• Author / Uploaded
• alisha

• Categories
• La Ley natural
• Estoicismo
• Platón
• Justicia
• Crimen y justicia

Citation preview

822-

INTRODUCCION AL DERECHO

239. ESCUELA DEL DERECHO NATURAL Frente al problema de la justificación del Derecho —dice ALZAMORA13 14— el espíritu humano ha adoptado tres actitudes teóricas: ha buscado un fundamento trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o históricos-,- o-se haapuyado-en-uncrlegalidad'puramente' lógica’.— La primera actitud corresponde al ¡aaiataralisiiw. la segunda al positivismo y al historicisino, y la tercera ts.\ formalismo. Para el iusnaturalismo panteísta (greco-latino), la ley natural es la ley eterna, anterior a cualquier ley humana, que rige el cosmos, la polis (o Estado) y el hombre. La violación de la ley natural produce desarmonía en el orden cósmico, en la polis o en el hombre, por lo cual requiere de una compensación. Por ejemplo, al excesivo calor hay que oponerle el frío; el que roba, por alterar la relación armoniosa entre los hombres, debe compensar su acto soportando la vindicta. La ley natural tiene su origen en el Universo Natural, es universal e inmutable y es conocida por medio de la razón humana. Su cumplimiento determina relacione, armónicas o justas y propende a! bien en el cosmos. La conducta y las leyes producidas por los hombres deben ajustarse a la lev eterna; en caso contrario, habrá un mero ejercicio de la fuerza. El iusnaturalismo cristiano. Para el cristianismo el universo es creado por un dios único y trascendente al universo. Todo ser que no dependa de Dios es causado por Él. nada hay que no dependa de Dios y. por lo mismo, Dios no halla nada fuera mejor forma de gobierno es ¡a democracia moderada que tiene corno base social a |a clase media y corno principios el equilibrio, la estabilidad y el orden. La milis es anterior a las otras comunidades que le dieron origen. Es una reunión Je familias y aldeas para hacer posible la vida buena. Pero se distingue de Jas comunidades por la autarquía (reunión de todas las condicione'á“pafa ráVKPTcívntzadájnfñs familias y las aldeas son anteriores en el tiempo, pero la polis e,s anterior “por naturaleza’, entendiendo la expresión en cuanto a la plenitud de medios para la vida civilizada. ARISTÓTELES es el representante del justo medro y su democracia moderada es el compromiso, entre la élite y la masa25. El bien es la plena realización de la esencia de un ser. E¡ Rimo bien es ¡a felicidad producida por la virtud. El Estado es una unión orgánica perfecta, que tiene por fin la virtud y la felicidad universal.- Eí hombro realiza susposr- --------bilidades naturales en la polis; es hombre en la medida que e? ,-nimal político;-- 3

CARLOS S. FAYT. ob. cit, pács. 32 y s.

.....I

.. EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS

OOJ

fuera de la polis solo cabe imaginar un superhombre o un infrahombre. La polis es la comunidad de hombres libres; solamente en ella es posible la vida humana buena y con plenitud, lo cual corresponde a la esencia de! hombre como animal racional. El Estado regula la vida de los ciudadanos (que no pertenecen a sí mismos sino al Estado) mediante leyes generales, excluyendo así la arbitrariedad y estableciendo el principio formal de igualdad. ' La ley suprema de la moralidad realíza la esencia: la naturaleza. Lo justo por naturaleza varía en la medida en que cambian las realidades a que este criterio de justicia es referido. Para ARISTÓTELES —como observa RECASÉNS SI- CHES15— lo natural no es expresión de una realidad fenoménica regida por leyes causales inmutables, sino que tiene un concepto tcleológico, valorativo, fina-' lista, aquello en ¡o cual la forma, en tanto principio-finalista, triunfa sobre la resistencia de ¡a materia. Una de las consecuencias de esa concepción ideológica de lo natural como forma, es la de que al irse realizando progresivamen-te-en-los.fines^brotan_nuevas_exigencias_ deja justicia natural. ARISTÓTELES aceptó la variedad y la mutabilidad no solo de lo justo por ley y por convención, • sino también de lo justo por naturaleza. Lo justo por naturaleza responde a la naturaleza, a la esencia de las relaciones humanas, pero al especificarse tal naturaleza en una multiplicidad variada y cambiante de situaciones, entonces la exigencia de esa naturaleza esencial, puede ser diferente en los diversos casos. En tales casos lo que puede ser cambiado es el Derecho positivo, que especifica las exigencias de la justicia natural en relación con cada situación. La diversidad y el cambio pertenecen al Derecho positivo, pero encuentran su fundamento en lo justo natural. El Derecho positivo debe ser laicalización del Derecho natural, debe consistir en la aplicación de la idea universal de justicia a las circunstancias concretas. La idea inmutable del Derecho se diversifica en la ley positiva. El Derecho natural da al Derecho positivo su sentido, su fin. su base ética de obligatoriedad. En realidad, para ARISTÓTELES, lo que es natural es a un mismertiempo moral: la esencia es inmutable. Lo justo es por naturaleza o según la ley. La ley natural se origina en lo justo por naturaleza, es universal e inmutable. La ley positiva nace de la voluntad del legislador y debe ser la expresión de la ley na- _rtteaI_F.gLT.f>s inmmnhk y tiene el mismo valoren todas partes, independiente- mente de la ley positiva que la expresa. La ley positiva, por el contrario, varía con los pueblos y el tiempo.' Ella debe ser la expresión de la ley natura!, ya que es la aplicación de la idea universal de justicia a ¡as circunstancias concretas de la vida colectiva. Toda ley positiva es un ensayo más o menos feliz, de realización de la ley naturaí. Pero esta és ía’qué’da'a la ley positiva su sentido, fundamento y finalidad. La noción de equidad, expresión de lo justo natural en relación con el caso concreto, se explica por la inadecuación entre la ley positiva y el Derecho ideal; con la equidad se corrige líley positiva general para adecuarla

RECASÉXS SICHES. 'Tusnaturalismo...", cit.. pág. 798.

834 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

al Derecho natural. Siendo expresión de la naturaleza humana, este es el mismo para todos los hombres, no habiendo uno propio de los'atenienses civilizados y otro peculiar de los bárbaros. En suma, ARISTÓTELES distinguió en el Derecho una parte mudadiza y otra constante; aquella parte que se deriva de ia naturaleza sería común a lodos los Estados, y aquella parte fundada sobre la oportuni- ' ( . dad o condiciones accidentales de cada Estado, sería específica de este o aquel Estado. . Para.ARISTÓTELES, la justicia es un principio de igualdad que se aplica de varias maneras. Por eso, la justicia es de varias clases: justicia distributiva, que se aplica al reparto de honores y bienes, según la cual cada asociado debe ■ ; recibir en proporción adecuada a sus méritos, pues no es posible que se dé trato (igual a méritos desiguales. La justicia rectificadora o igualadora o sinalagmática ,(los escolásticos la llamaron conmutativa') de aplicación a las relaciones.clviles ______ ly penales, consiste en que debe haber una cierta equivalencia entre las prestaciones contractuales, entre el daño y la ganancia, entre el delito y la pena. 239.2. El iusnaturalismo panteísta

La escuela estoica30 fue fundada por ZENÓN DE CITIQ (334-262). Presenta (tres etapas: ia representada porZENÓN DE CITIO; OLEANTES y CRISIPO (280-204); :el estoicismo medio de PAN'ECÍO y POSIDONIO (135-51); y el estoicismo romano de CICERÓN, SÉNECA (4 a. C.-65 d. C.), MUSONIO RUFO, EPICTETO y MARCO AURELIO ,(12¡-S0). Para los estoicos la filosofía se divide en tres panes: física, lógica y moral. Superior a la ciencia por su visión sistemática y universal, la filosofía es el arte necesario para llegar a la sabiduría, que es la "ciencia de las cosas clivinui y humanas”: la virtud es su fin supremo. Dios es el lagos, espíritu que (penetra toda cosa viviente; es como un germen que tiene en sí todas las razones ,de los seres que existen, existieron y existirán; por eso es providencia, necesidad, destino y tensión inmanente a los organismos vivientes; en los minerales es principio de cohesión, en las plantas es potencia vegetativa, sensibilidad en i los animales, razón en el hombre. La multiplicidad de nombres que tiene Dios ‘expresa los varios aspectos de su potencia.' Dios'es"uno_solo7"EhnaturalfsmO' 1 panteísta de los estoicos mina las bases del politeísmo tradicional. El cosmos .es divino; el mal no es menos providencial y necesario que el bien. Ei universo , está regido por el lagos inmanente divino y el hombre es el único entre los seres ; vivientes partícipe consciente de la racionalidad cósmica; tiene el deber de 1 conformarse con ella. El sumo bien consiste en vivir conforme a la naturaleza. La virtud es la razón perfecta31. y ). GIUSEPPE FACCix.ob. cit.. 1.1. págs. 127 y s. EDUARDO ÁNGEL RUMO. Teoría general del derecho en lo modernidad y en la posmodernidad. Buenos Aires. Edis. Abeledo-Perrot, 1995, págs. 42 y s. ' ' .', !1 GIUSEPPE FAGGIN. ob. cii., págs. S27 y s.

Los estoitcs griegos desarrollaron con mayor rigor la doctrina anterior de los llamados cínicos (ANTÍSTENES, DIÓGENES), para quienes la virtud consiste en el bien, la modestia, la continencia y el contentarse con poco. ES hombre prudente y sabio tiene pocas necesidades,

EVOLUCION OEL PENSAMIENTO JUAÍOlCO. TEORÍAS

835

se preocupa por la ley de la virtud y no presta atención á las leyes humanas. El hombre virtuoso no es extranjero en ninguna parte. Para los estoicos griegos, la recta razón impone al hombre sabio vencer las pasiones y liberarse de las influencias externas, para obtener la libertad auténtica. La recta razón es la ley- natural que rige el cosmos, que lo anima, estructura y desarrolla. Equiparan el universo a una gran ciudad (civitas máxima), reconocen la existencia de un alma del mundo que contiene las razones seminales (íogüj spermuiiktii) que informan la realidad de la que participan todos los hombres, por lo-cual estos son iguales. Para ¡os estoicos el universo implica un orden; el orden es la expresión de una razón universal y eterna que rige el cosmos, razón que coincide con la Ley Eterna que rige el cosmos, la polis y el hombre. El primer deber de todo hombre es seguir a la naturaleza, porque esto equivale a vivir según razón y contribuye'a mantener la armonía del universo. El orden ea el universo se regula por una autocompensación de fuerzas, en la polis por el equilibrio entre las clases sociales, y en el hombre mediante el equilibrio entre el alma y el cuerpo16. Todos los hombres participan por igual del logos divino que dirige y animad cosmos; todos los hombres son iguales: todos son ciudadanos del mundo, todos tienen alma y dignidad y están dotados de libertad original; porque los hombres forman una comunidad universal más allá de los límites de la organización política, hay un Derecho natural también universal. La vindicta contra el que altera las relaciones entre los miembros de la polis es el medio para restituir el orden originario. La ley dispone una relación justa, armónica > buena, establece la forma de comportarse para estar en armonía consigo mismo, con los demás y con el universo, y dispone un sistema de compensación o institución de la armonía mediante el castigo (vindicta) a quien 4a_v-¡ cdepciLma4-4u-zxisúga-mediarue4a-a p Ucaci ó n-de-oc ro- ma 1,— .................................................... ........ ........ La doctrina estoica —dice REALE17— tiene importancia por la influencia que.ejerció en los juristas romanos, por mediación de PA,NECIO y POSIDONIO, que propagaron el estoicismo en el mundo romano de! s. I a. C. Los principios de ZENÓN y CRISIPO «cerca de! deber que tiene todo ser humano de vivir en conformidad con la naturaleza y la razón, pasaron a informar la jurisprudencia en Roma. De acuerdo con su concepción panteísta, los estoicos no diferenciaban -las-leyes-naturales-de-las-que-rigen la conducta humana; esto explica que ULPIANO

I:

EDUARDO ÁNGEL RUSSO, ob. cit., pág. 43.

5vliGVEÚHk.u£,írttnjc£úccíÓK aLderecho^ff. edldtrad. de Jaime Brul'au Prats, Madrid. Edics, Pirámide, 1984. pág. 145.

W'’W

INTRODUCCION AL DERECHO

conciba al ius naturale como aquel que la naturaleza enseña'a lodos los animaíes, quod natura omnia animalia docuií. MARCO TULIO CICERÓN (106-43 a. C.), jurista, político y orado;; en sus libros De república y De legibus, expone su pensamiento sobre la naturaleza, del Estado, el Derecho, la ley y la justicia. Sostiene que la ciencia del Derecho no nace de la Ley de las XII Tablas ni de los edictos de los pretores, ni de la voluntad del pueblo en las asambleas, sino de la existencia en los hombres de una razón común; no ha sido constituida por convención; sino por naturaleza^4. La filosofía —dice CICERÓN— descubre la ley natural, que tiene como fuente la razón misma y que es común a iodos los hombres y a sodas las épocas. La ley natural se llama también Ley Eterna. La ley natural para ser válida no necesita ser promulgada por el legislador. Ella confiere legitimidad a la lev positiva como ratio summa ínsita in natura: non scrípta, sed nata lex; vera lex, reda ratio, naturae congruens. Definió al Derecho natural como ‘‘un Derecho "universal que responde a rajiaturalezá‘rací'ónary*sócráreéíhonibre’’ELa razón es la ley y.la ley justa de! Derecho. Este, como la razón, son universales, eternos e invariables. Lo justo reside en la verdad; y la verdad no es otra cosa que la naturaleza perfeccionada de ¡a razón. La razón, el Derecho y la ¡ey se encuentran por encima de los Estados. Los principios del Derecho natural de justicia y de razón son supremos y universales”. Lucio ANNEO SÉNECA (¿4?-65) es otro estoico que condenó la esclavitud porque homo sacra res hominis (el hombre es sagrado para el hombre). La naturaleza ha puesto en nosotros, que hemos nacido iguales de hombres iguales, un amor recíproco y ha hecho de nosotros compañeros; no:- hainfundido las ideas de la justicia y la equidad. Los juristas romanos reconocieron al Derecho natural como modelo y pauta del Derecho positivo. ULPIANO extendió el concepto de Derecho natural de los hombres a los animales y los demás seres vivientes, cr ino aquel prima natíiralia de los estoicos, que se traduce en el instinto de con'--", vación, Expre- sabael gran jurista romano: bis iiaiiira/e est quod natura omni> animalia dncuit. GAYO (siglo II), autor de Institutos que sirvieron de base 3 las de JUSTINIANO, ■ identificó al-Derccho-naturafcon el-DeFe-Gho-de-g^tcs-re-conAt^Lle-jw-fes-refRa-nos a todos'los pueblos del mundo. PAULO definió al Derecho natural como aquel quod semper bomtm aeqittim est. ULPIANO encuentra el fundamento del Dere■u "... es necesario obrar de tal manera de no contrariar en absoluto-a la naturaleza- universal, y, sin embargo, aun respetándola, seguir la nuestra, por la cual, aunque haya otra de mayor peso y mejores, podemos, sin embargo, medir nuestros esfuerzos , -''i la regla de nuestra naturaleza, pues es necesario no contrariar a la naturaleza ni perseguir ningún fin que sea inalcanzable..; el derecho nerse ha instituidaporconvenriún7SÍno'porTrr--ratezá*mtCiCERCNT- Dc los oficios. I. píg. 10 y De los leyes. I, pígs-2S-a 30) ----------------------------------------------------------------------------------------- - -----'■ CARLOS S. FAYT. Historia del pensamiento político, v. II. Roma, ~ uenos Aires. Edil. Plus Ultra. Buenos Aires. 19S0, pág. 32 . . ........ ... ..... ------------------------

|cho natural en la naturaleza física del hombre, que Se inspira, como a todos los Iteres inferiores, el .instinto de la propia conservación. GAYO encuentra la base s.del Derecho natural en el consentimiento de todos; y PAULO trató de darle una r base metafísica e ideal. 239.3. El iusnaturalismo cristiano . La filosofía cristiana se inspiró en la filosofía griega y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de Derecho natural teológico. • ■ SAN AGUSTÍN (354-430 d. C.) fundamenta el orden de! universo en la ley eterna que significa la razón suprema y voluntad de Dios que manda respetar el orden natural y prohíbe perturbarlo. La ley eterna es para la naturaleza inanimada “necesidad ciega" y para el hombre, norma de conducta moral escrita en su conciencia. La ley eterna constituye el modelo de las leyes humanas tempo- ■&. rales. El legislador debe basarse en ella, aunque adaptándola a las circunstan- 'cias"qüe'por’naturaleza son variables. La ley natural es un sector de la ley eterna y se manifiesta en la conciencia de los hombres, permitiéndoles distinguir entre el bien y el mal. La ley humana o positiva tiene por misión hacer volver a los hombres que se habían aparrado de ¡as prescripciones de la ley natural.

La verdad no hay que buscarla en el exterior sino en la conciencia, por intuición del espíritu.' Parte de la duda. “La fuerza de ¡a vida, del recuerdo, del conocer, del querer, del pensar, de! saber, de! juzgar, ¿debe atribuirse al fuego, ai cerebro, oala sangre o a Jos átomos?". De todo eso se duda; uno afirma una cosa y otro otra. Pero en medio del torrente de la duda hay algo que permanece cierto y exento de toda duda, y es la duda misma. E igualmente ciertos son una serie de hechos de conciencia: “la vida, c! recordar, el conocer, el querer, el pensar, el saber, el juzgar", porque quien duda vive, recuerda, quiórc tener certeza, y "quien duda de algún modo no puede dudar de nada de esto, porque sí nada de esto existiera, no podría dudar de nada". Luego hay dos verdades fundamentales que escapan a toda duda: el conocimiento de la existencia del yo. y el conocimiento del dudar, del pensar, del vivir. Los sentidos solamente producen opiniones no verdades. Las cosas empíricas son imágenes de la verdad. Solo en el mundo inteligible habita la verdad. Tan solo en el pensamiento puro, exento de experiencia y libre de todo error, concibe el espíritu las verdades "eternaTeTnmutables, los principios de la lógica, de la matemática, de la ética y de la estética. El espíritu es variable y limitado, mientras las verdades que ha- Jlamos_en el espíritu son eternas y absolutas. Nuestros ojos espirituales están iluminados por una luz incorpórea, invisible, inefable e inteligible, gracias a la cual intuimos las verdades eternas. Esa luz inteligible es Dios, en el cual, del cual y por el cual resurge lo inteligible; es la sabiduría de Dios, la Razón Eterna, el Logos Divino76.RECASGNS SICHES. "Iusnaturalismo...", cit.. págs. 988 y 989.

839

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

.

.. ¡

SAN AGUSTÍN arranca de verdades-eternas reflejadas en la conciencia y '.A'.- ( mediante el razonamiento llega a la realidad de Dios. Su concepto central es la ; ley eterna de la cual parte para ¡legar al encuentro con Dios. Dicha ley es la ra- -.JA : zón misma de Dios, su voluntad que manda la conservación del orden por Él Á. j creado, y prohíbe que sea destruido. Dios creó el mundo dotándolo de leyes ade- v 1 cuadas a cada una de sus partes.' Este ordenamiento abarca también el espíritu .1 ■ humano, en "donde recibe el nombre de ley natural .que se-halla expresada en i leí alma racional. Moral y, jurídicamente, la ley natura!, dice no hacer a nadie - aquello que no se desea para sí propio. Esta ley es la fuente y la medida de toda . lley humana. ' . . i jlj i SANTO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274) es el máximo exponente del pensamiento filosófico cristiano. Este monje dominico nació en Ñapóles, estudió en París y Colonia bajo ¡a dirección de SAN ALBERTO MAGNO. SU doctrina, inspira- Jdáéh ARISTÓTELES,' lleva érnóriíbre de'tomñniioT^El doctor Angélico o el aqui- Jhánte, como se le llama, revivió el pensamiento filosófico de la antigüedad, especialmente el de ARISTÓTELES. SU obra cumbre es Saturna theologiea, en la que estudia los problemas teológicos, metafísicos y morales. Su doctrina reco ge, junto con aportaciones personales, los conceptos del Derecho romano, el pensamiento agustintano y la filosofía aristotélica. AíJ JÁDtsiinguc cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y humana. El universo es un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y cumple la función asignada por el creador. El mundo está gobernado por Dios mediante leyes físicas y normas morales que constituyen ia fíbyjeteínu.Esta es "la razón de la divina sabiduría, en cuanto es directiva de jísdesriüs actos y las emociones". La ley eterna regula los movimientos de las JAbAiA(leyes físicas y naturales) y de ios seres (leyes biológicas, religiosas y tno- JlrálésjAEn cuanto a las cosas y a ios seres irracionales, la ley eterna tiene carác- jifrinecesano, pues sus reglas se imponen fatalmente. La ley eterna no es cono- AeidamcAlos seres humanos, salvo por los “bienaventurados". jiAAíDÁmisma ley eterna dirigida a los seres racionales, se llama ley natural. Esta es la participación del hombre tmJsiJuvjcJjeuinaioiLm¿cUo-de-Lt-razón-Qu& -■Dios le ha dado. La-observación de la ley natural no tiene carácter necesario, lAmóAdhdngente, porque depende del libre albedrío de los hombres. Pero estos AlqAÓrnetcn a ella porque coincide con las inclinaciones de la naturaleza huma- .) jjMíymófque se impone racionalmente, señalando el camino del bien apetecido : y buscado por todos. El conocimiento de la ley natural es innato en el hombre, |J|prJsüj:endencta natural a conocer la verdad y los principios morales de la acAgjqníquejlo inclinan ai biem __ ________ J ________ _ ____ _ ____ ____ _ A AlAjJíLoslanimales son movidos por eljnstijniqy.por.impulsos a los cuales no . i AjfsÁsjdado faltar. 'En cambio, el hombre, dotado de razón, conoce tos fines y es AÓápazjdejelegir los medios adecuados para lograr cumplirlos. Esta luz natural IjqaAjémüestra las normas racionales dé su conducta está también dominada

tVULUblU»N UCL rttNOAIVlICIN l U JUniUSLAJ. 1 CAjmHO

003

por la ley natu-mk El fin del hombre exige que sea dirigido en sus actos por la razón. La ley futura! tiene por objeto la conducta del hombre. No rodos los actos buenos enián mandados por esa ley; en cambio, se hallan prohibidos por ella todos los actos malos. Hay hechos para los cuales la ley natural deja en libertad al hombre para que escoja el medio preferible, por ejemplo, la propiedad privada, respecto a la cual la ley natural se ha mostrado neutra. SANTO TOMÁS considera al-'-Derecho como objeto de una virtud particular y especial: la justicia. La esencia del Derecho es ordenar la vida del hombre en relación con sus semejantes. “Es propio de la justicia ordenar al hombre en sus relaciones con los demás, puesto que implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo cumbre, pues se dice vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es con otro". SANTO TOMÁS define a la justicia, siguiendo a ULPÍANO, como el sitian caique tribttendi (dar a cada uno lo suyo). Clasifica a ¡ajusticia en /■?.;,ud (proporción entre los actos y el bien común), conmutativa (que se dé a cada cual lo suyo) y distributiva (proporción en el reparto de las cargas y benefieVos). Los principios éticos son absolutos y universales, pero sus conclusiones pueden perder universalidad por la mutabilidad y variedad de las circunstancias que regulan. Preceptos como "obra siempre conforme a la razón”, tienen carácter absoluto y excluyeme de roda excepción. Valen para todos los casos habidos y por haber. En cambio, los preceptos relativos a materias concretas y contingentes, por ejemplo, "las cosas recibidas en depósito deben devolverse'', toleran excepciones, v. gr., tío debe devolverse la espada a! dueño que haya perdido la razón.' El comunión de la ley natural puede resumirse en un solo precepto: "Hay que hacer el bien y no hacer el ;r.a!”. Esta regla obliga al hombre a realizar su naturaleza rac¡oir..ó; orienta las acciones humanas por el camino de todas las .virtudes. Pero u. a.Jos ¡os actos virtuosos son jurídicos. Por tanto, el Derecho natural es solo un a parte de la ley natural. Su contenido deriva racionalmente de las tres tender cías naturales en el hombre: la conservación de la vida, la perpetuación de i.t especie, y e! deseo de conocer la verdad sobre Dios y de vivir en sociedad. La ley natural, por participar de la ley eterna, es universal e inmutable. Pero esto entendido en relación con los primeros principios y no cor, las aplicaciones particulares de ellos, que pueden variar según las circunstancias. La ley natural tiene preceptos fundamentales absolutos e inmutables y preceptos particulares que pueden variar de acuerdo con las circunstancias: "La inmutabilidad acompaña siempre, absolutamente, a la ley natura! por lo que se refiere a sus primeros principios. Respecto de los preceptos secundarios, que son como las conclusiones propias e inmediatas de esos primeros principios, la ley natural puede sufrir variación, pero no en forma caí que deje de serverdade-

IN i HUUULLIUN AL UtritUrtU EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS

ro o recto en la generalidad de los. casos («/ in phmbus) aquello que esa ley prescribe"18. La ley divina es revelada por Dios por medio de las Sagradas Escrituras, y tiene por objeto completar la ley' natural La ley humana o positiva se fundamenta en la ley natural. Es una ordenación de la razón para el bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. La ‘‘ley es una regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ello, dada p.or la razón práctica para ordenar las acciones al bien común o bienestar de la colectividad, promulgada dicha regia por la multitud en su totalidad o-por aquel que la representa”. El Derecho positivo no puede contradecir a] Derecho natura!. La ley injusta, por esa razón, no obliga en conciencia, pues “ya no será ley, sino corrupción de la ley”. Salvo que exista la necesidad de obedecerla, pero no por ella misma, sino por el precepto de Derecho natural que ordena someter el bien particular ai bien se- 'neralTE! f¡n"de la ley humana positiva es solo el bien común La ley positiva únicamente puede prohibir actos externos que ponen en peligro la paz y el orden de la comunidad. El único medio para asegurar y fomentar el bien común es la ley que puede ser elaborada por toda la comunidad o por la persona ene en forma oficial ha sido delegada por esta. El uso de la coerción para hacer cumplir la ley es función exclusivamente pública. El poder del Estado encuentra su justificación en el fin específico de la comunidad política, o sea en r.l bien común; la comunidad es titular del poder público. SANTO TOMÁS propugna el Derecho de resistencia corma la autoridad injusta. Es lícito el derecho de resistencia activa por parte dV pueblo contra el usurpador o invasor que se apodera del gobierno en forma \ ¡cuenta contra la voluntad de los ciudadanos, o del que por medio de la fueran '-ruta les arranca un falso consentimiento (guando alquis domiitium sibi per \ ■■••leirdam stimgii: íinlcnii bus siíhdiiis vd eiiam ad consensttm cnaeiis'). Así erare cada cual puede tomar aquello que contra Derecho 1c fue arrebatado, así t-u- i?iún el pueblo o cualquiera de sus miembros puede moralmemc reconquistai h libertad que le —ftte-Febadar-Haína-estí-peTmiLdotnaur-aLtiranQ.cuandQ. no re pudiera recurrir a otra medio. “Quien mata al tirano con el fin de libertar a h patria, es alabado y recompensado". Tirano es aquel gobernante que. aunque >L origen legítimo, busca su ventaja particular y no e! bien de! pueblo. La tírame es un gran crimen. mucho mayor que el de los ladrones, que el de los trafira.ntes de esclavos y que el de los asesinos, ya que hace lo mismo que estos. pera en escala mavor. La resistencia activa puede ejercerse contra e! usurpador y c "ya el sobernante -.de_QrigenJgg_ftjmo. que se convierta en tirano35. ' b SANTO TOMÁS establece una jerarquía de la leyes: la ley natural deriva de .la eterna yla positiva o humana debe ajustarse a aquella. La ley natural es expresión de la voluntad divina, dada a conocer a los hombres por revelación o por la razón. ■ ■ - • El sistema filosófico tomista fue adoptado oficialmente por la Iglesia Católica. A partir del siglo XIII se difundió por toda Europa, predominando en las escuelas y ” SANTO TOMÁS. Summa sheologica. I-H. c. 94. a. 5.

universidades, en la formulación del Derecho y en la vida política. El predominio universal de la Iglesia Católica gravitó sobre el Derecho positivo, que se ajustó a aquellas ideas fundamentales. Se reconoció la primacía del Derecho natural sobre el positivo. Se limitaron los poderes de los reyes para no vulnerar los derechos de los súbditos. La doctrina política consideraba al pue- ■ blo como depositario del poder, que era delegado a los reyes mediante un pacto de tácita sumisión. Pero esa delegación no comprendía las normas de Derecho divino y natura!, con lo cual se limitaban notablemente las facultades de los gobernantes. • El pensamiento jurídico español de los siglos XVI v XVII siguió la tradición iusnaturaüsta cristiana. Sobresalen FRANCISCO DE VITORIA, DOMINGO DE SOTO, FERNANDO VÁSCUEZ DE MENCHACA y FRANCISCO SUÁREZ. FRANCISCO DE VITORIA (1492 o 1493-1569) profundizó el análisis del Derecho natural aplicado a los problemas internacionales y a los que se plantearon en España a raíz tíe la conquista de América, mereciendo el calificativo de fundador del Derecho internacional. El padre VITORIA sostiene que el fin de! Derecho de gentes —y así lo creía SANTO TOMÁS—, es el procurar la paz y la concordia entre los hombres y constituye un tránsito entre el derecho natural ínsito en la conciencia humana y que es necesario y justo, no dependiendo de ’ ninguna voluntad, y c! Derecho positivo, que depende de la voluntad y aquiescencia de los hombres. Es un Derecho que no es necesario por sí mismo y en esto se distingue de! derecho natura!. Lo es sí para la observación del Derecho natural, el cual difícilmente podrá subsistir sin la cooperación de! Derecho de gentes. Es de Derecho natural la paz y es de Derecho de gentes la inviolabilidad de los embajadores, que componen la paz3''. DOMINGO DE SOTO (1495-1569) intervino en el Concilio de Tremo y presidió las juntas'de Valladolid que se ocuparon del problema de losindiost.su libro De jussitia el jure es el primer tratado que se ocupa en forma independiente y sistemática de la filosofía jurídica. FERNANDO VÁSCUEZ DE MENCHACA (1512-1569) expuso la teoría de la libertad de los mares y defendió en el Concilio.de Trento los derechos españoles a ¡a conquista de América. Luis DE MOLINA (1535-1600), jesuíta, escribió un importante tratado; De iusiitia et iure. MANUEL A. VIEIRA, "Conversaciones con Fray Francisco de Vitoria", en Anata det Cincuentenario de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba (Argentina). 199!. púg267.

■"* RECASÉNS SICHGS, "¡usnaturalismo...", cit, púg. 995.

842

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

FRANCISCO SUÁREZ (1548-1617), jesuíta, llamado' doctor Eximias, al igual que SANTO TOMÁS, distingue entre ley eterna, ley natural y ley humana. ■ La ley natural —dice SUÁREZ— se compone de preceptos impuestos por Dios, que nuestra conciencia considera como obligatorios. Son preceptos que coinciden con los dictados de la razón humana. El Derecho natural reside en la conciencia de los hombres, abarca todo el orden ético y constituye un código único por su universalidad y por la armoniosa organización de sus preceptos. Cuando estos preceptos se refieren a ¡a naturaleza, o esencia moral del hombre, son universales e inmutables. Así, ios que prohíben matar o hacer daño a otro, respetar a los padres, educar a ios hijos. Pero hay otros preceptos que dependen, en su aplicación, de situaciones sociales, que son contingentes, por lo cual pueden variar con las circunstancias; a circunstancias diferentes corresponden preceptos también diferentes. Por ejemplo, las normas que ordenan cumplir los contratos o respetar la propiedad privada, suponen una cierta organización social y rigen solo en ella, de manera que serán ineficaces en un régimen de propiedad colectiva. Por tanto, ¡os preceptos de! Derecho natural son de dos clases: Derecho natural preceptivo con contenido independiente de la determinación humana; y Derecho natural dominativo, o sea, el que proviene de nuestra libre decisión. "El Derecho natural es en sí inmutable, lo cual no impide que un sector de sus preceptos pueda experimentar modificaciones en sus contenidos, mas no porque ¡os principios racionales varíen, sino porque, transformándose la materia social a que se aplican, cambia también el precepto,'lo cual está previsto ya en el sentido del mismo". E! Derecho positivo puede optar a una de las posibilidades admitidas por la ley natural. "Por el Derecho humano o de gentes, o civil, puede hacerse tal mudanza en la materia de ¡a ley natural, que por razón de ella varíe también la obligación del Derecho natural" 19. SUÁREZ sostiene que existen tres órdenes de preceptos naturales: “unos son los universales, como no se ha de hacer el mal y se ha de hacer el bien; otros son las conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrínseco a tales principios, como los preceptos del Decálogo; en el tercer orden hay otros preceptos que están mucho más separados de ¡os principios". Los preceptos del La materU;.i¿ la ley natural es la honestidad, que equivale a la moralidad. Ella manda aqtidl.o que la razón exige de la naturaleza humana y prohíbe lo TlhcrccTrümuwrah sarrio mu rabies, lo cual no impide que algunos de ellos puedan experimentar modificaciones en su contenido por referirse a materia social mudable, contingente; por ejemplo, ¡os preceptos relativos a la propiedad y a los contratos. En estos casos, “así como la medicina da unos preceptos para los enfermos y otros para los sanos, y unos para los fuertes y otros para los débiles, y no obstante no vanan por esto las reglas de la medicina, sino que se multiplican y unas sirven ahora y otras después, así el Derecho natural, permaneciendo _el mismo-manda una cosa en tal ocasión, y algo distinto en otra, y obliga ahora _ y no antes o después". ■*' Luis RZCASÉNS SICHES, La filosofía del derecho de Francisco Suárez, 2* ed.. México, 1947. pág. 15!.

EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO. TEORÍAS

843

contrario. El Derecho positivo puede hacer añadidos lícitos al Derecho natural por exigirlo así el bien común. El Derecho positivo desempeña un papel específico, que no pee-de reducirse solo a la misión de reflejar los principios de la ley natural. No hay un dualismo entre Derecho natural y Derecho positivo, sino por el contrario, un sistema jurídico unitario que en su raíz parte de ios primeros principios iusnaturalistas que envían su savia a todos.los demás preceptos; y que en sus más concretas determinaciones.es obra humana, no ajena empero totalmente a aquellos primeros principios. El Derecho positivo no puede ircontrae! Derecho natura!, pero no acoge todos sus preceptos, sino apenas los necesarios para l'a realización del bien común. SUÁREZ, siguiendo la doctrina romana, divide al Derecho positivo en civil ' y de gentes. Amlx/S derivan sus principios del Derecho natural. El civil es propio de un reino o Estado, y el de gentes es "el Derecho común a todos los pueblos, constituido no solo por el instinto natural, sino también por el uso de aquellos". 239.4. ’ La escuela clásica del Derecho natural

La escuela clásica del Derecho natural constituye la representación de! pensamiento jurídico del íluminismo o Ilustración" 11. El advenimiento de la Reforma, movimiciH.) religioso que, en la primera mitad del siglo XVI, sustrajo a la obediencia de los papas a una gran parte de Europa. La Reforma nació por causas religiosa.-,. ¡ ero las razones políticas y económicas no estuvieron ausentes en su propagi.t tón. Entre las circunstancias favorables a la Reforma figuran el Renacimiento, la invención de la imprenta, la abundancia de bienes del clero - y las deficiencias religiosas o morales de algunos de sus elementos; en el campo político nacieron nuevos Estados, se reforzó la monarquía absoluta. En el campo religioso ¡urgió la Reforma-protestante, inspirada en la filosofía jurídica católica, pero alteró sus bases y sus tendencias, dando nacimiento a la es- ________________________________________________________________ cuela clásica protestante del Derecho natural que se desarrolló y dominó en Europa en los siglos XVII y XVIII. 20

20 La época en -|uc la Ilustración, llegada a su madurez, domina c! mundo europeo, es propiamente la que v.t de las guerras de secesión a la Revolución francesa. Pero se extiende diversamente hasta abarcar todo el siglo XVIII, que no sin razón se ha llamado el "siglo de las luces”. Con esta denominación se quiere indicar una mentalidad particular del todo confiada en el poder de la razón humana capaz de iluminar lo que antes se creyó ser noche de la ignorancia y de la superstición, ocasionada por el imperio de la tradición y de la autoridad. He-aquí las dos líneas de desarrollo del Iluminismo: por una parte, destrucción de cuanto se fundamenta en autoridad y tradición; por otra, reconstrucción de todo lo susceptible de saber y de toda la vida sobre ia base exclusiva de la razón abstracta. (FRANCO AMERIO. ARMANDO CARLINI, CORNELIO FABRO, Historia de la filosofía, t. II. Madrid-Mcxico. Edit. Rialp. 1965, pág. 102).

844

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

En una primera etapa correspondiente a] mercantilismo en lo económico, al absolutismo ilustrado en lo político y a la reforma protestante en lo religioso. el Derecho natural, representado por GROCIO, HOBBES, SPINOZA, PUFFENDORF y otros, es un dictado de la recta razón del gobernante. La segunda etapa es la época del liberalismo político y filosófico y del capitalismo; la protección del Derecho natural, según LOCKE y .'MONTESQUIEU, se entrega a los poderes del Estado. En su tercera etapa, en la cual descuella JUAN JACOBO ROUSSEAU, la protec- ’ ción del Derecho natural corresponde a la voluntad-general del pueblo. El holandés HUGO GROCIO (1583-1645) es el iniciador de la escuela clásica del Derecho natural, con su obra; De iure bellipacis (1625)'. GROCIO, llamado “Padre del Derecho natura! moderno", por haberlo puestera! servicio de ¡a práctica jurídica, dice que ios fundamentos del Derecho natural residen en el • .instinto de sociabilidad de ¡os seres humanos, reconocida por la'recta razón. El Derecho destinado a hacer posible la convivencia, debe basarse en preceptos de Derecho natural, definido como "el dictado de la razón que indica que alguna acción, por su conformidad o disconformidad con esa misma naturaleza racional, tiene fealdad y necesidad moral y de consiguióme está mandada o prohibida por Dios, autor de la naturaleza”. El Derecho está separado de la voluntad divina, reside solo en la razón humana y existiría "aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos". El Derecho natural es inmutable, "ni aún Dios lo puede cambiar, porque así como Dios no puede hacer que'dos y dos no sean cuatro, así tampoco que lo que es malo intrínsecamente no lo sea". El ¡iisnauira-'i' es el conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres, y subsistiría aunque no existiese Dios. El Derecho natural se conoce de dos maneras; la primera se obtiene a prior!, al advertir que algo es conforme con la naturaleza racional y social del hombre; la segunda a posieriari, al conocer que algo es can-aderado justo por todos los pueblos civilizados o, por lo menos, en los de merares costumbres. GROCIO acaba con la idea de que c! Derecho proviene d«* la voluntad creadora de Dios y con la existencia de la ley eterna impresa en l¡t conciencia humana. El Derecho natural es un producto intelectual emanado de la razón y desarrollado por ella. La ¡nviolabi 1 idad de los pactos es ¡a expresión de la sociabilidad humana (apcíiiits societatis - tendencia de sociab'üdad), de las que. mediante un contrato social, ha nacido el Estado. De la condición social del hombre deriva ¡a legitimidad de los gobiernos constituidos pm plurívalencia de su significado. Sirvió a Houn&s para legitimar la monarquía absoluta y a ROUSSEAU para concebir una democracia radical fundada en la do».t:~ina optimista de la bondad natural de ¡os hombres. Ha inspirado declaraciones solemnes de derechos de los individuos y de los pueblos'’-'. El Derecho

natu: a! refleja las espeMIGUEL REALE. ob. CÍE., pág. .¡45. Esta idea se refleja en la Declaración de los derechos del hombic y del ciudadano de I ~S9: "El fin de ¡oda asociación política es la conservación de todos los •j-”echos naturales del hombre. Estos son la libertad, ¡a propiedad, la seguridad y la resistcpf.i?. a la opresión. La libertad consiste en el-poder- hacer-todo lo-cfuc-no-pcrjudica-a-otroí-rvU—c-i-cjercicio-de-los- dcrcchos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que re muran a los demás miembros de ¡a sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos ló’-.i 4 no pueden venir establecidos más que

EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS

tíbU

por la ley".

ranza-s y ¡as exigencias de la especie humana, nunca conforme, a lo largo del dramático proceso de la Historia, con las asperezas de la ley positiva. 240. ESCUELA HISTÓRICA La ciencia jurídica moderna tiene tres grandes centros de desarrollo: Alemania con la escuela histórica del Derecho; Francia con la escuela de la exégesis: Inglaterra con la jurisprudencia analítica. Las tres parten del Derecho positivo. La ciencia del Derecho no construye su objeto como sucedió con el derecho natural, sino que reflexiona sobre un objeto dado (el Derecho positivo). La escuela histórica del derecho es de carácter nacional y popular, políticamente vinculada a la Restauración. La historia no es progreso sino tradición; la función del análisis histórico es justificar el presente desde el pasado. GUSTAVO HUGO (1768-1834) sentó los primeros principios de esta escuela, pero su auténtico fundador es FEDERICO CARLOS VON SAVIGNY (1779-1861), además de JORGE FEDERICO VON PUCHTA (17981846), EICHHORN, GRIMM, RANKE, B ACHOFEN. STAHL, BESELER. SAVIGNY se inspiró en los grandes pensadores franceses e ingleses del siglo XVIII, MONTESQUIEU y VOLTAIRE, HUME y BURKE, y en parte en la filosofía alemana contemporánea, especialmente de SCHELLING. GUSTAVO HUGO escribió: Manual de! derecho natural como una filosofía del derecho positivo y ¿Son las leyes ¡as únicas fuentes de reglas jurídicas'! En la primera sostiene que el Derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa: en la costumbre y en el Derecho pretoriano en Roma y en el Common lene en Inglaterra. En la segunda sostiene que así como el lenguaje no ha sido creado por Dios, ni por los hombres de mutuo acuerdo, sino que se ha transformado a través de si ríos y siglos, así también la costumbre y el Derecho se han producido y desenvuelto gradualmente sin la intervención de Dios o pacto entre los hombres. Las necesidades y usos de los pueblos son las verdaderas causas del desarrollo del Derecho. Este es un producto de la historia. MONTESQUIEU 1689-1755). en 1748. escribió: El espíritu de las leyes. Las leyes no son ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas más o menos ingenio- -saSrSÍno-quc son lesrapports necessaires. qui deriven! de la nature des choscs. Naturaleza que debe buscarse en las condiciones físicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra y en sus manifestaciones humanas, en el régimen económico, densidad de la población, bienestar, régimen de gobierno, organización militar, religión, costumbres y espíritu del pueblo. A su vez, el Derecho repercute sobre todos estos factores.

. . Un anteproyecto (del año VIII de la República) del Código francés, en su art. 1° dice: “Existe un derecho universal c inmutable, fuente de todas las legislaciones positivas y que no es sino la razón natura: en cuanto que esta gobierna a toóos los hombres”.