica la contratación temporal, y la prestación del servicio, hecho que corresponde ser acreditado a través de medios de prueba que evidencien la citada divergencia entre la modalidad contractual y la realidad. Respecto de la amenaza invocada cabe precisar que la renovación de los contratos laborales sujetos a modalidad no es una obligación exigible a los empleadores ni su negativa configura una lesión al contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, dado que lo que la ley exige con relación a la formulación de los contratos modales es que se cumpla estrictamente con los requisitos que el artículo 72 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR dispone. Por otro lado el Sindicato demandante ha sostenido que los contratos de trabajo intermitentes que han suscrito sus afiliados se encuentran desnaturalizados por haber superado el plazo máximo de contratación que establece el segundo párrafo del artículo 74 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, alegato que (...) carece de sustento, pues esta modalidad contractual no se encuentra sujeta a un plazo máximo para su desnaturalización (...). Finalmente, (...) en autos no se ha acreditado que la Sociedad emplazada viene realizando actos de coacción en contra de los trabajadores sindicalizados para efectos de provocar su renuncia al Sindicato (...)”. STC Exp. Nº 01209-2011-PA/TC 1.3.3 Contrato de trabajo a tiempo parcial El requisito único para la celebración de este contrato es una jornada inferior de trabajo, menos de cuatro horas diarias efectiva o cuando en promedio semanal –tomando en cuenta el número de días laborables semanalmente– la cantidad de horas diarias sea menor de cuatro horas(15). Las personas que laboran bajo esta modalidad no tienen estabilidad laboral ni tampoco derecho la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Existe una controversia importante respecto al derecho a las vacaciones físicas, pues las normas internas peruanas niegan este derecho, mientras que el Convenio de la OIT Nº 52 lo reconoce.

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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge (2008:62-63).

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Existen otros beneficios que son percibidos por el trabajador contratado a tiempo parcial, en los cuales la jornada determina una cuantía inferior, tales como las utilidades laborales o la remuneración mínima vital. Estos contratos se deben suscribir necesariamente por escrito, conforme a lo señalado en el artículo 13 de la LPCL. En las siguientes sentencias del TC, se indica que se desnaturaliza este tipo de contrato si se verifica que la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, así también si se demuestra que el trabajador labora en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias; así tenemos: “(...) La cuestión controvertida se circunscribe en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos por la recurrente y la emplazada han configurado una relación laboral de duración indeterminada, por haberse desnaturalizado los contratos suscritos, tal como sostiene la demandante, quien considera que las labores que realizó como obrera en el área de limpieza son permanentes. Como se aprecia de autos, la demandante mantuvo una relación contractual en forma ininterrumpida con la demandada (...) se puede apreciar que la relación ha venido manteniéndose bajo las mismas circunstancias y condiciones dadas desde que empezó hasta su finalización. A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del contrato individual suscrito por la demandante, el que establece en su artículo tercero que la jornada de trabajo será de tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la relación de asistencia presentada (...), la demandante laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias. Asimismo este Colegiado considera que la labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las municipalidades. La función de limpieza pública obedece a una necesidad permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de obrera de limpieza pública es de naturaleza permanente y no temporal. En tal sentido, conforme lo establece el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas laborales con la celebración del contrato, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o 87

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naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad. Por consiguiente los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley; de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, como en el presente caso, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política (...)”. STC Exp. Nº 00907-2008-PA/TC “(...) El actor refiere que laboró (...) mediante contratos por tiempo parcial y otros contratos modales (...); pero que por aplicación del principio de primacía de la realidad y por la naturaleza de las funciones, las labores que desempeñaba eran de naturaleza permanente. (...) conviene precisar que el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, establece que: ‘Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias’”. Estos contratos, si bien gozan de cierta flexibilidad, según el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, deben ser necesariamente por escrito, de lo contrario se considera que el trabajador tiene todos los beneficios de un trabajador que labora más de 4 horas. Por tanto, en el presente caso, los contratos se desnaturalizan en contratos de trabajo a plazo indeterminado en caso se constate que el demandante laboraba más de 4 horas. Al respecto, (...) es esclarecedor el Informe Nº 110-2008-MPA/SGRH, del Subgerente de Recursos Humanos de la Municipalidad Provincial de Arequipa, (...) en el que expresamente refiere que el personal de Seguridad Ciudadana “(...) este personal cumple una jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, lo cual trae como consecuencia la desnaturalización de su contrato, de acuerdo a las normas del régimen laboral privado, correspondiendo un contrato a plazo indeterminado (...)”.

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Por lo tanto, se ha acreditado que el actor prestó servicios más de 4 horas diarias; consiguientemente, su contratación se ha desnaturalizado en uno a plazo indeterminado y, entonces, solo podía ser despedido por causa relativa a su conducta o capacidad, lo que no ha sucedido en el presente caso. “Por consiguiente, se ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario, por lo que, en virtud de la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede la reposición del demandante en el cargo que venía desempeñando (...)”. “(...) La cuestión controvertida consiste en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribió el demandante fueron desnaturalizados, convirtiéndose en contratos de trabajo a plazo indeterminado. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que hubo una relación laboral, los contratos individuales de trabajo a tiempo parcial suscritos por el actor deberán ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral (...). (...) se advierte el registro de la entrada y salida del demandante y, además, que su jornada era, en promedio, de ocho horas diarias; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinado por su empleador a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada. A mayor abundamiento (...) este Colegiado considera pertinente precisar que la labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de obrero de limpieza pública es de naturaleza permanente y no temporal. Por consiguiente los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración indeterminada y, por tanto, cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley; de lo contrario se trata de un despido arbitrario, como en el presente caso, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política (...)”. STC Exp. Nº 01580-2008-PA/TC

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“(...) En el presente caso, (...) obran contratos de trabajos individuales a tiempo parcial, (...) con los que se acredita que el demandante laboró para la entidad demandada (...) como supervisor de la guardia ciudadana (policía municipal) de manera diaria, continua y subordinada, cumpliendo un horario de trabajo; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial se han desnaturalizado, toda vez que la emplazada pretendía encubrir una relación laboral a plazo indeterminado. Asimismo se puede observar que de los diversos informes emitidos por el demandante, (...) se ha acreditado que su horario de trabajo ha sido de ocho horas y con turnos rotativos. De la misma forma obra (...) la constatación policial mediante la cual se corrobora que su contrato de trabajo no fue a tiempo parcial; también se indica que (...) laboró 2 días sin mediar contrato alguno. Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral; por lo que la demandada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente (...)”. STC Exp. Nº 02970-2008-PA/TC

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Subcapítulo II

Remuneraciones Luis Quiroz Eslado 1. REMUNERACIONES La remuneración es el ingreso económico que percibe el trabajador por sus servicios o la puesta a disposición de su capacidad laborativa al empleador. Sin embargo, la remuneración no puede agotarse en el carácter contraprestativo, pues reduciría al trabajador a una mera mercancía fungible en el mercado. Ello permite apreciar otras características de la remuneración como la libre disponibilidad o la ventaja patrimonial que su percepción genera. La remuneración adquiere entonces una dimensión social y ello permite la inclusión social del trabajador y de su familia. El ingreso económico que percibe una persona en una prestación de servicios de índole civil se denomina retribución, sin embargo, en el escenario de una relación laboral adquiere la denominación jurídica de remuneración. En nuestro país, la remuneración está definida en el artículo 6 de la LPCL que establece un criterio restrictivo, pues acoge la tesis del carácter contraprestativo de la remuneración condicionándolo a que sea de libre disponibilidad para el trabajador. Sin embargo, contradictoriamente a esta tesis, nuestro ordenamiento laboral reconoce el pago de remuneraciones en supuestos en los que no hay trabajo efectivo, como en aquellos casos de suspensión del vínculo laboral: la remuneración vacacional, la licencia por paternidad, los veinte primeros días del subsidio por accidente o incapacidad, los descansos remunerados, el salario dominical, entre otros. El tratamiento de las remuneraciones permitirá identificar qué conceptos entran a la base de cálculo de los beneficios sociales. Ello dado que los conceptos no remunerativos son excluidos al momento de afectar los ingresos del trabajador, por ejemplo, a las aportaciones al sistema de pensiones o la liquidación de beneficios sociales.

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REMUNERACIONES

LA NATURALEZA ALIMENTARIA DE LAS REMUNERACIONES “El artículo 1 de la Constitución Política del Estado señala que la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo del Estado, motivo por el cual debe este tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo, cuyo efecto inmediato es procurar al trabajador la percepción de sus remuneraciones, los cuales tienen contenido y carácter alimentario por constituir la fuente esencial de su manutención como el de su familia de acuerdo a lo previsto en el artículo 24 de la misma carta magna”. Cas. No 068-2005-Huánuco-Pasco “El mandato constitucional ha previsto como condición que la remuneración que el trabajador percibe como contraprestación por la labor (...) que realiza debe ser equitativa y suficiente, características que constituirán los rasgos esenciales del derecho a la remuneración. Adicionalmente, la norma dispone que (...) el pago de las remuneraciones ocupa el primer orden de prelación entre las obligaciones del empleador; y, un tercer elemento que se dilucida de la norma constitucional en esta materia es la delegación al Estado de la regulación sobre remuneración mínima, previéndose la participación de los agentes sociales en dicha regulación (...) Una cuestión adicional que nuestro ordenamiento jurídica nacional imprime a la remuneración, con el fin que pueda calificar como tal, su carácter de libre disponibilidad”. STC Exp. No 0027-2006-PI/TC LA REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL “[L]a remuneración mínima vital debe considerarse (...), por su grado de imperatividad y dispositividad frente a la autonomía privada, [como] (...) un derecho necesario relativo. Como tal se constituye en un estándar mínimo por debajo del cual no se puede pactar, dado que ello seria inconstitucional”: STC Exp. No 0027-2006-PI/TC COMENTARIO:

El establecimiento de un nivel mínimo de ingresos asegura para el trabajador y su familia un nivel mínimo de subsistencia(16). El convenio No 131 de la OIT(17) establece en su artículo 3, los criterios a tomarse en consideración al momento de establecer un ingreso mínimo para los trabajadores:

(16)

MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J. (2002: 606).

(17)

Este convenio no ha sido ratificado por nuestro país y, en consecuencia, tiene el carácter de recomendación.

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LUIS QUIROZ ESLADO

“Artículo 3 Entre los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar el nivel de los salarios mínimos deberían incluirse, en la medida en que sea posible y apropiado, de acuerdo con la práctica y las condiciones nacionales, los siguientes: a) La necesidad de los trabajadores y de sus familias, habida cuenta del nivel general de salarios en el país, del costo de vida, de las prestaciones de seguridad social y del nivel de vida relativo de otros grupos sociales; b) Los factores económicos, incluidos los requerimientos del desarrollo económico, los niveles de productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo”. En el Perú, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). En virtud al mandato constitucional, la dignidad de la persona humana debe ser garantizada en los distintos aspectos sociales siendo uno de estos, que duda cabe, el de garantizar al trabajador un ingreso económico mínimo que le permita su subsistencia de modo apropiado. De allí que el Estado mediante el ejercicio de políticas públicas laborales establezca la remuneración mínima vital. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores (artículo 24 de la Constitución). Ello se traduce en que las organizaciones más representativas de los actores sociales participen activamente en la instauración del diálogo social. Desde el 2001, con el retorno a los cauces democráticos, el espacio natural de concertación que se ha instaurado en nuestro país es el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo. Este es el encargado de entregar al Poder Ejecutivo una propuesta de aumento o si se prefiere actualización de las remuneraciones de los trabajadores de la actividad privada. En nuestro país, a diferencia de otras latitudes, no contamos con una periodicidad fija para la actualización de la remuneración mínima vital. Lo óptimo sería que la remuneración mínima se actualice de forma periódica en función de criterios como productividad, inflación o la canasta básica familiar. La tradición jurídica en nuestro país testimonia que es el Poder Ejecutivo el que unilateralmente suele incrementar la remuneración mínima vital mediante decretos supremos. ¿PUEDE PRESTARSE SERVICIOS LABORALES SIN PAGO DE REMUNERACIÓN? “Nadie está obligado a prestar servicios sin retribución alguna. En consecuencia, el trabajador tiene derecho a que el empleador pague sus remuneraciones por el trabajo efectuado”

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REMUNERACIONES

STC Exp. No 2684-2003-AA/TC “[L]a Constitución Política vigente, en sus artículos 23 y 24, respectivamente, prescribe que nadie está obligado a prestar servicios sin retribución remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente como contraprestación por el servicio brindado. Por consiguiente, se (...) debe[n] abonar [las] remuneraciones desde el momento en que [el trabajador] fue reincorporado”. STC Exp. No 01806-2003-PA/TC COMENTARIO:

El trabajo ejecutado por una persona natural de forma personalísima (no delegada a un tercero) subordinado y por cuenta ajena, genera el devengo de la correspondiente remuneración. Ello dado el carácter sinalagmático que subyace en la relación laboral. El origen de la ejecución del trabajo, implica que el trabajador es quien motu proprio o voluntario, decide en donde y para quien prestará sus servicios. Ello en ejercicio del principio-derecho de “libertad de trabajo”. Sin embargo, en algunas circunstancias podríamos presenciar la ejecución de trabajo sin fines económicos como lo son las ejecutadas con fines altruistas, de colaboración o ayuda frente al acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor. Si estuviésemos frente a un trabajo o servicio exigido a una persona bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicha persona no se ofrece voluntariamente estaríamos frente a lo que se conoce como trabajo forzoso. La OIT ha prestado suma importancia al tema razón por la cual ha prescrito entre uno de los cuatro principios y derechos elementales en el trabajo, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio. Ello es regulado mediante el Convenio No 29 de la OIT, (convenio sobre el trabajo forzoso), que es complementado por el Convenio No 105 de la OIT este último pregona, entre otras cosas, que no se puede recurrir nunca al trabajo forzoso con fines de fomento económico, como medio de educación política o como medida de discriminación, de disciplina en el trabajo o de castigo por haber participado en huelgas. Igualmente, es tratado en otros instrumentos internacionales conexos a la esclavitud, a las prácticas análogas a la esclavitud, a la servidumbre por deudas y a la condición de siervo. Hoy en día existe una tutela proveniente tanto de las normas internacionales del trabajo, en cuanto a la eliminación del trabajo forzoso, como de las normas nacionales puesto que a nivel constitucional el artículo 23 prescribe: “(...) Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”. Ello es reforzado por normas de otros campos del Derecho. Siendo que en este caso provengan de las normas pernales de cada país. Así, en nuestro país, en donde aún se puede observar el fenómeno del trabajo forzoso, sobre todo en algunas

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LUIS QUIROZ ESLADO

zonas selváticas, genera que tal situación sea tipificada como una violación del bien jurídico “libertad de trabajo”; razón por la cual el Código Penal lo reprima y señale en su artículo 168: “Atentado contra la libertad de trabajo y asociación. 2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución”. De allí que el trabajo personalismo, subordinado y en régimen de ajenidad genera una deuda para el empleador y una acreencia o crédito para el trabajador que se traduce en el pago de la remuneración que deberá efectuar el primero en favor del segundo, proscribiéndose por tanto toda forma de trabajo forzoso. LA REMUNERACIÓN EN ESPECIE “(...) las especies entregadas al trabajador para su uso y consumo personal consistente en zapatos de calle, jabón, toallas, leche, chocolate, lata de duraznos, lata de atún, paquete de fideos, galletas, aceite de comer, pollo viscerado, gelatina, frazada, panteón, botella de champán, leña, detergente, papel higiénico, no constituyen condición de trabajo, porque no se aplican a la labor desempeñada ni forma parte del desarrollo de la actividad que realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas en verdaderas remuneraciones en especie (...)”.

Cas. No 2073-97-Lima COMENTARIO:

El Convenio No 95 de la OIT de 1949(18) (convenio sobre la protección del salario), prescribe que la remuneración debe pagarse principalmente en efectivo, es decir en dinero de curso legal. Sin embargo, en determinadas circunstancias podría pactarse pagos parciales a través de especies. Así, en su artículo 4 numeral 2 señala: “En los casos en que se autorice el pago parcial del salario con prestaciones en especie, se deberán tomar medidas pertinentes para garantizar que: a) las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y de su familia, y redunden en beneficio de los mismos; b) el valor atribuido a estas prestaciones sea justo y razonable”. Creemos que lo dispuesto por la norma internacional tiene que interpretarse de manera sistemática con lo dispuesto por el artículo 6 de la LPCL cuando este señala que: “Constituye remuneración para todo efecto legal el integro de lo que recibe el trabajador por sus servicios, en dinero o especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición (...)”. De allí

(18)

El convenio 95 de la OIT no ha sido ratificado por el Perú, razón por la cual resulta siendo una recomendación.

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REMUNERACIONES

que si bien puede pactarse el pago de la remuneración en especie este debe ser en menor porcentaje al de la remuneración en dinero, pues de lo contrario estaríamos contraviniendo el carácter de libre disponibilidad de la remuneración. Ello dado que el trabajador tendría que depender de un segundo acto pues debe realizar su eventual transacción en el mercado para poder convertirlo en dinero. El convenio No 95 no solo pregona el pago parcial en especie sino que, además, señala que el pago en especie no puede consistir en bebidas espirituosas o drogas nocivas (artículo 4 inciso 1). El pago parcial de la remuneración en especie garantiza la oportuna disponibilidad de la remuneración para el trabajador, pues ello permite la realización inmediata de los gastos inherentes a su condición de ser humano y cumplir con las necesidades de su familia dado el carácter alimentario de la remuneración. Para Antonio Martín Valverde, el pago en especie es aquella: “que se paga en un bien distinto del dinero. Modalidad esta última del pago de la retribución de la que se puede afirmar que ha existido desde siempre, adoptando contenidos muy variados en cuanto a los bienes entregados como remuneración, sean de uso o consumo directo por el trabajador y su familia, o susceptibles de ser transmitidos a otros por un precio”(19). En la presente casación se observa que los bienes entregados por el empleador a su trabajador no guardan relación con la prestación misma del servicio, significando para este último que incrementa su patrimonio, razón por la cual se concluye que son remuneraciones bajo la modalidad de especie. Si estamos ante la presencia del pago de la remuneración en especie, entendiéndose por tal los bienes que recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, debemos considerar que su monto se valorizará de común acuerdo o, a falta de este, por el valor de mercado y su importe se consignará en la Planilla Electrónica PDT-601. Asimismo, la alimentación principal otorgada en especie se valorizará de común acuerdo y su importe se consignará igualmente en el PDT-601 y en las boletas de pago. ¿CUÁNDO EL REFRIGERIO ES CONSIDERADO COMO REMUNERACIÓN? “(...) el refrigerio cuando sustituya al almuerzo constituye remuneración computable para efectos del calculo de la CTS (...)”. Cas. No 683-97-Ica

(19)

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MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ SAÑUDO, GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. (2002. 580).

LUIS QUIROZ ESLADO COMENTARIO:

En la medida que solo la alimentación principal es remuneración, porque así lo ha establecido el legislador, se puede afirmar que el refrigerio que no es ni sustituye a la alimentación principal y que es propiamente un “mero refrigerio”, no es remuneración. Este refrigerio no cubre razonablemente una alimentación principal. Aun cuando la alimentación principal, qué duda cabe, es también un refrigerio en el sentido semántico del término, se manifiesta por el contrario en la suma dineraria o suministro directo otorgado que cubre satisfactoriamente el desayuno, almuerzo o cena; el refrigerio que no cubre razonablemente será todo aquel monto que no cumpla con tal característica. Tenemos el caso del bocadillo que puede manifestarse en la entrega de una galleta, refresco, o similares. El refrigerio no es un concepto remunerativo razón por la cual no esta afecto a las contribuciones sociales, estando únicamente afecto al impuesto a la renta de quinta categoría. La Ley No 28051 (Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada) señala que los alimentos entregados en la modalidad de suministro indirecto no constituyen remuneración computable para efectos del cálculo de los beneficios sociales, sea de origen legal o convencional. Así, los vales o tickets de alimentos no califican como remuneración siempre que cumplan con determinados parámetros para su entrega tales como: monto máximo del 20% del monto total de la remuneración ordinaria y que, además, en ningún caso el valor de la prestación sea superior a dos remuneraciones mínimas vitales. El refrigerio se diferencia de la alimentación principal en que este último constituye algo sustancioso que cubre razonablemente el costo de un desayuno, almuerzo o cena. ¿CUÁNDO EL MONTO POR MOVILIDAD ADQUIERE NATURALEZA REMUNERATIVA? “(...) el monto (...) por movilidad, no estaba supeditado a la asistencia al centro de trabajo, como lo dispone el artículo 19 del Decreto Legislativo No 650, para ser excluido de la remuneración indemnizable, por el contrario constituía una contraprestación por la labor desempeñada, porque su percepción era regular u permanente (...)”. Cas. No 297-2001-Lima COMENTARIO:

Existen dos clases de movilidad: a) la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, y b) la movilidad como condición de trabajo. La primera 97

REMUNERACIONES

consiste en aquel monto entregado al trabajador para que pueda solventar los gastos de traslado desde su domicilio hasta las instalaciones del centro de trabajo y viceversa; dado que tales gastos son inevitables. Ello quiere decir que su entrega está condicionada a que el trabajador asista al centro laboral, caso contrario los días que dicho trabajador no asista no habrá obligación de efectuar su pago. Ello genera que su entrega no responda al carácter contraprestativo del trabajo y, por lo tanto, no sea remuneración, si embargo, si resulta ser una ventaja patrimonial razón por la cual dicho monto estará afecta al impuesto a la renta de quinta categoría. El segundo es aquel monto entregado al trabajador para que pueda cumplir cabalmente con las funciones encomendadas, ocurre por ejemplo con el conserje de un estudio jurídico al que se le destinan montos para que se traslade desde el centro de trabajo hasta los lugares donde deba realizar la entrega o presentación de documentos. Asimismo, sucede con el monto entregado para que el trabajador se traslade desde su domicilio, pero ya no directamente al centro de trabajo, sino a un lugar distinto en donde por ejemplo tenga encargado una reunión con algún cliente. Ello determina que la entrega de un monto por movilidad cuando sea como condición de trabajo no otorga ventaja patrimonial al trabajador y, por lo tanto, ni siquiera se encuentre afecto al impuesto a la renta de quinta categoría. Si bien en ambos casos no existe un monto cuantificable en términos numéricos, el artículo 19) inciso e) del TUO de la Ley de CTS (Decreto Supremo No 001-97-TR) señala que deben ser montos que razonablemente cubran el respectivo traslado. Ergo, se deba analizar caso por caso el monto entregado a cada trabajador pues depende en gran medida de la distancia territorial existente entre el domicilio del trabajador y el centro de trabajo, así el medio de transporte utilizado, y la jerarquía que detente dentro de la empresa. Hay que tener presente que la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo puede expresarse de diferentes formas: a) entrega de sumas dinerarias que cubra los pasajes diarios (usualmente las empresas suelen entregarlo de manera global a fin de mes), b) traslado mediante el transporte que brinda la empresa, c) el costo del combustible cuando el trabajador utiliza su propio vehículo; esto último es tratado en “la sentencia del Exp. No 2908-95 H(S), que destaca que los vales por consumo de gasolina, si se otorgan para que el trabajador se desplace de su domicilio a su centro de trabajo y con una fiscalización en su utilización, no califican como remuneración”(20).Este monto debe registrarse en la Planilla Electrónica PDT 601 y en la boleta de pago. Por su parte, la movilidad como condición de trabajo al no representar ventaja patrimonial para el trabajador no esta afecta a ninguna retención ni aportación.

(20)

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Citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2008: 300).

LUIS QUIROZ ESLADO

Asimismo, dicho monto no se registra en la Planilla Electrónica PDT 601 ni en las boletas de pago. Únicamente a fines de ser deducidos como gasto para la empresa se debe registrar su monto en un “libro de movilidad”(21). El libro de movilidad deberá ser suscrito por el trabajador no siendo necesaria su legalización. Los gastos sustentados no podrán exceder, por cada trabajador, del importe diario equivalente al 4% de la remuneración mínima vital mensual de los trabajadores sujetos a la actividad privada. Ello será importante a fines de acreditar tales gastos como deducibles ante una eventual fiscalización tributaria. Así, en la casación que suscita nuestro análisis el monto entregado bajo la denominación de “movilidad supedita a la asistencia al centro de trabajo” no era tal, pues este era entregado independientemente a la asistencia del trabajador al centro de trabajo, desnaturalizando de esta manera la entrega de dicho concepto. CONDICIONES DE TRABAJO Y REMUNERACIONES “No se consideran remuneración computable, entre otras, las condiciones de trabajo, es decir, todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador, e independientemente de la forma como se efectúe su pago en dinero o en especie. Bajo este contexto la asignación por concepto de vivienda abonada tiene la calidad de condición de trabajo independientemente de su permanencia y regularidad en el tiempo, no solo por su naturaleza condicionada, sino también por su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores cuyo domicilio se encuentra fuera de la localidad de Tumán para facilitar el cumplimiento de su débito laboral”. Cas. No 1524-2004-Lambayeque “(...) no constituyen condición de trabajo, porque no se aplican a la labor desempeñada ni forman parte del desarrollo de la actividad que realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas, verdaderas remuneraciones en especie”. Cas. Nº 1502-2004-Piura “(...) en las empresas mineras el otorgamiento de una vivienda es una condición de trabajo contemplada como remuneración no computable (...). El bono por casa se abonó a los trabajadores quienes (...) no se les ha asignado casa; cuyo monto actúa como una compensación por los gastos que irrogue el no contar con vivienda (...) este bono sustituye temporalmente el otorgamiento de vivienda, y si esta es una condición de trabajo, el sustituto tiene el mismo carácter (...)”. Cas. No 1533-97-Lima

(21)

Resolución del Tribunal Fiscal No 05794-5-2003.

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REMUNERACIONES COMENTARIO:

La condición de trabajo es lo contrario a la remuneración. La remuneración la percibe el trabajador como contraprestación por sus servicios. La condición de trabajo la percibe para que pueda ejecutar su servicio. El concepto de condición de trabajo es genérico por ende se incluye en ellas a los montos, bienes o servicios brindados a los trabajadores administrativos de una empresa para que puedan cumplir con sus funciones, como el caso de los útiles de oficina. Ergo, las condiciones de trabajo son aquellos conceptos entregados a los trabajadores para que puedan desempeñar cabalmente sus funciones y a su vez su otorgamiento no incrementa el patrimonio del trabajador resultando en consecuencia como inafecto al impuesto a la renta de quinta categoría. Si ejemplificamos lo anterior podemos mencionar el caso de los trabajadores mineros que requieren las botas, herramientas y cascos para ejecutar sus labores. Igualmente, sucede con la alimentación pues tras cumplir con su jornada diaria es evidente no cuentan con lugares cercanos en donde adquirirlos razón por la cual el empleador está en la obligación de proporcionárselos. De igual manera, el caso de los trabajadores que realizan labores en los campos petrolíferos. Otro caso también resulta ser el uniforme con el cual los trabajadores de un centro comercial se identifican al público consumidor, ya que se requiere de aquel en aras de efectuar una mejor presentación al público. Asimismo, los guantes o lentes de protección que se requieren en actividades cuya naturaleza hace necesario su uso, entre otros. Hay oportunidades en que por necesidades de la empresa se necesita que algún trabajador realice viajes al interior del país, en ese escenario los viáticos califican como condición de trabajo. Cabe precisar que los gastos por viáticos son aquellos destinados a cubrir el alojamiento, alimentación y movilidad en los que incurra el trabajador durante su estadía en el lugar de destino asignado. En la Cas. Nº 1502-2004-Piura en comento podemos notar que se establece, correctamente, que para que se considere como condición de trabajo los montos o bienes entregados deben estar en relación directa con la actividad a desempeñar. Asimismo, el artículo 19 inciso c) del TUO de la Ley de CTS señala entre sus conceptos no remunerativos “El costo o valor de las condiciones de trabajo”. Así, en el catálogo cerrado de conceptos no remunerativos ese encuentran las condiciones de trabajo. Siendo que el límite para su entrega resulta ser la razonabilidad de su cuantía. En síntesis, mientras la remuneración se entrega como consecuencia de la prestación de los servicios del trabajador y se traduce en un incremento de su patrimonio, siendo por tanto de su libre disponibilidad, la condición de trabajo se 100

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presenta en la ejecución de la prestación de servicios, no pudiendo disponer de ella toda vez que debe destinarla a la finalidad para la cual la percibe. ¿LA BONIFICACIÓN POR PRODUCTIVIDAD ES UN CONCEPTO NO REMUNERATIVO? “Respecto a la naturaleza de la bonificación otorgada por el Banco de la Nación a favor del demandante, es preciso señalar que la sentencia recurrida ha determinado que la bonificación extraordinaria por productividad (productividad gerencial), percibidas desde mil novecientos noventa y cuatro, conforme el propio actor lo reconoce, fue entregada de manera unilateral y previa evaluación del empleador (...). En el caso de la asignación extraordinaria por productividad (productividad gerencial), se ha entregado a título de liberalidad por el empleador, de suprimirla en caso de no calificar, por tanto, no constituye un concepto remunerativo”. Cas. No 094-2006-Lima “En el caso de la asignación extraordinaria por productividad (productividad gerencial), esta se ha entregado a titulo de liberalidad por el empleador, previa evaluación, condicionada a calificación semestral y bajo potestad del empleador de suprimirla en caso de no calificar, por lo tanto, no constituye un concepto remunerativo, consiguientemente no es aplicable el artículo 9 del Decreto Legislativo No 650, como postula el accionante”. Cas. No 69-2005-Lima COMENTARIO:

Las casaciones citadas entienden que la bonificación por productividad es un concepto no remunerativo. Nosotros discrepamos de tal criterio. Si partimos por definir que la remuneración es aquel ingreso que el trabajador perciba por prestar sus servicios y que, además, sea de su libre disponibilidad y le otorgue una ventaja patrimonial; entonces aquellos montos complementarios que cumplan con tal función deberán reputarse como conceptos remunerativos, teniendo en cuenta el análisis caso por caso de cada concepto. Las empresas suelen establecer políticas de metas u objetivos en pro de incrementar la productividad de los trabajadores. En una estructura salarial en donde subyace montos a ser pagados cuando el trabajador cumpla determinadas condiciones, la capacidad laborativa de estos suele incrementarse ya que buscarán obtener mayores ingresos. Suele denominarse, bonos, primas o incentivos a estos ingresos. Así, el sistema de primas o bonos a la producción no se le exige al trabajador que preste servicios suplementarios o más allá de su jornada laboral ordinaria, sino que fundamentalmente cumple con los objetivos trazados en las

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REMUNERACIONES

políticas de metas que señale la empresa buscando obtener un mayor rendimiento y producción sin aumentar la jornada de trabajo. El sistema de primas como política empresarial crea, en términos de la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, ventajas y desventajas para los trabajadores: i) Entre las ventajas: a) contribuye al aumento de la productividad y de las ganancias de los trabajadores y a la disminución de los costos de producción, b) exige una vigilancia menos directa que la remuneración por tiempo para mantener aceptable el rendimiento, c) induce a los trabajadores a evitar perdidas de tiempo y a emplear más eficientemente el material y d) permite una mejor evaluación del costo de trabajo, especialmente si se acompaña con un calculo de este y una mejor organización. ii) Entre las desventajas: a) a menudo, y salvo que exista una adecuada inspección disminuye la calidad del producto, b) si la tarea o la norma son demasiados son demasiado altas o el salario garantizado demasiado bajo, puede afectarse la salud eficiencia y moral de los trabajadores, c) puede aumentar el peligro de accidentes al acelerarse el ritmo de trabajo y por descuido de las disposiciones de seguridad, d) la determinación inadecuada de la tasa-jornal y las diferencias de capacidad entre operarios que trabajan juntos pueden originar grandes diferencias de salarios y causar inconvenientes entre los mismos trabajadores, e) la introducción del sistema origina gastos y f) sino se dan las garantías adecuadas los trabajadores tienden a oponerse a los cambios, por un medio a la reducción a la remuneración. Si el monto entregado al trabajador responde a que en un determinado periodo cumplió con la meta señalada por la empresa quiere decir que su “trabajo” esta siendo recompensado. En otras palabras, el monto que es entregado es en contraprestación por el trabajo realizado. Ello independientemente a que esté sujeto a la evaluación del empleador, pues quizá en algunos periodos sí alcance la meta y en otros no, lo cual creemos no desnaturaliza el carácter contraprestativo de su entrega. Con ello discrepamos del criterio asumido por la Corte Suprema expresada en las casaciones en comento, pues señalan que la “asignación o bonificación extraordinaria” que era susceptible de entrega estaba condicionada, previa evaluación, a la voluntad, del empleador. Sin embargo, creemos que independientemente del nomen iuris que le asigne el empleador al monto de pago, en la realidad dicho monto es un concepto remunerativo por lo mencionado supra. Es así que un clásico aforismo del derecho señala: “las cosas son lo que determina su naturaleza y no su denominación”. Ello nos lleva a determinar que desconocer el

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ordenamiento laboral indisponible o que pretendan encubrir situaciones vedadas por el propio ordenamiento, carecen de validez. Finalmente, cabe mencionar que la naturaleza remunerativa está en función de que el concepto responda en esencia a labor efectuada por el trabajador, independientemente del carácter aleatorio, es decir, que en determinados casos los cumpla o no. EL ENCUBRIMIENTO DE CONCEPTOS REMUNERATIVOS “Que, respecto a la denominada “gratificación extraordinaria anual”, debe advertirse que si bien es cierto mediante Acta de Acuerdo del 7 de julio de 1995, esta se pactó con carácter de única y correspondiente al periodo anual en el importe de S/. 1.780.00, pagadera en cuotas mensuales de S/. 160.00 cada una de julio a diciembre de 1995 y de S/. 205.00 de enero a abril de 1996, también lo es que la empresa se obligó a continuar otorgándole a partir de mayo de 1996, esto es con posterioridad al vencimiento del convenio colectivo, en un monto no inferior a S/. 160.00 mensuales, acuerdo este último que desnaturaliza su carácter de extraordinaria y única, y pone de manifiesto la intencionalidad de la empresa de encubrir bajo dicha denominación un incremento de remuneraciones, siendo así este concepto debe integrar la remuneración computable (...). STC Exp. No 99-1687-1687-161301JT01 COMENTARIO:

En el presente expediente el empleador pactó mediante convenio colectivo la entrega de una gratificación extraordinaria, no obstante dicho monto se iba a entregar en armadas mensuales, incluso una vez vencido el convenio colectivo. En principio, la gratificación extraordinaria tiene el carácter de concepto no remunerativo cuando su entrega es a titulo de liberalidad y de forma ocasional. De allí que notemos que el artículo 19 inciso a) del TUO de la Ley de CTS pregone en su esencia que su pago será en una sola entrega toda vez que es una entrega de carácter extraordinario y ocasional puesto que si fuera de manera mensual perdería tales características. Así, si dicho pago se realiza de manera permanente mes a mes, no obstante que se alegue que dichos pagos en armadas responden a pagar íntegramente un solo concepto, se tendrá que dicha entrega esta encubriendo lo que en los hechos es un incremento de remuneraciones. Ello determina que los pagos en armadas resulten siendo verdaderos conceptos remunerativos no pudiendo alegarse consecuentemente su entrega como parte integrante de una gratificación extraordinaria.

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REMUNERACIONES

EL IMPUESTO ASUMIDO POR EL EMPLEADOR CALIFICA COMO REMUNERACIÓN “(...) si el empleador asume el pago de los tributos de su trabajador (contribuyente), es porque sencillamente le está otorgando un mayor ingreso remunerativo, el mismo que está siendo tomado por el empleador (agente de retención) para la contribución respectiva, por tanto, hay una retribución indirecta a dicho trabajador por la prestación de sus servicios, la misma que debe ser tomada como base para el cálculo de sus aportaciones, retenciones y deducciones de Ley”. Cas. No 1075-2008-Lima “[E]l impuesto asumido por el empleador constituye un mayor ingreso para el trabajador, pero ingreso al fin por cuanto si bien es la empleadora la que ha pagado el impuesto, ello era de responsabilidad del actor; (...) en este sentido, habiendo concluido que el porcentaje abonado (...) constituye parte de la remuneración del actor, se colige que dicho monto debe integrar la remuneración computable para efectos del cálculo de la compensación por tiempo de servicios”. STC Exp. No 01734-06-BE COMENTARIO:

La remuneración es la contraprestación por el servicio ejecutado o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, pues recordemos que es el empleador quien asume el riesgo del negocio; pero no se agota en esto; pues la remuneración adquiere otras características o dimensiones como el ser de libre disponibilidad y el de otorgar una ventaja patrimonial para el trabajador. Por ende, si entendemos a la remuneración como aquel ingreso que incremente el patrimonio de este último entonces aquellos montos que directa o indirectamente lo acrecienten serán considerados como tal. Así, de la sentencia en casación y del expediente que hemos citado podemos percatarnos que el empleador ha asumido el impuesto a la renta de quinta categoría que de ordinario es de cargo del trabajador, siendo el empleador por disposiciones tributarias el agente de retención. La renta de quinta categoría no se encuentra compuesta –únicamente– por aquellos ingresos que califican como remuneración, ya que desde la óptica del Derecho Tributario incluye a conceptos que no califican como tales. Es decir, la renta es un concepto más amplio al de remuneración. Por su parte, nada impide que mediante una negociación el trabajador y el empleador acuerden que este último sea quien asuma el pago de la renta de quinta categoría del trabajador. Siendo que lo usual sea que los trabajadores de alta jerarquía sean quienes negocien tal beneficio; e igualmente puede responder a la política de la empresa por la cual busque hacer más atractiva la vinculación del futuro trabajador a su nuevo centro de trabajo. 104

LUIS QUIROZ ESLADO

Vemos que cuando el empleador asume el pago del impuesto a la renta de quinta categoría se presencia en la práctica un beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador, pues este último deja de incurrir en un gasto que de ordinario tendría que asumir. La pregunta entonces cae por su propio peso: ¿dicho monto de la renta de quinta categoría es o no remuneración? Si optásemos por la tesis de que la remuneración responde únicamente al criterio contraprestativo diríamos que el impuesto a la renta de quinta categoría asumido por el empleador no constituye remuneración. Sin embargo, creemos que la remuneración debe ser entendida no solo mediante un criterio restrictivo, es decir contraprestativo, sino también mediante criterios de ventaja patrimonial. En ese escenario el monto del impuesto a la renta de quinta categoría asumido por el empleador resulta siendo un ahorro para el trabajador puesto que a este ya no se le tendrá que retener un porcentaje de su remuneración a efectos de entregárselo a la Administración Tributaria. Ello genera que el impuesto asumido por el empleador se traduzca en una ventaja patrimonial para el trabajador; y, por lo tanto, dicho monto constituye un concepto remunerativo. EL EMPLEADOR PUEDE AUMENTAR UNILATERALMENTE LA REMUNERACIÓN SIN ASENTIMIENTO DEL TRABAJADOR “(...) El empleador puede en uso irrestricto de su poder de ius variandi aumentar unilateralmente la remuneración del trabajador sin asentimiento expreso o tácito de este último”. Cas. No 221-2006-Lima COMENTARIO:

El Derecho del Trabajo esta compuesto en gran medida por normas mínimas, que crean pisos de carácter imperativo para las partes de la relación laboral, no pudiendo en consecuencia pactar menores derechos por debajo de aquellos pisos. Así, la autonomía de la voluntad es grandemente limitada en el campo de las relaciones laborales. Ello no es óbice para que las partes puedan mediante la negociación mejorar dichos pisos. Así, por ejemplo, aquel trabajador que labore (4) cuatro horas diarias o (20 o 24) veinte o veinticuatro horas semanales en jornadas de 5 o 6 días, respectivamente; tiene derecho a percibir cuando menos la remuneración mínima vital. Ello ya que en nuestro sistema jurídico laboral se considera jornada laboral a tiempo completo a aquella jornada cumplida a partir de 4 horas en adelante. La excepción a la regla viene desde la orilla de los trabajadores con jornada a tiempo parcial o part time quienes sí pueden percibir ingresos por debajo de la remuneración mínima vital, siempre que sea de manera proporcional a esta. 105

REMUNERACIONES

El incremento de la remuneración puede darse mediante: a) acuerdo de las partes, b) mandato legal o, c) decisión unilateral del empleador. En ese orden de ideas, creemos que resulta claro que mediante la negociación entre las partes se pueda incrementar la remuneración pues existe la concurrencia de voluntades para ello. Igualmente, si por disposición normativa se señala el incremento de la remuneración entonces ello es de obligatorio cumplimiento para el empleador siendo el caso paradigmático el de la Remuneración Mínima Vital. Finalmente, el empleador con base en su poder de dirección puede, si así lo considera, decidir unilateralmente o motu proprio el incremento de la remuneración de su trabajador, siendo irrelevante la aprobación de dicho incremento por parte del trabajador toda vez que dicho aumento lejos de ocasionarle perjuicio alguno no hace sino incrementar su patrimonio y mejorar su poder adquisitivo en el mercado. LA REDUCCIÓN DE LA REMUNERACIÓN REQUIERE DE ACUERDO EXPRESO DE LAS PARTES “(...) de una interpretación literal se puede establecer con meridiana claridad que nuestro ordenamiento jurídico laboral, desde mil cuatrocientos cuarenta y uno, permitía que los trabajadores pudiesen aceptar una rebaja de remuneraciones en la medida que esta sea pactada expresamente por el trabajador, tal como sucede en el caso de autos”. Cas. No 863-2002-Callao “La reducción de la remuneración requiere de un acuerdo entre las partes expreso para que sea legal y no sea un acto de hostilidad”. Cas. No 2224-2005-Lima “En cuanto a la rebaja de remuneraciones (...) la referida reducción se sustenta en el convenio suscrito con fecha 25 de octubre de dicho año. Al respecto, la posibilidad de reducir remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley Nº 9463, de 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptación del trabajador, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, a contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto único Ordenado del Decreto Legislativo No 728, aprobado por Decreto Supremo No 003-97TR, y el artículo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido. Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar dicho convenio. En ese sentido, este colegiado considera que la vía del amparo, por su carácter sumario, no es la idónea para resolver dicho extremo de la demanda, tomando en consideración que se fundamenta en un vicio de la voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuación de pruebas y diligencias dentro de la correspondiente estación probatoria, etapa de cual carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado deja a salvo el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede ordinaria”. STC Exp. Nº 009-2004-AA/TC

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LUIS QUIROZ ESLADO COMENTARIO:

En nuestro ordenamiento jurídico se califica como hostilidad laboral equiparable al despido la reducción unilateral de la remuneración efectuada por el empleador. Así, el artículo 30 de la LPCL señala: “Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; (...)” En virtud a lo anterior cuando el trabajador y el empleador pacten reducir la remuneración no habrá la vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos, pues se estará presenciando la concurrencia de la voluntad de las dos partes; siempre que haya sido producto de la voluntad libre descartando vicios como la intimidación o amenaza. De este modo, como se afirma en la resolución del TC recaída en el Exp. Nº 009-2004-AA/TC de alegarse tales vicios se deberá actuar en sede ordinaria puesto que en el proceso de amparo no hay etapa probatoria(22). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha determinado que la Ley No 9463, que data de 17 de diciembre de 1941 se encuentra vigente, razón por la cual puede ser invocada a efectos de posibilitar la reducción de remuneraciones, siempre que exista acuerdo expreso de las partes y su nuevo contenido remunerativo no infrinja mínimos legales. Sin embargo, en algunas casaciones la Corte Suprema ha señalado que tal norma fue derogada tácitamente por la Constitución de 1979 creando de esta manera pronunciamientos contradictorios. Somos de la opinión que la reducción de la remuneración puede ser factible en aquellos escenarios donde se presente una grave crisis financiera en la empresa, y ya habiéndose recurrido a otros mecanismos alternativos como préstamos o créditos bancarios; aún resulte necesario acordar con los trabajadores una reducción de sus ingresos siempre que no implique vulnerar mínimos legales. Ello considerando que el escenario más gravoso para el trabajador sería una situación de crisis empresarial en la cual la empresa solicite una reducción de personal por causas objetivas. Es usual que las empresas recurren a esta figura, sin embargo, creemos que tal medida debe responder a casos estrictamente graves en la empresa como la crisis económica, ya que lo contrario sería que se estuviese presenciando lo que nuestro ordenamiento jurídico ha denominado el despido indirecto, bajo la causal de hostilización (ver cuadro).

(22)

Si bien en el proceso de amparo no hay formalmente etapa probatoria; sin embargo, en determinados casos suelen tomarse en cuenta medios probatorios que no requieren ser rigurosidad en su actuación dada la claridad o contundencia.

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REMUNERACIONES

Reducción de la remuneración

Válido si es por acuerdo expreso de las partes y siempre que no sea inferior a la Remuneración Mínima Vital.

Se equipara al despido cuando es unilateral e inmotivado por parte del empleador.

EL ACUERDO DE REDUCCIÓN DE LA JORNADA LABORAL NO IMPLICA TÁCITAMENTE LA REDUCCIÓN DE LA REMUNERACIÓN “4. Si bien, conforme al artículo 1 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo, se puede establecer por ley, convenio o decisión unilateral del empleador, una jornada menor a las máximas ordinarias, el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, Reglamento del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, dispone que la reducción de la jornada por convenio o decisión unilateral del empleador a que se refiere el segundo párrafo del artículo 1, citado precedentemente, no podrá originar una reducción en la remuneración que el trabajador haya venido percibiendo, salvo pacto expreso en contrario. 5. De autos, a fojas 23, obra el único documento presentado por la empleadora para justificar su decisión; un memorándum interno, en el que se afirma que se habló con la recurrente y que se creyó conveniente reducir la jornada laboral. Como consecuencia de esta decisión, se le redujo el sueldo. Este Colegiado estima que tal documento no cumple el requisito del artículo 3 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR; por tanto, la demandada, aun cuando la demandante no fuera regidora, no podía reducirle el sueldo. (...) Se ordena que la Universidad de Piura cumpla con abonar a la demandante el íntegro de su remuneración antes del recorte, así como los montos dejados de percibir a consecuencia del recorte, en concordancia con lo expuesto en los fundamentos de la presente”. STC Exp. No 3331-2003-AA/TC Piura COMENTARIO:

El artículo 3 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR determina que cuando haya una reducción de la jornada por convenio o decisión unilateral del empleador, no podrá originar la reducción de la remuneración que el trabajador haya venido percibiendo, salvo pacto expreso en contrario. La política organizativa de la actividad empresarial la detenta el empleador, en virtud del poder de dirección otorgado por el Derecho. El ius variandi, por su parte, es el poder que secunda el poder de dirección del empleador, entendiendo como tal la potestad de introducir cambios en la ejecución de la prestación del servicio del trabajador. El límite a 108

LUIS QUIROZ ESLADO

esta facultad es la razonabilidad de la medida y la no intención de causarle perjuicio al trabajador. En el presente caso, si bien la trabajadora firma un documento, un memorándum interno, en el que acepta que se le cambie de cargo y se le reduzca, además, las horas laboradas en ningún momento las partes acuerdan la reducción de remuneración. Sin embargo, el empleador ¿podría alegar que la consecuencia lógica de la reducción de la jornada laboral se traduce en la necesaria reducción de la remuneración? Creemos que la norma es clara al señalar que lo primero no implica lo segundo, razón por la cual el empleador debió pactar con la trabajadora tal reducción de remuneraciones de forma expresa. Por ende, al no cumplirse con el requisito señalado en el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR no puede reducirse implícitamente la remuneración de la trabajadora. SE DEBE DESAGREGAR O DIFERENCIAR LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS CONSTITUYENTES DE LA REMUNERACIÓN INTEGRAL ANUAL “Se incurre en error al no diferenciar que el básico es un concepto que forma parte de la remuneración, en tanto que la remuneración integral anual es aquella que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa; por consiguiente, resulta errónea la liquidación cuando se practica sobre la base de la remuneración integral (que ya incluye en su estructura los demás conceptos que el actor percibía en forma regular y permanente) más los conceptos que forman parte de la remuneración”. Cas. No 495-2005-Lima COMENTARIO:

En nuestro ordenamiento jurídico laboral existe la posibilidad de pactar el pago de la remuneración en conjunto con el resto de beneficios sociales que se hayan de devengar durante la ejecución del contrato de trabajo. El artículo 8 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, LPCL, permite a los empleadores acordar con sus trabajadores la percepción de una remuneración integral computada por periodo anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables, con excepción de la participación en las utilidades. Esto último resulta lógico pues al ser un monto incierto no se sabrá, al momento de celebrar el pacto, si la empresa generará utilidades al final del ejercicio fiscal. Para la implementación de este sistema remunerativo, que facilita al empleador el pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales, dado que serán montos fijos e inamovibles; hay que tener en cuenta lo siguiente: 109

REMUNERACIONES

- El trabajador debe percibir una remuneración mensual no menor a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias. -

El pacto de remuneración integral anual debe realizarse por escrito, sea con ocasión del contrato de trabajo o en un convenio adicional.

- Las partes pueden determinar la periodicidad del pago de la remuneración integral, siendo lo habitual que se abone en doce armadas iguales. - Para la aplicación de las exoneraciones e inafectaciones tributarias, en las planillas y en las boletas de pago, deben identificarse los conceptos que tuviesen un tratamiento particular, como por ejemplo, la Compensación por Tiempo de Servicios. - En el pacto se deben precisar todos los beneficios que se incluyen en la remuneración integral. A falta de precisión, se entiende que los comprende a todos, a excepción de la participación en las utilidades. Asimismo, para efectos de la declaración mensual a través del PDT-601, y en la medida que esta modalidad de pago puede comprender conceptos remunerativos y no remunerativos (afectos y no afectos, respectivamente), se deberá desagregar en la planilla los conceptos uno por uno, y registrar como tales a cada uno en su rubro respectivo. Así deberá procederse, por ejemplo, con la CTS, la que deberá ser registrada de manera diferenciada de la cuota mensual de la remuneración integral. Finalmente, cabe señalar que en la presente casación el colegiado refiere de forma correcta que se incurrió en error al efectuar una liquidación tomando como base de cálculo la remuneración integral anual, pues la base de cálculo de los beneficios sociales es la remuneración básica y a esta se agregan los conceptos variables e imprecisos cuya regularidad de percepción haya sido percibido en por lo menos tres meses del semestre, siendo que en el caso de pago de una remuneración integral anual el pago de los beneficios sociales ya se encuentra comprendido. ¿IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS EN EL PROCESO DE AMPARO? “Si el demandante consideraba que su despido era nulo, y su pretensión accesoria era reclamar las remuneraciones que se devenguen, debió recurrir a la vía ordinaria y entablar una demanda sobre nulidad de despido ante jurisdicción especializada, ya que su derecho a la tutela jurisdiccional estaba garantizado, pero si optó por interponer una acción de amparo constitucional, tenia que saber que la pretensión estaba limitada al derecho garantizado por la Carta Magna que es el restablecimiento de la relación laboral”.

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LUIS QUIROZ ESLADO

Cas. No 649-2001-Callao “En consecuencia, habiendo quedado plenamente acreditado que se ha simulado la contratación de labores de naturaleza temporal, cuando en realidad se trataba de labores de naturaleza permanente, el contrato de trabajo del demandante fue desnaturalizado, convirtiéndose en uno de duración indeterminada, razón por la cual solo podía ser cesado por la comisión de una falta grave relacionada con su conducta o su capacidad, situación que no ha sucedido en el presente caso, razón por la cual ha sido víctima de despido incausado y se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, por lo que debe estimarse la demanda. (...). En cuanto al pago de remuneraciones dejadas de percibir, dicho extremo debe declararse improcedente, dado su carácter indemnizatorio, y deja a salvo el derecho para que pueda hacerse valer en la vía correspondiente”. STC Exp. Nº 02213-2010-PA/TC “Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes (por mayoría)”. Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008 COMENTARIO:

En la casación citada se señala la improcedencia del pago de remuneraciones devengadas en el entendido que en el proceso de amparo únicamente se posibilita una tutela restitutoria, y en la resolución del TC se señala que en sede constitucional tal pedido se entiende como montos indemnizatorios. Al respecto, creemos que tales razonamientos no son del todo correctos. Pues si la extinción de la relación laboral respondió a una causa imputable al empleador es este quien debe asumir las consecuencias jurídicas de tal acto y no el trabajador. Según la LPCL el único caso en el que de manera expresa se reconoce el pago de remuneraciones devengadas es cuando estemos frente a un despido nulo. Así, “al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes” (artículo 40 de la LPCL). Además, se prescribe un catalogo de supuestos que configuran tal despido, (artículo 39 de la LPCL): “Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; 111

REMUNERACIONES

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. Si bien el proceso de amparo busca restituir las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho conculcado o violentado ello no genera que se impida dejar a salvo el derecho del demandante a solicitar las remuneraciones devengadas en sede ordinaria. Es decir, con la demanda de amparo que declara la inconstitucionalidad del despido se puede solicitar en un segundo proceso el pago de las remuneraciones devengadas. Sin embargo, lo curioso de la resolución del TC y de sucesivos fallos es que considere a las remuneraciones devengadas como indemnizaciones. Ello creemos es incorrecto pues si se ha declarado que el despido es inconstitucional y por lo tanto se ordena reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo el periodo que no pudo laborar, pudiéndolo hacer, debió generar remuneraciones. Así, somos de la opinión que la naturaleza de tales montos es remunerativa y no indemnizatoria. En otras palabras, sino prestó servicios el trabajador no fue porque no quiso hacerlo, sino que tal inejecución fue producto de un actuar inconstitucional realizado por el empleador. Por lo tanto, creemos que frente a todo despido inconstitucional debe reconocerse el pago de remuneraciones devengadas. Ello en concordancia con el aforismo latino que pregona que: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Por su parte, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2008 se aprueba un criterio interesante toda vez que en adelante se permite que el pago de remuneraciones devengadas, como consecuencia de la reposición en un proceso de amparo, pueda ser solicitado en un proceso de pago de beneficios sociales y/o en uno de indemnización de daños y perjuicios.

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LUIS QUIROZ ESLADO

REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR MEDIANTE PROCESO DE AMPARO LO HABILITA PARA SOLICITAR, ADEMÁS DE REMUNERACIONES DEVENGADAS, UNA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS “Si bien el Tribunal Constitucional vía amparo ha concluido que las remuneraciones constituyen una contraprestación por el trabajo efectivamente realizado derivando el cobro de remuneraciones caídas a una pretensión indemnizatoria, empero debe tenerse presente, que tratándose de un proceso de cognición, el cual está dotado de una etapa probatoria en la que las partes pueden demostrar con amplitud los hechos expuestos en la postulación, este proceso resultaría adecuado para reclamar y discutir dicho petitorio en la vía judicial, lo cual resulta congruente con el derecho de acceso a la justicia que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por lo que derivar la pretensión a otro proceso significaría atentar contra el citado principio; también dicha tesis del Tribunal Constitucional no puede determinar el sentido de esta decisión, ya que incluso este propio órgano jurisdiccional ha reconocido atributos pensionables y para antigüedad en el cargo al tiempo de sus servicios transcurrido entre el cese y la reincorporación al empleo como así aparece, entre otras, de las sentencias de fechas veintiséis de marzo de dos mil cuatro y dieciocho de enero de dos mil cinco recaídas en los Exps. Nos 378-004-AA/TC y 2980-2004-AA/ TC, respectivamente, expresando incluso en la sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil cuatro expedida en el Exp. No 0834-2004-AA/TC que el pago de las remuneraciones dejadas de percibir en dicho lapso merecen ser discutidas en la vía correspondiente aperturando de este modo la posibilidad que su pago se discuta en una acción distinta a la indemnizatoria como ha acontecido en el caso sub examine, cuanto más si los jueces pueden apartarse de las decisiones emitidas por el Tribunal constitucional siempre que motiven adecuadamente su resolución y con mayor razón si la problemática en cuestión no ha sido analizada por el referido Tribunal desde la óptica estrictamente laboral y porque como lo entiende la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del treinta y uno de enero de dos mil uno al señalar en su fundamento ciento diecinueve que la reparación del daño ocasionado (...) requiere la plena restitución (restitutio integrum) lo que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización por los daños ocasionados en virtud a lo cual en su fundamento ciento veinte consagra el derecho de los magistrados afectados a ser resarcidos en sus salarios y prestaciones dejados de percibir disponiendo en su fundamento ciento veintiuno que el Estado (peruano) pague los salarios caídos y demás derechos laborales que le correspondan durante el periodo que duró su indebida destitución (perdida del empleo) y además compense todo otro daño que estos acrediten debidamente a consecuencia de las violaciones de las que fueron objeto aunque ya siguiendo los trámites nacionales pertinentes, con lo cual debe entenderse que este órgano supranacional concibe que el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir forman parte del restablecimiento integral de la situación anterior”. Cas. Nº 229-2005-Lima

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REMUNERACIONES COMENTARIO:

La presente casación resulta importante pues establece que, ante la declaración de un despido lesivo de derechos constitucionales, se pueda declarar igualmente el pago de remuneraciones devengadas, y para ello recoge el criterio asumido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando esta señala que la reparación del daño ocasionado requiere la plena restitución (restitutio integrum) lo que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo; con lo cual no hace sino reconocer que cuando se declare la inconstitucionalidad de un despido se debe reconocer en la misma sentencia el pago de remuneraciones devengadas, pues como hemos señalado anteriormente lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Asimismo, se señala que la solicitud de pago de remuneraciones devengadas no impide el derecho del trabajador a solicitar una indemnización por daños y perjuicios. Pues el trabajador puede demandar daños patrimoniales como no patrimoniales. Sin embargo, para el primero deberá acreditar la producción del daño, daño emergente o lucro cesante, y para el segundo, demostrar que igualmente sufrió un daño psíquico o moral. ¿EL ACUERDO DE LA JUNTA DE ACCIONISTAS PARA AUMENTAR LAS REMUNERACIONES GENERA EL DERECHO A FAVOR DE LOS TRABAJADORES? “El acuerdo de la junta de accionistas, no materializado o ejecutado, que modifica la escala de la empresa aumentando las remuneraciones, no puede obligar a la empresa empleadora a aumentar la remuneración del trabajador”. Cas. No 221-2006-Lima “Las remuneraciones de los trabajadores pueden generalmente incrementarse entre otras formas: 1) mandato de la ley; 2) acuerdo de las partes, a través de convenio colectivo, y 3) por decisión unilateral del empleador. Las dos primeras formas generan el derecho irrenunciable a favor del trabajador, mientras que la tercera hipótesis para que se convierta en obligatoria debe necesariamente materializarse; pues la doctrina coincide en que los derechos surgidos de actos y hechos no normativos se incorporan al contrato de trabajo; cuando se advierte un comportamiento repetido entre las partes; por ello el solo hecho de tomar un acuerdo de junta de accionistas no puede obligar a la demandada a aumentar la remuneración del actor”. Cas. No 221-2006-Lima

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LUIS QUIROZ ESLADO COMENTARIO:

En doctrina se acepta pacíficamente que el incremento de remuneraciones puede provenir de tres fuentes: a) pacto entre las partes, b) mandato legal, y c) decisión unilateral del empleador. En el primer supuesto las partes expresan su voluntad de incrementar el acuantia de la remuneración siendo por tanto de obligatorio cumplimiento. En el segundo caso es una norma legal la que ordena al empleador efectuar tal incremento de tal manera que en el contrato de trabajo se actualice la remuneración de forma automática. En el tercer supuesto, es producto de la voluntad unilateral del empleador pero ello debe concretizarse en los hechos, pues como señalan Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde “la voluntariedad que preside estos aumentos colectivos o individuales refiere al momento de concesión, una vez concedidos, dependiendo del condicionamiento real de la concesión –y del hecho de haber sido reiterada y periódicamente pagados, presunción de que la concesión no fue ocasional ni por una sola vez salvo si esto se hubiera hecho constatar cada vez que se concedió– no de su nombre (extrasalariales por ejemplo), son tan obligatorios, en su cuantía y circunstancias”(23). De allí que, si bien se aprobó en junta general de accionistas el aumento de las remuneraciones, ello no se concretó en la realidad y siendo que dicho aumento proviene de la voluntad unilateral del empleador se requería dicha concretización. ¿NO PROCEDE EL PAGO DE LA REMUNERACIÓN INDEMNIZABLE A RAZÓN DE DÍAS EN EL DESPIDO DE UN TRABAJADOR CON CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO? “Que en cuanto a la causal denunciada en el literal b, apreciándose que el artículo 76 del Decreto Supremo No 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes, debe atenderse a los fundamentos del recurso de casación, desestimándose el pago de los veintidós días, conferido por indemnización por despido arbitrario (propiamente reintegro de conclusión anticipada de contrato) según lo dispuesto en los considerandos sétimo y octavo de la recurrida (...). Quinto.- Que en consecuencia, lo resuelto por la sala respecto a las pretensiones reclamadas es correcto, salvo lo referente al pago de fracción de mes, lo que debe ser calculado conforme a las presentes directivas por el juez de la causa, en ejecución de sentencia”. Cas. No 460-2006-Lima

(23)

ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. (2001: 338).

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REMUNERACIONES COMENTARIO:

La presente casación se pronuncia sobre la improcedencia del pago de fracciones de días a efectos de calcular la remuneración indemnizable de un trabajador contratado a plazo fijo. Creemos en dicho supuesto existe un razonamiento no del todo correcto. En primer lugar, hay que señalar que en el caso de un trabajador a plazo indeterminado, la indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba (artículo 38 de la LPCL). Por su parte, si estuviésemos frente a un trabajador contratado a plazo determinado, y si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones (artículo 78 de la LPCL). Si bien de una lectura literal de la norma se puede concluir que los trabajadores con contrato a plazo determinado no tienen derecho al pago de fracciones de meses o días a efectos de calcular la remuneración indemnizable, sin embargo, creemos que no hay causa objetiva alguna para justificar tal diferenciación de trato al momento de calcular la remuneración indemnizable de cara a un despido arbitrario. ¿PROCEDE EL REINTEGRO REMUNERATIVO SI EL TRABAJADOR RECIBE UNA REMUNERACIÓN MENOR A LA DE OTRO TRABAJADOR QUE OCUPA EL MISMO CARGO? “Procede el reintegro de beneficios sociales, si por las circunstancias objetivas y subjetivas no resulta razonable la diferencia remunerativa existente entre el actor y otro trabajador que desempeñe en realidad su misma función, lo cual conlleva a discriminación”. Cas. No 100-2004-Lima COMENTARIO:

El derecho-principio de igualdad reconocido en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución señala que la persona tiene derecho: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Cabe mencionar que el principio de igualdad no solo es tal frente a la ley, sino que también se manifiesta 116

LUIS QUIROZ ESLADO

en otras dimensiones como la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato. En el campo laboral el Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de empleo en su artículo 1 señala: “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”. Es así que el empleador en su relación con los trabajadores deberá evitar las medidas discriminatorias. Sin embargo, ello no implica que no pueda realizar una diferenciación de trato cuando exista de por medio causas objetivas que permitan efectuarlo, pues creemos que cuando medie causa objetiva que justifique una diferenciación de trato ello es posible. Al respecto, en doctrina se señala que el principio de igualdad: “(...) no obliga tanto a una paridad absoluta de trato, como a la justificación de las desigualdades e incluso de las igualdades de trato que puedan establecerse. Es decir, una justificación que explique que exista un tratamiento diverso entre ciudadanos que se encuentran en una situación legal, o una equiparación de trato cuando existan diferencias muy significativas que razonablemente deberían haberse tenido en cuenta”(24). En el campo laboral la discriminación puede expresarse principalmente en el aspecto remunerativo, la promoción o ascenso, traslados de un lugar a otro o con la extinción del vínculo laboral. Siendo que en la presente casación, al no poder demostrar el empleador la causa objetiva por la cual ejerce un trato desigual en el aspecto remunerativo entre trabajadores que realizan la misma función, procede el reintegro de las remuneraciones a favor del trabajador hasta ese entonces discriminado.

(24)

RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María (1986:50).

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REMUNERACIONES

IMPROCEDENCIA DE LOS DESCUENTOS LEGALES SOBRE REMUNERACIONES DEVENGADAS ORDENADAS A PAGAR EN UN PROCESO LABORAL “El objeto de la demanda es dejar sin efecto la resolución de fecha 8 de abril de 2007, la resolución de fecha 16 de julio de 2007 y la resolución de fecha 21 de agosto de 2002. Así expuestas las pretensiones, este Colegiado considera necesario determinar a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella si se ha vulnerado los derechos de la recurrente al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley y de propiedad, al haberse desestimado su pedido de deducción (S/. 9,088.92 nuevos soles) por concepto de prestaciones de salud, ONP o AFP, y pagos por impuesto a la renta sobre las remuneraciones ordenadas a pagar (S/. 36,149.91 nuevos soles), o si por el contrario dicho pedido fue correctamente desestimado al pretenderse con él incumplir la sentencia expedida en el proceso laboral subyacente (...). Al respecto, la recurrente alega que al haberse desestimado su pedido de deducción ascendente a S/. 9,088.92 nuevos soles por conceptos de prestaciones de salud, ONP o AFP, e impuesto a la renta sobre las remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia que ascienden a un total de S/. 36,149.91 nuevos soles se ha vulnerado sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley y de propiedad. A efectos de verificar si lo resuelto en el pedido de deducción vulnera o no los derechos constitucionales alegados por la recurrente, conviene remitirnos a la literalidad de lo ordenado en la sentencia, que tiene la calidad de cosa juzgada, expedida en el proceso judicial subyacente (pago de remuneraciones devengadas). (...) De las sentencias recaídas en el proceso judicial subyacente sobre pago de remuneraciones devengadas, se aprecia que ninguna de ellas admite excepción alguna a su cumplimiento total en los propios términos en que ella misma se expresa. En razón de ello, el pedido de deducción de la recurrente sobre las remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia constituye un acto procesal que tiene como finalidad última frustrar el cumplimiento cabal y total de lo ordenado en la sentencia (pago de S/. 36,149.91 nuevos soles), de modo tal que la desestimatoria de dicho pedido bajo ningún concepto conlleva a la vulneración de los derechos constitucionales alegados por la recurrente, máxime si lo ordenado en la sentencia no establece hipótesis alguna de excepción para su cumplimiento total. Y es que las sentencias judiciales se ejecutan en sus propios términos y no dejan margen de acción para que su cumplimiento sea pensado, merituado y/o evaluado por la parte encargada de ejecutarla, no existiendo en el caso de autos motivos razonables para proceder a su incumplimiento toda vez que el pedido de deducción (pago por concepto de prestaciones de salud, ONP o AFP, y pagos por impuesto a la renta) constituye un asunto cuya dilucidación está íntimamente vinculada con el fondo de la cuestión controvertida en el proceso judicial subyacente; por lo que debía ser discutida en el mismo proceso judicial y no en la etapa de ejecución de sentencia”. STC Exp. Nº 01538-2010-PA/TC

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LUIS QUIROZ ESLADO COMENTARIO:

En la presente sentencia, el TC declara que las remuneraciones devengadas ordenadas a pagar tras una reposición deben ser pagadas en su integridad sin sufrir deducción o descuento alguno por parte del empleador o inclusive legales, ya que señala que el monto consignado a pagar en la sentencia originaria por concepto de remuneraciones devengadas debe ser ejecutada según lo dispone aquella. Y siendo que en la sentencia originaria no estipulaba deducción alguna, no proceden tales descuentos legales. Sin embargo, la demandada alega que las deducciones o descuentos que realizó sobre las remuneraciones devengadas son producto de descuentos legales al que se encuentra obligado todo empleador, tales como aportaciones al sistema previsional o el impuesto a la renta de quinta categoría. Usualmente, los trabajadores perciben una remuneración bruta, la cual sufre afectaciones o descuentos, por ejemplo, al sistema de pensiones o el impuesto a la renta de quinta categoría, ambas por disposiciones legales. Al respecto, cabe señalar que el monto ordenado a pagar en la sentencia esta expresado en un monto bruto por lo cual se debería afectar a los descuentos legales, como hubiese sucedido de percibirse en su oportunidad. Creemos que el descuento efectuado por la demandada sobre las remuneraciones devengadas no afecta el debido proceso ni el derecho de propiedad del demandante, pues no realizar los descuentos legales implicaría que estaríamos considerando implícitamente a dichas remuneraciones devengadas como indemnizaciones, las cuales dada su naturaleza resarcitoria de un año no se encuentran afectas a descuentos legales. LA PERSECUTORIEDAD DE LOS CRÉDITOS LABORALES (REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES) “(...) cabe precisar que la primera parte del artículo 51 de la Carta Magna establece que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía, u así sucesivamente”. Asimismo, la segunda parte del artículo 138 de la citada Carta Magna establece que “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior” (...). Finalmente, el artículo 26, inciso 3, de la Carta Magna establece que: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 3) Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. Quinto.- Pues bien, el artículo 24 de la Constitución Política establece, en su segundo párrafo, que: “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales

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del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”. Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningún requisito o condición previa para que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo No 856, en sus artículos 3 y 4, establece condiciones no previstas por el legislador constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto Legislativo resulta incompatible con lo normado en la Constitución. Sexto.- Consecuente con lo anterior, la aplicación de los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 856 importaría la violación de los principios de jerarquía del ordenamiento jurídico, de supremacía de la Constitución y del in dubio pro operario, previstos en las normas constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta resolución. Sétimo.- Por tanto, esta sala, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes que autoriza el artículo 138 de la Carta Magna, por existir incompatibilidad entre lo dispuesto en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 856 y la Constitución, declara que es inaplicable, en el presente caso, los indicados preceptos de jerarquía legal para dirimir la presente controversia, debiendo declararse fundado el recurso de casación por la causal de aplicación indebida de las citadas normas, debiéndose preferir la norma constitucional”. Cas. No 2335-2003-Lambayeque “Que en lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relación genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera está referida a las condiciones laborales mientras que la segunda, es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales. Segundo: Que, la acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vinculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor; y eventualmente, realizarlos”. Cas. No 341-2000-Lima “Para efectos de realizar el cobro de créditos laborales, el acreedor puede, mediante acción de persecutoriedad, exigir la ejecución de los bienes del empleador o empresario deudor; por lo que no importa que se haya transferido el bien ni quien ejerza, al momento de ejecutar, la propiedad de los bienes, solo importa identificarlos y tener certeza de que pertenecieron al empleador deudor”. Cas. No 1303-2003-Lambayeque COMENTARIO:

El dotar de carácter persecutorio a los créditos laborales constituye un instrumento de prevención ante actos fraudulentos del empleador deudor y para proteger a los trabajadores acreedores frente a determinadas circunstancias 120

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económicas-financieras que eventualmente pudiera afectar el cobro de tales créditos. El supuesto regulado en el artículo 24 de la Constitución que señala que “(...) el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. (...)”, opera frente a un concurso de acreedores, es decir, ya sea por lo dispuesto en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades o en los procesos regulados en la Ley del Sistema Concursal. Creemos que el privilegio que recae sobre los créditos laborales constituye una preferencia general, es decir, opera sobre la totalidad del patrimonio del deudor y que, por su propia naturaleza no es pasible de ser individualizada en determinada bien o bienes. Así, el trabajador puede solicitar ejecutar los bienes de la empresa e incluso los bienes que han sido transferidos a un tercero, en el entendido que tal acto responde, en esencia, a evitar el cobro de los créditos laborales adeudados. ¿SE PUEDE COMPENSAR DEUDAS CON LAS REMUNERACIONES? “A pesar de reconocerse la deuda contraída con el banco en la que el trabajador figura como fiador, debe reclamarse dentro de parámetros razonables y proporcionales. No puede embargarse el íntegro de la remuneración del deudor por cuanto es el sustento no solo del deudor sino también de su familia”. STC Exp. No 1192-2001-TC Junín “A pesar que exista una deuda con la administración tributaria, esta no puede embargar la remuneración del demandante, en la medida que solo se permite si supera el monto de 5 URP. En el caso concreto el demandante tenia un ingreso menor al exigido por la norma”. STC Exp. No 0691-2004-AA/TC Santa “Con la finalidad de analizar los hechos materia de denuncia y determinar si el Banco vulneró el derecho de la señora Gonzales a recibir un servicio idóneo por haber realizado cargos en su cuenta de pago de haberes, teniendo en cuenta que el Banco ha definido tales operaciones como compensaciones, es necesario determinar previamente el marco legal que regula tal figura. 13. La Constitución Política del Perú establece que el ahorro es fomentado y garantizado por el Estado, por lo que las empresas que reciben ahorros del público, como las entidades del sistema financiero, se encuentran sujetas a normas mediante las cuales el Estado busca cumplir con dicha obligación (...). 14. En cumplimiento de la garantía constitucional referida, la Ley Nº 26702 –Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros– en su artículo 132 establece distintas medidas que pueden ser utilizadas por las empresas del sistema financiero para atenuar los riesgos para el ahorrista, siendo una de ellas la compensación entre las acreencias y los

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activos del deudor que mantuviera en su poder. 15. Si bien la referida norma establece que las empresas del sistema financiero tienen derecho a realizar la compensación entre sus acreencias y los activos del deudor, existen activos excluidos de este derecho, conforme lo indica la misma norma: “Ley Nº 26702. artículo 132.- Formas de atenuar los riesgos para el ahorrista.En aplicación del artículo 87 de la Constitución Política, son formas mediante las cuales se procura, adicionalmente, la atenuación de los riesgos para el ahorrista: (...) 11. El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho (...)”. 17. De acuerdo a lo señalado por la norma indicada, uno de los supuestos en los que no será aplicable la compensación es cuando los activos del usuario que la entidad financiera mantenga en su poder hayan sido excluidos de dicho derecho por una norma legal. Es así que para conocer cuáles son dichos activos, es preciso hacer el análisis de las normas que regulan la compensación. 18. El Código Civil define a la compensación como un modo de extinción de obligaciones y establece de manera taxativa, los supuestos en los que se encuentra prohibido realizar la compensación, incluyendo entre ellos, al crédito inembargable6. De acuerdo a ello, el crédito inembargable constituirá un activo excluido del derecho de compensación de las entidades del sistema financiero. 19. Para el usuario de entidades financieras, el crédito está constituido por los fondos de las cuentas que el Banco mantiene en su poder, respecto de los cuales tiene derecho a compensar. Así, las entidades financieras son deudoras respecto de los fondos de las cuentas de ahorro de titularidad de los usuarios, toda vez que el dinero depositado en ellas no es de propiedad del Banco, y son acreedoras respecto de las obligaciones que estos usuarios tienen pendientes de pago a su favor, por lo que tiene derecho a compensar la acreencia a su favor, que es la deuda del usuario, con el activo de este, que es el dinero existente en su cuenta de pago de haberes, salvo las excepciones establecidas por la Ley. 20. Sobre el particular, la doctrina nacional señala que la exclusión del crédito inembargable del ejercicio del derecho de compensación ha sido establecida de manera expresa en el Código Civil, dada la protección prioritaria que el Derecho otorga a dichos créditos en relación con otros derechos patrimoniales. 21. Al respecto, el Código Procesal Civil establece cuáles son los bienes calificados como inembargables, incluyendo a las remuneraciones, cuando no exceden las 5 Unidades de Referencia Procesal (en adelante, URP), siendo el exceso embargable hasta una tercera parte. 22. Así, de un análisis sistemático de las normas, es posible afirmar que el derecho de compensación no procede respecto de bienes inembargables, en particular, respecto de las remuneraciones con las limitaciones que la Ley establece. Dicha interpretación es unánime a nivel doctrinal, así, Raúl Ferrero Costa señala que no son compensables los créditos inembargables, como los créditos por alimentos y parcialmente, las remuneraciones y pensiones. 23. La protección que el sistema normativo otorga a la remuneración, al considerarla inembargable e incompensable, se justifica en que esta tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de los trabajadores, por lo que, de permitirse

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su afectación, se pondría en riesgo incluso la subsistencia de estos. 24. Si bien la inembargabilidad de ciertos bienes y derechos depende de una decisión de política legislativa, la razón que subyace a su calificación como tal radica, en algunos casos, en la protección de la vida, la integridad, el libre desarrollo y bienestar de las personas, y la disponibilidad de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de sus vidas, derechos fundamentales reconocidos en los numerales 1 y 22 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. 25. En atención a lo expuesto, queda claro que el derecho de compensación de las entidades del sistema financiero procede sobre los activos del deudor que aquellas mantengan en su poder, estando prohibida respecto de remuneraciones cuando estas no sean mayores a las 5 URP, y respecto al exceso solo podrá aplicarlo hasta una tercera parte (...). 42. La señora Gonzales denunció al Banco además por haber realizado el bloqueo de su cuenta de ahorros durante algunas horas los días 28 de noviembre y 14 de diciembre de 2007, sin su consentimiento o motivo alguno. Dicho extremo fue declarado infundado por la Comisión al considerar que el bloqueo de la cuenta fue una acción necesaria para efectuar la compensación que había sido válidamente realizada. 43. A fojas 150 del expediente obra el documento denominado “Condiciones Generales de las Cuentas y Servicios del Banco”, correspondiente a la cuenta de pago de haberes de la señora Gonzales, mediante el cual se establecen los supuestos en los cuales se podrá efectuar el bloqueo de sus cuentas: “El Banco bloqueará las cuentas del CLIENTE, por mandato de autoridad competente o cuando advierta operaciones inusuales o sospechosas de acuerdo a las normas de la materia. Asimismo, informará a las autoridades competentes sobre operaciones comprendidas en la Sección Quinta de la Ley General del Sistema Financiero –Ley Nº 26702– o las normas sobre Legitimación de Activos; debiendo el CLIENTE explicar y documentar al BANCO, la suficiencia económica y legal de sus operaciones”. 44. Es así que, la referida cláusula establece que el Banco puede realizar el bloqueo de una cuenta únicamente en dos supuestos: (i) por mandato de autoridad competente; o, (ii) cuando advierta operaciones inusuales o sospechosas de acuerdo a la normas de la materia. 45. De los supuestos establecidos contractualmente para el bloqueo de la cuenta, ninguno autoriza al Banco para que efectúe el bloqueo como un medio operativo de la compensación, siendo que el Banco tampoco ha alegado que exista alguna norma específica que lo faculte, por lo que, en el presente caso, el bloqueo se realizó injustificadamente. 46. Por lo expuesto, considerando que no existía alguna disposición que facultara al Banco a bloquear la cuenta de ahorros de la denunciante, corresponde revocar la resolución apelada en ese extremo y declarar fundada la denuncia. III.4 La pertinencia de ordenar medidas correctivas 47. El artículo 42 del Decreto Legislativo Nº 716 establece la facultad que tiene la Comisión para imponer a los proveedores medidas correctivas a favor de los consumidores. La finalidad de las medidas correctivas es revertir los efectos que la conducta infractora causó al consumidor o evitar que en el futuro se produzca nuevamente. 48. La señora Gonzales solicitó en su denuncia que se ordene al Banco que devuelva el dinero descontado indebidamente en su cuenta de haberes. 49. Sobre el particular, ha quedado acreditado en el procedimiento que el Banco realizó la compensación de la deuda vencida de la denunciante,

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mediante cargos a su cuenta de pago de haberes, hasta por el monto total de su remuneración, por lo que corresponde ordenar la medida correctiva solicitada por la señora Gonzales. En consecuencia, el cálculo del monto a ser devuelto debe efectuarse de conformidad con lo establecido por el artículo 648 del Código Procesal Civil, que establece, como hemos señalado, que la compensación sobre una cuenta de pago de haberes se encuentra prohibida cuando la remuneración sea inferior a las 5 URP, siendo que el exceso solo es compensable en una tercera parte (...). 58. En el presente caso, se debe tener en cuenta, que la afectación a la denunciante consiste en la retención e imposibilidad de acceder a sus remuneraciones, con el consiguiente riesgo para su subsistencia al constituir la remuneración un medio de satisfacción de sus necesidades vitales. 59. Así, las infracciones detectadas son particularmente graves, pues ambas impidieron que la denunciante dispusiera libremente de su remuneración en dos oportunidades, siendo que en una de ellas se realizó la compensación con la totalidad de la misma, privándola del ingreso para satisfacer sus necesidades básicas. 60. Es importante valorar adicionalmente, el beneficio obtenido por el Banco, el cual, como acreedor de una deuda evitó los costos en que debía incurrir para hacerse pago de la misma, utilizando indebidamente un mecanismo reconocido en la ley para obtener la suma de S/. 2 911,02, correspondiente a las remuneraciones de la denunciante. 61. Finalmente, es necesario tener en cuenta que conductas como las del Banco pueden generar desconfianza por parte de los consumidores en el mercado financiero, lo que afectaría negativamente el desempeño de los demás agentes económicos de dicho mercado. 62. Por ello, la Sala considera que debe imponerse al Banco la sanción de 10 UIT, la misma que guarda relación con la infracción cometida en perjuicio de la señora Gonzales”. Resolución No 0199-2010/SC2-Indecopi COMENTARIO:

La resolución del Indecopi establece que los bancos no pueden compensar deudas de sus clientes con las remuneraciones que estos tengan en su cuenta de haberes registrada en la misma entidad bancaria. Al respecto, creemos adecuado partir por señalar las formas de afectación de las remuneraciones en nuestro ordenamiento jurídico, pues en puridad existen tres formas de afectación de las remuneraciones: a) Por disposición de la ley, b) por embargo judicial y, c) por disposición del trabajador. En el primer supuesto, las disposiciones que afectan las remuneraciones se encuentran principalmente relacionadas con tributos y aportaciones de los trabajadores. En el segundo supuesto, tenemos el embargo por deberes alimentarios, el cual tiene como límite máximo el 60% de la remuneración del trabajador. 124

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Además, se hace alusión a las retenciones judiciales por obligaciones distintas a las alimentarias. Así, solo será embargable hasta la tercera parte del exceso de 5 URP, esto último por disposición del artículo 648 del Código Procesal Civil. En el tercer supuesto, son todos aquellos autorizados por el trabajador, ya sea por préstamos de su empleador, cuota sindical, entre otros. En el caso materia de análisis la Sala del Indecopi señala que si bien la persona no cumplió con pagar en su oportunidad su deuda con la entidad bancaria, esta no debió compensar dicho monto con la remuneración de la trabajadora, pues las remuneraciones son inembargables hasta un cierto límite. Así, si bien la Ley del Sistema Financiero, Ley Nº 26702, permite como norma general compensar deudas, esta tiene una exclusión que señala que no serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles. Es así que el Código Civil en el capítulo sobre compensaciones, que por lo demás es una forma de extinguir obligaciones, señala en su artículo 1290 que se prohíbe la compensación del crédito inembargable. Para precisar lo anterior debemos remitirnos a lo regulado por el Código Procesal Civil. Al respecto, el artículo 648 del Código Procesal Civil: “Son inembargables: (...) 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta la tercera parte. (...)”. A modo de epílogo, podemos afirmar que el banco no debió compensar la deuda de su cliente con el saldo de la remuneración de este depositada en su cuenta de haberes, ya que dicho monto es considerado inembargable hasta un cierto límite por las normas de índole civil. Ello en aras de privilegiar la naturaleza alimentaria de la remuneración, pues garantiza la subsistencia del trabajador y de su familia.

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Subcapítulo III

Beneficios Sociales Frady Curay Méndez 1. BENEFICIOS SOCIALES 1.1. Gratificaciones legales Son aquellas sumas de dinero que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la remuneración que percibe mensualmente, y siempre que cumpla con los requisitos correspondientes. Serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, según el caso. Este plazo es indisponible para las partes (no se puede pactar en contrario). Para tener derecho a recibir la gratificación es requisito que el trabajador se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o diciembre o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo. En cuanto al otorgamiento de este beneficio, continúa la discrepancia con relación a la remuneración computable en caso de gratificaciones adeudadas por periodos anteriores, así como también en cuanto a cuando se da por cumplido el requisito de que el trabajador esté laborando en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio. Para ambos casos tenemos un pronunciamiento de nuestros magistrados. Por un lado, nos indican que la remuneración a tomar en cuenta es la que percibía el trabajador en la fecha en que debió gozar del beneficio adeudado. Es decir, aquella remuneración que gozaba al tiempo de cada gratificación no pagada. Por el otro lado, en cuanto a la labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio, debemos considerar los supuestos establecidos por ley donde sin necesidad de que el trabajador se encuentre laborando tendrá derecho a percibir el beneficio, tales como: descanso vacacional, tiempo subsidiado por incapacidad, entre otros.

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Ahora bien, en cuanto a aquellos supuestos en los que el trabajador no se encuentra laborando en la fecha de pago pero sin que su situación encuadre en alguna de las citadas excepciones, por ejemplo, una licencia sin goce de haber, nuestra jurisprudencia determina que para que se abonen las gratificaciones legales cuando el trabajador no esté laborando al 15 de julio o al 15 de diciembre, respectivamente, solo se consideran aquellos supuestos excepcionales y taxativos señalados en la ley; en ese sentido, cuando la norma refiere como requisito “laborar en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”, implica que el trabajador deba estar laborando de manera efectiva y no únicamente tener vínculo laboral vigente, siendo los únicos supuestos excepcionales aquellos mencionados anteriormente(25). PAGO DE GRATIFICACIONES EN CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS SI NO SE PRESTÓ SERVICIOS EN JULIO O DICIEMBRE “(...) no obstante tratarse de servicios no subordinados, se acordó que se le pagaría adicionalmente gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios; c. que, desde el doce de junio de mil novecientos noventa y ocho (...) Que, el caso de autos, tal y conforme se ha detallado líneas arriba, el demandante pide el pago de la prestación sus servicios profesionales no subordinados, como contador general, este hecho fue aceptado por la demandada y determinado en la sentencia emitida por el juez, de ello resulta que indudablemente se ha demandado una pretensión derivada de una relación contractual de naturaleza eminentemente civil, específicamente de un contrato de prestación de servicios profesionales, contrato que se caracteriza por ser generalmente oneroso. (...) Que para desvirtuar el alegado pago de las gratificaciones, el colegiado superior, señaló que el concepto de la misma, se encuentra ligado a una relación de carácter laboral y por ende debe ser conocido en la vía procesal respectiva, conclusión que pese a establecer una correcta y suficiente motivación, la misma se encuentra ajustada a lo actuado y al derecho, por lo que en aplicación a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 397 Código Procesal Civil, no es posible casar la sentencia si esta se encuentra erróneamente motivada, pero si su parte resolutiva se encuentra arreglada a derecho, debe este colegiado hacer la correspondiente rectificación. (...) Bajo este orden de ideas, está acreditado que el demandante prestó efectivamente sus servicios hasta el día doce de junio de mil novecientos noventa y ocho, habiendo demandado el pago de los mismos por los doce días del mencionado mes –aspecto que fue reconocido en la sentencia apelada, la misma que ha quedado firme– también se demandó el pago de la “gratificación”, sin embargo teniendo en cuenta que la relación entablada por las partes es una de naturaleza civil y no habiendo el demandado acreditado haber prestado sus servicios

(25)

MESINAS MONTERO, Federico - GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2008:78).

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durante el mes de julio de mil novecientos noventa y ocho, no le corresponde el pago doble por este periodo, no obstante que al referido pago se le denominó gratificación, pues en una relación de naturaleza civil ello no es posible, más aún si de una relación derivada de un contrato de locación de servicios profesionales (...)”. Cas. Nº 3903-2008-Lima COMENTARIO:

En la citada casación, la Corte Suprema señaló que si dentro de un contrato de locación de servicios las partes acuerdan que el locador perciba una contraprestación adicional en los meses de julio y diciembre para que pueda tener derecho a esta, el locador tenía que haber prestado de manera efectiva sus servicios en aquellos meses. Por lo tanto, si la prestación del locador no fue efectiva en el mes de julio no le corresponde pago alguno. Cabe mencionar, que las partes denominan a esta contraprestación adicional “gratificación” a pesar de que este concepto es exclusivo del ámbito laboral y lo más adecuado hubiera sido denominarlo como tal, una contraprestación adicional en los meses de julio y diciembre. En este caso observamos que el demandante fue contratado verbalmente como contador general por la empresa Kinjyo Travel Service a fin de que preste sus servicios sin encontrarse bajo subordinación, para lo cual se acordaron pagos adicionales a la contraprestación mensual acordada, tales como gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios. Es así que luego de ser cesado el 12 de junio de 1998, el demandante inicia un proceso por incumplimiento de contrato y solicita que se le paguen los honorarios por los días laborados en el mes de junio, más los conceptos pendientes por gratificación del mes de julio, compensación por tiempo de servicios, así como una suma por vacaciones pendientes. En primera instancia, el juzgado declaró fundada la demanda respecto al pago por servicios profesionales relativos a los doce días laborados en el mes de junio de 1998 y al pago de las gratificaciones percibidas en los meses de julio y diciembre. Se llegó a dicha conclusión, considerando el pacto existente entre las partes al momento de la celebración del contrato de locación, mediante el cual la demandada se obligó a pagar al demandante una suma de dinero equivalente a la retribución mensual, al cual denominaron gratificaciones y que se iban a pagar en los meses de julio y diciembre de cada año (meses casualmente coincidentes con el pago de gratificaciones a los trabajadores del régimen de la actividad privada).

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Luego de ello, en el consecuente recurso de apelación la Sala Superior declaró improcedente el pago de la gratificación pactada, y con ello el pago de compensación por tiempo de servicios y vacaciones. Ello debido a la naturaleza laboral de dichos conceptos y considerando el origen de la relación materia de análisis que es una de naturaleza civil (locación de servicios). La resolución final, que es la analizada y que nos sirve de base para fundamentar nuestros conceptos con relación a las gratificaciones, argumentó que el demandante entre los meses de julio y diciembre de cada año percibía un pago doble por sus servicios; sin embargo, dicho pago se encontraba condicionado a la existencia de contraprestación por dichos meses. Es decir, tenía que comprobarse la prestación efectiva de sus servicios en aquellos meses, para así obtener una contraprestación doble en julio y diciembre de cada año mientras se encuentre vigente su contrato de locación de servicios y si, por el contrario, la prestación no fuera efectiva no le correspondía pago alguno. En ese sentido, es claro que se tuvo en cuenta la naturaleza civil de la relación, así como la falta de acreditación de prestación de servicios del locador durante el mes de julio, como consecuencia a ello no le corresponde el pago doble por dicho periodo, pues no se considera en el contrato la posibilidad de realizar un pago “trunco” o “proporcional” por los meses de servicios prestados sino únicamente un pago adicional en los meses de julio y diciembre. Es únicamente allí cuando se adquiere plenamente el derecho a la contraprestación, o sea el pago de la retribución. Es importante recordar que el contrato civil al cual nos referimos es uno típico y nominado en virtud del cual el locador se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un servicio, que puede ser material o intelectual, a cambio del pago de una retribución otorgada al comitente. Para celebrar este tipo de contratos, no se requiere cumplir con formalidad alguna que de no observarse traiga consigo la nulidad del contrato, por lo cual puede celebrarse sin problemas en forma escrita o verbal. La norma que rige este tipo de contrato es el Código Civil. A diferencia del contrato de trabajo donde los conceptos como gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios son usuales y obligatorios; el contrato de locación de servicios no contempla estos supuestos, debido a su naturaleza que trae consigo la presencia de elementos como la autonomía que es el concepto contrario a la subordinación presente en todo contrato de trabajo y otros como la contraprestación y el plazo determinado. Ahora bien, en este caso donde nos encontramos ante una relación civil nos preguntamos, ¿pueden pactarse prestaciones adicionales a la contraprestación similares a los beneficios laborales? Al respecto, debemos señalar que la autonomía privada establecida en el ámbito civil, nos permite que las partes determinen 130

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libremente el contenido del contrato que han acordado celebrar. Es decir, las partes tienen total facultad de autorregulación de sus intereses en función de sus necesidades. En ese sentido, los contratantes pueden incluir dentro de los contratos de locación otras prestaciones accesorias a la prestación principal si lo consideran apropiado para sus intereses, como se ha dado en este caso donde se han pactado contraprestaciones adicionales que tienen una similitud importante con relación a los beneficios sociales laborales. Por ello también, estas prestaciones pueden ser de la forma y monto que consideren pertinente, pues no existe norma que impida que se pacten de esta forma, aunque, la creación de una figura contractual como la descrita generaría una distorsión, pues se estaría creando una zona gris en la contratación de servicios, muy similar a lo que sucede con los contratos administrativos de servicios regulados en el Sector Público, que podría conllevar la violación de los derechos laborales por medio de la simulación o el fraude. Por ello, lejos de determinar si corresponde o no la prestación en el caso puntual, con relación a la prestación efectiva de servicios, consideramos que es necesario aclarar la duda sobre el tipo de relación jurídica creada por las partes. Ello resulta dificultoso debido a que ambas afirman que se trataba de una relación jurídica civil, a pesar de ello existen contradicciones en el propio expediente donde podemos encontrar referencia al pago de “beneficios sociales truncos”. Consideramos que en el caso concreto, quizá existe un interés nulo o mínimo del demandante en que se reconozca el vínculo laboral en la relación que tuvo con el demandado, debido a que con el pago de las contraprestaciones que solicita bajo el nombre de gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios, da por satisfecho su requerimiento. Una actitud interesante de nuestros magistrados hubiera sido reconocer de oficio la laboralidad de la relación, por ser los derechos laborales, irrenunciables. En consecuencia, es evidente que al encontrarnos dentro de una jurisdicción civil, lo consecuente debería ser la declaración de incompetencia, dejando a salvo el derecho del demandante a recurrir a la laboral. Ello teniendo en cuenta que no solo se cumplen los derechos laborales con el pago de los beneficios, sino que al ser una relación laboral existió una obligación de retención y pago de aportes previsionales, de aportes al Seguro Social de Salud y participación en el reparto de utilidades, de ser el caso, entre otros aspectos inherentes a la relación laboral. REMUNERACIÓN QUE DEBE TOMARSE EN CUENTA PARA EL CÁLCULO DE LAS GRATIFICACIONES “(...) el error consiste en haber considerado para el pago de las gratificaciones la última remuneración percibida por el actor; cuando lo correcto es que conforme

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señala dicha norma se debió otorgar dicho beneficio con la remuneración que percibía el actor en cada oportunidad que le correspondía percibir su pago. (...)”. Cas. Nº 1844-2005-Ica COMENTARIO:

Todo trabajador que cuente con un mínimo de un mes laborando, tiene derecho a que en los meses de julio y diciembre se le abone un monto correspondiente a lo que denominamos, gratificaciones ordinarias. Estas gratificaciones, de ser el caso que el trabajador cese antes de la fecha de otorgamiento, se pagarán en forma proporcional a los meses laborados y dentro de las 48 horas de producido el cese. Sin embargo, existe un caso adicional que es el de las gratificaciones impagas. Las gratificaciones impagas son aquellas que o bien se adeudan al trabajador mientras este continúa dentro del vínculo laboral o simplemente no se abonaron en su momento ni al cese del trabajador. La pregunta siempre es la misma: ¿La remuneración a tomar en cuenta para este caso es la remuneración del momento en que debió percibir el beneficio, la que tiene actualmente o la que tuvo al momento del cese? Nuestra Corte Suprema se ha pronunciado al respecto, en un caso donde el cálculo de dicho beneficio se realizó con la última remuneración del trabajador. Para estos casos, se considera que el cálculo debe realizarse con la remuneración que percibía el trabajador en la oportunidad en que correspondía otorgar el beneficio. En este caso, si bien parece que favorece al trabajador, pues en dicho momento percibía una remuneración mayor a la que recibía al momento de su cese, puede darse en el sentido contrario y también en dichos casos debe tomarse la remuneración percibida al momento de otorgar el beneficio, así dicha remuneración sea menor a la que percibió el trabajador al momento de su cese. 1.2. Compensación por tiempo de servicios La CTS es un beneficio social de previsión de las contingencias que origina en el trabajador y en su familia, la extinción de su relación laboral. Dicha finalidad exige una forma de cálculo y tratamiento distinto al de los otros beneficios sociales, así como un régimen de disposición especial que debe ser conocido por los empleadores y demás gestores de negocios.

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Tienen derecho a este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan en promedio una jornada mínima de cuatro horas diarias. Se considera cumplido este requisito si la jornada semanal del trabajador, dividida entre seis o cinco días, según corresponda, da como resultado un promedio no menor de cuatro horas diarias. Por otro lado, si la jornada es inferior a cinco días, se cumple el requisito si el trabajador labora como mínimo veinte horas a la semana. Además de cumplir con los requisitos antes mencionados, ciertos trabajadores se encuentran excluidos de percibir este beneficio, como aquellos que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios que brinda el empleador, aquellos que perciben remuneración integral anual, puesto que dentro de dicho pago mensual ya se encuentra incluido el pago por CTS y también los trabajadores sujetos a regímenes laborales especiales, debido a que se rigen por sus propias normas. Este beneficio debe ser abonado por el empleador dos veces al año, dentro de los primeros quince días naturales de los meses de mayo y noviembre. Asimismo, este beneficio se devenga cumplido el primer mes de servicios. CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS DENTRO DE UNA REMUNERACIÓN INTEGRAL ANUAL “(...) se advierte que el a quo efectúa la liquidación de reintegros de los beneficios sociales reclamados (...) considerando como básico la “remuneración mensual” percibida por la accionante a raíz de la suscripción del contrato (...). Incurriendo (...) en error al no diferenciar que el básico es un concepto que forma parte de la remuneración, en tanto que, la remuneración integral anual es aquella que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa; por consiguiente, resulta errónea la liquidación practicada por el a quo por cuanto se ha realizado sobre la base de la remuneración integral (que ya incluye en su estructura los demás conceptos que el actor percibía en forma regular y permanente) más los conceptos que forman parte de la remuneración, es decir, ha duplicado el monto que por estos últimos beneficios perciba el actor; cuando debió practicarse teniendo en cuenta solamente el básico al mes de abril de mil novecientos noventiséis más los conceptos que conformaban su remuneración mensual, por lo que, su confirmatoria implicaría permitir el ejercicio abusivo de un derecho (...)”. Cas. Nº 495-2005-Lima COMENTARIO:

La Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema señaló en la jurisprudencia analizada que la liquidación de beneficios 133

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sociales efectuada por la Sala Laboral de la Corte Superior de Lima respecto a una remuneración integral fue incorrecta. ¿Los motivos? Resulta que en esta instancia, a fin de calcular los beneficios sociales correspondientes como compensación por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones, dividió el monto anual en doce partes iguales y asignó a cada una de ellas los meses correspondientes a dicho año. Por consiguiente, sobre la base de cada uno de los montos mensuales procedió a efectuar el cálculo de los beneficios laborales. Ahora nos preguntamos si es dicho criterio correcto y, en todo caso, cuál fue el criterio de dicha instancia para calcular los beneficios sociales de dicha forma. Del mismo modo que lo hace la Sala Suprema, consideramos que se incurre en error al no diferenciar que lo que llamamos remuneración básica es un concepto que forma parte de la remuneración y que puede ir acompañada de otros conceptos como comisiones, bonificaciones, asignaciones y otros, en tanto que la remuneración integral anual es aquella que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa. En el primer caso, los beneficios sociales se calcularán aparte y tomando en cuenta aquellos conceptos que, además de la remuneración básica, sean considerados remuneración computable. Así también, opinamos que el criterio de la Sala Laboral de la Corte Superior de Lima es desacertado puesto que al efectuarse el cálculo de esa manera no solo se le están volviendo a abonar al actor los beneficios laborales que debido a la naturaleza de la remuneración integral anual se abonan mensualmente, sino que su entrega se produce tomando como base de cálculo un monto mayor, lo que hace que los montos a entregar por concepto de beneficios laborales resulten ser, además de ilegales, excesivos. RETENCIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS MEDIANTE DOCUMENTO QUE LO AUTORIZA “(...) el recurrente además manifiesta que la interpretación correcta consiste en que ‘a todo trabajador que indebidamente se le retenga sus beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios y otros, y no se interponga ninguna acción (civil o penal) tiene derecho al resarcimiento o indemnización previstos en los artículos cincuenticuatro y cincuenticinco del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta’. (...) ambas sentencias refieren que el trabajador renuncia a su institución y además suscribe un documento que obra a fojas ochentidós y doscientos veinticuatro respectivamente, con el cual autoriza a su empleadora a descontar de su fondo de retiro el monto que resulte de adeudos pendientes o por perjuicio económico causado a su cliente debidamente fundamentado; por lo que la retención se facultó a la empleadora por lo que el supuesto de hecho demandado no se adecua a la indebida retención prevista por los artículos cincuentiuno

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y cincuentidós del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, aspecto al que debe agregarse el hecho de que dicha pretensión fuere demandada en el proceso seis mil ciento veintidós guión noventisiete”. Cas. Nº 1874-2000-Lima COMENTARIO:

En este caso, el pronunciamiento de nuestros magistrados nos da la respuesta a una interrogante que es causal de discrepancia y discusión en muchas oportunidades. Esta interrogante consiste en saber cuándo un empleador se encuentra facultado a retener la compensación por tiempo de servicios de su trabajador, sin que esta retención sea considerada indebida. Conforme conocemos, la remuneración tiene naturaleza alimentaria, debido a que debe procurar la satisfacción de las necesidades primarias cuando menos. A dicha naturaleza, se encuentra asociado el criterio de inembargabilidad y protección del salario, que constituyen la regla general salvo excepciones taxativamente establecidas y especialmente reguladas. Sin embargo, al ser la remuneración de libre disponibilidad del trabajador, este puede por propia voluntad disponer de los montos que percibe o va a percibir y de dicho modo autorizar a su empleador para que proceda a realizar la retención que el trabajador acepte o considere conveniente. Esta autorización puede darse para el caso de la compensación por tiempo de servicios o también para el caso de la remuneración mensual por ejemplo. Este último caso suele darse en los llamados “descuentos por planilla” para acceder a adelantos de remuneración, préstamos administrativos o mercadería en general. Tal como hemos mencionado anteriormente, por efecto de su intangibilidad, la CTS solo podrá afectarse, por órdenes judiciales y cuando el propio trabajador lo autorice; esta autorización debe ser bajo todo concepto, expresamente. En este último supuesto se sitúan, por ejemplo, obligaciones contraídas por el trabajador garantizadas o respaldadas con este beneficio (de lo cual hemos brindado ejemplo en el párrafo anterior). La jurisprudencia ha sido clara al establecer una posición al respecto, la cual se ha dado reproduciendo el texto normativo, indicando que la compensación por tiempo de servicios solo puede garantizar: i) adelantos de remuneraciones, ii) pago del precio de venta o suministro de mercadería que le entregue su empleador, y iii) préstamos, en especial para casa habitación. En cualquiera de estos casos, cada uno de ellos o considerados en conjunto, la garantía no podrá superar el 50% del beneficio.

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En caso de deudas de naturaleza alimentaria que motiven un embargo sobre los ingresos del trabajador, también existe un porcentaje similar y previamente establecido sobre el cual pueden efectuarse retenciones. Existe un supuesto adicional de retención de CTS, en los casos de comisión de falta grave que motiva el despido del trabajador y que haya causado perjuicio económico al empleador, para lo cual este deberá comunicar al depositario del beneficio que retenga el total acumulado que garantizará el resarcimiento económico de los daños causados. En este caso, el empleador debe iniciar el proceso judicial dentro de los 30 días naturales luego de la fecha de cese, debiendo también acreditar al depositario que ha iniciado el proceso judicial adjuntando una copia de la demanda. Ahora bien, cualquier descuento o retención que se realice al trabajador y que no se encuentre previamente regulada por alguna norma de rango suficiente, requerirá de una autorización, la cual para que pueda ser considerada como una prueba debe ser escrita y con la firma del trabajador. En el caso analizado, el trabajador al momento de su renuncia autorizó el descuento del monto que resulte de adeudos pendientes o perjuicio económico que este tuviera con la empresa. Esta autorización calza perfectamente en lo que describimos en el párrafo anterior. Por ello, cuando el criterio a considerar es que si el trabajador suscribió mediante documento la autorización al empleador para que este retenga su CTS, puede realizarse la retención sin peligro alguno de contingencias y, por lo tanto, no se produce una retención indebida, podemos indicar que es un criterio claro que nos brinda una camino a seguir antes de proceder a retener montos a nuestros trabajadores sin tener la certeza de qué formalidades debemos seguir para ello. La acción a tomar para no caer en una retención indebida es simple: una autorización escrita y con la firma del trabajador. INDEMNIZACIÓN POR RETENCIÓN INDEBIDA DE COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS “El artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR (...) que del texto de la norma indicada en el considerando anterior se infiere que el carácter indemnizatorio de la misma no excluye la obligación del empleador de devolver las sumas indebidamente retenidas. Que, la indemnización por el daño causado y la devolución de lo indebidamente retenido son conceptos distintos, pues la primera tiene como finalidad resarcir

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el perjuicio sufrido por el trabajador y la segunda, la de restituir la compensación indebidamente retenida a su titular. (...) la indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolución de esta última”. Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 Acuerdo Nº 1 COMENTARIO:

Al haberse producido una retención indebida de la compensación por tiempo de servicios, el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, establece una indemnización que equivale al doble de la suma retenida. La controversia está en que muchos empleadores y hasta trabajadores consideran que se establece la indemnización y con ella se excluye el derecho a que se realice la devolución del monto retenido indebidamente. Es decir, la indemnización cubre tanto el monto retenido como la reparación por el daño causado. Ahora bien, creemos necesario establecer una pequeña definición de lo que entendemos por indemnización. Comúnmente se denomina indemnización a la contraprestación que el causante de un daño le otorga a la víctima, equivalente a la utilidad o beneficio que a aquel le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación instaurada entre las partes o la reparación del mal causado a la víctima. Conforme observamos, la indemnización tiene como finalidad el resarcimiento de un daño, el tratar de cubrir el perjuicio que causó el incumplimiento de una obligación o el mal causado. Por ello, si con el pago de la indemnización un empleador considera que ha cubierto el daño causado, nuestros magistrados en el citado Pleno Jurisdiccional Laboral nos señalan que, sin perjuicio de la devolución de esta última, el trabajador tiene derecho a la indemnización señalada previamente cuando se ha producido una retención indebida de la compensación por tiempo de servicios. CONDICIONES DE TRABAJO EN EL CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS “(...) La empresa demandada sostiene que las normas inaplicadas determinan claramente los conceptos que deben ser considerados como remuneración no existiendo como tal, el concepto de vivienda cuyo abono reclaman

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los demandantes, por lo que al cumplir esta fundamentación con el requisito contemplado en el literal c) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo resulta procedente, debiendo en consecuencia emitirse pronunciamiento de fondo respecto a la primera causal. (...) Que, el artículo seis del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral que delimita el concepto legal de remuneración a partir de lo preceptuado en el convenio de la Organización Internacional de Trabajo número cien sobre igualdad de remuneración ratificado por Resolución Legislativa número trece mil doscientos ochenticuatro del quince de diciembre de mil novecientos cincuentinueve señala en su primer párrafo que constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. (...) Que, de este modo en nuestro Derecho Laboral la remuneración comprende la retribución básica del trabajador como las retribuciones complementarias o indirectas que le corresponden percibir por la prestación de sus servicios o por circunstancias derivadas de dicha prestación. (...) La asignación por concepto de vivienda abonada por la emplazada tiene la calidad de condición de trabajo independientemente de su permanencia y regularidad en el tiempo, no solo por su naturaleza condicionada sino también por su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores cuyos domicilios se encuentran fuera de la localidad de Tumán para facilitar el cumplimiento de su débito laboral, por lo que en aplicación de lo previsto en el artículo siete de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que estipula que no constituye remuneración para ningún efecto legal, los conceptos previstos en los artículos diecinueve y veinte del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta, este concepto no tendría la calidad de concepto remunerativo como así lo han definido indebidamente los órganos de instancia al obviar en su análisis el marco jurídico antes delimitado (...)”. Cas. Nº 1524-2004-Lambayeque COMENTARIO:

A pesar de que en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios se encuentran señalados previamente los conceptos que se tomarán para el cálculo de dicho beneficio. Cada semestre se presenta la duda en los empleadores, quienes no pueden diferenciar en muchos casos, cuáles de los conceptos entregados a sus trabajadores cumplen el rol no remunerativo que ellos consideran. Por ello, creemos que es importante mencionar brevemente cómo la mencionada norma clasifica los conceptos percibidos por el trabajador, otorgando

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expresamente a algunos de ellos la naturaleza de no computables, o lo que comúnmente llamamos, conceptos no remunerativos. Forman parte de la remuneración computable para el cálculo de la CTS, la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador (en dinero o en especie), siempre que sea de su libre disposición. También forma parte de la remuneración computable el valor de la alimentación principal (se entiende por alimentación principal, indistintamente, el desayuno, almuerzo, y la cena o comida) proporcionada en dinero o en especie por el empleador. Es importante señalar que el refrigerio que no constituye alimentación principal no será considerado como remuneración para ningún efecto legal. Ahora bien, para identificar si un determinado pago califica o no como remuneración es preciso revisar la definición que, sobre el particular, desarrolla el artículo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), el cual señala que: “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición (...)”. Así, del párrafo citado, podemos identificar tres elementos importantes de la remuneración: 1. Contraprestación de servicios: la remuneración debe ser entregada por el servicio prestado o con ocasión de la contraprestación del servicio. 2. Dinero o en especie: la remuneración puede ser otorgada tanto en dinero como en especie. En el primer caso, puede ser otorgada ya sea en moneda nacional o en cualquier moneda extranjera según lo convenido por las partes. En el segundo caso, se debe tratar de bienes que sean de fácil intercambiabilidad en el mercado. 3. Libre disposición: el trabajador debe poder utilizar libremente la remuneración otorgada sin necesidad de rendir cuentas a su empleador. Ahora bien, la doctrina nacional considera un elemento adicional que nos puede ayudar a definir si un concepto es o no remunerativo: la ventaja patrimonial. En efecto, si un pago otorgado como contraprestación por un servicio incrementa el patrimonio de la persona que lo recibe y, en consecuencia, le produce un beneficio o ventaja económica, entonces podríamos estar frente a un concepto remunerativo. Sin embargo, es preciso señalar que ni este ni los tres elementos anteriores pueden ser evaluados por separado ya que justamente su manifestación conjunta es la que constituye la remuneración.

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Por lo anterior, podemos indicar que los conceptos remunerativos y, por lo tanto, computables para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios son los siguientes: a. Remuneración principal. b. Remuneración complementaria. c. Remuneraciones regulares. d. Remuneraciones periódicas. e. Incremento remunerativo (3%) por afiliación al Sistema Privado de Pensiones (SPP). Por otro lado, tenemos a los conceptos no remunerativos, que son aquellos que no entrarán a la base de cálculo de la compensación por tiempo de servicios, al no ser de libre disposición para el trabajador y encontrarse predestinados a cumplir un rol específico al momento de su percepción. Dentro de esta clasificación encontramos: a. Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego. b. Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa. c. El costo o valor de las condiciones de trabajo. d. La canasta de Navidad o similares. e. El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados. f. La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. g. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.

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h. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. i. Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. j. La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal. Dentro de los conceptos mencionados anteriormente, observamos que el literal i) considera a lo que denominamos condiciones de trabajo. Este concepto incluye todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, considerando los casos señalados expresamente por nuestra norma y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador, e independientemente de la forma como se efectúe su pago en dinero o en especie. En el caso analizado, el empleador otorgó un determinado monto por vivienda a determinados trabajadores (aquellos que no vivían en la zona). Dicho monto encaja perfectamente en lo que consideramos como condición de trabajo, al haber sido entregado a raíz de la labor de dichos trabajadores fuera de su zona habitual de residencia. Por lo tanto, mientras que dicha circunstancia perdure, el trabajador podrá percibir como condición de trabajo una asignación por vivienda. Es de suponerse, que una labor fuera de la zona de vivienda habitual de un trabajador va a ocasionarle un gasto adicional. En este caso, el empleador procura con el pago de esta asignación, que como condición de trabajo, se le otorgue un monto que cubra el gasto de vivienda. Dicho monto conforme se ha mencionado, se encuentra dentro de los ya señalados conceptos no computables. Nuestra Corte Suprema sigue el mismo criterio y así lo señala en la sentencia antes citada. LA MOVILIDAD NO SUPEDITADA A LA ASISTENCIA EN EL CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS “(...) La entidad recurrente argumenta que el monto que pagaba por movilidad, no estaba supeditado a la asistencia a su centro de trabajo, como lo dispone el artículo diecinueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, para ser

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excluida de la remuneración indemnizable, por el contrario constituía una contraprestación por la labor desempeñada, porque su percepción era regular y permanente, y por ello, consignadas en sus boletas de pago, consiguientemente debe formar parte de la remuneración computable, al haber sido percibida de manera regular conforme lo dispone el artículo noveno del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta. (...) esta Suprema Sala considera que el inciso e) del artículo diecinueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta ha sido interpretado correctamente por las instancias de mérito al incluirse el pago de movilidad como parte de la remuneración computable para liquidar el beneficio de la compensación por tiempo de servicios; y no como remuneración no computable, como considera la entidad recurrente”. Cas. Nº 297-2001-Lima COMENTARIO:

Nuestros magistrados han considerado en la jurisprudencia analizada que el monto pagado por la empleadora por concepto de movilidad, al no encontrarse supeditado a la asistencia del trabajador a su centro de labores, constituye una contraprestación por la labor desempeñada, al ser su percepción regular y permanente, y consignada además en las boletas de pago del trabajador. Por ello, dicho monto se considera como parte de la remuneración computable, al haber sido percibido de manera regular, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios - Decreto Supremo Nº 001-97-TR. Particularmente, estamos de acuerdo con el criterio emitido, en el sentido que efectivamente el monto pagado se convierte en uno de libre disponibilidad para el trabajador, al no encontrarse supeditado a la asistencia y ser un monto fijo y permanente que el trabajador conoce que va a percibir. El otro lado de la moneda lo tenemos con la modalidad de otorgamiento de movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, en este caso consiste en el dinero que otorga el empleador al trabajador, estrictamente para cubrir el traslado desde su domicilio al centro de labor y viceversa. Sobre este concepto, el inciso e) del artículo 19 del TUO de la Ley de la Compensación por Tiempo de Servicios, regula específicamente el tema, al precisar que no será considerada remuneración computable el valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados.

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Este último concepto, a diferencia de la movilidad no supeditada, no se encuentra sujeto de forma exclusiva a su uso en transporte para movilización al centro laboral, ni se encuentra supeditado a su asistencia al centro de labores, además que este puede excederse del que razonablemente debería otorgarse, debido a que no se exige un criterio de razonabilidad para su otorgamiento. En tal sentido, es correcto considerar, tal como lo realizan nuestros magistrados, que los montos otorgados bajo esta modalidad, serán considerados como remuneración computable para el cálculo no solo de la compensación por tiempo de servicios, sino de todos los demás beneficios sociales y por tanto afectos también a la retención por impuesto a la renta de quinta categoría, de ser el caso. CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO “(...) Los ingresos que perciben los trabajadores del Sector Público que se encuentran dentro del régimen regulado por el Decreto Legislativo Nº 276, se agrupan de diversas maneras (remuneración total, remuneración total permanente, remuneración principal, entre otros), las cuales sirven para el cálculo de sus beneficios y bonificaciones. La ‘remuneración principal’ se encuentra conformada por la ‘remuneración básica’ y la ‘remuneración reunificada’; correspondiendo la primera a la retribución que percibe el trabajador, y que es fijada en el caso de funcionarios públicos de acuerdo a cada cargo, y en el caso de servidores públicos en atención al nivel de carrera, mientras que la ‘remuneración reunificada’ resulta de integrar en un solo concepto las remuneraciones complementarias del trabajador, excepto la personal y la familiar. En cambio la ‘remuneración total’ se encuentra constituida por la remuneración total permanente y los conceptos remunerativos que se otorguen por Ley expresa; es decir, dentro de esta denominación se encuentra el íntegro de lo que perciben los funcionarios y servidores públicos por el desempeño de sus funciones. Conforme al literal c) del artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 276, los funcionarios y servidores públicos que tengan la calidad de nombrados y que se encuentren bajo el régimen público regulado por la citada norma, una vez finalizada su relación con la entidad pública en la cual prestan servicios tienen derecho a percibir la CTS. De acuerdo a la referida disposición, para el cálculo de la CTS se debe utilizar como base de referencia la ‘remuneración principal’; es así que para el caso de servidores con menos de veinte (20) años de servicios el importe se determina sobre la base del cincuenta por ciento (50%) de dicha remuneración, mientras que en caso de tiempo de servicios mayores a veinte (20) años se usa una remuneración por cada año de servicios o fracción superior a seis (6) meses. (...) Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 276, y desarrollado en el numeral 14 de la presente resolución, como base para el cálculo de la CTS se debe utilizar la ‘remuneración principal’, y no la ‘remuneración total

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permanente’, por cuanto esta es utilizada como base de cálculo de otros beneficios, que no son materia del pedido del impugnante (...)”. Resolución Nº 3159-2011-SERVIR/TSC “(...) cabe precisar que el artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 276, expresamente ha señalado, por ejemplo que el beneficio de asignación por cumplir 25 o 30 años de servicios se calcula tomando en cuenta la remuneración mensual total y en el caso de la compensación por tiempo de servicios se toma como referente la remuneración principal. Sin embargo, debemos recordar que mediante el Decreto Supremo Nº 057-86PCM se estableció la etapa inicial de proceso gradual de aplicación de un sistema único de remuneraciones, bonificaciones, beneficios y pensiones para los funcionarios y servidores de la Administración Pública. Posteriormente, con el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, se establecieron las normas orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios, directivos, servidores y pensionistas del Estado, a cuyo efecto los artículos 8 y 9 dispusieron que las bonificaciones, beneficios y demás conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al sueldo, remuneración o ingreso total serán calculados en función a la Remuneración Total Permanente, excepto en los casos de la Compensación por Tiempo de Servicios, la Bonificación Diferencial y la Bonificación Personal así como el Beneficio Vacacional. De lo señalado precedentemente, queda claro que las bonificaciones, beneficios y demás conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores, serán calculados en función a la Remuneración Total Permanente. No obstante que el Tribunal Constitucional ha introducido criterios distintos para el cálculo de los beneficios. Al respecto, es conveniente recordar que todo servidor o funcionario administrativo debe ser plenamente consciente que no tiene como atribución, ejercer el control difuso de la Constitución. Es decir, que no puede dejar de aplicar total o parcialmente una norma porque personalmente considera que esta vulnera una disposición de mayor jerarquía, constitucional o legal. En efecto, la inaplicación de una norma, solo está reservado a los Tribunales Administrativos y Jurisdiccionales y no al funcionario o servidor público, independientemente de su jerarquía o la función de control que le hubieran asignado. De lo señalado precedentemente se desprende que a diferencia del Tribunal Constitucional, el Poder Judicial y los Tribunales Administrativos como el Tribunal del Servicio Civil, los funcionarios y servidores públicos no pueden realizar control difuso; es por ello que, en tanto se mantenga vigente el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, las administraciones públicas no pueden dejar de aplicarlo, salvo mandato expreso del Tribunal del Servicio Civil o de la autoridad jurisdiccional (...)”. Informe Legal Nº 313-2010-SERVIR/GG-OAJ

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FRADY CURAY MÉNDEZ COMENTARIO:

La resolución e informe legal que analizamos, muestran un ángulo de la compensación por tiempo de servicios que a simple vista puede parecer sencillo, pero que sin embargo puede haber sido o ser materia de discrepancia y confusión entre quienes tienen que otorgar el beneficio y quienes tienen una expectativa formada frente al monto que recibirán. El criterio utilizado por la sala ha sido claro. Para los trabajadores que se encuentran bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, el cálculo de la CTS se realizará tomando como base de referencia la “remuneración principal”; es así que para el caso de servidores con menos de 20 años de servicios el importe se determina sobre la base del 50% de dicha remuneración, mientras que en caso de tiempo de servicios mayores a 20 años se usa una remuneración por cada año de servicios o fracción superior a 6 meses. De este modo, al momento del cese de un servidor o funcionario público, no existirá discrepancia o sobreexpectativa, pues los criterios para el cálculo están señalados y reafirmados por el pronunciamiento de la sala. La resolución fue motivada, además, debido a la inconformidad del impugnante con la remuneración que había sido tomada en cuenta para el cálculo del beneficio. Es importante que ambas partes tengan claros los conceptos de remuneración percibidos por sus funcionarios y servidores, de tal modo que se pueda distinguir sin problemas el monto de la remuneración principal, ya que como se ha observado es este concepto el que será tomado en cuenta para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios. 1.3. Vacaciones Las vacaciones son el derecho que tiene el trabajador, luego de cumplir con ciertos requisitos, a suspender la prestación de sus servicios durante 30 días al año, sin pérdida de la remuneración habitual. Los requisitos para tener derecho a este beneficio son: 1. Contar con un año continuo de labor: El año de labor requerido se computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador. 2. Contar con los días efectivos de trabajo requeridos: No basta el cumplimiento del año continuo de labor, es necesario que además el trabajador cumpla con un determinado número de días efectivos de labor o no sobrepasar ciertos límites de inasistencia injustificada.

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Conociendo que el descanso vacacional tiene como finalidad que el trabajador se recupere física y mentalmente del agotamiento que le significa las labores de todo un año, la ley le confiere protección especial, estipulando incluso indemnizaciones y pagos adicionales en caso de que el trabajador que adquiere el derecho de tomar vacaciones no las goce y, por el contrario, labore durante ese tiempo. Estos conceptos dinerarios conforman la llamada “triple vacacional” que incluye: i) una remuneración por el trabajo realizado; ii) una remuneración por el descanso físico adquirido y no gozado (remuneración vacacional propiamente dicha); y, iii) una indemnización equivalente a una remuneración, como resarcimiento. Centrándonos específicamente en lo referido a la indemnización, anteriormente la postura de la Corte Suprema era que si el descanso vacacional (ya adquirido por el trabajador) no era otorgado por su empleador dentro del año siguiente de haber adquirido el derecho, pero sí en momentos posteriores durante la misma relación laboral (por ejemplo, a los 3 años), no correspondía al trabajador el pago de la indemnización, interpretando en tales oportunidades que el descanso, aunque tardío, finalmente era otorgado. La posición actual de los tribunales, sin embargo, se aparta considerablemente de este criterio, pues ahora se entiende que el descanso físico tiene que otorgarse necesariamente dentro del año siguiente de haber adquirido el trabajador el derecho de gozar del descanso, sin posibilidad de postergar el descanso, bajo pena de indemnización(26). Ahora bien, está claro que cuando tenga que realizarse el abono de la denominada “triple vacacional”, se tomará en cuenta como remuneración computable aquella que se encuentre vigente en la oportunidad en que se entreguen tales conceptos. CARÁCTER SANCIONATORIO DE LA INDEMNIZACIÓN VACACIONAL “Mediante la Casación Nº 2049-2009- Lima, la Corte Suprema ratifica su posición respecto a dos temas de especial relevancia: la finalidad sancionatoria de la indemnización vacacional y el carácter compensable de las sumas graciosas entregadas al cese del trabajador. Sobre la indemnización vacacional se sostiene que una interpretación en contrario del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 indica que el empleador está obligado a conceder al trabajador su descanso anual remunerado dentro del

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MESINAS MONTERO, Federico - GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2008:73).

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año siguiente a aquel en que adquiere el derecho a su goce, de tal manera que la inobservancia de este plazo acarrea una sanción para el empleador al otorgar tardíamente o, simplemente, al no conceder el descanso vacacional adquirido por el trabajador. Así pues, se reafirma el criterio relativo a que el otorgamiento extemporáneo del descanso físico no trae consigo una finalidad ‘liberatoria’ del pago de la indemnización referida. Como lo anotábamos, este razonamiento sigue la línea jurisprudencial elaborada por la misma Corte Suprema a través de la Cas. Nº 2170-2003- Lima, la cual, a manera de precedente vinculante, se apartó del criterio que establecía que la obligación de pagar la triple vacacional desaparece si se llega a hacer efectivo el descanso, así sea con retraso (Cas. Nº 1633- 98-La Libertad). Concordamos con la confirmación del precedente vinculante mencionado en tanto una interpretación que convalide el no pago de la indemnización vacacional con el disfrute inoportuno de las vacaciones desnaturalizaría la ratio legis del dispositivo normativo señalado. De aceptarse la postura anterior, la previsión de la indemnización vacacional caería ‘en saco roto’ y se vaciaría el contenido resarcitorio de esta medida; de otro lado, no se entendería que el reglamento de la Ley General de Inspección establezca que se comete una infracción grave en materia de relaciones laborales cuando no se paga u otorga íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales (entre ellos el descanso vacacional) a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto”(27). VACACIONES ADELANTADAS EN EL SECTOR PÚBLICO “(...) el inciso d) de la tercera disposición transitoria de esta norma(28) establece que ‘el pago de remuneraciones solo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposición de Ley expresa en contrario o por aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente, el pago de remuneraciones por días no laborados. Asimismo, queda prohibido autorizar o efectuar adelantos con cargo a remuneraciones, bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios’. (...) puede identificarse en este dispositivo las siguientes reglas: - El pago de remuneraciones solo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado. - Está prohibido el pago de remuneraciones por días no laborados. - Las únicas excepciones a dicha prohibición son la existencia de Ley expresa que permita el pago sin que haya labor o la aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente.

(27)

DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo (2011:111).

(28)

Ley Nº 28441 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.

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- No está permitido autorizar o efectuar adelantos con cargos a remuneraciones, bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios. (...) (...) El Decreto Legislativo Nº 713 dispone en su artículo 10 que el trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios, derecho que está condicionado, además, al cumplimiento del récord (...) (...) En el inciso d) del artículo 24 de esta norma(29) se establece que es derecho de los servidores públicos de carrera gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas, salvo acumulación convencional de hasta 2 periodos. Por su parte, el Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, establece en el artículo 102 que las vacaciones anuales y remuneradas establecidas alcanzan después de cumplir el ciclo laboral, el que se obtiene al acumular doce (12) meses de trabajo efectivo, computándose para este efecto las licencias remuneradas y el mes de vacaciones, cuando corresponda. (...) (...) A partir de una lectura armónica de las disposiciones referidas, pueden extraerse las siguientes conclusiones respecto al anticipo de descanso vacacional: - En el régimen laboral de la actividad privada no existen disposiciones sobre la posibilidad de adelantar las vacaciones. Sin embargo, cuando este régimen es aplicado al personal de entidades públicas, debe tenerse en cuenta que la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley Nº 28411, prohíbe el pago de remuneraciones por días no laborados (salvo norma expresa que lo permita), y, de otro lado, impide efectuar adelantos con cargo a remuneraciones Otorgar vacaciones a un trabajador sin que se hayan configurado las dos condiciones establecidas en el Decreto Legislativo Nº 713 para alcanzar el derecho a ellas, claramente, implicaría pagar por días no laborados y, a la vez, supondría adelantar la remuneración, ya que el goce físico iría acompañado del pago de la remuneración vacacional, infringiendo las prohibiciones anotadas. En esa medida, en este ámbito dicho anticipo no está permitido. - En el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 la situación es diferente. En este, el otorgamiento del adelanto de vacaciones no contraviene la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, porque se ampara en los artículos 110 y 1185 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, que prevén la licencia a cuenta del periodo vacacional como uno de los derechos de los servidores y funcionarios. Es importante indicar, no obstante, que en este régimen el referido adelanto (que se materializa a través de la mencionada licencia) no es irrestricto, pues procede siempre que dicha licencia se dé por una de las dos causas específicas siguientes: el matrimonio y la enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos. (...)”. Informe Legal Nº 044-2010-SERVIR/GG-OAJ

(29)

Decreto Legislativo Nº 276.

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FRADY CURAY MÉNDEZ COMENTARIO:

Según el informe analizado, solo los trabajadores del Estado sujetos a la carrera administrativa pueden adelantar su descanso vacacional mientras que los servidores del Estado, contratados bajo las normas del régimen laboral de la actividad privada, se encuentran privados de este beneficio. La Oficina de Asesoría Jurídica del Tribunal del Servicio Civil (OAJ) inicia su razonamiento acudiendo a la norma general del sistema nacional del presupuesto, Ley Nº 28411, la cual, en el inciso d) de la tercera disposición transitoria de tal norma, establece las siguientes reglas: a) Que el pago de remuneraciones solo corresponde como retribución del trabajo efectivamente realizado. b) Está prohibido el pago de remuneraciones por días no laborados. c) Tal prohibición admite una doble excepción: que exista una ley expresa que permita el pago sin que haya labor o que exista licencia con goce de haber de acuerdo a la normativa vigente. d) No se permite autorizar o efectuar adelantos con cargo a remuneraciones, bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios. Recordemos que estas reglas enmarcan las directrices a seguir en el pago de las remuneraciones de los servidores que laboran para el Estado sin importar el régimen laboral al que se encuentran adscritos. En este sentido, la OAJ procede a analizar si las normas que regulan el adelanto de vacaciones en el régimen de la carrera administrativa y en el régimen laboral de la actividad privada, siguen los criterios anotados. En el primero de ellos se establece, a partir del artículo 110 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, que las licencias por matrimonio o por enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos, se gozan a cuenta del periodo vacacional, y, por lo tanto, se configura una suerte de adelanto de vacaciones sin que ello implique un soslayo de la tercera regla referida líneas arriba, contenida en la Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto. En suma, los servidores de la carrera administrativa sí podrían adelantar sus vacaciones siempre y cuando este anticipo responda al goce de una licencia por matrimonio o por enfermedad grave de cónyuge, padres o hijos. En el caso de los trabajadores que laboran en el Estado bajo las normas del régimen laboral de la actividad privada, la situación es diametralmente opuesta toda vez que el Decreto Legislativo Nº 713 no contempla la posibilidad del adelanto o compensación de las vacaciones. 149

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En este sentido, se explica que otorgar a un trabajador vacaciones sin que se haya configurado el año de labores y/o el récord laboral respectivo, según los términos del artículo 10 de tal norma, implica en buena cuenta un adelanto de la remuneración vacacional, es decir, un pago por días no laborados. Hay que destacar, también, el hecho de que en el régimen laboral privado no existe disposición similar a la del régimen de la carrera administrativa que permita que el goce de ciertas licencias se compense cuando se adquiera el derecho al descanso vacacional. Resumiendo, el trabajador que labora para el Estado bajo las normas del régimen privado no puede adelantar sus vacaciones bajo ningún motivo en tanto de hacerlo se estaría incumpliendo las reglas 2 y 3, referidas líneas arriba, contenidas en la Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto. Vistas estas apreciaciones, queremos plantear la interrogante relativa a si cabría la posibilidad de que los servidores públicos que prestan labores bajo un contrato administrativo de servicios (CAS), puedan adelantar su descanso vacacional. En las normas pertinentes a este régimen (Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento), al igual que sucede en el régimen laboral privado, no existe disposición alguna que permita concluir que los empleados CAS pueden adelantar sus vacaciones o gozar de licencias con goce de haber a cuenta del descanso vacacional de 15 días que adquirirán al año de servicios. El pago de remuneraciones e indemnización por vacaciones no gozadas y remuneraciones insolutas, al ser derechos mínimos, son irrenunciables, de acuerdo al inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política; en consecuencia, no resultan ser de libre disponibilidad del trabajador. VACACIONES DE LOS GERENTES O REPRESENTANTES DE LA EMPRESA “(...) Que, el segundo párrafo del artículo veinticinco de este capítulo del texto fundamental establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerado, su goce y compensación se regulan por ley o por convenio. De este modo, esta norma constitucional reconoce a todo trabajador sin distinción de su condición dentro de la estructura del centro de labores no solo el derecho al descanso semanal, sino también al disfrute de vacaciones anuales, en ambos casos, de forma remunerada reservando a la ley su delimitación y configuración. Décimo: que, en cumplimiento de tal mandato constitucional, el legislador ha expedido el decreto legislativo número setecientos trece que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que en su artículo veintitrés, señala que los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente:

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a) una remuneración por el trabajo realizado; b) una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. (...) Que, en contrario sensu esta norma obliga al empleador a conceder al trabajador su descanso anual remunerado dentro del año siguiente a aquel en que adquiere el derecho a su goce, sancionando tal incumplimiento además con el pago de una indemnización equivalente a una remuneración, por no haber disfrutado del descanso, es decir, aun cuando el empleador en forma posterior a dicho periodo otorgue en forma tardía el descanso vacacional ganado al trabajador, esto no libera del pago de la indemnización reconocida, pues por su naturaleza constituye un modo de reparar la falta de descanso oportuno del trabajador luego de dos años de servicios ininterrumpidos, por lo que si esta es la interpretación que sirve a la Sala Superior para reconocer el derecho del demandante al pago de la indemnización vacacional por los periodos mil novecientos noventa y cuatro - mil novecientos noventa y cinco, y mil novecientos noventa y cinco - mil novecientos noventa y seis, el sentido concedido al artículo veintitrés del Decreto Legislativo número setecientos trece. (...) Que, el artículo veinticuatro del reglamento del Decreto Legislativo número setecientos trece, aprobado por Decreto Supremo número cero doce - noventa y dos- TR precisa que la indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo veintitrés del Decreto Legislativo, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. (...) Que, es decir, se niega el derecho a la indemnización vacacional, a los funcionarios de alto nivel con rango gerencial o que actúen en calidad de representantes del empleador que cuentan con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional, de tal manera que su voluntad es suficiente para que se posterguen o se acumulen descansos vacacionales; sin embargo, también es cierto por las características de sus cargos y funciones, estos trabajadores son considerados como importantes o imprescindibles por la organización, de modo tal que el empleador puede obligarlos expresa o tácitamente a no hacer uso del descanso vacacional, pues su ausencia podría generar problemas de carácter organizativo, por ello, el mismo artículo veinticuatro del Reglamento del Decreto Legislativo número setecientos trece, exige que para no otorgar la indemnización vacacional se demuestre que el propio gerente o representante decidió no hacer uso de su descanso vacacional. (...) Que, lo exigido por esta última norma resulta proporcional al derecho fundamental al descanso anual remunerado que reconoce la constitución, habida cuenta que esta no excluye de su goce a ningún trabajador, antes bien, en sus términos reconoce que tal derecho corresponde a todo trabajador por esa sola condición, aunque supeditado al cumplimiento de los requisitos y presupuestos que son regulados por intermediación de la fuente legal, por ello, si el pago de la indemnización vacacional ha sido concebida como una sanción al empleador ante el incumplimiento de su obligación de otorgar el descanso anual remunerado dentro de un periodo de tiempo determinado,

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debe, en armonía con el contenido de tal derecho, entenderse que se requeriría de una condición objetiva razonable que justifique que no se reconozca a un trabajador tal derecho, la cual solo podría verse circunscrita a su propia capacidad para decidir la oportunidad en que debe ejercer el disfrute de su derecho a las vacaciones por su especial condición dentro de la estructura organizativa de su centro de labores. (...) Que, bajo este marco no podría entenderse entonces que el artículo veinticuatro del Reglamento del Decreto Legislativo número setecientos trece, excluye del derecho al pago de la indemnización vacacional: 1.- a los gerentes por su sola condición de tal; y 2.- a los representantes del empleador que decidieron no uso de su descanso vacacional; sino que esta norma debe interpretarse reconociendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y representantes que en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional, salvo que no se encuentren sometidos a subordinación jerárquica. (...) Que, la Sala Superior ha determinado que la demandada no ha acreditado en el proceso que el actor en su condición de gerente de procedimientos tributarios desde el dos de setiembre de mil novecientos noventa y siete y luego de intendente nacional jurídico desde octubre del año dos mil, haya decidido voluntariamente no hacer uso de su descanso vacacional por los periodos mil novecientos noventa y seis - mil novecientos noventa y siete, y mil novecientos noventa y siete - mil novecientos noventa y ocho, por lo que debe reconocer su derecho al pago de la indemnización vacacional reclamada si además la emplazada no ha demostrado la ausencia de subordinación para la toma de dicha decisión, por tanto, la interpretación errónea que se acusa no debe ampararse (...)”. Cas. Nº 2306-2004-Lima “(...) Que, el artículo veintitrés del Decreto Legislativo setecientos trece que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada señala que los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente: a) una remuneración por el trabajo realizado; b) una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso; Que, en contrario sensu esta norma obliga al empleador a conceder al trabajador su descanso anual remunerado dentro del año siguiente a aquel en que adquiere el derecho a su goce sancionando tal incumplimiento además con el pago de una indemnización equivalente a remuneración por no haber disfrutado del descanso, es decir, aun cuando el empleador en forma posterior a dicho periodo otorgue en forma tardía el descanso vacacional ganado al trabajador esto no lo libera del pago de la indemnización reconocida pues por su naturaleza constituye un modo de reparar la falta de descanso oportuno del trabajador luego de dos años de servicios ininterrumpidos; Que, sin embargo el artículo veinticuatro del Reglamento del Decreto Legislativo setecientos trece aprobado por Decreto Supremo cero doce - noventidos - TR precisa que la indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo veintitrés del decreto legislativo setecientos trece,

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no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional; Que, así los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismo hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indemnización vacacional que contempla el literal c) del artículo veintitrés del decreto legislativo setecientos trece pues el artículo veinticuatro de su reglamento excluye de sus alcances a esta clase de trabajadores que por las características de sus cargos y funciones son considerados como importantes o imprescindibles por la organización; octavo: que, por tal razón la norma reglamentaria invocada excluye del goce de la indemnización por vacaciones no gozadas a: i) los gerentes independientemente de su capacidad y voluntad decisoria sobre la oportunidad y la forma de su descanso anual remunerado; y ii) a los representantes de la empresa con capacidad de decidir la oportunidad, forma y modo de gozar de su descanso anual remunerado. En efecto el legislador al útilizar la proposición ‘o’ que implica una disyuntiva, nos establece claramente estos dos supuestos diferenciados pues solo vincula la exigencia de poder decisorio al caso de los representantes, distinto fuera el caso si nos encontráramos frente a la posición ‘y’ que al implicar conjunción determinaría que esta ultima exigencia objetiva se vincule tanto a los gerentes como a los representantes de la empresa; Que, entonces si el actor tuvo la calidad de gerente administrativo financiero no le asiste el derecho al pago de la indemnización vacacional por vacaciones no gozadas que pretende como así lo ha determinado la Sala Superior interpretando correctamente el artículo veinticuatro del reglamento del Decreto Legislativo setecientos trece aprobado por Decreto Supremo cero doce - noventidos - TR”. Cas. Nº 2076-2005-La Libertad COMENTARIO:

Un tema invocado regularmente por los empleadores, es la regulación de los trabajadores que ocupan cargos calificados como de “dirección” o de “confianza”. Específicamente, al momento de considerar si tienen derecho al pago de la indemnización por falta de goce del descanso vacacional. Si vemos el tema específico de estos tipos especiales de trabajadores, encontraremos que existe una escasa normativa sobre las condiciones de trabajo y derechos de estos trabajadores, la cual se limita a establecer restricciones al ejercicio de determinados derechos y a desconocer el otorgamiento de beneficios que sí perciben los trabajadores que no ocupan los referidos cargos. Uno de estos derechos es el de la indemnización por no goce del descanso vacacional. Es importante tener en cuenta que ante la gran relevancia jurídica y personal que tendrá la negación de este derecho a los trabajadores de dirección, sería necesario que para no confundir su aplicación se señale el concepto o definición de “gerente” y “representante de la empresa”, en especial para este caso como es la 153

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privación del derecho a percibir la indemnización por no haber hecho uso oportuno de su descanso vacacional. Al respecto, señalamos que la norma no establece una referencia adicional o precisiones respecto a lo que se debe entender por gerente. Tampoco existe en nuestra legislación laboral una precisión o definición de “gerente”. A pesar de no tener para ello una aplicación supletoria, consideramos que podemos recurrir a la Ley General de Sociedades - Ley Nº 26887, la cual en su artículo 188 establece que los gerentes son los trabajadores que tienen por atribuciones celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objetos social de la empresa y representar a la misma con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil (artículos 74 y 75 de dicho cuerpo normativo). No obstante ello, debemos señalar que existen diferentes niveles de lo que se considera cargos de nivel gerencial, los cuales están definidos por la estructura y organización que tenga la empresa. De este modo, uno de los supuestos más usuales a nivel de organización empresarial, es que la gerencia de recursos humanos o de personal dependa orgánicamente de la gerencia de administración y finanzas, la cual a su vez se encuentra jerárquicamente por debajo de la gerencia general. En este caso, caben las preguntas: ¿quién es el gerente?, ¿cuál de ellos podrá indicar que decidió no hacer uso de su descanso vacacional? Las normas no son claras y, efectivamente, en la aplicación práctica resulta más una cuota de criterio que de legalidad. Ahora bien, con relación a la condición de “representantes”, la norma no aporta mayores criterios para establecer límites o restricciones al mismo, por cuanto la representación puede estar referida, en su versión amplia, a un poder amplio y general respecto del manejo total de la gestión corporativa; como también podría, en un contenido restringido, comprender a los poderes simples para las gestiones documentarias que puede desarrollar un trabajador que no ocupa un cargo gerencial, como, por ejemplo, un trabajador con representación para recoger cheques de clientes. A pesar de ello, consideramos que los trabajadores con condición de “representantes” a los que hace referencia el artículo 24 del Reglamento de la Ley sobre Descansos Remunerados - Decreto Legislativo Nº 713, deben ser aquellos que ostentan un rango similar al de los gerentes de la empresa, ya que solo así podría justificarse que dichos empleados puedan decidir no hacer uso de su descanso vacacional en atención a las necesidades empresariales. En consecuencia, el artículo bajo comentario niega el derecho a la indemnización vacacional a los representantes de alto nivel o rango gerencial que cuenten 154

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con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional, de modo tal que su voluntad es suficiente para que se postergue o se acumulen descansos vacacionales. Asimismo, también es cierto que por las características de dichos cargos, estos trabajadores son considerados como “importantes” o “imprescindibles” por la organización, de modo tal que el empleador puede obligarlos expresa o tácitamente a no hacer uso del descanso vacacional, pues su ausencia podría generar problemas de carácter organizativo por la trascendencia de sus servicios. A fin de prever esta situación, el mismo artículo 24 de la citada norma exige que, para no otorgar la indemnización vacacional, el empleador debe demostrar que el propio gerente o representante decidió no hacer uso de su descanso vacacional(30). La prueba de esta decisión puede llevarse a cabo mediante la presentación de un documento expreso o a través de actos consustanciales que demuestren la existencia de una voluntad del trabajador de no hacer uso del descanso vacacional. La realidad siempre plantea supuestos que deben ser analizados a la luz de la normativa aplicable. Uno de los casos en los cuales el empleador puede sustentar la negativa del trabajador a gozar del descanso vacacional, se presenta cuando el trabajador señala, al inicio del año, en qué fecha hará uso del descanso, comprometiéndose formalmente a ello. En esta circunstancia, el empleador no ha ejercido el derecho a decidir la oportunidad de las vacaciones, sino que otorga al trabajador la opción de fijar la fecha de descanso y acepta tal decisión. De este modo, en caso el trabajador no gozase del descanso en la oportunidad que él mismo decidió, no le corresponderá el pago de la indemnización vacacional, debiendo entonces probar la existencia de alguna orden o disposición del empleador para que no hiciera uso del descanso. Como se puede apreciar, en el caso planteado se reinvierte la carga probatoria, debiendo el trabajador ofrecer pruebas que demuestren la conducta del empleador. En este orden de ideas, consideramos que estos actos consustanciales del trabajador que demuestran su voluntad de no hacer uso del descanso vacacional, son medios de pruebas subjetivos y de difícil verificación en la realidad, es decir, que no se pueden constatar a través de un medio de prueba único e indubitable que genere certeza inmediata de la decisión del trabajador de no hacer efectivo el goce de su descanso vacacional, constituyéndose en lo que la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, denomina indicios probatorios. En tal sentido, el artículo 41 de dicha norma señala que los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a través de los medios probatorios,

(30)

DOLORIER TORRES, Javier Ricardo (2003, 113). La indemnización vacacional para gerentes o representantes de la empresa.

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adquieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza o convicción en torno a un hecho relacionado con la controversia. Por ello, para que estos actos tengan la validez probatoria necesaria, los mismos deberán guardar un alto grado de relación y dependencia entre ellos, debiendo tener en claro que el no goce de las vacaciones no determina que el trabajador decidió no hacer uso del descanso vacacional. Desde nuestra perspectiva, este constituye un supuesto de vital importancia al momento de determinar a qué trabajadores les corresponde el pago de la indemnización vacacional, debiendo analizarse en cada caso concreto si es que el empleador puede probar eficientemente si existió una decisión del trabajador de no hacer uso de su descanso vacacional, correspondiéndole a aquel la carga de la prueba pertinente. Por lo anteriormente desarrollado, nuestros magistrados adquieren el criterio mediante el cual los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indemnización vacacional que contempla el literal c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, pues el artículo 24 de su Reglamento excluye de sus alcances a esta clase de trabajadores. Para demostrar esta voluntad, es necesario que se pruebe la verdadera decisión del trabajador de programar sus vacaciones, renunciando, por lo tanto, a dicho beneficio monetario. 1.4. Participación en las utilidades La participación de los trabajadores en la distribución de utilidades de las empresas es un beneficio social reconocido constitucionalmente, que consiste en permitir a los trabajadores recibir un porcentaje de las utilidades que genere en cada ejercicio la empresa para la que presta sus servicios. Este beneficio es un derecho reconocido a los trabajadores por la propia Constitución Política, por cuanto, en rigor, no se puede negar que el buen resultado empresarial depende en buena medida del esfuerzo y dedicación de todo el personal. En ese sentido, tienen derecho a participar en las utilidades de la empresa, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que presten servicios en empresas que realicen actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que tenga más de veinte trabajadores en el año. Las utilidades se calculan con base en la renta tributaria generada en el ejerci­cio fiscal, es decir, aquella que resulta después de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio; posterior­mente, la distribución de utilidades se realizará en función de los días labora­dos y de las remuneraciones percibidas por los trabajadores en el ejercicio.

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El monto de las utilidades que le corresponde a cada trabajador será distribuido dentro de los 30 días na­turales siguientes al vencimiento de la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta, en lo que se denomina Participación en las utilidades - pagadas después de la Declaración Anual del Impuesto a la Renta. En aquellas empresas obligadas a distribuir, el trabajador debe haber cumplido la jornada máxima de trabajo establecida en la empresa, sin importar si cuenta con contrato indeterminado o sujeto a modalidad, en caso contrario, tendrá derecho a participar en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada. PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES DENTRO DEL SECTOR HIDROCARBUROS “(...) La sala aplicó indebidamente la norma citada, para excluir a las actividades de exploración y explotación de petróleo de la clasificación de empresas dedicadas a la actividad minera para el pago de la participación de utilidades a los trabajadores; señala además que se debió aplicar el artículo tres del Reglamento del Decreto Legislativo número ochocientos noventidós, aprobado mediante Decreto Supremo número cero cero nueve - noventiocho - TR, por el cual se establece que para determinar la actividad que realizan las empresas obligadas a distribuir utilidades, se tomará en cuenta la clasificación internacional industrial uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, revisión tres, salvo ley expresa en contrario, dicha clasificación reconoce que la extracción de petróleo crudo, se encuentra dentro de la clasificación minera que, el artículo dos, parte pertinente, del Decreto Legislativo ochocientos noventidós (norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría) vigente desde el uno de enero de mil novecientos noventisiete según su tercera disposición complementaria, derogatoria y final, establece que “los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente decreto legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: empresas pesqueras diez por ciento, empresas de telecomunicaciones diez por ciento, empresas industriales diez por ciento, empresas mineras ocho por ciento, empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes ocho por ciento y empresas que realizan otras actividades cinco por ciento’; (...) Que, la sala de mérito ha establecido que la empresa demandada se dedica a la exploración y explotación petrolera (extracción de petróleo crudo y gas natural), por tanto se encuentra excluida de la clasificación de empresas dedicadas a la actividad minera, correspondiéndole el rubro de empresas que realizan otras actividades, conforme al artículo dos del decreto legislativo número ochocientos noventidós, por tanto solo correspondía se le abone a sus trabajadores el cinco por ciento por concepto de utilidades;

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(...) Que, conforme se advierte de lo previsto por el artículo siete de la ley número veintiséis mil doscientos veintiuno, ley orgánica de hidrocarburos, el Estado peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una actividad de hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentra exceptuada también del ámbito de aplicación de la ley general de minería, según se aprecia del artículo primero del título preliminar del Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero catorce - noventidós - EM, por consiguiente resulta evidente la distinción entre las actividades mineras y de hidrocarburos (...)”. Cas. Nº 2046-2005-Lima COMENTARIO:

El precedente de observancia obligatoria recaído en la casación analizada señala que a las empresas que se dedican a la exploración y explotación petrolera, concretamente al ejercicio de la actividad de extracción de petróleo crudo y gas natural, solo les corresponde abonar por concepto de utilidades a sus trabajadores el 5% de la renta anual que generen. Así, la Corte Suprema señala que toda vez que nuestra legislación reconoce a la actividad del petróleo y gas natural como una que pertenece al área de hidrocarburos –y por lo tanto, excluida del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería– en cuanto al reparto de utilidades, al amparo del Decreto Legislativo Nº 892, corresponde que esta actividad sea incluida en el rubro “empresas que realizan otras actividades”. Sobre el particular, lo primero que debemos verificar es si existe alguna diferencia entre la actividad minera y la actividad de hidrocarburos. Así, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería, Decreto Supremo Nº 014-92-EM, las actividades de la industria minera son las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero; excluyéndose, según el artículo I de la referida norma, a la actividad de hidrocarburos. Ello, toda vez que se señala expresamente que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Minería, el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los recursos geotérmicos y las aguas minero-medicinales, lo cual denota que en nuestro sistema estas son actividades diferenciadas. Ello fue posteriormente confirmado en el TUO de la Ley de Hidrocarburos, Decreto Supremo Nº 042-2005-EM, el cual señala en su artículo 7 que la denominación “hidrocarburos” comprende todo compuesto orgánico, gaseoso, líquido o sólido, que consiste principalmente de carbono e hidrógeno. De este modo, consideramos que la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia casatoria es correcta, siendo importante resaltar que la tendencia

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jurisprudencial que se aprecia, también implica dejar a un lado la línea interpretativa mediante la cual, como consecuencia de la aplicación del artículo 3 del Decreto Supremo Nº 009-98-TR, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 892, e invocándose lo establecido en la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, se buscaba reconocer a la extracción de petróleo crudo como actividad minera y, en consecuencia, exigir a las empresas petroleras que apliquen al reparto de sus utilidades el porcentaje del 8% prescrito para las empresas mineras, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892. En este orden de ideas, para nuestro ordenamiento las actividades minera y de hidrocarburos son diferenciadas, y los empresarios dedicados al rubro petrolero deberían repartir el 5% de sus utilidades entre sus trabajadores, mientras que las empresas dedicadas al rubro de la actividad minera deberán repartir el 8%(31). REPARTO DE UTILIDADES EN UNA ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO COMENTARIO:

Mediante la Resolución Directoral Nº 408-2008-MTPE/2/12.3, la Dirección de Inspección Laboral se pronunció respecto del recurso de apelación presentado por la Asociación Country Club La Planicie respecto de la multa de S/. 4,347.00 (cuatro mil trescientos cuarenta y siete con 00/100 nuevos soles) que se le impuso por haber incurrido en las infracciones sociolaborales, al no acreditar la distribución de utilidades correspondientes al ejercicio gravable 2006 ni la entrega de las respectivas hojas de liquidación en perjuicio de sus 78 trabajadores. Sobre el particular, esta segunda instancia administrativa revocó la multa impuesta al mencionado club bajo el argumento de que resulta inexigible el reparto de utilidades si la inspeccionada es una asociación civil sin fines de lucro y como tal tiene la condición de sujeto exonerado del Impuesto a la Renta, de conformidad con el inciso b) del artículo 19 de la Ley de Impuesto a la Renta, al cumplir con los supuestos establecidos en la referida norma, esto es, que su instrumento de constitución comprenda alguno o varios de los siguientes fines: beneficencia, asistencia social, educación, cultural, científico, artístico, literario, deportivo, político, gremiales y/o de vivienda; que sus rentas se destinen a sus fines específicos en el país; que no las distribuyan, directa o indirectamente, entre los asociados y que en sus estatutos esté previsto que su patrimonio se destinará, en caso de disolución, a cualquiera de los fines señalados.

(31)

QUISPE CHÁVEZ, Gustavo Francisco (2008: 50).

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Al respecto, la participación en las utilidades es un derecho constitucional reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de 1993 que permite a los trabajadores tener una participación económica por las labores que brindan en su centro de labores, en la medida que su empleador obtenga ganancias durante el ejercicio anual. El reparto de utilidades está regulado por los Decretos Legislativos Nº 677 y Nº 892, y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 009-98-TR, que señalan como requisitos para que los trabajadores tenga derecho a recibir utilidades, que se cumplan las siguientes situaciones: a) Estar comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. b) Estar incorporados a la empresa mediante un contrato de trabajo, cualquiera sea la modalidad. c) Que laboren en una empresa que genere rentas de tercera categoría. Precisamente, respecto del tercer literal surge la interrogante de qué debe entenderse por “empresa generadora de rentas de tercera categoría” a fin de establecer cuál sería el ámbito de aplicación de este derecho. Sobre el particular, de acuerdo con lo señalado por el artículo 28 de la Ley del Impuesto a la Renta (aprobada por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, en adelante LIR), son rentas de tercera categoría, entre otras, las siguientes: - Las derivadas del comercio, la industria o la minería; de la prestación de servicios comerciales, industriales o de índole similar. - Las rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14 de la LIR (sociedades anónimas, en comandita, civiles, comerciales de responsabilidad limitada, cooperativas, empresas de propiedad social, asociaciones, fundaciones –salvo aquellas contenidas en el artículo 18 de la LIR–, empresas unipersonales, empresas individuales de responsabilidad limitada, entre otras). - Las rentas obtenidas por el ejercicio en asociación o en sociedad civil de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio. - Las rentas obtenidas por las instituciones educativas particulares. Igualmente, la LIR no considera como sujetos pasivos del impuesto, entre otros, al Sector Público nacional (salvo las empresas del Estado), las fundaciones legalmente establecidas cuyo instrumento de constitución comprenda exclusivamente alguno o varios de los siguientes fines: cultura, investigación superior, beneficencia, asistencia social y hospitalaria y beneficios sociales para los servidores de las empresas; las empresas unipersonales y las empresas individuales de responsabilidad limitada.

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De igual manera, se encuentran exoneradas del impuesto a la renta, entre otras, las rentas que las sociedades o instituciones religiosas destinen a la realización de sus fines específicos en el país, y las rentas de fundaciones afectas y de asociaciones sin fines de lucro cuyo instrumento de constitución comprenda exclusivamente alguno de los fines señalados en el artículo 19 inciso b) de la LIR (beneficencia, asistencia social, educación, cultural, científico, artístico, literario, deportivo, político, gremiales y/o de vivienda) y siempre que destinen sus rentas a los fines específicos y que no las distribuyan entre los asociados, directa ni indirectamente. En ese sentido, existirán asociaciones que no deberán declarar y pagar el impuesto a la renta por encontrarse exoneradas en virtud del artículo 19 inciso b) de la Ley del Impuesto a la Renta, así como aquellas que sí deben pagar el impuesto a la renta por encontrarse dentro del marco genérico establecido por el artículo 28 inciso f) del cuerpo legal acotado. Ahora, a las asociaciones exoneradas de la declaración y pago del impuesto a la renta no se les debe exigir tampoco el reparto de utilidades entre sus trabajadores. Esta interpretación tiene sustento en lo señalado en el artículo 80 del Código Civil, que establece que la asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo, guardando dicha disposición coherencia con lo establecido en la Ley del Impuesto a la Renta para determinar la exoneración de los mismos del pago del impuesto a la renta, siendo justificable que los recursos que pueda obtener se destinen exclusivamente para los fines propios de la institución y así se pueda mejorar su alcance institucional, fomentando el Estado dichas actividades mediante el no ejercicio de su potestad tributaria a través de la exigencia del pago de impuesto a la renta. Por lo señalado, nos parece acertado el fallo de la Dirección de Inspección Laboral, al señalar que las asociaciones sin fines de lucro no tienen la obligación del reparto de utilidades entre sus trabajadores. Resolución Directoral Nº 408-2008-MTPE/2/12.3 “(...) Respecto al extremo referido al reintegro de utilidades, se debe tener en cuenta que de acuerdo al literal a) del artículo dos del Decreto Legislativo número ochocientos dos, concordante con el artículo cuatro de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo número cero cero nueve - noventiocho - TR, se exige como una condición básica para la percepción de las utilidades, la prestación efectiva del servicio, puesto que, uno de los criterios para su distribución es el número de días real y efectivamente laborados por cada trabajador, en tal sentido, al no haber participado la demandante de la generación de ganancias para la emplazada en el periodo comprendido entre el veinticinco de junio

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del dos mil dos al veinticuatro de febrero del dos mil tres, no le corresponde percibir dicho concepto (...)”. Cas. Nº 2110-2005-Lima COMENTARIO:

Conforme ya hemos mencionado, nuestro ordenamiento laboral regula el derecho a este beneficio, en el cual permite a los trabajadores recibir un porcentaje de las utilidades que genere en cada ejercicio la empresa para la que presta su servicio. Es de indicar que la participación varía en función de la actividad que realiza la empresa. Así, para conocer qué empresas están obligadas a distribuir utilidades entre sus trabajadores, debe tomarse en cuenta en primer lugar la cantidad de trabajadores que hayan mantenido en dicho ejercicio. Dicho promedio anual deberá exceder los 20 trabajadores. Así también, el monto a distribuir tendrá relación con un porcentaje previamente señalado por la legislación que regula este beneficio. En cuanto a los trabajadores, estos tienen derecho en cuanto hayan cumplido las jornadas máximas de trabajo establecidas en la empresa, sea a plazo indeterminado, sujetos a modalidad o a tiempo parcial. Para ello, debemos tener en cuenta que el 50 % de la utilidad a repartir será distribuido en función de las remuneraciones de cada trabajador, mientras que el otro 50% en función de los días real y efectivamente laborados por cada trabajador, para ello se divide dicho monto entre la suma total de día laborados por todos los trabajadores, y el resultado se multiplica por el número de días laborados por cada trabajador. Este último requisito es de vital importancia para el tema analizado en esta resolución, puesto que si para determinar la participación en las utilidades de un trabajador, debemos considerar los días que efectivamente ha laborado, es correcto que la Corte Suprema opine que estos días no se contabilicen para el cálculo. El derecho a participar en el reparto de utilidades nace debido a que es con el esfuerzo de los trabajadores de una empresa, dichas utilidades se han producido, por tal motivo un trabajador que no ha prestado labor efectiva, no ha participado tampoco en la generación de dichas utilidades y no tiene derecho a percibir utilidades por dichos días, en los cuales un trabajador que si prestó su fuerza de trabajo –sea física o intelectual– para conseguir mayores ingresos en la empresa, sí tiene derecho a que su participación en las utilidades tome en cuenta dichos días.

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PROCEDENCIA DEL REINTEGRO EN EL CASO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES EN EL SECTOR PÚBLICO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes de marzo de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia Asunto Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Blanca Nieves Rázuri Quesquén contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 118, su fecha 5 de agosto de 2009, que declaró improcedente la demanda de cumplimiento de autos. Antecedentes La recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la Dirección Regional de Educación de La Libertad, el Gobierno Regional de La Libertad y la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo, solicitando se dé cumplimiento a la Resolución Directoral Nº 1102-USE-P-2001, que ordena el pago de la diferencia dejada de percibir por gratificaciones, con el abono de intereses, costos y costas procesales. La Dirección Regional de Educación de La Libertad formula la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandada, argumentando que no ha expedido el acto administrativo cuyo cumplimiento se requiere y tampoco ha sido requerida por la demandante para que cumpla con el mismo (f. j. 22). El Gobierno Regional de La Libertad contesta la demanda indicando que el mandato cuyo cumplimiento se pretende está condicionado a la disponibilidad presupuestal de la Administración Pública y a lo ordenado por el Ministerio de Economía y Finanzas. El Director del Programa Sectorial II de la UGEL Pacasmayo contesta la demanda indicando que la resolución cuestionada está condicionada a la factibilidad presupuestaria y que, asimismo, ha perdido ejecutoriedad al haber transcurrido más de 5 años de haber adquirido firmeza. El Quinto Juzgado Civil de Trujillo, con fecha 30 de enero de 2009, declaró fundada la demanda, estimando que la demandada no ha cumplido con otorgar el pago previsto en la resolución objeto del proceso. La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, estimando que al haber transcurrido más de 5 años desde que adquirió firmeza el acto cuyo cumplimiento se exige, de conformidad con el artículo 193.1.2 de la Ley Nº 27444, tal resolución ha perdido efectividad y ejecutoriedad. Fundamentos 1. El artículo 200, inciso 6), de la Constitución Política establece que la acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. Por su parte, el artículo 66, inciso 1), del Código Procesal Constitucional, señala que el proceso de

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cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme. 2. La presente demanda cumple con el requisito especial de procedencia establecido por el artículo 69 del Código Procesal Constitucional, por cuanto obra, a fojas 10, la carta notarial de fecha 6 de noviembre de 2007, en virtud de la cual la demandante exige a la entidad emplazada el cumplimiento de la mencionada Resolución, sin que a la fecha de interposición de la demanda, obtuviera respuesta alguna. 3. La recurrente pretende el cumplimiento de la Resolución Directoral Nº 1102-USE-P-2001, a través de la cual se ordena reintegrar a la actora la suma de S/. 1,587.18 nuevos soles. 4. La recurrida ha desestimado la demanda por considerar que a la fecha de interposición, la acción había prescrito. Al respecto, debe precisarse que en materia de acción de cumplimiento, se exige que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato claro, cierto, expreso, incondicional y vigente. 5. Hay que señalar que la administración no puede justificar su incumplimiento y menos la pérdida de ejecutoriedad de la resolución cuestionada en los términos del artículo 193.1.2. de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General amparándose en la condición que ella misma crea y en su inactividad para ejecutar en los propios términos la resolución que emite, concluyéndose que el acto administrativo se encuentra vigente. 6. Asimismo, se aprecia que el acto administrativo materia de cumplimiento (f. j. 9), reúne los requisitos señalados en el fundamento 4, supra, y que el mismo no ha sido cuestionado en sede judicial, habiendo adquirido la calidad de firme. 7. En el presente caso, la Directora de Programa Sectorial II USE-Pacasmayo reconoce a favor de la recurrente el pago de reintegros. Sin embargo, aduce que el hecho de cumplir con el pago de lo requerido escapa a su voluntad, puesto que es un problema netamente presupuestario. 8. Como es de verse, el mandamus contenido en la resolución materia de este proceso estaría sujeto a una condición: la disponibilidad presupuestaria y financiera de la emplazada. Sin embargo, este Tribunal ya ha establecido que este tipo de condición es irrazonable, más aún si desde la expedición de tal resolución hasta la fecha han transcurrido 8 años; vale decir, ocho ejercicios presupuestarios. 9. En el caso de autos, además de haberse transgredido la Constitución en los términos expuestos en los fundamentos precedentes, se ha obligado a la recurrente a interponer una demanda, ocasionándosele gastos que la perjudican económicamente. En consecuencia, y sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar, este Colegiado considera que corresponde el pago de costos conforme al artículo 56 del Código Procesal Constitucional, el mismo que deberá hacerse efectivo en la etapa de ejecución de sentencia, donde, además, deberá abonarse, según los artículos 1236 y 1244 del Código Civil, los intereses legales a partir de la fecha en que se determinó el pago del derecho a la recurrente hasta la fecha en que este se haga efectivo. La liquidación deberá

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realizarla el juez de acuerdo con la tasa fijada por el Banco Central de Reserva en el momento de ejecutarse la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú Ha resuelto 1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado que la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo ha incumplido la obligación de pagar al demandante la suma de S/. 1,587.18, reconocida en la Resolución Directoral Nº 1102-USE-P-2001. 2. Ordenar que en cumplimiento de la Resolución Directoral Nº 1102-USEP-2001, la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo pague a la demandante la suma de S/. 1,587.18, más devengados, intereses y costos. Publíquese y notifíquese. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ COMENTARIO:

En la sentencia analizada, el Tribunal Constitucional pone en evidencia que las entidades estatales siempre alegan la no disponibilidad presupuestaria como argumento para no cumplir con sus obligaciones dinerarias. Empero, considera que ello constituiría una condición irrazonable, y, por ende, no puede servir como argumento que impida el pago de reintegros laborales, entre otras obligaciones dinerarias del Estado. En el caso analizado, se presentó una demanda de cumplimiento contra la Dirección Regional de Educación de La Libertad, el Gobierno Regional de La Libertad y la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo, para que se dé cumplimiento a una resolución directoral que ordenó el pago en favor de la demandante de una diferencia dejada de percibir por gratificaciones, con el abono de los correspondientes intereses, costos y costas procesales. El citado Gobierno Regional contestó la demanda, como se ha referido, indicando en primer lugar que el mandato cuyo cumplimiento se pretende está condicionado a la disponibilidad presupuestal de la Administración Pública y a lo ordenado por el Ministerio de Economía y Finanzas. Esto es, la entidad estatal niega el pago de los reintegros laborales por un tema económico-presupuestario, argumento que, en efecto, suele ser empleado por las entidades estatales. Luego, alegó también que habían transcurrido más de cinco de años desde que el acto administrativo adquirió firmeza y, por eso, había perdido ejecutoriedad en aplicación del artículo 193.1.2 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

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En primera instancia, el Quinto Juzgado Civil de Trujillo declara fundada la demanda, estimando que la demandada no había cumplido con otorgar el pago previsto en la resolución objeto del proceso. Este fallo, empero, fue revocado por la Sala Superior, que declaró improcedente la demanda señalando que al haber transcurrido más de cinco años desde que adquirió firmeza el acto cuyo cumplimiento se exigía, de conformidad con el artículo 193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, tal resolución había perdido efectividad y ejecutoriedad. Finalmente, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda porque se había acreditado que la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo incumplió con pagar al demandante la suma debida y reconocida en la resolución directoral referida, desestimándose el criterio de la falta de disponibilidad presupuestaria. Señaló así que “este tipo de condición es irrazonable, más aún si desde la expedición de tal resolución hasta la fecha han transcurrido ocho años; vale decir, ocho ejercicios presupuestarios. Asimismo, el TC consideró que el artículo 193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General no era aplicable al caso, pues lo contrario significaría admitir que la entidad emplazada se valga de una condición que ella misma crea a partir de su inactividad en la ejecución de la resolución que emitió. Por nuestra parte, compartimos lo dicho por el Tribunal Constitucional sobre el argumento de la disponibilidad presupuestaria, pues este no puede impedir el pago de las obligaciones y beneficios laborales de los trabajadores estatales. En todo caso, la entidad estatal demandada debió seguir el procedimiento establecido para incorporar en la partida presupuestaria del año siguiente al que se dictó el acto administrativo la obligación dineraria existente. Así, pues, si en el 2001 se emitió el acto administrativo y se generó la obligación estatal, esta debió ser pagada en el transcurso del año 2002. Nótese además la gravedad del incumplimiento, pues pasaron más de ocho ejercicios presupuestarios sin que la entidad estatal presupuestara y ejecutara el pago mencionado, lo cual es inadmisible. En cuanto al artículo 193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, coincidimos con que esta norma no es aplicable al caso analizado pero por una razón distinta de la esgrimida por el Tribunal Constitucional. Desde nuestro punto de vista, y sobre la base de lo expuesto por Morón Urbina, el dispositivo legal en mención está referido a la ejecutoriedad del acto administrativo, atributo exclusivo de los actos que imponen deberes y restricciones a los particulares (actos de gravamen). En el caso que nos ocupa, sin embargo, no existió un acto administrativo de gravamen, sino un acto favorable por el cual se declaró la existencia de un derecho del administrado: el pago de una cantidad de dinero por reintegros laborales. El artículo 193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, por lo tanto, era impertinente y no servía para aducir que el acto 166

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administrativo adquirió firmeza en razón del tiempo y que, por tal motivo, había perdido ejecutoriedad. Como conclusión general, no puede dejarse de cumplir una obligación dineraria de una entidad estatal (sea remuneración, beneficios sociales o cualquier otra) bajo el argumento de la falta de presupuesto o de la aplicación del artículo 193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, al no versar el caso sobre el cumplimiento de un acto administrativo de gravamen(32).

(32)

HUAMÁN ESTRADA, Elmer (2010: 10).

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Subcapítulo IV

Jornada y Horario de trabajo Luis Quiroz Eslado 1. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO La jornada de trabajo fue uno de los primeros temas de interés por parte de los trabajadores. Los movimientos sociales acaecidos durante los siglos XVIII y respondieron en gran medida a limitar el tiempo excesivo de jornada laboral que hasta aquel entonces tenían que cumplir los trabajadores, pues en muchos casos consistían en 12, 14 o 16 horas al día. En el Perú, el 15 de enero de 1919 mediante decreto supremo se establece la jornada laboral de trabajo de 8 horas a nivel nacional. Aquel año se crea la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como el brazo de la Organización de las Naciones Unidas, que en materia de relaciones laborales y seguridad social busque brindar mejores condiciones de vida a los trabajadores; siendo que el primer Convenio regula, precisamente, la jornada de trabajo. El Convenio No 1 de la OIT (sobre las horas de trabajo) fue ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa No 10195 del 23 de marzo 1945 y limita las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales. De esta manera, el Convenio No 1 de la OIT es parte del bloque de constitucionalidad. En nuestro ordenamiento laboral, la jornada y horario de trabajo encuentra su base normativa en el artículo 25 de la Constitución de 1993, el artículo 2 del Decreto Legislativo No 713 y la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No 854, aprobado mediante Decreto Supremo No 007-2002-TR). Al respecto, siendo la jornada de trabajo temas capitales en el contexto de las relaciones laborales, pues conocer los límites, la amplitud o las modificaciones de dichas figuras permitirá un adecuado tratamiento de ambos, razón por la cual pasaremos a citar algunos pronunciamientos relevantes por parte de los órganos jurisdiccionales. La jornada de trabajo no es otra cosa que el periodo de tiempo que el trabajador pone su actividad o capacidad laborativa a disposición del empleador. El horario de trabajo es el inicio y el final de la jornada de trabajo. Es decir, la hora

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de ingreso y salida que el empleador establece en función del giro de la empresa y respetando los límites máximos que dispone la Constitución. TC DECLARA INCONSTITUCIONAL LAS JORNADAS ACUMULATIVAS O ATÍPICAS EN EL SECTOR MINERO “1. ‘El Sindicato recurrente cuestiona la aplicación del sistema acumulativo de las horas de trabajo que obliga a los obreros mineros de Toquepala a trabajar doce horas diarias durante cuatro días seguidos por tres días de descanso. Estiman que la imposición del sistema acumulativo constituye una violación de los siguientes derechos reconocidos en la Constitución: dignidad de la persona (artículo 1), a la igualdad (artículo 2, inciso 2), al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley (artículo 26, inciso 2) y a la fuerza vinculante de la convención colectiva (artículo 28, inciso 2). (...) 6. El citado Informe de la OIT hace referencia a una serie de factores que justifican medidas especiales a tener en cuenta al momento de abordar la regulación jurídica del trabajo minero en el Perú. Por ejemplo, respecto de las condiciones básicas de vida, se destaca la diferencia de la vida en soledad o con familia en el campamento. Los campamentos, en su mayoría, solo otorgan alojamiento a los trabajadores. Con la implantación de los sistemas acumulativos de trabajo, el trabajador, en esas circunstancias. (...) 16. Precisado ya el parámetro constitucional descrito sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, el Tribunal Constitucional no puede dejar de destacar que las citadas disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos, que deben ser aplicadas obligatoriamente para interpretar los derechos y libertades que la Constitución reconoce, se refieren al concepto de limitación razonable de las horas de trabajo. Es decir, si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales), Piénsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la administración pública y del sector privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales, así como también en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo físico, justifican una jornada menor a la máxima. 17. Las disposiciones que permiten trabajar más de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabajadas en un periodo de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepción que deberá aplicarse razonable, justificada y proporcionalmente, según el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En estos casos será indispensable el pago de horas extras, conforme a ley. Ello porque, sentido, si bien los tratados de derechos humanos constituyen el estándar mínimo de derechos humanos, cuando existan normas internas más protectoras, estas deben prevalecer puesto que otorgan una mayor protección. Como ya se

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anotó, ese es el caso del artículo 4 del Convenio Nº 1 de la OIT, frente al cual el artículo 25 de la Constitución otorga una mayor protección al fijar la jornada semanal en cuarenta y ocho horas como máximo. (...). 26. Con relación a la alegada vulneración de los derechos a una jornada laboral ordinaria de ocho horas, a una jornada razonable y al disfrute del tiempo libre y del descanso, debe precisarse lo siguiente: 27. Los hechos reseñados demuestran que la demandada aplica los sistemas 4 x 3 y 5 x 2, a través de turnos diarios y nocturnos, en el asentamiento minero de Toquepala. Conforme al parámetro constitucional descrito, la jornada laboral de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales es tenida como máxima. Asimismo, que debe limitarse razonablemente la jornada laboral diaria a fin de que sea compatible con el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, situación que se ve seriamente restringida durante los cuatro días en que el trabajador minero debe laborar durante 12 horas seguidas. En ese sentido, dado que los trabajadores mineros desarrollan trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos, deberán tener una jornada laboral de duración menor a las doce horas. 28. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. 29. Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Considerando que el artículo 25 de la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, esta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más protectora. 30. (...) 35. Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1 de la Constitución, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompatible con la obligación constitucional de todos –Estado, Empresas y personas– de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución.

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Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la protección del medio familiar. (...) 37. Respecto a la vulneración del principio que reconoce la fuerza vinculante de los convenios colectivos, y a los derechos de igualdad en la relación laboral y al carácter irrenunciable de los derechos laborales, debe tenerse en cuenta la cláusula 22 de la Convención Colectiva celebrada con la demandada para el periodo 2001-2007, que prevé lo siguiente: ‘La jornada de trabajo ordinaria es de ocho (8) horas, que significa laborar desde el inicio hasta el término de la jornada en el puesto de trabajo y/o equipo. En jornadas de trabajo continuo y en aquellas que ya lo tengan establecido, dentro de la jornada de trabajo se incluyen los 30 minutos para tomar refrigerio’. Al respecto, la empresa demandada manifiesta que el numeral 22 de la referida convención colectiva es una “cláusula convencional declarativa”. 38. El Tribunal Constitucional no comparte tal afirmación, según la cual el acuerdo de respetar la jornada de ocho horas, establecida en el artículo 22 del Convenio Colectivo celebrado por el demandante y el demandado para el periodo 2001 a 2007, es una mera ‘cláusula convencional declarativa’. El derecho a la jornada de ocho horas. 39. Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así se ha sostenido en el Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que este prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas. (...) 42. La imposición de una jornada superior a las ocho horas, solo para los obreros y empleados de la sección de operaciones de la mina, a diferencia de otros trabajadores del asentamiento minero que laboran la jornada ordinaria de ocho horas, comporta una trato desigual, puesto que precisamente quienes están sujetos a tóxicos y a condiciones insalubres de trabajo requieren de mayor protección a través de una jornada razonable y menor de doce horas. 43. Si bien hasta la fecha los criterios de la jurisdicción constitucional consideraron que el sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2) podía ser compatible con el artículo 25 de la Constitución (Exp. Nº 1396-2001-AA/TC), a partir del presente caso y considerando el contexto del trabajo que realizan los trabajadores mineros, así como el parámetro constitucional descrito en los fundamentos precedentes; y teniendo en cuenta que un sistema excepcional y temporal no puede convertirse en permanente, así como la dimensión objetiva de los derechos

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fundamentales –que en el presente caso se manifiesta en el respeto a una jornada de ocho horas diarias como máximo, a una jornada semanal razonable de trabajo y al derecho al descanso– y los fines de los procesos constitucionales (artículo II del Código Procesal Constitucional), el criterio del Tribunal Constitucional, en adelante, será el expuesto en la presente sentencia, y que establece que para los trabajadores mineros el máximo de duración de la jornada laboral será de ocho horas diarias. 44. Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, los artículos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM y toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros, es incompatible con los artículos 1, 2 (inciso 22), 7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitución, y con los artículos 7 literal d) del Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia”. Exp. Nº 4635-2004-AA/TC COMENTARIO:

Ante la demanda de amparo interpuesta por el sindicato de trabajadores mineros de toquepala el Tribunal Constitucional decide analizar la jornada laboral a que se encuentran sometidos los trabajadores del sector minero. Señala en primer orden que el artículo 25 de la Constitución Política prescribe, expresamente, que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. El TC se vale de un informe emitido por la OIT referido a lo penoso y solitario del trabajo minero y, por ende, señala que la jornada razonable de trabajo debe ser compatible con el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso, situación que se veía seriamente restringida cuando se trata de jornadas laborales acumulativas de 12 horas por día. De allí que concluye que, en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros. Así, el TC declaró que las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo Nº 003-94-EM que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jornada laboral en el sector minero son incompatibles con la Constitución. 173

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LA PRUEBA DEL PAGO DE HORAS EXTRAS CORRESPONDE AL EMPLEADOR “Considerando que el artículo 23 de la Constitución de 1993 prohíbe el trabajo no remunerado, y teniendo en cuenta que el trabajo voluntario implica que nadie puede ser obligado a realizar una labor extraordinaria sin su aceptación previa, no puede alegarse que la falta de autorización y supervisión por parte del empleador conlleva la falta de remuneración por la labor extraordinaria del trabajador pues se estaría haciendo una distinción donde la ley no lo hace”. Cas. No 105-2002-Callao COMENTARIO:

La casación en comento determina que la prestación de servicios en sobretiempo es de carácter voluntario razón por la cual el trabajo realizado con posterioridad a la jornada ordinaria se entenderá como labor en sobretiempo generándose consecuentemente el respectivo pago de horas extras. ¿A QUIÉN CORRESPONDE ACREDITAR QUE EL TRABAJADOR LABORA MENOS DE CUATRO HORAS? “Corresponde al empleador acreditar que el trabajador no laboraba por más de cuatro horas en el centro de trabajo”. Exp. No 3844-93-BS COMENTARIO:

Siendo que el empleador cuenta con los mecanismos pertinentes a fin de aportar medios probatorios acaecidos durante el devenir de la relación laboral, ya que, por ejemplo, es dueño del centro de trabajo, maneja la planilla de pagos, administra el registro de entrada y salida entre otros; resulta justificado que se le imponga la necesidad de acreditar que la labor del trabajador se realiza en una jornada inferior a 4 horas. ¿PUEDEN PACTARSE JORNADAS LABORALES MAYORES A LAS PREVISTAS POR LEY EN ORDEN A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES QUE CONFORMAN EL CONTRATO DE TRABAJO? “[D]icha norma constitucional fija la jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo, pudiendo reducirse por convenio o por la ley. Esta norma fija la jornada máxima legal, cuya

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reducción podía pactarse con carácter permanente, siendo en este caso obligatorio su cumplimiento para las partes pero no puede pactarse lo contrario, es decir, para aumentarla en forma permanente, pues en este caso la norma no tolera la autonomía de la voluntad; hacerlo sería violar el máximo legal establecido en dicha Carta Política”. “[A]simismo, ni el empleador ni el trabajador pueden pretender exigir que la norma legal ultrapase su duración y si la admiten voluntariamente, tiene el carácter de jornada extra, que por su naturaleza y propia denominación no puede ser permanente, sino ocasional, contingente o eventual. No es legal ni puede existir un pacto que importe la prestación diaria y continua de horas extras, pues esta determina no solamente el rendimiento, sino lo que es más importante, el desgaste fisiológico del trabajador que no puede ser compensado por ningún salario”. Cas. No 1684-2003-La Libertad “El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, dispone que toda persona tiene derecho al libre disfrute del tiempo libre y al descanso. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir; también, en que las jornadas atípicas deberán ser razonables o proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible”. Exp. No 4635-2004-AA COMENTARIO:

La jornada laboral tiene topes máximos que derivan de la Constitución y de las leyes. El tope máximo está dado por labores de 8 horas diarias o 48 horas semanales, de tal manera que en determinados casos el empleador cuente con una jornada laboral ordinaria inferior al tope máximo. Por ejemplo, habrá jornada ordinaria y, no jornada máxima, en aquella empresa en donde se labore 6 horas diarias. Siendo que habrá jornada máxima cuando se labore 8 horas diarias. En consecuencia, las partes no pueden pactar jornadas laborales por encima de los topes máximos establecidos constitucionalmente, pues sería un pacto nulo.

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JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO

¿QUÉ ROL JUEGA EL HORARIO DE TRABAJO COMO INDICIO PRESUMIBLE DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL? “[E]n efecto, el recurrente había sucrito contratos de locación de servicios (con la denominación servicios no personales); sin embargo, con el rol de servicios, las hojas de tarea y las boletas de pago (...) se prueba fehacientemente que el recurrente prestó servicios para la emplazada, de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relación que mantuvo con la Municipalidad Provincial de Leoncio Prado no fue de naturaleza civil, sino laboral bajo el régimen laboral de la actividad privada, por haber tenido la condición de obrero puesto que tenía notas de dependencia, subordinación y remuneración, con un horario de trabajo establecido”. Exp. No 02169-2006-PA/TC COMENTARIO:

Si una persona ejecuta un servicio y para ello debe observar un horario de trabajo se tendrá que dicha circunstancia coadyuva a identificar la eventual subordinación en la prestación de los servicios. En otras palabras, para identificar la subordinación habrá que presenciar la concurrencia de indicios que en conjunto y copulativamente permitan acreditar tal situación y, por lo tanto, determinar si hay una prestación de servicios de naturaleza civil o laboral.

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Capítulo III

Derecho colectivo del trabajo

Capítulo III

Derecho colectivo del trabajo Manuel De Lama Laura

NO SE PUEDE DESPEDIR POR LA CAUSAL DE ABANDONO DE TRABAJO A UN DIRIGENTE SINDICAL QUE NO ASISTE A LABORAR POR CONCURRIR A UNA ASAMBLEA GREMIAL “(...) 12. En el presente caso, con fecha 16 de marzo de 2006, el recurrente, como Secretario General de la Federación Nacional de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Perú - FENTAT, recibe una invitación, conforme se acredita a fojas 37, por parte de la Asamblea Nacional de la Asociación de Funcionarios de Aduanas Chile (ANFACH), para participar los días 21 y 22 de marzo de 2006 en dicha Asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales. Sin embargo, mediante Carta Nº 04-2006-SUNAT-300000 de fecha 24 de marzo de 2006, obrante a fojas 78, la emplazada comunica al demandante que por no haberse presentado a laborar del día lunes 20 al viernes 24 de marzo de 2006, ha incurrido en la falta grave prevista en los literales a) y h) del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo 728 - referidos a la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y al abandono de trabajo por más de tres días consecutivos; además de los literales a) y q) del artículo 47 del Reglamento Interno, por incumplimiento de las obligaciones a) y e) del artículo 38 del citado Reglamento. Para ello el empleador otorga un plazo de 6 días naturales para que el demandante pueda efectuar sus descargos. 13. Posteriormente, la emplazada procede a emitir la Carta Nº 005-2006-SUNAT300000, de fecha 3 de abril de 2006, obrante a fojas 2, comunicando al demandante la decisión de poner fin al vínculo laboral por no haber desvirtuado las imputaciones realizadas a través de la Carta Nº 04-2006-SUNAT-300000, de fecha 24 de marzo de 2006. Asimismo, señala que la licencia sin goce de haber de hasta 3 días fue rechazada por el Intendente de la Aduana de Tacna. 14. Respecto de ello, a fojas 42 se acredita que la licencia solicitada por el actor, como Secretario General de la FENTAT, fue rechazada por el superior jerárquico. Es decir, la parte demandada no le concedió tal licencia (…).

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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

15. En tal sentido, se infiere que el Intendente de la Aduana de Tacna, al haber rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, está obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalización, toda vez que el recurrente solicitó la licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejercía la representación legal de la Federación de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Perú. Por tanto, configura un acto totalmente irrazonable y no justificado el impedir a todo trabajador el libre ejercicio de la representación sindical, más aún cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola razón de la sindicalización. En efecto, se colige en el presente caso que se están vulnerando el derecho a la libertad y representación sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación”. Exp. Nº 01139-2007-PA/TC-Tacna COMENTARIO:

En líneas generales, el criterio del TC nos parece correcto, toda vez que en el caso materia de comentario se aprecia que el dirigente sindical fue invitado a un evento propio de su cargo: una asamblea a la que asistirían funcionarios similares de otro país, evento común en ciertos niveles sindicales y que cumple diversas finalidades que, en nuestra opinión, razonablemente califican como gremiales o sindicales (intercambiar información o experiencias sindicales, realizar capacitaciones, hacer vinculaciones para el ejercicio o coordinación conjunta de actuaciones, etc.). Dichas actividades calzan en el ámbito de la libertad de gestión externa, que forma parte del contenido de la libertad sindical, reflejada en el artículo 8 de la Ley de Relaciones Laborales Colectivas de Trabajo, y en virtud de la cual la actividad sindical comprende una amplitud de conductas frente a terceros (de representación y otras), siempre que no estén reñidas con los fines esenciales de la organización sindical ni con las leyes. En este sentido, Villavicencio Ríos explica que estamos ante un derecho multiforme y polivalente que incluye todas aquellas acciones de los trabajadores funcionalmente vinculadas a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, naturalmente en un contexto de respeto a las normas básicas del ordenamiento jurídico y a los derechos de los terceros(1). De los datos proporcionados por el TC, se puede colegir que la no concesión de la licencia en este caso resultó injustificada. Cabe rescatar que dicho permiso fue solicitado por el trabajador inclusive “sin goce de haberes”. De la sentencia en comentario no se desprende razón objetiva alguna que impidiera a la entidad

(1)

VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo (2010:117).

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empleadora a no otorgar el permiso, por lo cual es lógico concebir el despido como un acto de represalia. Ahora bien, frente a la no concesión de la licencia para el viaje mencionado, cabe preguntarse si fue correcto que el dirigente sindical dejara de asistir a su centro de labores. Se plantea la siguiente inquietud, pues podría pensarse que en este caso el dirigente sindical debió asistir a trabajar, al no contar con permiso alguno por la no concesión de la licencia. No obstante, en nuestra consideración, y atendiendo a la regla de la buena fe laboral, tales inasistencias no podían entenderse como injustificadas, pues el empleador estaba informado del evento al cual concurriría el dirigente sindical y su conducta se dio en contravención a dicha pauta de comportamiento, al no conceder una licencia razonable y justificada. Es decir, el empleador no podía alegar como causa de despido un acto que él motivó o forzó, y en última instancia el dirigente sindical (quien habría actuado con la diligencia del caso) no tiene por qué obedecer una disposición que viola el ordenamiento legal, en tanto inobserva la garantía constitucional de la libertad sindical. A la inocuidad de la alegación del abandono de trabajo(2), tenemos que si el empleador hubiera alegado como causal de despido la desobediencia del trabajador igual hubiera tenido que ser la solución proporcionada por el TC, en tanto esta causal se habilita cuando estamos frente a un desacato de órdenes regulares, lo cual no ha sucedido en este caso. Es cierto, se ha dado un soslayo de la orden del empleador(3); sin embargo, este es válido en tanto el cumplimiento de esta indicación hubiera provocado una lesión de un derecho fundamental del trabajador (libertad sindical)(4).

(2)

Además de las razones anotadas, por el hecho de que el supuesto abandono de trabajo solo fue por 3 días, cuando la norma respectiva (inciso h del artículo 25 de la LPCL) establece que esta causal de despido se configura cuando las inasistencias injustificadas suman más de 3 días, es decir por lo menos 4.

(3)

Según García Manrique una orden de trabajo es la indicación dada a conocer al trabajador una vez iniciada la relación laboral –sea a través del empleador por sí mismo o por medio de sus representantes, funcionarios o jefes debidamente autorizados– con tal capacidad coercitiva que modifica la conducta de aquel, conminándolo a hacer o no hacer algo, o a dejar de hacerlo, bajo pena de sanción justamente por efecto de la subordinación o sujeción jurídica de uno hacia otro, siempre que la indicación se sitúe en el marco de la relación laboral. (GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2010:21). Por lo que en este caso se ha desobedecido una orden que señala no hacer algo, en este caso, no viajar a dicha reunión sindical.

(4)

Estaríamos entonces frente a un ejercicio válido del llamado derecho de resistencia. En efecto, tal como explica, González de Patto, este derecho implica la facultad de no acatar órdenes empresariales ilícitas, vejatorias, arbitrarias, que comporten grave riesgo o impliquen abuso de derecho, que afecten a derechos inviolables del trabajador o coarten el libre desarrollo de su personalidad. GONZALES DE PATTO, Rosa (2008:170).

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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PORTUARIO “(...) 27. El primer párrafo del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 010-2003TR, señala que: ‘Si no existe previamente una convención colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo anterior [empresa, rama de actividad o gremio], las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel en que entablarán la primera convención. A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa’. 28. Al respecto, este Tribunal considera oportuno precisar qué parte del sentido normativo del primer párrafo del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 0102003-TR resulta materialmente inconstitucional, en la medida que señala que ‘A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa’. Dicha frase resulta inconstitucional no solo porque contraviene la libertad para decidir el nivel de la negociación, sino también porque lesiona el derecho de negociación colectiva, pues tal como se ha señalado en el fundamento 14, supra, ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la negociación, tal como ocurre con la frase referida. Por dicha razón, y en virtud del poder-deber del control difuso reconocido en el artículo 138 de la Constitución y en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal declara inaplicable dicha frase al caso concreto. 29. No obstante ello, y ante la inconstitucionalidad generada, este Tribunal considera pertinente precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, este se determinará mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga”. Exp. Nº 03561-2009-PA/TC-Callao COMENTARIO:

Sin lugar a dudas, uno de los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes que se han emitido en los últimos años corresponde al fallo del Tribunal Constitucional (TC) que ha examinado el nivel de la negociación colectiva en el sector portuario. Nos referimos a la sentencia recaída en el Exp. Nº 03561-2009PA/TC-CALLAO. Posteriormente, esta resolución fue objeto de una aclaración. En este comentario nos referiremos a ambas sentencias. El TC, a través de tales pronunciamientos, ha establecido que el nivel de la negociación colectiva en el sector portuario no puede adecuarse a los términos del primer párrafo del artículo 45 del TUO de la Ley de relaciones colectivas de trabajo (Decreto Supremo Nº 010-2003-TR) (LRCT), declarando inaplicable, tal dispositivo, al caso concreto por ser inconstitucional. Asimismo, establece que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, este se determinará mediante el arbitraje, el cual será de carácter potestativo, sin que exista previa declaración de huelga. 182

MANUEL DE LAMA LAURA

Cabe rescatar que mucho antes de que dicho precepto legal sea sometido al examen constitucional, algunos consideraban que este configuraba una muestra de intervencionismo estatal. En efecto, Lovatón Palacios consideraba que a través de estas injerencias estatales en la determinación del nivel negocial (el señalamiento anticipado del nivel en el que se negociará a falta de acuerdo de partes, la prohibición del establecimiento del nivel negocial, vía laudo arbitral, y la contradictoria exigencia de ratificación por ambas partes del nivel negocial por rama de actividad) nuestro legislador pretende inducir la negociación colectiva, a los exclusivos y excluyentes niveles de empresa o de centro de trabajo, interviniendo inadecuadamente en la autonomía colectiva(5). En la misma línea consideramos que el TC no yerra cuando establece que: “En mérito al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación. Por ello, una legislación que fije imperativamente el nivel de la negociación colectiva (establecimiento, empresa, rama de actividad, industria regional o nacional), plantea no solo problemas de incompatibilidad con el Convenio Nº 98 sino también con el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la Constitución. Ello debido a que la elección del nivel de negociación colectiva, normalmente, debe corresponder a los propios interlocutores en la negociación, ya que estos se encuentran en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo, e incluso podrían adoptar, si así lo convinieran, un sistema mixto de acuerdos-marco”(6). Ahora bien, respecto a que ante la falta de acuerdo sobre el nivel de negociación, sea la vía del arbitraje la que resuelva tal divergencia, el panorama se torna más difuso. Dan muestra de ello, las opiniones jurídicas discordantes. Así, por su parte, Pasco Lizárraga y Lengua Apolaya, entienden que esta imposición no manifiesta un rol promotor de la negociación colectiva, en tanto, ni una norma, como tampoco una sentencia o un laudo arbitral pueden establecer un nivel de negociación colectiva(7).

(5)

LOVATÓN PALACIOS, David (1995:155).

(6)

Vid. Fundamento jurídico 14 de la sentencia del 17 de agosto de 2009 que resuelve el Exp. Nº 03561-2009-PA/TC.

(7)

PASCO LIZÁRRAGA, Mario y LENGUA APOLAYA, César (2009:30).

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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

En el mismo orden de ideas, en una entrevista realizada al laboralista Toyama Miyagusuku, se comenta que el TC debió aplicar los criterios de la OIT, referidos a que el arbitraje no es obligatorio y que imponerlo es lesivo de la autonomía colectiva, reconocida en la Constitución. Añade que hasta ahora el MTPE ha interpretado correctamente que el arbitraje no era obligatorio, pero a partir de esta sentencia del Tribunal, la cosa puede cambiar(8). En el frente contrario, tenemos posiciones como la de Arce Ortiz, quien considera que tal proceder estaría dentro de los parámetros de la OIT, dado que, si bien esta señala que un principio de la negociación debería ser el arbitraje voluntario, también acepta que si falla la voluntariedad en la negociación o la voluntariedad para ir al arbitraje, deberían existir entes absolutamente independientes y autónomos que solucionen las controversias. Añade que el arbitraje obligatorio debe existir como una posibilidad, siempre que las partes incumplan deberes mínimos de negociación, como ha sucedido en este caso, en donde el empleador no estaba negociando de buena fe(9)(10). En esta línea la única opción que quedaba por adoptar, en nuestra consideración, era la del arbitraje potestativo, la cual sí responde a los principios de negociación libre y voluntaria y de buena fe, para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, dado que, en caso de darse la negativa injustificada de la Asociación de Operadores Portuarios, esta vez por la adopción del arbitraje como vía de solución para determinar el nivel de negociación, estaríamos dando vueltas en el mismo lugar. Recordemos que la OIT no exige que las partes colectivas lleguen a un acuerdo determinado, no obstante, ello no impide, como lo determina este mismo órgano, que el Estado implemente mecanismos de auxilio a la negociación colectiva. Pues, una ayuda o fomento para que este derecho fundamental tenga vigencia efectiva, se presenta a partir de la posibilidad de someter la dilucidación del nivel a llevarse a cabo aquella, mediante la decisión de un tercero si es que las partes no concilian en torno a este tema(11).

(8)

Vid. edición del 15 de julio de 2010 del diario oficial El Peruano, p. 15.

(9)

Sobre el particular cabe rescatar que el TC advirtió que las asociaciones emplazadas estaban negociando de mala fe (fundamentos 23 y 24 de la sentencia del 17 de agosto de 2009, que resuelve el Exp. Nº 03561-2009-PA/TC): “De la valoración conjunta de los medios probatorios obrantes en autos y de los alegatos expuestos por las partes, este Tribunal concluye que las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para negociar, pues, actuando de mala fe, han inasistido injustificadamente a la gran mayoría de reuniones convocadas por la División para negociar el pliego de reclamos presentado por el sindicato demandante. Asimismo, las asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para decidir el nivel de la negociación, pues a pesar de que el sindicato demandante ha solicitado que la negociación se desarrolle por rama de actividad, las asociaciones emplazadas se han negado a negociar con él, y además han tenido conductas que han dificultado o hecho imposible la negociación colectiva”.

(10)

Vid. entrevista publicada en: Revista Jurídica del Perú, Nº 104, Normas Legales, Lima, octubre de 2009, p. 17.

(11)

DE LAMA LAURA, Manuel (2010:118).

184

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De igual modo, entendemos, no pueden tolerarse las actitudes esquivas, irrazonables y de mala fe que buscan vaciar dicho derecho constitucional. Consideramos que el arbitraje puede ser una forma residual de dar solución a la controversia respecto a la determinación del nivel de la negociación colectiva, no obstante, esta fórmula deviene en inservible si su inviabilidad se encuentra sujeta a un comportamiento de mala fe de una de las partes frente a la decisión de dar la cara, a este diferendo, por parte de la otra. En el mismo sentido, Blancas Bustamante opina que en este contexto el arbitraje solo puede entenderse como “potestativo” y no voluntario, pues si los trabajadores optan por el arbitraje y se reconoce al empleador la facultad de rechazarlo, lo resuelto por el TC se vaciaría deviniendo en inocuo. En efecto, el propósito de la sentencia al declarar fundada la demanda por estimar que se ha vulnerado el derecho la negociación colectiva del sindicato demandante ante la negativa de la parte empleadora de negociar a nivel de rama, resultaría inútil, por la negativa de esta misma parte a definir el nivel de negociación mediante un arbitraje(12). En noviembre del año 2010, se ha emitido el laudo arbitral en el que, en cumplimiento de las sentencias del TC referidas, se ha establecido el derecho de los trabajadores de la actividad portuaria, sujetos al sistema de “nombrada” discrecional o libre, que no trabajan de forma estable para un único empleador, sino que prestan su servicios para varios, en función de la carga que cada uno tiene en el puerto respectivo, a negociar sus condiciones de trabajo a nivel sectorial y no de cada empresa. En opinión de Sanguineti Raymond, estas sentencias son expresión destacada de la tendencia, lenta pero firme, a la recuperación de la efectividad de los derechos laborales, individuales y colectivos, en el Perú. Una tendencia que viene avanzando, al menos de momento, esencialmente a golpe de pronunciamientos jurisprudenciales, ante la indiferencia del legislador, que ha optado por no afectar, al menos de momento, el corazón de la legislación laboral heredada de la década pasada, incluyendo la citada LRCT(13). Es preciso señalar que la relevancia y el espíritu ciertamente reformista de los fallos comentados ha calado en el ámbito normativo provocando la modificación del artículo 61 del reglamento de la LRCT, mediante la emisión del Decreto Supremo Nº 014-2011-TR, desarrollado por la también reciente Resolución Ministerial Nº 284-2011-TR.

(12)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos (2011:20)

(13)

Así puede leerse en la nota denominada: “Un hito en la recuperación de la negociación colectiva por rama de actividad en el Perú: el laudo sobre el trabajo portuario” publicada en el blog del profesor Wilfredo Sanguineti: .

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Básicamente, la finalidad de estas normas apunta a establecer supuestos adicionales en los que procede el llamado arbitraje potestativo en el contexto de una negociación colectiva. De esta manera, se tiene que este mecanismo procede también cuando: a) Las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su contenido; y, b) Cuando durante la negociación del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo. Por su parte, estos actos de mala fe podrían manifestarse, entre otras, bajo las siguientes situaciones: a) Negarse a recibir el pliego que contiene el proyecto de convenio colectivo de la contraparte, salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable. Asimismo, la negativa a recibirlo a través de la Autoridad Administrativa de Trabajo; b) Negarse a proporcionar la información necesaria sobre la situación económica, financiera, social y otras pertinentes de la empresa, en la medida en que la entrega de tal información no sea perjudicial para esta; c) Negarse a entregar la información acordada por las partes o precisada por la Autoridad Administrativa de Trabajo; d) No guardar reserva absoluta sobre la información recibida siempre que la misma no sea de carácter público; e) Negarse a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar en los plazos y oportunidades establecidas en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento; f) Ejercer presión para obtener el reemplazo de los integrantes de la representación de los trabajadores o del empleador; g) Ejercer fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva; h) Los actos de hostilidad ejercidos contra los representantes de los trabajadores o los trabajadores afiliados al sindicato; i) El incumplimiento injustificado de las condiciones acordadas por las partes para facilitar la negociación; j) Cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar, dilatar, entorpecer o hacer imposible la negociación colectiva; k) Ejecutar actos de injerencia sindical, tales como, intervenir activamente en la organización de un sindicato; ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado; discriminar entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros, 186

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injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales; o condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones; y, l) Discriminar entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical. TRABAJADORES NO AFILIADOS A UN SINDICATO MINORITARIO TAMBIÉN SE BENEFICIAN DEL CONVENIO COLECTIVO “(...) Sexto: Que, el artículo 9 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo regula los supuestos de representación que se le reconoce al sindicato en materia de negociación colectiva, en cuyo primer párrafo se precisa que el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito asume la representación de la totalidad de los mismos, aunque no se encuentren afiliados. Sétimo: Que, si bien una interpretación en contrario de la citada norma, nos coloca ante el supuesto que el sindicato único, integrado solo por la minoría de trabajadores del ámbito en que negocia, representa únicamente a sus afiliados, y por tanto los efectos de los acuerdos adoptados por dicha organización sindical solo recaerán en estos; sin embargo, corresponde analizar si dicha interpretación es la correcta, ello tomando en consideración el principio de igualdad señalado en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, así como su necesaria concordancia con el artículo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, norma que desarrolla el carácter vinculante de la convención colectiva de trabajo. Octavo: Que en efecto, el artículo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, señala que la convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron, y obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza. Noveno: Que al respecto, en atención al principio de igualdad, entendido como aquel derecho que obliga, tanto a los poderes públicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, nos exige analizar, si el contenido del carácter vinculante de la convención colectiva a que se refiere el artículo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, resulta ser una fórmula abierta y no limitativa para la eficacia del acuerdo colectivo, específicamente para el caso de aquellos trabajadores que no formaron parte del sindicato minoritario que celebró el convenio y de aquellos que con posterioridad a la celebración del convenio, se incorporaron a la organización sindical, supuestos contenidos en el artículo 9 de la Ley; y es que, dado el carácter normativo que el artículo 41 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo le reconoce a la convención colectiva, esta es aplicable a todos los trabajadores que se encuentren dentro de su ámbito subjetivo, y que comparten

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objetivamente la misma calidad profesional dentro de la empresa, resultando incompatible con el citado principio de igualdad, cualquier tipo de exclusión”. Casación Nº 2864-2009-Lima COMENTARIO:

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema (CS), ha realizado un análisis conjunto de los artículos 9 y 42 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), y del artículo 28 de su reglamento (Decreto Supremo Nº 011-92-TR) a la luz del principio de igualdad, concluyendo que los beneficios ganados mediante negociación colectiva llevada a cabo por un sindicato minoritario (cuando sea el único sindicato existente en el ámbito), alcanzan también a los no afiliados a tal agrupación. La resolución que contiene este criterio es la Casación Laboral Nº 2864-2009-Lima. De acuerdo a la CS, el artículo 9 de la LRCT regula solamente los supuestos de representación del sindicato dentro del proceso de negociación colectiva. Por otro lado, los efectos vinculantes del convenio colectivo son tratados por el artículo 42 de la LRCT y el artículo 28 de su Reglamento. En tal sentido, dado el carácter normativo que el artículo 42 de la LRCT le reconoce a la convención colectiva, esta es aplicable a todos los trabajadores que se encuentren dentro de su ámbito subjetivo, y que comparten objetivamente la misma calidad profesional dentro de la empresa, resultando incompatible con el citado principio de igualdad, cualquier tipo de exclusión. El criterio adoptado por la CS resulta, a nuestro entender, incorrecto por varias razones. En primer lugar porque tal órgano establece que una interpretación en contrario del artículo 9 de la LRCT no completa su exégesis. Al respecto, consideramos que no existe un trato desigual entre los afiliados a un sindicato minoritario y los no afiliados a este, por el contrario, hay dos situaciones distintas que califican como razones objetivas para proceder con el trato diferente. Justamente, el criterio de la adscripción sindical indica la distinción. De esta manera, consideramos que resultaría un despropósito que el producto de la negociación llevada a cabo por una agrupación sindical minoritaria, se despliegue a los trabajadores no afiliados a ella. Para graficar este argumento realizaremos la siguiente analogía: así como resultaría irrazonable y antidemocrático que la decisión de unos cuantos, que no llegan a alcanzar la mayoría absoluta de un país, afecte a la generalidad de la población, se provocaría un despropósito que los no inscritos al sindicato minoritario estén bajo los alcances de una negociación realizada por este.

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Los artículos 9 y 42 de la LRCT son muy claros: si se dispone que el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito asume la de estos, aunque no se encuentren afiliados, resulta obvio que el producto que resulte de la negociación colectiva respectiva no solo surtirá efectos para aquellos trabajadores que representa sino a todos los comprendidos en el ámbito. Por el contrario, si una agrupación sindical no es mayoritaria, su representación se limita a sus afiliados y, por ende, el producto de su negociación se dirige solo a estos. Resultaría en buena cuenta antidemocrático que se intente o se proclame la extensión de la vigencia de un convenio colectivo –o el que haga sus veces– negociado por una agrupación que no cuenta con la representación general de los trabajadores del ámbito respectivo, a personas que no se integraron a aquella. De otro lado, se puede advertir que este fallo desnaturalizaría las normas que justamente pretende interpretar a la luz del principio de igualdad. En efecto, la eficacia erga omnes o limitada del convenio colectivo se encuentra íntimamente ligada con la representatividad del/los sindicato/s que negocia/n, por lo que extender la vigencia del producto de una negociación colectiva llevada a cabo por entes de representatividad circunscrita o limitada, a la generalidad de los trabajadores del ámbito correspondiente, quebranta injustificadamente este vínculo, provocando una visión igualitaria a supuestos distintos, lo cual sí contraviene el principio de igualdad. Hay un aspecto que agudiza aún más las inconsistencias de la CS que hemos tratado de explicar. Algunos años antes, el mismo órgano, mediante la Cas. Nº 1381-2005-Cono Norte Lima, ya se había decantado por la postura que en esta oportunidad criticamos. Ahora bien, lo que agrava la situación es que dicho fallo fue considerado por los vocales supremos como precedente de observancia obligatoria(14). Una consideración adicional: este tipo de fallo tiene un efecto desincentivador de la afiliación sindical pues permitiría que el trabajador que no desea afiliarse a un sindicato minoritario, se vea beneficiado con los alcances de un convenio colectivo, fruto de la participación, directa o indirecta, de los trabajadores afiliados. A su vez, esta situación generaría un desinterés masivo en la participación sindical y una progresiva desaparición de estas asociaciones en tanto

(14)

En efecto, dicha casatoria señala que. “(…) a la luz de una lectura sistemática de estas normas es claro que la fuerza vinculante de una Convención Colectiva alcanza no solo a los trabajadores en nombre de quienes se celebró, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las Empresas comprendidas en la misma, sino también a quienes les sea aplicable, entendiéndose por tales entre otros supuestos por la textura abierta de tal prescripción a los trabajadores que comparten objetivamente la misma calidad profesional y condiciones en el centro de labores con aquellos en cuyo nombre se concluyó la Convención Colectiva y que vengan posteriormente a afiliarse al Sindicato que la adoptó”: Vid. Considerando duodécimo de la Cas. Nº 1381-2005-Cono Norte Lima.

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los trabajadores que sí se sindicalizan, poco a poco, van a sentir menos interés en agremiarse y en negociar colectivamente para favorecer a personas que no desean sindicalizarse o que son indiferentes a su agrupación(15). Por otro lado, creemos que este tipo de sentencias provocan un grave perjuicio al empresario que de buena fe, al amparo del marco legal que regula la representatividad del sindicato contraparte y de los efectos limitados, de ser el caso, del convenio colectivo resultante de la negociación, de pronto vea distorsionado su presupuesto, planificación o proyecto salarial, etc., ante la aparición de nuevos beneficiarios que en principio no ingresaban al ámbito de eficacia de la negociación colectiva finiquitada. A manera de resumen, queremos presentar cuadros que muestran cómo se traduciría la eficacia de los convenios colectivos, según el criterio de la CS que hemos criticado, en los niveles de negociación de empresa y de rama de actividad respectivamente(16). Negociación a nivel de empresa Número de sindicatos

Representatividad

Uno mayoritario

Negocia por todos.

Uno minoritario

Negocia para sus afiliados.

Uno mayoritario y el resto

Negocia por todos.

Varios (minoritarios)

Si hay coalición negocian por todos.

Varios (minoritarios)

Si no hay coalición, cada uno negocia por separado su propio convenio.

Ninguno

Si, por mayoría absoluta, se eligen delegados, estos negocian por todos.

Efectos del convenio - De acuerdo a este criterio jurisprudencial, los efectos son para todos los trabajadores. - De esta manera, no importaría si el sindicato es minoritario. Igualmente, los efectos del convenio se aplica a todos los trabajadores.

(15)

Sobre el particular, en una entrevista realizada al connotado laboralista Neves Mujica, se indica que ya la LRCT, al otorgar eficacia general al convenio colectivo suscrito por el sindicato mayoritario, desalienta la afiliación, porque sin ningún esfuerzo ni riesgo el trabajador igual se beneficia. Ahora, con este fallo, se extiende el desaliento al sindicato minoritario, pero sin ningún sustento apropiado. Vid. Soluciones Laborales. Nº 40, Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2011, p. 93.

(16)

Boza Pró presenta, con los mismos cuadros, los efectos de los convenios colectivos antes de este criterio jurisprudencial. BOZA PRÓ, Guillermo (2009:118).

190

MANUEL DE LAMA LAURA

Negociación a nivel de rama de actividad Organización sindical

Representatividad

Efectos del convenio

Una o varias

Agrupa(n) a la mayoría de empresas y trabajadores del sector.

Una o varias

Si es (son) minoritaria(s) cada una negocia por separado y representa únicamente a sus afiliados.

- De acuerdo a este criterio jurisprudencial, los efectos son para todos los trabajadores. - De esta manera, no importaría si el sindicato es minoritario. Igualmente, los efectos del convenio se aplica a todos los trabajadores.

Ninguna

No hay obligación de negociar de los empleadores.

-----------------

Vistas las tablas surge inmediatamente una inquietud: ¿de qué sirve entonces que la LRCT haya impuesto un ligamen entre la representatividad de los entes colectivos y los efectos (limitados o erga omnes según corresponda) de los convenios colectivos que lleguen a celebrar, si con este criterio jurisprudencial finalmente resulta lo mismo que haya un sindicato minoritario o uno mayoritario? Pues pareciera que con esta postura jurisprudencial las previsiones respectivas quedarían sin piso, con lo que se reafirman las críticas expuestas. LÍMITES AL DERECHO DE HUELGA DE TRABAJADORES QUE LABORAN EN EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE MANTENIMIENTO “(...) 23. Al respecto, debemos tener en cuenta que a fojas 182 y siguientes de autos obra el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, del cual se verifica que el procedimiento denominado ‘comunicación del número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios esenciales durante la huelga’, signado con el número 11, es de calificación automática, por lo que a la sola presentación se entiende por aprobada la comunicación. Por otro lado, el procedimiento Nº 12, denominado ‘Divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben laborar en servicios públicos esenciales y en servicios indispensables durante la huelga’, es de evaluación y respecto del cual al vencimiento de los 30 días hábiles opera el silencio negativo. 24. Este Tribunal, teniendo en cuenta las características de los procedimientos establecidos en el TUPA del Ministerio de Trabajo, detallados en el fundamento anterior, considera que con la remisión de las aludidas cartas notariales no se ha vulnerado el derecho de huelga ni ningún otro derecho constitucional en agravio de los trabajadores afiliados al sindicato demandante, toda vez que es facultad de la empresa ejercer su poder sancionador, allí cuando, a su criterio, se haya infringido las normas legales o reglamentarias, lo cual no quiere decir que las sanciones puedan o no resultar arbitrarias o desproporcionadas, toda vez que

191

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

dicha tarea no corresponde al juez constitucional, sino que será el juez de la vía laboral ordinaria quien efectúe dicha evaluación y se pronuncie en definitiva sobre ello”. Exp. N° 02211-2009-PA/TC-Moquegua COMENTARIO:

Junto a la libertad sindical y la negociación colectiva, la huelga completa el conjunto de manifestaciones o componentes de la autonomía colectiva. En particular, la huelga se identifica con la denominada autotutela colectiva en tanto procura garantizar la efectividad (y por tanto la existencia) de este instituto. Giugni, citado por Villavicencio, explica que sin capacidad para presionar a la contraparte, para inducirla a hacer o no alguna cosa, no se podrá determinar un diferente ajuste de las relaciones económicas que se refieren al mundo del trabajo. Esto, en buena cuenta refleja el papel fundamental que cumplen las medidas de autotutela colectiva, en particular la huelga, como sanciones autónomas esenciales que pretenden obtener, mediante una presión económica, aquello que no se ha conseguido en la negociación colectiva pura(17)”. Cabe indicar, que la importancia de la autotuela colectiva ha sido reconocida como un derecho del más alto valor normativo, mediante su reconocimiento en el inciso 3 del artículo 28 de nuestra Constitución. Por su parte, el TC ha definido la huelga como el abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales. Destaca también que esta busca alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, con relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. En este sentido, precisa que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores(18). Ahora bien, el mismo colegiado explica que la realización de la huelga, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley, es decir, su ejercicio puede verse limitado en función de la vigencia de otros derechos. La doctrina considera que la huelga tiene dos clases de límites: los internos y los externos(19). En esta ocasión queremos referirnos específicamente a los últimos. En tanto, implica una paralización de las labores y, por ende, la interrupción de la producción de bienes y/o servicios brindados por la/s empresa/s implicada/s,

(17)

VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo (2009:37).

(18)

Vid. Fundamento jurídico 40 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 008-2005-PI/TC.

(19)

Un desarrollo de estos puede verse en: ARCE ORTIZ, Elmer (2009:383-396).

192

MANUEL DE LAMA LAURA

naturalmente, la huelga podría poner en peligro la eficacia de diversos derechos y bienes jurídicos que tienen el mismo valor jurídico. Esto se evidencia principalmente cuando estamos frente a huelgas que afectan a empresas que prestan servicios esenciales(20) cuya interrupción, en opinión de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población(21). De esta manera, resulta razonable que las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir una proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquellos(22). En esta línea, el artículo 82 del TUO de la LRCT ha señalado que anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que prestan servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La indicada comunicación tiene por objeto que los trabajadores u organización sindical que los represente cumpla con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga. Obviamente, pueden presentarse casos de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben figurar en la relación mencionada. Estos serán resueltos por la Autoridad de Trabajo(23). Ahora bien, en la medida que es la Autoridad administrativa la que recaba la información y resuelve la disconformidad reseñadas se han establecido los procedimientos administrativos respectivos. En dicha línea se dirige el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del MTPE en sus numerales 11 y 12. Ahora bien, la LRCT establece en su artículo 78 otra limitación al derecho de huelga, pues refiere que la consecuencia natural de esta autotuela es que se

(20)

Pese a que al artículo 82 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo Nº 010-2003-TR), se refiere a servicios públicos esenciales, compartimos aquella posición que el calificativo “públicos” es impertinente y confuso en tanto un servicio es esencial no porque lo brinde una entidad del Estado, una empresa pública o privada, sino porque su paralización pone en peligro derechos fundamentales como la vida, la salud o la seguridad, aspecto que debería importar a efectos de determinar en qué situaciones la huelga puede ser limitada. Vid. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo (2008:449).

(21)

Opinión recogida en: GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio (2000:22).

(22)

Así lo entiende el Tribunal Constitucional español en la STC Exp. Nº 43/1994, del 15 de marzo (f. j. 5).

(23)

Cabe rescatar que el artículo 68 del reglamento de la LRCT (Decreto Supremo Nº 012-92-TR) señala que en caso de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando conforme a lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley, la Autoridad de Trabajo designará a un órgano independiente para que los determine. La decisión del órgano independiente será asumida como propia por la Autoridad de Trabajo a fin de resolver dicha divergencia.

193

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

suspendan las labores, esta no se da en relación con aquellas que sean indispensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga. Estos servicios son considerados como de mantenimiento. La distinción entre los límites indicados salta a la vista: los servicios mínimos de trabajo en las empresas que prestan servicios esenciales protegen derechos fundamentales de las personas que son destinatarias de los bienes y/o servicios de tales entidades, por su parte, la no cesación de labores de mantenimiento está dirigida a proteger la empresa y a aquellos que desarrollan su labor en ella. En otras palabras, los primeros implican la continuación de parte de los servicios en tanto no se desea afectar a terceros, mientras que en los segundos no se da dicha permanencia sino solo la subsistencia de los bienes de la empresa con el objeto de evitar un daño mayor que el necesario al empresario y con ello garantizar el reinicio inmediato de las labores concluida la medida de fuerza(24). En la medida en que ambas exclusiones implican que la empresa determine cuáles serían los servicios mínimos y quiénes serían los trabajadores que se encarguen de cubrirlos, se podría colegir que las reglas contempladas en el artículo 82 de la LRCT, a las cuales nos hemos referido líneas atrás, operan también para la designación de los servicios de mantenimiento(25). Así parece entenderlo también el TC en la sentencia que resuelve el Exp. Nº 02211-2009-PA/TC. Para contextualizar el caso resuelto por el colegiado constitucional es preciso detallar sus datos principales. Con fecha 21 de enero de 2008, el Sindicato Unificado de Trabajo de SPCC-Ilo interpone demanda de amparo contra su empleadora; la empresa Southern Perú Copper Corporation, por violación de su derecho a la huelga, solicitando que se declaren inaplicables y nulas las cartas notariales de fechas 6, 7, 8, 9, 13, 21, y 23 de noviembre de 2007, y se ordene a los demandados abstenerse de incurrir en actos violatorios de los derechos de huelga y a la estabilidad laboral de sus afiliados. Refiere que el 24 de octubre de 2007, la Federación Nacional de Trabajadores Mineros, Metalúrgicos y Siderúrgicos del Perú, a la cual se encuentra afiliada, comunicó a la empresa minera demandada –entre otras empresas mineras– y a la Autoridad de Trabajo su decisión de llevar a cabo una huelga nacional, a partir del 5 de noviembre de 2007. El sindicato demandante ratificó acatar la huelga y comunicó su decisión a la empresa demandada y a la Autoridad de Trabajo.

(24)

Así lo establece CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos (2009:677-678).

(25)

En este punto seguimos la idea esbozada por NEVES MUJICA (2003:41).

194

MANUEL DE LAMA LAURA

Señala que, a partir del segundo día de iniciada la huelga, algunos afiliados que venían acatando la huelga recibieron cartas notariales en sus domicilios, mediante las cuales se les indicaba que tenían que concurrir a laborar a fin de cubrir los servicios esenciales de la empresa, lo cual atentaba contra el derecho de huelga, toda vez que dichos trabajadores no estaban incluidos en la nómina de trabajadores designados por el sindicato para prestar servicios esenciales, ni existía ninguna resolución de la Autoridad de Trabajo calificando las secciones en las que se desempeñan dichos trabajadores como servicios indispensables. Posteriormente, y ante la inasistencia de algunos trabajadores se les remitió cartas de preaviso de despido por falta grave. Ante ello la empresa emplazada alegó que la nómina del personal que debía laborar en los servicios esenciales o indispensables de la empresa, durante la huelga, era de aprobación automática, por lo que no era necesario contar con una resolución de la Autoridad de Trabajo y que, por lo tanto, el haber cursado las cartas notariales no constituyen actos que vulneren el derecho de huelga de los afiliados al sindicato demandante. Ante tales argumentos, el TC identificó que con la comunicación de declaratoria de huelga de fecha 26 de octubre de 2007 el sindicato remitió a la empresa un listado de nombres de los trabajadores que, a su criterio, debían cubrir los cargos de los servicios esenciales durante el desarrollo de la huelga. Esta nómina difería sustancialmente del número de trabajadores que, según la empresa, eran necesarios para cubrir los servicios esenciales; por tal razón, la empleadora procedió a designar de manera unilateral al número restante de trabajadores que debían cumplir los referidos servicios, procediendo a remitir sendas cartas notariales instando a los trabajadores designados a concurrir a laborar. Teniendo en cuenta este contexto, el TC toma en cuenta que de acuerdo al TUPA del MTPE existe un procedimiento denominado “comunicación del número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios esenciales durante la huelga”, signado con el número 11, el cual es de calificación automática, por lo que a la sola presentación se entiende por aprobada la comunicación. Por otro lado, el procedimiento Nº 12, denominado “Divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben laborar en servicios públicos esenciales y en servicios indispensables durante la huelga”, es de evaluación y respecto del cual, al vencimiento de los 30 días hábiles opera el silencio negativo, aspectos que le llevan a considerar que con la remisión de las aludidas cartas notariales no se ha vulnerado el derecho de huelga. De lo expuesto por el TC, se advierte lo siguiente: En primer lugar, que no estamos frente a una empresa que presta un servicio esencial en tanto una empresa minera no es considerada como tal. En segundo término, pese a la primera consideración, resulta claro que para todo tipo de empresa resulta necesario el 195

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

mantenimiento de ciertas funciones con la finalidad de conservar la integridad de las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa mientras dure la huelga, por lo que la comunicación a la autoridad administrativa respecto del número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos, resulta necesaria. Tercero, como resultaba razonablemente previsible, en el caso revisado se planteó una discordancia entre las listas que la empresa y el sindicato elaboren respecto de los puestos que deben mantenerse activos durante la huelga. Coincidimos con el fallo del TC, pese a ello en nuestra consideración hubiera sido adecuado que el colegido se hubiera referido a los servicios mínimos de mantenimiento a efectos de diferenciarlos de los servicios esenciales. Si nos fijamos bien, el TC en ningún momento indica que estamos frente a la cobertura de puestos de mantenimiento en una empresa que no califica como prestadora de servicios esenciales. Quizás se trate de un detalle innecesario a efectos de la resolución del caso toda vez que para ambos casos es imprescindible la comunicación referida al MTPE; sin embargo, no haber realizado dicha precisión podría provocar equívocos respecto a la calidad de prestadora de servicios esenciales de la empresa emplazada. EL EMPLEADOR NO PUEDE NEGARSE A RECONOCER O NEGOCIAR CON UNA ORGANIZACIÓN SINDICAL INSCRITA “(...) 6. Habiéndose comprobado que EsSalud indebidamente se negaba a reconocer la personería jurídica del demandante como sindicato, resulta evidente que tampoco se le permitió el ejercicio de sus derechos de negociación colectiva y de huelga. Ello se encuentra comprobado con el Informe Nº 0031-GCRHEsSalud-2004, de fecha 27 de agosto de 2004, obrante a fojas 70, en el que se señala que el Sindicato demandante ‘no se encuentra legalmente facultada a interponer pliego de reclamos, destinados al inicio de una negociación colectiva’ (sic). Por dicha razón, también corresponde concluir que EsSalud ha vulnerado los derechos de negociación colectiva y de huelga, ya a que pesar de que la personería jurídica del Sindicato demandante se encontraba reconocida por la Autoridad de Trabajo, este se negaba a reconocérsela, impidiéndole el ejercicio de sus derechos de negociación colectiva y de huelga, por lo que la presente demanda debe ser estimativa”. Exp. Nº 03204-2009-PA/TC-Lima

196

MANUEL DE LAMA LAURA COMENTARIO:

En el presente caso el sindicato recurrente interpone demanda de amparo contra el Seguro Social de Salud (EsSalud), solicitando que cese la amenaza de violación de sus derechos a la libertad sindical, de negociación colectiva y de huelga; y que, en consecuencia, se ordene que se le otorgue a sus dirigentes permisos y licencias sindicales, se forme una comisión paritaria para dar inicio a una negociación colectiva con alcance nacional, se le permita a sus dirigentes que intervengan con voz y voto, en las reuniones que EsSalud convoque con los diferentes gremios para dialogar sobre los derechos de sus trabajadores, y se le permita descontar por planilla los aportes de sus integrantes. Asimismo, solicita que se le ordene a EsSalud que se abstenga de tomar acuerdos unilaterales de índole laboral con entidades que no sean sindicatos, así como de efectuar descuentos por planillas a favor de asociaciones civiles. Agrega que EsSalud no quiere reconocerlo como un sindicato debidamente constituido, se niega a entablar una negociación colectiva y no atiende los pliegos de reclamos que le presenta, a pesar de que se encuentra inscrito en el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Contestando tales alegatos, la entidad emplazada refiere que el sindicato recurrente carece de legitimidad y representación, por cuanto únicamente cuenta con 287 trabajadores afiliados de un total de 35 735 trabajadores, es decir, que no cumple con el 20% de la totalidad de los trabajadores de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-82-PCM, por lo tanto no está facultado para presentar pliegos de reclamos ni negociar colectivamente. Dados estos datos, el TC recuerda que la libertad sindical, en su dimensión plural, implica que se reconozca la personalidad jurídica de la organización sindical, es decir, la capacidad que tiene esta para cumplir con los objetivos que a su propia naturaleza le corresponden, como son el desarrollo, la protección y la defensa de los derechos e intereses de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho a la libertad sindical. En nuestro ordenamiento jurídico dicha capacidad se adquiere con el registro correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo, el cual es un acto formal, no constitutivo, y no puede ser denegado salvo cuando no se cumpla con los requisitos respectivos. Así lo establecen los artículos 17 de la LRCT y 22 del RLRCT. En el presente caso, con la Constancia de Inscripción Automática, de fecha 2 de julio de 2004, emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se prueba que el sindicato demandante se encuentra inscrito en el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. 197

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Inclusive el TC trae a colación un pronunciamiento del Comité de Libertad Sindical de la OIT, a propósito de una queja interpuesta por la recurrente, el cual indica que la organización fue inscrita en el registro de organizaciones sindicales el 2 de julio de 2004 y goza de personería jurídica para todo efecto legal. De este modo, la adquisición de esta personería jurídica será oponible por el sindicato para los fines que estime conveniente al Seguro Social de Salud. Asimismo, se refiere que el control del cumplimiento de los requisitos legales para la constitución de sindicatos de servidores públicos no compete al empleador sino a la autoridad a la que corresponde efectuar la inscripción en el registro. En razón de tales hechos, el colegiado constitucional consideró que el comportamiento de EsSalud vulnera el derecho a la libertad sindical del demandante, porque no existe ninguna justificación para no reconocerle su personalidad jurídica como sindicato. Consecuentemente, EsSalud tiene que reconocerle al sindicato demandante todos los derechos que le corresponden como organización sindical para que pueda cumplir sus fines y funciones. Asimismo, sustenta que la demandada ha vulnerado los derechos de negociación colectiva y de huelga. Compartimos la postura del TC sobre el particular, aunque nos gustaría hacer hincapié en dos aspectos. El primero está relacionado con el número de afiliados del sindicato recurrente y la posibilidad del empleador de determinar la legalidad o no de su inscripción a partir de esta situación y, el segundo, tiene que ver con la supuesta automaticidad del registro sindical. Si revisamos el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-82-PCM, alegado por la entidad emplazada para desconocer el registro del sindicato demandante, se aprecia que para que un sindicato de servidores públicos pueda constituirse y subsistir, requiere de la afiliación de, por lo menos, el 20% de la totalidad de servidores con derecho a sindicalizarse de la respectiva repartición. En tal orden de ideas, la autoridad administrativa debió negarse a dicha inscripción. Sin embargo no lo hizo, y la entidad empleadora tampoco impugnó la resolución que otorga personería gremial al sindicato mencionado, por lo que se entiende que hubo un consentimiento en dicho reconocimiento tanto de la autoridad administrativa como de la demandada. En tal sentido, consideramos atinado el criterio de la OIT de resolver la queja presentada por la organización demandante. En segundo término queremos deslizar la inquietud de si en realidad el registro de la organización sindical es automática(26). Como comentábamos, la

(26)

Inclusive en el TUPA del MTPE se estipula, en el procedimiento nº 18, que la calificación de la inscripción de la organización sindical es automática.

198

MANUEL DE LAMA LAURA

autoridad administrativa pudo haber denegado el registro del recurrente, por lo que resulta pertinente tratar de resolver dicha cuestión. La importancia de este registro ha sido puesta en relieve por el mismo Comité de Libertad Sindical de la OIT al indicar que el derecho al reconocimiento mediante el registro oficial es un aspecto esencial del derecho de sindicación ya que esta es la primera medida que deben adoptar las organizaciones de empleadores y de trabajadores para poder funcionar eficazmente y representar adecuadamente a sus miembros(27). Carro y Van Der Laat explican que el registro de la organización sindical no es un acto de autorización dado por el poder público, sino una simple comprobación de cumplimiento de los requisitos mínimos, es decir, la inscripción tiene simplemente un valor declarativo, no es constitutivo. Destacan que la unión existe antes de la inscripción, como formación espontánea de un grupo de trabajadores. Es como si estuviéramos frente al nacimiento de un niño: existe antes del reconocimiento oficial basado en la inscripción(28). Sobre el particular, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha referido que si las condiciones para conceder el registro se equiparan a exigir una autorización previa de las autoridades públicas para la constitución o para el funcionamiento de un sindicato, se estaría frente a una manifiesta infracción del Convenio Nº 87. Precisa que, no parece ser este el caso cuando el registro de los sindicatos consiste únicamente en una formalidad cuyas condiciones no son de tal naturaleza que pongan en peligro las garantías previstas por el Convenio(29). Agrega que aunque el procedimiento de registro, con mucha frecuencia es un trámite meramente formal, en algunos casos la ley concede a las autoridades competentes facultades más o menos discrecionales para decidir si la organización cumple los requisitos descritos para su inscripción en el registro, con lo que se crea una situación análoga a la exigencia de autorización previa(30). Al respecto, el artículo 21 del RLRCT establece que para el registro de las organizaciones sindicales, la Junta Directiva provisional deberá presentar a la Autoridad de Trabajo, en triplicado, copia de los siguientes documentos refrendados por Notario Público o a falta de este por el juez de paz de la localidad: a) Acta de Asamblea General de Constitución del Sindicato y su denominación;

(27)

OIT (2006:65).

(28)

CARRO ZÚÑIGA, Carlos y VAN DER LAAT ECHEVARRÍA, Bernardo. (1997:206).

(29)

OIT (2006:65).

(30) Ídem.

199

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

b) Estatutos; c) Nómina de afiliados, en el caso de organizaciones sindicales de primer grado, con expresa indicación de sus nombres y apellidos, profesión, oficio o especialidad; números de Libretas Electoral y Militar y fecha de ingreso. Si se trata de sindicato de gremio, de profesiones u oficios varios, el nombre de su respectivo empleador; d) Nómina de las organizaciones afiliadas cuando se trate de federaciones o confederaciones, con indicación del número de registro de cada una de ellas; e) Nómina de la Junta Directiva elegida. Consideramos que tales requisitos no vulneran la libertad sindical dado que no configuran una situación equivalente a solicitar una autorización al Estado para que la organización gremial pueda ejercer sus derechos colectivos. asimismo ninguno de ellos da muestra de intervencionismo estatal, así como tampoco ninguno configura un presupuesto irrazonable o desmedido. Por el contrario, somos de la idea de que, por ejemplo, si se hubiera exigido que el acta de constitución hubiera sido suscrita por el MTPE o que los estatutos hayan sido aprobados previamente por la misma autoridad, sí estaríamos frente a una muestra de intervención irregular del Estado en la constitución de la organización sindical que configuraría, por consiguiente, una situación equiparable a la autorización previa referida.

200

Capítulo IV

Regímenes laborales especiales

Capítulo IV

Regímenes laborales especiales Elías Munayco Chávez CONSTRUCCIÓN CIVIL “6. (...) conforme al artículo 3 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, su ámbito de aplicación comprende a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada; sin embargo, el artículo 45 del citado texto normativo dispone que los trabajadores sujetos a regímenes especiales se rigen por sus propias normas. En el caso del Régimen de Construcción Civil, este se rige por el Decreto Legislativo Nº 727, Ley de Fomento a la Inversión Privada en Construcción, que en su artículo 3 señala que ‘están comprendidas en los alcances de la presente Ley, las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que se dediquen o promuevan las actividades de la construcción comprendidas en la Gran División 5 [actualmente Categoría de tabulación F, División 45] de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU)’. La mencionada división 45 de la CIIU se subdivide en 5 grupos, los cuales abarcan los siguientes ámbitos: 451. Preparación del terreno; 452. Construcción de edificios completos y de parte de edificios; obras de ingeniería civil; 453. Acondicionamiento de edificios; 454. Terminación de edificios; y, 455. Alquiler de equipo de construcción y demolición dotado de operarios. Estas son las actividades que determinan las actividades comprendidas como construcción para efectos del referido Decreto Legislativo Nº 727, y, en ese sentido, solo los trabajadores que realicen dichas actividades podrán estar considerados dentro del Régimen Especial de Construcción Civil”. STC Exp. Nº 02364-2010-AA “6. (...) En el expediente obra el siguiente material probatorio: de fojas 2 a 19, se encuentran 18 contratos de trabajo del régimen de Construcción Civil, en los cuales se observa que los trabajos para los que eran contratados los demandantes se detallan como: ‘Construcción de los canales de colección Nºs 2 y 3 de la Planta de Tratamiento de Aguas Industriales (PAMA)’, ‘Realizar labores en los proyectos: Torre de enfriamiento, sistema de ventilación escoria y pavimentaciones’, ‘desmantelamiento de equipos que ya no serán usados, instalación

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REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

de escaleras y plataformas nuevas, luego de la repotenciación de la planta’ y ‘Construcción del Colector Nº 3, correspondiente a la captación de efluentes del área de Zinc-Proyecto PAMA’; de fojas 20 a 37 obran diversas boletas de pago de los demandantes, en las que se consigna que los recurrentes estaban contratados bajo el régimen de construcción civil; de fojas 38 a 46 se encuentran diversas autorizaciones expedidas por la empresa emplazada, para que los demandantes realicen trabajo extra; muchas de las labores que realizaban los demandantes fuera del horario normal de trabajo se detallan como ‘Refuerzo de Instal. vaso comunicante de equalizadores de ácido’, ‘Trabajo en la Nueva Línea de Refrigeración de Planta de Ácido y Limpieza General’, ‘Trabajo de impulsión de agua de procesos y escoria’, ‘Reparación de Línea de ImpulsiónAdecuación Taller Aguas Industriales’, ‘Operación de Hornos TRPC Metales Preciosos’, ‘Apoyo a Operaciones en Fundición de Cobre’ y ‘Apoyo a Mantenimiento Fundición’; y, de fojas 47 a 55 se aprecian las insignias de identificación de los demandantes para el ingreso a su centro de labores. (...) 9. (...) este Colegiado considera que las actividades para las que fueron contratados los demandantes, detalladas en el fundamento Nº 6 supra, no corresponden a las actividades propias de la Construcción Civil, señaladas en la Categoría de tabulación F, División 45, de la CIIU, sino más bien a la construcción y mantenimiento de infraestructura necesaria para que la empresa demandada realice su actividad minera-metalúrgica. 10. En este caso, habiéndose determinado que las labores para las que fueron contratados los demandantes de ninguna manera son propias de la Construcción Civil, habría existido simulación o fraude a las normas laborales en los contratos de los demandantes, para incluirlos en el régimen de Construcción Civil; siendo así, estos trabajadores deben considerarse pertenecientes al régimen laboral de la actividad privada y, por ende, sus contratos deben entenderse como de duración indeterminada, conforme al artículo 4 del ya citado Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, el cual dispone que ‘En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado’. Por consiguiente, los recurrentes solo podían ser despedidos por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, puesto que los demandantes fueron víctimas de un despido sin expresión de causa, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política, por lo que debe ampararse la demanda de autos”. STC Exp. Nº 03788-2008-AA “(...) En tal sentido resulta necesario recordar que el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 727 prescribe que ‘Están comprendidas en los alcances de la presente Ley, las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que se dediquen o promuevan las actividades de la construcción comprendidas en la Gran División 5 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas’. Teniendo presente el artículo descrito, resulta manifiesto que las municipalidades no son personas jurídicas que se dedican a actividades de la construcción,

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ELÍAS MUNAYCO CHÁVEZ

por lo que en el presente caso los alegatos de la municipalidad emplazada demuestran que contrató al demandante en forma fraudulenta porque no tiene la capacidad de contratarlo bajo el régimen laboral de construcción civil, por lo que en aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, puede concluirse que entre las partes existió una relación laboral a plazo indeterminado. 5. consecuentemente al habérsele despedido al demandante de manera verbal, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. Siendo ello así, la demanda resulta amparable porque la extinción de la relación laboral del demandante se ha fundado, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto arbitrario y lesivo del derecho fundamental del demandante, razón por la cual su despido carece de efecto legal y es repulsivo al ordenamiento jurídico”. STC Exp. Nº 00325-2011-AA COMENTARIO:

El régimen laboral de los trabajadores de la construcción está recogido en el Decreto Legislativo Nº 727 y se rige, además, por los convenios colectivos suscritos entre Capeco y la Federación de trabajadores de la construcción. Dicho régimen es de aplicación a los trabajadores de aquellas empresas que realicen las actividades de construcción comprendidas en la Gran División 5 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU), División 45 de la categoría F, cuyas obras individuales tengan un costo mayor a 50 Unidades Impositivas Tributarias(1). ¿Cuáles son las actividades de la construcción civil? Las actividades de construcción civil comprenden la preparación del terreno, construcción de edificios (y partes de ellos), obras de ingeniería civil, acondicionamiento de edificios abarcando todas las actividades de instalación necesarias para la habilitación de los mismos, la terminación de edificios, acabados de obra, y el alquiler de equipos de construcción o demolición dotados de un operario. La labor desempeñada por los trabajadores de dicho régimen es una de carácter eventual o temporal, por lo que en la práctica no se exige que sus contratos sean presentados al Ministerio de Trabajo como sí se exigen para los contratos de trabajo del régimen laboral común (artículo 72 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR).

(1)

Aquellos trabajadores de empresas que tengan un costo menor a dicho monto, se rigen por el régimen laboral general de la actividad privada del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

205

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

En cuanto a las categorías existentes en este régimen laboral especial, encontramos las siguientes: a. Operarios Incluye a los maquinistas que desempeñen funciones de operarios mezcladores, concreteros y wincheros, así como los albañiles, carpinteros, fierreros, pintores, electricistas, gasfiteros, plomeros y demás trabajadores calificados con una especialidad del ramo, incluyendo los choferes de las obras. b. Oficiales Comprende a los trabajadores que laboran como auxiliares del operario y que no han alcanzado la calificación plena en la especialidad, como los guardianes. c. Peones Son los trabajadores no calificados, que son ocupados indistintamente en diversas tareas de la industria(2). Operario S/.

Oficial S/.

Peón S/.

. Básico diario

45.50

39.50

35.30

. Descanso semanal (domingo o sustitutorio)

45.50

39.50

35.30

. Domingo laborado sin descanso (+ 100%)

91.00

79.00

70.60

. Descanso feriado . Feriado laborado sin descanso sustitutorio (+ 100%) . BUC diario: Operario especializado en soldadura de alta precisión o montaje (37%) . BUC diario (32% Operario, 30% Oficial y Peón)

45.50

39.50

35.30

91.00

79.00

70.60

16.84

-------

-------

14.56

11.85

10.59

2.28 4.56 6.84

1.98 3.96 5.94

1.77 3.54 5.31

0.50

0.50

0.50

9.10

7.90

7.06

9.10

7.90

7.06

Remuneración

Bonificación diaria por altura (5% cada 4 pisos)

- Cuarto piso - De 5 a 8 pisos - De 9 a 12 pisos . Bonificación diaria por altitud (geográfica) más de 3,000 m. de altura . Bonificación por día de trabajo nocturno (20% por jornada 8 horas) . Bonificación diaria por contacto directo con agua y aguas servidas (20% básico)

(2)

CAMPOS TORRES, Sara (2009:9).

206

ELÍAS MUNAYCO CHÁVEZ . Asignación escolar por mes(1) . Asignación por sepelio(2) . Gratificaciones por Fiestas Patrias: - Enero / Julio (40 jornales básicos) - Por mes (1/7 de 40 jornales básicos) - Por día (1/210 de 40 jornales básicos) . Gratificaciones por Navidad: - Agos./Dic. (40 jornales básicos) - Por mes (1/5 de 40 jornales básicos) - Por día (1/150 de 40 jornales básicos) . Horas extras: - Hora simple (Jornal diario entre 8) - Hasta la 10º hora (sobretasa de 60%) - De la 10º hora hasta las 11 pm. (sobretasa del 100%) - A partir de las 11 pm. . Bonificación diaria por movilidad acumulada . Compensación por tiempo de servicios - CTS . Compensación vacacional . Récord trunco vacacional

113.75 1 UIT

98.75 1 UIT

88.25 1 UIT

1,820.00 260.00 8.67

1,580.00 225.71 7.52

1,412.00 201.71 6.72

1,820.00 364.00 12.13

1,580.00 316.00 10.53

1,412.00 282.40 9.41

5.69 9.10 11.38

4.94 4.41 7.90 7.06 9.88 8.82 Sobretasa por pacto Seis (6) pasajes urbanos 15% de la remuneración acumulada 10% del salario básico percibido 10% del salario básico percibido en el periodo

TRABAJADORES EXTRANJEROS “(...) a) que la contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y a los límites del Decreto Legislativo número seiscientos ochenta y nueve; b) que el contrato de trabajo debe ser autorizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, el mismo que se considera aprobado a la presentación de la solicitud, siendo sancionados con multa los empleadores que omiten dicho trámite, tal como lo prescriben los artículos nueve, siete y dos del Decreto Legislativo número seiscientos ochenta y nueve; c) que el Decreto Supremo número cero catorce-noventa y dos-TR señala en su artículo Primero que los contratos de trabajo de personal extranjero surtirán efectos a partir de la fecha de su aprobación por la Autoridad Administrativa de Trabajo, en consecuencia dicho personal solo podrá iniciar la prestación de servicios una vez aprobado el respectivo contrato de trabajo, d) que el hecho de que un trabajador extranjero inicie la prestación de servicios con anterioridad a la aprobación del respectivo contrato, puede constituir una omisión susceptible de sanción para el empleador por no someter el contrato a su aprobación oportunamente, pero de ninguna manera aquella omisión podrá significar el desconocimiento de la realidad, constituida por la prestación de servicios, por lo que la Sala Superior al considerar la vigencia del contrato de trabajo solo a partir de su aprobación, incurre en una incorrecta aplicación de las normas citadas en la impugnado (...)”. Cas. Nº 452-97-Cajamarca

207

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES COMENTARIO:

La contratación de los trabajadores extranjeros se encuentra regulado en el Decreto Legislativo Nº 689 y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 014-92-TR, empero es de recordar que para que una persona extranjera pueda prestar servicios subordinados en el país, debe ostentar la calidad migratoria habilitante (visa de trabajo), en tanto que la empresa empleadora deberá observar el cumplimiento de los porcentajes limitativos que a continuación se detallan: PORCENTAJES LIMITATIVOS PARA CONTRATACIÓN DE PERSONAL EXTRANJERO Número de trabajadores

Monto de remuneraciones

Hasta el 20% del total de trabajadores.

Se determina tomando en cuenta el total de trabajadores indeterminados o contratados a plazo fijo que tenga la empresa, sean nacionales o extranjeros.

Hasta el 30% del total de la planilla.

Se determina tomando el total de la planilla de trabajadores en función a la remuneración pagada en el mes anterior a la contratación.

Las características de los contratos de trabajo de personal extranjero son: Formalidad Duración máxima

Por escrito, con autorización del Ministerio de Trabajo. 3 años, prorrogables sucesivamente por plazos no mayores a 3 años. Que la aprobación del contrato no autoriza al empleador iniciar la prestación de servicios hasta que el personal extranjero no cuente con la calidad migratoria habilitante, bajo responsabilidad del empleador.

Cláusulas especiales

El compromiso del empleador de transportar a su país de origen al personal extranjero y los miembros de la familia señalados en el contrato de trabajo o al convenido entre las partes al extinguirse la relación contractual. El compromiso de capacitación del personal nacional en la misma ocupación desarrollada por el personal extranjero.

Ahora, si bien hay formalidades para la contratación de personal extranjero, el incumplimiento de las disposiciones relativas a ello, se encuentra tipificado en el Capítulo VI del Título III del Reglamento de la Ley General de Inspecciones (aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR), por lo que su configuración da lugar a la imposición de una sanción administrativa de acuerdo a lo previsto en el artículo 41 del mencionado reglamento, empero ello no podrá afectar 208

ELÍAS MUNAYCO CHÁVEZ

el pago de las remuneraciones y demás beneficios sociales de los trabajadores extranjeros. FUTBOLISTA PROFESIONAL “Que, es criterio consolidado de esta Cámara que la relación entre un futbolista y su Club es una relación de trabajo por mandato imperativo de la Ley Nº 26566”. Laudo Nº 202-11-B- CCRD-FPF “(...) El Jugador Profesional se regula en materia de derechos laborales por el Régimen Privado siendo el Decreto Supremo Nº 003-97-TR quien lo regula como una modalidad especial de contrato modal, pero con derecho a todos los beneficios sociales tales como CTS, vacaciones y gratificaciones (...)”. Laudo N° 211-11-B-CCRD-FPF “(...) Que con respecto a los beneficios sociales, el demandado señala que el jugador se encuentra contratado por Locación de Servicios, regido por el Código Civil, argumento que no se puede tener en cuenta, considerando la normativa vigente, Ley Nº 26566, Ley del Régimen Laboral del Futbolista Profesional, de la normativa laboral vigente y del propio Contrato de Futbolista Profesional. (...) Que el demandado no ha comprobado el pago de las gratificaciones de julio y diciembre de 2007. Asimismo, no ha comprobado el pago de la compensación por tiempo de servicios, ni las vacaciones devengadas, por lo que debe abonarse dichos conceptos (...)”. Laudo Nº 190-11-B-CCRD-FPF “Con respecto al despido el Club envía el 23 de agosto de 2010 un preaviso de despido señalando como causal el inciso b) del artículo 23 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señalando que el Jugador tiene un rendimiento deficiente que se traduce en que a) no ha sido considerado titular durante la competencia; b) solo tiene 23 minutos de juego de un total de 900 minutos de juego efectivo; c) no tiene ningún gol anotado en la temporada, a pesar de ser delantero; y d) ha sido recurrentemente reserva en el equipo. Se le otorga un plazo de 6 días para que formule los descargos. Luego de formulados los descargos, se procedió al despido el 2 de setiembre de 2010 al no haber descargado la causal imputada. El despido realizado por el Club es arbitrario por las siguientes consideraciones: a) El primer párrafo del artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala lo siguiente: ‘Artículo 31.- El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen, salvo aquellos casos de falta grave

209

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia’ (énfasis nuestro). De acuerdo a la ley, el plazo de 6 días es para defenderse en el caso de que se le impute una falta grave, que no se presenta en esta situación; mientras que para las causales de capacidad se le debe otorgar al trabajador treinta días naturales. En consecuencia, el Club no ha cumplido con el procedimiento establecido por la ley para el caso de la imputación de causales referida a la capacidad, por lo que el despido es arbitrario. b) El artículo 34 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece: “Artículo 34.- Para la verificación del rendimiento deficiente a que se contrae el inciso b) del artículo 56 de la Ley, el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del Sector al que pertenezca la empresa”. En este caso, el Club no ha acudido a la Autoridad Administrativa correspondiente, la cual tendría que haber hecho un estudio del rendimiento y la competencia del Jugador, razón por la cual este no puede alegar esta causal como despido al no cumplir con el supuesto mencionado en la norma. c) Las cuatro supuestas deficiencias aludidas por el Club no han sido debidamente probadas en cuanto: 1) La titularidad la define el Cuerpo Técnico y no el trabajador, y no se ha comprobado que no ha sido titular por un rendimiento deficiente; 2) De igual manera los minutos en la cancha dependen del Cuerpo Técnico y no se ha presentado en el expediente ningún documento que establezca el rendimiento deficiente que justifique que no haya jugado oficialmente; 3) No resulta razonable exigir a un jugador que solo ha jugado 23 minutos que haya convertido un número significativo de goles; 4) Ser reserva del equipo es una decisión del Cuerpo Técnico, que de por sí no prueba el rendimiento deficiente. En consecuencia, el despido es arbitrario por la forma y por el fondo, y de acuerdo a lo establecido por los artículos 38 y 76 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, le corresponde una indemnización por despido equivalente a un sueldo y medio por el tiempo dejado de laborar hasta el término del contrato. Laudo Nº 208-11-A-CCRD-FPF COMENTARIO:

De acuerdo a la Ley Nº 26566, son futbolistas profesionales los que en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dedican voluntariamente a la práctica del fútbol por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club, a cambio de una remuneración. En cuanto a las particularidades del contrato de trabajo de los futbolistas profesionales, tenemos:

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ELÍAS MUNAYCO CHÁVEZ

Formalidad del contrato

• Por escrito. • Debe registrarse en el Ministerio de Trabajo y en la Federación Peruana de Fútbol.

Duración

Determinado: • Por cierto tiempo. • Por determinado número de actuaciones deportivas que constituyan en conjunto una unidad claramente determinable.

Derechos

• Los que se establezcan en el Contrato de Trabajo. • Descanso vacacional, semanal y en días feriados, de acuerdo a la naturaleza del contrato. • Explotación comercial de su imagen y/o participar en la que el club haga de la misma. • Participación en el pago que un club realice por su transferencia. • Ocupación efectiva, no pudiendo ser excluido de los entrenamientos y demás actividades instrumentales o preparatorias para el ejercicio de la actividad deportiva, salvo en casos de sanción o lesión. • Son afiliados obligatorios del EsSalud.

Ahora bien, conforme se advierte de los laudos consignados ut supra, la Cámara de Conciliación y Resolución de Disputas ha establecido a través de sus pronunciamientos que a estos trabajadores les correspondería el pago de beneficios laborales como las gratificaciones legales y la compensación por tiempo de servicios, así como la indemnización por despido arbitrario que no se encuentran taxativamente en la ley. En lo que corresponde a las obligaciones especiales de los futbolistas profesionales: a) Realizar la actividad deportiva para la que se le contrató, aplicando la diligencia específica que corresponda a sus personales condiciones físicas y técnicas, de acuerdo con las reglas de juego aplicables y las instrucciones de los representantes del club o entidad deportiva. b) Concurrir a las prácticas de preparación y adiestramiento en el lugar y a la hora señalada por el club y concentrarse para las competencias cuando sea requerido. c) Efectuar los viajes para intervenir en las competencias de conformidad con las disposiciones del club. Los gastos de transporte, hospedaje, alimentación y otros que sean inherentes al objeto del viaje son de cuenta del club. d) Someterse a la disciplina de sus superiores y acatar sus órdenes e instrucciones, debiendo guardar la debida compostura en sus actividades deportivas y cumplir los reglamentos locales, nacionales e internacionales. 211

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

e) Guardar en su vida privada un comportamiento compatible con el mantenimiento del eficiente estado físico y mental en su condición de deportista profesional. f) Las que se establezcan en el contrato de trabajo y las que deriven de las normas legales, directivas y reglamentos. En cuanto a las obligaciones del club deportivo empleador, tenemos las siguientes: a) Organizar y mantener un servicio médico y social para atender a los futbolistas. Los lugares de concentración y campos de juego donde se efectúen las prácticas deben reunir condiciones adecuadas de higiene y comodidades necesarias. b) Proporcionar al futbolista que permanezca en las concentraciones previas a la competencia cuatro o más horas en el club o centro de entrenamiento, raciones alimentarias convenientemente balanceadas. c) Las que se pacten en el contrato de trabajo y las que se deriven de normas legales y reglamentos.

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Capítulo V Subcontratación, grupos de empresas y transmisión de empresas

Capítulo V

Subcontratación, grupos de empresas y transmisión de empresas Manuel De Lama Laura MEDIANTE LA TERCERIZACIÓN NO SE PUEDE EJECUTAR LA ACTIVIDAD PRINCIPAL DE LA EMPRESA BENEFICIARIA “(...) Sexto: que, entonces mediante la tercerización la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como en la intermediación; Sétimo: que, revisada la sentencia se observa que en la misma se han determinado de manera clara y precisa las labores efectuadas por el actor así como la actividad principal, nuclear o distintiva de la empresa, la que como en reiteradas ejecutorias se ha determinado que no pueden ser tercerizadas, concluyendo el Juez de la causa, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que dichas labores implican la ejecución permanente de la actividad principal de la codemandada Sedapal por lo que se ha desnaturalizado la figura de la tercerización”. Exp. Nº 2999-2006-IDNL (S) COMENTARIO:

El título de este comentario resume con exactitud la sentencia que resuelve el Exp. Nº 2999-2006-IDNL (S), emitida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, que aunque con un voto en discordia, señala que el mecanismo de la tercerización no puede ser empleado por la empresa usuaria para descentralizar su actividad principal o nuclear. Antes de detallar los hechos apreciados por los vocales superiores, habría que anotar también que dicho fallo fue recurrido, sin mayor éxito, ante la Primera

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SUBCONTRATACIÓN, GRUPOS DE EMPRESAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS

Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema mediante recurso de casación, el cual fue declarado improcedente. Pues bien, la materia que se analizó fue la siguiente: el demandante era trabajador de la empresa Concisa S.A. y fue destacado a Sedapal S.A., en donde llevó a cabo labores de operador de pozo en virtud del contrato de prestación de servicios celebrado entre ambas entidades, con el objeto de que la primera brinde el servicio de mantenimiento de los sistemas de agua potable y alcantarillado, así como de operación de las estaciones de bombeo en la gerencia de servicios de la segunda. En el contrato respectivo se estipuló que Concisa asumía la responsabilidad directa del control, supervisión y mantenimiento de los surtidores, estaciones de pozo, cámaras de rebombeo, cámaras de desagüe y reservorios(1). Debe anotarse que el punto de partida del dilema está en que el objeto social de Sedapal S.A. consiste en prestar servicios de saneamiento constituidos, a su vez, por servicios de agua potable y alcantarillado de Lima Metropolitana y Callao. Es decir, en buena cuenta, el demandante se desempeñó en actividades que forman parte del referido objeto o rubro principal de la empresa a la que fue destacado. Ya veremos con algo más de detalle este aspecto. Se aprecia, entonces, que la situación analizada por la Sala se identifica con la constatación de una relación contractual triangular, específicamente la figura de tercerización de servicios. A propósito de ello, los magistrados explican que la tercerización supone que la producción o prestación se realice de manera organizada bajo la dirección y control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de este o fuera de él, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo sus órdenes y su control, y no del contratante. Para su realización se requiere, además, total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada en relación con las demás que realiza la empresa contratante de modo que no se entorpezca el normal desenvolvimiento de sus operaciones. Definida esta modalidad contractual, se acota que esta herramienta de gestión permite a la empresa contratante concentrarse únicamente en su core businesss, es decir, en su actividad distintiva y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a ella. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficientes que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. Los vocales superiores precisan este punto a raíz de lo que Ben Schneider –experto en el desarrollo, promoción y divulgación del

(1)

Estos datos se advierten básicamente de la fundamentación jurídica en discordia del magistrado Yangali Iparraguirre.

216

MANUEL DE LAMA LAURA

concepto de outsourcing– escribe al respecto en su reconocida obra: “Outsourcing la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios”. He aquí donde encontramos, como lo adelantáramos, el punto neurálgico a partir del cual la Sala desarrolla su razonamiento: la tercerización (outsourcing) permite a la empresa principal o contratante desvincularse de ciertas etapas de su ciclo productivo, y centrarse en su actividad esencial y distintiva, es decir, tal mecanismo sirve solo de auxilio empresarial, lo cual no podría permitir que la empresa contratante se desinterese de su core businesss, dado que si ello sucediera se perdería la esencia, la razón de ser de esta. A continuación, se alega que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, dichas labores implican la ejecución permanente de la actividad principal de la codemandada Sedapal, por lo que se ha desnaturalizado la figura de la tercerización. En consecuencia, se colige la existencia de una relación laboral del actor con Sedapal, por cuanto los contratos de naturaleza civil celebrados entre las codemandadas devienen en ineficaces al haber violentado, a su vez, el principio de la buena fe simulando una situación contractual que no corresponde a la real y verificada judicialmente, es decir, todas las constataciones efectuadas se tornan en supuestos propios de la contratación laboral directa entre el actor y Sedapal. Resumiendo, la sentencia nos muestra entonces una postura muy clara: la realización de manera permanente de la actividad principal de una empresa no puede ser objeto de un proceso de tercerización, en virtud de que este mecanismo solo puede servir como una ayuda o colaboración a la empresa contratante para que justamente esta pueda concentrar sus esfuerzos en su proceso sustancial. Caso contrario, a la luz de los postulados del principio de primacía de la realidad, el outsourcing practicado sería inválido constatándose una relación laboral entre los empleados de la contratista y la empresa principal o contratante. Causa cierta inquietud que, pese a que la Sala toma en cuenta que la tercerización implica, entre otros aspectos, que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las órdenes de esta y no del contratante, no vuelva a esta característica para fundamentar que el demandante en realidad es un trabajador de Sedapal, basándose solo en una definición doctrinaria del outsourcing y de su ámbito de aplicación para declarar inválida su realización en este caso. Más bien, es el magistrado Yangali Iparraguirre, a través de su voto en discordia, quien aduce que la existencia de subordinación entre el actor y Sedapal no se evidencia. Quizás, los demás vocales entendieron que el simple hecho de que la tercerista se encargue de la actividad principal de la contratante, implica de por sí que el personal de aquella está subordinado a esta última, lo cual no tiene por qué ser exacto. 217

SUBCONTRATACIÓN, GRUPOS DE EMPRESAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS

Un dato curioso adicional. La sentencia en comentario resulta casi idéntica al fallo recaído en el Expediente Nº 3000-2006-IDNL (S) la cual fue expedida también por la Corte Superior de Lima. Es más, si nos fijamos bien, podemos advertir que los números de los expedientes son correlativos. Por si fuera poca la coincidencia, podemos apreciar también que los codemandados son los mismos: Concisa y Sedapal. Y hay más: también existió discordia. Pues todo indicaría que el criterio al respecto es uniforme en las Salas Laborales limeñas. Ahora bien, habría que caer en cuenta que estas resoluciones fueron dadas en un momento en el que la tercerización no tenía un marco legal. En efecto, las normas que regulan esta figura contractual han sido dadas hace poco más de dos años. Inmediatamente la pregunta surge: ¿cómo hubieran resuelto estos casos si es que hoy hubieran tomado conocimiento de ellos? El Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, marco legal de la tercerización de servicios en nuestro país, define en su artículo 1, a la empresa principal –o contratante– como aquella que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora. Asimismo, en el siguiente artículo, se define que el ámbito de aplicación de las leyes reglamentadas, comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. Fuera de toda consideración con relación a la posible ilegalidad y, por lo tanto, la inconstitucionalidad, de dicha norma reglamentaria(2), podría entenderse que el marco normativo actual permitiría que la empresa principal pueda desvincularse de su actividad distintiva para que un tercero se encargue de ella. En tal sentido, el pronunciamiento judicial correspondiente debería atender a dichos preceptos, a menos que decida inaplicarlos alegando su ilegalidad por contravenir la norma legal que intenta desarrollar, es decir, que aplique el control difuso previsto en el inciso 8 del artículo 138 de nuestra Constitución. ACTUACIÓN INSPECTIVA EN VERIFICACIÓN DE DESNATURALIZACIÓN DE INTERMEDIACIÓN LABORAL “(...) 5. Mediante acta de infracción (desnaturalización de la intermediación laboral) a razón de las actuaciones inspectivas realizadas según Orden de Inspección Nº 0100-2007-DNIT, corriente a fojas 52 a 65, se resolvió incluir en la

(2)

CADILLO ÁNGELES, Carlos (2008:6 y ss).

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MANUEL DE LAMA LAURA

planilla de la empresa usuaria (DOE RUN PERÚ S.R.L.) a 182 trabajadores de los 240 destacados por la empresa de intermediación PATRUVI T.E.I. SERV. S.C.R.L. ASESORES CONSULTORES, dejando a salvo el derecho de los 58 restantes para que lo hagan valer en la vía correspondiente, por cuanto no se encontraron presentes en el recorrido realizado, no pudiéndose determinar datos laborales exactos para así aplicar el principio de la primacía de la realidad. 6. En este sentido DOE RUN PERÚ S.R.L. dispuso la incorporación a su planilla de 180 trabajadores (2 trabajadores menos de lo ordenado debido a una duplicidad en sus nombres). Posteriormente se efectuó otra actuación inspectiva originada por la Orden de Inspección Nº 220-2008-DRTE-HVCA., corriente a fojas 68 a 75, con el fin de verificar la situación de 14 trabajadores que se encontraban en la misma situación laboral que los trabajadores incluidos en planilla, toda vez que no fueron considerados porque no se encontraron en el momento de la inspección (debido a que se encontraban en sus días libres, descanso médico, vacaciones) o porque habiendo sido partícipes de la visita inspectiva, no habían sido incluidos. 7. Dicha inspección concluyó que los 14 trabajadores, dentro de los cuales se encuentra el demandante, deben ser incluidos en la planilla de la empresa usuaria, en mérito a que desarrollan actividades o labores de ejecución permanente y sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa usuaria, tal y como se establece en la Ley Nº 27626, artículo 3, supuestos de procedencia de la intermediación laboral: ‘La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa’ y el artículo 11.2, que dispone: ‘Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas’. 8. En tal sentido, y en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación del recurrente con DOE RUN PERÚ S.R.L. era una de naturaleza laboral e indeterminada (...)”. Exp. Nº 06000-2009-PA/TC COMENTARIO:

El Tribunal Constitucional (TC) ha ordenado que se reponga a un trabajador en la empresa usuaria en donde prestaba sus servicios en virtud del contrato de trabajo suscrito con una empresa de intermediación laboral. Dicho fallo responde ciertamente a que, previamente, la Autoridad Administrativa de Trabajo emitió un acta de infracción en la cual se dejó constancia de la desnaturalización de la intermediación laboral analizada y se ordenó a la empresa usuaria incorporar al demandante –junto a otros empleados de la intermediadora– en su planilla. El fallo al que nos referimos resolvió el Exp. Nº 06000-2009-PA/TC. 219

SUBCONTRATACIÓN, GRUPOS DE EMPRESAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS

Ahora bien, no fluye de la sentencia detalles sobre el despido del trabajador incorporado a la planilla de la usuaria, solo se menciona que la ruptura del vínculo laboral se dio a propósito de un despido arbitrario. En tal sentido, nos referiremos exclusivamente a apreciar cómo el TC ha verificado la desnaturalización de la intermediación laboral que subyace al caso en cuestión. Lo que destaca de esta sentencia es el valor probatorio que el Tribunal Constitucional le provee al acta de infracción referida a efectos de determinar que realmente hubo una relación laboral entre el recurrente y la empresa usuaria, derivada de la celebración fraudulenta de un proceso de intermediación laboral. La consecuencia derivada de la verificación de la desnaturalización de un proceso de intermediación laboral implica, naturalmente, que los trabajadores de la empresa contratada son realmente empleados de la entidad usuaria o principal. Ahora bien, cuando se alega que las actividades realizadas no son susceptibles de ser intermediadas, la prueba del empleo fraudulento de las normas de intermediación para evitar la aplicación de las reglas de la contratación laboral directa, se torna ciertamente complicada. En este escenario, el socorro brindado por la actuación inspectiva de la autoridad administrativa puede resultar determinante, toda vez que las verificaciones plasmadas y formalizadas en un acta de infracción adquieren un carácter probatorio de especial calibre, dado que esta merece fe según lo señala el artículo 47 de la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley Nº 28806. El proceso constitucional de amparo, en virtud de su carácter sumarísimo y residual, carece de una etapa probatoria que le permita a las partes una actuación adecuada de los medios probatorios respectivos. Esta carencia significaría entonces que la violación al derecho fundamental en cuestión tiene que caracterizarse por ser incontestable, fehaciente, clara, manifiesta, en otras palabras, una conducta inconstitucional tiene que ser, necesaria y notoriamente inválida, antijurídica, y recién ahí se le habilitará al afectado la vía del amparo. Sin perjuicio de lo anotado, habría que matizar estas apreciaciones, en tanto ello no implica que el demandante no pueda probar sus afirmaciones ni que el emplazado no pueda contradecir las imputaciones que se le hagan, toda vez que, en estos procesos sumarios, la actividad probatoria, aunque mínima, es necesaria. Dicha actividad probatoria mínima se condice con la presentación de pruebas que no deben dejar duda de los hechos que pretenden acreditar, logrando de esta manera convicción en el juez(3).

(3)

CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006: 395 y ss).

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MANUEL DE LAMA LAURA

En el caso descrito, la intermediación laboral se ha desnaturalizado y tal situación ha sido evidenciada por el acta de infracción referida, por lo que este documento adopta una entidad probatoria sumamente especial, tal como lo hemos señalado. En este sentido, consideramos que, al menos, la desnaturalización de la intermediación laboral que subyace a este proceso, se encuentra claramente acreditada en este proceso de amparo. Es cierto que en anteriores oportunidades el colegiado constitucional ha concluido que resulta improcedente la verificación de la desnaturalización de supuestos de intermediación laboral; de ello dan muestra, por ejemplo, entre otras, las sentencias que resuelven los Exps. N°s 02734-2008-PA/TC, 02406-2008-PA/TC, 04948-2008-PA/TC y 02294-2010-PA/TC. No obstante, en esta oportunidad resulta correcto, en nuestra opinión, que el TC haya apreciado la desnaturalización de la intermediación toda vez que ahora sí existe un medio probatorio contundente que la evidencia. Por el contrario, en las resoluciones citadas, la controversia era manifiesta y el Tribunal Constitucional no tenía más opción que declarar improcedentes las demandas respectivas. En otras oportunidades, el Alto Tribunal ha dejado constancia del concluyente valor probatorio de un acta de verificación emitida por el sistema de inspección laboral, aunque tal apreciación la ha realizado cuando ha evaluado la existencia de relaciones laborales escondidas bajo el ropaje de locaciones de servicios. Es el caso de los fallos recaídos en los Exps. Nºs 1128-2002-AA/TC, 2371-2004-AA/ TC y 0049-2008-PA/ TC. De esta manera, se puede concluir que el colegiado constitucional tiene una considerable línea jurisprudencial en torno a la atención que le brinda a las verificaciones llevadas a cabo por el sistema de inspección laboral, a propósito de la aplicación del principio de primacía de la realidad. Con la sentencia que es objeto de descripción, el TC trae a colación un tema de suma importancia en sociedades como la nuestra en donde la informalidad es nota característica y el incumplimiento de las reglas jurídicas es una práctica común; escenarios en donde el papel que juega la inspección del trabajo es fundamental a fin de detectar y sancionar los incumplimientos de las normas laborales(4).

(4)

Así lo indica Javier Neves Mujica, en el prólogo de: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto (2009: 5).

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DECLARAN INAPLICABLES, POR ILEGALES, ALGUNOS DISPOSITIVOS DEL REGLAMENTO DE LAS NORMAS QUE REGULAN LA TERCERIZACIÓN “(…) la presente acción resulta fundada, en parte, deviniendo inaplicable los artículos 4.1 y 4.3, del Reglamento este último artículo en el extremo que establece, o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. En efecto, en dicho aspecto el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad reglamentaria conferida por el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Estado por lo que se ha configurado el presupuesto contenido en los artículos 75 y 76 del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237”. Exp. Nº 169-08-AP COMENTARIO:

El día 29 de diciembre de 2010, mediante sentencia de primera instancia que resuelve el Exp. Nº 169-08-AP, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, resolvió declarar inaplicables, por contravenir las disposiciones legales relativas a la tercerización (Ley Nº 29245 y Decreto Legislativo Nº 1038), los incisos 1 y 3 del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, reglamento de tales normas. Dicho fallo se dio a propósito de la interposición de una acción popular por parte del Sindicato Unitario de Trabajadores Operadores de la Estación de Control de Agua Potable y Alcantarillado en contra del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo con el objeto de dejar sin efecto el artículo 4 de la referida norma reglamentaria. No obstante, los vocales laborales solo declararon fundada en parte la demanda. Normalmente una norma con rango de ley se ve desarrollada mediante normas de inferior jerarquía; sin embargo, estas últimas no podrían reglamentar de manera libérrima la ley que pretenden complementar; en efecto, no podrían desnaturalizarla, contradecirla, etc. De darse alguno de estos casos, se estaría contradiciendo el principio de jerarquía normativa, y por tanto se estaría contraviniendo el mandato contenido en el artículo 51(5) de la Carta Constitucional. Ante estas situaciones, el proceso constitucional de acción popular se presenta como el instrumento de control jurisdiccional del artículo 51 de la Constitución en tanto procura el control tanto de la legalidad como la constitucionalidad de las

(5)

Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

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normas infralegales. Además, se comporta como el garante de lo establecido en el inciso 8 del artículo 118(6), al referirse a la potestad reglamentaria del Estado y sus límites(7). En este caso particular, la agremiación demandante postula que el artículo 4 del reglamento entra en conflicto con los artículos 2, 3 y 5 de la Ley Nº 29245. Sustenta su postura argumentando que el inciso 1 del artículo 4 del reglamento, cuando detalla los elementos característicos de la tercerización, lo que hace en realidad es contravenir la norma legal que señala las características firmes de la tercerización proponiendo un criterio sujeto a consideraciones, lo que convierte la definición de esta figura en un asunto interpretativo. Por su parte, se indica que el acápite a) del inciso 2 del mismo artículo del Reglamento devalúa la claridad sobre el requisito de pluralidad de clientes como manifestación de una tercerización válida, asimismo, cuando relaciona el elemento geográfico con un número de empresas, como aspecto a evaluar en un supuesto caso de desnaturalización de la tercerización, introduce un criterio interpretativo difícil de determinar, tanto más cuando no existe un indicativo o estadística de las empresas en el área geográfica o estudio del mercado donde se desarrolla este tipo de empresas. Respecto al acápite b) del mismo inciso 2, se sustenta que este punto no es claro en sus términos, porque no se saben las razones atendibles para el establecimiento de un pacto de exclusividad, cuando precisamente la doctrina sobre el outsourcing establece claramente que es necesaria la pluralidad de clientes para que funcione la tercerización. En relación con el inciso 3 del artículo 4 del Reglamento, se cuestiona que siempre se ha tratado el tema sobre la propiedad del equipamiento o herramientas de la empresa tercerizadora, inclusive en la doctrina, como un elemento constitutivo de la tercerización por lo que, ahora, por el contrario, al referirse solo a la administración, ya no resulta necesario que la tercerista sea la propietaria de tales bienes, se requiere que solo sea su administradora; en consecuencia, es una situación que contraviene la ley. Sobre el inciso 4 del artículo referido, se argumenta que otorga facultades extremas a las empresas con el objeto de que demuestren algún elemento de juicio o indicio a favor de la práctica legítima de la tercerización, lo que denota un carácter interpretativo que perjudicará la probanza de la desnaturalización de la tercerización en la vía judicial.

(6)

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: (…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

(7)

LANDA ARROYO, César (2004:147).

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Ante tales fundamentos, la Sala Laboral considera que el artículo 2 de la Ley Nº 29245 fija de manera categórica la definición de tercerización, es decir, establece los parámetros objetivos para la configuración de este mecanismo, con sus características propias y definidas, las cuales se configuran copulativamente y no de forma independiente, por lo que no dan espacio para el análisis e interpretación; en tal sentido, cuando el numeral 1 del artículo 4 del Reglamento, al referirse a los elementos propios de los servicios de tercerización, permite una evaluación en cada caso concreto, en función de un conjunto de criterios, desvirtúa lo regulado por la ley y permite que se pueda desnaturalizar la figura de tercerización. En suma, dicha parte del reglamento es ilegal. En respuesta a que se declare ilegal el inciso 2 del artículo 4 del Reglamento, la Sala explica que el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1038, al indicar que en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser obviada como característica, se configura una delegación expresa a efectos de que el reglamento regule este aspecto. En esta línea, las precisiones efectuadas por este acápite reglamentario no entran en conflicto con las normas legales que regulan la tercerización. El juicio respecto al acápite 3 del mencionado artículo se divide en dos partes: su primer párrafo es considerado válido por los vocales superiores en tanto el artículo 2 de la Ley Nº 29245 establece, como parte integrante de la definición de la tercerización, que las empresas tercerizadoras “cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales”; asimismo, señala que uno de los elementos que caracterizan a las empresas tercerizadoras es “que cuente con equipamiento”. De lo anotado se aprecia que la ley en mención no regula este aspecto bajo la figura de “propiedad”, pues debe tenerse en cuenta además que en la gestión de las empresas existen mecanismos como el arrendamiento financiero (leasing) mediante los cuales, las terceristas pueden contar con equipamiento. El segundo párrafo por su parte es considerado ilegal toda vez que la empresa tercerizadora debe contar necesariamente con el local o equipamiento necesario para el cumplimiento de las actividades o proceso encargados por la empresa principal dado que esto constituye un elemento caracterizante de la tercerización. Finalmente, los vocales consideran que el inciso 4 del tantas veces mencionado artículo 4 trata de garantizar el derecho de defensa de las empresas que intervienen en esta triangulación contractual, derecho que tiene arraigo en el principio de tutela jurisdiccional efectiva y el principio del debido proceso, por lo que dicho apartado no peca de ilegalidad. La irregularidad de la norma reglamentaria de la tercerización no es un tema novedoso para el examen jurisprudencial. En efecto, la misma Corte Superior de Lima, a través de la Primera Sala Laboral, ha emitido hace pocos meses atrás 224

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(específicamente el 9 de julio de 2010) una sentencia que resuelve también una acción popular(8). Sin embargo, en esta oportunidad, la demanda fue declarada infundada en su integridad. Mediante este proceso de acción popular, un grupo de ciudadanos buscaba que se declare la inconstitucionalidad y nulidad, con efectos retroactivos, de los artículos 2, 4, 5 y 6 del Reglamento, pues consideran que estos vulneran los artículos 22, 23, 24, 26 y 139 incisos 1) y 3) de la Constitución, así como los artículos 2, 4, 5 y 9 de la Ley Nº 29245. Asimismo, solicitaron que se ordene al Poder Ejecutivo que reglamente el artículo 7.4 de la Ley Nº 29245, con el fin de ejecutar el mandato legal y constitucional de tutela a la libertad sindical en el marco de la tercerización. Como podrá advertirse, entonces, el último fallo al que hacemos referencia pretende la ilegalidad de buena parte del reglamento y no solo de uno de sus artículos. Atendiendo a que ambas sentencias tienen puntos convergentes en torno al análisis del artículo 4 del Reglamento, queremos realizar una suerte de paralelo entre los fundamentos de las demandas interpuestas y los argumentos que esbozan las salas laborales para resolver la legalidad o ilegalidad de los incisos que componen tal artículo. Examen de legalidad del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR Incisos

Inciso 1

(8)

Fundamentos de demanda

Fundamentos de la sentencia

Exp. Nº 66-2009-AP

Exp. Nº 169-2008-AP

Exp. Nº 66-2009-AP

Exp. Nº 169-2008-AP

Pese que la Ley establece en el artículo 2 que la pluralidad de clientes es una característica para determinar si una empresa tercerizadora es fraudulenta o no, el numeral 4.1. del artículo 4 del Reglamento lo considera únicamente como un indicio.

Tal inciso otorga facultades extremas a las empresas con el objeto de que demuestren algún elemento de juicio o indicio a favor de la práctica legítima de la tercerización, lo que denota un carácter interpretativo que perjudicará a la probanza de la desnaturalización de la tercerización en la vía judicial.

El Decreto Legislativo Nº 1038 había establecido que el Reglamento de la Ley sería la norma que en función a consideraciones objetiva y demostrables, precisaría los casos excepcionales en los que no se consideraría a la pluralidad de clientes como un indicio. De esta manera, el Reglamento solo cumplió con normar.

El artículo 2 de la Ley N° 29245 fija de manera categórica la definición de tercerización, es decir, establece los parámetros objetivos para la configuración de este mecanismo, los cuales se configuran copulativamente y no de forma independiente. El inciso 1 al referirse a los elementos propios de los servicios de tercerización, permite una evaluación en cada caso concreto, en función a un conjunto de criterios, es decir, desvirtúa lo regulado por la Ley y permite que se pueda desnaturalizar la figura de tercerización.

Se trata del fallo que resuelve en primera instancia el Exp. Nº 66-2009-AP, publicado en el diario oficial El Peruano, el día 6 de setiembre de 2010.

225

SUBCONTRATACIÓN, GRUPOS DE EMPRESAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS Permite que determinados casos puedan ser excluidos de esta valoración. Dicho hecho restringe la actividad procesal autónoma del juez, quien debe además valorar todos los hechos probados.

El acápite a) devalúa la claridad de la pluralidad de clientes como manifestación de una tercerización válida, asimismo, cuando relaciona el elemento geográfico con un número de empresas, como aspecto a evaluar en un supuesto caso de desnaturalización de la tercerización, introduce un criterio interpretativo difícil de determinar, tanto más que no existe un indicativo o estadística de las empresas en el área geográfica o estudio del mercado donde se desarrolla este tipo de empresas. Respecto al acápite b) se sustenta que este punto no es claro en sus términos, por qué, no se sabe las razones atendibles para el establecimiento de un pacto de exclusividad, cuando precisamente la doctrina sobre el outsourcing establece claramente que es necesaria la pluralidad de clientes para que funcione la tercerización.

El Reglamento indica que el juzgador debe verificar si se dan las circunstancias excepcionales y que estas además deben ser demostradas, por lo que no se ha vulnerado el principio de independencia en la función jurisdiccional, ni el debido proceso.

El artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1038, al indicar que en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser obviada como característica, se configura una delegación expresa a efectos de que el Reglamento regule este aspecto.

Interpreta de manera errónea el significado de “contar con equipamiento” en tanto no solo amplía el significado de “recursos propios”, sino que también niega incluso a la posibilidad de “indicio” generada por el mismo Reglamento.

Siempre se ha tratado el tema sobre la propiedad del equipamiento o herramientas de la empresa tercerizadora, inclusive en la doctrina, como un elemento constitutivo de la tercerización por lo que, ahora, por el contrario, al referirse solo a la administración, ya no resulta necesario que la tercerista sea la propietaria de tales bienes, se requiere que solo sea su administradora, situación que contraviene la ley.

La administración del equipamiento solo será posible cuando resulte razonable, conforme al segundo párrafo del artículo 4.3. del Reglamento. Del mismo modo, indica que la razonabilidad deberá ser analizada por el Juez en cada caso concreto, de manera que no habría vulneración a la Ley.

Su primer párrafo es válido en tanto el artículo 2 de la Ley Nº 29245 establece, como parte integrante de la definición de la tercerización, que las empresas tercerizadoras “cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales”, asimismo, señala que uno de los elementos que caracterizan a las empresas tercerizadoras es “que cuente con equipamiento,” de lo que se aprecia que la Ley en mención no regula este aspecto bajo la figura de “propiedad”, pues debe tenerse en cuenta además que en la gestión de las empresas existen mecanismos como el arrendamiento financiero (leasing) mediante los cuales las mismas pueden contar con equipamiento.

Inciso 2

Inciso 3

226

MANUEL DE LAMA LAURA El segundo párrafo por su parte es considerado ilegal toda vez que la empresa tercerizadora debe contar necesariamente con el local o equipamiento necesario para el cumplimiento de las actividades o procesos encargados por la empresa principal dado que esto constituye un elemento caracterizante de la tercerización. Es ilegal debido a que contraviene el artículo 2 de la Ley, al crear indicios que no permiten diferenciar la tercerización fraudulenta de la que no lo es. Sin embargo, la Ley considera a la “organización autónoma de soporte material” no solo como un indicio, sino como un elemento característico de la autonomía Inciso 4 empresarial. Por otro lado, el hecho de que el reglamento considere a la “separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa”como indicio, resulta muy peligroso pues puede ser solo una separación formal; mientras que en los activos intangibles no sirve el indicio para detectar la tercerización fraudulenta.

Otorga facultades extremas a las empresas con el objeto de que demuestren algún elemento de juicio o indicio a favor de la práctica legítima de la tercerización, lo que denota un carácter interpretativo que perjudicará la probanza de la desnaturalización de la tercerización en la vía judicial.

Los indicios adicionales señalados en el Reglamento carecen de importancia si es que no son debidamente acreditados con otros medios probatorios que el Juez analizará.

Trata de garantizar el derecho de defensa de las empresas que intervienen en esta triangulación contractual, derecho que tiene arraigo en el Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva y el principio del Debido Proceso.

Determinar cuándo un reglamento no se aleja de lo estipulado en la norma legal que desarrolla, no resulta en todos los casos una labor fácil. El asunto se agrava si se trata de analizar si el reglamento de las normas legales que regulan la tercerización no distorsiona estas últimas, en tanto l a complejidad del tema admite una serie de cuestionamientos e inquietudes tales como los que han sido puestos de manifiesto en las sentencias que hemos traído a colación. No obstante, esta figura contractual requiere ser objeto de futuros análisis judiciales a efectos de ir delineando los parámetros de esta joven regulación, claro está, los próximos deberán guardar mayores coincidencias entre sí de tal manera que haya un criterio jurisprudencial uniforme que evite la inseguridad jurídica.

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APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD CUANDO HAY LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES DE POR MEDIO EN EL CONTEXTO DE UNA FUSIÓN “La demandante sostiene que laboró para un mismo empleador, de manera ininterrumpida desde el 2 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009, inicialmente para Pesquera Polar S.A., y que posteriormente, debido a la absorción por fusión de esta con la Sociedad emplazada, trabajó para esta última desde el 1 de agosto de 2007, habiendo suscrito siempre contratos de trabajo intermitentes, por lo que debe considerarse que al haber trabajado para un mismo empleador por más de cinco años, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizaron convirtiéndose la relación laboral en una a plazo indeterminado. (…) Sin embargo, a fojas 47 obra la liquidación de beneficios sociales expedida por Pesquera Polar S.A., en la que se consigna que la demandante trabajó hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, a fojas 29 obra copia de la escritura pública de fusión de sociedades celebrada entre la Pesquera Polar S.A. y la Sociedad emplazada –entre otras sociedades–, de la cual se aprecia que la fusión se efectuó recién el 15 de noviembre de 2007, es decir, después de más de tres meses de que se produjera el término del vínculo laboral entre la Pesquera Polar S.A. y la demandante, y de que esta última fuera contratada por la Sociedad emplazada”. Exp. Nº 00471-2011-PA/TC COMENTARIO:

La sentencia que resuelve el Exp. Nº 00471-2011-PA/TC trata de alguna manera la aplicación del llamado principio de continuidad en el marco de un proceso de fusión de empresas. Veamos. Según el TC, la demandante sostiene que laboró para un mismo empleador de manera ininterrumpida desde el 2 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009, inicialmente para Pesquera Polar S.A., y posteriormente, debido a la absorción por fusión de esta con Pesquera Diamante S.A., trabajó para esta última desde el 1 de agosto de 2007, habiendo suscrito siempre contratos de trabajo intermitentes. Atendiendo a estos datos, el recurrente solicita que se considere que ha trabajado para un mismo empleador por más de cinco años, y que por lo tanto los contratos de trabajo sujetos a modalidad –intermitente– se desnaturalizaron, convirtiéndose la relación laboral en una a plazo indeterminado, y que en este sentido se le reponga en su centro de trabajo del cual fue despedido fraudulentamente por Pesquera Diamante ante la supuesta extinción del plazo del último contrato. Sin embargo, el colegiado constitucional advierte que existe una liquidación de beneficios sociales expedida por Pesquera Polar S.A., en la que se consigna que la demandante trabajó hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, se verifica

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la existencia de la escritura pública de fusión de sociedades celebrada entre las empresas referidas –entre otras sociedades– de la cual se aprecia que la fusión se efectuó recién el 15 de noviembre de 2007, es decir, después de más de tres meses de que se produjera el término del vínculo laboral entre la Pesquera Polar S.A. y la demandante, y de que esta fuera contratada por Pesquera Diamante. De esta manera, se puede concluir que no procede la acumulación o continuidad del vínculo laboral cuando previamente a la fusión, absorción, escisión, etc., se aprecia que se dio la extinción de aquel seguida de la respectiva liquidación de beneficios sociales. En este caso, pese a que se verifica una de las tantas manifestaciones de la figura de la transmisión de empresas(9), el principio de continuidad no encuentra aplicación. En el supuesto contrario, es decir, de haberse mantenido vigente el contrato del recurrente al momento en que se dio la fusión mencionada, la transmisión de la empresa no hubiera perjudicado al trabajador dado que esta figura no habría afectado la subsistencia del contrato de trabajo en virtud del principio referido. Justamente, este es uno de los efectos que produce la figura de la transmisión de empresas en el ámbito laboral, en concordancia con el principio de continuidad: la prolongación del contrato en los casos de sustitución o modificación del empleador(10), es decir, las relaciones laborales existentes al tiempo de la transmisión continuarán vigentes. Esta posibilidad se trunca si es que al tiempo de la transmisión o con anterioridad a su realización, como sucede en el caso descrito, se presenta una causal de extinción del vínculo laboral (renuncia, mutuo disenso, despido, vencimiento del plazo contractual, etc.). Prosiguiendo con el caso, tenemos que lo que ha sucedido luego del término de la relación laboral con Pesquera Polar ha sido una nueva contratación, aunque en esta ocasión ya no por parte de esta sino por iniciativa de la nueva empresa incorporante. En este extremo, entonces, compartimos la conclusión a la que ha llegado el TC.

(9)

Según la doctrina española, la transmisión de empresa quedaría definida como el cambio de titularidad de una entidad económica, entendiendo por esta al “conjunto organizado de elementos (materiales, inmateriales y personales) que presenta una mínima autonomía funcional o aptitud productiva, con independencia de que se trate de una actividad accesoria o principal de la empresa. DEL REY GUANTER, Salvador; MARTÍNEZ FONS, Daniel y SERRANO OLIVARES, Raquel (2005:226).

(10)

HERRERA GONZALES-PRATTO, Isabel (1996: 23-24).

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LA EXCEPCIÓN DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR QUE EXCLUYE A LA EMPRESA USUARIA NO SURTE EFECTOS CUANDO SE TRATA DE VERIFICAR LA DESNATURALIZACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL “Que de la revisión de los actuados se observa que nos encontramos frente a un caso de intermediación laboral, regulada en la Ley Nº 27626, y que opera cuando una “entidad” (empresa de servicios o cooperativa, en este caso la empresa de servicios PROMOCIONES TEMPORALES S.A.) destaca a su personal a una “empresa usuaria” (CENFOTUR), para que preste servicios temporales, complementarios o de alta especialización. Es de observarse que esta figura involucra a tres sujetos: trabajador, empresa intermediadora y empresa usuaria, por lo que en caso de desnaturalización, el trabajador pasaría a formar parte de la empresa usuaria. Por este motivo, no puede excluirse de este proceso a CENFOTUR, como han hecho las instancias inferiores al amparar su excepción de falta de legitimidad del demandado, pues es justamente en esta empresa usuaria donde la demandante busca ser reincorporada, producto de la desnaturalización de la relación laboral, que sostiene fue ocultada bajo una locación de servicios y luego por una intermediación laboral”. Exp. Nº 02988-2009-PA/TC COMENTARIO:

El Tribunal Constitucional (TC) considera que pese a que en las instancias de mérito se ha estimado fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la empresa usuaria, no puede excluirse del proceso a esta entidad, pues es justamente en ella donde la demandante busca ser reincorporada, producto de la desnaturalización de la relación laboral. Dicha postura fue objeto de la sentencia que resuelve el Expediente Nº 02988-2009-PA/TC. Este criterio fue emitido a propósito de una demanda interpuesta por un trabajador, contratado por una empresa de intermediación laboral y, por lo tanto, destacado a una empresa llamada usuaria o cliente, mediante la cual se peticiona la reposición en esta última, pues estima que dicha triangulación contractual se desnaturalizó. Como era de esperarse, la empresa usuaria demandada interpuso una excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva, la cual fue declarada fundada por el Juzgado y la Sala que apreciaron la demanda en primera y segunda instancia respectivamente. Ahora bien, el criterio mencionado no es el único que caracteriza a esta sentencia. Además, el TC señala que, en virtud del principio de economía procesal, se pronunciará sobre el fondo del asunto controvertido previa notificación del recurso de agravio constitucional, confiriendo a la empresa usuaria el plazo excepcional de 5 días hábiles para que alegue lo que juzgue conveniente. Ejercido

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su derecho de defensa o vencido el plazo para ello y previa vista de la causa, esta queda expedita para su resolución definitiva. Dicha decisión es adoptada luego de rechazar las opciones de declarar la nulidad de la resolución y de todo lo actuado con posterioridad y ordenar al juez de primera instancia pronunciarse sobre el fondo o ingresar de inmediato a expedir una sentencia de mérito. La primera de las alternativas desestimadas responde a que el Colegiado constitucional entiende que declarar la nulidad de todo lo actuado implicará una demora procesal adicional a la que ya había sufrido el demandante. Según refiere la sentencia, el actor viene buscando su reposición desde febrero de 2005, quien luego de ver, en un primer momento, rechazada in limine su demanda, tuvo que continuar hasta la instancia del recurso de agravio constitucional para que se dé trámite a aquella, es decir, la sentencia objeto de este comentario, es la segunda que emite, aunque no sobre el fondo, el TC respecto a las mismas partes y sobre la misma pretensión. La segunda es obviada en tanto el TC estima que, de pronunciarse sobre el fondo cuando la empresa cliente ha sido excluida por las instancias inferiores del proceso, por la estimación a su favor de la excepción de legitimidad para obrar interpuesta, se afectaría su derecho de defensa. Estos aspectos dan pie a los siguientes apuntes. En primer lugar, cabe destacar que todo indicaría que las pruebas presentadas por el demandante no admiten mayor controversia respecto de la desnaturalización de la intermediación laboral, dado que de lo contrario la demanda interpuesta tendría que haber sido declarada improcedente según lo determina el artículo 9 del Código Procesal Constitucional (CPC). En efecto, el mismo colegiado en varias resoluciones ha considerado inviable la procedencia del amparo para el examen de la desnaturalización de este mecanismo contractual. Es el caso de las sentencias recaídas en los Exps. Nºs 02406-2008-PA/TC, 02294-2010-PA/TC, 04808-2005-PA/TC, 00030-2006PA/TC, 0053-2007- PA/TC, entre otras. Naturalmente, en estos casos, el TC advirtió que la pretensión admitía un debate probatorio impracticable en la vía del amparo. En ningún momento el Colegiado refiere que el actor ha presentado medios probatorios suficientes para acreditar la desnaturalización indicada; sin embargo, sí indica que de acuerdo a los fundamentos 7 al 25 de la STC Exp. Nº 0206-2005PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPC, resultaba procedente efectuar la verificación del despido arbitrario del demandante, lo cual en buena cuenta

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SUBCONTRATACIÓN, GRUPOS DE EMPRESAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS

significaría, previamente, examinar también si la intermediación laboral en cuestión se desvirtuó. En segundo lugar, habría que anotar que sorprende la solución dada por el TC en este caso particular. Es en cierta forma “salomónica” esta decisión constitucional, pues toma en cuenta los variados aspectos que rodean la controversia puesta a su examen en esta oportunidad; en efecto se procura no dejar de lado el derecho de defensa de la empresa usuaria pese a su exoneración del proceso mediante la estimación favorable de la excepción mencionada, la materia objeto de la demanda constitucional y la demora en la resolución del fondo de la controversia. En tercer lugar, tenemos que este criterio marca ciertamente un precedente jurisprudencial, aunque no vinculante, respecto de la legitimidad para obrar pasiva de toda empresa que contrata los servicios de una empresa de intermediación laboral cuando se pretende la declaración de desnaturalización de este mecanismo, y con ello la “reposición” del demandante en la empresa principal; en este sentido, consideramos que esta postura implicaría no solo la legitimidad pasiva de la empresa cliente en un proceso de amparo, sino también en el contexto de un proceso ordinario cuando se tramite dicha pretensión. Siguiendo esta línea, bastaría advertir que la figura de la intermediación laboral no es el único supuesto en el cual se da la subcontratación de personal para sustentar que el mismo criterio podría trasladarse sin problema a los procesos en los que se ponga en entredicho la validez de un contrato de tercerización laboral. En efecto, esta última también implica la participación de una empresa (llamada normalmente “principal”) a la cual la tercerista le brinda un servicio integral, con o sin destaque de personal, por lo que, en caso de que se demande su desvirtuación, aquella tendría que formar parte del proceso correspondiente. CORRESPONDE EL PAGO SOLIDARIO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES ENTRE EMPRESAS VINCULADAS ECONÓMICAMENTE CON RESPECTO A LOS CRÉDITOS LABORALES QUE MANTENGA PENDIENTES UNA DE ELLAS “(...) Décimo: Que, debido al carácter tuitivo del Derecho Laboral y a la prioridad en el pago de estas obligaciones establecido en los artículos 24 y 26 de la Constitución Política del Perú, corresponde el pago solidario de los beneficios sociales entre empresas vinculadas económicamente con respecto a los créditos laborales de sus trabajadores que mantenga pendientes una de ellas, sin perjuicio de reconocer que cada una de las empresas tengan una autonomía y personalidad jurídica propia y, además, tengan una relevancia unitaria en el ámbito laboral como si se tratara de una sola empresa con pluralidad de empresarios, regida por el principio general de la responsabilidad solidaria de

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todos sus miembros, lo que encuentra justificación en el principio de primacía de la realidad por encima de las formas jurídicas y la irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos en el artículo 26 inciso 2) de la Constitución Política del Estado”.

Cas Nº 2406-2009-Lima COMENTARIO:

Recopilando una serie de resoluciones casatorias que han tratado el particular, la Corte Suprema explica que el carácter tuitivo del Derecho Laboral y la prioridad en el pago de las remuneraciones y los beneficios sociales, establecido en los artículos 24 y 26 de la Constitución Política del Perú, fundamentan el pago solidario de los beneficios sociales que mantenga pendientes una de ellas, entre empresas vinculadas económicamente. Asimismo, indica que el principio de primacía de la realidad justifica que un grupo económico sea considerado como una sola empresa con pluralidad de empresarios. La CS indica además que en virtud de que el interés del Derecho del Trabajo es otorgar protección al trabajador, reconociendo una situación de asimetría en la relación laboral, la aplicación del artículo 1183 del Código Civil al caso, como pretenden las recurrentes, implicaría no otorgar una protección adecuada a la parte trabajadora dado que esta no reconoce la solidaridad en el ámbito laboral frente a empresas agrupadas. De los datos proporcionados en la sentencia casatoria, se puede colegir que el demandante fue coaccionado por una de las empresas recurrentes a que renunciara de tal manera que pueda posteriormente ser movilizado a la otra entidad demandada. Naturalmente, ambas empresas son integrantes del mismo grupo económico. De este modo, refiere la CS, las codemandadas han buscado desconocer derechos individuales y colectivos que formaban parte de la esfera jurídica de la actora. Por su parte, para determinar cuándo estamos frente a un grupo económico, la CS, ante la inexistencia de una norma laboral que defina esta situación, se vale de preceptos legales tributarios, resoluciones de la Superintendencia de Banca y Seguros y de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores del Perú. La CS realiza remisión en virtud del inciso 8 del artículo 139 de la Constitución. Sin embargo, no es cierto que no exista norma laboral que establezca cuándo existe vinculación económica entre empresas. Justamente, lo prescrito en el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa (MYPE) y del Acceso al Empleo Decente, Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, excluye expresamente del ámbito de aplicación de este régimen especial a los grupos económicos, y para 233

SUBCONTRATACIÓN, GRUPOS DE EMPRESAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS

tales efectos señala cuáles son los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo existen estos. Esta sentencia encuentra un claro enlace con el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del año 2008, mediante el cual los vocales de las Salas Laborales adoptaron, entre otros criterios, señalar que existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. Al respecto, debemos indicar que en el razonamiento del Pleno como en el de la sentencia descrita no se hace la diferencia entre los verdaderos grupos de empresas y aquellos que actúan disfuncionalmente, con la finalidad de aplicar la referida solidaridad. Es decir, no importa si existe vinculación económica entre las empresas emplazadas, si efectivamente forman un grupo de empresas o si, finalmente, existe una sola empresa con la apariencia de grupo, en tanto en cualquiera de estos casos existe solidaridad. De acuerdo a los datos que se desprenden de la casatoria revisada, todo indicaría que estaríamos frente ante un grupo de empresas, aunque esta consideración importaría poco a efectos de imputar solidaridad entre las empresas demandadas. Es más, este criterio es subestimado por la CS al señalar que el hecho de haberse declarado en el proceso la existencia de vinculación económica entre las recurrentes y, consecuentemente, su responsabilidad solidaria frente a la acreencia laboral, en modo alguno importa infracción al principio de autonomía de la persona jurídica, puesto que dicha respuesta jurídica no reposa en considerar a ambas empresas como una sola persona jurídica, sino que, asumiendo su individualidad, esta responsabilidad recae en la vinculación económica que subyace al formar parte del mismo grupo económico. El asunto de la solidaridad laboral en el caso de los llamados grupos de empresas o empresas vinculadas no ha sido tratado por una norma laboral de aplicación general. Como hemos mencionado, las leyes relativas a la micro y pequeña empresa, han determinado cuándo existe vinculación económica, no obstante su finalidad no se dirige a determinar si entre ellas existe solidaridad, sino que apunta a evitar supuestos de simulación y/o fraude que permitan a las empresas beneficiarse indebidamente con las ventajas laborales de este régimen especial. Sin embargo, sí existe un intento legislativo sobre el particular. En efecto, los artículos 6, 7 y 8 del Proyecto General del Trabajo que tiene en sus manos el Congreso de la República, señalan, respectivamente, la definición de grupo de

234

MANUEL DE LAMA LAURA

empresas, los elementos que permiten su identificación y el traslado de trabajadores entre las empresas que conforman un grupo. Veamos: “Artículo 6: Grupo de empresas Hay un grupo de empresas cuando varias empresas, jurídicamente independientes, constituyen o actúan como una unidad económica y productiva de carácter permanente y están sujetas a una dirección única de contenido general. Cuando un trabajador ha prestado servicios en varias empresas que conforman un grupo, estas son solidariamente responsables por sus derechos. Artículo 7: Elementos para determinar la existencia de un grupo de empresas Son elementos para determinar la existencia de un grupo de empresas el desarrollo conjunto de actividades que evidencian su integración económica o productiva; la existencia de relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, cuando los accionistas con poder decisorio fueron comunes; o los órganos de dirección de las empresas estén conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; entre otros. Artículo 8: Transferencia de trabajadores La transferencia de trabajadores entre empresas que forman un grupo no implica la reducción de remuneraciones ni de categoría, debiendo respetarse la antigüedad del trabajador”. Como podrá apreciarse de los dispositivos citados del proyecto, la solidaridad en el marco de un grupo de empresas afectará solo a las empresas en donde el trabajador haya prestado servicios. Esta opción podría encontrar justificación en el hecho de que estas empresas se han beneficiado de las labores y han ejercido el poder de dirección sobre este trabajador. Respecto a los elementos recogidos para determinar cuándo se conforma un grupo de empresas cabe precisar que muchos de ellos han sido tenidos en cuenta por la jurisprudencia que ha revisado este tema. Asimismo, llama la atención que se haya optado por una fórmula abierta que permita ubicar otro tipo de visos que permitan identificar un grupo de empresas. Naturalmente, mientras existan más indicios o elementos, la duda de estar frente a un grupo de empresas, según lo plantea el proyecto legal mencionado, será más tenue. El asunto de la movilidad de trabajadores dentro del grupo no es una manifestación de la solidaridad aunque sí cabe rescatar que adquiere importancia en la medida que permite que el trabajador trasladado no vea afectada su categoría

235

SUBCONTRATACIÓN, GRUPOS DE EMPRESAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS

y remuneración, además de su récord laboral, esto último en función del llamado principio de continuidad. De esta manera, pareciera que tal proyecto se aleja respecto del Pleno Jurisdiccional señalado toda vez que este extiende la solidaridad a todas las empresas vinculadas o congregadas, mientras que aquel sanciona con la solidaridad solo a las empresas por las cuales ha transitado el trabajador. Ahora bien, por la apertura que otorga la previsión relativa a los elementos que ayudan a determinar la conformación de un grupo de empresas, se podría concluir que el proyecto normativo mencionado no distinguiría entre grupos reales y/o fraudulentos. Naturalmente, la aplicación de la solidaridad limitada a las empresas por las cuales ha circulado el trabajador, se dirige a las agrupaciones reales, válidas o regulares. Si se determina la existencia de un grupo aparente, fraudulento o simulado, en donde en realidad existe una sola empresa, la solidaridad tendría que dirigirse a la unidad empresarial que está por detrás de la agrupación irregular. En este sentido, habría que echar mano del principio de primacía de la realidad con la finalidad de dilucidar si en el caso puesto a examen se han creado empresas insolventes o “pantallas” para evitar saldar las deudas laborales. Para la determinación de un único empleador que subyace a un formal grupo de empresas, se parte de la denominada por la jurisprudencia española “confusión patrimonial”. Para su identificación entonces podría verificarse si las falsas empresas comparten la misma unidad física, realizan idéntica o aproximada actividad mercantil o productiva (coincidencia de objeto social), emplean los mismos mecanismos de distribución y venta de sus manufacturas (cuando sea el caso), tienen el mismo domicilio, que la mayoría de capitales sociales estén en manos de un titular, el traslado entre empresas de cantidades de dinero sin operaciones de por medio, es decir, el manejo de una “caja única”, etc.(11).

(11)

ARCE ORTIZ, Elmer (2008:117).

236

Reseñas de los autores

Reseñas de los autores • Manuel De Lama Laura

Abogado por la Universidad de Piura.



Asesor del Equipo de Investigación de Soluciones Laborales.



Asesor del Área Laboral de Contadores & Empresas y Gaceta Consultores.



Colaborador externo de Miranda & Amado Abogados.



Ha sido asistente laboral de Dogma Escuela de Negocios.



Estudios concluidos de la Maestría de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).



Ha sido Adjunto de Docencia en la Diplomatura de Estudios en Derechos Fundamentales en el Trabajo en la PUCP dirigida a Inspectores del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

• Frady Curay Méndez

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).



Asesora y Consultora de Soluciones Laborales, Contadores & Empresas y Gaceta Consultores.



Ha sido asociada del área laboral del Estudio Navarro Sologuren, Paredes Gray.



Especialista en Derecho Laboral, Previsional y Recursos Humanos.

239

RESEÑAS DE LOS AUTORES



Ha sido asistente de la cátedra de Derecho Laboral aplicado a la Construcción en Centrum Católica, así como en el Diplomado de Prevención de Riesgos en la Construcción de la Pontificia Universidad Católica del Perú.



Autora de un gran número de publicaciones en materia de su especialidad.

• Elías Munayco Chávez

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP).



Asesor Laboral de Soluciones Laborales.



Cursa la Maestría de Derecho del Trabajo en la USMP.



Se ha desempeñado como integrante del Equipo de Asistentes de Jefatura de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de Lima.



Ha sido Asistente de Juez Superior en la Segunda Sala Civil de Lima.

• Luis Quiroz Eslado

Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).



Asesor Laboral de Soluciones Laborales.



Ha sido Ayudante de Cátedra del Curso de Derecho del Trabajo Individual en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.



Ha sido Asistente Legal en el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.



Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social.



Ha publicado diversos artículos en materia de su especialidad.

• Frida Chávez Núñez

Bachiller en Derecho por la Universidad de Piura.



Asesora Laboral de Soluciones Laborales.



Miembro de la Revista Virtual de Derecho Ita Ius Esto.



Ha publicado diversos artículos en materias de su especialidad.

240

Bibliografía

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3. ENTREVISTAS

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A Neves Mujica, Javier. Publicada en: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2011.

4. SITIOS WEB

Blog de Wilfredo Sanguineti Raymond:



.

247

Índice General

Índice General Presentación............................................................................................................................ 5

CAPÍTULO I Derechos fundamentales y principios constitucionales laborales 1. DERECHOS FUNDAMENTALES.............................................................................

9

• Vigencia de los derechos fundamentales en la relación de trabajo......................... 9 • La libertad de trabajo.............................................................................................. 12 1. Pacto de permanencia..................................................................................................... 13 2. Pactos de exclusividad.................................................................................................... 14 • Igualdad y no discriminación en el trabajo............................................................. 15 • Preferencia de los créditos laborales...................................................................... 17 • Inviolabilidad de las comunicaciones..................................................................... 19 • Debido proceso....................................................................................................... 23 • Principios de la relación laboral............................................................................. 24 • Irrenunciabilidad de derechos................................................................................. 25 • In dubio pro operario............................................................................................. 29 • Primacía de la realidad........................................................................................... 31 • Continuidad............................................................................................................ 34 • Inmediatez.............................................................................................................. 38 • Razonabilidad y proporcionalidad.......................................................................... 42

CAPÍTULO II Derecho individual del trabajo

Subcapítulo I

Contrato de Trabajo 1. CONTRATO DE TRABAJO........................................................................................

49

251

ÍNDICE GENERAL 1.1. Concepto................................................................................................................. 49 1.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo. Diferenciación con otra clase de contratos................................................................................................................. 50 1.3. Clases de contratos laborales.................................................................................. 53 1.3.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado................................................... 53 1.3.2. Contrato de trabajo sujeto a modalidad........................................................ 55

Subcapítulo II Remuneraciones

1. REMUNERACIONES..................................................................................................

91

• La naturaleza alimentaria de las remuneraciones................................................... 92 • La remuneración mínima vital................................................................................ 92 • ¿Puede prestarse servicios laborales sin pago de remuneración?........................... 93 • La remuneración en especie................................................................................... 95 • ¿Cuándo el refrigerio es considerado como remuneración?................................... 96 • ¿Cuándo el monto por movilidad adquiere naturaleza remunerativa?................... 97 • Condiciones de trabajo y remuneraciones.............................................................. 99 • ¿La bonificación por productividad es un concepto no remunerativo?.................. 101 • El encubrimiento de conceptos remunerativos....................................................... 103 • El impuesto asumido por el empleador califica como remuneración..................... 104 • El empleador puede aumentar unilateralmente la remuneración sin asentimiento del trabajador.......................................................................................................... 105 • La reducción de la remuneración requiere de acuerdo expreso de las partes......... 106 • El acuerdo de reducción de la jornada laboral no implica tácitamente la reducción de la remuneración...................................................................................................... 108 • Se debe desagregar o diferenciar los conceptos remunerativos constituyentes de la remuneración integral anual............................................................................... 109 • ¿Improcedencia del pago de las remuneraciones devengadas en el proceso de amparo?.................................................................................................................. 110 • Reposición del trabajador mediante proceso de amparo lo habilita para solicitar, además de remuneraciones devengadas, una indemnización por daños y perjuicios.. 113 • ¿El acuerdo de la junta de accionistas para aumentar las remuneraciones genera el derecho a favor de los trabajadores?................................................................... 114 • ¿No procede el pago de la remuneración indemnizable a razón de días en el despido de un trabajador con contrato de trabajo a plazo fijo?.............................. 115 • ¿Procede el reintegro remunerativo si el trabajador recibe una remuneración menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo cargo?..................................... 116 • Improcedencia de los descuentos legales sobre remuneraciones devengadas ordenadas a pagar en un proceso laboral................................................................ 118 • La persecutoriedad de los créditos laborales (remuneraciones y beneficios sociales).. 119 • ¿Se puede compensar deudas con las remuneraciones?......................................... 121

252

ÍNDICE GENERAL

Subcapítulo III Beneficios Sociales

1. BENEFICIOS SOCIALES........................................................................................... 127 1.1. Gratificaciones legales............................................................................................ 127 •

Pago de gratificaciones en contrato de locación de servicios si no se prestó servicios en julio o diciembre................................................................................. 128

•

Remuneración que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las gratificaciones. 131

1.2. Compensación por tiempo de servicios.................................................................. 132 •

Cálculo de la compensación por tiempo de servicios dentro de una remuneración integral anual.......................................................................................................... 133

•

Retención de la compensación por tiempo de servicios mediante documento que lo autoriza........................................................................................................ 134

•

Indemnización por retención indebida de compensación por tiempo de servicios.

•

Condiciones de trabajo en el cálculo de la compensación por tiempo de servicios.137

136

•

La movilidad no supeditada a la asistencia en el cálculo de la compensación por tiempo de servicios................................................................................................. 141

•

Cálculo de la compensación por tiempo de servicios en el Sector Público............ 143

1.3. Vacaciones.............................................................................................................. 145 •

Carácter sancionatorio de la indemnización vacacional.........................................

•

Vacaciones adelantadas en el Sector Público......................................................... 147

•

Vacaciones de los gerentes o representantes de la empresa................................... 150

1.4. Participación en las utilidades................................................................................ •

146

156

Participación en las utilidades dentro del sector hidrocarburos............................. 157

•

Reparto de utilidades en una asociación civil sin fines de lucro............................

159

•

Procedencia del reintegro en el caso de los beneficios sociales en el Sector Público...

163

Subcapítulo IV

Jornada y Horario de trabajo 1. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO...................................................................

169

•

TC declara inconstitucional las jornadas acumulativas o atípicas en el sector minero. 170

•

La prueba del pago de horas extras corresponde al empleador.............................. 174

•

¿A quién corresponde acreditar que el trabajador labora menos de cuatro horas?. 174

•

¿Pueden pactarse jornadas laborales mayores a las previstas por ley en orden a la autonomía de la voluntad de las partes que conforman el contrato de trabajo?..... 174

•

¿Qué rol juega el horario de trabajo como indicio presumible de la existencia de una relación laboral?...............................................................................................

176

253

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO III

Derecho colectivo del trabajo •

No se puede despedir por la causal de abandono de trabajo, a un dirigente sindical que no asiste a laborar por concurrir a una asamblea gremial..............................................

•

La negociación colectiva en el sector portuario............................................................. 182

179

• Trabajadores no afiliados a un sindicato minoritario también se benefician del convenio colectivo......................................................................................................................... 187 •

Límites al derecho de huelga de trabajadores que laboran en empresas que prestan servicios de mantenimiento............................................................................................

191

•

El empleador no puede negarse a reconocer o negociar con una organización sindical inscrita...............................................................................................................

196

CAPÍTULO IV

Regímenes laborales especiales •

Construcción civil........................................................................................................... 203

•

Trabajadores extranjeros................................................................................................ 207

•

Futbolista profesional.....................................................................................................

209

CAPÍTULO V

Subcontratación, grupos de empresas y transmisión de empresas •

Mediante la tercerización no se puede ejecutar la actividad principal de la empresa beneficiaria..................................................................................................................... 215

•

Actuación inspectiva en verificación de desnaturalización de intermediación laboral.. 218

•

Declaran inaplicables, por ilegales, algunos dispositivos del reglamento de las normas que regulan la tercerización............................................................................................ 222

•

Aplicación del principio de continuidad cuando hay liquidación de beneficios sociales de por medio en el contexto de una fusión..................................................................... 228

•

La excepción de legitimidad para obrar que excluye a la empresa usuaria no surte efectos cuando se trata de verificar la desnaturalización de la intermediación laboral.. 230

•

Corresponde el pago solidario de los beneficios sociales entre empresas vinculadas económicamente con respecto a los créditos laborales que mantenga pendientes una de ellas............................................................................................................................ 232

RESEÑAS DE LOS AUTORES.............................................................................................

239

BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 243 ÍNDICE GENERAL............................................................................................................... 251

254