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Juev lvfoxreno Anocr Coordinador

Proceso ciqtil, e ideologíe Un prefacio, una sentencia,

dos

cartls

y qwnce ensaJos Au!ores:

VELLoso FEDERTCo G. DorriNGUEz Euc¡..u Anr¡¡¡o D¡Ho LuÍs Connn¡, oe lvfrnooxq.r

ADoLFo ALVARADo JosÉ C. B,rnaosa

Monuna

G¡no¡..r.rro Mo¡"-r¡uol¡¿

Fn¡..lco Cpnr¡r¡ Juax Mowrrno Anocr IcNAclo DÍEz.PlcAzo JoAN Plcó r JuNoy

G¡ov¡¡¡¡¡t V¡noe

tront lo blllonch Valencia, 2006

La imparcialidad judícial" y eL sistema ín quísítiv o de juzgantíent o" Anorro Arvenqpo Vslr-oso fuofesor de Tanla Ga:crll d¿I Prcr.eso,

Rosvio (A¡gcnd.na)

SuM.{R¡o: L lnroducción¡ A) La jusricia iberoamericana; B) El inicio dc nuevos tiempos-- Z. El proccor su c:rttla y su r¿zón de se¡: mérodo de debatq A) La causa del proceso: el conflicto; B) La po:ible solución del conflicto; C) La ra¡ón de ser del proceso; D) El conccpto dc procoo.- 3. Los principios quc gobieman y dcftnen al ptoceso cotrw mérodo: A) El principio de igualdad de las pancs; B) El principio dc

imparcialidad del juzgador..4. La imrpción del mérodo inquisitorial.- 5. El ¡c¡omo al méodo radicional por su adopclón en las coniriruciones de rcda Amé¡iqa.' 6. El divorcio de [a lcy y dc ta coruticución en mareria proccsal.. 7. La imparcialidad judicial y la actividad probatoria del iucz- 8. Co¡olario.

r. INTRODUCCIÓN Hasn el año de 1983, y consciente de que nadie en Ladnoamérica estaba conforme con su Justicia, apoyé decididamente sucesiva,s modificaciones legislarivas que, a la posre, resultaron ser siempre 'fiús d¿ b misrno: otorgar mayores poderes a los jueces e implicarlos espiritualmente en la solución de todos los esuntos en los cuales intervendrfan, aumentar las rareas que debfan cumplir en forma personal, resüingir cada vez más la defensas di los derechos de los pardculares, rcducir a términos insos-

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Tcxro besc dc

Ddcho

l¡

Proccsal

poncncia prercnoda al ?A(VI Cargrrso N¿cntd e'olortthilrr,o dc (Bog9ú' ¡qpticmbrc dc 2005)'

218

ADoLio ALVAMD. vElloso

pechados los plazos procesales pan las partes litigantes, hacer más angus¡iosa la labor abogadil, prohijar más y más creaciones procedimentales que terminaron por convertirse en verdaderas üampas para los litigantes,

etcétera, etcéteral.

En ocrub¡e de 2002 imrmpió con enorrne ñrer¿a similar pensamienro Iibertario: Juan Monrero Aroca, desde España y accidentalmente en San José de Costa Ricar, propició valientemenre el alejamiento definitivo del sistema inquisitorial mediante la adopción de un claro sistema acusatorio que asegurar¿l [a presencia de un juez imparcial que garanri:ara la igual. dad jurídica de los litigantes en un proceso cualquiera.

Creo que a parrir de ese día cambió e[ mundo del derecho procesal, y, luego, más importante, desde la insrauración de la polémica que se ha desanollado en lralia y en la que han in¡ervenido sucesivamenre los prolesores Verde, Cipriani y Monteleone, con la posrerior réplica de Mon¡ero. También creo que ha llegado el momenro de intervenir en esa discusión y de que lo haga, primero, aprovechando la ocasión del XXVI

Todo esto pucdc scr visro en mi libro ElJu¿7: ss dcbetu y lrculada (Ed. Depalma, Bucnos Aircs, Argenrina, 1982) que hoy veo como un simple pccado dc cqr.rivo. cación juvcnil. Asf lo hice tímidamente y cn complcra rcledad dcsde la cáredra y por medio de divcrsas publicaciones que pucdcn ser consuledas en las más variadas Revistas Jurfdicas de la época.

lu lo¡ús dcl ln¡tiruro

lbe¡oame¡ica¡ro dc Dcrecho Proccsal celebc¿das San José de Costa Rica a mediados del mcs dc octub¡c del año 2000.

rali:ando que así n intereses

A panir de 1983 retirado del Poder Judicial cuyas filas integré -yay cinco años-.:- descubrí durante exactos treinta desde el ejerció de la profesión de abogado que la verdadera ¡azón de tanta recurrenre ineficacia no se enconraba en los operadores del derecho, ni en el siempre escaso número de jueces, ni en los meand¡os procedimentales, sino en el sísana. nínw de mjuiciamimo¡ el in4ursfn'vo adoptado en todas partes aun a riesgo de incongn:encia legislativa con el régimen constirucional. Desde entonces defendí soluciones diferentes y antagónicas con las que había sostenido poco tiempo antes2 procurado la exisrencia de una relación lógica y coherente entre el texto de la Constirución y el de la ley.

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Congreso Nacional Colombiano de Derecho procesal y, después, generalizando el debare y refiriéndolo a los países lberoamericanos, por cre€r que así mi parricipación puede adecuarse mejor a mis ideas acruales e intereses presentes-

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ión del XXVI

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a y por medio de variadas Revistas

sal celebradas en r 2000.

A) La iusticía

Ib eroatnericana

Empezaré haciendo una afirmación: los habirances de todos los países que integran la región no estén conformes con su siscema de justicia.

Más allá del descontento generalizado de la gente y de la recurrenre sensación de perperuo desamparo que el hombre común sufte desde antaño cuando piensa en sus jueces o ve el resulrado final que se presenta la de como sumatoria de todo lo que ellos hacen, la prensa amarilla -y cualquier otro color- que tanto incide en la formación de la opinión pública se encarga de ¡ecordarlo diariamenre con tocal prolijidad y de hacer que, con ello, se profundice la ya iruostenible sicuación que se vive.

EI legislador procesal de todos nuesros países no atina a encontnr solución alguna que ponga definitivo final al problema pues se conc¡eta a hacer continuas modificaciones a los regímenes vigentes en América que, en esencia, nada cambian. Con lo cual no se alcanza siquiera respiro alguno que [eve tranquilidad al homb¡e común de la calle.

A mi juicio, esto ocurre pues no se ha logrado realizar hasa

ahora un diagnóstico auténtico y serio del gravísimo problema que nos aqueja y, por ende, aún esumos buscando soluciones que creo nos hallamos lejos de encont¡a¡,

Como forma de brindai algrln paliativo eficiente a tanto descontento, muchos jueces en América han comenzado a apartarse de la ley --en rigor, del orden jurÍdico imperante- produciendo con ello una profunda griera en la jurisprudencia (particularmenre, el argentino) que muesüzl hoy la existencia de variadas decisiones asistémicas: aparecen por do' quier numerosas sentencias cuyos mandatos contrarían el texlo expreso de la ley y, muchas veces' se presenran como definitivas no obstante no haber dado el juez actuante una audiencia previa al interesado que debe sufrir sus efectos.

7zo

ADoLro AL'AMD. vELLoso

Todo ello se realiza en pos de una difusa mera justiciera que quiere lograrse al amparo de nuevas ideas filosóficas que pregonan la existencia de un postmodernümo judicial que aconseja superar a cualquier precio la endémica ineficiencia deI proceso. De ahí que ciena docrrina actual propone con insistencia abandonar pan siempre el método de debate conocido como proc€so y suplannrlo

con la mera sagacidad, sapiencia, dedicación y honestidad de la persona del juez, a quien cabe entregar toda la porestad de lograr autorimriamente esa justicia denro de los márgenes de su pura y absoluta subjetividad. Cual el Cadí. Con esta base, muchos jueces pregonan la necesidad de resolver de inmediaro toda suerte de litigio, con abandono de la previa y necesaria posibilidad de discusión.

A mi juicio,

esta tesis --conocida en la sociología tibunalicia como julicialadecisíonismo ha hecho rerroceder a la civilidad varios siglos en las conquistas consrirucionales.

Para evitar esa disvalía, creo que lo que conesponde hacer es un diagnóstico que remarque y apunte vez- que In raíz dzl problzna encuenlra se e7¡ el süEma mismo d¿ mjuicbmienm ----el inquisitivo- aplicado por los jueces en su tarea de hacer justicia medianre el hallazgo de la verdad real en cada caso concre¡o. Y, además, proclamar la necesidad de alejarse rápidamence de él y, con ello, evicar sus miasmas y calamidades, que han azorado a América durante más de quinienros años. Es¡o es lo que está haciéndose en materia penal en importan-precisamen¡ete número de países que han adoptado el sis¡¿m¿ a.usatorío de enjuicía-

-oÍa

miento, Para ello, [o primero será adverri¡ que e[ proceso sólo es medio pacífico dz d¿bace y que la función primordial de los jueces es proarar J aseguro'r Ia pa7 socíal,lo que sólo puede conseguirse garanrizando la efecrividad de los derechos subjetivos de todas las person¿rs.

La tarea no es sencilla. Hay que fijar nuevos paradigmas, cambiar el modo de peruar el derecho que exhiben jueces y abogados, privilegiar

-

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EL

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tNeursmvo...

zTl

y acalar- la Consrirución por sobre la ley procesal, entender que todo lo arinenre a[ valor jrrscicr'a es de carácter relativo y que [a búsqueda de la verdad, --{ue tanco preocupa hoy a nuesros jueces- no es problema primordial del Derechot, cuya misión básica y elemenral es lograr y mantener [a paz de los hombres que conviven en un riempo y lugar decerminados. Para dar un comienzo a tal propuesta es que presento esta Ponencia que, por cierto, no pretende afi¡mar una Verdad erema e incontroverrible sino, muy modestamente, la uerda¿ de quien esto esc¡ibe y, con e a, originar una discusión con todo quien esté in¡eresado en hace¡lo.

cno de la previa 'ibunalicia como I varios siglos en ,de hacer es un raí7 dzl yoblzma quisitivo- apli:e el hallazgo de nar la necesidad mas y calamida:os años. Lal

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rn¿did¿s

B) EI inicío d,e nueros tienPos Después de muchos años de silencio de estas ideas en Colombia, el recienre acceso del Presidente del l¡ua¡uro Colombiano de Derccho Procesal Jairo Pana Quijano- a la Presidencia del lruriü¿o lbero-

-Doctor

americano de De¡echo Procesal, ha posibilitado la inauguración del debare ranro tiempo demorado vaya uno a saber por cuáles hasta ahora ocultas

razones...

Que esto ocurra precisamente en Colombia y en este Congreso, resulta grato y aleccionador. Lo primero, pues me permite recordar la complaciente y resperuosa actirud que con el disenso mancuvieron desde siempre los dos grandes Hemandos de Colombia: Devis Echandía y Morales Molina. Lo segundo, porque muestr¿ al mundo que la discusión de las posiciones antagónicas es posible y, además, necesaria para lograr algun día la instauración definitiva de la ídza de Rep,iblíca en nuestro

5

wrfu

fue¡e realmen¡e un problema jurídico primordial y su búsqueda la exclusiva o principal dererminan¡e de toda y de cualquien acruación de los jueces' ¡podrían cocxistir con él los in¡titutos dcl sobreseimicnto, de la absolución por la duda, de cualquier tipo de caducidad (de la i¡u¡ancia, de la produccióo dc la prueba, erc.), dc las ca¡gas probatorias, de la congrucncia procesal como clara regla dc juzgamiento, de la prescripción lib€r¿toria, de la cosa jrngada, de la imposibi' lidad de deducir excepciones ¡elacionadas con Ia causa obligacional en la cjecución de rírulos cambia¡ios, etc., ctc.l La rcspuerta ncgadva cs de ¡oda obvicdad..-

Si la

222

ADot¡o ALVAMD. vELLoso

sufrido con¡inen¡e, secularmenre enfermo de t¿rnto y Énto autoritarismo cascrador de libenades civiles. Pa¡a Pana Quijano, mi agradecimiento, junro cdn el de los que han sido sometidos duranre ranros largos años al injusto exilio del silencio.

Aho¡a fal¡a que el debate salte del lnsriruto Colombiano al Insriruto Iberoamericano

Surge

de la rea con exclr someteft ot¡os coa

Si una

rimienco convivenr nece inci

2. EL PROCESO: SU CAUSA Y RAZÓN DE SER La necesidad de dar cohe¡encia lógica al discurso me imponen empezar casi desde cero, y por ello es preciso volver al proceso y a su razón de ser.

Pero

si

resPuesta resístencia,

o, luego e El fenór

A) La

cal;sa del proceso:

el corflícto

Toda explicación del tema debe pasar por una obligada refe¡encia inicial a la catra del procuo: eI conflícto ínterubjeciuo de íntz¡eses. En esa tarea, creo que es fácil de imaginar que un hombre viviendo en absolun soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) -no importa al efecro el riempo en el cual esto ocura- riene al alcance de la mano y a su absoluta y discrecional disposición todo bien de la vida suficiente pa¡a sarisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia. En tales condiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la idea que actualmenre se tiene del Derecho. Fácil es también de colegir que esre estado de cosas realmen[e -sicu¡so de la puede p¡esentarse perrnanentemente en el historia; cuando el hombre supera su esrado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja simplemente de uivír para comenzar a canuíuir), aparece ante él la idea de cotflkto: un mismo bien de la vida, que no puede o no quiere companir, sirve para sarisfacer el interés de otro u onos de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contemporánea y excluyentemente para sf (comida, agua, techo, etcéce. ra) con demérito de los apetiros o aspiraciones de alguno de ellos.

existió- no

de un mis¡ ción de co

Hasa a social, en Pe¡o cuan< nación, tan

razones qu(

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doy" sino,

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tractual y c ha sido prc medirse el deliccual; y Como

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blemas de subsistencia

De ahí soluciones.

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LA III|PARC¡ALIOADJUO|CIAL y

tnto autoritarismo el de los que han

xilio del silencio. ¡iano al Instituto

EL

S¡STE\|A

tNeulsrTtvo...

ZZ3

Surge de esro una noción primaria de obvia recurrencia en el plano de la realidad social: cuando un individuo (coasociado) quiere para sí y con exclusividad un bien determinado, inrenta implícita o expresamence someter a su propia voluntad una o varias volunaades ajenas (de ouo u otros coasociados): a esto le asigno el nombre de pretmsión.

Si una pretensión es inicialmenre ,"r)rf..h. (porque frenre al requerimienco "¡dame!" se recibe como respuese "te doy"), el esrado de convivencia armónica y pacífica que debe imperar en la sociedad permanece incólume. Y en este supuesro no se necesita el Derecho.

DE SER : imponen

empe. ;o y a su razón de

Pero si no se satisface (porque ftente al requerimiento "¡damel" la respuesta es "no te doy") resulta que a la pretensión se le opone una resisrencia, que puede consistir tanto en un drscum como en sÍ no oastar o, luego en e[ tiempo, en un no crtfiplir un nanAato vigaru. El fenómeno de coexumlcia de una pretensión y dz una ¡esü¿encid acerca de un mismo bien en e[ plano de la realidad social, recibe la denominación de conficco ínterubjetioto de incercses.

ligada referencia e interaes. rombre viviendo : ejemplo) -no ne al alcance de bien de la vida

¡

sus apecitos de

siquiera,

,pueda, r

*si

realmente

el curso de

la

Hasra aquí he contemplado la idea de un pequeño e incipiente gn:po social, en el cual los problemas de convivencia parecen ser acotados. Pero cuando el gn:po se agranda, cuando la sociedad se conviede en notablemente- el campo conflictual, por nación, también se amplía -y razones que escapan a esta aplicación.

Si se conrinúa con la hi!:ótesis ancerior, ya no se trata¡á de imaginar en este terreno la simple exigencia de un "dame" con la respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia conrractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto de la mala fe, si es dañoso y, en su aso, cómo debe medirse el perjuicio, étcétér¿. El concepto sirve ambién para el campo delictual: ya se verá oporrunamente por qué.

:omienza a vivir . para comen¡ar bien de la vida, er el interés de rios lo quieren

Como es obvio, el estado de conflicco genera va¡iados y graves problemas de convivencia que es imprescindible superar para resguardar la subsistencia misma del gruPo'

r, techo, etcére-

soIuciones.

ro de ellos.

De ahí que se haya procurado desde siempre buscar sus posibles

224

ADoLFo ALVAMD. vELLoso

Ynoha

B) Las posibl¿¡ soluciones dzl conflir,to Planteada elemenralmenre la noción de conflicto como la de un fenómeno inherente a la convivencia, parece razonable imaginar que en los primeros dempos se rerminaba sólo por el uso d¿ lz fverza: el más fuerte, el que ostentaba armas, el más veloz, hacía prevalecer su voluntad sobre el débil, el indefenso, el lento. Naturalmente esta solución se presenta como claramenre disvaliosa pues el uso indiscriminado de la ñ:ena no asistida por la razón genera destruéción.

Por eso parece obvio que la fuena debe ser err¿dicada de modo imprescindible para lograr la sobrevivencia de la sociedad misma como tal, pues descano que el bíblico riunfo de David en su desigual lucha contra Goliath es una mera anécdota muy difícil de reperir en la historia: la regla es siempre igual: el pez grande se come al chico. No creo que haya posibilidad histórica cierta de saber cómo hizo el débil para convencer al ñ:ene en e[ sentido de eliminar el uso de la fuerza y suplanrarla por un medio no violenro: el uso d¿ h rczón. En oras palabras: cómo hizo para lograr que la /uer¡a d¿ h razdn sustituyera a la ¡azón de la futna, reemplazando el brazo armado por la palabra, que ostenta claramenre ---{omo medio de discusión- la innegable venmja de igualar a los contendientes. Pero es indudable que ello ocurrió en algún momento de los tiempos. Y al aceptar todos los coasociados la posibilidad de díalogar, surgió como natural consecuencia la probabilidad de autocomponer sus conflictos pacÍficamente, sin uso de armas o de fuer¿a.

Sin embargo, no pudo prescindirse definitivamen¡e del uso de la fuerza, siendo menester aceptarla cuando su equivalente ---el procesollegaría tarde para evitar la consumación de un mal cuya existencia no

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