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• Samuel Alfonso Ortiz Rodriguez

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO: FILOSOFÍA DEL DERECHO CATEDRÁTICO: Dr. SULCA QUISPE, Mario Eloy ALUMNO: ORTIZ INJANTE, Fernando Samuel MONOGRAFÍA FINAL DEL CURSO: “Pensamiento Jurídico De John Austin”

2016

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“Un agradecimiento especial a mis padres que me brinda su apoyo moral y a mi hijo que con su sonrisa renueva mis energías para seguir saliendo adelante”

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INDICE INTRODUCCION -------------------------------------------------------------------------------------4

LA TEORÍA DEL DERECHO (JOHN AUSTIN) ------------------------------------------------6

ESCUELA ANALÍTICA DE JURISPRUDENCIA (INGLESA) -------------------------------9

CONCLUSION ---------------------------------------------------------------------------------------10

BIBLIOGRAFÍA -------------------------------------------------------------------------------------13

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INTRODUCCION Dependiendo del momento histórico se ha dado más importancia a un saber jurídico o a otro. Los sabedores jurídicos surgen en función de unos condicionantes sociológicos e históricos que certifican la necesidad de fijarse con más detalle en algún aspecto concreto del Derecho. Hay que afirmar que la ciencia jurídica y la filosofía jurídica han sido los polos en los que más se ha centrado la historia del pensamiento jurídico. Hay que señalar que la apreciación del fenómeno jurídico ha estado notablemente influida por una visión clásica y después cristiana de la persona y de la sociedad. La primera versión del Derecho toma como punto de referencia una idea de que la norma jurídica es la vía para hacer realidad la definición de la justicia ofertada en el adagio de Ulpiano: dar a cada uno aquello que le corresponde. Esta aproximación se considera válida, porque se entiende qué corresponde a cada uno; o al menos se admite una definición de la persona y de su dignidad. Lógicamente hay que tener en cuenta que esta referencia a la persona se hacía compatible con prácticas y modos de conducta que hoy entenderíamos como contrarias a la persona. Baste pensar en la institución de la esclavitud, aunque también es cierto que se admitió esta institución para suprimir una pena de muerte entendida como única pena aplicable a los casos de delito.

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Prescindiendo de los casos concretos, lo cierto es que el Derecho era considerado como una técnica supeditada a un objetivo muy concreto, que era la realización histórica de la justicia. Por este motivo, ciencia y filosofía jurídica estaban unidos en tanto perspectivas de estudio, porque no se concebía el modo de separarlos. Y de hecho, la praxis de la justicia —que hoy se entendería como la aplicación e interpretación del Derecho, en cuanto temas centrales de la ciencia jurídica— era competencia de los sabios, es decir, de aquellos que tenían la capacidad de actuar rectamente y, por tanto, de acuerdo con criterios de justicia. A continuación procederemos a estudiar el pensamiento jurídico de John Austin.

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LA TEORÍA DEL DERECHO (JOHN AUSTIN)

John Austin fue un jurista ingles del siglo XIX (1790-1859); sus estudios como jurista los realizó en Inglaterra y Alemania, principalmente, se enfocó al estudio analítico del Pandektismus (otro nombre dado al Digesto) y la jurisprudencia romana; sus ideas y conocimientos planteados en su teoría se encuentran influenciados por escritos elaborados por Jeremías Bentham, Thomas Hobbes y David Hume, entre otros.

La teoría del derecho elaborada por John Austin, se representa en dos partes, a saber:

I. Descriptiva:

En esta parte considera que la ciencia del derecho se crea a partir de la jurisprudencia. El objeto de la jurisprudencia es el derecho positivo, el derecho simple y estrictamente así llamado. La jurisprudencia tiene como fin explicar, hablar y reflexionar sobre el derecho, de tal manera que se pueda describir y analizar, pero sin establecerlo. La jurisprudencia se ocupa del derecho tal y como es, y no del derecho como debe ser, es decir, se ocupa del derecho que es, bueno o malo, y no del derecho que pudiera ser o quisiéramos que fuera. La jurisprudencia se ocupa de la descripción de las normas jurídicas, entendidas como mandatos del soberano (superior o con poder de exigir de manera forzosa un deseo) dirigido a los súbditos (inferiores que se encuentran obligados a obedecer ese deseo, en virtud del miedo al castigo que se aplicaría si se rehusaran) para que realicen un comportamiento, cuya desobediencia se castiga.

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II. Prescriptiva:

En esta parte considera que la ciencia del derecho desde el punto de vista legislativo se crea a partir del establecimiento de las normas jurídicas por parte del Estado y por los jueces al emitir sus decisiones judiciales. En la parte prescriptiva se estudia el derecho como debe ser, el que puede ser o quisiéramos que fuera. El Estado crea de manera directa las normas jurídicas, a partir de la idea de que son mandatos habitualmente obedecidos por los súbditos en una comunidad. El Estado crea de manera indirecta las normas jurídicas a través de las decisiones judiciales que emiten los jueces, quienes son subordinados a aquél o súbditos; cuando las costumbres son transformadas a normas jurídicas por decisión de los jueces, las normas jurídicas que emergen de las costumbres son mandatos tácitos del cuerpo legislativo soberano. El Estado, el cual puede abolirlo, permite a sus ministros (jueces) ejecutarlas y, por tanto, expresa su asentimiento, su consentimiento voluntario (que sirva como derecho al gobernado).

La teoría del derecho de John Austin, en la época que se creó (siglo XIX), fue importante porque da un giro a lo que se venía planteando en otros países como Francia (Escuela Exegética) y Alemania (Escuela Histórica), respecto al análisis, estudio y obtención de la ciencia del derecho. En esta teoría del derecho, John Austin, propone una nueva visión para el estudio del derecho, ya que plasma una división en el estudio del “ser” y del “deber ser” del derecho; identificando al primero, como un método descriptivo en el que se la jurisprudencia tiene como fin explicar, hablar y reflexionar sobre

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el derecho, de tal manera que se pueda describir y analizar, pero sin establecerlo; mientras que el segundo, se identifica como un método prescriptivo en el que sólo se atiende a la creación directa o indirecta de las normas jurídicas por parte del Estado, bajo la idea de que éstas son mandatos habitualmente obedecidos por los súbditos en una comunidad.

Sin embargo, no es muy convincente la idea que se planteaba en la teoría del derecho de John Austin, en el sentido de que las normas jurídicas o mandatos emitidos por el soberano dirigida a los súbditos, surgen con motivo del poder que el soberano ejerce en los súbditos para que realicen un deseo y que éstos obedecen habitualmente en una comunidad por el miedo a recibir un castigo, es decir, que la norma se crea a partir de que existe un mandato con fuerza o poder suficiente para ser exigido a los súbditos y que es obedecido habitualmente en una comunidad.

La norma jurídica, no necesariamente debe ser creada a partir de la existencia de un mandato que habitualmente sea obedecido en una comunidad, sino basta que exista un ordenamiento legal que legitime u otorgue facultades a una persona o funcionario del Estado para crear una norma jurídica y, que a su vez, se le conceda poder para ejecutarla en los súbditos para que la obedezcan so pena de ser sancionados o castigados. Es decir, que la creación de la norma no debe supeditarse a que los súbditos la “obedezcan habitualmente”, pues puede suceder que no lo hagan o bien, que la desconozcan debido a que no tiene fuerza que los vincule a su cumplimiento. La creación de la norma jurídica, debe sujetarse a un proceso de creación previsto en un ordenamiento legal, en el que además, se establezcan facultades en un funcionario del Estado que le

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permita crearlas, y que tenga fuerza o poder para ser exigida a los súbditos, con independencia de que la quieran obedecer habitualmente.

ESCUELA ANALÍTICA DE JURISPRUDENCIA (INGLESA) Enfocado en 3 ideas: 1.- El objeto del derecho es el estudio de la ley positiva en un sentido estricto, es decir no hace referencia a cuestiones valorativas, no tiene que ver la ley con la moral ni con la justicia. 2.-Define a la ley positiva como, La orden que da el soberano, el mandato que da el soberano. 3.-El derecho es compulsivo en el sentido que nos inclina a determinadas conductas porque tenemos miedo a ser sancionados. Críticas: 1.-Tiene un método inductivo, empírico que no logra cuajar en una teoría netamente jurídica toda vez que, tanto El Estado, El Soberano son entendidos desde una teoría política y cuando hablas de sanción lo hace en términos sociológico o psicológicos y no de derecho.

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CONCLUSION La costumbre sólo es derecho si el mandato del soberano le da fuerza política. Las decisiones de los juristas (como las que formaron el ius commune, por ejemplo) tampoco forman derecho si no las acoge la voluntad gobernante. Finalmente, la decisión judicial también es producto de la voluntad soberana. En este punto Austin hace una reflexión interesante. A pesar de su identificación del derecho con la ley estatal, Austin tenía el suficiente conocimiento de la realidad jurídica para saber que las leyes generales a veces eran insuficientes para solucionar todos los aspectos de un caso; inevitablemente, los jueces debían introducir elementos ausentes de la ley como criterios enjuiciadores del problema. Pero al mismo tiempo Austin quiere permanecer fiel al positivismo y soluciona esta dificultad aparente mediante la teoría de la delegación. El juez está autorizado para tomar decisiones con fuerza jurídica en los supuestos en los que la ley no prevé -parcial o totalmente- la solución. La calidad del contenido de la decisión es indiferente; y los criterios extralegales empleados para ello tampoco son jurídicos antes de su acogimiento judicial. Recordemos que la juridicidad viene dada sólo por la presencia del poder estatal, de manera directa o delegada. En realidad esa concepción del juez como delegado ya la había esbozado Hobbes. Pertenecía al grupo de pensadores utilitaristas formado en torno a Jeremy Bentham y James Mill. Fue nombrado el primer profesor de jurisprudencia de la recién creada Universidad de Londres (University College) en 1828, renunciando a su cátedra en 1832 a causa de la escasez de alumnos. Austin, hasta entonces un abogado ejerciente poco conocido, con escasa formación académica, realizó un importante viaje de estudios a varias universidades de Alemania, para conocer las doctrinas jurídicas

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dominantes, como el historicismo y el conceptualismo. Una idea reviste especial importancia: la noción de "sistema", que toma de Savigny y la Escuela Histórica. La importancia de Austin radica en que incorpora, en el ámbito anglosajón, el método de los juristas europeos, al que da un nuevo enfoque de carácter analítico (analytical jurisprudence). En el contexto de la tradición nominalista y positivista, sus escritos son un intento por diferenciar las leyes de la moral, y por analizar aquéllas de forma autónoma, como objeto de estudio específico, especialmente su obra The Province of Jurisprudence Determined de 1832, única que publicó en vida. En 1861, dos años después de su muerte, se publicaron sus escritos recopilados bajo el título "Lectures on Jurisprudence". Ayudó

a

definir

a

la jurispericia como

el análisis de conceptos legales fundamentales (el Derecho que es), opuesto a la crítica de las instituciones jurídicas, que llamó ciencia de la legislación, y que estudia el Derecho tal y como debería ser. Para Austin, todo Derecho se compone de mandatos emitidos por el soberano, dirigidos a la ordenación racional de la sociedad. Aunque cada orden jurídico es diferente, sus elementos básicos o estructura no varían significativamente: así que la ciencia jurídica puede estudiar, al lado de las peculiaridades de cada ordenamiento (jurisprudencia particular), la estructura permanente de todo Derecho posible, los conceptos fundamentales que encontramos en todas las legislaciones (jurisprudencia general). Esta segunda aproximación ha dado lugar, posteriormente, a lo que conocemos como Teoría General del Derecho.

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Su legado ignorado

en

a jurisconsultos posteriores como Oliver Wendell Holmes, Jr.

vida,

influenció

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BILBIOGRAFÍA DIE KLEINE ENZYKLOPÄDIE, Encyclios-Verlag, Zürich, 1950, vol. 1, p. 109 GONZÁLEZ VICÉN, FELIPE (1979): Estudio Preliminar a la traducción de "Sobre la utilidad del estudio de la Jurisprudencia", en Estudios de Filosofía del Derecho, Universidad de La Laguna, p. 17. BOBBIO, NORBERTO (1993): El positivismo jurídico, Madrid, Debate, pp. 114-129. BODENHERMER, Edgar. Teoria del derecho. Editorial Fondo de cultura economica, México. HERVADA, J., "Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la Filosofía del Derecho", en Escritos de Derecho Natural, Pamplona, EUNSA, 1986, p. 427. MASSINI Correas, C.I., Filosofía del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, pp. 102 ss. MASSINI Correas, Carlos Ignacio. Positivismo, Ética y Derecho. Aportaciones al debate actual entre iuspositivsmo e iusnaturalismo. http://www.humanitas.cl/biblioteca/articulos/d033