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Rolando Tamavo v-Salmorán Profesor de filosofía del derecho y derecho constitucional en la Universidad Nacional Autónomtde México (UNAM). Ha publicado, entre otros libros: El derecho y la ciencia del derecho (UNAM, México, 1986) y Elementos para una teor(a general del derecho (Themis, México, 1992). Este 1ibro no es un resumen ni el tratamiento extensivo de ningún derecho constitucional positivo sino una propedéutica a la ciencia jurfdica constitucional. La obra contiene una exposición histórico metodológica de cuati'o temas fundamentales: el significado de "constitución", el conslitucionalismo, la jurisprudencia dogmática constitucional y la teoría de la constitución. Temas que, según el autor, cualquier persona debe dominar antes de abordar el estudio y manejo de una Constitución.

Introducción al estudio de la Constitución

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN

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INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN

DOCTRINA JURÍDICA CoNTEMPORÁNEA

Rolando Tamayo y Salmarán COLECCIÓN DIRIGIDA POR: José Ramón Cossío, Jorge Gaxiola,

Rodolfo Vázquez y Arturo Zaldívar

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FONTAMARA

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Primera edición: 1979. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México. Primera edición corregida: 1998, Distribuciones Fontamara, S. A. Segunda edición: 2002

A la Sra. Ministra: Ma. Cristina Salmarán de Tamayo Extraordinaria jurista, brillante profesora, juez ejemplar, mujer innovadora... mi madre In memoriam

Reservados todos los derechos conforme a la ley © Distribuciones Fontamara, S.A. Av. Hidalgo No. 47·B, Col. del Carmen Deleg. Coyoacán, 04100 México, D.F. Teléfonos: 659-71-17 y 659-71-17 Fax: 658-42-82 ISBN 968-476-J12-0 Impreso y hecho en México

Printed and made in Mexico

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... the judges ... are the depositaires of'the laws, theliving oracles, whomustdecide ... acccordíng to the law ofthe land . ... los jueces ... son los depositarios de las nor� mas, los oráculos vivientes quienes tienen que resolver... de conformidad con el derecho del país. WILLIAM BLACKSTONE

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PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN

Esta obra, como lo indica su nombre, es una introducción al estudio de la constitución. No es un resumen ni el tratamiento extensivo de ningún derecho constitucional positivo. Es una propedéutica a la cienciajurídica constitucional I La obra contiente una exposición histórico metodológica de cnatro temas fundamentales: el significado de 'constitución', el constitucionalismo, lajurisprudencia dogmática constitucional y la teoría de la constitución. 2Temas que, considero, cualqnier persona debe dominar antes de abordar el estudio y manejo de una constitución. El propósito que tuve al escribir un trabajo de tal naturaleza fue dotar al estudiante de derecho constitucional, en especial, y al estudiante de derecho, en general, de una obra que le permita acceso fácil a esos temas y le proporcione una cnltura constitucional mínima antes de iniciar el estudio del derecho constitucional nacional. El estudio del significado de 'constitución' permite adentrarse en el "uníverso" de cosas que los filósofos, parlamentarios,jueces, constituyentes yjuristas han llamado 'constitución'. Este acercamiento, además de ampliar el horizonte de cnalquier estudio constitucional, hace que la reflexión se ancle en el terreno firme de la historia, no más allá. El estudio de este tema lleva amanejar otras tradiciones jurídicas y otros sistemas de derecho, pndiendo, así, comparar y evaluar, seriamente, la doctrina y las instituciones constitucionales propias. Más aún, el estudio del significado de 'constitución' a través de la historia nos pone en contacto con los clásicos griegos, con la tradiciónjurídica romana, con la ciencia medieval, con la concepciónjurídico germánica, con el sistema del Common Law, etcétera, pudiendo observar cómo se construyó la 1 Este prefacio reproduce sustancialmente varios párrafos de los prefacios de las tres ediciones anteriores(México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1979; 2a. ed. lbidem, 1985;

3a. ed. ibídem, 1989). 1

Vid. infra.

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noción de 'constitución', qué función ha desempeñado en diferentes contextos culturales, las transformaciones que ha sufrido y las razones que las han motivado. Por su parte, el estudio del constitucionalismo, a través de sus más grandes manifestaciones y protagonistas, muestra cuál ha sido el leit-motiv de 'constitución' v cuál es su relación con las doctrinas ideologías y sucesos que han buscado el establecimiento del "estado constitucional" o "estado de derecho". Conocer qué son los dogmas del constitucionalismo y su decisiva influencia en el significado emotivo de 'constitución' permite establecer criterios seguros para distinguir claramente entre dogmas, ideologías, aspiraciones ... y constitución y no abordar el estudio de la constitución, con el cándido pretexto dela' 'complejidad del fenómeno constitucional", sin métodos claros ni procedimientos rigurosos. El análisis de la jurisprudencia dogmática vinculará el estudio de la constitución con la actividad que realizan abogados, jueces y juristas poniéndose en contacto con sus técnicas de argumentación, interpretación y reformulación del derecho positivo. En el ,ursa de este análisis me concentré en describir la actividad jurídico dogmática, así como en reseñar cómo surgió una disciplina ju-ridica para el derecho constitucional. Los métodos y cánones de interpretación de la dogmática jurídica nos señalarán cuáles son los textos constitucionales, qué dicen, cuál es su alcance, cómo se aplican, etcétera. A este respecto es necesario recordar que una ciencia jurídica constitucioual no es sino una parte de la jurisprudencia do gmática general. Un estudio de la constitución que, siguiendo el socorrido subterfugio: '' esto desborda el campo del derecho", ignore las técnicas y métodos de lajurisprudencia dogmática, en vez de sólido estudio jurídico, se convierte en mera crónica de sucesos políticos. Por otro lado, el estudio de la jurisprudencia dogmática y la fumiliarización con sus técnicas y métodos nos posibilita el acceso a la doctrina constitucional extranjera, pudiendo, en consecuencia, abordar el estudio del derecho constitucional extranjero, beneficiándose de sus críticas, innovaciones, soluciones, etcétera. El estudio de la teoría de la constitución, por su parte, relacionará el estudio de la constitución con la teoría general del derecho y con la teoría general del Estado. Esto permitirá conocer qué es la constitución y qué función desempeña en cualesquiera de los órdenes jurídicos, cómo surge, de qué forma se presenta, cómo se substituye, etcétera. El contacto con las teorías generales del derecho y del Estado proveerá de un marco teórico básico al estudio de la constitución, haciendo que los conceptos "absolutos" -rnuy frecuentes en este campo- se relativicen, las definiciones se reformulen, las instituciones se desmitifiquen y, en fin, que todas las afirmaciones se pon-

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deren y revisen. Un estudio de la constitución sin una sólida fundamentación teórico jurídica será superficial, confuso e inconsistente. Por lo demás, un estudio de la constitución hecho en conceptos "verdaderos", "absolutos",

"inmutables", hará de la constitución un catecismo y de su enseñanza un indoctrinamiento. Las primeras partes de esta obra pueden considerarse como una contribución ala historia del derecho y de la dogmática constitucional; desde este punto de vista, se encuentra asociada con otro de mis libros, intitulado: La ciencia

del derecho y la formación del ideal político.3 La Tercera Parte Teoría de la constitución, comprende cuatro capítulos: La constitución como derecho, La supremacía de la constitución, El concepto de constitución, y El establecimiento de la constitución. El capítulo La constitución como derecho explica en qué consiste la dogmática constitucional y cuál es su relación con la dogmática jurídica general. Expongo brevemente, cómo funciona esta última y señalo algunos de sus rasgos característicos. Después, me ocupo del surgímiento de la dogmática constitucional, de sus causas y sus consecuencias. En el capítulo sobre la supremacía de la constitución evoco los dogmas que rodean a la idea de supremacía de la constitución. Después de esclarecer el alcance de estos dogmas, generalmente no explicitados por los juristas, describo cómo surge la idea de supremacía dentro de la tradición del Common Law. El desarrollo de este tema me condujo a tratar el problema de la justicia constitucional -garantía de la supremacía de la constitución-. Sobre esta cuestión dedico un largo espacio a los antecedentes griegos. Antes de explicitar el nacimiento del control judicial en las colonias inglesas de Norteamérica, reseño algunos momentos significativos de la historia judicial inglesa. El capítulo prosigue con una descripción de laJudicia/Review en Estados Unidos y concluye con un análisis de los principios presupuestos enMarburyvs. Madison. En el capítulo sobre el concepto de constitución me propongo explicar un concepto de constitución. Primeramente, sostengo que el concepto de constitución no es un concepto primario y que una correcta explicación de 'constitución' y de 'derecho constitucional' presupone un claro entendimiento de los conceptos jurídicos de los cuales aquellos dependen. Pienso que, fundamentalmente, son tres los conceptos presupuestos por la noción de constitución: el concepto de ordenjurídico, el concepto de norma jurídica y el concepto de facultad jurídica. Después de referirme al problema del orden jurídico,

3 Estudio histórico de la oíenaajurídica y de su impacto en la c1enoa política. Este libro ha dado origen a uno nuevo, más comprensivo: La ctencta del derecho y la formación del ideal politzco, México, Editora Laguna, 1998.

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me dedico a explicar, con la ayuda de varios diagramas, en qné consiste la función constitncional -estrechamente relacionada con el concepto de facultad- para, de alú, derivar el concepto de constitución. El capítulo continúa con algunas consideraciones críticas y termina con una explicación de la 'constitución' escrita, su función y su relación con la constitución propiamente dicha. En el último capítnlo abordo varias cuestiones fundamentales, in ter ali a: ¿cómo se establece una constitución? ¿por qué es válida? ¿qué es un órgano constitnyente? Sobre el particular pienso que estos problemas se encuentran directamente relacionados con el derecho consuetudinario (y con los problemas de la eficacia de las normas jurídicas). El capítnlo empieza con un breve comentario sobre la costumbre jurídica. Después me planteo el problema de qué función desempeña el derecho consuetndinario en el establecimiento, aplicación, modificación o sustitnción de la constitnción. Una provechosa estancia en la Universidad de Oxford -cuando disfrutaba de la invitación del profesor Ronald Dworkiny de laFaculty ofI.aw- me permitió revisar cuidadosamente el libro. Buena parte de las fuentes consultadas se encuentran en la Bodleian Law Library; sin embargo, la mayor parte fue consultada en la Codrington Library de Ali Souls College. En esta oportunidad, quiero agradecer, al Dr. Joseph Raz, a cuya iniciativa debo esa invitación, toda su ayuda que recibí durante mi estancia en Oxford. Ignalmente, agradezco al profesor H. L. A. Hart sus invaluables consejos y su gentil apoyo. A Norma Aubertin-Pottery a Barry Briton bibliotecarios de Codrington Library, les agradezco su eficaz y paciente colaboración. Doy gracias a todos los colegas, mexicanos y extranjeros, por sus reseñas y comentarios. Tuve buen cuidado de conservarlos. Fue muy estimulante saber que mi trabajo había llamado la atención de tantos juristas y estndiosos del derecho constitncional y de la historia del derecho. Todas las criticas, los comentarios y las observaciones que suscitó este trabajo fueron detenidamente ponderados. Labeca "Jean Monnet" quemeotorgaralaCommúdadEconómicaEuropea hizo posible una nneva revisión del libro. El trabajo fue prácticamente realizado en laAbadia Fiesolana, impresionante sede dellstituto Universitario Europeo, de cuya bibliotecaobtnve, prácticamente, todo el material que requería esta revisión. Aprovechando la publicación de esta nueva edición, quiero agradecer al profesor Wemer Maihofer, rector magnifico de esa es· pléndidaintitnción, y al profesor Mauro Cappelletti, encargado del Dipartimento di Giurisprudensa, su ayuda y apoyo constantes. No obstante las correcciones, las abundantes modificaciones, y la eliminación de pequeñas partes, este libro continúa siendo fundamentalmente el

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mismo de la anterior edición. La motivación central y sus propósitos se mantienen idénticos. Doy las gracias a los profesores de derecho constitncional, derecho politico y ciencia política, que se sirven de este libro, sus importantes observaciones y comentarios, particularmente a la profesora Theodora Kanoussis quien además de sus comentarios revisó todos los textos griegos. Tengo presente los invaluables consejos de mis queridos maestros Antonio Gómez Robledo (t) y Antonio Martinez Báez, asimismo retengo los iluminantes comentarios de Ernesto Garzón Valdés, Ulises Schmill, Agustín Pérez Carrillo, Javier Esquive! (t), Roberto Vemengo, Gregario Robles, José Barragán, Pedro de Vega, Manuel González Oropeza, J. Jesús Orozco, Jaime Cárdenas, Hugo Arriaga, y Víctor Martínez Bulle Goyri, que han hecho sobre diferentes partes de este trabajo. Muchos fueron los que me ayudaron a hacer este libro. Primeramente, agradezco a la Facultad de Derecho de la UNAM su apoyo decidido, en especial a su Director Dr. Máximo Carvajal Contreras por su ayuda cordial y pertinaz estímulo. Asimismo, deseo expresar mi agradecimiento a mis colegas profesores de la Facultad de Derecho de la UNAM por su estimulo, su solidaridad y, sobre todo, su amistad. Doy las gracias a Armando Maitret y a Guadalupe Cervantes por el enorme esfuerzo que realizaron al revisar repetidamente las pruebas. Igualmente agradezco a mi colega y amigo, Rodolfo Vázquez, su gentileza y persistente capacidad para hacerme trabajar. Vaya mi reconocimiento a los amigos y compañeros de trabajo y en forma muy especial a la maestra Cielito Bolívar, destacada jurista y fina amiga por su siempre diligente ayuda y por su inquebrantable apoyo. Por último deseo expresar mi admiración y reconocimiento a mis hijos Rolando, José Alberto y Antonio César, hombres de bien y dedicados profesionales, por todas sus muestras de cariño y comprensión.

febrero, 1998 Rolando Tamayoy Salmarán

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PRIMERA PARTE EL SIGNIFICADO DE 'CONS1ITUCIÓN'

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CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN SUMARIO: l. Planteamiento del problema. 2. Srgmficado ongmarto de 'consntuctón '. 1

l. Planteamiento del problema He emprendido el estudio de ta constitución; de la constitución de una comnnidad política. Pero ¿qné es uoa constitución? ¿qnéfunción tiene? ¿cómo surge? Antes de abordar estas interrogantes tengo que plantear claramente el problema. Para determinar con precisión su alcance debo. primeramente, preguntar: ¿qué es lo que la palabra 'constitución' nombra? La respuesta a esta pregunta determina la extensión y el marco del problema. En efecto, todo aquello que sea nombrado por · constitución' -siempre que se refiera a la comunidad política- será objeto de este estudio.' Preguntarse por lo que una palabra nombra equivale a preguntarse por lo que una palabra significa. De ahí que el problema consista en averiguar qué es lo que significa la palabra 'constitución'. El objeto imnediato de este trabajo consiste en aclarar ciertos usos de la expresión 'constitución'. A este respecto, es necesario señalar, que, en relación con el significado o significados de 'constitución' sólo tomaremos en cuenta los significados relevantes; esto es, los que se encuentran directamente relacionados con la comunidad política o bien con la doctrina o doctrinas que la describen. (Los significados emotivo y valorativo de 'constitución' relevantes para nuestro trabajo los analizaremos en los capítulos correspondientes al constitucionalismo). I

Cuando hagamos referencia a las palabras las escribiremos entre una sola comilla. Para distinguir la mención de una palabra de su uso. (Cfr., Mates, Benson, Elementary Logia, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press. 1972. pp. 23 y se.) 2 El universo de mi discurso será pues el conjunto de objetos que han sido nombrados por la palabra 'constitución' o sus equivalentes.

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Procederé pues a buscar el significado de 'constitución'.' :ªra est , propósito cuento con un hecho incontrovertible: el uso de la. palabra const1tu�'.. c1· o· n.' En ef1.•ecto , esta palabra ha sido y sigue siendo utilizada;• consecuentemente el problema inmediato es averiguar cuáles han sido los usos: paradigmáticos de 'constitución', � deci:, el_ o usos on?lnanos que; devinieron los modelos de la palabra constitución . Con tal objeto voy as�- .. ñalar algunos usos de la palabra los cuales han sido decisivos par� la historia] del derecho, para la ciencia jurídica y para la ciencra y filosofía políticas. Estos_, usos generalmeute señalan hechos, ideas, o actitudes que han moldeado el, . .' � . . . . . , . pensamiento sobre la consntuc ión.

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,·2, Significado originario de 'constitución'

.Al conjunto de cosas que las palabras nombran voy a denominarlo: 'el

IÍitIDJlO de aplicación de una palabra'. Ahora bien, aunque el campo de aplicación de una palabra pueda no estar claramente detenninado, puede darse una cosa o conjunto de cosas a las cuales esa palabra se aplica sin ninguna dificultad. Este objeto o conjunto de objetos que son nombrados sin difi. ifutad, constituye, siempre, un subconjunto del campo de aplicación y voy a llamarlo: 'objeto paradigmático'. Cuando quiero referirme a un objeto paradigrnático el uso de la palabra adecuada no presenta problemas.

Cuando cieno objeto o acontecimiento aparece (o es por primera ocasión Analizaré bajo qué condiciones los mdwi�uos (legi.sla?ores, pohtologo\ señalado) y necesita ser nombrado, una palabra o expresión es acuñada jueces,juristas, etcétera) han usado la palabrn constitución o expresiones que; (o un nuevo uso es dado a una existente). En el primero de los casos se da el la contengan. Con ello me propongo convertir los usos efectivos de la palabra' 'constitución', en el hilo conductor de nuestra búsqueda por el Objeto u obje·; uso paradigmático o significado originario de la palabra (el que sin ninguna tos que esta palabra nombra. . . � duda hace referencia directa al objeto-igualmente paradigmático- al cual se Ninguna noción puede adecuadamente comprender to.dos los �1gnificados·, aplica). En el segundo de los casos, al que llamaré uso específico', la palabra podrá discriminar algunos objetos del campo de aplicación o incluir algunos de 'constitución' que se encuentran en los diversos matenales jurídicos, tales j¡ otros; pero, en todo caso, la clara determinación del núcleo del significado del como leyes, sentencias, tratados, etcétera; ni todos los diversos significados,: nuevo uso será siempre más complicado puesto que ciertas palabras tienen un de 'constitución' que aparecen descritos o implicados en las gr�ndes ob�as de teoría del derecho, de jurisprudencia dogmática, de ciencia política, etcetera, bagage muy grande y de todo tipo (emocional, cabalístico, etcétera) proveSin embargo, del análisis de diferentes nociones se obtienen ciertas. niente, incluso, de su uso originario y que es muy dificil que se excluya o ignore cuando una palabra es dicha. persistencias en los diferentes usos de 'constitución'. Este hecho permitiráj Enla búsqueda por los objetos que 'constitución' nombra-búsqueda del relacionar lo que Aristóteles, Locke, Rousseau, Kant, Mo.ntesquieu, Marshall, • significado descriptivo-trataré de encontrar su uso paradigmático y algunos Tocqueville, Jellinek, Kelsen, Loewenstein, Burdeau, etcetera, han dicho sobre· de sus usos específicos más importantes -aquellos que han sido decisivos en 'constitución'. 5 ; los términos que hemos indicado. La importancia de indagar el significado originario de 'constitución' que, en el caso, se remonta a Grecia y a Roma, reside en que las características de Etimología: "constitución": del latín: consntuno. onis (Cfr., Real Acad:nli� Esp�ola,: los objetos paradigmáticos son siempre traspasados, consciente o inconscientemente. a los objetos que se van incorporando, mediante los nuevos usos Dtcctonartode la lengua española, Madrid, Ed. Espesa Calpe, l 984, t l,p. 36.5). Enm�les �a P: a��.:i constitution -cuyo uso americano tuvo tanta influencia entre nosotros- viene del inglés medio: ;; de la palabra, a su campo de aplicación. De ahí pues que sea conveniente que consntution, del francés medio: constítunon. a su vez, del latín: constítutto. {Webster T�u·.d New:- conozcamos el significado originario de 'constitución' para saber qué caraclnternahonalDictionaryoftheEnglish Language Unabridged. wnh Seven LanguageD1ct1ona,y� terístícas teman los objetos que eran nombrados con dicha palabra. Esto, adebli1sh d by HelenHemingway Benton, Chicago, Encyclopaedia Britannica, Inc., 197 l, t. 1, p. 485,', más, nos permite disponer de un seguro punto de partida para estimar y i

e · · st término también influyó entre nosotros: constttunon provi· ene deI l1�atí'n: cons ttn t tío n ances,e e . · ') id . . Ene! ,,gloxnConstirutzon del Jat. Constitutio significa: lnd7tutzón('establecmuento ensenh o�. � · . p jurídico; cfr., P. Robert.Dictionnaire alphabétique et analogique de la Langue ranfa1se, ans,

comparar los cambios sufridos en el uso de esta palabra. En segundo lugar, la importancia deriva del hecho de que los autores modernos y contemporáneos

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al aplicar el término 'constitución' han tenido en cuenta los nsos antiguos del

Para escoger los usos paradigmáticos sigo la idea de actitudes políticas decisivas de Ma:er, J. ,

término. Asi, por ejemplo, el constitucionalismo racionalista recoge mucho de la filosofia política de los griegos y la dogmática constitucional mucho del empiris1no jurídico romano. 6

pEu fr

Presses Universitaires de.France, 1953,p.916.) 4

. .

P. (Cfr., Trayectoria del pensamiento político (Political Thought. The European Tradittorú, � México, Fondo de Cultura Económica, 196 l,pp. 4-6). , , es: "The Constitution" enHutchins, RobertMaynard(Ed: The.Gre�t Ideas.A Syntop1con� o[GrearBookofthe Wester World, vol. II, Chicago, Encyclopeedia Britannica, Inc., 1972,p. 233).:

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Cfr., ,nfra: El significado de 'constitución' en nuestros días.

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CAPÍTULO II EL SIGNIFICADO DE 'CONSTITUCIÓN' EN LA ANTIGÜEDAD SUMARIO: A) El significa 1r0Azda en Grecia y en la política griega. l. IJoA,z,u:ía. 2. floÁtrcia (conslltuc1ón) como forma de ser de la 1rÓÁlq (un todo compuesto de ciudadanos). 3. Constitución como distribución defunciones (papeles de los ctudanos). 4. Consutuctón como esquema o patrón ideal. 5. Constitución como gobierno de la n-0A1q. 6. Conetuución como íegtslación. 7. Constincuón como legislación especial. 8. Constitución como regla de competencia. 9. La importancia de la 1roAiqy su troAn:e ía. B)El significado de 'constituho 'en Roma y en el derecho romano. l. Su importancia. 2. Etimología de 'consutuno ', 3. Usos de 'constuuuo ', 4. Los usos forenses de 'constitutio'. 5. La evolución del stgmfioado de 'constuuuo ', 6. La lex y la potestad legtslanva del princeps. 7. La sponsio publica. 8. Constitutio antoniniana de civitates. 9. Tradición bizantina.

No nos libraremos de la antigüedad a menos -o hasta-que volvamos a ser bárbaros.

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Jacob Burckhard A) EL SIGNIFICADO DE Ilogrtetcc EN GRECIA Y EN LA POLÍTICA GRIEGA

l. IloAl't&Ía 1 '

Comenzaré mi análisis en Grecia no sólo por la enorme importancia que guarda la cultura griega para el mundo occidental; las categorías del pensamiento social han sido moldeadas permanentemente y desde su origen por los griegos; 1 sino porque, además, en Grecia se presenta el caso del significado 1

Cfr., Mayer, J. P., Trayectoria del Pensannento Políttco, ctt., p. 7. 1

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ordinario y paradigmático de 'constitución'. Bajo el nombre de 1roÁ1rsía (politeia)' los antiguos conocían una colección de tratados de Aristóteles que exponían las instituciones políticas de un gran número de irokzq (poleis) griegas o bárbaras. Numerosos de esos fragmentos fueron publicados por Newman bajo el títnloAristoteli rerum publicarum reliquiae, en 1827.3 Con el nombre de A617vaíov Iloñitsux ('La constitución de Atenas') se conoce nn trabajo en qne Aristóteles analiza la forma y estructura del gobierno y administración de Atenas. Frederick Kenyon, siguiendo la publicación de Newman, traduce la expresión griega A617vaíov Ilocircux como 'Atheniensium Res publica'. 4 Este trabajo es conocido universalmente como 'La constitución de Atenas' en cualquier idioma moderno. No existe duda de que iro.?czwía es traducida por la inmensa mayoria de filólogos con la expresión moderna de 'constitución'. Ahora bien, cualesquiera que sean las acepciones de iroÁ1rsía, cabe observar que todas ellas aluden a la iró.?czq (polis), a algo propio de la comunídad política e independiente de la legalidad de ¡/Júcrzq (physis). 5 El uso de iroÁZTBÍa ('constitución') se circuscribe sólo a

z Tkúctda 'Politeia ': constitución o condición de ciudadano, derecho de ciudadanía; Estado; República(Sebastíán Yarza, Florencio I,D1cc1onano Gnego-eepañot. Barcelona, Sopena, 1964, p. l. 3 Cfr., Mathieu, C. y Haussoullier, B., Iñtroduction, en: Consutunon d'Athénes, París, s/f Collection Belles Lettres, p. 1. 4 Este trabajo aparece en 1891. Cfr., Keyon, F. G., The Atheneian Constttuuon en: "The Works of Aristotle' ', ed. W. D. Ross, Oxford University Press, reimpreso en Great Books ofThe Werten World, vol. 9,Anstotlell, Bncyclopaedia Britannica Inc., Chicago, WilliamBenton, 1971, p. 553. 3 4'úcri;(lanaturaleza), en.su origen era completamente gobernada por dioses y demonios. Paso a paso, va a emanciparse de los dioses. Éstos se convierten en elementos, fuerzas o rpopiedades de la naturaleza. tPócri;se encuentra sometida a medidas, a reglas que le son inmanentes: tPúcri;se transforma en un xoouoc En el ,.:oc,µoq las cosas no son caprichosas; por el contrario, ahí, dice Heráclito rfrag. 80): " ... Todo sucede... por necesidad". El Kocrµoi; no puede ser de otra manera sin negarse; existe un AOyoc; inmanente que lo gobierna. Anazimandro señala rfrag. B 1): '' Ahí, de donde emergen las cosas que existen, ahi misrno concluyen.a su destrucción de modo necesario; pues se hacen justicia y dan reparación una a otras de su injusticia según los dictados del tiempo". De aquí surge la idea de un orden natural necesario que es, al mismo tiempo, un orden dejusticia. La naturaleza es un ajuste de fuerzas. Todo exceso, todo aquello que rebasa las medidas, es castigado por lamuerte o la corrupción. Límites y medidas son mantenidas celosamente por ÓÍKTJ, a cuyo servicio se encuentran las furias vengadoras. Así, dice Heráclito (frag. 94): ''El Sol no rebasará sus límites, si no, las furias, servidoras de la justicia, lo descubrirán". Si ¡/Júcrz;es, absoluta y necesaria L1tK1J, corolario de ,P&:n.;esfatal e ineluctable. oóou: se encuentrajustificada por ÓÍICll, y ésta es inmanente el Myoq que gobierna al mundo. De ahí que todo acontecimiento tenga que obedecer a las reglas inmutables de la naturaleza, las cuales son absolutamente justas. Las comunidades humanas, como todas las cosas, se encuentran sometidas a las mismas reglas contenidas en un óísxuov óunxov. A fines del siglo VII a. de C. aparecieron, sin embargo, nuevas condiciones que conducirían a la

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la ,ró.?csu; Es algo iro.?círr¡c; o iroÁÍnKoq algo relativo a la iróÁzq o al conjunto de ciudadanos. 6 No hay n:oÁzrsía de ¡/Júcru; Escogí como pnnto de partida para el análisis del concepto de 'constitución' la obra de Aristóteles antes referida, porque en ella se hace una descripción de la constitución: la de Atenas, y, sin lugar a dudas, en ella aparece la expresión iroJ.ZTsía consignando los usos que dicha palabra tema entre los griegos. Pero ¿qué queria decir Aristóteles con iro.?ciráa? Esto lo sabremos analizando algnnos de sus párrafos y siguiendo los comentarios de diferentes autores. 7 2. IloÁzwía (constitución) como forma de ser de la irÓÁzq (un todo compuesto de ciudadanos)

Muchas de las cosas eran explicadas por los griegos conforme al dualismo del todo y sus partes. La m::i.?czqno fue la excepción. Es fácil descubrir que, en

destrucción de esta idea del derecho y de la antigua concepción del mundo. El gran movimiento de colonización habría de convulsionar todo el mundo griego. En las ciudades recientemente fundadas, los 01K10Tf}po;(fundadores) tuvieron que proceder a la creación de nuevas instituciones jurídicas mediante voµot(leyes) (cfr., mtra: El consntucionalismo griego). El establecimiento de nuevas y diversas instituciones planteaba el problema de la relatividad y mutabilidad de las reglas de la vida social. La diversidad de 1róA.si;y legislaciones lo demuestran. Los patrones de la legalidad y de la moralidad no son tales por naturaleza, sino productos de la voluntad humana. Arquelaosostenía(Diógenes Laer-cio. Vie de Phuosophes Ilustres, París, GarnierFlammarion, 1956, t. I, p. 108): que lo justo o lo injusto no eran tales por naturaleza, sino por la ley convencional. Se observa, cómo, entonces, pudo nacer la idea de que la ,róA.r;tiene sus propias leyes, las cuales no siguen la legalidad de ¡/Jócrir;. La ley se opone, pues, como política a la naturaleza. La labor codificadora, la diferencia de instituciones de una míÁl; a otra, así como el cambio de las instituciones -especialmente en 1róls1qde régimen democrático, donde unas asambleas derogaban el derecho que las anteriores habían creado-penniten ver a WJµo;como producto meramente humano, mutable y contingente y que se opone a la permanencia e inmutabilidad de �crz;. (Cfr., sobre el tema W. K. C. Guthrie,AHistoryofGreekPh1losophy, Cambridge University Press, 1969, t. III,pp. 55· 134; A. Verdross, La Füoeofta del derecho en el mundo occidental, México, UNAM, 1983, pp. 30 y 55; Antonio Troyol y Serra,H1storia de lafilosofia del derechoy delEstado. I.De los orígenes a ta Boja EdadMedia, Madrid, pp. 101 y 170. Véasetambiénrni libro: Sobre el ssstemajurídico y su creación, México, UNAM, 1976,pp. 15·20; véase también "El proceso jurisdiccional" (El origen delproceso entre los griegos) y' 'Lajurisprudencia griega" enmi libro: Elementospara una teoría general del derecho. (Introducción al estudio de la ciencia Jurídica). México, Editorial Themis, 1992, pp.401-429 y 431-499. 6 IIoA.irr¡;y 1r0Ál'nxo;en:D1ccionario Griego-Español, cu.; p. 1114. 7 Sigo especialmente a Barker, Emest, ThePobtical ThoughtofPlato andAristotle, Nueva York, Russell & Rusell, 1959; y Greek Poliucal Theory. Plato and H1s Predecessors. 5ed., Suffolk, Methuen and Co. Ltd., 1964.

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cierta forma, para los griegos, la JrÓA1c;es un compuesto y el componente es, el ciudadano.8 Cabe decir: la mUzc;es un estrecho circulo de ciudadanos.' ' Los ciudadanos componen la mUzc; de maneras diversas, no todas las : 1ró/vsz� tienen la misma estratificación ni se realizan las mismas :funciones. " Las m:Uszc;van a tener nna forma particular de ser. De todos los diversos sig- • nificados que puede tener la palabra JrOAZT&Ía ella significa la ,róAzc;tal como . realmente es, su forma de ser. Ilosrteux es un término que abarca todas las i innumerables características que determinan la peculiar índole de la n-óAu;.: Es un término puramente descriptivo y en su significado se incluye el mismo uso que nosotros hacemos de la palabra 'constitución' cuando hablamos, en: términos generales, de la constitución de un hombre o de la constitución de' la materia." (Este es uno de los usos que la doctrina asigna a 'constitución' .)11 ¡ Tlo/acsux se encuentra en íntima relación con JZDA..i�. Pero ¿qué significa] rcó1'is? Tió1'is repreaenta más que un concepto político; la traducción usual: 'ciudad-estado' no cubre su campo de aplicación.12 Ikicu; significa la total; sociedad y civilización del Fstado Griego.PLa mejor manera de expresar en;

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Cfr., Barker, Emest, ThePouucat Thought ofPlato andAristotle, ctt., pp. 293 y ss.

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Cfr., sbid.. p. 296. No meros sometidos. sino individuos que realizan papeles relevantes paraZ

" Cfr., Mcilwain, Charles H., Constitucionalismo antiguo y moderno, Buenos Aires.Editorialj

Nova,s/f,p.40. " 11 Cfr., Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, México, Edinal, pp. 3-5; Burdeau, George,5 0 Trcuté de Sctence Polutque. Le Statut du Pouvoir dans l 'État, París Librairie Générale de Droit et Jurisprudence. 1969, t. IV, pp. 8 y ss. u Cfr., Littman, Robert J., The GreekExperiment. lmpenalrsm and Social Confhct 800-400° B. C., Londres, Thames and Hudson, 1974, p. 23. Así, por ejemplo, Babilonia podría haber sido

calificada como 'ciudad-estado' en su primer periodo, pero en ningún sentido fue una nóAz� (Cfr., / tbid., p. 23). Sobre la 1róA1� véase: Calhound, GeorgeMiller,Introductlon tcGreekl.egal Science, : Aalen, Scientia Verlag, 1977 (reimpresión de la edición de Oxford 1944); Ehremberg, Víctor. The , Greek State, Londres, Methuen & Co. Ltd., 1974; Jaeger, Werner, W. Alabanza de la ley. Los" orígenes de lafilosofia del derecho y los griegos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales 1982; Paoli, Studi sul processo attico, Padua, Casa Editrice Dott. Milán, 1933; Daresté, R. La sctence du droit en Gréce. Platon,Aristotle, Theophraste, París, L. Lorose& Forcel Editeurs, 1893; Vinogradoff, Sir Paul, Outbnes ofHutoncal Jurieprudence l. Jurisprudence ofthe GreekCity, " Oxford, OxfordUniversity Press, 1922; Jones, J. W., TheLawand Lega!Theoryofthe Greeks, Aalen, Scientia Verlag, 1977 (reimpresión de la edición de Oxford University Press de 19-:56); Bonner, J. R. y Smith, G., The Admtmstranon ofJustlce from Homer to Anstotle JI, Chicago, Illinois, Toe University of Chicago Press, 193 8; Wolf, H. J., ''The Origine of Judicial Litigation among the Greeks'',en: Traditto, vol.IV, 1946,p. 86;Harrison,A.R. W.,TheLawo[AthensJI,0:iford, Oxford UmversttyPress, 1975; Saunders, AN. W. (Ed.), GreekPollticalOratory, Hannondsworth, 1979; etcétera. 13 Littman, RobertJ., The Greek expenment, ctt.. p. 23.

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lengua moderna la idea griega de 11VAzc;es, más que 'Estado' o 'ciudad-estado ·: 'comunidad"." La 11VAzc; es un compuesto de ciudadanos, o mejor, de actividades ciudadanas y noAzrEÍa se usa para significar su manera de ser, la manera en que está compuesta: su estructura, su funcionamiento. Los griegos -díce Sir Paul Vinogradoff- reconocieron una íntima analogía entre la organización de la 1rÓA11;y el organismo humano. Pensaban que los dos eletuentos, cuerpo y alma, el primero guiado y regido por el segnndo, tenían un paralelo en los dos elementos constitutivos." En gran medida, el funcionamiento de la 1lVAtc;es reconocido como su tipo de gobierno. Así, en ocasiones, JrOAZT&Ía es igual a 1lVAzc;y también igual a las funciones de la 11VAu;, es decir al gobierno; de ahí que JrÓAu; sea igual a ,roÁ,1rsía, e igual a ffOAZr&vµa (politeyma); es decir, 'ciudad-estado' es igual a 'constitución (de la 1lVAZsl' e igual a 'gobierno (de la 11VA1c;)' .16 La diversidad de 11Vk1c;dio origen a su estudio comparativo (como sucede con Heródoto y Aristóteles) :1' ahora bien, JrÓAszc; hay varias; pero su diferenteforma de ser de unas y de otras reside en el esquema de la composición.18 Esto es, "Ia identidad de la JrÓAz,;reside en su constitución'' .19 • La identificación de JrÓAtc;con la constitucfón (JrOAZT&Ía) se signe naturalmente de la opinión que Aristóteles tiene sobre la ciudadanía. La nóAtc;; como señalé, es un compuesto de ciudadanos, suma de los cuales constitu· ye la totalidad de la ,róAz,;. Se podría decir que no hay más JrÓAz,; que la comunidad de ciudadanos. En este sentido Aristóteles les dice: "He aquí el esquema dela primera constitución. Aunque poco tiempo después, bajo el arcontado de Aristicno, Dracón, estableció sus leyes.' '2º Pasaje en el que por 'constitución' se entiende'una manera de ser de la JrÓAu;': la que tenía Atenas antes de Dracón. Así era en la antigua Atenas; después, como sabemos, Dracón estableció numerosas leyes. Por ello Aristóteles dice: "ahora su constitución tuvo la siguiente forma''. 21 Esto es, Atenas se organizó y estructuró diferentemente.

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Cfr., Field, G. C.,PolitlcalTheory, Londres, Methuen & Co. Ltd., 1956, p. 8. Cfr., Vinogradoff, Peul, Outlmes ofHistoncalJunsprudence, vol. ir: The Jurtsprudence of GreekCity, p. 12, cfr., Isócrates,Aeropagiticus 14. 16 Cfr., Braker, Ernest, Politwal Thought ofPlato and Anstotle, cit., p. 307. 17 Cfr., irfia; Constitucionalismo griego. ª Cfr.. Barker, Emest,Polrtlcal ThoughtofPlato andAnstotle, ctt., p. 301. 1� Barker, Emest,Poliflcal ThoughtofPlato andAnstotle, cit., p. 301 (las cursivas son mías). 2 ° Const. Ath. IV, 1. n Iind. [KenyonJ; salvo indicación expresa, como enel caso en queme refiero a laversión inglesa de Kenyon haré referencia a la versión de C. Mathieu y B. Haussoullier, cit. 15

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l En otro pasaje de la Constitución de Atenas, Aristóteles dice: "cuando los atenienses tomaron en sus manos el imperio actuaron despóticamente con respecto a sus aliados, salvo con los habitautes de Chias, de Lesbos y de Samas a quienes ... les dejaron su constitución propia y el gobierno de sus posiciones'' .22 Como se puede observaren este contexto la palabra 'constitución' se, refiere a la manera de ser de tales ,ró?.c1c;, a su forma, estructura, organiza- 1 ción.

En algunas ocasiones la palabra ,ro?.zrda se refiere a la manera de ser , de tales ,rókzc;, a su forma, estructura, organización. En otras, la palabra· ,ro?.zrda indica, simplemente a la totalidad de la ,ró?.zc;, aunque sin dejar de . implicar su forma o manera de ser. En este sentido, Aristóteles observa: "pero · la más dura y amarga parte de la constitución en los ojos de las masas era su estado de servidumbre ( esclavitud. ' '23 En este párrafo 'constitución' se refie- · re a un estado de cosas dela comunidad, de las varias quie ocurren en la ,ró?.zq. En otra parte Aristóteles señala: "la organización de la antigua constitución, anterior a Dracón, era la siguiente. "24 En este contexto es muy dificil sustituir la palabra 'constitución' por cualquier palabra o expresión que no fuera . ,ró?.zqo cualquier equivalente. Parece razonable entender por 'constitución': ,ró?.zqo 'Atenas'. 3. Constitución como distribución de funciones (papeles de los ciudadanos)

Si ,ró?.1q no es sino nn conjunto de ciudades, entonces, la organización de la ,ró?.zqno es más que la forma en que éstos están organizados. Esta organización depende,justamente, delo que hagan los ciudadanos enla ,ró?.z,: Cada ciudadano hace algo en la ,ró?.zqy, de ese modo, determina la forma de la ,ró?.z,: Todo ciudadano e, incluso, cualquier individuo realiza una función en la ,ró?.zqy en ese sentido es un funcionario de la ,ró?.z,: Es la constitución (,ro?.zrda), la que determina las funciones de los ciudadanosypor ese hecho establece la organización de la ,ró?.z,: Puede decirse que al determinar las funciones del cuerpo de ciudadanos, la constitución se convierte en el esquema de la ,ró?.zq." En tanto esquema de la ,ró?.zc;, la constitución (,ro?.zrcía) funciona como un patrón, como un plan, según el cual

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Const.Ath. 1, 3 [Kenyon] (las cursivas sonnúas). 24 Const. Ath. III, 1 (las cursivas son mías). ij Cfr., Barker, Emest,,Politica!Thought ofPlato and Anstotle, cít., p. 303; cfr.. Field, G. C., Political. Theory, cu., p. 9.

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la ,ró?.zqse encuentra arreglada, 26 particularmente los papeles que juegan los

ciudadanos, las funciones ciudadanas (tales corno las magistraturas, electores,jueces, etcétera). Que algo funcione corno esquema va más allá de la mera idea estrnctnral. El esquema, en cierta forma, funciona como un plan: señala el propósito o los fines que persigue la comunidad, esto es, aquellos objetivos por los cuales las nuidades del compuesto, es decir, los ciudadanos, están vinculados entre sí como un tato. 27 En este sentido, y de acuerdo con Aristóteles, la constitución (1r0?.zrda) puede ser caracterizada no únicamente como una estructura de funciones de la ,ró?.zq, sino como el esquema que determma la fmahdad de la comunidad política. 28 Persiguiendo sus ideales de diferentes modos y por distintos medios las JCÓABzqevidencian diversas maneras de vida: diferentes constituciones. 29 De ahí pues que la comparación de noAsic; sea, en todo caso, una comparación de diferentes constituciones.

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4. Constitución como esquema o patrón ideal

Siguiendo este orden de ideas tenernos que, en ocasiones, no\nsta parece significar 'el esquema gubernamental ideal' esto es, 'un modelo para la ,ró?.u;'. 30 Era así corno, ajuicio de los griegos, toda constitución tenia un lfl.!or; concomitante que se hacía sentir en todas las relaciones de la vida." El mismo Platón decía: "Toda nuestra ,ró?.zr; es una imitación de la vida mejor y más notable'' .32 EneIPanatenaico, Sócrates dice que la no/vvmicx es el "alma de la ,ró?.z' us "La ley por la cual el Parlamento inglés se faculta a sí mismo para sesionar durante siete años, muestra que no hay constitución en Inglaterra Con la misma autoridad hubiera podido fijar

cualquier mayor número de años, o de por vida." (Paine, Thomas, "Rights ofMen'', en: The Complete Works ofThomas Paine, Londres, pp. 302-303 y 370.) 127 Cfr., Burdeau, Georges, Traite de scsence polntque. cit., t. IV, p. 90. na Cfr., Burdeau, Georges, Dron constítutionnel et mstnuttons poli tiques, cn., p. 277. "El Clero y la nobleza decidieron unirse al tercer Estado el 29 de junio." {Burdeau, Georges, Drott constuunonnel et mstttuttons pobnques. crt., p. 277.) 129 Cfr., ibídem. no Cfr., por Burdeau, Georges. Troné de science pounque, ctt., t. IV, p. 93.

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Así, a la constitución entendida como un conjunto de reglas fundamentales, tradicionalmente respetadas, la snbstituye la idea de mandato unilateral del soberano. Ala idea de constitución, comprendida como un acuerdo tácito entre el rey y el pueblo, la substituye la de constitución, como ordenamiento jurídico del Estado al cual el rey se encuentra sometido al igual que los ciudadanos. A la constitución, equilibrio de fuerzas regidas por leyes análogas a las leyes de la fisica, la substituye la constitución como norma jurídica cuya autoridad reposa en la voluntad creadora del soberano. Mientras que hasta 1789 la constitución era entendida como el resultado de un equilibrio que al principio, la mismaAssamb lée, había creído simplemente confirmar y precisar mediante la redacción de un acta emparentada a un contrato negociado entre el rey y el pueblo, la idea que finalmente se impone es que la constitución es una norma, una ley; obra consciente de la comunidad política que, al adoptarla, funda, a la vez, el poder y las condiciones de su ejercicio. Este carácter creador de la nueva noción de 'constitución' estaba completamente ausente en la uoción tradicional de constitución. Inclusive no es muy clara entre les philosophes del siglo XVIII. Para afirmar la situación del carácter creador y renovador de la constitución era necesario, justamente, que se afirmara la situación del órgano constituyente. La constitución pudo ser un aparato creador y renovador desde el momento en que el órgano constituyente fue capaz de crear una constitución que no se limitara a esclarecer la situación institucional existente. 131

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11' ' 7. Carácter formal de la constitución De las características que los hombres de la Revolución y de laAssamb lée Constituante le han atribuido a la constitución se desprende un rasgo predominantemente: la constitución es una regla formal en un doble sentido: Primeramente, debe su autoridad a la calidad de su autor y, en segundo lugar, funda el ejercicio del poder que ella regula en cierto tipo de formas por ella consagradas, específicamente, a través de reglas de competencia. En el primero de los casos, 'constitución' significa: 'resultado de actos constituyentes' (actos de las convenciones, asambleas o congresos constituyentes). En el otro caso, el aspecto formal de la constitución se revela en el carácterpreponderantemente jnrídico y convencional de la constitución. El titular del poder no ejerce su autoridad en atención a ciertos atributos de su persona reconocidos por la constitución, sino que algnien es titular en virtud de la forma por la cual ha sido investido: se es titular del poder en razón del procedimiento que la 131

Vid., Burdeau, Georges, op. ul. ctt., t. iv, pp. 94-96.

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constitución establece. En este sentido, la constitución determina la forma · o mecanismos del ejercicio del poder político del cnal depende todo acto o autoridad. 132 La noción de 'constitución', así entendida, representa el fundamento de la totalidad del ordenjurídico del Estado puesto que es la forma que condiciona todo el ejercicio del poder de cualquier autoridad en la comunidad política.P' 8. El desencanto de la constitución escrita y el constitucionalismo

Parlo que se refiere a la noción de 'constitución' de laAsamblée podria decirse que 'constitución' significa 'ley de forma especial, que emana de un poder especial y que organiza el ejercicio de las funciones estatales'. Ciertamente, una descripción de este tipo no da cuenta exacta de todo lo que implica y connota el término 'constitución'. Para esto es necesario conocer el elemento emotivo e ideológico que subyace en el concepto de 'constitución'. Esto lo abordaré en los capítulos siguientes cuando explique el problema del constitucionalismo. En efecto, si se quiere dar una visión global del significado que tiene el término 'constitución' es necesario no limitarse a la noción descriptiva del término sino analizar, además, su significado emotivo y valorativo. La noción de constitución tal y como fue entendida por el constituyente francés fue construida en una época en que no era frecuente que los Estados tuvieran una constitución (en este sentido). Era pues natural que todas las esperanzas cifradas en la constitución de laRevolución no fueran siempre realizadas. Esta noción de constitución, contrariamente a lo que sucedía en Estados Unidos no se había producido en la realidad, 134 y no ocurriría en mucho tiempo; por lo qne el concepto de 'constitución' en Francia, como, en general, en Europa continental, sirvió más como ideal o divisa que como instrumento jurídico. Alexis de Tocqueville (1805-1859) observaba a este respecto que si los franceses tenían el gusto por las teorías políticas era porque el régimen bajo el cual vivían les impedía aplicarlas y probar, por tanto, su insuficiencia. Así, se quedaban sosteniendo sus doctrinas, convirtiéndolas en uu credo político, diferentemente de lo que sucedía, por ejemplo, en Inglaterra o en Estados Unidos.135 De esta forma, la influencia de la Ilustración sería absolutamente 132

Cfr., Burdeau, Georges, Traite de science politique, cu., t. IV, pp. 96-98. t. IV, p. 101. 134 ts.«. t. IV, pp. 101-103. 13

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133

Cfr., Tocqueville, Alexis de, La démocrafle en Amén que, París, Michel Lévy Frerés

Editeurs, 1874 (Oeuvres Completes d'Alea« de Tocqueville, vols. I, II y III).

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definitiva en Europa continental. De ahí en adelante 'constitución' dificilmente puede disasociarse de las ideas de la Ilustración: soberanía popular, representación, derechos humanos, etcétera; ella misma es una divisa de la Ilustración. 'Constitución' enEuropamás que 'ley', significa 'ideario', 'doctrina' Tqdo lo contrario sucedería en Estados Unidos, ahí la constitución mantendría primordialmente su carácter jurídico. Cabría decir que una vez aparecidas las constituciones escritas en Europa dos nociones de constitución se van a acuñar: una, predominantemente ideológica, la europea; otra, básicamente jurídica: la americana. •I

9. El Universalismo de la constitución escrita

Una vez aparecida la constitución escrita en Europa se puede decir que es un fenómeno común universalmente aceptado en la organización estatal contemporánea. "'Prácticamente todos los Estados poseen una constitución escrita. Enla actnalidad carecen de ella -aunque sólo parcialmente- Gran Bretaña, Nueva Zelanda e Israel. Este mar de constituciones escritas basta para mostrar que siguen coincidiendo, en gran medida, con el modelo de constitución (escrita) que surgió con el advenimiento de las primeras constituciones americanas y francesas de finales del siglo XVIII. Todas ellas, o las más de ellas, dividen las funciones estatales en legislación, ejecución y jurisdicción. Todos los documentos constitucionales, particularmente los de los últimos años, proclaman la idea de la soberanía del pueblo. m La mayor parte de las constituciones escritas incluyen o añaden, un catálogo de derechos fundamentales; establecen elecciones, por lo menos, para la asamblea representativa y, algunas de ellas, también para la designación de los órganos ejecutivos supremos. 138 Esta abrumadora cantidad de constituciones escritas, ha hecho que en la actualidad el término 'constitución' en el lenguaje ordinario designe, de manera casi exclusiva, los documentos constitucionales que se dan los Estados. El uso ordinario de 'constitución' significa, pues, 'constitución escrita', en el sentido que lo entendía el hombre de laAssamblée Constituante. Esta idea se 136

Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1970, p. 161.

137

Aunque Inglaterra tradicionalmente ha desdeñado la unificación de sus convenciones

constitucionales en un documento único y específico, la mayor parte del orden fundamental británico está articulado en forma de ley, empezando por la legislación de la Glorious Revolullon hasta la serie deRepresentation o[the people Act de 1872 (Parliament Acts de 1911-1949 y el

Mtnister ofthe Crown Act de 1937 y otras). ni Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, cít., p. 206.

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1 alimenta de otra, propia del constitucionalismo: de que sólo cuando el proceso político esté sometido a las normas de la constitución escrita, esto es, a disposiciones articuladas en un documento solemne, será considerado un "Estado, de derecho'' .139

Así pues, el concepto normal y ordinario de 'constitución' va a designar· uu documento solemne, funcione como legislación o como simple ideario. (Aunque, en ocasiones, sea un simple disfraz.) Sin embargo, dentro del campo de la ciencia política y de la ciencia del· derecho, 'constitución' siguió teniendo diferentes usos. Siu duda, designa, primordialmente, las constituciones escritas que tienen como modelo a las constituciones de finales del siglo XVIII, noción que, desde entonces, diametralmente se opone a otra todavía vigente: totalidad de leyes y costumbres que estructuran un Estado. En ese sentido Bolingbroke (1678-17 51) señala "entendemos por 'constitución', siempre que hablamos con propiedad y exactitud, 'el conjunto de leyes, instituciones y costumbres derivadas de cienos. principios ... que componen el sistema general según el cual convino en ser regida la comunidad' ".14º Para muchos teóricos del derecho y de la ciencia política la noción de 'constitución' como constitución escrita era considerada nn elemento perturbador, puesto que limitaba el problema de la constitución a la simple redacción de ciertos documentos. En tono despectivo, Arthur · Young (1741-1820) en 1792 de-cía refiriéndose a los franceses que 'consti- ,· tución' en el sentido que laAssamblée Constituante le da a este término, "es ; un nuevo término que los franceses _han adoptado y que usa?, como si una cons-. ":e'· titución fuera un pudding que pudiera hacerse con receta . 1•1 De esta forma 11 ·. resulta que, para Arthur Young, 'constitución', en el sentido de constitución � � escrita, es un nuevo término; obviamente perturbador por discriminador. En •· cambio, para Thomas Paine, 'constitución' designa exclusivamente a la constitución escrita, la única y verdadera constitución, estatnida conscíememen- . · te, por lo que el gobierno de un Estado es sólo hechura de tal constitución. Al lado de estas dos nociones abiertamente opuestas se va a añadir otra; produc- , to de la teoría del Estado. Aquí 'constitución' aparece como un concepto explicativo y necesario del orden jurídico estatal, función que no siempre se identifica con alguno de los objetos que nombran las nociones anteriores.

plicativo y necesario del ordenjurídico estatal, función que no siempre se identifica con alguno de los objetos que nombran las nociones anteriores. "· Sin embargo,_ en lo que al significado de 'constitución' se refiere, no obs'.""te l_a exi_st�ncia de _noci?nes antagónicas a la que señala como objeto de conslltucion la constnucíón escrita, es probable que esta última sea la de uso más_ extendido Y la que más corresponde con la marcha general del lenguaje habitual desde comienzos del siglo XIX. Aún más, aunque el desencanto de la constitución escrita se acentuó durante la segunda mitad del siglo XIX y todo el siglo XX, por el bosquejo de una organización típicamente liberal burguesa Y que se oponía a la democracia según la concibe el ideal del sistema socialista, al final de_ la Segunda Guerra Mundial todos los países que aspiraban a establecerun s!st�ma socialista se ven precisados a utilizar este viajo bosquejo con algunos añadidos (por lo que respecta a su ideología subyacente -Iegalidad socialista-y algunos complementos a la carta de derechos fundamentales). En la actualidad, tanto los palses del bloque socialista, como aquellos, dichos de las "democracias occidentales", usan la constitución escnta para la organización, el ejercicio y manejo del poder político. No es seguro si la noción de 'constitución' entendida como '' constitución escrita" fue realmente una construcción hecha por juristas, filósofos, políticos o doctrmanos, comopodria haber sido el caso francés, o si fue el resultado de la experienciajurídica y política como el caso de Estados Unidos sugiere lo cierto es que, en cuanto al significado de 'constitución' concierne la mayoría de los movimientos politicos subsiguientes actuaron de acuerdocon esa noción. Desde entonces, las constituciones escritas, que crean, definen y limitan el ejercicio del poder gubernamental, han sido la regla general en casi todo el mundo constitucional y 'constitución' generalmente eso designa.

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inc[r., 1bid., p. 163. 140 A dusertanon upon Porties. en: "The works ofLordBolingbroke'', 1841, t.11, p. 88, citado por Mcllwain, Charles H., Consntuctonaitsm Ancient andModern, Ithaca, Nueva York. Comell University Press, 197G, p. 3, Cfr., id., Constituctonalumo antiguo y moderano, cit.• p. 13. 141 Mcllwain, Charles H., Constttuttonalssm Ancient and Modern, ctt., p. 3; id., Constitucionalismo antiguo y moderno, cit., p. 13.

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EPÍLOGO En estos dos capítulos he intentado reseñar los más importantes significados de 'constitución' con objeto de determinar, annque sea de forma general, el conjunto de objetos que los filósofos, politólogos, juristas, etcétera, llaman 'constitución'. Ciertamente, esta resención no pretende agotar todo el problema del significado de 'constitución'. No es todo el significado -el análisis del significado valorativo lo veremos en el siguiente capítulo- ní siquíera todo el significado descriptivo. Pretende simplemente localizar los problemas qne los teóricos del derecho, filósofos, politólogos, etcétera, han considerado como problemas constitucionales relevantes (los cuales habrán de ser resueltos por la dogmática constitncional y por la teoría de la constitución). Las ventajas de este proceder parecen positivas: por lo pronto nos ha permitido evítar el farragoso análísis de las diferentes defiuíciones de · constitución', así como evaluar sn exactitud. A mí juicio, es preferible conocer el conjunto de cosas designadas como 'constitución' antes de dar una definición ad hoc de constitución y arreglar las cosas del mundo de conformidad con ella. En segundo término, lo importante de este análisis es observar que nínguno de los significados descriptivos de constitución, aquí analizados, excluye definitivamente a los otros. Cuando uno de los usos de 'constitución' nombra directamente ciertas cosas, no deja de implicar lo que otros usos denotan. Así por ejemplo ,ro,LZTsía como térmíno que se refiere a todas las características que determinan la peculiar manera de ser de una ,ró,Lz,no deja de connotar, constantemente, el carácter predominante jurídico de la estructura de la ,ró;tz,. Asimismo constitutio, que indica un específico procedimíento legislativo en Roma, no deja de implicar el establecimíento o fundación de comunidades políticas: [],r,L1rsía, así como constitutio, por su parte, estarán constantemente aludidos cuando constitutio designa la forma legíslativa por excelencia en el Imperio Bizantino. De la misma manera, "ouod principi placuit.... ", presente en la noción bizantina de constitution, no podrá dejar de ser entendida, también, como 'leyesfundamentales del imperio'.

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¿ Cómo podríamos relacionar los pactos de privilegios e imnunidades, tipicos de la Edad Media con constitutio si no tuviéramos el antecedente bizantino y romano? ¿ Cómo podríamos entender a la constitución como límite al ejercicio del poder político sin considerar la representación de los estamentos que 'constitución' supone desde la Edad Media? ¿ Cómo podria pensarse en la constitución como carta fundamental si no hubiera sido entendida como un pacto negociado entre el gobernante y el gobernado? ¿Pensaríamos en la constitución como ley suprema sin el antecedente de las cartas coloniales? Sin duda, como indiqué, el significado descriptivo no agota todo el significado de 'constitución'. Sin embargo me ha permitido, al menos, determinar los límites de mi objeto; todo aquello que no esté nombrado por 'constitución' -con referencia a la estructura y funcionamiento de una comunidad política-, no es objeto de mi estudio. Podría decirse, corno conclusión, que los usos de 'constitución' anteriormente reseñados tienen la característica siguiente; si bien se refieren a un objeto específico no dejan de conootarpersistenternente los objetos que los otros usos nombran. Así, no se puede disasociar 'constitución' de 'reglas de competencia', de 'estructura de la comunidad'; tampoco podernos clisas ociar 'constitución' de 'pacto de gobierno', de 'instrumento que limita a la autoridad política'; no podremos, en fin, disasociar 'constitución' de 'contrato social', de 'leyes fundamentales de la comunidad' ni de 'ideario político', etcétera.

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SEGUNDA PARTE EL CONS1TIUCIONALISMO

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CAPITULO IV EL CoNSTITUCIONALISMO Y LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL

SUMARIO: l. Introducción. 2. Noción de constílucionalismo. 3. Constitución, dogmátíca consttrucional y teorla de la constitución. 4. Prmcipíos de constitucionalismo.

l. Introducción

Los capítulos anteriores evidencian que 'constitución' no es un término unívoco. Esto hace que su aplicación resulte problemática. El uso de 'constitución' resulta problemático no sólo por la multiplicidad de significados sino porque este término tiene, además de sus significados descriptivos, un significado emotivo. En efecto, el término 'constitución' tiene un carácter •• euloglstico y, como tal, su aplicación a un objeto produce reacciones favora-

bles eu los individuos, al igual que 'democracia', 'libertad', 'independencia', etcétera.' A este respecto Carlos S. Nino señala que generalmente se tiende a desdeñar el significado emotivo de una palabra y centrar la atención en el significado descriptivo. Esta actitud, sin embargo, olvida que el significado emotivo de una palabra y centrar la atención en el significado descriptivo. Esta actitud, sin embargo, olvida que el significado emotivo proporciona indicios relevantes para comprender el significado originario de una palabra o de cualquiera de sus usos -agregaría yo-. Así por ejemplo, a pesar de que la palabra 'de-

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Cfr., Black, Max,Problems ofAnalysis. PhilosophicalEssays. Ithaca, Nueva York, Comel University Press, 1954, p. 5.

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n mocracia' tiene una vaguedad manifiesta y se le ha utilizado para hacer referencia a fenómenos que poco tienen en común, es obvio que el respeto y admiración que despierta cualquier fenómeno al que se le aplique esta palabra proviene de su significado originario. 2 El término 'constitución' está cargado de elementos emotivos intensivos que es dificil eliminar y que siempre se encuentran connotados en el uso de la expresión 'constitución'. A decir verdad a cada uso de 'constitución' bien pudieron corresponder reacciones emotivas diversas (para los Estuardo en Inglaterra, como para los Barbones en Francia, por ejemplo, 'constitnción' pudo haber originado desasosiego, espanto o, incluso, horror; para los revolucionarios franceses o para los insurgentes de las colonias inglesas de Norteamérica seguramente producía entnsiasmo, anhelo o admiración). No cabe duda qne lo que más ha determinado el carácter eulogístico de 'constitución' es que este término representa la aspiración y objetivo principal del constitncionalismo. Epopeya sin paralelo en la historia llevada a cabo por hombres de diferentes tiempos y lugares, especialmente por aquellos visionarios que veían en la constitnción la solución, de una vez y para siempre, del problema de la libertad, la paz y lajnsticia de la comunidad política. Toda la nobleza, respetabilidad y demás cnalidades reconocidas al movimiento constitucionalista son traspasadas, sin más, a la constitución, convirtiéndola en un objeto no sólo de admiración y respeto sino, veces, de veneración. Por lo general y desde el triunfo del constitucionalismo (por lo menos de su doctrina), los hombres están convencidos de la bondad y respetabilidad de una constitución. Pero como el convencimiento ya no es unánime, en cuanto a los criterios de aplicación del término 'constitución', entonces, en la prácti- ca, su uso no sólo es inconsistente y, por tanto, equívoco, sino, además, persuasivo. Esto es así porque, para cualquiera que siga creyendo en las bondades del constitucionalismo todo cambio en la aplicación del término 'constitución' (al cual se le han transmitido las cualidades dadas a aquél) amenaza con provocar una redirección de sus intereses' y reacciones emotivas. Por ejemplo, si a una persona le amplían el campo de aplicación de la palabra 'constitución', las cualidades que en un principio otorgaba a ciertos objetos serán, entonces, transmitidas a todos los recientemente incluidos en dicho campo beneficiándose éstos de los sentimientos de admiración y respeto que 'constitución' provoca.

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En general cualquier definición que de algún modo altere la aplicación o que, simplemente, cambie la distribución del énfasis dado a las características definitorias de la palabra, reorientará el interés y las emociones de aquellos que usen el término. Esto es lo que hace una definición persuasiva. 4 Una definición persuasiva es "una trampa verbal que se le tiende al oyente o lector manteniendo el significado emotivo de una palabra, pero cambiando el descriptivo [por ejemplo: ampliando el campo de aplicación de la palabra]; de tal manera que se dirigen las reacciones favorables o desfavorables hacia un nuevo objeto". 5 Este procedimiento es muy frecuente en el caso de las palabras 'constitución' o 'constitucional'. En efecto, cuando se quiere vestir un determinado objeto con el honroso nombre de 'constitución' el procedimiento usual es dar una definición ad hoc de 'constitución' para comprender a dicho objeto en su campo de aplicación. De este modo, parafraseando a MaxBlack, podríamos decir que siendo eulogístico el término 'constitución' cualquier cosa que sea la constitución, los requerimientos por clasificar algo como 'constitución' son imperiosos reclamos por el reconocimiento y beneficios que otorga la aplicación de esa etiqueta. 6 (Aunque en ocasiones sea sólo un disfraz, como en el caso de la 'constitución semántica'.)' Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter eulogístico de 'constitución' y sabiendo que éste ha dependido, casi en su totalidad, de los dogmas del constitucionalismo, es conveniente que sepamos qué ha sido el constitucionalismo para conooer el significado emotivo de 'constitución' y comprender, lo más completamente posible, su significado descriptivo originario (o el de sus diferentes usos analizados). 2. Noción de constitucionalismo Voy a caracterizar al constitucionalismo como los intentos por establecer o señalar límitesjurídicos a los gobernantes o detentadores del poder en una comunidad política. Encuentro que el constitucionalismo tiene una característica esencial: es una limitación jurídica impuesta al gobierno. 8 El constitucionalismo se propone, así, sustituir el gobierno arbitrario y despótico, por un gobierno '' del derecho"." 4

Stevenson, L., "Mtnd ", vol. 47, 1938, p. 331,. citado por Marx Black, op. cit. Cfr., Nino, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica, cit., p. 15. s Cfr., Black, Max.,Problems ofAnalysis. Philoeophtcal Eseays, ctt., p. 5. 7 Cfr.. Loewenstein, Karl, Teoría de la constitución, cit., p. 8. s Cfr., Mcllwain, Charles H., Constitucionalismo antiguo y moderno, cu., p. 35. s Escribo ''derecho'' entre comillas para indicar que, en este contexto, 'derecho' dice más que su significado técnico, cfr., irfra: Pnnoípios del constitucionalismo. 5

2

Nino, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmáttcajurídica, México, UNMI, Instituto

de Investigaciones Jurídicas (1974-1989), p. 13. a Cfr., Black, Max, Problems ofAnalysis. Phílosopíucal Essays, crr., p. 4.

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.

I¡ La experiencia demuestra que detentar el poder lleva a los hombres al exceso, el poder convierte a los gobernantes en déspotas. Por ello es necesario limitar el poder con mecanismosjurídicos adecuados. Los excesos del poder, sostiene esta corriente, sólo pueden ser eficazmente controlados por el '' derecho' '. Es interesante, apunta Mcllwain, pero no extraño, encontrar que sobre este particolar el cardenal Ballarmine sostenía en el siglo xvr que la Iglesia debe tener un régimen despótico porque es divina, mientras que el Estado debe tener un gobierno limitado porque es humano. 10 Es quizás por ello que las limitaciones constitucionales son, sin duda, la parte más antigua del constitucionalismo. Los limites jurídicos fueron, en diferentes momentos, identificados con la constitución, por lo que, desde entonces, 'constitucionalismo' bien puede nombrar los intentos por establecer una "constitución" o los límites constitucionales que regulan el ejercicio del poder político. El hecho de que estos límites sean jurídicos nos permite distinguir al constitucionalismo, propiamente hablando, de cualquier doctrina o tendencia política que pretenda guiar, conducir, regular, criticar, modificar o sustituir el poder político mediante otra vía. Sobre el particolar me permite insistir en que la característica distintiva del constitucionalismo reside en que los límites que pretende imponer al poder político son instrumentos o procedimientos jurídicos ( constituciones, costumbres, precedentes, recursos judiciales, pactos, tratados, etcétera). En efecto, ''la principal o fundamental pretensión del constitucionalismo es la sustitución del poder personal ... por el poder impersonal del derecho que se manifiesta [por ejemplo], en las cláusulas de una constitución escrita o cristalizada en las costumbres, en las conventions o en los precedentes judiciales'', 11 para establecer el 'estado constitucional', o más tradicionalmente dicho: el 'estado de derecho'. En ciertas etapas el movimiento constitucionalista se ve identificado con especificas ideas políticas (v. g.: liberalismo, capitalismo, socialismo, etcétera), con lo que el movimiento constitucionalista, no sólo reclama el establecimiento de una constitución sino, además, una constitución con cierto contenido (división de poderes, derechos del hombre, libre empresa, derechos sociales, socialización de los medios de producción, etcétera; o bien, procedimiento legislativo especial, aprobaciónrefrendaria, etcétera). Sólo si se reúnen estas características se podrá decir que cierta comunidad política tiene un régimen 'constitucional'. Aquí es donde, con más frecuencia, se presenta la definición

1

° Cfr., Mcllwain,

11

Charles H., Constuucionahsmo antiguo y moderno, ctt., p. 47. Sánchez Viamonte, Carlos, ''Constitucionalismo'', en: Enciclopedia jurídica Omeba, cu.,

persuasiva de 'constitución' o de 'constitucional'. Cuando a un cierto régimen se le quiere vestir con el nombre 'constitucional' (y beneficiarlo de la reacción emotiva favorable) bastará, como ya vimos, dar una definición ad hoc d 'constitucional'. Asimismo, cuando se quiere privar a un régimen de ese honr�so carácter, bastará �una definición de 'constitucional', igualmente a propósito para situar tal regimen al margen de los "regímenes constitucionales" La era del constitucionalismo permite, así, la posibilidad de reconocer o negar la existencía de un gobierno constitucional con el sencillo procedimiento de una definición persuasiva. 1

3. Constitucionalismo, dogmática constitucional y teoría

1

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de la constitución

¡11 11

Una vez indicado lo anterior, es importante no confundir las doctrinas del constituc!o�alismo con la dogmátíca constitucional, rama de lajurispmde�cia dogmática �ue, como explicaré más adelante, describe un conjunto de disposiciones, practicas o costumbres aceptadas como la constitución y manejadas bajo los canones reconocidos de la interpretaciónjurídica. 12 Ciertamente, no son campos completamente extraños, me atrevo a afirmar que en cierto sentido, el constitucionalismo es, usando las palabras de Alf Ross la ideologíajurídica de la dogmática constitucional. B ' Por otro lado, tampoco debe confundirse el constitucionalismo con la teoría �e la constitución, la cual, para decirlo escuetamente (más adelante abordare el problema con mayor detalle), pretende explicar cuál es la constitución de_ un ordenjurídico y qué función desempeña. 14 Ahora bien, considerando que nu trabajo consiste en tratar de comprender ciertos usos de 'constitución' y si, como hemos visto, el significado emotivo de este término deriva, en gran medida, de los dogmas del constitucionalismo, entonces resulta necesario conocer qué cosa ha sido el constitucionalismo.

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Cfr., infra: Tercera parte: Teoría de la Constitución. Sobre la jurisprudencia dogmática e� g.eneral véase el capítulo: Ciencia jurídica, Ji losofia del derecho y metodología jurídica en rm libro: Elementos para una teoría general del Derecho, cit., pp. 284-304. ' 13 Sobre la ideología normativa y el 'derecho vigente', véase: Ross Alf On Law andJ ,., B k ¡ U · · . . , , us.,ce, .er. e ey, nrversity of California Press, 1974 (reimpresión de la edición de Stevenson ¡ Son Luruted, �ondres, 1958). Existe versión española de Genaro Carrió: Sobre el Derecho y lajusoo:a, Buenos Aires, Eudeba 1970, caps. IV, X, XI, XII, XV y XVII. 14 Cfr., infra: Tercera parte: Teoría de la constitución.

t.III,p.1052.

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4. Principios del constitucionalismo" La doctrina del constitucionalismo presupone, en cierta medida, alajurisprudencia dogmática (o, al menos una idea vaga de ella). De �era más precisa me atrevo a decir que el núcleo de la doctrina del constitucionalismo se constituye de los principios y dogmas formulados por la jurisprudencia. El constitucionalismo representa el núcleo del ideal político. Sus "soluciones constituyen los ideales persistentes de la filosofíapolítica (occidental)_. Sin embargo, el constitucionalismo no es tanto en su onge� como en su funcionamiento sino doctrina que fundamentalmente elabora lajurisprudencia (civi lis) en la Edad Media". 16 La relación que guarda el constitucionalismo con la jurisprudencia se manifiesta en dos formas: 1) cualquier reclamo o pretensión del constitucionalismo presupone los dogmas sobre las virtudes y características del derecho, Y 2) los logros del constitucionalismo sólo son posibles mediante elfuncionamiento de específicas instituciones jurídicas. El ténuino 'constitucionalismo' con frecuencia es un slogan usado por autores que tratan con ideas que poco tienen que ver con el objeto o las tesis del constitucionalismo. El constitucionalismo es una doctrina sobre la correcta sumisión del gobierno al ''derecho''. Su único objetivo es el establecimiento del "estado de derecho". Ciertamente, el gobierno de un Estado es un conjunto de autoridades -órganos-, y, como tales, sus actos están regulados por el derecho (d�l Estado, id est., por el derecho positivo). En tal contexto expresiones como: gobierno regulado por el derecho', 'gobierno sometido al derecho', 'Estado de derecho', etcétera serían vacunas tautologías. 'Derecho', en expresiones tales como 'estado de derecho', 'imperio del derecho', etcétera, no está usado en su significado positivo, id. est., como conjunto de normas que regulan actos humanos; 'derecho' significa aquí algo más que derecho que se aplica al gobierno de un Estado, más que derecho público. 'Derecho', en la frase 'estado de derech_o', significa algo más que mera obediencia o confonuidad al derecho posmvo

Las ideas desarrolladas en esta sección las expuse con anterioridad en: Constitucionalismo latino. Jurisprudencia y const,tucionaslismo, ponencia presentada al Coloquio ItaloLatinoamericano de Derecho Constüuaonal, celebrado en Roma y Perugia del 26 al 31 de mayo 13

de 1980. 16 Sobre este particular véase mi libro: La ciencia del derecho y laformación del ideal político, cít., pp. 13-19, 85-103 y 105-1 l l.

(aunque no lo excluye); significa 'el conjunto de principios (correctos) y dogmas (aceptados) que se aplican al gobierno del Estado'. 17 Los principios fundamentales del derecho público que conforman la doctrina del constitucionalismo aparecen, al menos, de tres diferentes maneras: 1) el constitucionalismo "trasplanta" o "transfiere" a la "constitución" todas las virtudes y méritos inherentes al derecho postulados por lajurisprudencia dogruática. La "constitución" (wh atever it means), en tanto derecho, tiene que tener las mismas excelencias que éste contiene; 2) el constitucionalismo requiere de la existencia de ciertas instituciones jurídicas cuya presencia es condición necesaria del ''estado de derecho'', 3) el constitucionalismo establece las regulae de interpretación e integración del derecho público (las cuales penuiten '' captar el espíritu del constituyente''). Todos los dogmas sobre las virtudes o excelencias del derecho se aplican, mutatis mutan di, al constitucionalismo. Pueden cambiar de matiz, combinarse, etcétera, pero, fundamentalmente, son los mismos. No pudiendo enumerar todas, permítaseme comentar las características persistentes en cualquier formulación del constitucionalismo. Primeramente, el constitucionalismo presupone" la tesis de la limitación jurídica de la acción gubernamental (la acción gubernamental es, también, una "cuestiónjurídica"). La idea de la limitación jurídica es una característica definitoria del constitucionalismo." Como quiera que se formule y como sea que se fundamente esta es la tesis básica que informa todo el constitucionalismo. El hecho de que estos límites seanjurídicos nos permite distinguir al constitucionalismo, propiamente hablando, de cualquier otra postura política. Como señalé arriba, los límites o limitacionesjurídicas fueron, en diferentes momentos identificados con el "derecho fundamental" o con la "constitución". Por lo que 'constitucionalismo' vino a significar los intentos por establecer una "constitución" (en el sentido que el constitucionalismo la

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entiende)." La doctrina del constitucionalismo, como consecuencia -entre otras razones- de la "transferencia" a que aludimos, presupone la tesis de la existencia de valores y principios jurídicos incomnovibles (universalmente válidos, pues17 En la formulación del argumento hemos seguido básicamente las ideas de Joseph Raz, Cfr., TheAuthonty ofLaw. Essays on Law andMorallty, cit., 212-214; Id., La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, cn., pp. 263-285.

u No importa si tales dogmas son formulados o no, basta que sean presupuestos en los reclamos del constitucionalismo. 19 Cfr., supra: Noción de conetuuotonaiumo. 2

1

° Cfr., supra: ibídem. 111 1

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to que racionales). De ahí, el constitucionalismo deriva. 21 la tesis del "derecho fundamental" la cnal contiene, entre otras, tres ideas básicas: 1) La del mayor valor del '' derecho fundamental"; éste priva sobre el resto del derecho, id. est., sobre el derecho "ordinario", y reclama un particular status: la snpralegalidad (constitucional). 2) El '' derecho fundamental'' es, naturalmente, fundamento del derecho "ordinario". 3) El "derecho fundamental" es o debe ser la "constitución" del Estado. Es fácil observar el parentesco que existe entre esta formulación y una de las tesis persistentes de la doctrina del ius natura/e desde Cicerón hasta nuestros días. En efecto, un rasgo particular del argumento de la doctrina del ius natura/e es el carácter necesario del' 'derecho fundamental''." En Althusio, por ejemplo, e!Estado (reino, república o principado) es una universa/ispublica consociatio, id. est., una persona mo- ral, la cual supone una comunicatiojura, un código de la vida común que establece ciertas reglas para el ejercicio del poder político y ciertos fines para la comunidad. La comunicatioJura es un elemento necesario a la universalis publica consociatio," El derecho de mandar no depende de los arreglos de los individuos; '' este poder-señala Suárez- enrazón de la cosa misma, no existe en ningún individuo, sino en el conjunto de los hombres''. 24 El ejercicio del poder político encuentra su fundamento en la comunicatiojura, id. est., en la "constitución" de la consociatio symbiotica deAlthusio. El "derecho fundamental'' es inherente a todo Estado, es el elemento indispensable en que se funda y se legitima la autoridad política. ¿ Qué tanto el constitucionalismo es una teoría del Estado? ¿Qué tanto es o qué tanto debe a la doctrina del ius natura/e? Son preguntas que, como señalé en otro lugar" sólo pueden contestarse si se tiene una clara idea sobre el funcionamiento de lajurisprudencia y su influencia en la formación de las ideas políticas. Otro principio que es presupuesto en cualquier formulación del constitucionalismo es el principio de legalidad (bajo la forma de "principio de la constitucionalidad"), que pretende,justameute, asegurar la "supremacía" o "supralegalidad" del "derechofundamental"." 11 No importa que esta "derivación" esté o no explícita, basta que esté propuesta en una formulación coherente del constitucionalismo. aa Cfr., de Rep., JI!, 22. Sobre el ius naturale véase: El excursus I: El ''ius naturale'' como doctrina política, en mi libro: La ciencia del derecho y la formación del político, pp. 105�1 l l. z, Cfr., Política, 1, 3. Z4 DeLegibus, Lib. 1, XIII, 5. as Véase mi libro: La c1enc1a del derecho y la formación del ideal político, cit., pp. 13-19, 101-103 y 105-111. as El principio de legalidad es presupuesto en todo el discurso jurídico, tanto en la "descripción" (textos y tratados) como en la argumentación (alegatos). El principio de legalidad

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No es claro si estos principios informan o se aplican al derecho fundamental o bien son el '' derecho fundamental'', pero, como quiera que sea, la relevancia de estos principios es que siempre juegan un papel esencial en cualquier problema de legitimiación política y en cualquier argumento para justificar, la desobediencia civil, la resistencia a la opresión o la revolución. Por otro lado, el constitucionalismo requiere del establecimiento de ciertas instituciones, las cuales hacen posible la consecución del "estado de derecho": Por razones de espacio me voy a limitar a haceruna simple enumeración de las más relevantes. El constitucionalismo reclama específicas instituciones relativas al establecimiento del poder político. Cualquiera que sea la doctrina política vigente sólo ciertas autoridades podrán serreconocidas como la "autoridad legítima" del Estado. Por otro lado, el constitucionalismo presupone que la autoridad legítima es, por definición, la autoridad "consentida". Muchas ficciones políticas (e. g.: la doctrina o doctrinas del poder constituyente) intervienen aquí. Ahora bien, las instituciones requeridas por el constitucionalismo podrán dar mayor o menor lugar al consentimiento de los miembros de la comunidad, pero en todo caso el "consentimiento" del gobernado juega un papel importante en la justificación del sistema político adoptado (' 'consentido' '). El principio de que las autoridades se encuentran sometidas (linritadas) al derecho ("fundamental") las hace jurídicamente responsables por el ejercicio de su función. Consecuentemente, el constitucionalismo requiere de ciertas instituciones que hagan posible la "responsabilidad política''. El constitucíonalismo presupone la tesis-propia del ius natura/e-de que el individuo es un ente racional y, consecuentemente, mora/is. Igualmente, opera en dos niveles; descriptivo y justificativo. El tenor del principio podría formularse así: 1) es regla de competencia, id. est., en el derecho de un Estado (legal system, Rechtsordung), todo acto jurídico (orden, decisión, mandato) supone una norma jurídica que confiere facultades. Todo poder o facultad requiere, necesariamente, de fundamentación jurídica. 2) la legalidad debe controlar los actos de los funcionarios (e. g., el exceso o desvío de poder, ultra vires decmon. son cuestiones jurídicas). Esto es lo que implica la máxima "Sed sub lege non sub homme' ', La significación de este principio se revela cuando comparamos el contenido de los siguientes enunciados: 'violar una norma o una disposición' y 'violar o romper la legalidad'. El principio de legalidad es central para entender la doctrina del constitucionalismo. Es fácil percatarse, desde ahora, que el ''principio de constitucionalidad" -reclamo fundamental del constitucionalismo-no es sino un caso especial de legalidad. La idea de "imperio del derecho'' (''estado de derecho" o, si se quiere, "gobierno constitucional"), como la de "legalidad del procedimiento" (due process), no son sino dos formas de hablar de la legalidad; ambos son reclamos o pretensiones, basados en este principio. (Sobre el principio de legalidad como presupuesto de las ciencias jurídica, véase: Harris, J. W. Law and Legal Scsence. An Inquiry mto the Concepta Legal Rule and Legal System, Oxford, Oxford University University Press, 1979, pp. 2 y ss. Véase mi comentario al respecto en: "Legitimidad" en: Dícctonano jurídico mexicano, México UNAM/ Porrúa, 1988, t. lll, pp. 141-1947.)

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presupone la tesis de que el ius en sentido subjetivo es una qua/itas ofacultas mora/is. 27 Ahora bien, un mínimo defacultas moralis pertenece-por natura- /

leza- a todo individuo. El constitucionalismo, por tanto, proclama un núnimo de "libertades", "Inmunidades" y "facultades':" así como de igualdad. Para ello requiere de instituciones que "otorguen" tales facultades y derechos, pero necesita, además, que existan ciertas instituciones que sean el ' 'perimetro protector de la esfera de derechos del individuo' ', 29 como la competencia expresa, así como de instituciones de fiscalización del poder. De éste, como en muchos otros de sus "reclamos", el constitucionalismo se identifica con los argumentos básicos del -ius naturale-, A este respecto puede decirse que al igual que este último, el constitncionalismo es una doctrina sobre la libertad (jurídica) del individuo frente al poder gubernamental. La idea de un "derecho fundamental", "superior" al resto del derecho (ordinario), requiere de instituciones que aseguren la "rigidez constitucional", esto es, que garanticen la "intangibilidad" del "derecho fundamental'' por parte de las autoridades constituidas. Instituciones de este tipo son: la constitución escrita, el procedimiento dificultado de reformas, etcétera. La doctrina del constitucionalismo requiere, también, de "regulación prospectiva" y, consecuentemente, proclama la proscripción y "nulidad" de la regulación expostJacto. El constitucionalismo presupone la disponibilidad de instituciones de composición de litigios (e. g., el proceso jurisdiccional). El "estado de derecho" reclama que toda "cuestión jurídica" surgida entre los miembros de la comunidad sea resuelta "conforme a derecho". Los tribunales son los que conocen · el derecho (tura novit curia). La correcta aplicación del derecho exige no sólo z , instancias decisorias, sino instancias organizadas enformo de tribunal, id. est., h ", ,, independientes de las instancias creadoras del dereco, exige, además que la :_ =" "cuestión jurídica" se plantee en forma de contradictorio; según un procedimiento establecido (due process); sentencia "justa". Una sentencia "justa" a una "cuestión jurídica" es la que aplica "apropiadamente" (según los cánones reconocidos de la interpretación juridica) el derecho fundamental.

?7 Sobre el particular véase Grocio, De ture beli ac pacns. J, J, 4; Pufendorf De rure nature et gentium, 1, J, J 9 y !JI, 5, J. Sobre el concepto de personajurídica véanse los capítulos respectivos en mi libro: Elementos para una teoría general del Derecho, cít.. pp. 183·109. u Sobre cómo funcionan las "libertades", "facultades", "inmunidades" y "privilegios", , véase: Hohfeld, W. N., FundamentalLegai Conceptions. New Haven, Con., 1919. (Existe versión española de Genero Carrió: Conceptos jurídicos fundamentales. Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1968.) 29 Sobre facultades y derechos subjetivos véase el capítulo respectivo en mi libro: Elementos para una teoría general del Derecho, ctt.. pp. 63·82.

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. Como cornlario de l_a proscripción de la regulación ex postfacto, la doctrma del consutucíonalísmo requiere del principio de res iudicata. El "estado de derecho" exige que la decisión última de un proceso constitucional clausure cualquier '' cuestión juridica' '. " Existen muchos.�equerimientos del constitucionatismo para el logro del estado de derecho . Todos ellos, sin embargo, pueden agruparse O reducirse a un pnncipio fundamental que denominaremos simplemente vouoéucaaa Y que.podem�s formular de la forma siguiente. Las normas jurídicas (reglas, prácticas, estándares) son razones para actuar. 30 En el caso del derecho que se aplica al gobierno de un Estado, las normas jurídicas son razones para que las autondades actúen según éstas dispongan. En tanto razones, las normasjrm, dícas pueden ser de menor o mayor peso, e incluso, pueden estar en conflicto (los cu�es ser�� superados medümte la aplicación "apropiada"), Las "normas jurfdicas son, en pnncipio, razones ordinarias, razones de primer orden." El presupuesto del constitucionalismo de un '' derecho fundamental" • 'supe�or" (cuyo m�delo es el "estado de derecho") requiere que ciertas n�rmas jurídicas se conviertan en razones de segundo orden y que efectivamentefuncionen como razones de segundo orden, como razones-como las llama Joseph Raz- exc_l�yentes. Las razones excluyentes, además de requerir la realización de la acción (id. est., que las autoridades se comporten como las normas disponen): excluyen de la consideración cualquierrazón de primer orden(id. est., cualqmer norma del derecho ordinario)." . En un_Estado existe "derecho constitucional" (en el sentido del consti-�cmnahsmo) ahí donde, en cualquier procedimiento de creación o aplicacion del derecho, las "normas constitucionales" funcionan como razones excluyentes. Ahí donde las "normas constitucionales" no funcionan como razones excluyentes.' la "constitución", sus competencias, procedimientos, li-

bertades, no son sino meras declaraciones. Los principios Y las instituciones funcionan conjuntamente. Las instituciones, en realidad, son _una consecuencia directa de la aceptación de ciertos dogmas Y pnncrpios. As1, por ejemplo, el ideal de igualdad ante el" ius natura/e" o el dogma de la jurisprudencia de "omnes homes aequales sunt " impone el )O� presente fonnulación se basa en las ideas de Joseph Raz tal y como han sido expuestas en Practica/ Reason and Norms. Londres, Mclvfillan, 1975, pp. 49-106, y en: The Authority o[

Law. Eesays on Law and Morality, cit. (Vid.: La autoridad del derecho. Ensayos de derecho y moral, c1tJ u En el campo de la acción human� las ''normas jurídicas'' pueden ser razones de segundo orden. �n tanto que no�os�o.s sólo consideramos ''nonnasjurídicas'', no existe ningún problema en considerarlas, en pnncrpro, como razones de primer orden. n Cfr., Raz, Jcseph, Pracücal Reason and ndrm.t. cit.

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El hecho de que los dogmas y principios del constitucionalismo no sean hechos explícitos, id. est., que no sean explicitados, no quiere decir que no operen. Una vez expuesto lo anterior quiero advertir que las signientes líneas no pretenden ser una historia del constitucionalismo, el trabajo tiene otro propósito; para lograrlo sólo tomaré en cuenta aquellas manifestaciones del constitucionalismo que, a mi juicio, han sido las más relevantes para el significado y los usos de 'constitución'.

principio degeneralidaden la creación normativa y el principio de uniformidad en la aplicación. Esto hace evidente el hecho de que el constitucionalismo es una teoría (normativa) de la legislación, así como una teoría(normativa) de la aplicación del derecho (incluyendo tanto una teoría de la decisión judicial como una teoría de la discrecionalidad administrativa). Los dogmas y principios del constitucioualismoproporcionan una prueba poderosa en la "búsqueda" o consecución de fines sociales o políticos. Si la consecución de ciertos objetivos es completamente incompatible con el "estado de derecho", entonces tales objetivos no deben ser persegnidos mediante medios e instituciones jurídicos." La idea de "estado de derecho" se opone a "poder arbitrario". Sin embargo, el derecho inevitablemente crea gran cantidad de poder arbitrario. La doctrina (dogmas, principios y requerimientos) del constitucionalismo están hechos para minimizar el peligro creado por el derecho mismo," al establecer las instancias legítimas del poder político. Por otro lado, en tanto "idea regulativa" la conformidad al "estado de derecho" es una cuestión de grado; por tanto irrelevante para cualquier definición del derecho y del orden jurídico. 35 Es fácil, así, distinguir entre teoría del derecho y doctrina dogmática de la aplicación del derecho que se aplica al Estado. El "estado de derecho" es la específica excelencia del derecho (positivo). Sin embargo, esta excelencia no es una virtud moral. El constitucionalismo no es una doctrina moral (en sentido estricto). Por lo demás, es importante subrayar que la doctrina del constitucionalismo (haciendo a un lado cualquier trivialización de ésta) no es una teoría política (no describe el poder ni el comportamiento políticos). Como ya observamos, tampoco es una teoría jurídica que describa el derecho positivo. Es una doctrina (como las propias de la jurisprudencia dogmática) que señala cómo debe ser el derecho positivo y cómo debe "aplicarse" e "interpretarse" para alcanzar el ' 'estado de derecho' ', Sus dogmas básicos son los dogmas de lajurisprudenciay las instituciones que' 'requiere" no pueden entenderse sin la doctrina jurídica que las hace posible.

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31 Cfr.. Raz, Joseph, TheAuthority ofLaw. Essays on Law and Morallty, pp. 223-224; Cfr., id. La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, ctt., pp. 278-282. 14 Cfr.. Raz, Joseph, The Authority ofLaw. Essays on Law and Morality, p. 224, Cfr., id. La aautoridad del derecho. Ensayos sobre derechoy moral, cit., pp. 274-27.5. 35 Cfr., Raz, Joseph, TheAurhorltyofLaw. Essays onLawandMorallty, ctt., pp. 222-223. Cfr.. id. La autondad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral. cít., pp. 277-278.

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CAPÍTULO

V

EL CONSTITUCIONALISMO EN LA ANTIGÜEDAD

El pueblo debe luchar por la ley ( vóµo;) como por sus murallas. Heráclito

Sumario: A) El constitucionalismo griego. l. El carácter eulogisuco de óí.xcn.a y Oixuiov. 2. Nóµos y 1t0Atttíct. 3. La comparación de 1tóA.u; y la mejor forma de gobierno. 4. La mejor politeia. a) Lasformas puras y las mixtas. b) La importancia de las formas mixtas. B) El Estado universal y el derecho común de la humanidad. J. La transformación. 2. La doctrina estotcayel derecho natura humani generis. 3. Un nuevo constitucionalismo. C) Conentucionalnmo romano. J. La República romana y su gobierno mixto. a)D1ferentes potestades que componen la República romana. b) Equilibno que guardan las tres potestades que constituyen la República romana. e) La ideología republicana o el mito de la República. 2. El Estado como problema;urídco. 3 ..El ius gentiumy el derecho romano. 4. El populusfaente del derecho y garantía de la regularidad. 5. Lexy populue. 6. La importancia de las mstnuctones de la República. a) La mfíuencia de laforma mixta. b) Los cheks and balances y la ractonauzoción del poder.

A) EL CONSTITUCIONALISMO GRIEGO

L El carácter euloglstico de 8 ÍKo:ta y 8 íxcciov

Muchas cosas de nuestra herencia cultural nacieron en Grecia. El constitucionalismo es una de ellas. · 'El estudio de las ideas políticas conúenza, naturalmente, con los antiguos griegos, porque, en realidad, ellos fueron, stricto 1

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sensu, los primeros en tenerideas políticas''. 1 No cabe duda que es mérito in-

mortal de los griegos -como dice Karl Loewenstein- haber procedido a la secularización y racionalización del proceso del poder. Fue de esta manera como se descubrió la forma de gobierno constitucional. 2 Gobierno en que el ejercicio del poder se encuentra sometido al derecho (leyes, tradiciones, costmnbres, etcétera). Los intentos hechos en Grecia para someter al gobierno a reglas jurídicas previstas, se debe, principalmente, a la concepción que los griegos tienen del derecho y la justicia. 'Derecho' y 'justicia" son, entre los griegos, expresiones de carácter eulogístico. La veneración que los individuos manifiestan por el derecho deriva, en un principio, de que éste es obra de los dioses griegos; seres suprahumanos llenos de poderes y cualidades. Basta que las Bkµzcncq sean establecidas por ellos para que las Bk;aow,;participen de su magnificencia. Así, refiriéndose al derecho Hesíodo, en sus estrictos a Melampo, dice: ''Pero dulce es el saber de aquellos que para los mortales hicieron los in3 mortales, claro signo de aquello que es vil y de aquello que es bueno''. Este carácter valioso es incorporado (por transposición) al derecho y la expresión que lo nombra supone un hondo significado valorativo. Para todo griego ,5íicaiao b'íKazov(queoriginalmente significa 'lo justo', 'lo lícito' o, simplemente, 'el derecho') transmite una impresión de mérito moral. De tal manera que se puede decir que el campo que cubre OÍKazov es coextensivo con el que cubre el valor [moral] implicado. De ahi que para cualquier griego resulte verdaderamente dificil sostener que !ajusticia [o el derecho] pueda ser algo como un mero interés, mera conveniencia o capricho.' LlÍKazov supone siempre una aprobación moral (de acuerdo con los patrones aceptados enla comunidad).' Este carácter eulogistico de ¿¡ ucaio v se mantendría con el advenimiento de vouoq. 2. Nóµosyno?ci�sícc En el tiempo de las grandes migraciones griegas los dioses se mostraron parcos en legislar. Los 01K1cr17J1ro,;(fundadores de las nuevas colonias) tuvie-

ron que recurrir a un instmmento que más que divino o natural era artificial y humano: las leyes; cnyo nombre ( vóµor;) designa, primordialmente, la forma escrita de las reglas positivas; sin las cnales no podrían existir las iróÁEi,;recientemente fundadas. Así, Platón designa con ese nombre la actividad legislativa consciente. 6 Nóµo,;, elemento constitutivo del OÍKa1ov, es, por tanto, valioso; es algo que participa del Sixcaov. Nóµor;adquiere, así, un carácter eulogistico. En efecto, "para los hombres de los tiempos clásicos con vóµo,;se nombra algo que es creado, practicado o mantenido como correcto' -como justo-''. Este significado original (altamentevalorativo) de vóµo,;nunca pudo ser excluido en los nsos posteriores de la palabra, era prácticamente imposible. Nouoc produce entre los griegos una reacción favorable, de aprobación, de respeto o admiración. Al principio existe la creencia en el origen divino de vouoc; En los poetas trágicos vouo; es inequívocamente de origen divino: Así, por ejemplo, en Sófocles se lee: "Olimpo es el único creador [ de vóµoi], ninguna naturaleza humana mortal pudo hacerlosnacer' ';' asimismo, enEuripides: '' sí, puesto que nosotros los mortales adoptamos las vouot de los dioses"? Nóµo,;connota lo valioso, lo bueno, o correcto que la idea de dios supone. Nada más valioso que seguir los dictados de los dioses. Un significado más moderno de vouoi es: 'obra consciente de legisladores'. Las vouoi eran instituidas por legisladores humanos (Salón, Dracón, Licurgo, Clisthemnes, Protágoras, etcétera). "No necesitamos suponer que cuando Pericles invitó a Protágoras a redactar una constitución para la nueva colonia de Thurii ambos hayan creído realmente que Protágoras actuaria bajo la guia divina.'' 10 El tercer significado ..el más ampliamente aceptado-!' de vouoces: 'acuerdo de los hombres'. En este sentido todas las leyes deben su existencia a un acuerdo colectivo de la comunidad." Sócrates, como Hippias, admite que las normas son pactos hechos por los propios ciudadanos sobre lo que debe hacerse, los cuales pueden ser, en cualquier tiempo, enmendados o rechazados." Nóµo,;y Sixcaovsc asocian 5

Field, G. C., Pouncal Tneory, cít., p. 2. Las cursivas son mías. Cfr., Loewenstein, Karl, Teoría de la constitución. cit.. p. 150. 'Frag. J 64. Clem. deAlex. Strom. VI, 25 palabras tomadas del Museo [Frag. 7]. Giannantoni, G., Laurenti, R. y otros, I Presocranct, Roma, Editores Laterra, 1975, vol. 1, p. 28; Cfr., Freeman, K., Ancilla to the pre-socratic ptntoeophere, versión inglesa de Fragmente der Vorsokranker 1

2

de D1els, Oxford, Basil Blackwell, 1962, p. 8. 4Cfr., Guthrie, W. K. C.,AH1storyofGreekPhilosophy, Cambridge, Cambridge University Press, 1969, t. 111, pp. 92 y 94. s Cfr., Guthrie, W. K. C.,A History ofGreek Phtlosophy. ctt., t. 111, p. 94.

104

Platón, De legibus, 875, ibid., 732-734, etcétera.

7

Guthrie, V-l. K. C., A History o[Greek Phllosophy, cu., t. III, p. 55.

3

O. T. 863 yss, (Guthrie, W. K. C.,AHistory ofGreekPhilosophy, cit... t III,p. 77).

9 10

(Ion 242) Cfi.. Guthrie, W. K. C.,A Hutory ofGreek Phtlosophy. ctt., t. III, pp. 77 y78. Guthrie, W. K. C., A Hutory ofGreek Philosophy, cu., t. III, p. 78.

u Cfr., Pohlenz M. Nomos, en: "Philologus" 1948, p. 135, citado por Guthrie, W. K. C.,A Hrstory ofGreek Phtlosophy, ctt., p. 55. 12 Cfr., Guthrie, W. K. C.,A Hsstoty ofGreekPhilosophy, ctt., t. III, pp. 76 y78. 13

Xenofón, Mem. 4. 4, 12, ss., cfr., Guthrie, W. K. C.,A Hutory ofGreekPhilosophy, cit., t.

lll, p. 70.

105

así con iaovou ía ( 'igualdad'): base de la democracia, y refuerzan su carácter eulogístico. No es sorprendente, pues, que los griegos den la vida por someterse al derecho previsto. Contundente a este respecto es la escena dd Critón en .que Sócrates rehúsa evadir la ejecución alegando que ésta así ha sido determinada por las normas de Atenas. "¿Piensas que un Estado puede existir y no ser destruido, en el cual las decisiones jurídicas no tenga fuerza alguna, smo que sean pasadas por alto y nulificadas por particulares?"]" Aquí, el respeto de Sócrates hacia las leyes reside en el valor que éstas poseen al ser resultado de un acuerdo ciudadano. El "derecho [8 ÍKmov} no es algo que el hombre encuentre al develar el orden cósmico divino, sino que es elaborado en la asamblea delpueblo mediante una decisión mayoritaria, adoptada después de confrotnar opiniones contradictorias de los hombres' '.15 El contenido emotivo de iaovouuxv 'democracia' va a reforzar el caráctereulogístico de oíKazovy vouoc. Por todo ello resulta valioso cumplir con el derecho. LlzKa ioan ('lo justo') que, en principio, señala lo que es conforme al derecho de una irólzc;, sufre una seria variación con la aparición de vouot; Ll txa ÍOC51J va a significar 'conformidad' a las vouot que constitoyen el derecho de una irólzc;. ¿No acaso esto hace decir a Sócrates: 'lo lícito y lo justo

son lo mismo'?" Ahora bien, en la primera parte del trabajo señalé que irolmda se refiere, primordialmente, a cosas reconocidas como derecho, tales c�mo trad1c1�� nes, costumbres, decisiones judiciales, etcétera, las cuales constituyen, precisamente el derecho ( oíKazov) de la irólzc;. Ilolzreía, pues, se asocia con oír' -; ma y para extender sus prácticas a personas de diferente culto. La Iglesia venía a la razón nía la fe cristiana; de ahí pues que obliguen, como el resto del a ser idéntica a la asociación de personas, esto es, a las congregaciones. De recho inglés, a todos los ingleses. La iglesia y la nación inglesas, llene � esta manera, los puritanos independientes se colocaron fuera de toda forma gún Hooker, exactamente los mismos miembros, puesto que todo inglés es', ry,._ posible de iglesia nacional y, consecuentemente, reclamaron tolerancia relicristiano y todo cristiano de Inglaterra, inglés. Constgutentemente, el dere ,. . giosa y la defendieron para los demás. 24 1 cho eclesiástico de Inglaterra tiene la misma clase de autoridad que cualqw Durante el conflicto religioso fueron precisamente los puritanos indepen20

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otro derecho y la desobediencia a éste rompe el orden social.

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Habría que señalar que aunque Hooker defiende el poder real corno Je temporal de la Iglesia, no suscribe la tesis anglicana del derecho divmo de I reyes. Esta tesis, en realidad, fue popular entre los anghcanos sólo como b d�ra en la guerra civil y en los tiempos posteriores_- De hecho, esta, tesis de :u:f empeñó un papel poco importante aun en el pensarruento de los monarqweo�;: La postma deHooker, como la de la iglesia anglicana, era mtokrablepnn, cipalmente para dos clases de ingleses: lospresbttenanosy los catohcos. '.anW.:¡ presbiterianos corno católicos estaban de acuerdo _en que la supremacm � monarca como jefe de la iglesia era contrana a la independencia espm� 22 ambos defendían la supremacía del clero en artículos de fe. Para un cato,

is lbtd., p. 324.

dientes los que resistieron al monarca a finales del siglo '-'VI y en particular a _ mediados del siglo xvn. Aún más extrema fue la posición de los bautistas y de los cuáqueros de cuales habían eliminado el problema del gobierno ecle- siástico, reduciendo prácticamente a la nada la organización de la Iglesia • _ 0 y su relación con el poder secular. Para ellos la religión era una mera expe""'riencia espiritual y el gobierno de la Iglesia es una cosa absolutamente secun_¡- daria. Sin embargo, estas últimas postmas tanto bautistas como cuáqueras no · • representaron necesariamente una resistencia política al poder del monarca." Los efectos de la división religiosa se mostraron inmediatamente en la disminución del poder del rey y en el encumbramiento de los tribunales y del Parlamento. En todos los juramentos de coronación que se conservan de la Edad Me:ctia, la primera y más destacada obligación a que se somete el príncipe, es el

19 [bid., p. 326. w Cfr., Sabine, George H., Historia de la teoría política, cit., p. 326. l]

Ibid., p. 327. 22 Jb1d., p. 327. 11

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[bid., p. 328.

u Cfi·., Sabine, George H., Htstona de la teoría poliu ca. cit., pp. 328-329. ., !bid., p. 331.

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deber de mantener la Iglesia. Pero se preguntan las distintas facciones religiosas si los súbditos de un príncipe deben obedecer si éste ordena algo contrario a la ley de Dios, y si pueden resistir activamente sus intentos de abrogar su ley o desvastar la iglesia. Clavino había dicho al respecto que los "príncipes terrenales, cuando se levantan contra Dios, abdican de su autoridad, y hasta pasan a ser indignos de ser contados entre el número de los hombres". 26 De esta suerte, las anti- '" guas doctrinas acerca de la tiranía adquirieron un nuevo contenido religioso y debilitaron de tal manera al gobierno que el mismo Estado inglés resultó amenazado. La idea de que un rey pudiera ser enemigo de Dios (según que fuera, por .• ,,; , ejemplo, católico o anglicano) impidió que el rey inglés adquiríera un apoyo '';f;, · unánime de sus súbditos. Asimismo, para conservar aquellos súbditos tu-., es la naturaleza de lo equitativo; la corrección del derecho ahí donde, debido a su generalidad, es/e;� defectuoso ... " (Id., Eth. N1c., 137b 25-26). Esta idea de equidad parece ser exclusiva de los ' procedimientos de aplicación del derecho. El sentido de equidad que acabo de explicar fue claramente reconocido por el derecho romano cuando los praetores concedían actiones (id. est., permitían el acceso judicial) ahí cuando se había' actuado ex bona ftdei y el /U.\' ctvtle no ofrecía una solución razonable (Id. est., conforme al 1ut"' gentJum). En un sentido más restringido y, prácticamente exclusivo del sistema del common te«: .2 equity nombra un conjunto de reglas y principios desarrollados desde el medievo y aplicados por los.''"'1·� Chancellors de Inglateria y por los tribunales de la Chancery. El Common Law se desarrolló:,;>,·/, rápidamente dentro del marco de ciertas formas y procedimientos. Fuera del marco establecido;,;"" ninguna acción podía ejercerse, ningún recurso podía concederse. Los individuos que requerían dé' bn alivio extraordinario tenían que dirigirse al rey o a su consejo. El conocimiento de tales peticiones'4j:'"/ 7 pronto fue delegado al Chancellor, más familiarizado con el trabajo judicial y con el otorgamiento } �:,; de writs (mfra: nota 32 de este capítulo). El Chancellorpronunciabasoluciones de equidad. En�""":.'> año 1400 varias leyes ampliaron la jurisdicción del Chancellor, consolidándose así, la jurisdicción:,/"; 7 de equuy, jurisdicción hecha para superar los defectos y corregir las deficiencias del Commonl-awc '�, (cfr.. Walker, DavidM. The OxfordCompamon toLaw, cit., pp. 424-425). Hay que tener mucho cuidado en no confundir facultades discrecionales con soluciones de equidad. '"":Y

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° Cfr.. Wormser, René A.

The Story ofthe Law and theMan WhoMade tt, ou.. p. 270. Al principio del siglo XIII, la expresión habeas corpus era una fórmula familiar en el lenguaje procesal inglés. Habeas corpus constituía un mandato (pronunciado en un incidente) para presentar al acusado ante el tribunal. Habea« corpu¡,, al principio, era usado para asegurar la presencia física de una persona en el tribunal (cfr.. Sharpe, Robert J., The LawofHabeas Corpus, Ox:ford, Oxford University Presa, 1976, pp. 1-2). Ésta es la función que el habeas corpus tiene en las fuentes. Cfr., Bracton,De legibus et consuetudtmbu« angliae, Fols. 439-441). La expresión habeas corpus en esta época, no se encontraba necesariamente asociada con la idea de libertad. Su asociación con una imagen de protección (judicial) residía en la negativa de los tribunales a fallar un litigio sin que el acusado estuviera presente. Que un hombre pudiera ser presentado al tribunal por orden de los jueces de la Corona era síntoma indudable del respeto y , autoridad que habían edqumdo los tribunales del rey (Cfi·., Sharpe, Robert J., The Law o[Habeas :e' Corpus. cn., pp. 2-3). Como quiera '

41 Cake Reports, Part. XII, 65, Cfr., Bracton, De Iegíbus et consuetudnntna anghae, Fol.,5. 42 43

Cfr., Wormser, René A, The StoryoftheLaw and theMan WhoMade it, cit., p. 282. Citado por Mcllwain, Charles H., Constttuttonolssm Ancient and Modern, cu., p. 124,

nota 5.

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la lengua de un jurista" y, en cambio, sostenía que él siempre estaba dispuesto, a someter su' 'prerrogativa privada", jurtsdtctio, al juicio de los tribunales#, Por todo ello, en Inglaterra, la extensión de la prerrogativa real fue det�.} nida puesto que admitir la prerrogativa real como razón de Estado era -corne. decía un, parlamento inglé�- "abrir un boquete por el cual la CartaMagnay:� las demas leyes se escapanan y desaparecerían''." O bien, como manifestó .:'i; otro: "Demos al rey lo que el derecho le da, pero no más.":" Por ello decía puesto que cuando unaíey del Parlamento es contraria al sentido común y a la razón, repugnante o de imposible aplicación, el common law debe controlar y declarar nula dicha ley." (Cfr., Plunckett, T. F., "Bonhams Case and Judicial Review", Harvard Law Rev1ew, v. XL, 1926, pp. 30-70; Thome, S. E., "Dr. Bonham's Case", Law Quarterly Review, octubre 1938, pp. 543-552); cfr., supra: el texto que acompaña la nota 40 del cap. V. 46 Cappelletti, Mauro, Jl controllo gtudiztario di la costttuuonalua delle legg1 nel dtnuo comparato, cn., p. 44; El controljudicial de la constnuctonalidad de las leyes en el derecho comparado, ctt., p. 30.

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algunos casos famosos, el Privy Council del rey decidió que las leyes coloniales debían ser aplicadas por los jueces de las colonias. 47 4. La garantíajudicial de la constitución

Hace siglos, por los menos desde los días de 1aMagna Carta (1215)ydel Privilegio de Don Pedro III de Aragón (1283), se ha tratado de establecer por escrito los derechos básicos del hombre. 48y de convertir estas "declaraciones" en facultades y derechos de los gobernados. La historia ha demostrado que un pretendido derecho sin el respaldo judicial no es más que una declaración en el papel." El problema central de la ley constitucional es encontrar un modo práctico de asegurar al individuo una protección, plena y efectiva contra los excesos arbitrarios del poder. Esto sólo es posible mediante la intervenciónjudicial. Lo quena es de extrañar puesto que, como ya he tenido oportunidad de señalar, es función ordinaria del poder judicial interpretar y aplicar las leyes. La aparición de la constitución planteaba a los tribunales esta posibilidad, conforme al derecho inglés -y ésta era la tesis aceptada judicialmente- una compañía (e. g., Virginia Company o[Londo) puede hacer solamente aquellas cosas que le autoriza su carta o constitución. Los reglamentos (o reglas secundarias) que van más allá de la autoridad a ella concedida son nulos y no pueden ser puestos en vigor por los tribunales. Las ordenanzas también pueden ser declaradas nulas (ultra vires) por ser "no razonables", en la opinión del tribunal. El profesor James A. C. Grant encuentra un excelente ejemplo que hace patente la doctrina que analizo: el caso Winthropvs. Lechmere. Llegó, señala Grant. porapelaciónalPrivy Councilen 1727. UnaleydeCormecticutde 1699 disponía que en la adjudicación de los bienes de los que morian intestados, el hijo mayor debía recibir dos tantos de lo que les correspondía a los otros hijos. El general Winthrop murió intestado en 1717 dejando una cantidad considerable de bienes raíces en Connecticut. Le sobrevivían un hijo, John, y una 47 Cfr., Grant, James A C., El controttunsdícoional de la constuuctonalidad de las leyes, ctt., p. 30 (Cfr., Cappelletti, Mauro, Il controllo gmdizumo di la costituzionabtá delle legg1 nel diritto comparato, cit., p. 46; Id., El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, ctt., p. 31). 48

49 Sobre el derecho subjetivo y la función que desempeña la disponibilidad de un proceso jurisdiccional: véase el capítulo VI, La permision. (Derecho subjetivo y facultad). de mi libro: Elementos para una teoría general del Derecho., cu., pp. 45-64.

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hija, Ann, esposa de Thomas Lechmere. John reclamaba todos los bienes raíces conforme al Common Law de Inglaterra, mientras que Lechmere, en nombre de su esposa, demandaba un tercio bajo la ley de Cormecticut. El tribunal colonial decidió en favor de este último, pero Winthrop apeló al PrivyCouncil y obtuvo la revocación de esta sentencia. En virtud de que la carta de Connecticut disponía-sigue diciendo Grant-que la colonia podía aprobar· 'leyes saludables y razonables no contrarias a las leyes de este reino de Inglaterra'', el Privy Council reconoció que si el derecho inglés establecía la primogenitura, la ley de Cormecticut "no estaba autorizada por la carta'' a modificarla. Este tribunal de apelación sostuvo en su decisión que la ley de 1699 era "completamente nula yno autorizada por la carta de aquella colonia"." En este caso observamos dos rasgos que habían de llegar a ser los principios básicos de la ley constitucional estadounidense: a) una ley contraria a una ley básica superior, en este caso, la carta de la colonia, es nula; b) es deber de todos los tribunales, incluso de los tribunales de primera instancia, negarse a aplicar tales leyes y si las aplican sus decisiones serán declaradas inválidas en la apelación. 51 5. La Judicial Review en Estados Unidos Cuando las colonias declararon su independencia de Inglaterra en 1776, una de las primeras medidas tomadas por los Estados ya independientes, fue reemplazar la carta de la colonia por una constitución. Estas constituciones, a semejanza de las cartas, regularon la estructura general de gobierno y el método de seleccionar los principales funcionarios. No obstante que las primeras constituciones se adoptaron por las legislaturas, sin seguir ningún procedimiento especial, fueron consideradas, tal y como se inferia en las decisiones judiciales, la ley fundamental del naciente Estado. Ahora bien, puesto que cualqnier ley contraria a las cartas había sido declarada nula por los tribunales, no es de sorprender que hubiera un fuerte apoyo para la opinión de que los tribunales deben rehusar aplicar cualquier ley que se adopte en oposición a las sucesoras de las cartas, es decir, las constituciones de los Estados. 52 El profesor Grant señala que una clara aplicación de esta doctrina la teuemos en el caso Ha/mes vs. Walton, decidido por la Corte Suprema de New

Cfr., Grant, James A C., El control jurtsdscctonal de la constltucionabdad de las leyes,

cu., p. 24.

1

'º Grant, James A. C., El controljunsdiccsonal de la consutuctonalidad de las leyes, cit., p. 29.

Grant, James A. C., El controí jurisdicctonal de la constitucionalidad de las leyes, p. 30. n Grant, James A. C., El controt junsdsccional de la consutuctonaltdad de las leyes, p. 31. H

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Jersey en 1780. La constitución de Nueva Jersey de 1776 disponía que "el derecho a juicio por jurado" debía permanecer como "parte de la ley de esta colonía [Estado] sin aprobación en perpetuidad". Una ley adoptada en 1778 disponía la confiscación de la propiedad del enemigo, basada en el veredicto de un jurado de sólo seis hombres. La Corte Suprema de Nueva Jersey, interpretando qne la constitución reqneria un jurado tradicional de doce, declaró nula esta ley. Prontamente la legislatura enmendó la ley y estableció el jurado de doce personas." Una sentencia célebre es la pronunciada por el juez George Wythe en Virginía. El caso reviste interés particular, porque George Wythe era profesor de derecho en el College Williams and Mary donde uno de sus discípulos, John Marshall, sería el futuro presidente de la Corte Suprema de Estados Unídos y autor de la sentencia del caso Marburyvs. Madison. En los considerados de su decisión el juez Wythe dijo: Si la legislatura ha de traspasar los límites que el pueblo prescribe, yo, al administrar la justicia pública del país ... , señalando a la constitución, les diré: aquí está el límite de vuestra autoridad; hasta aquí llegaréis, pero no más allá. Seis de sus colegas convinieron en que la "Corte Suprema de Virginía tenía poderes para declarar inconstitucional y [por tanto] nula cualquier ley de la legislatura''. 54 Con estos antecedentes no es de sorprender que la Constitución Federal de Estados Unidos contuviera el principio de supremacía. En efecto, la Constitución Federal de 1787 disponía expresamente, en su artículo VI, sección 2a.: "Esta constitución ... será la suprema ley del país; y los jueces de cada Estado serán obligados a observarla ... '' Este texto, con la interpretación que le adscribió la decisión de John Marshall adquirió importancia fundamental: por una parte, determinó lo que se ha llamado 'supremacía de la constitución' y, por la otra, el principio correlativo: el deber de los jueces de desaplicar las leyes contrarias a la constitución. 55 Ciertos antecedentes de la decisión deMarburyvs. Madison revelan que la supremacía de la constitución se encuentra estrechamente vinculada con la

5

Ibidem. 54 Grant, James A. C., El control junsd.caonal de la constitucionalidad de la,1 leyes, '

labor normal de unjuez: los primeros que rehusaron aplicar una ley del Congreso en razón de ser inconstitucional fueron los tribunales inferiores federales, y no la Corte Suprema, una ley aprobada en 1792 ordenaba a los tribunales de circuito (CircuitCourts) que decidieran el caso de ciertas demandas sobre pensiones de inválidos, con sujeción a la revisión del Secretario de Guerra y del propio Congreso. La primera demanda de esta clase fue presentada al Tribunal de Circuito del distrito de Nueva York el 5 de abril de 1792. El Tribunal de Circuito sosteniendo que ''ni la rama legislativa ni la ejecutiva podían asignar a la ramajudicial otros poderes que los propiamentejudiciales'', rehusó aceptar lajurisdicción; su negativa se basaba, también, en el hecho de que su sentencia estaría sujeta a revisión de entidades no judiciales, lo cual seria un error admitir. Dos semanas más tarde, el Tribunal de Circuito del distrito de Pennsylvania, alegando que la constitución es '' la ley suprema de la nación" y que "todos los funcionarios judiciales de Estados Unidos están obligados, a mantener por juramento", rehusó igualmente aplicar la ley. El Tribunal de Circuito del distrito de Carolina del Norte, sin esperar a que se presentara la petición, notificó al Presidente que consideraba tal ley inconstitucional y que intentaba actuar en consecuencia. Aunque el Procurador General, trató de llevar el caso de la validez de la ley a la Corte Suprema, el Congreso aceptó la opinión de los tribunales de circuito y derogó la disposición en cuestión. 56 6. Marbury vs. Madison

Con este fondo histórico, no fue sorprendente que los tribunales sostuvieran que la nueva constitución nacional debía prevalecer sobre una ley del Congreso (como, también, sobre una ley de un Estado), en caso de conflicto. La constitución controla cualquier acto legislativo que se le oponga ... un acto legislativo contrario ala constitución no es ley ... Una ley del Congreso que contradiga la constitución debe considerarse inexistente ... Los tribunales deben tornar en cuenta la constitución, la constitución es superior a toda ley ordinaria del [poder] legislativo ... la constitución y no dicha ley ordinaria, tiene que regir en aquellos casos en que ambas serían aplicables." Se notará que las palabras de Marshall no estaban restringidas a la función de la Corte Suprema. Se referían a todos los tribunales, tanto a los de los Esta-

pp. 31-32.

Capelletti, Mauro, 1l controllo gtudizrano di coetnuzionalná delle legg, nel dtrstto comparato, cit., p. 29;Jd., El controtjudictat de la consntucionabdad de las leyes en el derecho comparado, ctt., pp. 19-20.

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Cfr.. Grant, James A C., El controljurisdiccional de la consutuctonaudad de las leyes. pp- 33-34. 57

Marbury ve.Madieon. 5, U.S. (1Cranch) 137, 177-178 (1803).

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dos como a los federales; a los de primera instancia como a los de apelación." Es de la competencia y deber del poder judicial declarar cuál es el derecho. Quienes aplican la regla a casos particulares, necesariamente tienen que establecer e interpretar la regla ... Si una ley se opone a la constitución... el tribunal tiene que determinar cuál de estas normas en conflicto rige el caos. Ésta es la verdadera esencia de la función judicial ... Así la terminología especial de constitución... confirma ... que una ley contraria a la constitución es nula y que los tribunales ... están obligados por dicha constitución." En realidad el problema constitucional es sólo uno más de los problemas en litigio que los jueces deben resolver. La tesis es que cualquier juez tiene el poder y el deber de aplicar la constitución por encima de cualquier otra regla y, por tanto, debe considerar la nulidad de cualquier ley, decreto, reglamento o hecho que sea contrario a la ley fundamental. La frase final de JohnMarshall en el fallo de lvfarbury vs. Madison dice: "una ley contraria a la constitución es nula y ... los tribunales están obligados por dicha constitución". Los tribunales ocupan una posición preeminente porque simpliter (según reza el texto de la resolución: '' [ésta] es la verdadera esencia de la funciónjudicial ... declarar cuál es el derecho"." 7. Los principios contenidos en el fallo Marshall La tesis Marshall había aparecido y evolucionado en Inglaterra. No podemos olvidar la epopeya judicial inglesa: la obtención de la independencia judicial fue uno de los antecedentes más importantes para que el political government (conocido después en el continente como 'estado de derecho') se estableciera. Sin tribunales independientes no podía haber una composición de litigios que garantizara el imperio del derecho. Una vez que los tribunales ingleses alcanzaron su independencia habría de iniciarse una de las etapas más brillantes en la evolución del derecho, convirtiéndose lajudicatura inglesa en el paradigma de la garantía de la legalidad y de las libertades de los ciudadanos. En las colonias británicas esta tradición produjo un control judicial de la legalidad a favor de los estatutos o cartas coloniales por parte del Privy Council.

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s, Cfr., Grant, James A C., El controljurudtcctonal de la constitucionalidad de las leyes, p. 32. 39 lvfarbury vs. Madison, 5 U.S. (! Cranch) 137, 177-179 (1803). 60 U.S. (!Cranch) 137, 177-179 (1803).

Por ello me inclino a creer con Mauro Cappelletti que la decisión del juez Marsliall liabía sido preparada por un siglo de historia judicial y, me atrevo a agregar, por la centenaria tradiciónjurídica inglesa. Lajusticia constitucional no terminó con la decisiónlvfarburyvs. lvfadison sino que para adquirir sus características específicas necesitó varios años de evolución; son momentos especificas de este control: la aparición de la Enmienda XIV de la Constitución de Estados Unidos en (1868), su aplicación extensiva y la formación de los principios de due process oflaw y la consolidación de Íarule ofreasonab/eness. Únicamente hasta la fijación de estos principios se puede decir que quedó perfectamente establecido el control de la constitucionalidad en Estados Unidos. 62 La decisión del juez Marshall reposa en tres principios fundamentales: 61

a) El poder judicial conoce de todas las controversias que puedan plantearse en ocasión de la aplicación del derecho. 63 b) La constitución es, por definición, regla de la competencia y, por tanto, no puede ser contrariada sin que el acto que la contraríe sea ultra vires. c) La única garantía de los derechos humanos la constituyen el control judicial de los actos del legislativo y de la administración.

Estos principios claramente aparecen en los argumentos de Marshall sobre los cuales liaré un breve comentario. a) El juez conoce todos los litigios

Cuando aparece la constitución escrita, esto es, cuando la constitución se presenta como ley constitucional -como derecho--, ésta es interpretada y aplicada por los tribunales pnesto que corresponde naturalmente a lajurisdicción determinar cuál es el derecho ( dentro de la tradición del Common Law impera como criterio de identidad la tesis de que sólo es derecho las reglas o disposiciones que son susceptibles de ser aplicadas por los tribunales). A este respecto dice eljuslice Marshall: Definitivamente es dominio y obligación del poder judicial decir cuál es el derecho. Aquellos que aplican la norma a casos particulares, deben,

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Cfr., ·' Alcuni precedenti storici del controllo giudiziario di oostituzionalitá delle leggi",

en ll controllo gtudtuano di costnuztonalitá delle legg1 nel dintto compara to, ctt., pp. 27 y ss. 62 Cfr., Burdeau, Georges, Trané de sctence polmque. ctt., t. IV, p. 439.

Cfr., Art. IJJ, Sec. 2, Cons. EU.

239

necesariamente, señalar e interpretar dicha norma. Si dos normas se encuentran en conflicto los tribunales tienen que decidir sobre sn apli cabilidad. Así, si una norma está en oposición con la constitución y si, tanto la ley, como la constitución, se aplican a un caso particular, entonces, el tribunal tiene que decidir el caso ya sea de conformidad con la ley, pasando por alto la constitución o de conformidad con la constitución, pasando por alto la ley. El tribunal tiene que decidir cuál de estas normas en conflicto regula el caso. Ésta es la verdadera esencia de la función judicial. 64 En relación con este punto el profesor Story dice que el poder de interpretar las leyes implica, necesariamente, la función de determinar si son conformes a la constitución o no; y si no son, declararlas nulas e inoperantes. La constitución es la suprema ley del país y en un conflicto entre ésta y las leyes del Congreso o de los Estados, es obligación del poder judicial seguir (obedecer) solamente la constitución la cual constituye una obligación mayor. Si no fuera así, los actos del legislativo y del ejecutivo se convertirian, de hecho, en supremos e incontrolables, no obstante las prohibiciones o limitaciones contenidas en la cosntitución. 65 A este respecto los tribunales en Estados Unidos han establecido: Cuando un acto del Congreso es apropiadamente atacado ante los tribunales porno conformarse al mandato constitucional, la rama judicial. .. tiene sólo una tarea: señalar el articulo de la constitución que se invoca además de la ley que es atacada y decidir si la última encuadra en la primera. 66 No debe sorpender el argumento deljustice Marshall de que es tarea normal del tribunal establecer el derecho aplicable. De hecho, es lo que siempre han realizado los tribunales ingleses (y todos los tribunales, desde la Grecia clásica hasta nuestros días). Son los tribunales los últimos aplicadores del derecho. Así, cuando '' el juez inglés declara que la conducta del ejecutivo es ultra vires en relación a lo que la ley faculta, se encuentra únicamente realizando su función de interpretar y aplicar el derecho a los hechos del caso sometido a su conocimiento''. 67

6.( Marbury vs. Madison 5. U.S, 137, 177 (1803). Cfr., Schwartz, Bernard,American Conetuucional Law. ctt., p. 10. 55 Cfr., Story, Commentanes on the Conetuunon ofthe Unned States, 1883, párrafo 1570.

66 67

United States vs. Butler, U. S. 1, 62 (1963). Cfr., Schwartz, Bemard,American Consututtonal Law, ctt., p. 20.

La prueba sobre la existencia de esta tradición judicial es que la Judicial Review (de la constitucionalidad de los actos del legislativo y de la administración) no se encuentra establecida en la constitución de Estados Unidos. Sobre el particular cabe recordar la anécdota que relata Sir James Bryce. Un inglés inteligente quien, habiendo oído que la Corte Suprema de Estados Unidos había sido creada para proteger la constitución y que tenía la autoridad de anular las leyes malas, pasó dos días buscando, de arriba a abajo, las disposiciones que le habían dicho. No hay que sorprenderse de que no las hubiera encontrado puesto que no hay en la constitución ninguna palabra al respecto. 68 En Estados Unidos la autoridad de los tribunales para controlar la constitucionalidad de las leyes no encuentra su fuente en ninguna atribución expresa 69 en la constitución, sino en el principio de que corresponde a losjueces conocer de todos los conflictos de derecho. Habría qne señalar que toda esta función normal deljuez, la cual trajo como resultado la Judicial Review, se basa, fundamentalmente, en la independencia de la judicatura; instrumento de protección ciudadana. Sin independencia judicial no existe, corno la historia demuestra, salvaguarda efectiva al alcance del ciudadano ordinario contra el abuso del poder gubernamental. Es la actividad del poder judicial de Estados Unidos la que, continuando la tradición judicialinglesa, ha hecho que su constitución sea aplicada corno la norma suprema del país. 70 Este principio que guía al poder judicial es el que se encuentra en la base de la protección de los derechos humanos y· 'unEstado-señalaLeón Duguitque no lo reconozca o que lo reconozca únicamente con reservas y excepciones, no vive verdaderamente sometido a la norma jurídica''. 71 En relación con esta competencia judicial es importante señalar que en la tradición del derecho inglés los tribunales no se enfrentaron con el dualismo extremo sostenido por la dogmática del continente entre derecho público y derecho privado. Para el Common Law todo aquello que reclama de una composición es competencia normal de los tribunales, incluyendo las leyes sobre competencia de funcionarios. Esto también es tornado en cuenta por Marshall: Si un jefe de Departamento, bajo la cubierta de sus funciones, ... le dispensasen de ser perseguido según las vías ordinarias delprocedímíen-

6 �

Bryce, James, The American Commonwealth, 1917, vol. I, p. 252.

�� Cfi., Schwartz. Bemard,Amencan Constitucional Law, at., p. 9. 70 71

Schwartz, Bemard,American Constuunonal Law, ctt., p. 20. Duguit, León, Traüé de drcnt constttuhonnel, París, vol. III, p. 732. Sobre este particular

véase: Kelsen, Hans, "La garantía jurisdiccional de la constitución", ctt., pp. 476-478.

240

241

to yde ser constreñido a obedecer las decisiones de la ley. ¿Cómo entonces podrían sus funciones exentarlo de esta forma particular de decidir la legalidad de su conducta si ... la no nominación de Marbury es uno de esos casos que justificarían un proceso si un particular fuera del demandado?"

Las restricciones puestas a la acción del legislativo en la constitución fraucesa no son en realidad normas jurídicas [law], puesto que no son reglas que, en última instancia, puedau ser aplicadas por los tribunales. Su verdadero carácter es ser máximas de moral política y cualquier fuerza que posean la obtienen de estar formalmente inscritas en la constitución [dentro de la ideología del constitucionalismo] y del soporte resultante de la opinión pública. 76

b) El control judicial garantiza la competencia constitucionalmente otorgada Sobre este segundo principio cabe observar que según Marbury vs. Madison el legislador no puede legislar extendiendo su competencia constitucional.

B. Schwartz señala también que la experiencia francesa (se refiere al problema de la delegación de facultades legislativas al ejecutivo en la práctica de las III y IV Repúblicas) enseña que una constitución que no puede ser aplicada por los tribunales no contiene sino palabras vacías. Es pues la Judicial Review de la constitucionalidad de los actos del legislativo y de la administración la que asegura que la constitución no sea violada y la que da a ese instrumento su significado práctico" de norma jurídica suprema. Nada me parece mejor para concluir este apartado que las palabras de Haus Kelsen (1881-1973) creador de la Corte Constitucional de la República Austriaca:

Aquellos que redactaron las constituciones escritas las concibieron como la ley suprema y fundamental de la nación. Consecuentemente, la teoría de todo gobierno de este tipo tiene que ser la de que un acto del legislativo que sea repugnante a la constitución es nulo." En esta decisión se afirma la supremacía de la constitución. Si la snpremacia de la constitución tiene que ser mantenida en la práctica, los tribunales tienen que rehusar aplicar actos legislativos o administrativos que entren en conflicto con sus disposiciones ... 74 Es únicamente la aplicación judicial la que hace que las disposiciones de la constitución sean algo más que meras máximas de moral política. El principio de la supremacía de la ley fundamental se convierte en no más que 'sounding brass and tinkling cymbal' (sonoros trompetazos y estridentes golpes de platillos-frases de oropel o algo así como la carabina de Ambrosio-), a no ser que los tribunales puedau intervenir en casos donde las disposiciones de la constitución son violadas. 75 Un Estado donde no exista posibilidad de exigir la aplicación de las decisiones constitucionales, en realidad no tiene una constitución compuesta de normas jurídicas. A este respecto el profesor Albert V Dicey, observa:

72

Marbury vs..Madtson 6. U.S. (I Cranch) 137, 170 (1803). Marbury vs. Madison, sind. Sobre la nulidad de las disposiciones irregulares, véase: "La garantía jurisdiccional de la constitución", ctt., pp. 484-487. 74 Cfr., Constuuüonal Law, Barrister Publishing Co., Ing. Nueva York, 1966, p. 3. 7!J Nauonal Labor Relation Board vs. Rob in Tire & Rubber Co., 161 F. 2d. 798, 804 (5th. Circ. (1974). Cfr., Schwartz, Bemard,Amencan Constitunonal Law, ctt., p. 11. 73

Una constitución ala que le falta la garautia de laanulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria en sentido técnico aunque, en general, no se tenga conciencia de ello ... Una constitución enla que los actos inconstitucionales y, en particular las leyes inconstitucionales se mantienen válidos -no pudiéndose anular su inconstitucionalidadequivale, más o menos ... a un deseo sin fuerza obligatoria."

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e) El control judicial es garantía de los derechos humanos Ciertamente este control judicial nació para garautizar no sólo la forma federal, o la competencia de cada uno de los ramos del gobierno sino también, los Bill ofrights, los cuales más que pronunciamientos propios dela filosofía politica, como son, generalmente las declaraciones europeas de derechos, son disposiciones concretamente establecidas. 79Las cuales, al ser judicialmente garautizadas. se convierten en facultades y derechos subjetivos del goberna76

Dicey, Albert V., lntroduchon to the Study ofthe Law ofthe Consutunon, cn., p. 135. Lo que se encuentra entre corchetes es mío. 77 Cfr., Schwartz, Bemard,Amencan Conshtut1onalLaw, at., p. 8. 7 ª "La garantía jurisdiccional de la constitución", ctt., p. 510. 79 Cfr., Las diez primeras enmiendas a la Constitución de Estados Unidos ratificadas el 15 de diciembre de 1791.

do. so Esta_s, disposiciones al ser judicialmente garantizadas frenaban I pode acción del legislador. ' e cam-

8. Tribunales constitucionales y tribunales de agravios. Aclaración

De est� manera la libertad no tiene otra garantía que la supremacía de la :�stJt��;i°u (supremacía que sólo puede ser realmente garantizada por uu d un�. tal: _como es entendida por el poder judicial. De manera que la ogmat1caJund1ca moderna representa, en cierta forma, una superación del constrtucionalisnm, una de cuyas expresiones fundamentales radica en el sis tema del control judicial de las leyes. -

Muchas de las afirmaciones anteriores y, en particular, las del último párrafo hacen necesaria una aclaración sobre la funcíón judicial y la defensa de los derechos en la tradiciónjuridica a la que pertenece nuestro derecho. Una búsqueda por la protección de la supralegalidad constitucional, rápidamente la Corte Suprema de Estados Unidos deviene instrumento de defensa de la constitución escrita. Esta función, de manera indirecta y subsidiaria, convierte a esta instancia judicial en instrumento defensor de los derechos de los individuos. Como acabamos de ver, la función esencial de IaJudicialReview consiste en determinar si la legislación ordinaria (o algún acto de la administración) es contraria o no a la constitución. El leitmotiv de este mecanismo judicial reside en la defensa de la constitución (escrita) y en el mantenimiento de su supremacía, así como de la coherencia y consistencía del orden jurídico que esta constitución establece. Esta institución no fue creada específicamente para la protección de los derechos de los individuos, sino para la defensa de la constitución. En este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos es un tri-

80

Véase el capítulo: "Permisión, facultad y derecho subjetivo'' de mi Iih

ctencta del derecho, cit., pp. 59_ 78_

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. El d ro. erecho y la

ei Sobre los problemas de la defensa de la constitución véase· K 1

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Ann:s:n. :��

;uns�1ct1onelle de la const1tut1on (lajusuce const7tutJonnelle) en: �a garantí� Pubhc, París, Presses Universitaires de France 1929 pp 52 '14� ( . arre.: stitutdeDrolt °;i:;111-o nombre aparecido en laRevue de Drott �ubbc' et Sc1en�;;v�ets1on del artículo de� l Etranger, vol. 45 1928 pp 197 _ 257 . d ., o tnque enFrance eta . . . . ' ' · , ex1s 1 e tra ucc1on española mía· "L , JUnsd1cc1ona1 de la constitución (la justicia constitucional'' en· A J "d. � gara1�tia l, 1974, _México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídic� . :ua:10 �n reo, ano I, n�m. derVertassungsein?''enDreJui·tfce d ,pp. 71515),Jd., WersollHuter 68 1931 ' ' an , PP 576-628· Id "J d. · ¡ R · Legis1ation.AcomparativeStudy ofthe Au str· dthe · . , ·, u rora ev rew of

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ofPobtJcs, vol. 4 1942 pp 183 200· (v . rn1ran. eAmencanConstitution'',enTheJournal ' '· , anos aaJosdeKel fu ·d La g111�·flzia costuuzronate, ed., porCarmelo Gerarci, Milán, G:;re ;���;:��18�s- �: el �olumen D1eHilterderVeifasi·ung, Tubinga Mohr 1931 (B. .. .. _ . ). hmrtt,Carl, · ' ' ertráge zum oftentlichen Recht d G l; ex1_ste traducción española debida a Manuel Sánchez Sarto: La det: d I er e�enwart Madrid L bo 1931 e l . . · ejensa e a constttucion

Comiglio :,1tordin: de�l:•:�:::':�';;;i::::i

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trabajos de Héctor Fix-Zamudio: El;wc10 de amparo México p , impo an es son os constituc1onalesy los derechos humanos M' T., UNAM ' . anua, 1964; Id, Los tnbunales ,InstttutodeinvestigacionesJ idi 1980 , 'd , " LaConstituciónysudetensa ' I exrco, as, 1, .

"· d "El.

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89

En claro contraste con este tipo de instancia judicial se encuentran los tribunales de agravios, los cuales están concebidos para restituir a los individuos

en el ejercicio de sus derechos. A esta noble tradición pertenecen las casi legendarias instituciones de los fueros aragoneses, lejanos antecedentes de nuestro derecho de amparo. Sobre este particular cabe señalar un curioso contraste, lajurisdicción de amparo, la cual, conforme a su manifiesta ascendencia hispánica, es una jurisdicción de agravios, la cual de manera indirecta y subsidiaria, buscando restituir en sus derechos a los individuos, derechos que se

encuentran solamente establecidos en un catálogo de derechos enla constitución, adquiere el carácter de jurisdicción constitucional. Garantizando estos derechos asegura, por añadidura, la supralegalidad constitucional. 82

�.

Por supuesto la tradición de estos tribunales de agravios es más que milenaria. No me refiero a éstos aquí toda vez que poco tuvieron que ver en la determinación del concepto de constitución. 83

"sobre este particular, véase mi trabajo: "El poder y lajudicatura". (Breve comentario sobre la jurisdicción de amparo y la función judicial)", en' Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXI, núm. 63, septiembre-diciembre de 1988, México, UNA11, Instituto de Investigaciones

ton y su ejensa Méxi . . · ' co,

Jurídicas, pp. 1089-1104. 83 algunos aspectos de este problema los trato en mi artículo: "La división

. La p ' , , ' a cual contiene contribucione, de Mauro , orno ergola, García Laguardia, etcétera De est , 1 . , Lo defie nsa de la Conshtuc1ón, Guatemala-México, Universidad de San �arios-��= �;; "

de poderes y los tribunales. Una dismistificación", en: Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, Memona del Tercer Congreso de Derecho Consntuctonal. México, UNAM, Instituto de Investigaciones

Cappeiietí. Fix-Zamudio Ant

pp.

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U(;�?n '. en ...oletín Mexicana de

.

Iberoamérica y al declaración general de inc�!ttuci����jd�!;, e�� 1:��c/adconst�ucional en DerechodeM,' , . , · rsa e aracutadde ., �xrco, num. l l l , s;epttembrc-diciembre, 1978 pp. 641-649· et 't V' también: Brunori, Ernesto,La Corte Costituzionale Florencia ' , e ce era. ease estudio comparativo entre los sistemas. lé itali ' .Dot, Cario Cya, 1952. Un atractivo Control on PublicAuthontres In Engl:;de;:J lt�;no es el trabajo de Serio Galeotti: TheJud1cial Sons Ltd. 1954 PP 159-259 S b 1 . y. A comparahve Study, Londres, Stevens and ' , véase: · · oHerm re os diferentes · de control judicíaj . . . de la constitucionalidad, Mostes V. . .¡:; , me·can�smos .. . ' an, er¡a,1sungsgenchtsbarke1t rn der Ge Landerbenchte und Rechtsvergle1chung, Colonia, Car! H V l genwart, · ·, · eymanns er ag G G 1962 p vrsron recrente de estos problemas véase la obra colectiva· La Can•tt'tuc , . d·:¡; . ar� un

'¡ · · UN" ,--uvi, nstrtuto de Investigaciones Jurídicas 1984 1

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un te

de la Facultad de Derecho de Af8X1co núm .5 7 Juez ante la norma constitucional', en: Revrsta • · , enero-marzo 1965 pp 25 79· Id "L d +: de la Constitución'', en: Revista de la Facultad de Derech 'C 1· , . . Si - 1 ' ., a erensa 178; Id., ''Introducción al estudio de la defensa de la coU:.'.t � ,ta��' . �aºª: 1967, pp. 139� Derecho Comparado, año I, núm. l, 1968

bunal constitucional.

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Jurídicas, 1984, pp. 235-244.

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CAPÍTULO X EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN1 SU1fAR10: l. Introducción. 2. El orden jurídico. 3. La creación jurídica. 4. Estructura básica del orden jurídico. 5. La función constuucionat. 6. Las vanoctones jurídicas. 7. Concepto de constitución maten al. 8. Consideraciones criticas. 9. Breve nota sobre la mdreduauxactón. 10. La 'const1tuc1ón' escnta. a) La función de la 'constitución' escnta. b) La 'constitución' escrita y la constitución.

l. Introducción

En este capítulo me propongo explicar el concepto de constitución (dela constitución de un ordenjurídico). Normalmente los juristas dedicados al estudio del derecho constitucional comienzan su explicación de la constitución con la búsqueda de una definición persuasiva o un concepto ad hoc de constitución o de derecho constitucional.' Una vez satisfecho, con mayor o menor éxito este cometido, consideran que han dado cuenta, aunque sea en parte, de estos fenómenos. Esto, a mi juicio, constituye un error. Una correcta explicación de la constitución de un ordenjurídico, presupone un claro entendimiento de los conceptos jurídicos de los cuales el concepto de constitución es dependiente. El concepto de constitución, contrariamente a Jo que podría suponerse, no es un concepto jurídico primario. Tres son, inter alía, los conceptos que necesariamente presupone: los conceptos de norma, de facultad y de orden jurídico. Cualquier intento por penetrar la "naturaleza" de la constitución de un

1 Este capítulo es una versión modificada de mi artículo: "Rechtssordnung und Verfassung Eine Kurze Beschreibung des Prozesses der Rechtserzeugung, en: Olivé, Leon y Salmerón, Fer-

nando (eds.), Philosophie und Rechtstheone in Mexzko, Berlín, Dunker und Humboldt., 1989,

pp. 121-133. 2 Cfr., supra: El sígn¡flcado onginano de 'consntucrón '.

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j parte necesaria de cualquier adecuada definición de ordenjurídico.4 El concepto de constitución es relevante para resolver los cuatro problemas señalados. Para penetrar la naturaleza del derecho, el cual sólo se da en forma de órdenes jurídicos históricos, es necesario considerar las relaciones que sus componentes guardan entre sí.' Ahora bien, un claro entendimiento del concepto de orden jurídico es condición de una correcta explicación de cualesquiera de -�-------,.�-�·� - ·;i; ·-"-�=-�--"'�' .sus corñponentes. · · ·El análisi�·def orden jurídico consiste esencialmente en el esclarecimiento de las funciones y de las relaciones que realizan las unidades que lo componen. Una de estas funciones es la función constitucional.

orden jurídico sin un adecuado conocimiento de estos conceptos no puede ser fructífero. Aún más, considero que una noción correcta de constitución (y, consecuentemente, de derecho constitucional depende de una teoría apropiada del orden jurídico, así como de una apropiada explicación de sus componentes 'las normas' jurídicas). 2. El orden jurídico Los órdenes jurídicos deben ser considerados, como intrincadas urdimbres de actos y materiales jurídicos interrelacionados en los que se realizan diversas funciones de entre las cuales la función constitucional, es una de tantas. ¿ Cuáles son los problemas que una teoría del orden jurídico se propone solucionar y en cuáles es relevante el concepto de constitución? Una teoría completa del sistema jurídico se compone de las soluciones a los siguientes problemas ' existencia, identidad, estructura y contenido del ordenjurídico. ;;;:. / J (f,: �/.r·\i''.� . ",: 1, � � •• • 1) Elproblema de existencia:Lós juristas distinguen entre órdenes jurídicos existentes y aquellos que han dejado de existir (e. g., el derecho visigodo). Los juristas dicen, por ejemplo, que el orden jurídico francés existe en Francia, no en Dinamarca; igualmente dicen que el orden jurídico mexicano de nuestros días es diferente del que existió en México durante la colonia. Uno de los objetos de una teoría del orden jurídico, es precisamente, proporcionar los criterios que nos permiten determinar la verdad o falsedad de tales enunciados. 2) Elproblema de la identidad ¿ Cuáles son los criterios que nos perr-. ., mi ten determinar ué entidades forman un orden jurídico. ¿A qué orden jurídico pertenece una enn ad daifa? 3) ElprobTiiTiiliaeTa"estructura. ¿Hay \ una estructura común a todos los sistemas jurídicos? ¿Existen patrones de re\.._ laciones entre �lE,����tidades de un mismo sistema que, de manera recurreii-fC,}é: den.eii16do�istemaf¡j¡í¡llc